Tribunal: TJMT
Processo: 0005649-91.2010.8.11.0040
Relator(a): MARCIO APARECIDO GUEDES
Órgão julgador: MARCIO APARECIDO GUEDES
Órgão colegiado: SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO
Data de julgamento: 2020-08-26
Data de publicação: 2020-09-02

Ementa:

Inteiro teor:
APELANTE(S):
ESTADO DE MATO GROSSO
APELADO(S):
ELETRO E METALURGICA ROVARIS LTDA.

Número do Protocolo: 38430/2015
Data de Julgamento: 26-08-2020

E M E N T A
RECURSO DE APELAÇÃO – AÇÃO DECLARATÓRIA – PRELIMINAR DE INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA – REJEITADA - AÇÃO DENOMINADA DE DECLARATÓRIA, MAS COM CONTEÚDO ANULATÓRIO - NATUREZA DA AÇÃO - IRRELEVÂNCIA DA NOMINAÇÃO DADA PELO AUTOR – BENS DO ATIVO FIXO – ALIENAÇÃO EVENTUAL E ISOLADA – ATO DE COMÉRCIO – ICMS INDEVIDO – SÚMULA 541 DO STF – RECURSO DESPROVIDO.
Em que pese à nomenclatura inadequada dada à demanda, cujo conteúdo se presta a finalidade almejada (anulação do débito), isso não se mostra suficiente para trazer sua extinção sem julgamento do mérito, o que feriria diversos princípios constitucionais, em especial os princípios da economia, celeridade e eficácia processual que norteiam nosso ordenamento.
Deve-se evitar o excesso de formalismo, sempre que possível, a fim de promover uma prestação jurisdicional célere e eficaz.
A eventual venda de ativo fixo imobilizado (veículos usados) não se sujeita ao pagamento de ICMS, salvo se viesse a exercer tal atividade com habitualidade.
Súmula 541 do STF: O imposto sobre vendas e consignações não incide sobre a venda ocasional de veículos e equipamentos usados, que não se insere na atividade profissional do vendedor, e não é realizada com o fim de lucro, sem caráter, pois, de comercialidade.
Recurso desprovido.

APELANTE(S):
ESTADO DE MATO GROSSO
APELADO(S):
ELETRO E METALURGICA ROVARIS LTDA.

R E L A T Ó R I O
EXMO. SR. DR. MARCIO APARECIDO GUEDES
Egrégia Câmara:
Trata-se de Recurso de Apelação interposto pelo Estado de Mato Grosso em face de sentença, proferida pelo Juízo da 6ª Vara Cível da Comarca de Sorriso, que, nos autos de Ação Declaratória de Inexigibilidade de Débito Fiscal n. 5649-91.2010.8.11.0040, proposta por Eletro e Metalúrgica Rovaris LTDA, julgou procedentes os pedidos da exordial, confirmando a decisão liminar e declarando a inexigibilidade/anulação dos réditos fiscais decorrentes das notificações 211958/82/59/2010 e 194250/82/59/2010.
O Apelante, preliminarmente, argui a inadequação da via eleita, ao argumento de que a ação declaratória só pode ser manejada antes da constituição do crédito tributário, e a ação cabível após seu lançamento seria a ação anulatória.
No mérito, assevera que o contribuinte deixou de recolher ICMS proveniente da venda de veículos usados que foram desincorporados do ativo permanente da empresa.
Aduz que a legislação estadual prevê a incidência de ICMS sob venda de veículos usados decorrente de desincorporação do ativo fixo ou imobilizado, portanto, na data em que ocorrer a saída do bem, por desincorporação do ativo, em razão de perecimento, obsolescência ou venda a terceiros, o contribuinte deve recolher o ICMS-Diferencial de alíquota diferido.
Argumenta que os honorários advocatícios foram fixados em patamar exorbitante, portanto, merecem reforma.
Ao final, busca o provimento do presente recurso para reformar a sentença, de modo que julgue improcedente a ação, ou, subsidiariamente, que seja reduzido o valor da verba honorária.
Por sua vez o Apelado apresentou contrarrazões às fls. 141/164 pelo desprovimento do recurso.
A Procuradoria-Geral de Justiça manifesta pela inexistência de interesse público capaz de justificar a intervenção ministerial nos autos. (fls. 169/170)
É o relatório.

V O T O PRELIMINAR - INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA
EXMO. SR. DR. MARCIO APARECIDO GUEDES (RELATOR)
Egrégia Câmara:
O Apelante, preliminarmente, argui a inadequação da via eleita, ao argumento de que a ação declaratória só pode ser manejada antes da constituição do crédito tributário, e a ação cabível após seu lançamento seria a ação anulatória, portanto, a ação deve ser extinta.
Não lhe assiste razão.
Isso porque, trata-se de ação que objetiva a declaração de ilegalidade da dívida, contendo nitidamente conteúdo negativo de lançamento tributário, e, portanto, em que pese a nomenclatura inadequada dada à demanda, cujo conteúdo se presta a finalidade almejada (anulação do débito), isso não se mostra suficiente para trazer sua extinção sem julgamento do mérito, o que feriria diversos princípios constitucionais, em especial os princípios da economia, celeridade e eficácia processual que norteiam nosso ordenamento.
Para tanto, transcrevo o julgado do Superior Tribunal de Justiça, em que demonstra irrelevante a denominação erronia da ação, desde que seu conteúdo ostente o objetivo desejado. In verbis:
PROCESSO JUDICIAL TRIBUTÁRIO. CRÉDITO FISCAL CONSTITUÍDO AINDA NÃO EXECUTADO. AÇÃO DENOMINADA DE DECLARATÓRIA, MAS COM CONTEÚDO ANULATÓRIO. NATUREZA DA AÇÃO. IRRELEVÂNCIA DA NOMINAÇÃO DADA PELO AUTOR. 1. O pedido inicial formulado na ação ordinária, ajuizada antes da propositura do executivo fiscal, que objetiva a declaração de ilegalidade da inscrição da dívida no rol da Dívida Ativa do Distrito Federal e o conseqüente reconhecimento da inexistência do débito fiscal referente a IPTU, ostenta conteúdo constitutivo negativo de lançamento tributário supostamente eivado de ilegalidade, revestindo a demanda de natureza anulatória, malgrado o nomen iuris atribuído pelos autores (Precedentes do STJ: EDcl no REsp 894.545/DF, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, julgado em 17.05.2007, DJ 31.05.2007; AgRg nos EREsp 509.300/SC, Rel. Ministro Jorge Scartezzini, Segunda Seção, julgado em 08.02.2006, DJ 22.02.2006; REsp 392.599/CE, Rel. Ministro Fernando Gonçalves, Quarta Turma, julgado em 06.04.2004, DJ 10.05.2004; e REsp 100.766/SP, Rel. Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira, Quarta Turma, julgado em 15.06.1999, DJ 16.08.1999). 2. É cediço que, em sede tributária, faz-se mister distinguir a ação declaratória negativa da ação anulatória de débito fiscal, porquanto seus efeitos são diversos. Esta última tem como objetivo precípuo a anulação total ou parcial de um crédito tributário definitivamente constituído, sendo este, portanto seu pressuposto. Sua eficácia é, desse modo, constitutiva negativa. 3. "Como afirma Carreira Alvim, a"distinção que se há de fazer entre ação anulatória e declaratória é que a anulatória pressupõe um lançamento, que se pretende desconstituir ou anular; a declaratória não o pressupõe. Através desta pretende-se declarar uma relação jurídica como inexistente, pura e simplesmente" (Cleide Previtalli Cais, in O Processo Tributário, Ed. Revista dos Tribunais, 4ª ed., págs. 495/496). 4. Destarte, à luz dos princípios da mihi factum, dabo tibi ius e iura novit curia, não se revela escorreito encerrar o feito sem "resolução"do mérito, tão-somente pelo fundamento de que, nomeada a ação ordinária de declaratória, faleceria aos autores o necessário interesse de agir, máxime na hipótese em que ainda não ajuizado o executivo fiscal pertinente. 5. Recurso especial desprovido. (STJ - REsp: 862230 DF 2006/0139761-9, Relator: Ministro LUIZ FUX, Data de Julgamento: 05/08/2008, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 11/09/2008) (sem grifo no original)
Nesse sentido, deve-se evitar o excesso de formalismo, a fim de promover uma prestação jurisdicional célere e eficaz.
Diante disso, rejeito a preliminar arguida.

U N Â N I M E

V O T O
EXMO. SR. DR. MARCIO APARECIDO GUEDES (RELATOR)
Egrégia Câmara:
Ab initio, registro que por se tratar de análise de Apelação de Sentença proferida à égide do Código de Processo Civil de 1973, o presente decisum deve levar em consideração os ditames presentes no referido código, conforme disposto no Enunciado nº 2 do Superior Tribunal de Justiça.
Como relatado, trata-se de Recurso de Apelação interposto pelo Estado de Mato Grosso em face de sentença, proferida pelo Juízo da 6ª Vara Cível da Comarca de Sorriso, que, nos autos de Ação Declaratória de Inexigibilidade de Débito Fiscal n. 5649-91.2010.8.11.0040, proposta por Eletro e Metalúrgica Rovaris LTDA, julgou procedentes os pedidos da exordial, confirmando a decisão liminar e declarando a inexigibilidade/anulação dos réditos fiscais decorrentes das notificações 211958/82/59/2010 e 194250/82/59/2010.
O Apelante busca o provimento do presente recurso para reformar a sentença, de modo que julgue improcedente a ação, ou, subsidiariamente, que seja reduzido o valor da verba honorária.
Pois bem.
Ressai dos autos que o Apelado exerce atividade de comércio varejista de materiais elétricos, artigos sanitários, materiais de construção e de construção de redes elétricas de alta e baixa tensão, não fazendo parte de sua atividade comercial a compra e venda de veículos.
Aduz que adquiriu veículos novos para o ativo fixo da empresa e realizou a venda dos usados, mas, para sua surpresa, o Apelante defende a incidência de ICMS sob essa operação, lhe encaminhando as notificações 211958/82/59/2010 e 194250/82/59/2010 do débito que objetiva anular.
O Apelante defende a legalidade da exação de ICMS decorrente da venda de bens do ativo imobilizado, sobre o fundamento primordial de que a legislação estadual prevê a incidência de tal tributo na operação realizada.
Verifico que o centro da controvérsia cinge-se na apuração de legalidade da exação lançada pelo Fisco Estadual, que, ao contrário, a Apelada atribui ilegalidade, porque, a operação, ensejadora da cobrança, não está sujeita ao recolhimento de ICMS, na medida em que não se trata de operação de circulação de mercadoria com o intuito de comercialização, mas, de simples alienação, a terceiros, de bens usados e integrantes do ativo fixo imobilizado da empresa vendedora.
Restou desmontado, por meio dos documentos que instruem a inicial, que a empresa apelada não é do ramo do comércio de veículos e que as operações desta natureza foram realizadas tão somente com o intuito de renovar a frota necessária ao funcionamento da empresa e não visando a atividade comercial final de comprar e vender veículos.
Nesse contexto, quando ocorre a necessidade de realizar a venda de bens usados da empresa, tal fato não configura, necessariamente, operação comercial apta a avocar a incidência de ICMS, notadamente, por não apresentar o requisito da habitualidade.
Cabe aqui destacar, no âmbito federal, o art. 4 o da LC n. 87/96, que traz em seu bojo a definição de contribuinte do ICMS, verbis:
Art. 4º - contribuinte é qualquer pessoa, física ou jurídica, que realize, com habitualidade ou em volume que caracterize intuito comercial, operações de circulação de mercadoria ou prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior.
De leitura do dispositivo transcrito acima, extrai-se que para configuração de contribuinte de ICMS se exige a realização habitual, ou seja, de forma reiterada a prática constante de circulação de mercadorias, notadamente, visando ao lucro, o que significa dizer que tal empenho deve configurar, a bem da verdade, a atividade-fim do contribuinte, prevista em seu estatuto constitutivo social, que, por sua vez, será submetido ao recolhimento do ICMS correspondente a cada operação.
Destaco, ainda, o artigo 155, II, da Constituição Federal, bem como, a LC n. 87/96 em seu art. 1º que se referem a “operações relativas à circulação de mercadorias”.
Neste mesmo sentido, no âmbito estadual, o artigo 10 da Lei Complementar 1944/89 define o que caracteriza contribuinte:
Art. 10. Contribuinte é qualquer pessoa, física ou jurídica, que realize, com habitualidade ou em volume que caracterize intuito comercial, operações de circulação de mercadorias ou prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior. (Redação do caput dada pelo Decreto n. 8459 de 28.12.2006).
A incidência do tributo ocorre, portanto, apenas para os que transmitem, reiteradamente, uma ou algumas espécies de mercadorias, fazendo dessa prática um instrumento permanente para se manter financeiramente, o que, não é a hipótese discutida nos autos, nos quais o conjunto probatório, corroborando as alegações da apelada, assinala o fato de que ocorreu apenas uma alienação a terceiro, de maneira ocasional e esporádica, de bens pertencentes ao ativo mobilizado da empresa.
Por ser a matéria reiteradamente apresentada ao judiciário, os Tribunais Pátrios, incluindo-se aqui os Tribunais Superiores, têm externado entendimento, segundo o qual, não há incidência de ICMS em operação de alienação de bens do ativo fixo da empresa alienante, como ocorre na situação sob análise.
Para sedimentar o entendimento, o Supremo Tribunal Federal Superior editou a Súmula 541, nos seguintes termos, verbis:
Súmula 541. O imposto sobre vendas e consignações não incide sobre a venda ocasional de veículos e equipamentos usados, que não se insere na atividade profissional do vendedor, e não é realizada com o fim de lucro, sem caráter, pois, de comercialidade.
Nesse contexto, transcrevo julgados deste E. Tribunal de Justiça sobre este tema:
RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – IMPUGNAÇÃO DE LANÇAMENTO POR MEIO DE RECURSO ADMINISTRATIVO COM EFEITO SUSPENSIVO – TERMO INICIAL PARA IMPETRAÇÃO – BENS DO ATIVO FIXO – ALIENAÇÃO EVENTUAL E ISOLADA – ATO DE COMÉRCIO – DESCARACTERIZAÇÃO – ICMS INDEVIDO – APELAÇÃO DESPROVIDA – SENTENÇA RATIFICADA EM REMESSA. 1 – Nos termos do art. 18 da Lei 1.533/51, "o direito de requerer mandado de segurança extinguir-se-á decorridos cento e vinte dias contados da ciência, pelo interessado, do ato impugnado". Contudo, apresentado recurso administrativo com efeito suspensivo, mostra-se inadequada a utilização do writ, enquanto não efetuado seu julgamento (art. 5º, I, da Lei 1.533/51). 2 – Como bem observa Mauro Luís Rocha Lopes, o termo inicial do prazo para requerer mandado de segurança será a data da ciência do ato atacado, pelo interessado. No seio tributário, podem ser vislumbrados vários marcos iniciais, como a ciência do auto de infração, da decisão proferida em processo administrativo, da inscrição em dívida ativa etc. 3 – Na hipótese, em virtude da apresentação de recurso administrativo com efeito suspensivo, a contagem do prazo para a impetração do mandamus teve início com a ciência da respectiva decisão, e não com a lavratura do auto de lançamento, como equivocadamente entendeu o Tribunal de origem. 4 – A eventual venda de ativo fixo imobilizado (tratores usados de proprietário rural) não se sujeita ao pagamento de ICMS, salvo se viesse a exercer tal atividade com habitualidade. 5 – A incidência do tributo ocorre apenas para os que transmitem reiteradamente uma ou algumas espécies de mercadorias, fazendo dessa prática um instrumento permanente para se manter financeiramente, ou seja, exige prática constante de circulação de mercadoria.
(N.U 0034526-33.2013.8.11.0041, , HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 13/05/2019, Publicado no DJE 21/05/2019) (sem grifo no original)
Portanto, é evidente que em se tratando de compra e venda de mercadoria, no caso em tela de veículo usado, em que a empresa autora não atua neste ramo de comércio, não visando o lucro com tal atividade, pelo teor da Súmula 541 do STF e da jurisprudência acima, resta evidente que não há incidência de ICMS.
De outro giro, quanto aos honorários sucumbenciais, a fixação da verba honorária quando vencida a Fazenda Pública deve observar o disposto no §4º do art. 20 do CPC/73, que assim dispõe:
Art. 20. A sentença condenará o vencido a pagar ao vencedor as despesas que antecipou e os honorários advocatícios. Esta verba honorária será devida, também, nos casos em que o advogado funcionar em causa própria.
[...]
§ 4 o Nas causas de pequeno valor, nas de valor inestimável, naquelas em que não houver condenação ou for vencida a Fazenda Pública, e nas execuções, embargadas ou não, os honorários serão fixados consoante apreciação eqüitativa do juiz, atendidas as normas das alíneas a, b e c do parágrafo anterior.
In casu, a apreciação equitativa do juiz concluiu pela fixação dos honorários no patamar de R$ 2.000,00 (dois mil reais), atendido o disposto das alíneas “a”, “b” e “c” do §3º do mesmo dispositivo legal.
Assim sendo, baseado no grau de zelo do profissional, no lugar da prestação do serviço, a natureza e a importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado, bem como o tempo despendido para seu serviço, entendo compatível e razoável o valor fixado pelo juízo de primeiro grau, de modo que não merece qualquer modificação.
Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO ao Recurso de Apelação, mantendo incólume a sentença atacada.
É como voto..

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência da DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Câmara Julgadora, composta pelo DR. MARCIO APARECIDO GUEDES (Relator), DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI (1º Vogal convocado) e DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO (2ª Vogal), proferiu a seguinte decisão: À UNANIMIDADE, DESPROVERAM O RECURSO NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.

Cuiabá, 26 de agosto de 2020.

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DOUTOR MARCIO APARECIDO GUEDES - RELATOR