Tribunal: TJMT
Processo: 0008226-46.2018.8.11.0045
Relator(a): MARCOS MACHADO
Órgão julgador: MARCOS MACHADO
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-01-28
Data de publicação: 2020-01-29

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – SENTENÇA CONDENATÓRIA – ELEMENTOS FRÁGEIS PARA ATESTAR NARCOTRAFICÂNCIA, PENA-BASE SEM FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA, REQUISITOS DO TRÁFICO PRIVILEGIADO PREENCHIDOS, REGIME MENOS GRAVOSO E SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL POR RESTRITIVAS DE DIREITOS – PEDIDOS DE ABSOLVIÇÃO, DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA PARA USO OU REDUÇÃO DAS PENAS, ESTABELECIMENTO DO SEMIABERTO, SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL POR RESTRITIVAS DE DIREITOS E RESTITUIÇÃO DOS BENS APREENDIDOS – NARRATIVAS SEGURAS DO INVESTIGADOR DE POLÍCIA E DOS POLICIAIS CIVIS – DEPOIMENTOS DE TESTEMUNHAS – TRAFICÂNCIA DEMONSTRADA – CONDENAÇÃO POR TRÁFICO MANTIDA – CONDIÇÃO DE USUÁRIO NEGADA PELO APELANTE – ENUNCIADO CRIMINAL 3 DO TJMT – JULGADO DO TJMT – ABSOLVIÇÃO E DESCLASSIFICAÇÃO IMPERTINENTES – PENA-BASE –DEDICAÇÃO A PRÁTICA DE TRÁFICO DE DROGAS – INIDONEIDADE – PREMISSA DO STJ – MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – INAPLICABILIDADE – APELANTE REINCIDENTE – ENUNCIADO CRIMINAL 52 DO TJMT– MANUTENÇÃO DO REGIME FECHADO – ARESTO DO TJMT – SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA POR RESTRITIVAS DE DIREITOS – INCABÍVEL –

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0008226-46.2018.8.11.0045
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
MARCOS MACHADO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, DES(A). PAULO DA CUNHA]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELADO), ALMINDO BRIZOLA - CPF: 862.536.971-53 (APELANTE), FABIO DO NASCIMENTO SILVA - CPF: 029.548.781-00 (ADVOGADO), MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (CUSTOS LEGIS), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (APELADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

PAULO DA CUNHA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – SENTENÇA CONDENATÓRIA – ELEMENTOS FRÁGEIS PARA ATESTAR NARCOTRAFICÂNCIA, PENA-BASE SEM FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA, REQUISITOS DO TRÁFICO PRIVILEGIADO PREENCHIDOS, REGIME MENOS GRAVOSO E SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL POR RESTRITIVAS DE DIREITOS – PEDIDOS DE ABSOLVIÇÃO, DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA PARA USO OU REDUÇÃO DAS PENAS, ESTABELECIMENTO DO SEMIABERTO, SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL POR RESTRITIVAS DE DIREITOS E RESTITUIÇÃO DOS BENS APREENDIDOS – NARRATIVAS SEGURAS DO INVESTIGADOR DE POLÍCIA E DOS POLICIAIS CIVIS – DEPOIMENTOS DE TESTEMUNHAS – TRAFICÂNCIA DEMONSTRADA – CONDENAÇÃO POR TRÁFICO MANTIDA – CONDIÇÃO DE USUÁRIO NEGADA PELO APELANTE – ENUNCIADO CRIMINAL 3 DO TJMT – JULGADO DO TJMT – ABSOLVIÇÃO E DESCLASSIFICAÇÃO IMPERTINENTES –

PENA-BASE –DEDICAÇÃO A PRÁTICA DE TRÁFICO DE DROGAS – INIDONEIDADE

– PREMISSA DO STJ – MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – INAPLICABILIDADE – APELANTE REINCIDENTE – ENUNCIADO CRIMINAL 52 DO TJMT– MANUTENÇÃO DO

REGIME FECHADO – ARESTO DO TJMT – SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA POR RESTRITIVAS DE DIREITOS – INCABÍVEL – DECISÃO DO TJMT
– RESTITUIÇÃO DOS BENS APRENDIDOS – PROPRIEDADE E ORIGEM LÍCITA

NÃO COMPROVADAS – EFEITO DA CONDENAÇÃO – DIRETRIZ DO STJ E TJMT – RECURSO

PROVIDO PARCIALMENTE PARA READEQUAR AS PENAS.

A condenação pelo tráfico de drogas deve ser mantida quando há provas coerentes e seguras que comprovam a responsabilidade penal do apelante (TJMT, Ap 2868/2017).

Se o próprio apelante negou a condição de usuário, afigura-se
impertinente a pretensão desclassificatória
(TJMT, Ap nº 156910/2017).

“A condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006
” (TJMT, Enunciado Criminal 3).

A dedicação ao tráfico de drogas constitui fundamentação inidônea para a negativação da culpabilidade, por ser própria do tipo penal

(STJ, HC nº 516.770/RS).

A minorante do tráfico privilegiado apresenta inaplicável se o apelante não preenche o requisito legal da primariedade (Lei nº 11.343/2006, art. 33, § 4º).

“A reincidência, seja ela específica ou não, constitui óbice à aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06, tendo em vista que um dos requisitos para a incidência do benefício é que o paciente seja primário.”
(STJ, HC nº 393.862/DF)

A reprimenda superior a 4 (quatro) anos e a reincidência ensejam a manutenção do regime inicial fechado (CP, art. 33, § 2º, ‘a’; TJMT, Ap nº 61492/2017)

A substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos mostra-se incabível se o apelante for reincidente em crime doloso e a reprimenda imposta superior a 4 (quatro) anos (CP, art. 44, I e II; TJMT, Ap nº 121724/2016).

O perdimento de bens/instrumentos utilizados para a prática da traficância decorre da condenação, nos termos do art. 63 da Lei nº 11.343/2006 (STJ, AgRg no AREsp nº 1147673/PR; TJMT - N.U 0001700-32.2013.8.11.0015).

R E L A T Ó R I O

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO Nº 0008226-46.2018.8.11.0045 - COMARCA DE LUCAS DO RIO VERDE

APELANTE:

ALMINDO BRIZOLA

APELADO:

MINISTÉRIO PÚBLICO

R E L A T Ó R I O

Apelação Criminal interposta por ALMINDO BRIZOLA
c
ontra sentença proferida pelo Juízo da 4ª Vara Criminal da Comarca de Lucas do Rio Verde, nos autos de ação penal (Código 163612), que o condenou por tráfico de drogas a 6 (seis) anos, 5 (cinco) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e 645 (seiscentos e quarenta e cinco) dias-multa, em regime inicial fechado – art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006 – (ID 9477957/ID 9477956).

O apelante sustenta que: 1) “
os elementos de convicção [...] mostram-se frágeis para atestar a prática da narcotraficância”
; 2) a elevação da pena-base pela culpabilidade não teria fundamentação idônea; 3) preencheria os requisitos do tráfico privilegiado; 4) reduzida a pena, faria jus ao regime menos gravoso e a substituição da pena corporal por restritivas de direitos.

Requer provimento para que seja absolvido ou desclassificada sua conduta para uso. Subsidiariamente, reduzidas as penas, estabelecido o regime inicial semiaberto e substituída a pena corporal por restritivas de direitos, bem como restituídos os bens apreendidos, sem fundamentação correlata (ID 17997999).

A 1ª PROMOTORIA DE JUSTIÇA CRIMINAL DE LUCAS DO RIO VERDE pugna pelo desprovimento do apelo (ID 21478960/ID 21478963).

A i. 14ª Procuradoria de Justiça Criminal opina pelo desprovimento do recurso, em parecer assim sintetizado:

“Apelação Criminal – Tráfico de drogas – Condenação – Irresignação defensiva – Requestada a absolvição por insuficiência probatória – Impossibilidade – Prova inequívoca quanto à autoria e materialidade delitivas – Palavra dos policiais que participaram da diligência – Pleito alternativo de desclassificação do crime de tráfico de drogas, para a figura típica descrita no art. 28, da Lei 11.343/06 – Inviabilidade – A condição de usuário do agente não exclui a traficância – Pleito alternativo: Reconhecimento da causa de diminuição do §4º da Lei nº 11.343/06 – Impossibilidade – Não preenchimento dos requisitos necessários para a concessão do beneplácito – Réu que se dedicava a atividades criminosas – Substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos – Alteração de regime – Inadmissibilidade – Sanção aplicada superior a 04 (quatro) anos – Réu reincidente – Exegese do art . 44 do CP – Pelo desprovimento do recurso.”
(José Norberto de Medeiros Júnior, procurador de Justiça – ID 22545494)

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

V O T O (MÉRITO)

EXMO. SR. DES. MARCOS MACHADO (RELATOR)

Egrégia Câmara:

O recurso é cabível (CPP, art. 593, I), manejado por quem tem interesse (CPP, art. 577) e não se verifica hipótese de extinção da punibilidade (CP, art. 107).

Consta da denúncia que:

“[...] no dia 15 de novembro de 2018, na residência localizada na Avenida Santa Catarina, s/n°, ao fundo do Estabelecimento Comercial denominado "Lava Jato Avenida", ao lado do Rodoviária, Bairro Buriti, nesta Cidade e Comarca de Lucas do Rio Verde-MT, o denunciado ALMINDO BRIZOLA, consciente da ilicitude e reprovabilidade de sua conduta, transportou, tinha em depósito e guardava, para venda e entrego ao consumo de terceiros, 01 (uma) porção de Cannabis Sativa L., popularmente conhecida como maconha, com peso não especificado. [...]

DIANTE DO EXPOSTO, o MINISTÉRIO PÚBLICO [...] denuncia [...] ALMINDO BRIZOLA, [...], pela prática do delito previsto no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06. [...].”
(Carlos Eduardo Pacianotto, promotor de Justiça – ID 9476562)

O Juízo singular reconheceu a responsabilidade penal do apelante e dosou as penas, nos seguintes termos:

“Analisando detidamente os autos, verifico que a materialidade, a natureza mercantil e a autoria delitiva restaram devidamente comprovadas nos autos, por meio do auto de prisão em flagrante delito de fl. 07, do relatório de investigação policial de fls. O8/09, do relatório de cumprimento de busca e apreensão domiciliar de fl. 17, do boletim de ocorrência de fls. 51/53, do termo de apreensão de fl. 54, do ‘exame preliminar de constatação de fl. 55/verso, dos documentos de fls. 56/62 e do laudo preliminar de drogas de fls. 142/144.

Somam-se a isso, as declarações prestadas em Juízo, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, pelas testemunhas Magno Roberto Miranda, João Adelar Godois Santana e Valdir Braga Martins, conforme se observa na gravação audiovisual constante no CD em anexo.

Corroborando, temos as declarações prestadas na Delegacia de Polícia pelas testemunhas Valdir Braga Martins (fls. 19/20) e Magno Roberto Miranda (fl. 21).

É mister registrar, que em crimes desta natureza, os testemunhos prestados por policiais, quando sérios e idôneos, são de grande valia, haja vista a dificuldade em se combater o tráfico ilícito de drogas, aliado ao temor da população em denunciar os infratores, como no caso em apreço. [...]

Acrescentem-se, por oportuno, as declarações prestadas em Juízo, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, pelo informante Amilton Adriano Brizola, irmão do acusado, conforme se observa na gravação audiovisual constante no CD em anexo.

Ademais, o acusado Almindo Brizola, quando interrogado em Juízo (CD em anexo), negou a prática delitiva em comento, afirmando que seu irmão Amilton inventou o fato para lhe prejudicar, contudo, trata-se de prova isolada nos autos, não guardando consonância com o conjunto probatório colacionado.

É cediço que cabe ao acusado provar o alegado, nos termos do artigo 156 do Código de Processo Penal, porém, no caso versando, não desincumbiu desse ônus, esgueirando em meras conjecturas.

Assim sendo, tenho que a tese absolutória da Defesa não merece acolhimento, vez que as provas produzidas em Juízo, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, aliadas às provas produzidas na Delegacia de Polícia, formam um todo harmônico e coeso no sentido da existência do crime em apreço e da efetiva participação do acusado, nos exatos termos da denúncia. [...].

ISSO POSTO, e por tudo mais que dos autos consta, julgo PROCEDENTE a denúncia, para CONDENAR o acusado ALMINDO BRIZOLA, qualificado nos autos, como incurso no crime descrito no artigo 33, “caput”, da Lei n. 11.343/2006.

DA DOSIMETRIA DA PENA.

Na primeira fase do procedimento trifásico, analisando detidamente as circunstâncias judiciais elencadas no artigo 42 da Lei nº 11.343/2006 e no artigo 59 do Código Penal, vislumbro a necessidade de maiores reprovações, haja vista a culpabilidade acentuada, vez que estava se dedicando a prática do crime de tráfico ilícito de droga nesta urbe, conforma prova alhures mencionadas. Desta forma, fixo a pena base acima do mínimo legal, ou seja, em 05 (cinco) anos, 07 (sete) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e 562 (quinhentos e sessenta e dois) dias-multa.

Na segunda fase da dosimetria da pena, reconheço a circunstância agravante da reincidência (art. 61, inciso I, do CP), haja vista o contido no extrato de consulta processual retirado do site do TJ/MT (fls. 109/117), por ser documento público e conter as informações necessárias à configuração de tal instituto (artigo 63 e 64 do Código Penal), e de consequência, agravo a pena em 10 (dez) meses de reclusão e 83 (oitenta e três) dias-multa. Dessa forma, encontro a pena provisória de 06 (seis) anos, 05 (cinco) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e 645 (seiscentos e quarenta e cinco) dias-multa.

Na terceira e última fase, inexistem causas de aumento e/ou diminuição de pena, encontrando a pena definitiva de 06 (seis) anos, 05 (cinco) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e 645 (seiscentos e quarenta e cinco) dias-multa.

Deixo de aplicar a causa de diminuição de pena do § 4º, do artigo 33, da Lei nº 11.343/2006, em razão da reincidência na forma da lei e a dedicação à prática delitiva, conforme alhures demonstrado.

Fixo o regime de pena inicialmente fechado, haja vista a reincidência na forma da lei, o que faço com fulcro no artigo 33, § 2º, alínea “b”, do CP (a contrario sensu).

Incabível a substituição por pena restritiva de direito e sursis (artigo 44 e 77, respectivamente), haja vista a quantidade de pena e a reincidência na forma da lei. [...]”
(Hugo José Freitas da Silva, juiz de Direito – ID 9477957/ID 9477956).

Pois bem.

A materialidade delitiva está comprovada pelo Termo de Apreensão (ID 9476582), Exame Preliminar de Constatação em Substância (ID 9476582) e Laudo Preliminar de Drogas nº 520.2.04.2018.015636-01 (ID 9477471), os quais não sofreram qualquer impugnação.

Na fase policial, colheram-se os depoimentos de Magno Roberto Miranda, policial civil (ID 9476571), Valdir Braga Martins, investigador de polícia (ID 9476571), Abraão Cunha da Conceição, adolescente, irmão Victor Roberto Pereira Cunha, que foi preso transportando entorpecente (ID 9476572), Clemilson Silva Assunção, padrasto do adolescente

(ID 9476588), Amilton Adriano Brizola, irmão do apelante (ID 9476589), Leide Daiane da Silva Cadene, titular de um dos cheques apreendidos (ID 9476591), Fabio Roberto Marques de Almeida, comerciante que emitiu cheque apreendido (ID 9476591) e interrogatório de Victor Roberto Pereira Cunha, estava na casa do apelante quando do cumprimento do mandado de busca e apreensão (ID 9476573). O apelante ALMINDO BRIZOLA, ao ser inquirido, exerceu o direito de permanecer em silêncio (ID 9476573).

Em Juízo, foram ouvidos o adolescente Abraão Cunha da Conceição, os policiais João Adelar Godois Santana e Magno Roberto Miranda, o investigador de polícia

Valdir Braga Martins, o irmão do apelante Amilton Adriano Brizola, bem como o interrogado o apelante ALMINDO BRIZOLA (Relatório de Mídias - ID 7519913).

Destacam-se do conjunto probatório que:

- a diligência policial decorreu de cumprimento de mandado de busca e apreensão, expedido pelo 4ª Vara Criminal da Comarca de Lucas do Rio Verde, após investigação antecedente, a qual apontava que o apelante seria
o “chefe” de uma organização criminosa destinada à pratica de tráfico de drogas , inclusive, com a participação de agente inimputável e crimes patrimoniais, bem como que o mesmo teria recebido quantidade significativa de maconha, aproximadamente

30 kg (trinta) quilos, cujo entorpecente por ele havia sido ocultado em uma região de mata”
. No dia 15.11.2018, o investigador de Polícia Valdir Braga Martins e os policiais civis João Adelar Godois Santana e Magno Roberto Miranda dirigiram-se à residência [localizada na Avenida Santa Catarina, s/n°, ao fundo do estabelecimento comercial denominado "Lava Jato Avenida",

Bairro Buriti, na cidade de Lucas do Rio Verde-MT] e apreenderam 3 (três) porções de maconha [totalizando 7,82g (sete gramas e oitenta e dois centigramas], sendo 1 (uma)

dentro carro locado pelo apelante e 2 (duas) na posse do usuário de drogas Victor Roberto Pereira Cunha, que estava no interior da casa, além de considerável quantidade de dinheiro, em moeda nacional e paraguaia, cheques e cartões bancários em nome de terceiros (Relatório de Mídias - ID 7519913);

- o policial civil João Adelar Godois Santana relatou que participou das investigações/campanas na residência do apelante e o adolescente Abraão Cunha da Conceição era quem fazia o transporte do entorpecente para entrega ao apelante, mas não conseguiram acompanhar a entrega dos 30kg de entorpecente noticiada na denúncia anônima; havia movimentação indicativa de tráfico no local [grande fluxo de pessoas e acredita que o apelante seria o

entregador de quantidades maiores para revenda]; na busca domiciliar, foram apreendidas 3 (três) porções de maconha, sendo que duas estavam no bolso do usuário de drogas Victor Roberto Pereira Cunha e outra no carro locado pelo apelante (Relatório de Mídias - ID 7519913);

- o adolescente Abraão Cunha da Conceição, na fase policial, afirmou que o investigador de polícia

Valdir Braga Martins foi até sua casa e o levou para depor, pois encontrou uma porção de maconha em seu bolso, bem como por ter sido preso, em Eldorado/MS,
em 23.10.2018,
transportando entorpecente [20 kg de maconha]; entretanto justificou ter feito esse transporte por ser devedor de “Loirinho” [pegou dinheiro para comprar umas coisas pessoais, roupas e aceitou transportar o entorpecente para quitar a dívida]; aduziu que o investigador de polícia lhe relatou que teria sido apreendido na casa do apelante 2 kg de maconha na posse do seu irmão Victor Roberto Pereira Cunha e que, caso ele atribuísse a droga que transportara

anteriormente ao apelante, seu irmão seria solto;

assinou o termo na Delegacia de Polícia atribuindo os 20kg de maconha ao apelante, bem como seu padrasto [Clemilson Silva Assunção], o qual chegou depois e subscreveu

o documento sem ler; não conhecia o apelante pessoalmente, só por nome (ID 9477978);

- Amilton Adriano Brizola, perante a autoridade judicial, revelou que o apelante comercializava entorpecentes em sua residência, onde havia movimentação até “altas horas”, ele viajava muito, levava e trazia drogas; uma vez ele lhe mostrou a droga [enrolada em um saco preto de lixo e papel alumínio]; afirmou que o apelante não tem trabalho certo, mexe com papéis e lava o dinheiro da narcotraficância; o apelante estava sempre na companhia do adolescente Abraão Cunha da Conceição, o qual foi preso no Mato Grosso do Sul transportando droga para ele e do irmão desse Victor Roberto Pereira Cunha; tem, aproximadamente, um ano e oito meses que tem ciência que o apelante se dedica ao tráfico; o apelante não viaja para o Paraguai, quem vai é o adolescente, o apelante viaja para as cidades do interior do Estado, como Sorriso e Nortelândia para distribuir o entorpecente; o apelante é o proprietário do Lava Jato [a empresa está no seu nome], mas a administração fica sob sua responsabilidade (Relatório de Mídias - ID 7519913);

- o apelante, em Juízo, asseverou que a maconha apreendida na sua casa pertencia a Victor Roberto Pereira Cunha, mas alegou não saber que ele era usuário de drogas; não usa drogas, nem é traficante; a maconha encontrada no veículo, também, era de propriedade de Victor, pois usou o seu carro; justificou a denúncia de trafico por perseguição do irmão

Amilton Adriano Brizola, o qual teria lhe “denunciado” para o investigador de polícia

Valdir Braga Martins, com o intuito de obstar que sua esposa “Dona Mirian” assumisse a administração do Lava Jato, o qual era administrado por ele há 4 anos, mas estava com muitas dívidas (Relatório de Mídias - ID 7519913).

Dito isso, vejamos.

Os policiais civis
Valdir Braga Martins, João Adelar Godois Santana e Magno Roberto Miranda
descreveram coerentemente, em ambas as fases da persecução penal, a investigação antecedente que ensejou a busca domiciliar, culminando na apreensão de uma porção de maconha no interior do veículo alugado pelo apelante, que encontrava-se no “pátio” da residência dele.

As narrativas dos agentes públicos encontram-se corroboradas pelo depoimento extrajudicial do
adolescente Abraão Cunha da Conceição, o qual confirmou ter sido contratado pelo apelante, em 20.10.2018, para buscar 20kg (vinte quilos) de maconha no Município de Tacuru/MS e transportá-la até o Município de Lucas do Rio Verde/MT, tendo sido preso em flagrante quando retornava, em poder da droga, no Município de Eldorado/MS.

A traficância exercida pelo apelante
está demonstrada, ainda,
pela narrativa judicial do seu irmão Amilton Adriano Brizola, o qual revelou que ele se dedicava ao tráfico de drogas há aproximadamente 2 (dois) anos, mantinha um ponto permanente de venda de drogas [“boca de fumo”] em sua casa e “trazia” substância entorpecente com frequência do Paraguai.

A presença de usuário de drogas na residência do apelante no momento da busca domiciliar e as apreensões, no interior da casa, de R$ 4.719,00 (quatro mil e setecentos e dezenove reais) e 34.000,00 (trinta e quatro mil guaranis) – moeda Paraguaia – em espécie, sem origem lícita comprovada, demonstram, inegavelmente, o tráfico de drogas, sobretudo
ao se considerar que ele
não possuía emprego certo, nem profissão definida.

Assim sendo, a condenação pelo tráfico de drogas deve ser mantida, visto que há provas coerentes e seguras que comprovam a responsabilidade penal do apelante (TJMT, Ap 2868/2017 – Relator: Des. Orlando de Almeida Perri – Primeira Câmara Criminal –17.3.2017).

Quanto ao pleito de desclassificação do tráfico para uso, o próprio apelante negou a condição de usuário (ID 7519913).

De qualquer sorte, a responsabilização por comercializar drogas não seria elidida, nos termos do Enunciado Criminal 3 do TJMT:
“a condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006
” (www.tjmt.jus.br).

Nesse quadro, a pretensão desclassificatória afigura-se impertinente
(TJMT, Ap nº 156910/2017 – Primeira Câmara Criminal – 2.3.2018).

Em relação à pena-base, a dedicação ao tráfico de drogas constitui fundamentação inidônea para a negativação da culpabilidade, por ser própria do tipo penal

(STJ, HC nº 516.770/RS – Relator: Min. Ribeiro Dantas – 25.10.2019).

Afastada a única circunstância judicial negativa, redimensiona-se a pena-base para o mínimo legal, qual seja 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Na segunda fase, mantém-se a agravante da reincidência, reconhecida pelo Juízo singular, na fração paradigma de 1/6 (um sexto), para tornar provisória a pena de 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, sopesada a inexistência de circunstâncias atenuantes.

Na terceira fase,
verifica-se que o apelante é reincidente, visto que registra duas condenações anteriores, sendo uma por apropriação indébita a 1 (um) ano de reclusão, transitada em julgado em 7.8.2017, e outra por tentativa de estelionato a 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, com trânsito em julgado no dia 9.12.2014 (Código 528824/Comarca de Cuiabá).

Portanto, a minorante do tráfico privilegiado apresenta inaplicável, pois o apelante não preenche o requisito legal da primariedade (Lei nº 11.343/2006, art. 33, § 4º).

Segue-se diretriz jurisprudencial do c. STJ:

“A reincidência, seja ela específica ou não, constitui óbice à aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06, tendo em vista que um dos requisitos para a incidência do benefício é que o paciente seja primário.”
(HC nº 393.862/DF – Relator: Min. Reynaldo Soares da Fonseca – 2.10.2017)

Ausentes causas de aumento, totaliza-se a pena definitiva em 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.

Sobre o regime inicial, a reprimenda superior a 4 (quatro) anos e a reincidência ensejam a manutenção do fechado (CP, art. 33, § 2º, ‘a’; TJMT, Ap nº 61492/2017 – Terceira Câmara Criminal – 31.8.2017)

No tocante à substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, mostra-se incabível por ser o apelante reincidente em crime doloso e a reprimenda imposta superior a 4 (quatro) anos (CP, art. 44, I e II; TJMT, Ap nº 121724/2016 – Primeira Câmara Criminal – 20.10.2016).

Quanto à restituição dos bens aprendidos [dinheiro, televisão e celulares], infere-se que a origem lícita e a propriedade não foram comprovadas por qualquer elemento de convicção.

O perdimento de bens/instrumentos utilizados para a prática da traficância decorre da condenação, nos termos do art. 63 da Lei nº 11.343/2006 (STJ, AgRg no AREsp nº 1147673/PR -

Relator:

Min. Jorge Mussi – 30.4.2018; TJMT - N.U 0001700-32.2013.8.11.0015 – Relator: Des. Pedro Sakamoto, Segunda Câmara Criminal – 30.3.2015).

Desse modo, afigura-se improcedente a restituição.

Com essas considerações, recurso
conhecido
e
PROVIDO PARCIALMENTE
para readequar as penas a 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, em regime inicial fechado.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 28/01/2020