Tribunal: TJMT
Processo: 0024897-64.2015.8.11.0041
Relator(a): EDSON DIAS REIS
Órgão julgador: EDSON DIAS REIS
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-10-29
Data de publicação: 2020-11-10

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0024897-64.2015.8.11.0041
Classe:

REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (199)
Assunto:

[Liberação de mercadorias]
Relator:
Dr. EDSON DIAS REIS

Turma Julgadora
:

[Dr. EDSON DIAS REIS, DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI,
DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[PLAENGE EMPREENDIMENTOS LTDA - CNPJ: 78.638.061/0001-76 (JUIZO RECORRENTE), CLAUDIO STABILE RIBEIRO - CPF: 365.942.709-82 (ADVOGADO), ROBERTO MINORU OSSOTANI - CPF: 545.564.301-00 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0005-78 (RECORRIDO), MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
À UNANIMIDADE, RATIFICOU A SENTENÇA.

E M E N T A

REMESSA NECESSÁRIA – MANDADO DE SEGURANÇA – EMPRESA DE CONSTRUÇÃO CIVIL - NÃO INCIDÊNCIA DE ICMS – APLICABILIDADE DA SÚMULA 432 DO STJ – APREENSÃO DE MERCADORIA – IMPOSSIBILIDADE – AUSÊNCIA DOS REQUISITOS PREVISTOS NO IRDR 12085/2017 TJMT – SENTENÇA RATIFICADA.

1. “O Superior Tribunal de Justiça sedimentou entendimento de que, tratando-se de operação interestadual de mercadorias para empresa que atua no ramo de construção civil, especificamente, quando se tratar de aquisição interestadual de produtos ou materiais para aplicação na atividade fim, não incide ICMS, segundo matéria já sumulada por aquela Corte: as empresas de construção civil não estão obrigadas a pagar ICMS sobre mercadorias adquiridas como insumos em operações interestaduais. (Súmula 432/STJ)” (N.U 0504128-75.2015.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, GILBERTO LOPES BUSSIKI, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 06/05/2020, Publicado no DJE 13/05/2020)

2. Sentença ratificada.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Cuida-se de remessa necessária de sentença proferida pelo juízo da 4ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, M.M.
Paulo Márcio Soares de Carvalho,
nos autos do Mandado de Segurança nº 24897-64.2015.811.0041, impetrado por
PLAENGE EMPREENDIMENTOS LTDA
,

contra ato tido por ilegal perpetrado pelo
SUPERINTENDENTE DE FISCALIZAÇÃO SEFAZ/MT.

A sentença revisada, concedeu a segurança para determinar a liberação das mercadorias apreendidas objeto do Termo de Apreensão e Depósito nº 1120266-6 e DANFE nº 71599, bem como suspender a exigibilidade do ICMS lançado no referido TAD.

Decorrido o prazo sem recurso voluntário das partes.

A Procuradoria-Geral de Justiça, no parecer do Douto José Zuqueti, manifestou-se pela ratificação da sentença. [id. 8495234].

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Conforme explicitado no relatório, cuida-se de remessa necessária de sentença, que concedeu a segurança para determinar a liberação do veículo apreendido descrito no Termo de Apreensão e Depósito nº 1120266-6 e DANFE nº 71599. Consta a seguinte parte dispositiva:

“Isto posto, julgo procedentes os pedidos, com fundamento no artigo 487, I, do Código de Processo Civil, e concedo o mandado de segurança para ratificar os termos da liminar deferida no nascedouro destes autos.”

Com essas considerações, passo à apreciação da remessa necessária da sentença.

De início, ressalta-se que a Constituição Federal, em seu artigo 5º, inciso LXIX, garante a concessão de mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.

Aliás, a Lei 12.016/2009, em seu artigo 1º, da mesma forma, assevera,
in verbis
:

“Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça”.

Na doutrina, Hely Lopes Meirelles define mandado de segurança individual como:

“(...) o meio constitucional (art. 5º, LXIX) posto à disposição de toda pessoa física ou jurídica, órgão com capacidade processual ou universalidade reconhecida por lei para proteger direito individual, próprio, líquido e certo, não amparado por habeas corpus, lesado ou ameaçado de lesão por ato de qualquer autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.”

(MEIRELLES, Hely Lopes, Direito Administrativo Brasileiro, 43ª ed, p. 890/891)

Logo, quando a Administração Pública pratica ato ilegal ou abuso do poder, culminando em efetiva violação a direito líquido e certo, é possível o manejo do
writ
.

No caso, cinge-se a controvérsia quanto a ocorrência de fato gerador do ICMS, bem como a legalidade ou não do ato praticado pela autoridade coatora em apreender as mercadorias.

O motivo ensejador da apreensão foi
“mercadoria destinada a construtora não optante pelo FUPIS, impedimento quanto à utilização de alíquota interestadual nas aquisições, multa de 25%”
, conforme se verifica do TAD de número 1120611-2. [id. 7852658]

Consoante TAD acostado aos autos, o documento fiscal consta como natureza da operação aquisição de material de construção para utilização em construção civil.

No entanto, a hipótese é de não incidência do ICMS na operação, uma vez que se trata de aquisição de
mercadorias em operações interestaduais para empregar nas obras em que a empresa executa.

Nesse sentido:

EXECUÇÃO FISCAL. INCIDÊNCIA DE ICMS. AQUISIÇÃO DE MATERIAL DE CONSTRUÇÃO EM OUTRO ESTADO. DIFERENÇA DE ALÍQUOTA. EMPRESA DE CONSTRUÇÃO CIVIL. NÃO INCIDÊNCIA. 1. "
As empresas de construção civil não estão sujeitas ao ICMS ao adquirir mercadorias em operações interestaduais para empregar nas obras que executam
" (Precedente: Resp n.º 613.213, 1ª Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ do dia 30.05.2005). 2. Recurso especial a que se nega provimento.

(STJ - REsp: 896022 AM 2006/0231727-3, Relator: Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, Data de Julgamento: 27/03/2007, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJ 12/04/2007 p. 252) (destaquei)

Ademais, a questão restou sumulada pelo Superior Tribunal de Justiça,

senão vejamos
:

“Súmula 432 – as empresas de construção civil não estão obrigadas a pagar icms sobre mercadorias adquiridas com insumos em operações interestaduais.”

No mesmo diapasão, já se manifestou o e. Tribunal de Justiça do Estado de Mato grosso:

REMESSA NECESSÁRIA — MANDADO DE SEGURANÇA EMPRESA DE CONSTRUÇÃO CIVIL – DIREITO TRIBUTÁRIO — NÃO CONTRIBUINTE — ICMS — SÚMULA 432 STJ — AUSÊNCIA DE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIA – LIBERAÇÃO DE MERCADORIAS —SENTENÇA RATIFICADA.

O Superior Tribunal de Justiça sedimentou entendimento de que, tratando-se de operação interestadual de mercadorias para empresa que atua no ramo de construção civil, especificamente, quando se tratar de aquisição interestadual de produtos ou materiais para aplicação na atividade fim, não incide ICMS, segundo matéria já sumulada por aquela Corte: as empresas de construção civil não estão obrigadas a pagar ICMS sobre mercadorias adquiridas como insumos em operações interestaduais.
(Súmula 432/STJ)

(N.U 0504128-75.2015.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, GILBERTO LOPES BUSSIKI, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 06/05/2020, Publicado no DJE 13/05/2020) (destaquei)

RECURSO DE APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA — MANDADO DE SEGURANÇA EMPRESA DE CONSTRUÇÃO CIVIL – DIREITO TRIBUTÁRIO — NÃO CONTRIBUINTE —ICMS — SÚMULA 432 STJ — AUSÊNCIA DE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIA – RECURSO NÃO PROVIDO – SENTENÇA RATIFICADA.

O Superior Tribunal de Justiça sedimentou entendimento de que, tratando-se de operação interestadual de mercadorias para empresa que atua no ramo de construção civil, especificamente, quando se tratar de aquisição interestadual de produtos ou materiais para aplicação na atividade fim, não incide ICMS, segundo matéria já sumulada por aquela Corte: as empresas de construção civil não estão obrigadas a pagar ICMS sobre mercadorias adquiridas como insumos em operações interestaduais.
(Súmula 432/STJ).

(N.U 0032856-23.2014.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARCIO APARECIDO GUEDES, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 01/07/2020, Publicado no DJE 10/07/2020) (destaquei)

Assim, por se tratar de
operação interestadual de mercadorias para empresa que atua no ramo de construção civil
, aplicável a Súmula 432 do STJ.

No que concerne à legalidade da apreensão dos veículos, em recente julgamento do Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas (IRDR) nº 12085/2017 pelo Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, foi fixado que:

“DIREITO TRIBUTÁRIO - INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DAMANDAS REPETITIVAS (IRDR) – LEGALIDADE NA APREENSÃO DE MERCADORIA QUANDO NÃO TIVER POR FINALIDADE A COBRANÇA DE DÉBITOS PRETÉRITOS – AUSÊNCIA DE OFENSA À SÚMULA 323/STF – PROCEDÊNCIA DO PEDIDO – MODULAÇÃO.

1- O entendimento compendiado na Súmula 323/STF, visa impedir a imposição das chamadas “sanções políticas” como meio de coagir contribuintes em débito ao pagamento de tributos, razão pela qual somente deve ser aplicada quando a apreensão estiver sendo utilizada a fim de forçar o contribuinte a recolher aquilo que deve em função de outras operações, ou seja, como meio coercitivo de cobrança de tributos pretéritos, não relacionados às mercadorias apreendidas.

2 -
Desde que estritamente relacionada à operação fiscalizada e sem a intenção de cobrança de valores pretéritos, inexiste ilegalidade na apreensão de mercadoria que visa coibir infração material de caráter continuado, seja: a) por ausência de documentação fiscal; b) por estar a mercadoria desacompanhada do recolhimento do diferencial de alíquota quando o destinatário for contribuinte do ICMS; c) pelo não recolhimento do ICMS em razão do regime especial a que esteja submetido o contribuinte, conforme legislação estadual.

3 - A teor do que dispõe os incisos I e II do art. 985 do CPC, a tese jurídica fixado no IRDR será aplicada, desde já, a todos os processos individuais ou coletivos que versem sobre idêntica questão de direito e que tramitem na área de jurisdição do tribunal, inclusive àqueles que tramitem nos juizados especiais, bem como aos casos futuros que versem idêntica questão de direito e que venham a tramitar no território de competência do tribunal, salvo revisão na forma do art. 986.” (destaquei)

No caso, não se vislumbra nenhuma das hipóteses descritas no Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas (IRDR) nº 12085/2017 do TJMT capaz de permitir a apreensão do veículo e mercadorias
.

Portanto, mostra-se abusiva a apreensão do veículo e mercadorias descritos no TAD de nº
1120611-2
, por não
constituir fato gerador do ICMS a simples
operação interestadual de mercadorias para empresa que atua no ramo de construção civil
.

Ante o exposto,
RATIFICO

A SENTENÇA
, mantendo incólume o
decisium
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 21/10/2020