Tribunal: TJMT
Processo: 1008783-54.2018.8.11.0000
Relator(a): GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão julgador: GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-11-18
Data de publicação: 2020-11-23

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1008783-54.2018.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Fato Superveniente ao Término do Prazo para Impugnação]
Relator:
Dr. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Turma Julgadora:

[DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). EDSON DIAS REIS, DES(A). MARCIO APARECIDO GUEDES, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[JOSE PEDROSA NETO - CPF: 073.729.499-04 (ADVOGADO), HIDROELETRICA RIO SUSPIRO LTDA. - ME - CNPJ: 08.214.288/0001-09 (AGRAVANTE), ADRIANA ALVAREZ VIAN - CPF: 005.767.969-05 (AGRAVANTE), EMILIO DIVINO RODRIGUES - CPF: 367.552.579-15 (AGRAVANTE), TEREZA MARIA VIAN RODRIGUES - CPF: 350.409.129-00 (AGRAVANTE), ELIANE GAMERO DE PAULA - CPF: 544.098.619-72 (AGRAVANTE), FAZENDA PÚBLICA ESTADUAL (AGRAVADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (AGRAVADO), OTAVIO ANTONIO FREIRE NETO - CPF: 964.056.431-15 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO ESTADUAL (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
À UNANIMIDADE, HOMOLOGOU O PEDIDO DE DESISTÊNCIA.

E M E N T A

AGRAVO DE INSTRUMENTO –AÇÃO DE EXECUÇÃO FISCAL - PEDIDO DE DESISTÊNCIA - RENÚNCIA AO DIREITO EM QUE SE FUNDA A DEMANDA - EXCEÇÃO DA PRÉ-EXECUTIVIDADE- HOMOLOGAÇÃO – EXTINÇÃO.

Considerando o pedido de desistência do recurso formulado por parte da Agravante, a homologação é medida que se impõe (Art. 998 do CPC) e, consequentemente, a extinção.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Egrégia Câmara:

Trata-se de Recurso de Agravo de Instrumento interposto por
HIDROELÉTRICA RIO SUSPIRO LTDA – ME E OUTROS,
contra a decisão proferida pelo Juízo da Quarta Vara Cível da Comarca de Primavera do Leste/MT, que, nos autos da Ação de Execução, proposta pelo Agravante

contra o
ESTADO DE MATO GROSSO
, rejeitou a exceção de pré-executividade interposta pelos ora agravantes.

Alegam os agravantes que o juiz de piso não enfrentou os argumentos trazidos na exceção de pré-executividade. Afirma que a constituição definitiva do crédito tributário não se deu com o lançamento de ofício promovido pelo fisco em 06.12.2011 como entendeu o magistrado, mas sim em data anterior com o vencimento do tributo.

Argumenta que o termo inicial para contagem do prazo prescricional se deu na data dos vencimentos dos créditos tributários que estão destacados na CDA 201511083, sendo este o início do prazo prescricional conforme julgamento repetitivo do STJ, em razão da qual teria ocorrido a prescrição do crédito, eis que a constituição se deu em 2008 e a interrupção apenas teria sido efetuada com o despacho da Juíza na ação executória em 15.09.2016, em prazo muito superior ao do quinquídio legal.

Sustenta ainda a ilegitimidade passiva das sócias Adriana Alvarez Vian, Tereza Maria Rodrigues Vian e Eliane Gamero de Paula, afirmando que estas nunca exerceram qualquer cargo de administração, capaz de lhes imputar responsabilidade quanto ao recolhimento do ICMS, estando indevidamente inseridas na CDA.

E por fim, alega também a ilegimitidade passiva do sócio administrador da empresa, o Agravante Emílio Divino Rodrigues, o qual teria exercido a função de sócio administrador da empresa no período de 21/07/2006 a 08/03/2010, momento em que nunca praticou qualquer ato com excesso de poder ou contrário a lei.

Alega que a agravada não se desincumbiu do ônus probatório para comprovar que o agravante agiu com excesso de poderes, necessária a sua exclusão do polo passivo. Requereu o deferimento da tutela de urgência para reconhecer a prescrição arguida e a ilegitimidade dos sócios. (Id. 2905552).

O efeito suspensivo pleiteado foi indeferido (Id. 3005725).

Contrarrazões pelo desprovimento do recurso. (Id. 3727853).

A Procuradoria de Justiça, verificada a ausência de interesse público capaz de justificar a intervenção ministerial, deixou de se manifestar no presente feito. (Id. 4659408).

Após, a Agravante informa não ter mais interesse no presente feito e, assim, requer a desistência da ação e sua homologação por sentença e extinção do processo com fundamento no art. 485, inciso VIII, do Código de Processo Civil. (Id. 59853967).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Egrégia Câmara:

Como visto do relatório, trata-se de Recurso de Agravo de Instrumento interposto por
HIDROELÉTRICA RIO SUSPIRO LTDA – ME E OUTROS,
contra a decisão proferida pelo Juízo da Quarta Vara Cível da Comarca de Primavera do Leste/MT, que, nos autos da Ação de Execução, proposta pelo Agravante

contra o
ESTADO DE MATO GROSSO
, rejeitou a exceção de pré-executividade interposta pelos ora agravantes.

Após o devido processamento do Agravo, aportou petição dos recorrentes, dizendo, em síntese, que não tem mais interesse no presente feito e, assim, requer a desistência da ação com base no art. 485, VIII, do CPC.

O artigo 998 do CPC, assim prevê:

“
O recorrente poderá, a qualquer tempo, sem a anuência do recorrido ou dos litisconsortes, desistir do recurso
.”

Nesse sentido, é o entendimento da jurisprudência, em casos análogos, senão, vejamos:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONCURSO PÚBLICO. PEDIDO DE DESISTÊNCIA. HOMOLOGAÇÃO.
Tendo o agravante formulado pedido de desistência recursal, o que lhe é facultado pelo art. 998 do CPC/2015, a homologação é medida que se impõe
. HOMOLOGADA A DESISTÊNCIA DO RECURSO. (Agravo de Instrumento, Nº 70082606765, Quarta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Antônio Vinícius Amaro da Silveira, Julgado em: 29-11-2019)”

“AGRAVO DE INSTRUMENTO. PEDIDO DE DESISTÊNCIA. HOMOLOGAÇÃO.
Considerando o pedido de desistência do recurso formulado pela parte agravante, a homologação é medida que se impõe. Art. 998 do CPC. DESISTÊNCIA DO RECURSO HOMOLOGADA.
(Agravo de Instrumento, Nº 70082054917, Quarta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Francesco Conti, Julgado em: 15-08-2019)”

Na mesma linha, no plano doutrinário, tem-se José Carlos Barbosa Moreira, Humberto Theodoro Júnior, Moacyr Amaral Santos e Flavio Cheim Jorge lecionando sobre o momento adequado para o recorrente apresentar a desistência:

“
A desistência pode ocorrer ‘a qualquer tempo’, ou seja, desde a interposição do recurso até o instante imediatamente anterior ao julgamento. É indiferente, pois, que aquele já tenha sido ou não recebido, que se encontre ainda pendente no juízo a quo ou que já tenha subido ao tribunal superior
(Moreira, José Carlos Barbosa. Comentários ao Código de Processo Civil, Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973, vol. V: arts. 476 a 565. 15ª edição. Rio de Janeiro: Forense, 2010. P. 331.)” (Destaquei)

“
A desistência, que é exercitável a qualquer tempo, não depende de anuência do recorrido ou dos litisconsortes (art. 501).”
(Theodoro Júnior, Humberto. Curso de Direito Processual Civil, vol. I. 41ª edição. Rio de Janeiro: Forense, 2004. P. 522)”

“
Interposto o recurso, poderá a desistência dar-se a qualquer tempo, no juízo a quo ou no juízo ad quem, até o momento do início do ato de julgamento.”
(Santos, Moacyr Amaral. Primeiras Linhas de Direito Processual Civil, vol. 3. 24ª edição atualizada por Maria Beatriz Amaral Santos Köhnem. São Paulo: Saraiva, 2010. P. 99.)”

“
A desistência pode ocorrer ‘a qualquer tempo’, desde a interposição do recurso até o seu julgamento. Pode-se, inclusive, ‘desistir oralmente na própria sessão de julgamento (antes de iniciada a votação); a lei não impõe forma especial (cf. Art. 154). É desnecessária a lavratura de termo, como já o era no regime do Código de 1939.’
(Jorge, Flávio Cheim. Apelação Civel: teoria geral e admissibilidade, 2ª edição revista e atualizada de acordo com a Lei 10.352/2001. São Paulo: RT, 2002. P. 153.)”

Nesse sentido, também tem cabimento os dizeres do Ilustre Processualista e Ministro Luiz Fux, quando do julgamento da desistência em embargos de declaração no agravo regimental no agravo de instrumento nº 1134674 / GO:

“PROCESSUAL CIVIL. PRECLUSÃO DE TEMA CONSTITUCIONAL. PEDIDO DE DESISTÊNCIA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO.1.
A desistência do recurso ou a renúncia ao direito de recorrer constituem negócios jurídicos unilaterais não receptícios, não dependendo, portanto, de aceitação/anuência da parte ex adversa, consoante a ratio essendi dos arts. 501 e 502, do CPC. 2. A doutrina assevera que "A desistência é ato pelo qual o recorrente abre mão do recurso interposto, demonstra o desinteresse em relação ao inconformismo manifestado em momento anterior. O art. 501 do Código revela que a desistência pressupõe a existência de recurso já interposto" (in Souza, Bernardo Pimentel. Introdução aos recursos cíveis e à ação rescisória. 6ª ed. - São Paulo: Saraiva, 2009, p.73). 3. In casu, a recorrente expressamente desistiu do recurso interposto, sendo que o subscritor do pedido de desistência possui poderes para desistir do recurso, em atendimento ao disposto no artigo 38, do CPC. 4. Pedido de desistência homologado em relação aos embargos de declaração opostos à fls. 574/579, na forma do art. 34, IX, do RISTJ, para que produza os efeitos legais.”
(STJ – 1ª Turma, EDcl no AgRg no Ag 1134674 / GO, Min. Luiz Fux, j. 28.09.2010, DJU 20.10.2010)”

No mesmo sentido:

“PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. ADESÃO AO BENEFÍCIO FISCAL DA LEI N. 11.941/2009. MANIFESTAÇÃO DE DESISTÊNCIA RECURSAL. ARTIGOS 501 E 502 DO CPC. ANUÊNCIA DA PARTE RECORRIDA DESNECESSÁRIA. IMPOSSIBILIDADE DE PRESUMIR-SE A RENÚNCIA AO DIREITO SOBRE O QUAL SE FUNDA A AÇÃO. 1. "
O recorrente poderá, a qualquer tempo, sem a anuência do recorrido ou dos litisconsortes, desistir do recurso" (Art. 501 do CPC). 2. "A renúncia ao direito de recorrer independe da aceitação da outra parte" (art. 502 do CPC). 3. À luz da jurisprudência do STJ, a renúncia ao direito sobre o qual se funda a ação tem que ser expressa, não se admitindo que seja presumida em razão das disposições legais que regem o benefício fiscal da Lei n. 11.941/2009

(v. G.: REsp 1048669/RJ, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, julgado em 5/2/2009, DJe 30/3/2009; REsp 757.719/PR, Rel. Ministro José Delgado, Primeira Turma, julgado em 23/8/2005, DJ 19/9/2005 p. 227). 4. Agravo regimental não provido”
(STJ – 1ª Turma, AgRg na desis no REsp 1175613 / SC, Min. Benedito Gonçalves, j. 01.06.2010, DJU 14.06.2010)”

“
Tratando-se de desistência do recurso, e não de desistência da ação, independe de anuência do recorrido
” (TF, RE708944/SC, 1ª Turma, rel. Min. Luis Gallotti)”

Registre-se, por oportuno, que essa dispensa de anuência da parte decorre do simples e óbvio fato de que somente pode recorrer a parte vencida ou sucumbente.

A desistência não afeta nenhum direito do recorrido ou do litisconsorte.

A fim de corroborar tal assertiva, trazemos a colação lições de brilhantes doutrinadores nacionais, dentre eles José Carlos Barbosa Moreira, Moacyr Amaral Santos, Theotonio Negrão, Nelson Nery Junior, Gilson Delgado Miranda, Fredie Didier Jr., e precedentes jurisprudenciais das nossas Cortes Superiores, cujas transcrições são de rigor:

“
A desnecessidade da homologação judicial não significa exclusão de toda e qualquer atuação do juiz (ou do tribunal). É óbvio que este há de conhecer do ato e exercer sobre ele o normal controle sobre os atos processuais em geral. (...) aqui, toda a eficácia remonta à desistência, cabendo tão-só ao juiz ou ao tribunal apurar se a manifestação de vontade foi regular e – através de pronunciamento meramente declaratório – certificar os efeitos já operados
.”( Moreira, José Carlos Barbosa. Op. Cit.. P. 334/335)”

“
A desistência de recurso independe de termo e homologação judicial.

(...)

O fato da sua apresentação produz de imediato os seguintes efeitos principais:

a) extingue o procedimento recursal em relação ao desistente
;” (Santos, Moacyr Amaral. Op. Cit.. P. 100)

“
A desistência do recurso produz efeitos desde logo, independentemente de homologação.

O CPC prevê a homologação da desistência da ação (art. 158 § ún.), o que não ocorre com a desistência de recurso, porque esta é possível sem a anuência do recorrido ou dos litisconsortes e não comporta condição.”

[24]

“
Embora necessite de homologação para colocar fim ao procedimento recursal, a desistência produz efeitos desde que é manifestada no processo, independendo da homologação para produzir efeitos.”
(Nery Junior, Nelson. Op. Cit.. P. 721/722)

“
E isso porque os atos praticados pelas partes produzem efeitos imediatos (CPC, art. 158), somente necessitando de homologação para produzir efeitos a desistência da ação (CPC, art. 158, parágrafo único), e não a desistência do recurso.”
(Didier Jr., Fredie; Cunha, Leonardo José Carneiro. Curso de Direito Processual Civil: meios de impugnação às decisões judiciais e processo nos tribunais, vol. 3. 7ª edição. Salvador: Editora Jus Podium, 2009. P. 36)”

“PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. DESISTÊNCIA DO RECURSO ESPECIAL, SEM RESSALVAS. HOMOLOGAÇÃO EFETUADA. PEDIDO DE RETRATAÇÃO, EM RELAÇÃO A PARTE DO RECURSO, EM SEDE DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. INVIABILIDADE. PRECEDENTES. 1.
A jurisprudência é pacífica no sentido de que a desistência do recurso produz efeitos imediatos, tendo em vista que, nos termos do art. 501 do CPC, "o recorrente poderá, a qualquer tempo, sem a anuência do recorrido ou dos litisconsortes, desistir do recurso". A produção dos efeitos prescinde, inclusive, de homologação judicial, pois o atual Código de Processo Civil não exige essa providência (STF-RE 65.538/RJ, 1ª Turma, Rel. Min. Antônio Neder, DJ de 18.4.1975; REsp 246.062/SP, 2ª Turma, Rel. Min. Franciulli Netto, DJ de 20.5.2004).2. Assim, formulado de modo regular o pedido de desistência do recurso, e havendo a respectiva homologação, opera-se a preclusão, cujo principal efeito é o de ensejar o trânsito em julgado em relação à decisão recorrida, caso não haja outro recurso pendente de exame. No mesmo sentido: REsp 7.243/RJ, 1ª Turma, Rel. Min. Milton Luiz Pereira, DJ de 2.8.1993; AgRg no RCDESP no Ag 494.724/RS, 3ª Turma, Rel. Min. Nancy Andrighi, DJ de 10.11.2003. Na doutrina, o entendimento de José Carlos Barbosa Moreira. 3. Agravo regimental desprovido.” (
STJ – 1ª T., AgRg nos EDcl no REsp 1014200 / SP, Min. Denise Arruda, j. 07.10.2008, DJU 29.10.2008)”

Frise-se que a homologação da desistência recursal se presta, apenas, a pôr fim ao procedimento recursal, não se confundindo com o início da produção dos seus efeitos.

Assim sendo, encaminho voto
HOMOLOGANDO O PEDIDO DE DESISTÊNCIA
e, consequentemente,
EXTINGUINDO O FEITO
, por ausência de interesse recursal superveniente.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 18/11/2020