Tribunal: TJMT
Processo: 1017968-48.2020.8.11.0000
Relator(a): SERLY MARCONDES ALVES
Órgão julgador: SERLY MARCONDES ALVES
Órgão colegiado: Quarta Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2020-10-28
Data de publicação: 2020-11-03

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

QUARTA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

1017968-48.2020.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[Planos de saúde]
Relator:
Des(a).
RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO, DES(A). GUIOMAR TEODORO BORGES, DES(A). SERLY MARCONDES ALVES]

Parte(s):

[JOSE EDUARDO POLISEL GONCALVES - CPF: 000.140.911-51 (ADVOGADO), UNIMED CUIABA COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO - CNPJ: 03.533.726/0001-88 (AGRAVANTE), JACKSON FRANCISCO COLETA COUTINHO - CPF: 713.876.681-53 (ADVOGADO), CHRISTIAN PIRES DE CAMARGO - CPF: 038.739.171-14 (AGRAVADO), THIAGO VICTOR SOUSA PIO - CPF: 008.638.761-88 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a QUARTA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
NÃO PROVIDO, POR MAIORIA, NOS TERMOS DO VOTO DA 2ª VOGAL.

AGRAVANTE: UNIMED CUIABA COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO

AGRAVADO: CHRISTIAN PIRES DE CAMARGO

PRESIDIU A SESSÃO O EXMO. SR. DES. RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO

E M E N T A

AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO ORDINÁRIA DE OBRIGAÇÃO DE FAZER - TUTELA DE URGÊNCIA DEFERIDA - PLANO DE SAÚDE – CIRURGIA - INDICAÇÃO MÉDICA – POSSIBILIDADE - PARECER DIVERGENTE DA JUNTA MÉDICA - IRRELEVÂNCIA - DECISÃO MANTIDA - RECURSO DESPROVIDO.

Os planos de saúde podem, por expressa disposição contratual, restringir as enfermidades a serem cobertas, mas não podem limitar os tratamentos a serem realizados, inclusive os equipamentos e medicamentos necessários à realização dos procedimentos, máxime se há indicação médica.

AGRAVANTE: UNIMED CUIABA COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO

AGRAVADO: CHRISTIAN PIRES DE CAMARGO

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Agravo de Instrumento n. 1017968-48.2020.8.11.0000 de decisão da 4ª Vara Cível da Comarca da Várzea Grande que, em Ação de Obrigação de Fazer, deferiu a tutela de urgência determinando que a requerida autorize a realização do procedimento cirúrgico e forneça todos os materiais necessários prescritos pelo médico do autor, no prazo de 48 (quarenta e oito) horas, sob pena de multa-diária de R$ 1.000,00.

A agravante alega que o agravado busca fazer cirurgia da perna direita para a retirada de um Cisto Ósseo, sendo ainda necessário realizar um procedimento cirúrgico para fazer o alongamento na perna, evitando assim um futuro problema na coluna.

Diz que, conforme o art. 4º, inciso V do CONSU 08/1998 e Resolução Normativa n. 424/2017, art. 2º, inciso V, havendo divergências, a operadora do plano de saúde fica obrigada a instituir JUNTA MÉDICA, com a finalidade de dirimir as divergências, cujas decisões são pautadas de acordo com a determinação da Agência Nacional de Saúde.

Aduz que dotou esse procedimento e, com isso, alguns OPME’s (Órtese, Prótese e Materiais Especiais) foram negados com base no parecer da Junta Médica que, por maioria, optaram por não utilizá-los.

Efeito suspensivo indeferido (id. 56071499).

Intimado, o agravado não apresentou contraminuta (id. 59100496).

É o relatório.

V O T O

EXMO. SR. DES. RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO (RELATOR)

Egrégia Câmara:

A agravante pugna pela reforma do
decisum
que determinou que ela autorize a realização do procedimento cirúrgico prescrito ao agravado, bem como forneça os materiais necessários prescritos pelo médico que acompanha o caso, no prazo de 48h e sob pena de multa-diária de R$ 1.000,00.

Alega que instituiu junta médica a fim de dirimir divergências, com decisões pautadas nas determinações da ANS e que os profissionais, por maioria, optaram por utilizar outro material para a cirurgia (fixador ILIZAROV) – id. 35602398 – Pág. 11, que informaram não ser inferior ao material solicitado pelo médico do agravado (enxerto inorgânico para aplicação com seringa).

A Quarta Turma do STJ, em procedimento de
overruling
, no recente julgamento do Recurso Especial 1.733.013/PR, de relatoria do Ministro Luis Filipe Salomão, decidiu que as operadoras de plano de saúde não estão obrigadas a custear tratamentos não incluídos no rol de procedimentos da ANS, em razão da necessidade de preservar esse equilíbrio.

Embora não se trate de repetitivo e da jurisprudência sobre o tema ser bastante divergente, o contexto daquela lide (cirurgia e disponibilização dos respectivos materiais) é o que melhor se adequa ao caso em concreto.

Isso porque a operadora não se recusou a realizar o procedimento, apenas indicou outro material que estaria coberto, de modo que o acórdão em referência se amolda ao caso dos autos.

Nesse sentido:

PLANOS E SEGUROS DE SAÚDE. RECURSO ESPECIAL.
ROL DE PROCEDIMENTOS E EVENTOS EM SAÚDE ELABORADO PELA ANS. ATRIBUIÇÃO DA AUTARQUIA, POR EXPRESSA DISPOSIÇÃO LEGAL E NECESSIDADE DE HARMONIZAÇÃO DOS INTERESSES DAS PARTES DA RELAÇÃO CONTRATUAL. CARACTERIZAÇÃO COMO RELAÇÃO EXEMPLIFICATIVA. IMPOSSIBILIDADE. MUDANÇA DO ENTENDIMENTO DO COLEGIADO (OVERRULING). CDC. APLICAÇÃO, SEMPRE VISANDO HARMONIZAR OS INTERESSES DAS PARTES DA RELAÇÃO CONTRATUAL. EQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO E ATUARIAL E SEGURANÇA JURÍDICA. PRESERVAÇÃO. NECESSIDADE. RECUSA DE COBERTURA DE PROCEDIMENTO NÃO ABRANGIDO NO ROL EDITADO PELA AUTARQUIA OU POR DISPOSIÇÃO CONTRATUAL.

OFERECIMENTO DE PROCEDIMENTO ADEQUADO, CONSTANTE DA RELAÇÃO ESTABELECIDA PELA AGÊNCIA. EXERCÍCIO REGULAR DE DIREITO.
REPARAÇÃO DE DANOS MORAIS. INVIABILIDADE. 1. A Lei n. 9.961/2000 criou a Agência Nacional de Saúde Suplementar - ANS, que tem por finalidade institucional promover a defesa do interesse público na assistência suplementar à saúde. O art. 4º, III e XXXVII, atribui competência à Agência para elaborar o rol de procedimentos e eventos em saúde que constituirão referência básica para os fins do disposto na Lei n. 9.656/1998, além de suas excepcionalidades, zelando pela qualidade dos serviços prestados no âmbito da saúde suplementar. 2. Com efeito, por clara opção do legislador, é que se extrai do art. 10, § 4º, da Lei n. 9.656/1998 c/c o art. 4º, III, da Lei n. 9.961/2000, a atribuição dessa Autarquia de elaborar a lista de procedimentos e eventos em saúde que constituirão referência básica para os fins do disposto na Lei dos Planos e Seguros de Saúde. Em vista dessa incumbência legal, o art. 2º da Resolução Normativa n. 439/2018 da ANS, que atualmente regulamenta o processo de elaboração do rol, em harmonia com o determinado pelo caput do art. 10 da Lei n. 9.656/1998, esclarece que o rol garante a prevenção, o diagnóstico, o tratamento, a recuperação e a reabilitação de todas as enfermidades que compõem a Classificação Estatística Internacional de Doenças e Problemas Relacionados com a Saúde - CID da Organização Mundial da Saúde. 3. A elaboração do rol, em linha com o que se deduz do Direito Comparado, apresenta diretrizes técnicas relevantes, de inegável e peculiar complexidade, como: utilização dos princípios da Avaliação de Tecnologias em Saúde - ATS; observância aos preceitos da Saúde Baseada em Evidências - SBE; e resguardo da manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do setor.
4. O rol mínimo e obrigatório de procedimentos e eventos em saúde constitui relevante garantia do consumidor para propiciar direito à saúde, com preços acessíveis, contemplando a camada mais ampla e vulnerável da população. Por conseguinte, em revisitação ao exame detido e aprofundado do tema, conclui-se que é inviável o entendimento de que o rol é meramente exemplificativo e de que a cobertura mínima, paradoxalmente, não tem limitações definidas. Esse raciocínio tem o condão de encarecer e efetivamente padronizar os planos de saúde, obrigando-lhes, tacitamente, a fornecer qualquer tratamento prescrito, restringindo a livre concorrência e negando vigência aos dispositivos legais que estabelecem o plano-referência de assistência à saúde (plano básico) e a possibilidade de definição contratual de outras coberturas.
5. Quanto à invocação do diploma consumerista pela autora desde a exordial, é de se observar que as técnicas de interpretação do Código de Defesa do Consumidor devem reverência ao princípio da especialidade e ao disposto no art. 4º daquele diploma, que orienta, por imposição do próprio Código, que todas as suas disposições estejam voltadas teleologicamente e finalisticamente para a consecução da harmonia e do equilíbrio nas relações entre consumidores e fornecedores. 6. O rol da ANS é solução concebida pelo legislador para harmonização da relação contratual, elaborado de acordo com aferição de segurança, efetividade e impacto econômico. A uníssona doutrina especializada alerta para a necessidade de não se inviabilizar a saúde suplementar. A disciplina contratual exige uma adequada divisão de ônus e benefícios dos sujeitos como parte de uma mesma comunidade de interesses, objetivos e padrões. Isso tem de ser observado tanto em relação à transferência e distribuição adequada dos riscos quanto à identificação de deveres específicos do fornecedor para assegurar a sustentabilidade, gerindo custos de forma racional e prudente. 7. No caso, a operadora do plano de saúde está amparada pela excludente de responsabilidade civil do exercício regular de direito, consoante disposto no art. 188, I, do CC. É
incontroverso, constante da própria causa de pedir, que a ré ofereceu prontamente o procedimento de vertebroplastia, inserido do rol da ANS
, não havendo falar em condenação por danos morais. 8. Recurso especial não provido. (REsp 1733013/PR, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 10/12/2019, DJe 20/2/2020)

Desse modo, não se vislumbra em juízo de cognição sumária
a

probabilidade do direito invocado,
uma vez que a agravante não negou o procedimento, apenas ofereceu outro material por meio da junta médica especializada.

O art. 300 do CPC estabelece que
a tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a
probabilidade do direito
e
o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo
.

Luiz Guilherme Marinoni ensina que

a
probabilidade lógica que é aquela que surge da confrontação das alegações e das provas com os elementos disponíveis nos autos, sendo provável a hipótese que encontra maior grau de confirmação e menor grau de refutação nesses elementos. O juiz tem de se convencer de que o direito é provável para conceder a tutela provisória. E acrescenta que há urgência quando a demora pode comprometer a realização imediata ou futura do direito.
(
in
Novo Código de Processo Civil comentado. São Paulo: Editora Revista dos tribunais, 2015).

No caso concreto, como mencionado, o primeiro requisito não foi atendido. Posto isso, não se justifica a concessão da medida liminar, cabível somente quando ambos os pressupostos do art. 300 do CPC estiverem cumpridos. Desse modo, a reforma do
decisum
é medida impositiva, ao menos até que a instrução probatória permita que o direito invocado por ambas as partes seja aferido com maior grau de certeza e convicção.

E não se vislumbra dano irreparável, uma vez que, se a agravante sucumbir em última instância, o agravado poderá cobrar judicialmente a quantia que não foi paga.

Assim, nesta fase, ao menos em juízo de cognição sumária, não é possível concluir pela probabilidade do direito e risco ao resultado útil do processo. Ademias, cabe dizer que o juiz pode em qualquer oportunidade reavaliar o cenário, baseando-se no novo conjunto probatório.

Posto isso,
dou provimento ao Recurso
para reformar o
decisum
e desobrigar a agravante ao fornecimento dos materiais em desacordo com o parecer da junta médica, de modo a custear os oferecidos desde o princípio.

É como voto.

V O T O

EXMA. SRA. DESA. SERLY MARCONDES ALVES (2º VOGAL)

Peço vista antecipada dos autos, em virtude de possuir precedente em sentido contrário ao posicionamento de Vossa Excelência.

Entendo que essa comissão é formada após o medico dizer qual é o tratamento indicado para o seu paciente e a UNIMED tem ingressado com recurso para que seja montada aquela comissão que é formada pelo médico que indicou o tratamento, por um médico indicado pela UNIMED e um médico indicado pelo Conselho de Medicina.

Não conheço esse conselho, essa pequena junta médica, porque sempre o medico que está indicando o tratamento será voto vencido.

Não obstante, o paciente quer se submeter ao tratamento indicado pelo médico de sua confiança e não por outra junta médica.

Por conseguinte, penso que esse conselho não pode interferir na relação existente entre o cliente/paciente e seu médico.

V O T O

EXMO. SR. DES. GUIOMAR TEODORO BORGES (1º VOGAL)

Aguardo o pedido de vista.

EM 14 DE OUTUBRO DE 2020:

ADIADA A CONCLUSÃO DO JULGAMENTO EM FACE DO PEDIDO DE VISTA DA 2ª VOGAL (DESA. SERLY MARCONDES).

SESSÃO DE 21 DE OUTUBRO DE 2020 (CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO)

V O T O VISTA

EXMA. SRA. DESA. SERLY MARCONDES ALVES (2º VOGAL)

Eminentes pares:

A agravante se insurge contra a decisão singular que deferiu a tutela de urgência e determinou-lhe a autorização do procedimento cirúrgico e o fornecimento de todos os materiais necessários prescritos pelo médico do autor, ora agravado, no prazo de 48 (quarenta e oito) horas, sob pena de multa diária de R$ 1.000,00 (mil reais).

Alega que instituiu junta médica para sanar as divergências instauradas entre a operadora do plano de saúde e o médico assistente do agravado, ocasião em que, por maioria, teria sido constatada a ausência de encurtamento da perna do paciente, bem como definida a utilização de material diverso para a realização da cirurgia, sob o argumento de que o fixador Ilizarov não é inferior ao enxerto inorgânico para aplicação com seringa.

Pois bem.

No caso dos autos, foi prescrita ao autor, ora agravado, cirurgia na perna direita para retirada de um cisto ósseo e alongamento do membro, com enxerto inorgânico para aplicação com seringa, cerca de 10cc, a fim de prevenir futuro problema na coluna. Contudo, sob a justificativa de ausência de encurtamento da perna do agravado, a agravante negou tanto o procedimento cirúrgico quanto o material prescrito pelo médico do agravado, substituindo-o pelo fixador Ilizarov.

Como se vê, apenas pela narrativa fática já é possível antever que não assiste razão à agravante.

É que, como cediço, incumbe ao médico que acompanha o paciente e não à operadora do plano de saúde decidir sobre o melhor tratamento a ser realizado e, na hipótese, a indicação médica foi clara quanto à necessidade de alongamento da perna do agravado em face da diferença de tamanho de 4,1 cm entre os membros inferiores e de enxerto inorgânico para aplicação com seringa de 10cc, conforme prescrição acostada à id. 55231495 - Pág. 27.

No mesmo sentido, o relatório médico de id. 55231495 - Pág. 30 prevê a realização do procedimento cirúrgico com a utilização do material negado pela operadora do plano de saúde, ora agravante, e o raio-x acostado à id. 55231495 - Pág. 21 é preciso ao apontar o encurtamento do membro inferior do agravado em 4,1 cm, o que evidencia a necessidade da realização do procedimento da forma prescita por médico especialista, a fim de se evitar complicações futuras na coluna.

São vários os precedentes do Superior Tribunal de Justiça em casos análogos,
in verbis
:

“AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DIALETICIDADE RECURSAL. OBSERVÂNCIA. PLANO DE SAÚDE. PACIENTE PORTADOR DE OCLUSÃO DE VEIA CENTRAL DA RETINA COM GRAVE HEMORRAGIA. NEGATIVA DE TRATAMENTO. RECUSA ABUSIVA. DANOS MORAIS. CARACTERIZAÇÃO. AGRAVO CONHECIDO PARA NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL. 1. Deve ser afastada a inobservância à dialeticidade recursal quando a parte impugna especificamente os fundamentos da decisão recorrida.
2. Consoante a jurisprudência desta Corte, o plano de saúde pode estabelecer as doenças que terão cobertura, mas não o tipo de tratamento utilizado para a cura de cada uma, sendo abusiva a recusa de cobertura na modalidade de intervenção postulada
.
3. A orientação jurisprudencial do STJ reconhece "a existência do dano moral nas hipóteses de recusa injustificada pela operadora de plano de saúde, em autorizar tratamento a que estivesse legal ou contratualmente obrigada, por configurar comportamento abusivo" (AgInt no AREsp 1.379.491/PE, Relator Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, DJe de 2/5/2019). 4. Agravo interno provido para afastar a falta de dialeticidade recursal, conhecer do agravo e negar provimento ao recurso especial”.
(AgInt nos EDcl no AREsp 1629946/ES, Rel. Ministro
RAUL ARAÚJO
, QUARTA TURMA, julgado em 14/09/2020, DJe
01/10/2020
)

“
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. RECURSO MANEJADO SOB A ÉGIDE DO NCPC. PLANO DE SAÚDE. OMISSÃO E CONTRADIÇÃO. FUNDAMENTAÇÃO SUFICIENTE E COERENTE PELA CORTE BANDEIRANTE. HIGIDEZ DO ACÓRDÃO IMPUGNADO. INTERVENÇÃO CIRÚRGICA. RECUSA INDEVIDA DE PROCEDIMENTO MÉDICO. OBESIDADE MÓRBIDA. DEVER DE COBERTURA PELA OPERADORA. PRECEDENTES. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. O presente agravo interno foi interposto contra decisão publicada na vigência do NCPC, razão pela qual devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade recursal na forma nele prevista, nos termos do Enunciado Administrativo nº 3, aprovado pelo Plenário do STJ na sessão de 9/3/2016: Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/2015 (relativos a decisões publicadas a partir de 18 de março de 2016) serão exigidos os requisitos de admissibilidade recursal na forma do novo CPC. 2. Não há que se falar em omissão ou contradição, na medida em que o Tribunal bandeirante, clara e fundamentadamente, dirimiu as questões que lhe foram submetidas.
3. Esta Corte já se posicionou no sentido de que o plano de saúde pode estabelecer as doenças que terão cobertura, mas não pode limitar o tipo de tratamento a ser utilizado pelo beneficiário
.
4. A jurisprudência do STJ é de que, apesar de a ANS ter apenas incluído a dermolipectomia no Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde para o tratamento dos males pós-cirurgia bariátrica, devem ser custeados todos os procedimentos cirúrgicos de natureza reparadora, para assim ocorrer a integralidade de ações na recuperação do paciente, em obediência ao art. 35-F da Lei nº 9.656/1998, mormente porque tal terapêutica é fundamental à recuperação integral da saúde do usuário outrora acometido de obesidade mórbida, inclusive com a diminuição de outras complicações e comorbidades, não se configurando simples procedimento estético ou rejuvenescedor (AgInt no AREsp 1.434.014/SP, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, Terceira Turma, julgado em 26/8/2019, DJe 30/8/2019). 5. Não sendo a linha argumentativa apresentada capaz de evidenciar a inadequação dos fundamentos invocados pela decisão agravada, o presente agravo interno não se revela apto a alterar o conteúdo do julgado impugnado, devendo ele ser integralmente mantido. 6. Agravo interno não provido
”. (AgInt no REsp 1863936/SP, Rel. Ministro
MOURA RIBEIRO
, TERCEIRA TURMA, julgado em 24/08/2020, DJe
26/08/2020
)

“AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PLANO DE SAÚDE. MODALIDADE DE AUTOGESTÃO. 1. INAPLICABILIDADE DO CDC. FATO QUE NÃO AFASTA A FORÇA VINCULANTE DO CONTRATO. BOA-FÉ OBJETIVA. 2. NEGATIVA DE TRATAMENTO. COBERTURA PARA A DOENÇA. RECUSA INDEVIDA. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULAS 5 E 7 DO STJ. 3. LISTA DE PROCEDIMENTOS DA ANS. ROL EXEMPLIFICATIVO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM HARMONIA COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE SUPERIOR SÚMULA 83/STJ. 4. AGRAVO DESPROVIDO. 1. O fato de não ser aplicável a legislação consumerista aos contratos de plano de saúde sob a referida modalidade não atinge o princípio da força obrigatória do contrato, sendo imperiosa a incidência das regras do Código Civil em matéria contratual, tão rígidas quanto a legislação consumerista, notadamente acerca da boa-fé objetiva e os desdobramentos dela decorrentes. Precedentes. 2. A revisão das conclusões estaduais implicaria, necessariamente, a interpretação de cláusulas contratuais e o revolvimento do acervo fático-probatório dos autos, providências inviáveis no âmbito do recurso especial, ante os óbices dispostos nas Súmulas 5 e 7/STJ 3.
Compete ao profissional habilitado indicar a opção adequada para o tratamento da doença que acomete seu paciente, não incumbindo à seguradora discutir o procedimento, mas custear as despesas de acordo com a melhor técnica.
Além disso, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça reconhece a possibilidade de o plano de saúde estabelecer as doenças que terão cobertura, mas não o tipo de procedimento utilizado para o tratamento de cada uma delas. Precedentes. 3. Agravo interno desprovido”.
(AgInt no REsp 1752352/MG, Rel. Ministro
MARCO AURÉLIO BELLIZZE
, TERCEIRA TURMA, julgado em 25/02/2019, DJe
13/03/2019
)

“PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PLANO DE SAÚDE. HOME CARE. RECUSA INDEVIDA. DANO MORAL. DECISÃO MANTIDA. 1. "
O contrato de plano de saúde pode limitar as doenças a serem cobertas não lhe sendo permitido, ao contrário, delimitar os procedimentos, exames e técnicas necessárias ao tratamento da enfermidade constante da cobertura
" (AgInt no AREsp n. 622.630/PE, Relatora Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, DJe 18/12/2017). 2. A recusa indevida da operadora de plano de saúde a autorizar o tratamento do segurado é passível de condenação por dano moral, uma vez que agrava a situação de aflição e angústia do enfermo, comprometido em sua higidez físico-psicológica. Precedentes. 3. Agravo interno a que se nega provimento”. (
AgInt no AREsp 1263533/SP, Rel. Ministro
ANTONIO CARLOS FERREIRA
, QUARTA TURMA, julgado em 16/05/2019, DJe
23/05/2019
)

“AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. COMINATÓRIA. VIOLAÇÃO AO ART. 1.022 DO CPC/2015. NÃO OCORRÊNCIA. AFRONTA AOS ARTS. 2º E 12 DA LEI 6.360/76. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS 282 E 356/STF. PLANO DE SAÚDE. NEGATIVA DE FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO DE USO DOMICILIAR. NATUREZA ABUSIVA. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. Não se verifica a alegada violação ao art. 1.022 do NCPC, na medida em que a eg. Corte de origem dirimiu, fundamentadamente, a questão que lhe foi submetida, não sendo possível confundir julgamento desfavorável, como no caso, com negativa de prestação jurisdicional ou ausência de fundamentação. 2. Fica inviabilizado o conhecimento de tema trazido no recurso especial, mas não debatido e decidido nas instâncias ordinárias, tampouco alvo dos embargos de declaração opostos, para sanar eventual omissão, porquanto ausente o indispensável prequestionamento. Aplicação, por analogia, das Súmulas 282 e 356 do STF. 3
. De acordo com a orientação jurisprudencial do STJ, o plano de saúde pode estabelecer as doenças que terão cobertura, mas não o tipo de tratamento utilizado para a cura de cada uma
, sendo abusiva a cláusula contratual que exclui tratamento domiciliar quando essencial para garantir a saúde ou a vida do segurado. 4. Agravo interno a que se nega provimento”.
(AgInt nos EDcl no AREsp 1302405/PR, Rel. Ministro
RAUL ARAÚJO
, QUARTA TURMA, julgado em 16/05/2019, DJe
29/05/2019
)

Assim, não cabe à operadora de saúde definir a qual tratamento o paciente deve ou não ser submetido, bem como substituir o material prescrito pelo médico do agravado por outro que alega não ser inferior, mesmo que exista parecer divergente da junta médica, ainda mais quando o agravado consultou dois profissionais médicos, um deles, inclusive, indicado pela própria agravante, e ambos prescreveram o mesmo material, conforme relatório médico e guia de solicitação carreados à id. 55231495 - Pág. 30 e 31.

Por outros termos, à vista da situação posta, é inegável que a junta médica instituída pela agravada não pode impor a mudança do material a ser utilizado, tampouco negar a realização do procedimento cirúrgico indicado para alongamento de membro inferior comprovadamente menor que o outro.

Nesse sentido, nosso próprios precedentes:

“
AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO ORDINÁRIA DE OBRIGAÇÃO DE FAZER - TUTELA DE URGÊNCIA DEFERIDA -
PLANO DE SAÚDE – CIRURGIA - INDICAÇÃO MÉDICA – POSSIBILIDADE - PARECER DIVERGENTE DA JUNTA MÉDICA - IRRELEVÂNCIA - DECISÃO MANTIDA
- RECURSO DESPROVIDO.
Os planos de saúde podem, por expressa disposição contratual, restringir as enfermidades a serem cobertas, mas não podem limitar os tratamentos a serem realizados, inclusive os equipamentos e medicamentos necessários à realização dos procedimentos, máxime se há indicação médica
”. (TJ-MT - AI: 10089581420198110000 MT, Relator:
GUIOMAR TEODORO BORGES
,
Data de Julgamento: 16/10/2019, Quarta Câmara de Direito Privado, Data de Publicação
: 21/10/2019)

“RECURSO DE APELAÇÃO - Ação de Indenização por Danos Morais cumulada com Obrigação de Fazer – procedimento cirúrgico a ser realizado com o aparelho médico denominado “microdebridador”
– indicação do médico que acompanha o paciente – negativa de AUTORIZAÇÃO PELA operadora de plano de saúde – abusividade – parecer divergente da junta médica da ré - irrelevância -
DANO MORAL – CONFIGURADO – sentença mantida - RECURSO DESprovido. I - É cediço que incumbe ao médico que acompanha o paciente, e, não à operadora do plano de saúde, decidir sobre o melhor tratamento a ser realizado, e na hipótese, a indicação médica foi clara ao afirmar que a utilização do aparelho médico denominado “microdebridador” era necessário, uma vez que acarretaria menor risco de lesão à nasofaringe do autor, ora apelado. II –
Existindo indicação médica, é abusiva a negativa pela operadora em fornecer todo o procedimento necessário para a realização do ato cirúrgico, ainda mais, sob o argumento de que a médica assistente do autor, ora apelado, teve seu parecer vencido pela junta médica da ré. Ora, como dito acima, não compete à operadora de plano de saúde decidir qual a opção terapêutica mais adequada a ser realizada, assim como quais os materiais específicos a serem utilizados, pois esta incumbência é do profissional médico que acompanha o paciente.
III - Comprovado o ato ilícito perpetrado pela ré, ora apelante, que injustificadamente retardou a autorização ao procedimento cirúrgico solicitado, não resta dúvida que o autor, ora apelado, faz jus a reparação por dano moral, uma vez que a demora na realização do seu tratamento, realizado somente após decisão judicial, lhe causou angustia e frustação. (TJMT - N.U 0001754-80.2014.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO,
SERLY MARCONDES ALVES
, Vice-Presidência, Julgado em 08/05/2019, Publicado no DJE
13/05/2019
)

Desse modo, não obstante o substancioso voto proferido pelo Eminente Relator,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso, mantendo incólume a decisão agravada.

É como voto.

V O T O

EXMO. SR. DES. GUIOMAR TEODORO BORGES (1º VOGAL)

Peço vista dos autos para melhor análise da matéria.

EM 21 DE OUTUBRO DE 2020:

ADIADA A CONCLUSÃO DO JULGAMENTO, DEVIDO PEDIDO DE VISTA DO 1° VOGAL (DES. GUIOMAR TEODORO BORGES).

SESSÃO DE 28 DE OUTUBRO DE 2020 (CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO)

V O T O V I S T A

EXMO. SR. DES. GUIOMAR TEODORO BORGES

Egrégia Câmara:

Agravo de Instrumento interposto por
UNIMED CUIABA - COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO.

AÇÃO
: Ação de Obrigação de Fazer c.c Danos Morais nº 1018787-76.2020.8.11.0002, proposta por
CHRISTIAN PIRES DE CAMARGO
contra
UNIMED CUIABA - COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO.

DECISÃO AGRAVADA
: deferiu a tutela de urgência determinando que a requerida autorize a realização do procedimento cirúrgico e forneça todos os materiais necessários prescritos pelo médico do autor, no prazo de 48 (quarenta e oito) horas, sob pena de multa-diária de R$ 1.000,00.

O autor, ora agravado, é beneficiário do plano de saúde tipo “UNIMED FACIL”, sob o nº 0565087000037000, com início em 01/02/2018, conforme Extrato do Usuário.

Relatou necessitar de cirurgia na perna direita para a retirada de um cisto ósseo, bem como um procedimento cirúrgico para fazer o alongamento na perna, de modo a evitar um futuro problema na coluna.

Narrou ainda que a agravante se negou a fornecer alguns materiais - OPME’s (Órtese, Prótese e Materiais Especiais) -prescritos pelo profissional médico que o acompanhou e, com base no parecer da Junta Médica que, por maioria, optou por não aprovar a utilização dos materiais, sugeriu a utilização de outro material.

É certo que é dado à operadora do plano de saúde incluir cláusulas limitativas de cobertura em seus contratos, principalmente se referentes a determinadas patologias que não são cobertas por determinada modalidade de plano.

Nesse sentido:

“AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PLANO DE SAÚDE. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER CUMULADA COM INDENIZATÓRIA. CIRURGIA INTRACRANIANA AUTORIZADA. KIT DE NEURONAVEGAÇÃO TRANS-OPERATÓRIA. POSSIBILIDADE. SITUAÇÃO EXCEPCIONAL CONFIGURADA. SÚMULA 83/STJ. RECUSA INJUSTIFICADA. TRIBUNAL A QUO CONCLUIU PELA OCORRÊNCIA DE DANOS MORAIS. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO.

1.
O acórdão combatido decidiu conforme a jurisprudência deste Tribunal, no sentido de que, "ainda que admitida a possibilidade de o contrato de plano de saúde conter cláusulas limitativas dos direitos do consumidor, revela-se abusiva a que exclui o custeio dos meios e materiais necessários ao melhor desempenho do tratamento da doença coberta pelo plano
" (AgRg no AREsp 721.050/PE, TERCEIRA TURMA, Rel. Min. MARCO AURÉLIO BELLIZZE, DJe de 09/10/2015).

2. O Tribunal de origem, à luz das provas carreadas aos autos, concluiu que a recusa injustificada de cobertura por parte da operadora do plano de saúde, na hipótese concreta, ocasionou danos morais. Nesse contexto, a pretensão de revisar tal entendimento, considerando as circunstâncias do caso, demandaria o reexame de matéria fático-probatória.

3. Agravo interno a que se nega provimento”.
(AgInt no AREsp 1502185/MS, Rel.
Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 24/09/2019, DJe 21/10/2019)

Por outro lado, o STJ já decidiu, que em tais contratos, a operadora não pode decidir qual modalidade de tratamento deve ser oferecida ao usuário, porquanto essa decisão incumbe ao médico que acompanha o paciente. Vejamos:

“
AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. PLANO DE SAÚDE. NEGATIVA DE COBERTURA DE MATERIAL PARA PROCEDIMENTO CIRÚRGICO PRESCRITO. DOENÇA COBERTA PELO PLANO. CONDUTA ABUSIVA. DANO MORAL. OCORRÊNCIA. VALOR DA INDENIZAÇÃO FIXADO COM RAZOABILIDADE. SÚMULA 7/STJ.

1.
Descabida a negativa de cobertura de procedimento indicado pelo médico como necessário para preservar a saúde e a vida do beneficiário do plano de saúde. Precedentes do STJ
.

2.
A recusa indevida pela operadora do plano de saúde em fornecer o material necessário para a cirurgia, devidamente prescrito para o tratamento de doença coberta pelo plano, configurou danos morais indenizáveis
, pois "não bastasse o sofrimento físico da autora, ainda teve de suportar a dor psíquica do constrangimento e da humilhação, ante a demora na autorização do referido procedimento." 2. Montante indenizatório pelos danos morais estabelecido pelo Tribunal de origem que não se mostra excessivo, a justificar sua reavaliação em recurso especial. Incidência da Súmula 7/STJ.

3.Agravo Interno não provido. (AgInt no REsp 1837756/PB, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em 31/08/2020, DJe 04/09/2020)

“
RECURSO ESPECIAL. SAÚDE SUPLEMENTAR. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. PLANOS DE SAÚDE. FORNECIMENTO DE PRÓTESES. ATO CIRÚRGICO DE AMPUTAÇÃO. COLOCAÇÃO DE PRÓTESE INDISPENSÁVEL AO TRATAMENTO DO BENEFICIÁRIO. COBERTURA DEVIDA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS RECURSAIS. MAJORAÇÃO.

1. Ação ajuizada em 3/1/16. Recurso especial interposto em 8/2/19. Autos conclusos ao gabinete em 18/10/19. Julgamento: CPC/15.

2. O propósito recursal consiste em dizer da interpretação do art. 10, VII, da Lei 9.656/98, quando o beneficiário do plano de saúde pretende o fornecimento de prótese como decorrência de cirurgia de amputação de membro inferior. Isto é, se a operadora de plano de saúde está obrigada a fornecer prótese substitutiva de membro amputado em cirurgia.

3
. É legítima a expectativa do consumidor de que, uma vez prevista no contrato a cobertura para determinada patologia, nela esteja incluído o custeio dos materiais e instrumentos necessários à efetiva realização do tratamento prescrito
.

4. Na hipótese, como a primeira prótese não é mais adequada para o restabelecimento da amputação sofrida pelo recorrido, o fornecimento de outra prótese, de acordo com a indicação de laudo médico, que atenda o estado de saúde do consumidor, está inserido, por decorrência natural, no ato cirúrgico de sua amputação. 5. Logo, especificamente na situação em que se encontra o recorrido, é abusiva a negativa de substituição da prótese, ante o risco devidamente documentado por laudo médico de uma nova amputação, em frustração do seu pleno restabelecimento saudável.

6. Recurso especial conhecido e não provido, com majoração de honorários. (REsp 1850800/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 04/02/2020, DJe 07/02/2020).

Também nesta Corte:

“RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – TUTELA DE URGÊNCIA DEFERIDA – OPERADORA DE PLANO DE SAÚDE – NEGATIVA DE TRATAMENTO PRESCRITO POR PROFISSIONAL MÉDICO – CIRURGIA E MATERIAIS – NECESSIDADE DE ASSEGURAR TRATAMETO MÉDICO ADEQUADO – DECISÃO MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO

I - A rigor do artigo 300 do Código de Processo Civil, a obtenção da tutela de urgência, antecipada ou não, depende do grau de probabilidade do direito invocado e do perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo.

II -
É evidente a necessidade dos procedimentos prescritos, tendo em conta a ineficácia do tratamento convencional e a necessidade de tratamento menos invasivo, como o indicado pelo médico do agravado, ortopedista especialista na área de cirurgia de coluna, não podendo a operadora do plano de saúde decidir qual o tratamento mais adequado, já que a prescrição é atribuição do médico que assiste o paciente, mormente quando o procedimento cirúrgico solicitado está incluído no rol de procedimentos da ANS
. (N.U 1001573-78.2020.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, SERLY MARCONDES ALVES, Quarta Câmara de Direito Privado, Julgado em 22/04/2020, Publicado no DJE 04/05/2020)

Desse modo, afigura-se mais acertado manter a decisão que concedeu a tutela de urgência para determinar que a operadora do plano de saúde autorize a realização da cirurgia necessária ao autor, com todos os materiais prescritos pelo especialista.

Assim sendo,
peço vênia ao Relator, para negar provimento ao recurso e manter a decisão agravada
.

É como voto.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 28/10/2020