Tribunal: TJMT
Processo: 0003171-45.2011.8.11.0018
Relator(a): RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão julgador: RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-12-12
Data de publicação: 2020-12-12

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO
– SENTENÇA CONDENATÓRIA – ART. 218, DO CP –
SEGUNDO APELANTE
–
PRETENSÃO ABSOLUTÓRIA
– INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA QUANTO A INDUZIR A VÍTIMA – PROCEDÊNCIA – CONJUNTO PROBATÓRIO ULTIMADO QUE SE APRESENTA CLAUDICANTE QUANTO À AUTORIA DELITIVA –
IN DUBIO PRO REO
– ABSOLVIÇÃO QUE SE IMPÕE –
RECURSO PROVIDO.

Se a prova é insuficiente para gerar a condenação pelo delito tipificado no
art. 218, do Código Penal
, a absolvição é medida que se impõe, em atenção ao princípio
in dubio pro reo
.

EMENTA:

RECURSO DE APELAÇÃO
– SENTENÇA CONDENATÓRIA – ART. 217-A, DO CP –
TERCEIRO APELANTE
–
PRETENSÃO ABSOLUTÓRIA
– ALEGAÇÕES – CIRCUNSTÂNCIAS QUE EXCLUEM O CRIME – INOCORRÊNCIA – REALIDADE DELITIVA E AUTORIA DEVIDAMENTE DEMONSTRADAS – CONTEXTO FÁTICO PROBATÓRIO SEGURO – PALAVRA DA VÍTIMA FIRME E COERENTE – VIOLÊNCIA PRESUMIDA – VERSÃO DEFENSIVA REPELIDA – DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME PREVISTO NO ART. 213 C/C 224, DO CP – FATO COMETIDO ANTES DA ALTERAÇÃO – VIABILIDADE – FATO OCORRIDO NO ANO DE 2009, ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI N.º 12.015/2009 – INCIDÊNCIA DO ART. 9º, DA LEI Nº. 8.072/90 – PENA INICIAL ENTRE 09 (NOVE) A 15 (QUINZE) ANOS DE RECLUSÃO – RECURSO EXCLUSIVO DA DEFESA – IMPOSSIBILIDADE DE AGRAVAR A SITUAÇÃO DO RÉU – DOSIMETRIA – PENA BASE – MÍNIMO LEGAL – INVIABILIDADE – CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL – RECONHECIMENTO DO CRIME ÚNICO – IMPROCEDÊNCIA – FATO ILÍCITO PERPETRADO QUATRO OU CINCO VEZES – READEQUAÇÃO DA FRAÇÃO RELATIVA A CONTINUIDADE DELITIVA – INVIABILIDADE – FRAÇÃO ESTABELECIDA EM OBSERVÂNCIA A ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL – ALTERAÇÃO DO REGIME PRISIONAL – INCABÍVEL – ADEQUAÇÃO AO
QUANTUM
DA PENA IMPOSTA – ART. 33, §2º, ALÍNEA “A”, DO CP
– SENTENÇA MANTIDA –
RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

Se a materialidade e a autoria delitivas restaram comprovadas pelas declarações harmônicas e coerentes da vítima, as quais foram corroboradas pela prova testemunhal, a manutenção da sentença condenatória é medida que se impõe.

É pacífica a jurisprudência do Supremo Tribunal no sentido de que o eventual consentimento da ofendida, menor de 14 anos, para a conjunção carnal e mesmo sua experiência anterior, não elidem a presunção de violência, para a caracterização do estupro. (HC 94818, Relator (a): Min. ELLEN GRACIE).

Registra-se que sendo o delito cometido antes da entrada em vigência da Lei
n.º 12.015/2009, imperioso ser o acusado incurso nas sanções do art. 213, c/c 224, do CP, todavia, necessário a incidência da causa de aumento prevista no art. 9º da Lei de 8.072/90, o qual torna a pena inicial do delito entre 09 (nove) a 15 (quinze) anos de reclusão.

Desta forma, sendo o Recurso interposto pela Defesa, mesmo o delito sendo cometido na vigência do Código Penal de 1940, este Relator não pode agravar a pena do réu, sendo mantido a sentença condenatória nos termos do art. 217-A, CP, por ser mais favorável.

Não há que se falar em pena-base no mínimo legal quando existir circunstâncias judiciais desfavoráveis ao apelante, em prestigio ao necessário para as formalidades da pena.

Quanto a fração aplicada ao delito de continuidade delitiva, verifica-se que o juiz sentenciante reconheceu a fração de acordo com o número de infrações cometidas.

Não há que se falar em alteração do regime de cumprimento da reprimenda, haja vista este ter sido fixado em conformidade com o disposto no art. 33, §2º, alínea “a”, do Código Penal.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação criminal, extraído dos autos da ação penal nº 0000831-21.2018.8.11.0039 – Código 86373,
originária da Vara Única da Comarca de São José dos Quatro Marcos/MT, na qual condenou
Tiago Carvalho Pontes,
por infringência ao disposto no artigo 217-A c/c 234-A, inciso III, ambos do Código Penal, em continuidade delitiva, ao cumprimento da pena privativa de liberdade de 20 (vinte) anos de reclusão, a serem cumpridos em regime fechado, e condenou
Silvana Rodrigues Cortes
pela prática do delito tipificado no artigo 218, do Código Penal, ao cumprimento da pena privativa de liberdade de 02 (dois) anos e 05 (cinco) meses de reclusão, a serem cumpridos em regime inicial aberto, sendo a pena privativa de liberdade substituída por uma restritiva de direito a ser determinada pelo Juízo da Execução Penal, e condenou
Sandro Fernandes dos Santos
, pela prática do crime tipificado no artigo 217-A, do Código Penal, em continuidade delitiva, ao cumprimento da pena privativa de liberdade de 10 (dez) anos, 07 (sete) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, a serem cumpridos em regime fechado.

Inconformado, através de seu advogado constituído,
Tiago Carvalho Pontes
, interpôs o presente recurso de apelação (Id. 29135475/29135476). Em suas razões busca a reforma da r. sentença, a fim de reconhecer a relativização da vulnerabilidade da vítima, acarretando a atipicidade do fato e a consequente absolvição.

Por fim, caso não seja este o entendimento, requer a revisão da dosimetria aplicada ao apelante.

A Defesa de
Silvana Rodrigues Cortes,
em suas razões recursais (Id. 29135479), requer a absolvição por atipicidade da conduta, haja vista a ausência de comprovação de que apelante tenha induzido a vítima a satisfazer a lascívia de outrem.

Caso não seja este o entendimento, busca a absolvição por ausência de provas para sustentar a condenação.

O apelante
Sandro Fernandes dos Santos,
através de seu advogado constituído, interpôs o presente recurso (Id. 40293470). Nas razões busca a absolvição, nos termos do art. 386, inciso VI, do Código de Processo Penal.

Não sendo este o entendimento, requer a aplicação do delito nas sanções do art. 213 c/c 224, do Código Penal, haja vista o fato ter ocorrido no ano de 2009, sob a vigência da redação dos referidos artigos.

Ademais, pleiteia o reconhecimento do crime único, e caso não seja este o entendimento, requer a aplicação da fração do crime continuado em sua fração máxima, qual seja, 1/6.

Por fim, pede a alteração do regime inicial de cumprimento da reprimenda para o semiaberto.

Em sede de contrarrazões, o Ministério Público manifestou-se pelo total improvimento dos recursos interpostos, para que se mantenha incólume a sentença objurgada. (Id. 29135481-29135483/42120962).

Nesta instância, a Douta Procuradoria Geral de Justiça, representada pelo eminente Procurador de Justiça,
Benedito Xavier de Souza Coberlino
, manifestou-se pelo
provimento
aos recursos interpostos por Tiago Carvalho Pontes e Silvana Rodrigues Cortes, a fim de que sejam absolvidos, nos termos do art. 386, inciso III, do CP, e manifestou-se pelo
desprovimento
do recurso interposto por Sandro Fernandes dos Santos, sob a seguinte fundamentação (Id. 44380959):

“RECURSOS DE APELAÇÃO – RÉU TIAGO CARVALHO PONTES CONDENADO À PENA DE 20 (VINTE) ANOS DE RECLUSÃO, EM REGIME FECHADO, PELA PRÁTICA DO CRIME PREVISTO NO NOS ARTIGOS 217-A C.C 234-A, III AMBOS DO CÓDIGO PENAL – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – 1) PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO SOB A ALEGAÇÃO DE QUE A REAL IDADE SOCIAL E AS CONDIÇÕES PESSOAIS DO RÉU E DA ADOLESCENTE PERMITEM A RELATIVIZAÇÃO DA PRESUNÇÃO DE VULNERABILIDADE DA MENOR, NOTADAMENTE, PORQUE, POSSUÍAM POUCA DIFERENÇA DE IDADE E MANTIVERAM RELACIONAMENTO AMOROSO COM O CONSENTIMENTO DA MÃE DA OFENDIDA, O QUE, INCLUSIVE, RESULTOU EM UNIÃO ESTÁVEL POR CONSIDERÁVEL PERÍODO, ADVINDO UM FILHO DE TAL UNIÃO, O QUE TORNA IMPOSSÍVEL FALAR EM VIOLÊNCIA, AINDA QUE PRESUMIDA – ACOLHIMENTO – NÃO SE PODE ADMITIR A OCORRÊNCIA DO DELITO DE ESTUPRO DE VULNERÁVEL QUANDO A VÍTIMA É ADOLESCENTE (MAIOR DE 12 E MENOR DE 14 ANOS), E CONSCIENTEMENTE AQUIESCE COM A PRÁTICA DE ATOS SEXUAIS COM OUTRA PESSOA MAIOR, DENTRO DE UM CONTEXTO DE RELACIONAMENTO AFETIVO. NO CASO EM TELA, FICOU DEVIDAMENTE COMPROVADO NOS AUTOS AO LONGO DE SEU DEPOIMENTO, TER A VÍTIMA MATURIDADE EMOCIONAL SUFICIENTE PARA DECIDIR SOBRE O PRÓPRIO CORPO, INCLUSIVE, QUANTO A FORMA DE RELACIONAMENTO ÍNTIMO E DE PRAZER – 2) ACUSADO SANDRO FERNANDES DOS SANTOS CONDENADO À PENA DE 10 (DEZ) ANOS, 07 (SETE) MESES E 15 (QUINZE) DIAS DE RECLUSÃO, EM REGIME FECHADO, PELA PRÁTICA DO DELITO CAPITULADO NO ARTIGO 217-A DO CÓDIGO PENAL – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – A) PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO AO ARGUMENTO QUE O ACUSADO NÃO MANTEVE RELAÇÕES SEXUAIS COM A VÍTIMA, E AINDA, QUE O ÚNICO ELEMENTO QUE APONTA NESSE SENTIDO É A FRÁGIL VERSÃO APRESENTADA PELA PRÓPRIA OFENDIDA, O QUE RESTOU ISOLADA NOS AUTOS – IMPOSSIBILIDADE – DIFERENTE DO QUE SUSTENTA A DEFESA, RESTOU CLARIVIDENTE QUE A PALAVRA DA VÍTIMA NÃO SE ENCONTRA ISOLADA NOS AUTOS, HAJA VISTA QUE O CONJUNTO PROBATÓRIO É COESO E INSUSPEITO QUANTO A AUTORIA E MATERIALIDADE DO CRIME PRATICADO PELO RÉU, ACERTADAMENTE RECONHECIDO NA SENTENÇA GUERREADA – B) PEDIDO DE APLICAÇÃO A LEI PENAL VIGENTE AO TEMPO DA PRÁTICA DO FATO CRIMINOSO, DE MODO A DESCLASSIFICAR A CONDUTA CRIMINOSA ATRIBUÍDA AO ACUSADO PARA AQUELA PREVISTA NOS ARTIGOS 213 C/C ART. 224 AMBOS DO CÓDIGO PENAL – INADMISSIBILIDADE – EM DEPOIMENTO OFERTADO À ÉPOCA DOS FATOS, A VÍTIMA AFIRMOU QUE MANTEVE RELAÇÃO COMO RÉU POR, APROXIMADAMENTE, 01 (UM) ANO. ALÉM DISSO, O PROBATÓRIO ACOSTADO AOS AUTOS, MORMENTE DO EXAME PERICIAL DO CELULAR DA ADOLESCENTE, DEMONSTRA QUE ELA AINDA MANTINHA CONTATO COM O RÉU NO ANO DE 2011, HAJA VISTA A EXISTÊNCIA DE MENSAGENS DE TEXTO TROCADAS ENTRE ELES – C) ALMEJADO AFASTAMENTO DA INCIDÊNCIA DO ART. 71, DO CÓDIGO PENAL, SOB A ALEGAÇÃO DE QUE NÃO EXISTEM ELEMENTOS INDICATIVOS PRECISOS DE QUANTAS VEZES OS CRIMES OCORRERAM, E AINDA, EM NÃO SENDO RECONHECIDA A UNICIDADE DA CONDUTA, REQUER-SE, SUBSIDIARIAMENTE, O AUMENTO DA PENA DO ART. 71 DO CP NA PROPORÇÃO DE 1/6 (UM SEXTO), BEM COMO A FIXAÇÃO DA PENA EM 07 (SETE) ANOS E 07 (SETE) MESES DE RECLUSÃO, EM REGIME INICIAL SEMIABERTO – INVIABILIDADE – FICOU SOBEJAMENTE COMPROVADO AO LONGO DA INSTRUÇÃO PROCESSUAL QUE O RÉU MANTEVE RELACIONAMENTO SEXUAL POR DIVERSAS VEZES COM A VÍTIMA. COM EFEITO, EM DEPOIMENTO OFERTADO À AUTORIDADE POLICIAL E RATIFICADO EM JUÍZO, A ADOLESCENTE CONFIRMOU QUE MANTEVE RELAÇÕES SEXUAIS COM ELE POR, NO MÍNIMO, 1 (UM) ANO. ALÉM DISSO, RESTOU COMPROVADO QUE O ACUSADO PRATICOU O DELITO POR CERCA DE 4 (QUATRO) OU 5 (CINCO) VEZES, REVELANDO-SE ACERTADA A EXASPERAÇÃO DA PENA NA FRAÇÃO DE 1⁄4 (UM QUARTO), DE ACORDO COM O ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL DA CORTE SUPERIOR – PARECER PELO PROVIMENTO AOS RECURSOS INTERPOSTOS POR TIAGO CARVALHO PONTES E SILVANA RODRIGUES CORTES, A FIM DE QUE SEJAM ABSOLVIDOS DAS IMPUTAÇÕES QUE LHES FORAM DIRECIONADAS, COM FUNDAMENTO NO ART. 386, INCISO III, DO CPP; E DESPROVIMENTO AO APELO DE SANDRO FERNANDES DOS SANTOS”.”

RELATADO O NECESSÁRIO.

V O T O R E L A T O R

Conforme relatado, trata-se de recurso de apelação criminal extraído dos autos da ação penal nº 0000831-21.2018.8.11.0039 – Código 86373, originária da Vara Única da Comarca de São José dos Quatro Marcos/MT, na qual condenou
Tiago Carvalho Pontes,
por infringência ao disposto no artigo 217-A c/c 234-A, inciso III, ambos do Código Penal, em continuidade delitiva, ao cumprimento da pena privativa de liberdade de 20 (vinte) anos de reclusão, a serem cumpridos em regime fechado, e condenou
Silvana Rodrigues Cortes
pela prática do delito tipificado no artigo 218, do Código Penal, ao cumprimento da pena privativa de liberdade de 02 (dois) anos e 05 (cinco) meses de reclusão, a serem cumpridos em regime inicial aberto, sendo a pena privativa de liberdade substituída por uma restritiva de direito a ser determinada pelo Juízo da Execução Penal, e condenou
Sandro Fernandes dos Santos
, pela prática do crime tipificado no artigo 217-A, do Código Penal, em continuidade delitiva, ao cumprimento da pena privativa de liberdade de 10 (dez) anos, 07 (sete) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, a serem cumpridos em regime fechado.

Emerge da sentença condenatória (Id. 29135459/29135465):

“(...)Trata-se de ação penal proposta pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO em desfavor de SANDRO FERNANDES DOS SANTOS, como incurso nas penas do artigo 217-A do Código Penal, TIAGO CARVALHO PONTES como incursos nas penas do artigo 217-A c.c artigo 234-A, inciso III, ambos do Código Penal e SILVANA RODRIGUES CORTES como incurso nas penas do artigo 218 do Código Penal.

A denúncia foi redigida da seguinte forma:

“Abstrai dos autos que em data não terminada, sabe-se que no ano de 2009, a criança Raquel Cristina da Silva fazia caminhada com a denunciada Silvana, que era amiga de sua mãe, durante essa caminhada Raquel foi apresentada ao amigo da denunciada Silvana chamado Sandro, oportunidade que os três ficaram conversando e Sandro galanteando a vítima disse que era bonita e que queria ficar com ela, ocasião que essa induzia por Silvana começou a conversar com Sandro, o qual teria lhe dado o telefone”

Não obstante o denunciado Sandro ter tomado conhecimento que Raquel, à época dos fatos tinha apenas 11 (onze) anos de idade, certidão de nascimento de fl. 30, de forma que consciente se relacionou libidinosamente com a vítima consistindo em sexo oral, bem como relação sexual com cópula vagínica, vindo a praticar tais atos pelo período de um ano, ou seja, até o ano de 2010, na quitinete em que residia nesta cidade e Comarca de Juara/MT”.

Segundo restou apurado, no começo do ano de 2011, o denunciado Tiago Carvalho Pontes começou a namorar a vítima Raquel, mesmo sabendo que, à época dos fatos, essa possuía apenas 13 (treze) anos de idade. E desde a data de agosto de 2011, com o consentimento de sua mãe srª Silvia Regina do Nascimento, a vítima passou a conviver maritalmente com o denunciado e se relacionar sexualmente no interior da residência localizada na Rua Parati, nº 1172 S, Bairro Santa Maria, nesta Comarca de Juara/MT.

Infere-se ainda que a pedido do Conselho Tutelar e do Delegado a vítima Raquel se separou do denunciado Tiago e retornou para casa da mãe, mas que por duas ou três ocasiões distintas se encontrou com o denunciado, vindo a ter com esse relação sexual com cópula vagínica sem o uso de preservativos, resultando em sua gravidez, conforme se abstrai da cópia de exame de gravidez acostado à fl. 98”.

Denúncia recebida no dia 16 de maio de 2012 (fl. 125).

Os denunciados foram citados pessoalmente (fl. 129, verso). O réu Sandro Fernandes dos Santos apresentou resposta à acusação (fls. 132/134).

A ré Silvana Rodrigues Cortes apresentou resposta à acusação por meio da Defensoria Pública (fls. 135/136).

Tiago Carvalho Pontes apresentou sua resposta às fls. 142/145.

Não estando presentes as hipóteses de absolvição sumária foi designada audiência para colheita de provas.

Nessa ocasião foi inquirida a vítima e as testemunhas Wesllyn Batista Pereira, Eliana Rodrigues de Queiroz, Adão José dos Santos, Silvia Maria, Silvia Regina do Nascimento e Weslen Emerick Costa (mídia de fl. 174).

Em nova solenidade foi interrogada a acusada Silvana Rodrigues Cortes (mídia de fl. 206).

Os acusados Tiago Carvalho Pontes e Sandro Fernandes dos Santos tiveram suas revelias decretadas (decisões de fl. 203 e 220).

Em sede de alegações finais escritas, o Ministério Público pugnou pela condenação dos réus nos termos da denúncia (fls. 221/227).

A Defensoria Pública apresentou alegações finais em favor da acusada Silvana Rodrigues Cortes pugnando pela absolvição da ré por atipicidade da conduta (fls. 207/ 209).

O denunciado Tiago Carvalho Pontes apresentou suas derradeiras alegações finais pugnando pela absolvição, uma vez que os atos sexuais foram consentidos e subsidiariamente em caso de condenação a aplicação da pena no mínimo legal com o reconhecimento da atenuante da confissão (fls. 223/230).

Eis o

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0003171-45.2011.8.11.0018
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Corrupção de Menores, Estupro de vulnerável]
Relator:
Des(a).
RUI RAMOS RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). GLENDA MOREIRA BORGES, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), SANDRO FERNANDES DOS SANTOS - CPF: 829.027.471-87 (APELANTE), RONEY SANDRO CUNHA - CPF: 582.564.401-63 (ADVOGADO), TIAGO CARVALHO PONTES - CPF: 041.849.341-37 (APELANTE), ANDRE RODRIGO SCHNEIDER - CPF: 024.753.049-28 (ADVOGADO), SILVANA RODRIGUES CORTES - CPF: 035.140.581-05 (APELANTE), ANDIELY RENATA TERUEL DEON TENORIO - CPF: 038.455.581-05 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (TERCEIRO INTERESSADO), RAQUEL CRISTINA DA SILVA (VÍTIMA), FABRICIA ANDRADE SILVA - CPF: 054.501.991-55 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO INTERPOSTO POR TIAGO CARVALHO PORTES, DEU PROVIMENTO AO RECURSO INTERPOSTO POR SILVANA RODRIGUES CORTEZ E, DEU PARCIAL PROVIMENTO AO RECUSO INTERPOSTO POR SANDRO FERNANDES DOS SANTOS.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO
– SENTENÇA CONDENATÓRIA – ART. 217-A, DO CP –
PRIMEIRO APELANTE
–
PRETENSÃO ABSOLUTÓRIA
– RECONHECIMENTO DA RELATIVIZAÇÃO DA VULNERABILIDADE ACARRETANDO A ATIPICIDADE DA CONDUTA – IMPOSSIBILIDADE – REALIDADE DELITIVA E AUTORIA DEVIDAMENTE DEMONSTRADAS PELO CONTEXTO FÁTICO PROBATÓRIO – PALAVRA DA VÍTIMA FIRME E COERENTE – VÍTIMA QUE POSSUÍA 12 (DOZE) ANOS NA ÉPOCA DOS FATOS – VIOLÊNCIA PRESUMIDA – VERSÃO DEFENSIVA REPELIDA – REVISÃO DA DOSIMETRIA – EFETUADA – SENTENÇA MANTIDA –
RECURSO DESPROVIDO.

Se a materialidade e a autoria delitivas restaram comprovadas pelas declarações harmônicas e coerentes da vítima, as quais foram corroboradas pela prova testemunhal, a manutenção da sentença condenatória é medida que se impõe.

É pacífica a jurisprudência do Supremo Tribunal no sentido de que o eventual consentimento da ofendida, menor de 14 anos, para a conjunção carnal e mesmo sua experiência anterior, não elidem a presunção de violência, para a caracterização do estupro. (HC 94818, Relator (a): Min. ELLEN GRACIE).

A título da revisão da dosimetria, restam integrados na fundamentação do voto os artigos constitucionais e infraconstitucionais relacionados às matérias debatidas nas razões recursais.

EMENTA:

RECURSO DE APELAÇÃO
– SENTENÇA CONDENATÓRIA – ART. 218, DO CP –
SEGUNDO APELANTE
–
PRETENSÃO ABSOLUTÓRIA
– INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA QUANTO A INDUZIR A VÍTIMA – PROCEDÊNCIA – CONJUNTO PROBATÓRIO ULTIMADO QUE SE APRESENTA CLAUDICANTE QUANTO À AUTORIA DELITIVA –
IN DUBIO PRO REO
– ABSOLVIÇÃO QUE SE IMPÕE –
RECURSO PROVIDO.

Se a prova é insuficiente para gerar a condenação pelo delito tipificado no
art. 218, do Código Penal
, a absolvição é medida que se impõe, em atenção ao princípio
in dubio pro reo
.

EMENTA:

RECURSO DE APELAÇÃO
– SENTENÇA CONDENATÓRIA – ART. 217-A, DO CP –
TERCEIRO APELANTE
–
PRETENSÃO ABSOLUTÓRIA
– ALEGAÇÕES – CIRCUNSTÂNCIAS QUE EXCLUEM O CRIME – INOCORRÊNCIA – REALIDADE DELITIVA E AUTORIA DEVIDAMENTE DEMONSTRADAS – CONTEXTO FÁTICO PROBATÓRIO SEGURO – PALAVRA DA VÍTIMA FIRME E COERENTE – VIOLÊNCIA PRESUMIDA – VERSÃO DEFENSIVA REPELIDA – DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME PREVISTO NO ART. 213 C/C 224, DO CP – FATO COMETIDO ANTES DA ALTERAÇÃO – VIABILIDADE – FATO OCORRIDO NO ANO DE 2009, ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI N.º 12.015/2009 – INCIDÊNCIA DO ART. 9º, DA LEI Nº. 8.072/90 – PENA INICIAL ENTRE 09 (NOVE) A 15 (QUINZE) ANOS DE RECLUSÃO – RECURSO EXCLUSIVO DA DEFESA – IMPOSSIBILIDADE DE AGRAVAR A SITUAÇÃO DO RÉU – DOSIMETRIA – PENA BASE – MÍNIMO LEGAL – INVIABILIDADE – CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL – RECONHECIMENTO DO CRIME ÚNICO – IMPROCEDÊNCIA – FATO ILÍCITO PERPETRADO QUATRO OU CINCO VEZES – READEQUAÇÃO DA FRAÇÃO RELATIVA A CONTINUIDADE DELITIVA – INVIABILIDADE – FRAÇÃO ESTABELECIDA EM OBSERVÂNCIA A ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL – ALTERAÇÃO DO REGIME PRISIONAL – INCABÍVEL – ADEQUAÇÃO AO
QUANTUM
DA PENA IMPOSTA – ART. 33, §2º, ALÍNEA “A”, DO CP
– SENTENÇA MANTIDA –
RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

Se a materialidade e a autoria delitivas restaram comprovadas pelas declarações harmônicas e coerentes da vítima, as quais foram corroboradas pela prova testemunhal, a manutenção da sentença condenatória é medida que se impõe.

É pacífica a jurisprudência do Supremo Tribunal no sentido de que o eventual consentimento da ofendida, menor de 14 anos, para a conjunção carnal e mesmo sua experiência anterior, não elidem a presunção de violência, para a caracterização do estupro. (HC 94818, Relator (a): Min. ELLEN GRACIE).

Registra-se que sendo o delito cometido antes da entrada em vigência da Lei
n.º 12.015/2009, imperioso ser o acusado incurso nas sanções do art. 213, c/c 224, do CP, todavia, necessário a incidência da causa de aumento prevista no art. 9º da Lei de 8.072/90, o qual torna a pena inicial do delito entre 09 (nove) a 15 (quinze) anos de reclusão.

Desta forma, sendo o Recurso interposto pela Defesa, mesmo o delito sendo cometido na vigência do Código Penal de 1940, este Relator não pode agravar a pena do réu, sendo mantido a sentença condenatória nos termos do art. 217-A, CP, por ser mais favorável.

Não há que se falar em pena-base no mínimo legal quando existir circunstâncias judiciais desfavoráveis ao apelante, em prestigio ao necessário para as formalidades da pena.

Quanto a fração aplicada ao delito de continuidade delitiva, verifica-se que o juiz sentenciante reconheceu a fração de acordo com o número de infrações cometidas.

Não há que se falar em alteração do regime de cumprimento da reprimenda, haja vista este ter sido fixado em conformidade com o disposto no art. 33, §2º, alínea “a”, do Código Penal.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação criminal, extraído dos autos da ação penal nº 0000831-21.2018.8.11.0039 – Código 86373,
originária da Vara Única da Comarca de São José dos Quatro Marcos/MT, na qual condenou
Tiago Carvalho Pontes,
por infringência ao disposto no artigo 217-A c/c 234-A, inciso III, ambos do Código Penal, em continuidade delitiva, ao cumprimento da pena privativa de liberdade de 20 (vinte) anos de reclusão, a serem cumpridos em regime fechado, e condenou
Silvana Rodrigues Cortes
pela prática do delito tipificado no artigo 218, do Código Penal, ao cumprimento da pena privativa de liberdade de 02 (dois) anos e 05 (cinco) meses de reclusão, a serem cumpridos em regime inicial aberto, sendo a pena privativa de liberdade substituída por uma restritiva de direito a ser determinada pelo Juízo da Execução Penal, e condenou
Sandro Fernandes dos Santos
, pela prática do crime tipificado no artigo 217-A, do Código Penal, em continuidade delitiva, ao cumprimento da pena privativa de liberdade de 10 (dez) anos, 07 (sete) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, a serem cumpridos em regime fechado.

Inconformado, através de seu advogado constituído,
Tiago Carvalho Pontes
, interpôs o presente recurso de apelação (Id. 29135475/29135476). Em suas razões busca a reforma da r. sentença, a fim de reconhecer a relativização da vulnerabilidade da vítima, acarretando a atipicidade do fato e a consequente absolvição.

Por fim, caso não seja este o entendimento, requer a revisão da dosimetria aplicada ao apelante.

A Defesa de
Silvana Rodrigues Cortes,
em suas razões recursais (Id. 29135479), requer a absolvição por atipicidade da conduta, haja vista a ausência de comprovação de que apelante tenha induzido a vítima a satisfazer a lascívia de outrem.

Caso não seja este o entendimento, busca a absolvição por ausência de provas para sustentar a condenação.

O apelante
Sandro Fernandes dos Santos,
através de seu advogado constituído, interpôs o presente recurso (Id. 40293470). Nas razões busca a absolvição, nos termos do art. 386, inciso VI, do Código de Processo Penal.

Não sendo este o entendimento, requer a aplicação do delito nas sanções do art. 213 c/c 224, do Código Penal, haja vista o fato ter ocorrido no ano de 2009, sob a vigência da redação dos referidos artigos.

Ademais, pleiteia o reconhecimento do crime único, e caso não seja este o entendimento, requer a aplicação da fração do crime continuado em sua fração máxima, qual seja, 1/6.

Por fim, pede a alteração do regime inicial de cumprimento da reprimenda para o semiaberto.

Em sede de contrarrazões, o Ministério Público manifestou-se pelo total improvimento dos recursos interpostos, para que se mantenha incólume a sentença objurgada. (Id. 29135481-29135483/42120962).

Nesta instância, a Douta Procuradoria Geral de Justiça, representada pelo eminente Procurador de Justiça,
Benedito Xavier de Souza Coberlino
, manifestou-se pelo
provimento
aos recursos interpostos por Tiago Carvalho Pontes e Silvana Rodrigues Cortes, a fim de que sejam absolvidos, nos termos do art. 386, inciso III, do CP, e manifestou-se pelo
desprovimento
do recurso interposto por Sandro Fernandes dos Santos, sob a seguinte fundamentação (Id. 44380959):

“RECURSOS DE APELAÇÃO – RÉU TIAGO CARVALHO PONTES CONDENADO À PENA DE 20 (VINTE) ANOS DE RECLUSÃO, EM REGIME FECHADO, PELA PRÁTICA DO CRIME PREVISTO NO NOS ARTIGOS 217-A C.C 234-A, III AMBOS DO CÓDIGO PENAL – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – 1) PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO SOB A ALEGAÇÃO DE QUE A REAL IDADE SOCIAL E AS CONDIÇÕES PESSOAIS DO RÉU E DA ADOLESCENTE PERMITEM A RELATIVIZAÇÃO DA PRESUNÇÃO DE VULNERABILIDADE DA MENOR, NOTADAMENTE, PORQUE, POSSUÍAM POUCA DIFERENÇA DE IDADE E MANTIVERAM RELACIONAMENTO AMOROSO COM O CONSENTIMENTO DA MÃE DA OFENDIDA, O QUE, INCLUSIVE, RESULTOU EM UNIÃO ESTÁVEL POR CONSIDERÁVEL PERÍODO, ADVINDO UM FILHO DE TAL UNIÃO, O QUE TORNA IMPOSSÍVEL FALAR EM VIOLÊNCIA, AINDA QUE PRESUMIDA – ACOLHIMENTO – NÃO SE PODE ADMITIR A OCORRÊNCIA DO DELITO DE ESTUPRO DE VULNERÁVEL QUANDO A VÍTIMA É ADOLESCENTE (MAIOR DE 12 E MENOR DE 14 ANOS), E CONSCIENTEMENTE AQUIESCE COM A PRÁTICA DE ATOS SEXUAIS COM OUTRA PESSOA MAIOR, DENTRO DE UM CONTEXTO DE RELACIONAMENTO AFETIVO. NO CASO EM TELA, FICOU DEVIDAMENTE COMPROVADO NOS AUTOS AO LONGO DE SEU DEPOIMENTO, TER A VÍTIMA MATURIDADE EMOCIONAL SUFICIENTE PARA DECIDIR SOBRE O PRÓPRIO CORPO, INCLUSIVE, QUANTO A FORMA DE RELACIONAMENTO ÍNTIMO E DE PRAZER – 2) ACUSADO SANDRO FERNANDES DOS SANTOS CONDENADO À PENA DE 10 (DEZ) ANOS, 07 (SETE) MESES E 15 (QUINZE) DIAS DE RECLUSÃO, EM REGIME FECHADO, PELA PRÁTICA DO DELITO CAPITULADO NO ARTIGO 217-A DO CÓDIGO PENAL – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – A) PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO AO ARGUMENTO QUE O ACUSADO NÃO MANTEVE RELAÇÕES SEXUAIS COM A VÍTIMA, E AINDA, QUE O ÚNICO ELEMENTO QUE APONTA NESSE SENTIDO É A FRÁGIL VERSÃO APRESENTADA PELA PRÓPRIA OFENDIDA, O QUE RESTOU ISOLADA NOS AUTOS – IMPOSSIBILIDADE – DIFERENTE DO QUE SUSTENTA A DEFESA, RESTOU CLARIVIDENTE QUE A PALAVRA DA VÍTIMA NÃO SE ENCONTRA ISOLADA NOS AUTOS, HAJA VISTA QUE O CONJUNTO PROBATÓRIO É COESO E INSUSPEITO QUANTO A AUTORIA E MATERIALIDADE DO CRIME PRATICADO PELO RÉU, ACERTADAMENTE RECONHECIDO NA SENTENÇA GUERREADA – B) PEDIDO DE APLICAÇÃO A LEI PENAL VIGENTE AO TEMPO DA PRÁTICA DO FATO CRIMINOSO, DE MODO A DESCLASSIFICAR A CONDUTA CRIMINOSA ATRIBUÍDA AO ACUSADO PARA AQUELA PREVISTA NOS ARTIGOS 213 C/C ART. 224 AMBOS DO CÓDIGO PENAL – INADMISSIBILIDADE – EM DEPOIMENTO OFERTADO À ÉPOCA DOS FATOS, A VÍTIMA AFIRMOU QUE MANTEVE RELAÇÃO COMO RÉU POR, APROXIMADAMENTE, 01 (UM) ANO. ALÉM DISSO, O PROBATÓRIO ACOSTADO AOS AUTOS, MORMENTE DO EXAME PERICIAL DO CELULAR DA ADOLESCENTE, DEMONSTRA QUE ELA AINDA MANTINHA CONTATO COM O RÉU NO ANO DE 2011, HAJA VISTA A EXISTÊNCIA DE MENSAGENS DE TEXTO TROCADAS ENTRE ELES – C) ALMEJADO AFASTAMENTO DA INCIDÊNCIA DO ART. 71, DO CÓDIGO PENAL, SOB A ALEGAÇÃO DE QUE NÃO EXISTEM ELEMENTOS INDICATIVOS PRECISOS DE QUANTAS VEZES OS CRIMES OCORRERAM, E AINDA, EM NÃO SENDO RECONHECIDA A UNICIDADE DA CONDUTA, REQUER-SE, SUBSIDIARIAMENTE, O AUMENTO DA PENA DO ART. 71 DO CP NA PROPORÇÃO DE 1/6 (UM SEXTO), BEM COMO A FIXAÇÃO DA PENA EM 07 (SETE) ANOS E 07 (SETE) MESES DE RECLUSÃO, EM REGIME INICIAL SEMIABERTO – INVIABILIDADE – FICOU SOBEJAMENTE COMPROVADO AO LONGO DA INSTRUÇÃO PROCESSUAL QUE O RÉU MANTEVE RELACIONAMENTO SEXUAL POR DIVERSAS VEZES COM A VÍTIMA. COM EFEITO, EM DEPOIMENTO OFERTADO À AUTORIDADE POLICIAL E RATIFICADO EM JUÍZO, A ADOLESCENTE CONFIRMOU QUE MANTEVE RELAÇÕES SEXUAIS COM ELE POR, NO MÍNIMO, 1 (UM) ANO. ALÉM DISSO, RESTOU COMPROVADO QUE O ACUSADO PRATICOU O DELITO POR CERCA DE 4 (QUATRO) OU 5 (CINCO) VEZES, REVELANDO-SE ACERTADA A EXASPERAÇÃO DA PENA NA FRAÇÃO DE 1⁄4 (UM QUARTO), DE ACORDO COM O ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL DA CORTE SUPERIOR – PARECER PELO PROVIMENTO AOS RECURSOS INTERPOSTOS POR TIAGO CARVALHO PONTES E SILVANA RODRIGUES CORTES, A FIM DE QUE SEJAM ABSOLVIDOS DAS IMPUTAÇÕES QUE LHES FORAM DIRECIONADAS, COM FUNDAMENTO NO ART. 386, INCISO III, DO CPP; E DESPROVIMENTO AO APELO DE SANDRO FERNANDES DOS SANTOS”.”

RELATADO O NECESSÁRIO.

V O T O R E L A T O R

Conforme relatado, trata-se de recurso de apelação criminal extraído dos autos da ação penal nº 0000831-21.2018.8.11.0039 – Código 86373, originária da Vara Única da Comarca de São José dos Quatro Marcos/MT, na qual condenou
Tiago Carvalho Pontes,
por infringência ao disposto no artigo 217-A c/c 234-A, inciso III, ambos do Código Penal, em continuidade delitiva, ao cumprimento da pena privativa de liberdade de 20 (vinte) anos de reclusão, a serem cumpridos em regime fechado, e condenou
Silvana Rodrigues Cortes
pela prática do delito tipificado no artigo 218, do Código Penal, ao cumprimento da pena privativa de liberdade de 02 (dois) anos e 05 (cinco) meses de reclusão, a serem cumpridos em regime inicial aberto, sendo a pena privativa de liberdade substituída por uma restritiva de direito a ser determinada pelo Juízo da Execução Penal, e condenou
Sandro Fernandes dos Santos
, pela prática do crime tipificado no artigo 217-A, do Código Penal, em continuidade delitiva, ao cumprimento da pena privativa de liberdade de 10 (dez) anos, 07 (sete) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, a serem cumpridos em regime fechado.

Emerge da sentença condenatória (Id. 29135459/29135465):

“(...)Trata-se de ação penal proposta pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO em desfavor de SANDRO FERNANDES DOS SANTOS, como incurso nas penas do artigo 217-A do Código Penal, TIAGO CARVALHO PONTES como incursos nas penas do artigo 217-A c.c artigo 234-A, inciso III, ambos do Código Penal e SILVANA RODRIGUES CORTES como incurso nas penas do artigo 218 do Código Penal.

A denúncia foi redigida da seguinte forma:

“Abstrai dos autos que em data não terminada, sabe-se que no ano de 2009, a criança Raquel Cristina da Silva fazia caminhada com a denunciada Silvana, que era amiga de sua mãe, durante essa caminhada Raquel foi apresentada ao amigo da denunciada Silvana chamado Sandro, oportunidade que os três ficaram conversando e Sandro galanteando a vítima disse que era bonita e que queria ficar com ela, ocasião que essa induzia por Silvana começou a conversar com Sandro, o qual teria lhe dado o telefone”

Não obstante o denunciado Sandro ter tomado conhecimento que Raquel, à época dos fatos tinha apenas 11 (onze) anos de idade, certidão de nascimento de fl. 30, de forma que consciente se relacionou libidinosamente com a vítima consistindo em sexo oral, bem como relação sexual com cópula vagínica, vindo a praticar tais atos pelo período de um ano, ou seja, até o ano de 2010, na quitinete em que residia nesta cidade e Comarca de Juara/MT”.

Segundo restou apurado, no começo do ano de 2011, o denunciado Tiago Carvalho Pontes começou a namorar a vítima Raquel, mesmo sabendo que, à época dos fatos, essa possuía apenas 13 (treze) anos de idade. E desde a data de agosto de 2011, com o consentimento de sua mãe srª Silvia Regina do Nascimento, a vítima passou a conviver maritalmente com o denunciado e se relacionar sexualmente no interior da residência localizada na Rua Parati, nº 1172 S, Bairro Santa Maria, nesta Comarca de Juara/MT.

Infere-se ainda que a pedido do Conselho Tutelar e do Delegado a vítima Raquel se separou do denunciado Tiago e retornou para casa da mãe, mas que por duas ou três ocasiões distintas se encontrou com o denunciado, vindo a ter com esse relação sexual com cópula vagínica sem o uso de preservativos, resultando em sua gravidez, conforme se abstrai da cópia de exame de gravidez acostado à fl. 98”.

Denúncia recebida no dia 16 de maio de 2012 (fl. 125).

Os denunciados foram citados pessoalmente (fl. 129, verso). O réu Sandro Fernandes dos Santos apresentou resposta à acusação (fls. 132/134).

A ré Silvana Rodrigues Cortes apresentou resposta à acusação por meio da Defensoria Pública (fls. 135/136).

Tiago Carvalho Pontes apresentou sua resposta às fls. 142/145.

Não estando presentes as hipóteses de absolvição sumária foi designada audiência para colheita de provas.

Nessa ocasião foi inquirida a vítima e as testemunhas Wesllyn Batista Pereira, Eliana Rodrigues de Queiroz, Adão José dos Santos, Silvia Maria, Silvia Regina do Nascimento e Weslen Emerick Costa (mídia de fl. 174).

Em nova solenidade foi interrogada a acusada Silvana Rodrigues Cortes (mídia de fl. 206).

Os acusados Tiago Carvalho Pontes e Sandro Fernandes dos Santos tiveram suas revelias decretadas (decisões de fl. 203 e 220).

Em sede de alegações finais escritas, o Ministério Público pugnou pela condenação dos réus nos termos da denúncia (fls. 221/227).

A Defensoria Pública apresentou alegações finais em favor da acusada Silvana Rodrigues Cortes pugnando pela absolvição da ré por atipicidade da conduta (fls. 207/ 209).

O denunciado Tiago Carvalho Pontes apresentou suas derradeiras alegações finais pugnando pela absolvição, uma vez que os atos sexuais foram consentidos e subsidiariamente em caso de condenação a aplicação da pena no mínimo legal com o reconhecimento da atenuante da confissão (fls. 223/230).

Eis o relatório necessário. Fundamento e decido.

Vejamos os fatos criminosos separadamente para análise da responsabilização penal, primeiramente em relação ao delito imputado à acusada Silvana Rodrigues Cortes.

Tratando-se de crime de induzir alguém menor de 14 (quatorze) anos a satisfazer a lascívia de outrem, impende observarmos, em primeiro lugar, a tipicidade formal do crime. Para tanto, necessário aferirmos a existência das elementares do crime:

Art. 218 do Código Penal:

“Induzir alguém menor de 14 (quatorze) anos a satisfazer a lascívia de outem”.

Na precisa lição de Celso Delmanto:

“O núcleo do tipo é induzir, que possui a significação de persuadi, levar, mover. [...] A indução do menor de 14 anos é para que ele satisfaça a lascívia, ou seja, luxúria, a concupiscência, a libidinagem, por meio de qualquer ato ou prática libidinosa. A lascívia a ser satisfeita é a de outrem, isto é, de terceira pessoa, embora o agente também possa participar diretamente da satisfação da luxúria alheia”.

No caso em tela, restaram sobejamente comprovadas as elementares delitivas, senão vejamos:

Consta dos autos que em data não determinada no ano de 2009, Raquel Cristina da Silva, que contava com onze anos de idade, manteve conjunção carnal e praticou outros atos libidinosos com Sandro Fernandes dos Santos, sendo que tais atos somente foram praticados em razão de Silvana Rodrigues Cortes tê-la apresentado ao acusado e levado a infante até a residência deste para a prática libidinosa.

Demonstrada a tipicidade formal do fato, cumpre aferir a existência de tipicidade material.

A materialidade está comprovada pelo boletim de ocorrência, termo de declaração da vítima, relatório de oitiva feito pela psicóloga do CREAS, certidão de nascimento da menor e termos de depoimentos das testemunhas.

A autoria é incontestável.

Em sede inquisitorial a menor contou que há aproximadamente dois anos saiu para fazer caminhada com Silvana Rodrigues Cortez e que durante o trajeto pararam para conversar com Sandro Fernandes dos Santos, amigo de Silvana. Aduziu que Sandro passou a lhe galantear, dizendo que era bonita e que queria “ficar consigo”.

A ofendida contou que não obstante Sandro ter tomado conhecimento naquela ocasião de que possuía apenas onze anos de idade a convidou para adentrar no quarto em que residia, enquanto Silvana ficou esperando no interior do carro de Sandro, in verbis:

“Que há aproximadamente dois anos, diz ter saído para uma caminhada com uma amiga de sua mãe que conhece pelo nome de Silvana Rodrigues Cortez. Que durante essa caminhada pararam para conversar com amigo de Silvana o qual hoje sabe chamar-se Sandro Fernandes dos Santos. Que naquela ocasião se recorda que ainda havia completando doze anos de idade. Que naquele encontro Sandro lhe galanteou dizendo que era bonita e que queria “ficar consigo”, ou seja, manter relação sexual consigo. Que se recorda que Silvana advertiu Sandro de que era menor e que acaso ele se relacionasse sexualmente com a declarante iria “arrumar problema”. Que não obstante Sandro ter tomado conhecimento, convidou a declarante para adentrar no quarto em que residia nesta cidade, enquanto Silvana ficou esperando no interior do carro dele, de fronte a casa dele”. (Termo de declaração prestado pela vítima em sede policial de fls. 16/17).

A ofendida contou que naquela oportunidade Sandro a fez chupar o pênis dele e em seguida mantiveram uma relação sexual com cópula vaginal e a partir de então por aproximadamente um ano se relacionou sexualmente com Sandro em diversas ocasiões.

Em Juízo a ofendida confirmou o relato dado em sede inquisitorial, nos seguintes termos:

“Na verdade eu fazia caminhada com a amiga da minha mãe, Silvana, aí de repente o Sandro ligou pra ela, perguntando onde ela estava, ela falou que ela estava fazendo caminhada, aí ele (Sandro) perguntou se ela (Silvana) estava sozinha, ai ela (Silvana) falou que não, que estava comigo, com a filha de uma amiga dela, aí ele (Sandro) perguntou pra ela se ela não podia ir no Lava Jato dele [...] Daí a gente foi no Lava Jato, aí ele perguntou pra ela meu nome, daí foi contado [...] perguntou minha idade, aí eu falei [...] eu tinha 11 [...] ele estava bem ciente porque até a amiga da minha mãe falou minha idade [...] ele falou que não parecia minha idade e que eu era muito bonita [...] ele perguntou o número do meu celular e perguntou pra ela (Silvana) você podia passar?. Daí ela olhou para mim e perguntou o que você acha? Eu fiquei meio assim porque eu estava com vergonha na hora, não sabia o que eu ia fazer. Daí eu peguei e passei meu número para ele [...] eles ficaram conversando e eu sai assim [...] ele saiu para casa dele e nós fomos fazer nossa caminhada”.

Segundo relatos da menor, no mesmo dia em que conheceu Sandro manteve com este sua primeira relação sexual, a qual ocorreu no interior do quarto de Sandro, vejamos:

“De repente ele liga no meu celular, eu não conhecia o número e perguntei quem era, aí ele falou o Sandro, daí eu peguei e falei assim: o Sandro, Silvana, ela estava do meu lado, aí ela pegou o celular e começou a conversar com ele (Sandro), aí ele (Sandro) pegou começou a conversar com ela e perguntou se não tinha como ela (Silvana) me levar na casa dele (Sandro), que ele tinha acabado de tomar banho [...] daí ela pegou e falou: não sei não, aí ele falou que era só para a gente conversar só [...] daí e gente foi na casa dele, ela (Silvana) ficou no carro dele, pelo lado de fora e eu entrei junto com ele [..] ela (Silvana) só perguntou para mim se eu achei ele legal”.

Raquel Cristina ainda ressaltou que Sandro e Silvana anteriormente tiveram um “caso”.

A infante aduziu ainda que não foi a primeira vez que Silvana a levou à residência de Sandro, in verbis:

“com ela (Silvana) ainda teve mais uma vez, porque teve uma vez que a gente foi caminhar, daí ela (Silvana) estava querendo conhecer um cara e ele só podia na hora que a gente estava fazendo caminhando [...] ela (Silvana) me falou que era para mim ficar com ele (Sandro) na casa dele [...] umas duas semanas depois”.

Raquel narrou ainda que à época não sabia direito o que estava acontecendo e quando adentrou ao quarto de Sandro imaginou que iriam apenas conversar.

Por fim, a menor aduziu que sua genitora após descobrir os fatos deixou de conversar com Silvana.

Silvia Regina do Nascimento, genitora da vítima, em seus esclarecimentos em sede judicial, contou que somente descobriu que sua filha manteve relação sexual com Sandro quando Tiago a procurou e contou que tinha um vídeo circulando no qual a menor aparecia mantendo relações sexuais com Sandro.

Aduziu que ficou sabendo na Delegacia de Polícia que foi a Silvana que levou sua filha para se encontrar com Sandro, tendo tal fato acontecido durante uma caminhada que as duas faziam.

Assentou que sua filha lhe confidenciou que conheceu Sandro por meio da Silvana. Afirmou que após os fatos não manteve mais amizade com Silvana e ficou bastante magoada com o que aconteceu.

O investigador de polícia Adão José dos Santos em Juízo não soube informar qual o envolvimento de Silvana no estupro da menor Raquel.

Eliana Rodrigues de Queiroz, conselheira tutelar à época dos fatos, contou em sede judicial que Raquel em seu relato disse que quando ainda possuía onze anos de idade Silvana a levou para conversar com Sandro, oportunidade em que este passou a galanteá-la e pediu o número de telefone da infante, o que facilitou que posteriormente Sandro mantivesse relação sexual com a menor.

O relatório de oitiva de fls. 28/30, traz a seguinte descrição:

“Ao perguntar Raquel que informasse o motivo de estar no CREAS, ela relata que quando tinha 11 anos envolveu-se com um rapaz de nome Sandro (dono do Lava Jato atrás dos Correios). Ela relata que estava fazendo caminhada com uma amiga de sua mãe por nome Silvana quando esse rapaz pediu o número de seu celular para falar com ela; a amiga Silvana informou o número do celular de Raquel e daí começaram a se encontrar. Raquel relata que Silvana apresentou Sandro a ela e a partir daí eles começaram a se relacionar na Kitnet de Sandro. A amiga Silvana sempre marca os encontros e ficava do lado de fora, dentro do carro de Sandro, aguardando-os saírem da kitnet”.

A acusada, por sua vez, em sede policial aduziu que em várias ocasiões distintas fez caminhadas com a menor Raquel e que em uma dessas ocasiões encontraram Sandro, o qual ao ver Raquel solicitou para que “arrumasse para ele”, ou seja para que interviesse para que ficasse com Raquel de maneira íntima, todavia, a acusada disse que se negou a fazer o que Sandro lhe pediu.

Assentou que em outra oportunidade quando faziam caminhada deixou Raquel por alguns instantes sozinha e se dirigiu a um estabelecimento comercial para comprar água e quando retornou não viu mais Raquel, tendo então ligado em seu telefone e Raquel informado que estava no interior da residência de Sandro.

Afirmou que ficou esperando a menor que logo em seguida saiu do local e lhe confidenciou que havia “ficado” com Sandro, aduzindo a ré que imaginou que Raquel apenas teria beijado Sandro. Ressaltou que após um tempo Raquel contou-lhe que havia mantido relação sexual com Sandro.

Em Juízo Silvana afirmou que não sabia a idade de Raquel e nunca intermediou para que a menor se encontrasse com Sandro. A acusada disse que posteriormente ficou sabendo sobre um vídeo que estava circulando na cidade, no qual a menor aparecia mantendo relação sexual com Sandro.

Observa-se que apesar de todas as evidências, a acusada negou que tenha de qualquer maneira induzido a menor à satisfazer a lascívia do acusado, todavia, a negativa da acusada não encontra respaldo no conjunto probatório e se sucumbe diante as declarações da vítima que em todas as oportunidades em que foi ouvido narrou com detalhes os fatos, afirmando que Silvana foi a responsável por apresentá-la a Sandro e que desde o princípio sabia da intenção do acusado.

O dolo é o elemento subjetivo do tipo constituído pelo especial fim de satisfazer a lascívia alheia, sabendo o agente que a vítima é menor de 14 anos.

No caso em tela, observa-se que ficou devidamente comprovado durante a instrução probatória que a acusada em mais de uma oportunidade levou a menor até a quitinete de Sandro para que fosse satisfeita a lascívia deste, sendo a responsável, inclusive, por apresentar a menor ao acusado.

Importante ressaltar que mesmo que Silvana não soubesse que o acusado naquela ocasião iria manter relação sexual com Raquel, é de suma importância asseverar que a ré detinha pleno conhecimento de que o acusado pretendia de alguma forma satisfazer sua lascívia, seja por meio de beijos, abraços, etc.

Saliente-se ainda que a acusada tinha conhecimento de que Raquel à época possuía apenas onze anos de idade, já que era amiga da genitora da criança e inclusive alertou Sandro sobre tal fato e mesmo assim atuando com dolo, em mais de uma ocasião, levou a criança até a residência do acusado a fim de satisfazer a lascívia do réu.

Ademais, a acusada sequer apresentou uma justificativa plausível capaz de refutar os fatos descritos na denúncia, apenas negou-os.

Da análise das provas produzidas na instrução processual, depreende-se que a vítima nas duas oportunidades em que foi ouvida prestou depoimento idêntico.

Do mesmo modo, a genitora da menor e a conselheira tutelar que atuou no caso em tela, narraram que Raquel sempre sustentou que foi Silvana quem a apresentou a Sandro e desde o primeiro momento Sandro expressamente declarou que queria manter contanto íntimo com a infante, não havendo que se falar em absolvição por atipicidade de conduta.

Como invariavelmente ocorre em crimes dessa natureza a palavra da vítima assume papel relevante para formar a convicção do julgador desde que sólida, coerente e corroborada pelos demais elementos colhidos. No caso em tela, a palavra da vítima encontra respaldo nos depoimentos testemunhais e demais provas acostadas aos autos.

Por tal razão, a jurisprudência é uníssona em afirmar que a declaração da vítima em crimes sexuais, corroborada com as provas dos autos, é suficiente para ensejar o édito condenatório.

Nesse sentido:

“(...) Nos crimes de natureza sexual praticados, em regra, clandestinamente, a palavra da vítima assume grande relevância, em especial quando corroborada pelas demais provas dos autos. (...)” (Ap 149986/2014, DES. PEDRO SAKAMOTO, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 08/07/2015, Publicado no DJE 13/07/2015).

Desta forma, por todas as provas produzidas durante a instrução processual a condenação da acusada é medida que se impõe.

PASSO A AFERIR A RESPONSABILIDADE PENAL DE SANDRO FERNANDES DOS SANTOS DENUNCIADO PELO DELITO DE ESTUPRO DE VULNERÁVEL
.

DA MATERIALIDADE

A materialidade do crime apresenta-se inconteste por meio do boletim de ocorrência, termo de depoimento da vítima, informante e testemunhas, certidão de nascimento da vítima e relatório de oitiva.

DA AUTORIA:

A autoria é inconteste.

A vítima, que contava com 11 (onze) anos de idade à época dos fatos, foi ouvida em duas oportunidades distintas.

Em sede inquisitorial Raquel contou que há aproximadamente dois anos saiu para fazer uma caminhada com Silvana Rodrigues Cortez e que durante essa caminhada pararam para conversar com Sandro Fernandes dos Santos, amigo de Silvana. Aduziu que Sandro passou a lhe galantear, dizendo que era bonita e que queria “ficar consigo”.

A ofendida contou que não obstante Sandro ter tomado conhecimento de que possuía apenas onze anos de idade a convidou para adentrar no quarto em que residia, enquanto Silvana ficou esperando no interior do carro de Sandro, in verbis:

“Que há aproximadamente dois anos, diz ter saído para uma caminhada com uma amiga de sua mãe que conhece pelo nome de Silvana Rodrigues Cortez. Que durante essa caminhada pararam para conversar com amigo de Silvana o qual hoje sabe chamar-se Sandro Fernandes dos Santos. Que naquela ocasião se recorda que ainda havia completando doze anos de idade. Que naquele encontro Sandro lhe galanteou dizendo que era bonita e que queria “ficar consigo”, ou seja, manter relação sexual consigo. Que se recorda que Silvana advertiu Sandro de que era menor e que acaso ele se relacionasse sexualmente com a declarante iria “arrumar problema”. Que não obstante Sandro ter tomado conhecimento, convidou a declarante para adentrar no quarto em que residia nesta cidade, enquanto Silvana ficou esperando no interior do carro dele, de fronte a casa dele”. (Termo de declaração prestado pela vítima em sede policial de fls. 16/17).

A ofendida detalhou que naquela oportunidade Sandro a fez chupar o pênis dele e em seguida mantiveram uma relação sexual com cópula vaginal e a partir de então por aproximadamente um ano se relacionou sexualmente com Sandro em diversas ocasiões.

Em Juízo a ofendida confirmou o relato dado em sede inquisitorial, nos seguintes termos:

“Na verdade eu fazia caminhada com a amiga da minha mãe, Silvana, aí de repente o Sandro ligou pra ela, perguntando onde ela estava, ela falou que ela estava fazendo caminhada, aí ele (Sandro) perguntou se ela (Silvana) estava sozinha, ai ela (Silvana) falou que não, que estava comigo, com a filha de uma amiga dela, aí ele (Sandro) perguntou pra ela se ela não podia ir no Lava Jato dele [...] Daí a gente foi no Lava Jato, aí ele perguntou pra ela meu nome, daí foi contado [...] perguntou minha idade, aí eu falei [...] eu tinha 11 [...] ele estava bem ciente porque até a amiga da minha mãe falou minha idade [...] ele falou que não parecia minha idade e que eu era muito bonita [...] ele perguntou o número do meu celular e perguntou pra ela (Silvana) você podia passar?. Daí ela olhou para mim e perguntou o que você acha? Eu fiquei meio assim porque eu estava com vergonha na hora, não sabia o que eu ia fazer. Daí eu peguei e passei meu número para ele [...] eles ficaram conversando e eu sai assim [...] ele saiu para casa dele e nós fomos fazer nossa caminhada”.

Segundo relatos da menor no mesmo dia em que conheceu Sandro manteve com este sua primeira relação sexual que aconteceu na residência de Sandro, vejamos:

“De repente ele liga no meu celular, eu não conhecia o número e perguntei quem era, aí ele falou o Sandro, daí eu peguei e falei assim: o Sandro, Silvana, ela estava do meu lado, aí ela pegou o celular e começou a conversar com ele (Sandro), aí ele (Sandro) pegou começou a conversar com ela e perguntou se não tinha como ela (Silvana) me levar na casa dele (Sandro), que ele tinha acabado de tomar banho [...] daí ele pegou e falou: não sei não, aí ele falou que era só para a gente conversar só [...] daí e gente foi na casa dele, ela (Silvana) ficou no carro dele, pelo lado de fora e eu entrei junto com ele [..] ela (Silvana) só perguntou para mim se eu achei ele legal”.

Em uma dessas ocasiões que manteve relação sexual com Sandro, a menor disse que este gravou um vídeo e posteriormente algumas pessoas tiveram acesso ao conteúdo, tendo tal fato chegado ao conhecimento de seu então namorado e de sua genitora.

A vítima esclareceu que manteve relação sexual com Sandro cerca de quatro ou cinco vezes.

Silvia Regina do Nascimento, genitora da vítima, em seus esclarecimentos em sede judicial, contou que somente descobriu que sua filha manteve relação sexual com Sandro quando Tiago, também denunciado, a procurou e contou que tinha um vídeo circulando no qual a menor aparece mantendo relações sexuais com Sandro.

Afirmou que após saber sobre a divulgação do vídeo procurou Sandro, tendo este negado que tivesse referido conteúdo. Narrou ainda que sua filha nunca lhe deu detalhes sobre como os fatos aconteceram.

Wesley Emerick Costa, funcionário de Sandro à época dos fatos, em Juízo contou que Sandro mostrou um vídeo no qual mantinha relação sexual com uma pessoa, todavia, o acusado cobriu a tela do celular com o dedo para que a menor não fosse identificada. Posteriormente, Sandro saiu e deixou o aparelho celular em cima da mesa e o declarante e Weslleyn enviou o vídeo para o celular deste último.

Afirmou que pelas imagens dava para notar que o vídeo foi gravado dentro do quarto de Sandro e reconheceu Raquel como sendo a pessoa que aparecia no vídeo.

Da mesma forma Weslleyn Batista Pereira, também funcionário de Sandro à época dos fatos, confirmou o relato da testemunha acima citada, aduzindo que Sandro era a pessoa que mantinha relação sexual com Raquel no vídeo.

Adão José dos Santos em Juízo discorreu que a vítima na Delegacia de Polícia falou a respeito da divulgação de um vídeo que havia sido gravado por Sandro, no qual aparecia mantendo relação sexual com aquele. Adão José contou que a ofendida disse que Sandro havia feito à divulgação do conteúdo e algumas pessoas tiveram acesso ao vídeo.

Eliana Rodrigues de Queiroz, conselheira tutelar à época dos fatos, contou em sede judicial que a menor Raquel em seu relato disse que quando ainda possuía onze anos de idade uma amiga de sua genitora a levou para conversar com Sandro, oportunidade em que este passou a galanteá-la e pediu o número do telefone da infante. Posteriormente, a vítima se encontrou com o acusado e manteve sua primeira relação sexual com cópula vaginal.

Contou que o envolvimento de Raquel com Sandro somente veio à tona após o também denunciado Tiago ter se envolvido em uma briga com Sandro e ambos terem ido parar na Delegacia de polícia.

Silvia Maria Silva, psicóloga, esclareceu que na primeira vez que atendeu Raquel a menina lhe contou que uma amiga havia lhe apresentado Sandro com quem iniciou uma relação. Posteriormente, a vítima passou a se relacionar com Tiago, de modo que Sandro e Tiago em determinada ocasião tiveram um desentendimento, tendo ambos ido parar na delegacia de polícia.

Na segunda vez que atendeu a menor, Silvia disse que Raquel já estava grávida e demostrava estar apaixonada por Tiago.

O acusado não foi ouvido em sede judicial e perante o Delegado de Polícia usou seu direito constitucional de ficar em silêncio.

Observa-se que as provas acostadas aos autos não seguras e contundentes no sentido de que o acusado praticou o delito de estupro de vulnerável, não havendo que se falar em insuficiência de provas, conforme alegado pela defesa.

Diante desse contexto, não há como descredenciar as palavras da vítima que foi ouvida na Delegacia de Polícia, pelas conselheiras tutelares, psicóloga e em Juízo, mantendo sempre coerência e harmonia em suas declarações.

Ressalte-se que inexistem neste feito elementos de convicção capazes de desqualificar os depoimentos da vítima e das testemunhas de acusação, ou mesmo que pudesse evidenciar algum interesse escuso da parte delas em atribuir falsamente o delito indicado na peça acusatória ao acusado, motivo pelo qual as afirmações não podem ser desprestigiadas apenas com base na negativa de autoria do crime.

Aliás, sobre o valor probante da palavra da vítima em crimes sexuais, o Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso tem entendimento solidificado, conforme se extrai dos julgados abaixo ementados:

APELAÇÃO CRIMINAL – CRIME DE ESTUPRO DE VULNERÁVEL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – RECURSO DA DEFESA – 1) PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO AO FUNDAMENTO DA SUPOSTA INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA – IMPOSSIBILIDADE –CONJUNTO PROBATÓRIO ROBUSTO E COESO QUANTO À MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVAS – PALAVRA DA VÍTIMA CORROBORADA PELA PROVA TESTEMUNHAL E POR RELATÓRIO PSICOLÓGICO – CONDENAÇÃO MANTIDA – 2) PLEITO DE REDUÇÃO DA PENA-BASE – PROCEDÊNCIA – FUNDAMENTOS UTILIZADOS NA VALORAÇÃO DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DO ART. 59 DO CP QUE NÃO AUTORIZAM A FIXAÇÃO DA PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL – 3) DECOTE, DE OFÍCIO, DA ESPECIAL AUMENTATIVA DO ARTIGO 226, II DO CP – CAUSA DE AUMENTO QUE APESAR DE CARACTERIZADA IMPLICOU EM BIS IN IDEM COM A INCIDÊNCIA NA SEGUNDA FASE DOSIMÉTRICA DA AGRAVANTE DO ARTIGO 61, II, F DO CP - APELO PARCIALMENTE PROVIDO COM PROVIDÊNCIA DE OFÍCIO. 1 - Se a materialidade e a autoria delitivas restaram comprovadas pelas declarações harmônicas e coerentes da vítima, as quais foram corroboradas pela prova testemunhal e pelos demais elementos constantes nos autos, a manutenção do édito condenatório se impõe, mormente diante dos crimes contra a liberdade sexual serem geralmente praticados sem a presença de testemunhas, mostrando-se de extrema valia a palavra da vítima; 2 - Há insuficiência na fundamentação das circunstâncias judiciais, quando se restringe à invocação de elementos próprios do tipo, fazendo jus, o apelante, ao retorno da pena-base para o patamar mínimo legal. 3 - Apesar de caracterizada a especial aumentativa do artigo 226, II do Código Penal, na hipótese deve referida causa de aumento ser decotada porque já reconhecida em desfavor do recorrente a agravante do artigo 61, II, f do Código Penal, situação que implicou em bis in idem; (TJMT, Ap 172431/2015, De. Gilberto Giraldelli, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 24/02/2016, publicado no DJE 03/03/2016.

APELAÇÃO CRIMINAL – ESTUPRO DE VULNERÁVEL (ART. 217-A, C/C ART. 226, INCISO II, C/C ART. 71, TODOS DO CP) – CONDENAÇÃO – RECURSO DEFENSIVO - 1.a. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO – NEGATIVA DE AUTORIA E ALEGADA INSUFICIÊNCIA DE PROVAS – IMPROCEDÊNCIA – DECLARAÇÕES DA VÍTIMA CONFIRMADAS PELOS DEPOIMENTOS TESTEMUNHAIS – LAUDO DE CORPO DE DELITO – RUPTURA HIMENAL – CONTEXTO PROBATÓRIO HARMÔNICO E COERENTE – CONDENAÇÃO MANTIDA – 1.b. APLICAÇÃO DA CONTINUIDADE DELITIVA – FALTA DE INTERESSE RECURSAL – CRIME CONTINUADO RECONHECIDO PELO JUIZO MONOCRÁTICO – NÃO CONHECIMENTO – 2. RECURSO MINISTERIAL – MAJORAÇÃO DA PENA-BASE - CIRCUNSTÂNCIAS E CONSEQUÊNCIAS DO CRIME PREJUDICIAIS – IMPROCEDÊNCIA – PENA DEVIDAMENTE SOPESADA – RECURSOS DESPROVIDOS E O DA DEFESA CONHECIDO SOMENTE EM PARTE EM CONSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL1.a. O pleito absolutório formulado com base na negativa de autoria e insuficiência probatória não merece acolhimento quando a sentença está alicerçada em provas firmes que comprovam que o Apelante é o autor do crime narrado na denúncia, inclusive, considerando-se que nos ilícitos de natureza sexual, normalmente praticado às escondidas, a palavra da vítima merece especial valoração, mormente, se amparada pelas demais provas contidas nos autos; 1.b. Se o juiz da causa aplicou a continuidade delitiva, carece de interesse recursal o pedido para que incida a respectiva aplicação;2. As circunstancias do crime não podem ser consideradas prejudiciais ao Apelante por ser padrasto da vítima e o crime ser cometido na ausência da genitora da menor, eis, que tais elementos de convicção já foram considerados para a aplicação da causa de aumento prevista no art. 226, II, do CP, outrossim, no exame da referida circunstância judicial deve-se considerar fatores como lugar do crime, tempo de sua duração, o relacionamento existente entre autor e vítima, etc., que também são contempladas pelas circunstancias que envolvem a causa de aumento utilizada.O sofrimento psíquico da vítima é decorrência natural dos crimes contra a liberdade sexual e só se o admite como motivo idôneo para tornar a circunstância respectiva prejudicial ao Apelante quando estiver demonstrado nos autos que a vítima foi atingida por tormento de tal intensidade que não tenha sido já considerado pelo legislador ao sancionar a conduta criminosa. (Ap 88638/2017, DES. RONDON BASSIL DOWER FILHO, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 04/10/2017, Publicado no DJE 10/10/2017).

Tantos foram os julgados nesse sentido que o Egrégio Tribunal de Justiça aprovou o Enunciado nº 10, segundo o qual: “Cuidando-se de crime contra a dignidade sexual, a palavra firme e coerente da vítima assume especial relevo no contexto probatório, uma vez que delitos dessa natureza são comumente praticados às oculta”.

Cumpre ressaltar que a presunção de violência do estupro perpetrado contra vítima vulnerável (art. 217-A do CP), após a edição da Lei nº 12.015/09, tem caráter absoluto.

Logo, o consentimento da vítima para a prática de atos dessa natureza mostra-se irrelevante para a configuração do delito.

Nesse sentido:

“[...] A presunção de violência tem caráter absoluto, afigurando-se como instrumento legal de proteção à liberdade sexual da menor de quatorze anos diante de sua incapacidade volitiva, desta forma, irrelevante o seu consentimento para a formação do tipo penal do estupro. A Lei nº 12.015/09 substituiu o art. 224, alínea a, do Código Penal, por uma obrigação geral de abstenção de conjunção carnal e de ato libidinoso com menores de 14 anos, conforme prescrição do novel art. 217-A. Na hipótese, a inovação legislativa - Lei nº 12.015/2009 -, é mais benéfica ao recorrente, pois sob o manto da nova lei, não mais incide a causa de aumento prevista no artigo 9º da Lei nº 8.072/90, tendo em vista que o legislador a inseriu no âmbito do artigo 217-A do Código Penal prevendo uma pena mínima mais gravosa, sendo de rigor a aplicação da novatio legis in mellius.” (Ap nº 59176/2009 - Relator Des. Rui Ramos Ribeiro – 30.8.2010)

No mesmo diapasão:

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – ESTUPRO DE VULNERÁVEL EM CONTINUIDADE DELITIVA (ARTIGO 217-A C.C. 71, AMBOS DO CÓDIGO PENAL) – SENTENÇA ABSOLUTÓRIA – PRETENDIDA CONDENAÇÃO - PARCIAL PROCEDÊNCIA - CONSENTIMENTO DA VÍTIMA – EXPERIÊNCIA SEXUAL ANTERIOR - IRRELEVÂNCIA - PRESUNÇÃO DE VIOLÊNCIA - CARÁTER ABSOLUTO - CONDENAÇÃO - CONTINUIDADE DELITIVA - INCOMPROVAÇÃO - APELO PARCIALMENTE PROVIDO. Eventual consentimento da ofendida – menor de 14 anos – e mesmo sua experiência anterior nos assuntos relacionados ao sexo não elidem presunção de violência para a caracterização do estupro de vulnerável, por seu caráter absoluto. De igual modo, não encerra fato atípico a conduta de quem pratica relação sexual invalidamente consentida diante de prévio relacionamento amoroso com a vítima. Sendo impossível estabelecer, no plano fático-probatório, a pluralidade de atos sexuais mantidos com a vítima, não prospera o pedido de recrudescimento da pena por força do que dispõe o art. 71, caput, do CP. Apelo parcialmente provido. Condenação decretada. (Ap 28983/2013, DES. JUVENAL PEREIRA DA SILVA, TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 30/04/2014, Publicado no DJE 08/05/2014)

Desta forma, o consentimento da ofendida é irrelevante para a configuração do delito previsto no artigo 217 – A do Código Penal.

DA CONTINUIDADE DELITIVA (ARTIGO 71 DO CÓDIGO PENAL).

É assente na doutrina e na jurisprudência pátria que o critério utilizado para a exasperação da pena, nos casos de continuidade delitiva, é o número de infrações penais praticadas, parâmetro este que especificará no caso concreto a fração de aumento, dentro do intervalo legal de 1/6 a 2/3.

Assim, se forem praticados 2 crimes, o aumento será de 1/6; se praticados 3 crimes, será de 1/5; se praticados 4 crimes, será de 1/4; se praticados 5 crimes, será de 1/3; se praticados 6 crimes, será de 1/2 e, se praticados 7 ou mais crimes, será de 2/3.

Esse é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, in verbis:

“PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA E ESTELIONATO. DOSIMETRIA. CONTINUIDADE DELITIVA. REDUÇÃO DO PERCENTUAL DE AUMENTO DA PENA. REGIME PRISIONAL ABERTO ESTABELECIDO. GRAVIDADE ABSTRATA DOS DELITOS. SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. TEMA NÃO ANALISADO PELA CORTE DE ORIGEM. WRIT NÃO CONHECIDO E ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. [...] 3. A exasperação da pena do crime de maior pena, realizado em continuidade delitiva, será determinada, basicamente, pelo número de infrações penais cometidas, parâmetro este que especificará no caso concreto a fração de aumento, dentro do intervalo legal de 1/6 a 2/3. Nesse diapasão, esta Corte Superior de Justiça possui o entendimento consolidado de que, em se tratando de aumento de pena referente à continuidade delitiva, aplica-se a fração de aumento de 1/6 pela prática de 2 infrações; 1/5, para 3 infrações; 1/4 para 4 infrações; 1/3 para 5 infrações; 1/2 para 6 infrações e 2/3 para 7 ou mais infrações. [...] 8. Writ não conhecido. Ordem concedida, de ofício, a fim de reduzir a pena a 2 anos, 2 meses e 12 dias de reclusão, mais 22 dias-multa, a ser cumprida em regime aberto, salvo se, por outro motivo, o paciente estiver descontando pena em regime mais severo, determinando ao Juízo das Execuções que avalie a possibilidade de conversão da pena corporal em restritivas de direitos.” (HC 464.954/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 25/09/2018, DJe 02/10/2018) –

No mesmo diapasão:

“PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. CONTINUIDADE DELITIVA. ACRÉSCIMO COM BASE NO NÚMERO DE INFRAÇÕES. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. FUNDAMENTO IDÔNEO. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA. PRECEDENTES. I - Esta Corte Superior firmou a compreensão de que a fração de aumento no crime continuado é determinada em função da quantidade de delitos cometidos, "aplicando-se a fração de aumento de 1/6 pela prática de 2 infrações; 1/5, para 3 infrações; 1/4, para 4 infrações; 1/3, para 5 infrações; 1/2, para 6 infrações; e 2/3, para 7 ou mais infrações" (HC n. 342.475/RN, Sexta Turma, Relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, DJe de 23/2/2016). [...] Agravo regimental desprovido.” (AgRg no AREsp 1012270/SC, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 15/05/2018, DJe 21/05/2018).

Conforme comprovado o acusado praticou o delito por cerca de 4 (quatro) ou 5 (cinco) vezes, razão pela qual o aumento deve se dar na proporção de 1⁄4 (um quatro), nos termos da fundamentação.

PASSO A AFERIR A RESPONSABILIDADE PENAL DE TIAGO CARVALHO PONTES DENUNCIADO PELO DELITO DE ESTUPRO DE VULNERÁVEL

DA MATERIALIDADE

A materialidade do crime apresenta-se inconteste por meio do boletim de ocorrência, termo de depoimento da vítima, informante e testemunhas, certidão de nascimento da vítima, relatório de oitiva e certidão de nascimento do filho que adveio desse relacionamento.

DA AUTORIA:

A autoria é inconteste.

Em sede policial a ofendida contou que há aproximadamente um ano se relaciona sexualmente com Tiago e que há quatro meses estavam convivendo em situação conjugal de fato. Aduziu que sua genitora ficou sabendo que estava se relacionando com Tiago e inclusive lhe autorizou a residir com ele.

Detalhou que as relações sexuais que manteve com Tiago consistiram em cópula vaginal e sexo oral.

Afirmou que, no dia onze de setembro de 2011, Sandro e Tiago brigaram no centro desta cidade, pelo fato de Tiago ter tomado conhecimento de que Sandro havia gravado um vídeo no qual mantinha relação sexual com a ofendida.

Em Juízo, a vítima relatou que conheceu Tiago por acaso e que este de maneira insistente pedia para “ficar” consigo, de modo que diante dos constantes pedidos acabou mantendo uma relação sexual com o acusado. Afirmou que logo em seguida Tiago a pediu em namoro, o que foi aceito.

Aduziu que se encontrava com Tiago às escondidas quando ia para a catequese e que sua genitora não sabia do relacionamento, in verbis:

“dai foi quando a gente começou a namorar, que foi escondido, minha mãe não sabia de nada e eu só via ele nos finais de semana quando eu ia para a catequese, depois que eu saia da catequese ia na casa dele [...] todo mundo sabia da minha idade [..] a gente ficou bastante tempo namorando escondido, ele pedia para eu falar para minha mãe, só que eu tinha medo [...] ela sempre falou que não queria que eu namorasse cedo” (depoimento prestado pela vítima em Juízo, gravado em vídeo e áudio).

Nesse depoimento Raquel contou que de tanto Tiago insistir acabou contando para sua genitora a respeito do relacionamento dos dois, todavia, sua mãe não consentiu com o namoro, uma vez que à época ainda possuía treze anos de idade.

Raquel disse que ficou muito triste e emagreceu após se separar de Tiago, tendo tal fato causado grande preocupação em sua genitora que após conversar com Tiago autorizou o namoro, porém, impôs algumas condições, dentre elas a de não manterem relações sexuais, vejamos:

“Depois que eu e ele (Tiago) começou a namorar, ela (genitora) começou a descobrir porque eu só ficava no quarto trancada e ele pegando no meu pé para eu contar para ela [...] eu comecei a falar para minha mãe, minha mãe virou o bicho, ela não queria que eu namorasse porque eu era muito nova [...] eu não queria comer, não queria fazer mais nada porque eu queria namorar com ele (Tiago) [...] eu gostava dele [...] daí ela começou a ficar preocupada, foi quando ela chamou o Tiago para conversar”.

Contou que quando os fatos vieram à tona foram proibidos de se relacionarem, contudo, a vítima disse que mesmo com o portão trancado saia escondida para se encontrar com Tiago, de modo que foi em tais encontros que acabou engravidando deste.

Detalhou que assim que completou quatorze anos de idade foi morar com Tiago, contudo, o relacionamento não deu certo, retornando, assim, para a residência de sua genitora.

A ofendida ainda esclareceu, em audiência, que gosta de Tiago e que este é um ótimo pai para o filho que na data da audiência estava com onze meses de vida.

Silvia Regina do Nascimento, genitora da vítima, em seus esclarecimentos em sede judicial contou que Tiago a procurou e lhe contou que tinha um vídeo no qual Raquel aparecia mantendo relação sexual com Sandro.

Aduziu que Tiago nessa ocasião lhe contou que era namorado de Raquel.

A genitora da vítima contou que levou sua filha à psicóloga, contudo, Raquel estava irredutível e queria a todo custo continuar se relacionando com Tiago.

Na Delegacia de polícia Tiago foi orientado pela autoridade policial a se afastar de Raquel, já que a vítima ainda possuía treze anos de idade, todavia, Raquel continuou se encontrando as escondidas com Tiago e em tais encontros acabou engravidando de Tiago, segundos relatos de Silva Regina.

As conselheiras tutelares que tomaram conhecimento dos fatos delituosos afirmaram de forma coesa e harmônica a participação do acusado no delito, em decorrência das informações obtidas com a ofendida.

Eliana Rodrigues de Queiroz, conselheira tutelar à época dos fatos, contou em sede judicial que Raquel estava se relacionamento com Tiago, in verbis:

“no dia que nós encontramos ela na Delegacia, foi uma briga, que ela (Raquel) estava com Tiago na garupa da moto, andando na rua e o Sandro encarou o Tiago [...] foi onde todos foram parar na Delegacia e veio tudo à tona [...] ela (Raquel) gostava do Tiago”.

Silvia Maria Silva, psicóloga, esclareceu que na primeira vez que atendeu Raquel a menina lhe contou que uma amiga havia lhe apresentado Sandro, fato que culminou em envolvimento de natureza sexual. Posteriormente, a vítima passou a se relacionar com Tiago, de modo que Sandro e Tiago em determinada ocasião tiveram um desentendimento, tendo ambos ido parar na delegacia de polícia.

Na segunda vez que atendeu a menor, Silvia disse que Raquel já estava grávida e demostrava estar apaixonada por Tiago.

O acusado não foi ouvido em Juízo, eis que revel, todavia, em sede policial confessou a autoria do delito, contudo, relatou que Raquel já havia se relacionamento com outra pessoa e que os atos eram consentidos.

Portanto, observando todo o conjunto probatório, não há como negar a ocorrência dos fatos narrados na denúncia. As declarações prestadas pela vítima às conselheiras tutelares, o depoimentos da genitora da ofendida, bem como a confissão do acusado autorizam este Juízo a prolatar sentença condenatória.

Percebe-se que o acusado não negou ter mantido relações sexuais com a vítima, que contava à época dos fatos com menos de 14 (quatorze anos de idade, todavia busca eximir-se de sua responsabilidade penal alegando ausência de violência ou grave ameaça, uma vez que os atos foram praticados com o consentimento daquela, que por sua vez já possuía experiência sexuais.

Todavia, cumpre ressaltar que a presunção de violência do estupro perpetrado contra vítima vulnerável (art. 217-A do CP), após a edição da Lei nº 12.015/09, tem caráter absoluto.

Logo, o consentimento da vítima para a prática de atos dessa natureza mostra-se irrelevante para a configuração do delito.

Nesse sentido:

“[...] A presunção de violência tem caráter absoluto, afigurando-se como instrumento legal de proteção à liberdade sexual da menor de quatorze anos diante de sua incapacidade volitiva, desta forma, irrelevante o seu consentimento para a formação do tipo penal do estupro. A Lei nº 12.015/09 substituiu o art. 224, alínea a, do Código Penal, por uma obrigação geral de abstenção de conjunção carnal e de ato libidinoso com menores de 14 anos, conforme prescrição do novel art. 217-A. Na hipótese, a inovação legislativa - Lei nº 12.015/2009 -, é mais benéfica ao recorrente, pois sob o manto da nova lei, não mais incide a causa de aumento prevista no artigo 9º da Lei nº 8.072/90, tendo em vista que o legislador a inseriu no âmbito do artigo 217-A do Código Penal prevendo uma pena mínima mais gravosa, sendo de rigor a aplicação da novatio legis in mellius.” (Ap nº 59176/2009 - Relator Des. Rui Ramos Ribeiro – 30.8.2010)

No mesmo diapasão:

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – ESTUPRO DE VULNERÁVEL EM CONTINUIDADE DELITIVA (ARTIGO 217-A C.C. 71, AMBOS DO CÓDIGO PENAL) – SENTENÇA ABSOLUTÓRIA – PRETENDIDA CONDENAÇÃO - PARCIAL PROCEDÊNCIA - CONSENTIMENTO DA VÍTIMA – EXPERIÊNCIA SEXUAL ANTERIOR - IRRELEVÂNCIA - PRESUNÇÃO DE VIOLÊNCIA - CARÁTER ABSOLUTO - CONDENAÇÃO - CONTINUIDADE DELITIVA - INCOMPROVAÇÃO - APELO PARCIALMENTE PROVIDO. Eventual consentimento da ofendida – menor de 14 anos – e mesmo sua experiência anterior nos assuntos relacionados ao sexo não elidem presunção de violência para a caracterização do estupro de vulnerável, por seu caráter absoluto. De igual modo, não encerra fato atípico a conduta de quem pratica relação sexual invalidamente consentida diante de prévio relacionamento amoroso com a vítima. Sendo impossível estabelecer, no plano fático-probatório, a pluralidade de atos sexuais mantidos com a vítima, não prospera o pedido de recrudescimento da pena por força do que dispõe o art. 71, caput, do CP. Apelo parcialmente provido. Condenação decretada. (Ap 28983/2013, DES. JUVENAL PEREIRA DA SILVA, TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 30/04/2014, Publicado no DJE 08/05/2014)

Desta forma, o consentimento da ofendida é irrelevante para a configuração do delito previsto no artigo 217 – A do Código Penal.

DA CONTINUIDADE DELITIVA (ARTIGO 71 DO CÓDIGO PENAL).

É assente na doutrina e na jurisprudência pátria que o critério utilizado para a exasperação da pena, nos casos de continuidade delitiva, é o número de infrações penais praticadas, parâmetro este que especificará no caso concreto a fração de aumento, dentro do intervalo legal de 1/6 a 2/3.

Assim, se forem praticados 2 crimes, o aumento será de 1/6; se praticados 3 crimes, será de 1/5; se praticados 4 crimes, será de 1/4; se praticados 5 crimes, será de 1/3; se praticados 6 crimes, será de 1/2 e, se praticados 7 ou mais crimes, será de 2/3.

Esse é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, in verbis:

“PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA E ESTELIONATO. DOSIMETRIA. CONTINUIDADE DELITIVA. REDUÇÃO

DO PERCENTUAL DE AUMENTO DA PENA. REGIME PRISIONAL ABERTO ESTABELECIDO. GRAVIDADE ABSTRATA DOS DELITOS. SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL POR RESTRITIVAS DE

DIREITOS. TEMA NÃO ANALISADO PELA CORTE DE ORIGEM. WRIT NÃO CONHECIDO E ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. [...] 3. A exasperação da pena do crime de maior pena, realizado em continuidade delitiva, será determinada, basicamente, pelo número de infrações penais cometidas, parâmetro este que especificará no caso concreto a fração de aumento, dentro do intervalo legal de 1/6 a 2/3. Nesse diapasão, esta Corte Superior de Justiça possui o entendimento consolidado de que, em se tratando de aumento de pena referente à continuidade delitiva, aplica-se a fração de aumento de 1/6 pela prática de 2 infrações; 1/5, para 3 infrações; 1/4 para 4 infrações; 1/3 para 5 infrações; 1/2 para 6 infrações e 2/3 para 7 ou mais infrações. [...] 8. Writ não conhecido. Ordem concedida, de ofício, a fim de reduzir a pena a 2 anos, 2 meses e 12 dias de reclusão, mais 22 dias-multa, a ser cumprida em regime aberto, salvo se, por outro motivo, o paciente

Estiver descontando pena em regime mais severo, determinando ao Juízo das Execuções que avalie a possibilidade de conversão da pena corporal em restritivas de direitos.” (HC 464.954/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 25/09/2018, DJe 02/10/2018) –

No mesmo diapasão:

“PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. CONTINUIDADE DELITIVA. ACRÉSCIMO COM BASE NO NÚMERO DE INFRAÇÕES. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. FUNDAMENTO IDÔNEO. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA. PRECEDENTES. I - Esta Corte Superior firmou a compreensão de que a fração de aumento no crime continuado é determinada em função da quantidade de delitos cometidos, "aplicando-se a fração de aumento de 1/6 pela prática de 2 infrações; 1/5, para 3 infrações; 1/4, para 4 infrações; 1/3, para 5 infrações; 1/2, para 6 infrações; e 2/3, para 7 ou mais infrações" (HC n. 342.475/RN, Sexta Turma, Relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, DJe de 23/2/2016). [...] Agravo regimental desprovido.” (AgRg no AREsp 1012270/SC, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 15/05/2018, DJe 21/05/2018).

Desse modo, adotando o entendimento acima exposto, é de se impor o patamar da exasperação da continuidade delitiva em 2/3 (dois terços), visto que se cuida do cometimento de dezenas de crimes de estupro de vulnerável nas mesmas condições de tempo, lugar e modus operandi.

Portanto, observando todo o conjunto probatório, não há como negar a ocorrência dos fatos narrados na denúncia. As declarações prestadas pela vítima em ambas as fases, em conjunto com os depoimentos testemunhais e a confissão do acusado autorizam este juízo a prolatar sentença condenatória.

DISPOSITIVO:

Ante o exposto, e por tudo mais que nos autos consta, julgo procedente a denúncia, para o fim de condenar Silvana Rodrigues Cortes, pela prática do delito descrito no artigo 218 do Código Penal, Sandro Fernandes dos Santos e Tiago Carvalho Pontes, ambos pelo cometimento do delito de estupro de vulnerável, praticado em continuidade delitiva. (...)”

DO RECURSO INTERPOSTO POR THIAGO CARVALHO PONTES.

A defesa em suas
razões busca a reforma da r. sentença, a fim de reconhecer a relativização da vulnerabilidade da vítima, acarretando a atipicidade do fato e a consequente absolvição.

Por fim, caso não seja este o entendimento, requer a revisão da dosimetria aplicada ao apelante.

DA ABSOLVIÇÃO.

A princípio, cumpre informar que a
Constituição Federal de 1988, reconhecendo a peculiar condição de ser humano em desenvolvimento, instituiu ser dever “
da

família, da sociedade e do Estado
assegurar à criança, ao adolescente
e ao jovem, com
absoluta prioridade
”
o direito
à dignidade
,
colocando-os
“
a salvo de toda forma de negligência,
discriminação, exploração,
violência
, crueldade e opressão”
(CF, art. 227,
caput
– g.n.).

Concretizando o
princípio da prioridade absoluta
no contexto da
dignidade sexual
, o §4º do artigo 227 da Carta Magna impõe ao Poder Público um especial dever de proteção, a ser materializado por meio de lei que
“punirá severamente o abuso, a violência e a exploração sexual da criança e do adolescente”
.

Em atenção ao mandamento constitucional de se assegurar, com absoluta prioridade, o direito à dignidade sexual das crianças e dos adolescentes, o legislador pátrio editou a Lei nº 12.015, de 7 de agosto de 2009, que deu nova moldura aos crimes de natureza sexual, revogando o antigo regime da presunção de violência contida no artigo 224 do Código Penal e criando a figura do
estupro de vulnerável
, que tornou típica a conduta de “
Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 (catorze) anos”
(Art. 217-A,
caput
, CP).

A literalidade da Lei Penal em vigor denota o propósito do legislador em proteger a dignidade sexual do menor de catorze anos (limite objetivo para certo reconhecimento da voluntariedade do ato sexual), porquanto se trata de pessoa que ainda não atingiu maturidade cerebral necessária tanto para a tomada de decisões conscientes e refletidas quanto para a assunção das consequências de suas ações.

De se destacar trechos da justificação ao projeto de lei nº 253/2004, que deu origem à Lei nº 12.015, de 7 de agosto de 2009:

“ (...). Esse artigo, que tipifica o estupro de vulneráveis, substitui o atual regime de presunção de violência contra criança ou adolescente menor de 14 anos, previsto no art. 224 do Código Penal.
Apesar de poder a CPMI advogar que é absoluta a presunção de violência de que trata o art. 224, não é esse o entendimento em muitos julgados.

O projeto de reforma de Código Penal, então, destaca a vulnerabilidade de certas pessoas,
não somente crianças e
adolescentes com idade até 14 anos
, mas também a pessoa que, por enfermidade ou deficiência mental, não possuir discernimento para a prática do ato sexual, e aquela que não pode, por qualquer motivo, oferecer resistência; e
com essas pessoas considera como crime ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso;
sem entrar no mérito da violência e sua presunção
. Trata-se de
objetividade fática
.

Esclareça-se que,

em se tratando de crianças e adolescentes na faixa etária referida, sujeitos da proteção especial prevista na Constituição Federal e na Convenção da Organização das Nações Unidas sobre os Direitos da Criança, ratificada pelo Brasil, não há situação admitida de compatibilidade entre o desenvolvimento sexual e o início da prática sexual.

Afastar ou minimizar tal situação seria exacerbar a vulnerabilidade, numa negativa de seus direitos fundamentais
.
Não é demais lembrar que, para a Convenção da ONU, criança é toda pessoa até a idade de 18 anos. Entretanto, a considerar o gradual desenvolvimento, respeita-se certa liberdade sexual de pessoas entre 14 e 18 anos. ”
(disponível em: <
https://www2.camara.leg.br/legin/fed/lei/2009/lei-12015-7-agosto-2009-590268-exposicaodemotivos-149280-pl.html
>, acessado em 19/02/2020, grifos nossos)

Vê-se claramente que a norma penal insculpida no artigo 217-A do Código Penal não concedeu aos magistrados qualquer margem de discricionariedade no que se refere ao critério etário para o consentimento para a prática de atos de natureza sexual.

Ao se abolir em 2009 a presunção de violência contida no revogado artigo 224 do Código Penal e criar tipo penal próprio para a conduta de
“ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 (catorze) anos”
(Art. 217-A do CP),
elegeu-se o critério etário, objetivo, para a caracterização da vulnerabilidade, afastando toda e qualquer indagação no caso concreto a respeito da aquiescência, conhecimento e experiência do menor de 14 (catorze) anos em relação às questões sexuais
.

Bem a propósito, destaco trechos do artigo produzido pelo neurocientista Jay N. Giedd (presidente da divisão de psiquiatria infantil e adolescente da Universidade da Califórnia em San Diego e professor na Faculdade de Saúde Pública Bloomberg, Universidade Johns Hopkins), sobre o desenvolvimento do cérebro do adolescente:

“O que se destaca acima de tudo entre os recursos do cérebro adolescente é sua capacidade de mudar em resposta ao ambiente ao modificar as redes de comunicações entre regiões cerebrais. Essa adaptabilidade, ou plasticidade especial, é uma ‘faca de dois gumes’. Ela permite aos adolescentes enormes progressos no modo de pensar e se socializar. Mas o cenário mutante também
os expõe a comportamentos perigosos
e graves transtornos mentais.

Estudos recentes indicam que
comportamentos mais arriscados resultam de disparidades na maturação de redes no sistema límbico, que estimulam emoções e se potencializam na puberdade, e o amadurecimento de redes no córtex pré-frontal, que ocorre mais tarde e promove julgamentos sensatos e controle de impulsos
. Agora sabemos que o córtex pré-frontal muda acentuadamente até bem além dos 20 anos. Ainda assim, a puberdade parece estar começando mais cedo, prolongando os ‘anos de descompasso’.

A plasticidade de redes que ligam regiões cerebrais, e não o crescimento dessas regiões, como se acreditava anteriormente, é fundamental para o consequente comportamento adulto. Compreender isso, e saber que atualmente ocorre uma expansão crescente do intervalo entre o desenvolvimento de redes emocionais e de julgamento em pessoas jovens, pode ajudar pais, professores, conselheiros e os próprios adolescentes. Todos podem compreender melhor que comportamentos como correr riscos, buscar sensações, e se afastar dos pais na direção de seus pares não são sinais de problemas cognitivos ou emocionais. Eles são um resultado natural do desenvolvimento do cérebro, fase normal do processo de aprendizagem do adolescente de como lidar com o mundo complexo.

(...). Uma característica importante do
córtex pré-frontal
é sua capacidade de criar cenários hipotéticos do tipo "e se" por meio de viagens mentais no tempo; ou seja, a
habilidade de considerar possíveis resultados passados, presentes e futuros ao executar simulações mentais em vez de nos sujeitarmos a realidades potencialmente perigosas
. Como concluiu o filósofo da ciência austríaco naturalizado britânico Karl Popper (1902-1994), em vez de nos expormos ao perigo ‘nossas teorias morrem em nosso lugar’. A medida que amadurecemos cognitivamente, nosso funcionamento executivo também nos torna mais propensos a escolher recompensas maiores, obtidas em prazos mais longos em vez de retribuições menores, mas mais rápidas.

(...)
Ao contrário do córtex pré-frontal, o sistema límbico
, alimentado por hormônios,
passa por mudanças drásticas no período da puberdade, geralmente iniciada entre os 10 e 12 anos
. Esse sistema regula emoções e sensações de recompensa. Ele também interage com o córtex pré-frontal durante a adolescência para promover a busca por novidades, correr riscos e passar a interagir com seus pares. Esses comportamentos, profundamente enraizados na biologia e encontrados em todos os mamíferos sociais, estimulam adolescentes e jovens adolescentes a se separar do conforto e da segurança de suas famílias para explorar novos ambientes e procurar relacionamentos fora da família. Esses comportamentos diminuem a probabilidade de endogamia, criando uma população geneticamente mais saudável, mas também podem representar perigos substanciais, especialmente quando associados com tentações modernas, como acesso fácil a drogas, armas de fogo e veículos de alta velocidade, não controlados por uma boa dose de bom senso.

O fator determinante no comportamento do adolescente não é tanto o desenvolvimento tardio do funcionamento executivo ou o início precoce de um comportamento emocional, mas o descompasso desses dois desenvolvimentos.
Se jovens adolescentes são emocionalmente impelidos pelo sistema límbico, mas o controle pré-frontal ainda não é tão bom quanto ficará até, digamos, os 25 anos, isso deixa uma década de tempo durante o qual os desequilíbrios entre pensamento emocional e contemplativo podem dominar
. Além disso,
o fato de a puberdade estar começando mais cedo em todo o mundo estende a lacuna temporal entre o início do processo de se expor a mais riscos e buscar sensações fortes e o surgimento de um córtex pré-frontal forte, estabilizador
.

O prolongamento do descompasso sustenta a crescente noção de que os anos da adolescência já não são mais sinônimos dessa fase.

Definida pela sociedade como a transição da infância para a idade adulta, ela começa com o início da puberdade, mas termina em um conceito, ou norma social quando uma pessoa atinge sua independência e assume papéis adultos. Nos Estados Unidos, a concretização de um papel adulto, muitas vezes caracterizado por eventos como se casar, ter um filho e ser proprietário de uma casa, está ocorrendo aproximadamente cinco anos mais tarde que na década de 70. A grande influência de fatores sociais em determinar o que constitui um adulto levou alguns psicólogos a sugerir que a adolescência é menos uma realidade biológica que um produto de mudanças na educação de filhos desde a Revolução Industrial. Mas estudos de gêmeos, que examinam os efeitos relativos de genes e do ambiente ao acompanharem duplas que tem experiências diferentes, refutam a noção de que fatores sociais podem ignorar ou desprezar substancialmente a biologia. Eles mostram que
o ritmo de amadurecimento biológico das substâncias branca e cinzenta no cérebro pode ser ligeiramente influenciado pelo ambiente, mas que
o cronômetro fundamental está sob controle biológico
. (...). ” (GIEDD, Jay N. “O incrível cérebro adolescente. Amadurecimento neural nessa fase possibilita aprendizagem e adaptabilidade notáveis, mais também favorece a propensão a comportamentos arriscados”, Revista Scientific American Brasil, nº 158, Julho/2015 – grifo nosso)

Jay N. Giedd nos explica que embora os fatores sociais e ambientais possam influenciar, o cronômetro fundamental da maturação do córtex pré-frontal, estabilizador, está sob controle biológico. A “explosão hormonal” nos jovens a partir dos 10 anos os torna influenciáveis, vulneráveis às “tentações modernas”, e propensos à exposição a riscos, pois “não controlados por uma boa dose de bom senso”.

A tendência sexualizadora da sociedade moderna, inoculando de forma sutil o erotismo prematuro no universo infantil e infanto-juvenil, acarreta uma aproximação muito violenta e distorcida do mundo da sexualidade adulta, perdendo-se experiências imprescindíveis que garantiriam de forma saudável e gradativa uma parte essencial do que depois será sua vida familiar e sua forma de entender as relações sociais, não só sexuais.

O sentido da lei é justamente proteger aqueles que biopsicologicamente não possuem condições suficientes para compreender todas as implicações decorrentes do ato sexual. O fato de ter algum contato teórico com o assunto não implica em dizer que o menor de 14 (catorze) anos possua discernimento suficiente para gerenciar seus atos, avaliar as implicações suas decisões, dimensionando vantagens e consequências futuras.

Colocações acadêmicas no sentido de se admitir exceções à luz de particularidades do caso em concreto não se compatibilizam com a especial proteção à dignidade sexual da criança e do adolescente constitucionalmente imposta à família, à sociedade e ao Estado.

Apesar das respeitáveis posições divergentes, a
mens legis
é clara, trazendo em sua figura típica delimitação objetiva justamente para se afastar despiciendas incertezas denotativas.

Não obstante, o impetrante sustenta o reconhecimento da relativização da vulnerabilidade, haja vista as relações sexuais serem consentidas pela vítima, inclusive, sua genitora tinha ciência.

Pois bem,

A Súmula n.º 593, do Superior Tribunal de Justiça, estabelece que:
“
O crime de estupro de vulnerável se configura com a conjunção carnal ou prática de ato libidinoso com menor de 14 anos, sendo irrelevante

eventual consentimento da vítima para a prática do ato, sua experiência sexual anterior ou

existência de relacionamento amoroso com o agente”

No caso em testilha,
verifica-se que a materialidade delitiva está devidamente comprovada pelo boletim de ocorrência (Id. 29133951), termo de declaração (Id. 29133954/29133964), termo de qualificação (Id. 29133955), termo de qualificação (Id. 29133957), relatório do CREAS (Id. 29133961/29133967), termo de declarações (Id. 29133979), exame de gravidez (Id. 29133980) e relatório policial (Id. 29133983).

Quanto a autoria delitiva, é importante registrar que em crimes como o da espécie, a palavra da vítima assume especial importância para a sua comprovação, principalmente quando seu relato é cristalino, firme, coerente e vem amparado por outros elementos comprobatórios existentes nos autos.

Ademais,
o apelante em seu depoimento prestado na fase inquisitiva confessou a prática delitiva, informando:

“(...) Que nesta cidade,
há aproximadamente um ano vem mantendo relações sexuais com a adolescente Raquel Cristina da Silva.
Que citadas relações sexuais consistiam em sexo oral e cúpula vaginica. Que há aproximadamente um mês, diz estar convivendo com Raquel Cristina em situação conjugal de fato e que residem em uma casa localizada na rua Parati, n° 1172 S, bairro Santa Maria, nesta cidade. Que há aproximadamente dois meses diz ter contado para a mãe de Raquel que vinha mantendo relações sexuais com esta, e que com o consentimento dela foi que passou a conviver maritalmente com Raquel. Que quando conheceu Raquel ela não era mais mulher virgem, e diz ter tomado conhecimento de que ela já havia se relacionado sexualmente e em diversas ocasiões com Sandro Fernandes dos Santos. Que diz ter conversado a respeito deste fato com Raquel e ela lhe contou que efetivamente havia se relacionado sexualmente com Sandro quando ainda possuía menos de doze anos de idade, e que na ocasião ele era conhecedor da tenra idade que ela possuía. Que Sandro chegou a gravar um vídeo no celular dele no qual aparecia mantendo relação sexual com Raquel e que apesar de nunca tê-lo visto, diz ter tornado conhecimento de que Sandro divulgou esse vídeo para várias outras pessoas depois de ter tomado conhecimento de que Raquel estava convivendo consigo. Que
desde a primeira relação sexual que manteve com Raquel sabia a respeito da real idade dela, ou seja, que ela possuía doze anos de idade na ocasião.
(...)”

Noutro ponto, cumpre informar que o mesmo não foi ouvido em juízo, haja vista ter sido declarado revel, conforme Id. 29134983.

A vítima Raquel Cristina da Silva, em seu depoimento prestado na fase inquisitiva, informou:

“(...) Que há aproximadamente dois anos, diz ter saído para uma Caminhada com uma amiga de sua mãe que conhece pelo nome de Silvana Rodrigues Cortez. Que durante essa caminhada pararam para conversar com amigo de Silvana o qual hoje sabe chamar-se Sandro Fernandes dos Santos. Que naquela ocasião se recorda que ainda não havia completado doze anos de idade. Que naquele encontro Sandro lhe galanteou dizendo que era bonita e que queria “ficar consigo", ou seja, manter relação sexual consigo. Que se recorda que Silvana advertiu Sandro de que era menor e que acaso ele se relacionasse sexualmente com a declarante iria “arrumar problema“. Que não obstante Sandro ter tomado conhecimento, convidou a declarante para adentrar no quarto em que ele residia nesta cidade, enquanto Silvana ficou esperando no interior do carro dele, de fronte a casa dele. Que em citado quarto primeiramente Sandro fez com que "chupasse o pênis dele", e em seguida, manteve uma relação sexual com copula vaginica consigo. Que a partir de então, por um período aproximado de um ano diz ter se relacionado sexualmente em diversas ocasiões com Sandro.
Que a partir do início desse ano diz ter conhecido e passado a namorar Tiago Carvalho Pontes,
tendo então parado de se relacionar com Sandro. Que em certa ocasião Sandro gravou no celular dele um vídeo em que aparecia se relacionando sexualmente consigo, e que após não mais “ter ficado com ele", diz ter tomado conhecimento de que ele mostrou a terceiros e transmitiu o vídeo para outros celulares. Que desde a primeira relação sexual que manteve com Sandro ele sabia que possuía onze anos de idade.
Que ha aproximadamente um ano passou a se relacionar sexualmente com Tiago Carvalho Pontes,
e há aproximadamente quatro meses diz estar convivendo em situação conjugal de fato com ele. Que há aproximadamente quatro meses sua mãe ficou sabendo que se relacionava sexualmente com Tiago, e em inclusive ela lhe autorizou a ir morar maritalmente com ele.
Que as relações sexuais que mantém Com Tiago consistiram em copula vaginal e sexo oral.
Que no dia de ontem (11/09/2011), em horário aproximado das 23h, Sandro e Tiago brigaram no centro desta cidade por conta de que o Segundo tomou conhecimento de que o primeiro havia divulgado o vídeo mencionado (...) (g.n)”

A vítima Raquel Cristina da Silva em 05 de dezembro de 2011, retornou à unidade policial e prestou novo depoimento, asseverando:

“(...) QUE após ter estado nesta unidade policial em 12/09/2011, diz ter retornado a residir na casa de sua mãe. Que também depois da data mencionada diz ter se encontrado em duas ou três ocasiões distintas com Tiago Carvalho Pontes e que nestas ocasiões manteve com ele relação sexual com copula vaginica sem uso de preservativo. Que tendo em vista o aparecimento de certos sinais e sintomas em 30/11/2011, sua mãe lhe levou ao médico e após a realização de um exame constatou que se encontra gravida. Que afirma que está gravida de Tiago Carvalho Pontes, pois alega não ter se relacionado sexualmente com nenhum outro homem. Que nesta ocasião apresenta uma cópia do resultado de exame laboratorial que constata que esta gravida. (...)”

Em juízo a vítima Raquel Cristina da Silva, confirmou seu depoimento na fase inquisitiva, informando que se conheceram por acaso e que de maneira insistente o apelante pedia para “ficar” contigo, e após os diversos pedidos acabou mantendo relação sexual com o acusado. Alegou que o apelante lhe pediu em namoro e a mesma aceitou, todavia, eles se encontram as escondidas, e que sua genitora não tinha conhecimento. Sustentou que todos sabiam a sua idade, porque sempre falou. Informou que namorou escondido por bastante tempo. Declarou que após contar para sua mãe, a mesma proibiu o namoro, porém a quando ela percebeu que a filha estava muito deprimida com o término, autorizou o namoro, impondo algumas condições.

Explicou ainda que quando os fatos vieram à tona foram proibidos de se relacionarem e se verem, contudo, frisou que continuava se encontrando com o apelante as escondidas, de modo que esses encontros resultaram na gravidez.

A informante Silvia Regina do Nascimento, mãe da vítima, perante a autoridade policial, informou:

“(...)Que diz ser mãe da adolescente Raquel Cristina da Silva, a qual conta hoje com treze anos de idade.
Que há aproximadamente quatro meses diz ter tomado conhecimento de que esta sua filha vinha se relacionando sexualmente com Tiago Carvalho Pontes
, esclarecendo que foi o próprio Tiago que lhe contou este fato.
Que ao que tomou conhecimento Tiago vem se relacionando sexualmente com sua filha a pouco menos de um ano.
Que a cerca de um mês diz ter permitido que sua filha fosse residir maritalmente com Tiago. Que há aproximadamente quatro meses diz ter tomado conhecimento de que antes deter se relacionado com Tiago, Raquel Cristina havia se relacionado sexualmente com Sandro Fernandes dos Santos, e que tal fato aconteceu pela primeira vez quando ela ainda não havia completado doze anos de idade. Que também tomou conhecimento de que Sandro gravou um vídeo em que apareceu se relacionando sexualmente com Raquel, e que esse vídeo foi divulgado ou repassado por Sandro para terceiras pessoas. Que diz possuir uma amiga chamada Silvana Rodrigues Cortez e que é de seu conhecimento de que sua filha Raquel fazia caminhada pelas ruas desta cidade na companhia dela. Que Silvana nunca comentou consigo de que sabia que Raquel se relacionava sexualmente com Sandro, a não ser que também tinha tomado conhecimento sobre a existência do mencionado vídeo. (...)”

Em juízo, a informante Silvia Regina do Nascimento, mãe da vítima, informou que
o apelante a procurou
para contar sobre a existência de um vídeo onde a vítima e o acusado Sandro estariam tendo relação sexual, nessa
ocasião lhe contou que estaria namorando sua filha
. Relatou que após os fatos, foi proibido o relacionamento do apelante com a vítima, sendo que ela levou sua filha na psicóloga, contudo, a mesma estava irredutível e queria de todo jeito continuar com o relacionamento. Sustentou que mesmo sendo proibido o relacionamento amoroso, a vítima e o apelante continuaram se encontrando, de modo que esses encontros resultaram na gravidez.

A ex - Conselheira Tutelar Eliana Rodrigues de Queiroz, em juízo informou que no dia que encontraram a vítima, o apelante e o acusado Sandro, estavam na delegacia em decorrência de uma briga entre o apelante e o acusado, momento em que toda a história veio à tona.
Alegou que a vítima estava se relacionando com o apelante
. Relatou que nas conversas com a vítima, a mesma demonstrava gostar do apelante.

A psicóloga Silvia Maria Silva, em juízo informou que atendeu a vítima por duas vezes e que em um dos atendimentos
a mesma lhe contou que estaria se relacionando com o apelante
, sendo que em determinada ocasião, o apelante e o acusado Sandro brigaram e foram todos parar na delegacia de polícia. Esclareceu que no primeiro momento que atendeu a vítima, a mãe sempre estava presente e que não queria o namoro, visto que Raquel era muito nova, todavia a vítima estava muito apaixonada, e que do relacionamento dos dois resultou uma gravidez.

Além disso, é cediço que nos crimes contra a dignidade sexual, a palavra da vítima é de suma importância para o esclarecimento dos fatos, considerando a maneira como tais delitos são cometidos, ou seja, na clandestinidade (
clam vobis),
e goza da presunção de veracidade quando se apresenta coerente e encontra respaldo no elenco probatório, como na vertente se apresenta, portanto, suficiente para alicerçar a condenação.

Neste sentido:

“PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. INCIDÊNCIA DO ÓBICE PREVISTO NA SÚMULA 7 DO STJ. MANUTENÇÃO DA DECISÃO DA PRESIDÊNCIA DESTA CORTE SUPERIOR.

I -
É firme o entendimento do Superior Tribunal de Justiça de que, em crimes contra a liberdade sexual, a palavra da vítima possui especial relevância, uma vez que, em sua maioria, são praticados de modo clandestino, não podendo ser desconsiderada, notadamente quando corroborada por outros elementos probatórios.

II - Tendo a Corte de origem, soberana na apreciação da matéria fático-probatória, consubstanciado na palavra da vítima e demais provas carreada aos autos, pela condenação do agravado pela prática do delito de estupro de vulnerável, a pretensão da Defesa de alterar tal entendimento exigiria revolvimento fático-probatório, o que encontra óbice na Súmula 7/STJ.

Agravo regimental desprovido.

(AgRg no AREsp 1549964/MT, Rel. Ministro LEOPOLDO DE ARRUDA RAPOSO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/PE), QUINTA TURMA, julgado em 05/11/2019, DJe 11/11/2019)”

Outrossim, cumpre informar que o apelante possuía na época dos fatos 19 (dezenove) anos de idade, e,
é certo que o denunciado, imputável, infringiu um dever moral, ético, social e jurídico, que dispensa maiores digressões, ao relacionar-se sexualmente com a adolescente que contava apenas, com 12 anos à época do evento delituoso.

Imperioso mencionar que não restou evidenciado e comprovado neste procedimento, qualquer motivo que levaria a vítima ou as demais testemunhas a proferir as acusações em desfavor do recorrente de forma leviana. Ademais, o próprio apelante em juízo confessou a prática delitiva.

Concernente a alegação de que a vítima consentiu com a prática delitiva, a lei presume que a menor de quatorze anos, não apresenta qualquer discernimento para consentir, dada a sua imaturidade.

Não se mostrando razoável atribuir capacidade a menor para consentir, validamente, com a prática sexual, visto o delito ter ocorrido quando esta possuía tão somente 12 (doze) anos.

Nessa esteira, diante da literalidade da Lei Penal em vigor, parece-me iniludível que quis o legislador proteger a liberdade sexual da menor de quatorze anos, infligindo a um dever geral de abstenção, porquanto se trata de pessoa que ainda não atingiu a maturidade necessária para assumir todas as consequências de suas ações.

O Ministro Felix Fischer, no Recurso Especial nº 762.044 - SP esclareceu que:

“Com efeito, uma jovem que não tenha mais de 14 anos de idade, ainda que já corrompida ou afeita aos prazeres carnais,
pode
, de fato, ser vítima do denominado estupro ficto. E isto porque:
Primeiro
, como é sabido, existem incriminações nas quais a norma proíbe certa conduta (tipo comissivo) e, em outros casos, determina - com pressupostos - a realização de determinada ação (tipos omissivos), tudo isto, sob ameaça de sanção penal. No caso, apesar de respeitáveis posições divergentes, a incriminação é clara: a norma, sob pena de não ter a indispensável delimitação, afastando despiciendas incertezas denotativas, impõe, conforme
J. Mestieri (in “O Estupro", p. 116), “um dever geral de abstenção de relações sexuais, imposto aos destinatários da norma, em relação a menores de certa idade."

Segundo
, não é de se confundir
innocentia consilli
com mero conhecimento, objetivo, do que é em ato sexual. Aquela diz com a maturidade psico-ética, com a livre determinação no plano das atividades sexuais. Isto,
venia concessa
, dificilmente existe numa pessoa de 13 anos.

Terceir
o, o denominado estupro ficto, com a sua estrutura legal, não guarda relação com a sedução e nem com a corrupção de menores. A honestidade da vítima não é, e nem poderia ser, requisito para o crime. Caso contrário, no fundo, restariam mescladas as presunções das alíneas “a” e “b” do art. 224 do CP.” Além do mais, a afirmação de que, no art. 224 do CP, estaria uma situação de responsabilidade objetiva,
data venia
, não procede. A equiparação legal não implica necessariamente na ausência
do requisito de responsabilidade subjetiva
. É inegável que o dolo deve cobrir os componentes da denominada presunção. Se isto inocorrer teremos o erro de tipo (art. 20, do CP), v.g.,
o error aetatis
. Pode, eventualmente, dependendo dos envolvidos e das circunstâncias, até existir a possibilidade de erro de proibição (art. 21,
caput
e, 2ª parte do CP). É difícil a configuração, mas, de antemão, não se pode descartar a hipótese. Enfim, ninguém deve, ou pode sustentar a responsabilidade objetiva. A simples exigência do dolo acerca dos componentes da violência ficta, afasta aquela linha de argumentação. (...)

Ao impor um dever geral de abstenção (cfr.
João Mestieri
) da prática de atos sexuais com menores (no caso, que não ultrapassaram
14 anos
), a lei, sem dúvida, objetiva proteger a liberdade sexual e a autodeterminação sexual daqueles. Tudo isto, de fato, calcado na
innocentia consilli
, considerada, é bem de ver, como a impossibilidade de compreensão em termos de
madureza, de capacidade psicoética, de consideração quanto aos efeitos produzidos pelos fatos sexuais
. Não se confunde, pois, a falta de
innocentia consilli
com experiência, até mesmo reiterada, da prática mecânica de atividade sexual. Caso contrário,
ad argumentandum
, toda e qualquer prostituta infantil, v.g., de 9 ou 10 anos de idade teria que se considerada como madura e o seu consentimento válido. O que,
data venia
, é algo lógica axiologicamente ininteligível. E, como ficaria a
quaestio
, em relação às denominadas presunções estabelecidas nas alíneas b e c? Todas seriam legais-condicionais, segundo terminologia antiga afirmando-se que tanto no caso da letra b como no da c, a presunção é
relativa
sob enfoque, tão somente,
da consciência do autor acerca da condição da vítima.
Portanto, nada mais do que aplicação do
princípio da culpabilidade ou da responsabilidade subjetiva
. ”

Neste sentido,

“PENAL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA NO RECURSO ESPECIAL. ART. 214, C/C ART. 224, ALÍNEA A, AMBOS DO CÓDIGO PENAL. PRESUNÇÃO. NATUREZA.

I - No atentado violento ao pudor com violência presumida, a norma impõe um dever geral de abstenção de manter conjunção carnal com jovens que não sejam maiores de 14 anos.

II - O consentimento da vítima ou sua experiência em relação ao sexo, no caso, não têm relevância jurídico-penal (Precedentes do STF, da 3ª Seção, e da 5ª e 6ª Turmas e do STJ).

Embargos de divergência desprovidos. ” (EREsp 762044/SP, Rel. Ministro NILSON NAVES, Rel. p/ Acórdão Ministro FELIX FISCHER, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 14-12-2009, DJe 14-4-2010).”

“HABEAS CORPUS. PENAL. CRIME CONTRA A LIBERDADE SEXUAL. VITIMA MENOR DE 14 ANOS (13 ANOS). VIOLÊNCIA PRESUMIDA. PRESUNÇÃO DE CARÁTER ABSOLUTO. ORDEM DENEGADA. 1. 0 art. 224 do CPB prevê algumas circunstâncias, dentre as quais está inserida ser a vítima menor de 14 anos, em que, ainda que não haja efetiva violência física ou real, será essa presumida, diante da induvidosa restrição da capacidade volitiva da vítima de se posicionar em relação aos fatos de natureza sexual. 2. Estando tal proteção apoiada na innocentia consilii da vítima, que não pode ser entendida como mera ausência de conhecimento do ato sexual em si, mas sim como falta de maturidade psico-ética de lidar com a vida sexual e suas conseqüências,
eventual consentimento, ainda que existente, é desprovido de qualquer valor, possuindo a referida presunção caráter absoluto
. Precedentes do STJ e STF. 3. O acusado não desconhecia a menoridade da vítima, que era enteada de seu pai, e a levava a um hotel onde mantinha relações sexuais com a menina, de apenas 13 anos, no horário em que a mesma deveria estar na escola.4. Ordem denegada, em conformidade com o parecer ministerial.” (HC 86808 / DF, Quinta Turma, Rei. Min. Napoleão Nunes Maia, Dje 28-10-2008). [grifei]”

“RECURSO ESPECIAL. ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. VÍTIMA MENOR DE 14 ANOS. PRESUNÇÃO ABSOLUTA DE VIOLÊNCIA. CONSENTIMENTO DA VÍTIMA E PRÉVIA EXPERIÊNCIA SEXUAL. IRRELEVÂNCIA. RECURSO PROVIDO. 1. A presunção de violência prevista no art. 224, a, do Código Penal tem natureza absoluta, entendendo-se, por conseguinte, que
o consentimento da vítima, aliado ou não à sua prévia experiência em relação ao sexo, não conduz à atípicidade da conduta, tendo em conta a incapacidade volitiva da pessoa menor de catorze anos de consentir na prática do ato sexual
. Precedentes do STJ e do STF. 2. Recurso especial provido.” (Resp. 969183/SC, Quinta Turma, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJ, 01-9-2008). [grifei]”

“APELAÇÃO CRIMINAL – ESTUPRO – SENTENÇA CONDENATÓRIA – PLEITO À ABSOLVIÇÃO – VÍTIMA MENOR DE CATORZE ANOS – VIOLÊNCIA PRESUMIDA (ART. 224, “A”, DO CP) –IMPOSSIBILIDADE – PRESUNÇÃO ABSOLUTA – INVALIDADE DO CONSENTIMENTO – CONDENAÇÃO MANTIDA – RECURSO IMPROVIDO.

Se a vítima do crime de estupro é menor de 14 (catorze) anos mostra-se irrelevante seu eventual consentimento para a conjunção carnal porquanto presumida sua incapacidade de decidir quanto à oportunidade e conveniência para a prática do ato.
(N.U 0001035-78.2006.8.11.0009, , MANOEL ORNELLAS DE ALMEIDA, PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 11/06/2013, Publicado no DJE 19/06/2013)”

“APELAÇÃO CRIMINAL – ESTUPRO DE PESSOA MENOR DE 18 ANOS DE IDADE – CONCURSO DE AGENTES – CONDENAÇÃO – 1. PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO – FRAGILIDADE PROBATÓRIA IMPROCEDÊNCIA – PALAVRA DA VÍTIMA – INCONSISTÊNCIAS – IRRELEVÂNCIA – ENUNCIADO 10/TJMT – CONDENAÇÃO MANTIDA – 2. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ART. 213 DO CP – INVIABILIDADE – PRESENÇA DA SITUAÇÃO DE VULNERABILIDADE DA VÍTIMA – IDADE INFERIOR A 14 ANOS – AUSÊNCIA DE VIOLÊNCIA ABSOLUTA OU RELATIVA – 3. ERRO DE TIPO – INSCIÊNCIA DA IDADE DA VÍTIMA – INOCORRÊNCIA – INTERROGATÓRIO INQUISITORIAL QUE DENOTA A TESE CONTRÁRIA – 4. REGIME INICIAL – ABRANDAMENTO – NECESSIDADE – PENA NO MÍNIMO LEGAL E PREDICADOS PESSOAIS FAVORÁVEIS – PENA NÃO SUPERIOR A OITO ANOS – ART. 33, § 2º, “B”, DO CP – 5. APELO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. A palavra da vítima, quando coerente e alicerçada sobretudo em prova testemunhal, constitui sólido elemento incriminador, autorizando a condenação. Inteligência do Enunciado n. 10/TJ.

2. A desclassificação do tipo penal do art. 217-A do CP para o do art. 213 do CP só tem pertinância quando não identificada a situação de vulnerabilidade da vítima, no caso, menor de 14 anos de idade, e quando presente a violência ou grave ameaça na consecução dos fins sexuais.

3.
As inferencias trazidas no interrogatório inquisitorial, de que o apelante sabia da idade da vítima antes de se relacionar amorosamente com ela, excluem a possibilidade de exclusão da presunção de violência do art. 217-A do CP, que, consoante a Súmula 593/STJ, possui natureza absoluta, inadmitindo relativização

4. Se as circunstãncias judiciais são favoráveis e a pena aplicada ao réu primário é igual a oito anos, o regime de cumprimento de pena deve ser do art. 33, § 2º, “b” do CP, ou seja, o semiaberto. 5. Apelo parcialmente provido. (N.U 0003124-05.2011.8.11.0040, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, JUVENAL PEREIRA DA SILVA, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 20/05/2020, Publicado no DJE 04/06/2020) ”

Logo, torna-se incabível o reconhecimento da relativização da vulnerabilidade ou da atipicidade da conduta, bem como o pretendido provimento ao pleito absolutório, uma vez que tanto a materialidade quanto a autoria do crime em análise, restaram demonstradas de forma indubitável pelos elementos de prova produzidos nestes autos.

DA DOSIMETRIA.

Para melhor análise da pretensão arguida, mostra-se oportuna a transcrição da dosimetria da pena realizada pelo Juízo Singular,
litteris:

“(...) O delito de estupro de vulnerável possui pena de reclusão de 08 (oito) a 15 (quinze) anos.

Quanto à culpabilidade verifica-se alta reprovabilidade da conduta, porém já valorada no tipo penal; quanto aos antecedentes criminais, observa-se que o acusado possui outra ação penal em andamento, todavia, não será levada em consideração, tendo em vista a redação da Súmula 444 do STJ; não há nenhuma informação sobre a conduta social do agente, razão pela qual deixo de valorá-la; quanto à personalidade do agente não há elementos que possam ensejar acréscimo na pena. Acerca dos motivos, veja-se que o acusado não se mostrou movido por motivos relevantes, além daquele previsto no tipo; às circunstâncias do crime foram normais à espécie; as consequências são nefastas, pois tal espécie de crime é de difícil assimilação e costuma deixar lembranças por toda a vida. Contudo, as sanções do delito já preveem em seu bojo a valoração necessária à reprimenda do crime. E, por fim, o comportamento da vítima, não foi decisivo ou mesmo facilitador no tocante à ação criminosa.

Considerando inexistência de circunstâncias judiciais desfavoráveis ao acusado estabelece-se então, como medida razoável e necessária para a reprovação e prevenção do crime, a pena-base em 08 anos de reclusão.

Com relação à agravante de crime praticado contra criança, entendo que não incide na hipótese, haja vista que as sanções do delito já levam em consideração que o delito é praticado contra vulnerável, configurando, portanto, bis in idem, eventual aumento nessa fase.

Circunstâncias agravantes e atenuantes

Inexistem circunstâncias agravantes. Verifica-se a presença de duas atenuantes, quais sejam, confissão (artigo 65, inciso III, alínea “d” do Código Penal, e o fato de o acusado na data do fato ser menor de 21 (vinte e um) anos de idade. Todavia, uma vez que as circunstâncias atenuantes não podem diminuir aquém do mínimo legal estabelecido como pena, deixo de valorá-la, conforme dispõe a súmula 231 do STJ.

Causa de aumento e diminuição da pena

Não há causa de diminuição da pena. Presente a causa de aumento do art. 234-A do Código Penal (de metade, se do crime resultar gravidez). A causa de aumento é de metade da pena, motivo pelo qual majoro a pena em 1⁄2 (metade) totalizando 12 (doze) anos de reclusão.

Pena resultante da continuidade delitiva

O crime foi cometido em continuidade delitiva, razão pela qual, nos termos da fundamentação, aumento a pena em 2/3 (dois terços), totalizando 20 (vinte) anos de reclusão.

Pena definitiva

Ao final da aplicação do sistema trifásico, fixo a pena definitiva em 20 (vinte) anos de reclusão, como medida necessária para reprovação e prevenção do delito.

Regime de cumprimento da pena

Tendo em vista a pena aplicada ao acusado fixo como regime inicial FECHADO, conforme previsto no art. art. 33, § 2º, alínea “a” e “b” do Código Penal.

Substituição da pena

Nos termos do art. 44 do Código Penal, não cabe substituição da pena em razão da pena arbitrada ao delito. Da mesma forma, descabe o sursis.

Recurso em liberdade

O réu poderá apelar em liberdade, porquanto não há razões para seu imediato encarceramento, haja vista que respondeu ao processo solto.

Indenização em favor da vítima

Deixo de condenar o réu ao pagamento de valor mínimo de indenização civil, uma vez que não há comprovação nos autos os danos sofridos pela vítima, bem como não houve instrução específica com a indicação de valores. Ademais não foi aferido a renda do acusado e não foi possibilitado à este o direito de contraprova. (AgRg no REsp 1687217/MS)(...)”

É de sabença que a revisão da dosimetria da pena somente é possível em situações excepcionais de manifesta ilegalidade ou abuso de poder, cujo reconhecimento ocorra de plano, sem maiores incursões em aspectos circunstanciais ou fáticos e probatórios (HC n. 304.083/PR, Rel. Min. Felix Fisher, Quinta Turma, DJe 12/03/2015)

A individualização da pena é submetida aos elementos de convicção judiciais acerca das circunstâncias do crime, cabendo às Cortes Superiores apenas o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, a fim de evitar eventuais arbitrariedades.

O Colendo Superior Tribunal de Justiça, entende que
“A revisão da dosimetria da pena somente é possível em situações excepcionais de manifesta ilegalidade ou abuso de poder, cujo reconhecimento ocorra de plano, sem maiores incursões em aspectos circunstanciais ou fáticos e probatórios” (HC n. 304.083/PR, Rel. Min. Felix Fisher, Quinta Turma, DJe 12/03/2015)

Ressalta-se que a pena deve ser fixada com fundamentação concreta e vinculada, tal como exige o próprio princípio do livre convencimento fundamentado (artigos 381 e 387 do Código de Processo Penal, combinado com o artigo 93, inciso IX, segunda parte, da Constituição Federal), razão pela qual ela não pode ser estabelecida acima do mínimo legal com supedâneo em referências vagas e dados não explicitados (Precedentes do STF e STJ).

Assim, denota-se da leitura acima, que o juiz sentenciante fixou a pena-base no mínimo legal, qual seja, 08 (oito) anos de reclusão, haja vista não constar circunstâncias judiciais em desfavor do apelante. Na segunda fase informou não existir agravantes, todavia reconheceu duas atenuantes, quais sejam, confissão espontânea e menoridade relativa, porém deixou de aplica-las em obediência ao estabelecido na Súmula n.º 231, do STJ, mantendo a pena provisória em 08 (oito) anos de reclusão. Na terceira fase alegou não haver causa de diminuição, contudo, reconheceu duas causas de aumento, a primeira prevista no art. 234-A, do Código Penal, o qual aumentou em 1⁄2 [metade a pena], chegando a uma pena de 12 (doze) anos de reclusão, ademais, reconheceu o aumento previsto no art. 71, do Código Penal [crime continuado], o qual aumentou na fração de 2/3 [dois terços], chegando a uma pena definitiva de 20 (vinte) anos de reclusão.

Nota-se que o juiz sentenciante fundamentou adequadamente todos os pontos da dosimetria, não havendo que se falar em readequação ou redimensionamento.

Por fim, informo que mantenho os temos da sentença objurgada.

DO RECURSO DA APELANTE SILVANA RODRIGUES CORTES.

A Defesa em suas razões busca a absolvição por atipicidade da conduta, haja vista a ausência de comprovação de que apelante tenha induzido a vítima a satisfazer a lascívia de outrem.

Caso não seja este o entendimento, busca a absolvição por ausência de provas para sustentar a condenação.

DA ABSOLVIÇÃO.

A defesa alega que a apelante não incidiu nas sanções do art. 218, do CP, haja vista não ter induzido a vítima a satisfazer a lascívia do acusado Sandro, tendo a mesma apenas apresentado a menor ao acusado.

Pois bem.

O art. 218, do Código Penal, estabelece que corrupção de menores é “
Induzir alguém menor de 14 (catorze) anos a satisfazer a lascívia de outrem”

Pois bem.

Em análise dos autos, verifica-se que a materialidade delitiva está comprovada pelo boletim de ocorrência (Id. 29133951), termo de declarações (Id. 29133954), termo de qualificação (Id. 29133957), relatório policial (Id. 29133963), relatório psicológico (Id. 29133967), termo de qualificação (Id. 29133969) e relatório policial (Id. 29133983), contudo, a autoria delitiva atribuída a apelante não restou esclarecida de forma induvidosa no decorrer da persecução penal, havendo carência de provas seguras nesse sentido.

A apelante Silvana Rodrigues Cortes, em seu depoimento prestado na fase inquisitiva informou:

“(...)
Que diz conhecer uma adolescente chamada Raquel Cristina da Silva, e que em várias ocasiões diz ter feito caminhadas pelas ruas desta cidade na companhia dela. Que em uma dessas caminhadas diz ter encontrado com o rapaz chamado Sandro Fernandes dos Santos, o qual ao ver Raquel, solicitou para que “a arrumasse para ele”, ou seja, para que interviesse e persuadisse Raquel a ficar com ele de maneira íntima. Que tal aconteceu quando Raquel possuía apenas onze anos de idade, e alega ter dito a Sandro que por este fato não faria o que ele pediu. Que logo depois, por ocasião de outra caminhada que fez com Raquel, alega ter a deixado só por alguns instantes quando se dirigiu ao estabelecimento comercial para comprar água, e no retorno, por não mais ter visto Raquel, telefonou e soube que ela se encontrava no interior da casa de Sandro, nesta cidade. Que se dirigiu então para frente de tal residência e ficou esperando por Raquel, que por sua vez, veio logo em seguida. Que tempo depois Raquel lhe confidenciou de que na citada ocasião “havia ficado com Sandro”, sendo que entendeu que ela apenas havia beijado ele, no entanto passado algum tempo Raquel lhe esclareceu que efetivamente havia mantido uma relação sexual com copula vaginica com Sandro. Que alega não ter concorrido de nenhuma maneira para que citada relação sexual tivesse acontecido. Que diz ter tomado conhecimento de que Sandro gravou no celular dele um vídeo em que aparece mantendo uma relação sexual com Raquel, e que inclusive teria mostrado ou disponibilizado tal vídeo para outras pessoas, no entanto, alega nunca tê-lo visto. (...)”

Consigno que conforme transcrito pelo juiz singular na sentença condenatória (Id. 29135460), a apelante Silvana Rodrigues Cortes, em juízo asseverou

“que não sabia a idade de Raquel e
nunca intermediou para que a menor se encontrasse com Sandro
. A acusada disse que posteriormente ficou sabendo sobre um vídeo que estava circulando na cidade, no qual a menor aparecia mantendo relação sexual com Sandro. ”

A vítima Raquel Cristina da Silva, em seu depoimento prestado na fase inquisitiva, informou:

“(...)
Que há aproximadamente dois anos, diz ter saído para uma Caminhada com uma amiga de sua mãe que conhece pelo nome de Silvana Rodrigues Cortez. Que durante essa caminhada pararam para conversar com amigo de Silvana o qual hoje sabe chamar-se Sandro Fernandes dos Santos.
Que naquela ocasião se recorda que ainda não havia completado doze anos de idade.
Que naquele encontro Sandro lhe galanteou dizendo que era bonita e que queria “ficar consigo", ou seja, manter relação sexual consigo.
Que se recorda que Silvana advertiu Sandro de que era menor e que acaso ele se relacionasse sexualmente com a declarante iria “arrumar problema“.

Que, não obstante Sandro ter tomado conhecimento, convidou a declarante para adentrar no quarto em que ele residia nesta cidade, enquanto Silvana ficou esperando no interior do carro dele, de fronte a casa dele. Que em citado quarto primeiramente Sandro fez com que "chupasse o pênis dele", e em seguida, manteve uma relação sexual com copula vaginica consigo. Que a partir de então, por um período aproximado de um ano diz ter se relacionado sexualmente em diversas ocasiões com Sandro. Que a partir do início desse ano diz ter conhecido e passado a namorar Tiago Carvalho Pontes, tendo então parado de se relacionar com Sandro. Que em certa ocasião Sandro gravou no celular dele um vídeo em que aparecia se relacionando sexualmente consigo, e que após não mais “ter ficado com ele", diz ter tomado conhecimento de que ele mostrou a terceiros e transmitiu o vídeo para outros celulares. Que desde a primeira relação sexual que manteve com Sandro ele sabia que possuía onze anos de idade. Que há aproximadamente um ano passou a se relacionar sexualmente com Tiago Carvalho Pontes
,
e há aproximadamente quatro meses diz estar convivendo em situação conjugal de fato com ele. Que há aproximadamente quatro meses sua mãe ficou sabendo que se relacionava sexualmente com Tiago, e em inclusive ela lhe autorizou a ir morar maritalmente com ele. Que as relações sexuais que mantém Com Tiago consistiram em copula vaginal e sexo oral. Que no dia de ontem (11/09/2011), em horário aproximado das 23h, Sandro e Tiago brigaram no centro desta cidade por conta de que o Segundo tomou conhecimento de que o primeiro havia divulgado o vídeo mencionado (...) (g.n)”

Em juízo a vítima Raquel Cristina da Silva, confirmou seu depoimento na fase inquisitiva, informando que fazia caminhada com a apelante e que em um desses dias ela apresentou a vítima para o acusado Sandro.
Relatou que o acusado Sandro perguntou para a apelante qual era o nome da vítima, sendo informado pela mesma. Alegou que a acusada informou a idade da infante. Declarou que o acusado Sandro pediu seu número de celular para a apelante, todavia quem passou foi a vítima.
Esclareceu que estavam fazendo caminhada, quando o acusado ligou em seu celular, momento em que a vítima entregou o telefone para a apelante. Sustentou que foram na casa do acusado, todavia a apelante não entrou, sendo que apenas a vítima entrou em sua residência, ocasião em que o mesmo começou a galanteá-la, ocorrendo a relação sexual.

Por fim, informou que a apelante não sabia da relação sexual.

A informante Silvia Regina do Nascimento, mãe da vítima, perante a autoridade policial, informou:

“(...)Que diz ser mãe da adolescente Raquel Cristina da Silva, a qual conta hoje com treze anos de idade. Que há aproximadamente quatro meses diz ter tomado conhecimento de que esta sua filha vinha se relacionando sexualmente com Tiago Carvalho Pontes, esclarecendo que foi o próprio Tiago que lhe contou este fato. Que ao que tomou conhecimento Tiago vem se relacionando sexualmente com sua filha a pouco menos de um ano. Que a cerca de um mês diz ter permitido que sua filha fosse residir maritalmente com Tiago. Que há aproximadamente quatro meses diz ter tomado conhecimento de que antes deter se relacionado com Tiago, Raquel Cristina havia se relacionado sexualmente com Sandro Fernandes dos Santos, e que tal fato aconteceu pela primeira vez quando ela ainda não havia completado doze anos de idade. Que também tomou conhecimento de que Sandro gravou um vídeo em que apareceu se relacionando sexualmente com Raquel, e que esse vídeo foi divulgado ou repassado por Sandro para terceiras pessoas.
Que diz possuir uma amiga chamada Silvana Rodrigues Cortez e que é de seu conhecimento de que sua filha Raquel fazia caminhada pelas ruas desta cidade na companhia dela. Que Silvana nunca comentou consigo de que sabia que Raquel se relacionava sexualmente com Sandro, a não ser que também tinha tomado conhecimento sobre a existência do mencionado vídeo.
(...)”

Em juízo, a
informante Silvia Regina do Nascimento, mãe da vítima,
asseverou que apenas ficou sabendo na delegacia que a apelante levava a vítima para se encontrar com o acusado Sandro. Relatou que a vítima e a apelante faziam caminhadas, sendo que em uma dessas vezes a mesma apresentou a infante ao acusado Sandro. Alegou que a vítima contou que foi a apelante que os apresentou, sendo confirmado pelo acusado Sandro.

Sustentou ainda, que a menor lhe confidenciou que quando está ia trabalhar, a vítima saia escondida para encontrar-se com o acusado Sandro.

O investigador de policial Adão José dos Santos, em seu depoimento em juízo não soube informar qual foi o envolvimento da apelante nos fatos.

A ex - Conselheira Tutelar Eliana Rodrigues de Queiroz, em juízo informou que
a vítima contou que quando ela possuía onze anos de idade, a apelante a levou para conversar, sendo que o acusado Sandro falou que a menor era “bonitinha”, e pediu o número de seu telefone. Relatou que foi em relação a esse contato telefônico que os dois começaram a ter um “caso” de um ano mais ou menos.

A psicóloga Silvia Maria Silva, em juízo informou que atendeu a vítima por duas vezes, contando-a que a vítima tinha uma amiga, e
essa amiga apresentou ela a um rapaz
, e ne época a infante possuía 11 (onze) anos de idade,
e após essa apresentação, a vítima e o acusado Sandro começaram a se relacionar.
Relatou ainda que a apelante fazia caminhada com a vítima, sendo que se encontraram em uma praça, e o acusado Sandro pediu o telefone da infante, onde a apelante passou.
Sustentou que a vítima lhe confidenciou que a apelante sempre a levava para encontrar com o acusado Sandro.

Por fim, aduziu que a vítima lhe contou que o acusado Sandro foi o primeiro homem que manteve relação sexual.

Importante ressalta-se que a íntima convicção do julgador deve sempre se apoiar em dados objetivos induvidosos, sob pena de, não o fazendo, transformar o princípio processual do livre convencimento motivado em arbítrio judicial. Uma sentença judicial não pode se sustentar em meras suposições, em probabilidade de autoria, ainda que indícios possam ter surgido dos fatos investigados, não foram suficientes, veementes, para ligar, com segurança, a apelante à conduta delituosa.

Assim, da leitura dos depoimentos supratranscritos acima, nota-se que não são robustas as provas de que a apelante induziu a vítima a satisfazer a lascívia de outrem, todavia, nota-se apenas que a mesma apresentou a infante ao acusado Sandro, não podendo responder pelos demais atos.

Na verdade, compete à acusação, de forma cabal, provar o alegado na denúncia, segundo dispõe o artigo 156, primeira parte, do Código de Processo Penal, “
A prova da alegação incumbirá a quem a fizer; (...)”.

A propósito, sobre o assunto, preleciona Mirabete:

“Ônus da prova (onus probandi) é a faculdade de que tem a parte de demonstrar no processo a real ocorrência de um fato que alegou em seu interesse. Dispõe a lei que a prova da alegação incumbe a quem a fizer, princípio que decorre inclusive na paridade de tratamento das partes. No processo penal condenatório, oferecida a denúncia ou queixa cabe ao acusador a prova do fato típico (incluindo dolo e culpa) e da autoria, bem como das circunstâncias que causam o aumento da pena (qualificadoras, agravantes etc.); ao acusado cabe a prova das causas que excluem a antijuricidade, culpabilidade e punibilidade, bem como circunstâncias que impliquem diminuição da pena (atenuantes, causas de diminuição da pena etc.), ou concessão de benefícios penais.” (Julio Fabbrini Mirabete, Código de Processo Penal Interpretado. 11 ed.. Atlas. São Paulo: 2001, p. 475) .

Ademais, no campo probatório, tem-se de ser o réu presumido inocente, o que significa, por um lado, que o ônus de provar a veracidade dos fatos que lhe são imputados é da parte autora na ação penal, ou seja, ao Órgão acusador e, por outro lado, que, se ainda subsistirem dúvidas no juízo de convencimento do magistrado, após a apreciação das provas produzidas, deve o litígio ser decidido em favor do réu. Daí a origem do consagrado e mundialmente conhecido vocábulo
in dubio pro reo
, de modo que se mostrando insuficiente o conjunto probatório, a melhor solução é o pronunciamento do
non liquet
.

Pertinente colacionar trecho da obra do ilustre professor René Ariel Dotti, sobre o tema:

“A dúvida jamais pode autorizar uma sentença condenatória. Esta é a orientação da jurisprudência que deita raízes nas mais antigas práticas judiciárias. Para Aristóteles, a dúvida revela duas faces distintas: a) um estado subjetivo de incerteza; b) uma situação objetiva de indeterminação. Em decisão memorável, o juiz Souza Neto adverte que não se pode condenar em estado de dúvida: ‘Não há um princípio de filosofia, um dogma de moral, um cânone de religião, um postulado de bom senso, uma regra jurídica que autorize um pronunciamento condenatório na dúvida. (...) A justiça só vive da prova. Só o arbítrio se alimenta do monstro da presunção. A dúvida é a certeza dos loucos. Estes não julgam; são julgados.’( A tragédia e a lei, p.5).” (in “Curso de Direito Penal - Parte geral”. 2 ed.. Forense. Rio de Janeiro: 2001. p. 249).”

Cabe destacar que no processo criminal as provas colhidas devem ser robustas, positivas, fundadas em dados concretos que identifiquem tanto a autoria quanto a materialidade para que se possa ter a convicção de estar correta a solução condenatória, pois o reconhecimento da culpa do réu deve estar acompanhado de certeza.

Expõe Adalberto José Camargo Aranha:

“Concluindo: a condenação criminal somente pode surgir diante de uma certeza quanto à existência do fato punível, da autoria e da culpabilidade do acusado. Uma prova deficiente, incompleta ou contraditória, gera a dúvida e com ela a obrigatoriedade da absolvição, pois milita em favor do acionado criminalmente uma presunção relativa de inocência.” (in “Da prova no Processo Penal”. 2 ed. Saraiva. São Paulo: 1987. p.60)”.

Por essas razões, e sob pena de evidente afronta ao disposto no artigo 386, inciso VI do Código de Processo Penal, imperiosa a reforma do
decisum
profligado, merecendo guarida a tese sustentada pela Defesa, pois a fim de que reste possível a almejada condenação da recorrido a pena do art. 218, do Código Penal, imprescindível a prova da autoria do delito, o que não se vislumbra dos autos.

No sentido, os seguintes arestos,
verbis:

“RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – ROUBO CIRCUNSTANCIADO, RECEPTAÇÃO, PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO E CORRUPÇÃO DE MENOR – RECURSO DEFENSIVO E DO MINISTÉRIO PÚBLICO – 1. PRELIMINAR SUSCITADA PELO PARQUET – NÃO CONHECIMENTO DESTE RECURSO POR VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE – TESE REJEITADA – PEÇA RECURSAL DA QUAL SE EXTRAEM OS ARGUMENTOS DE FATO E DE DIREITO QUE EMBASAM O PLEITO DE REFORMA DA SENTENÇA – 2. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO – CONDENAÇÃO DOS RÉUS NOS TERMOS DA DENÚNCIA – 2.1. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO – ATIPICIDADE DA CONDUTA – EQUIPAMENTO BÉLICO PERICIADO E INEFICIENTE PARA A REALIZAÇÃO DE DISPARO – INEXISTÊNCIA DE OFENSA AO BEM JURÍDICO TUTELADO – 2.2. RECEPTAÇÃO E CORRUPÇÃO DE MENOR – ELEMENTOS INDICIÁRIOS NÃO CORROBORADOS EM JUÍZO – VERSÃO CLAUDICANTE SUSTENTADA PELO APELANTE – FRAGILIDADE DOS ELEMENTOS PROBATÓRIOS – AUTORIA DELITIVA NÃO COMPROVADA INDENE DE DÚVIDAS –– APLICAÇÃO DO AFORISMO IN DUBIO PRO REO – INCIDÊNCIA DO ART. 386, VII, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL SENTENÇA ABSOLUTÓRIA MANTIDA – 3. RECURSO DEFENSIVO – PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO DOS RÉUS PELO CRIME DE RECEPTAÇÃO – DESCABIMENTO – MATERIALIDADE E AUTORIA DO CRIME COMPROVADAS – DESCONHECIMENTO DA ORIGEM ILÍCITA DO BEM – CIRCUNSTÂNCIA NÃO DEMONSTRADA – INTELIGÊNCIA DO ART. 156 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL – DOLO EVIDENCIADO – DELITO ANTERIOR DE ROUBO DEMONSTRADO ATRAVÉS DO BOLETIM DE OCORRÊNCIA JUNTADO NESTES AUTOS – 4. PRELIMINAR REJEITADA, RECURSOS DESPROVIDOS.

1. Deve ser rechaçada a preliminar de não conhecimento do presente recurso de apelação por suposta violação ao princípio da dialeticidade, porquanto o exame das razões recursais revela que os apelantes se incumbiram de apresentar os motivos de fato e de direito que conferem embasamento ao pleito de reforma da sentença condenatória.

2.1. Ainda que os precedentes sejam uníssonos no sentido da desnecessidade da realização de perícia para a caracterização do delito em questão, por se tratar de crime de mera conduta e de perigo abstrato, uma vez realizada perícia técnica que constate a absoluta ineficácia da arma apreendida, resta descaracterizado o delito, diante da ausência de ofensividade da conduta.

2.2.
A manutenção da sentença absolutória
em relação aos apelados
torna-se imperiosa porquanto, do conjunto probatório existente nestes autos, remanescem dúvidas acerca da prática por parte dele dos crimes narrados na exordial acusatória, devendo, pois, ser aplicado em seu favor, o brocardo jurídico in dubio pro reo, nos termos do art. 386, VII, da Lei Adjetiva Penal.
(...) (N.U 0010193-15.2016.8.11.0040, , LUIZ FERREIRA DA SILVA, TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 20/02/2019, Publicado no DJE 27/02/2019)”

“APELAÇÃO CRIMINAL – CRIME DE ROUBO CIRCUNSTANCIADO PELO CONCURSO DE AGENTES E USO DE ARMA BRANCA –– APELAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO – 1) IRRESIGNAÇÃO DIANTE DA ABSOLVIÇÃO DE UM DOS RÉUS POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS – PEDIDO DE CONDENAÇÃO – IMPOSSIBILIDADE – AUSÊNCIA DE PROVAS ACERCA DA AUTORIA - APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO 'IN DUBIO PRO REO' – ABSOLVIÇÃO MANTIDA – 2) REDIMENSIONAMENTO DA PENA FIXADA AO RÉU CONDENADO - PEDIDO DE AUMENTO DA FRAÇÃO EM FACE DA PRESENÇA DE DUAS CAUSAS DE AUMENTO - EXASPERAÇÃO DA PENA EM 3/8 - INVIABILIDADE - CRITÉRIO QUALITATIVO - INTELIGÊNCIA DA SÚMULA 443 STJ – READEQUAÇÃO PARA O MÍNIMO PREVISTO (1/3) – PROVIMENTO PARCIAL AO APELO DO PARQUET – APELAÇÃO DEFENSIVA – 3) ALEGADA OCORRÊNCIA DA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA – INOCORRÊNCIA – LAPSO TEMPORAL NÃO ALCANÇADO – 4) PEDIDO DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL POR RESTRITIVA DE DIREITOS – INVIABILIDADE – REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS – DESPROVIMENTO AO APELO DEFENSIVO - DECISÃO EM CONSONÂNCIA PARCIAL AO PARECER MINISTERIAL.

1 - No processo criminal vigora o princípio segundo o qual, para alicerçar um decreto condenatório, a prova deve ser clara, positiva e indiscutível, não bastando a alta probabilidade acerca do delito e de sua autoria. Persistindo a dúvida, mínima que seja, impõe-se a absolvição, pois a inocência é presumida até que se demonstre o contrário.
(...) (N.U 0011455-32.2007.8.11.0002, , RONDON BASSIL DOWER FILHO, PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 28/10/2014, Publicado no DJE 03/11/2014)”

Assim, diante do escasso contexto probatório, a absolvição é medida de imperativa aplicação, pois a condenação pressupõe a existência de prova segura acerca da materialidade e da autoria.

DO RECURSO DO APELANTE SANDRO FERNANDES DOS SANTOS.

A Defesa busca a absolvição, nos termos do art. 386, inciso VI, do Código de Processo Penal.

Não sendo este o entendimento, requer a aplicação do delito nas sanções do art. 213 c/c 224, do Código Penal, haja vista o fato ter ocorrido no ano de 2009, sob a vigência da redação dos referidos artigos.

Ademais, pleiteia o reconhecimento do crime único, e caso não seja este o entendimento, requer a aplicação da fração do crime continuado em sua fração máxima, qual seja, 1/6.

Por fim, pede a alteração do regime inicial de cumprimento da reprimenda para o semiaberto.

DA ABSOLVIÇÃO.

Apesar dos argumentos delineados nas razões recursais, a matéria em questão não deve prosperar.

No caso vertente, verifica-se que a materialidade delitiva está devidamente comprovada pelo inquérito policial (Id. 29133950), boletim de ocorrência (Id. 29133951), termo de qualificação – Sandro (Id. 29133952), termo de declaração (Id. 29133954/29133964), termo de qualificação –Tiago (Id. 29133955), termo de qualificação – Silvia (Id. 29133957), termo de declarações (Id. 29133959), termo de apreensão (Id. 29133960), relatório do CREAS (Id. 29133961/29133967), relatório do conselho tutelar (Id. 29133963), termo de qualificação – Silvana (Id. 29133969), laudo pericial (Id. 29133972/29133978) e relatório policial (Id. 29133983).

Quanto a autoria delitiva, é
importante registrar que em crimes como o da espécie, a palavra da vítima assume especial importância para a sua comprovação, principalmente quando seu relato é cristalino, firme, coerente e vem amparado por outros elementos comprobatórios existentes nos autos.

Inicialmente, ressalto que o apelante na fase inquisitiva utilizou do seu direito de permanecer em silêncio e apenas se pronunciar em juízo, contudo, observa-se que no Id. 29134988, o mesmo foi declarado revel.

A vítima Raquel Cristina da Silva, em seu depoimento prestado na fase inquisitiva, informou:

“(...) Que há aproximadamente dois anos, diz ter saído para uma Caminhada com uma amiga de sua mãe que conhece pelo nome de Silvana Rodrigues Cortez. Que durante essa caminhada pararam para conversar com amigo de Silvana o qual hoje sabe chamar-se Sandro Fernandes dos Santos. Que naquela ocasião se recorda que ainda não havia completado doze anos de idade. Que naquele encontro Sandro lhe galanteou dizendo que era bonita e que queria “ficar consigo", ou seja, manter relação sexual consigo. Que se recorda que Silvana advertiu Sandro de que era menor e que acaso ele se relacionasse sexualmente com a declarante iria “arrumar problema“. Que não obstante Sandro ter tomado conhecimento, convidou a declarante para adentrar no quarto em que ele residia nesta cidade, enquanto Silvana ficou esperando no interior do carro dele, de fronte a casa dele. Que em citado quarto primeiramente Sandro fez com que "chupasse o pênis dele", e em seguida, manteve uma relação sexual com copula vaginica consigo. Que a partir de então, por um período aproximado de um ano diz ter se relacionado sexualmente em diversas ocasiões com Sandro.
Que a partir do início desse ano diz ter conhecido e passado a namorar Tiago Carvalho Pontes,
tendo então parado de se relacionar com Sandro. Que em certa ocasião Sandro gravou no celular dele um vídeo em que aparecia se relacionando sexualmente consigo, e que após não mais “ter ficado com ele", diz ter tomado conhecimento de que ele mostrou a terceiros e transmitiu o vídeo para outros celulares. Que desde a primeira relação sexual que manteve com Sandro ele sabia que possuía onze anos de idade.
Que ha aproximadamente um ano passou a se relacionar sexualmente com Tiago Carvalho Pontes,
e há aproximadamente quatro meses diz estar convivendo em situação conjugal de fato com ele. Que há aproximadamente quatro meses sua mãe ficou sabendo que se relacionava sexualmente com Tiago, e em inclusive ela lhe autorizou a ir morar maritalmente com ele.
Que as relações sexuais que mantém Com Tiago consistiram em copula vaginal e sexo oral.
Que no dia de ontem (11/09/2011), em horário aproximado das 23h, Sandro e Tiago brigaram no centro desta cidade por conta de que o Segundo tomou conhecimento de que o primeiro havia divulgado o vídeo mencionado (...) (g.n) ”

A vítima Raquel Cristina da Silva, em juízo confirmou o alegado na fase inquisitiva, desta forma, trago o depoimento devidamente resumido pelo juiz sentenciante (Id. 2913545929135460):

“(...)“Na verdade eu fazia caminhada com a amiga da minha mãe, Silvana, aí de repente o Sandro ligou pra ela, perguntando onde ela estava, ela falou que ela estava fazendo caminhada, ai ele (Sandro) perguntou se ela (Silvana) estava sozinha, ai ela (Silvana) falou que não, que estava comigo, com a filha de uma amiga dela, ai ele (Sandro) perguntou pra ela se ela não podia ir no Lava Jato dele [...] Daí a gente foi no Lava Jato,
ai ele perguntou pra ela meu nome,
daí foi contado [...]
perguntou minha idade
,
ai eu falei [...] eu tinha 11
[...]
ele estava bem ciente porque até a amiga da minha mãe falou minha idade
[...] ele falou que não parecia minha idade e que eu era muito bonita [...] ele perguntou o número do meu celular e perguntou pra ela (Silvana) você podia passar?. Daí ela olhou para mim e perguntou o que você acha? Eu fiquei meio assim porque eu estava com vergonha na hora, não sabia o que eu ia fazer. Daí eu peguei e passei meu número para ele [...] eles ficaram conversando e eu sai assim [...] ele saiu para casa dele e nós fomos fazer nossa caminhada”. (...)“De repente
ele liga no meu celular
, eu não conhecia o número e perguntei quem era, aí ele falou o Sandro, daí eu peguei e falei assim: o Sandro, Silvana, ela estava do meu lado, aí ela pegou o celular e começou a conversar com ele (Sandro), aí ele (Sandro) pegou começou a conversar com ela e perguntou se não tinha como ela (Silvana) me levar na casa dele (Sandro), que ele tinha acabado de tomar banho [...] daí ela pegou e falou: não sei não, ai ele falou que era só para a gente conversar só [...] daí e gente foi na casa dele, ela (Silvana) ficou no carro dele, pelo lado de fora e
eu entrei junto com ele
[..] ela (Silvana) só perguntou para mim se eu achei ele legal”. (...)”

Outrossim, informou que no mesmo dia que conheceu o apelante manteve relação sexual com este, sendo que foi a sua primeira vez. Relatou ainda que após este fato, continuou se encontrando com o apelante por quatro ou cinco vezes, de modo que em um desses encontros o acusado gravou um vídeo do momento da relação sexual com a vítima, e posteriormente algumas pessoas tiveram acesso ao conteúdo. Sustentou que o apelante tinha conhecimento de sua idade.

A informante Silvia Regina do Nascimento, mãe da vítima, perante a autoridade policial, informou:

“(...)Que diz ser mãe da adolescente Raquel Cristina da Silva, a qual conta hoje com treze anos de idade.
Que há aproximadamente quatro meses diz ter tomado conhecimento de que esta sua filha vinha se relacionando sexualmente com Tiago Carvalho Pontes
, esclarecendo que foi o próprio Tiago que lhe contou este fato.
Que ao que tomou conhecimento Tiago vem se relacionando sexualmente com sua filha a pouco menos de um ano.
Que a cerca de um mês diz ter permitido que sua filha fosse residir maritalmente com Tiago. Que há aproximadamente quatro meses diz ter tomado conhecimento de que antes deter se relacionado com Tiago, Raquel Cristina havia se relacionado sexualmente com Sandro Fernandes dos Santos, e que tal fato aconteceu pela primeira vez quando ela ainda não havia completado doze anos de idade. Que também tomou conhecimento de que Sandro gravou um vídeo em que apareceu se relacionando sexualmente com Raquel, e que esse vídeo foi divulgado ou repassado por Sandro para terceiras pessoas. Que diz possuir uma amiga chamada Silvana Rodrigues Cortez e que é de seu conhecimento de que sua filha Raquel fazia caminhada pelas ruas desta cidade na companhia dela. Que Silvana nunca comentou consigo de que sabia que Raquel se relacionava sexualmente com Sandro, a não ser que também tinha tomado conhecimento sobre a existência do mencionado vídeo. (...)”

Em juízo, a informante Silvia Regina do Nascimento, mãe da vítima, informou que somente descobriu que sua filha manteve relação sexual com o apelante apenas quando o acusado Tiago a procurou e contou sobre a existência de um vídeo que estaria circulando no qual a vítima aparecia mantendo relações sexuais com o apelante. Relatou que procurou o apelante, tendo este negado sobre a existência do conteúdo. Aduziu que o apelante e o acusado Tiago tiveram uma briga, razão que a mesma foi a delegacia e denunciou todo o ocorrido. Sustentou ainda que a vítima nunca lhe contou detalhes sobre o fato. Ademais, disse que a filha lhe contou que quando está ia trabalhar, a infante saia para se encontrar com o apelante.

O informante Wesllen Emerick Costa, perante a autoridade policial informou:

“(...) Que nesta cidade diz ter trabalhado em um lava jato pertencente a Sandro Fernandes dos Santos. Que há aproximadamente um ano, quando possuía apenas treze anos de idade, Sandro lhe mostrou no celular dele, um vídeo em que um homem com a face não aparente aparecia mantendo relação sexual com copula vaginal com a adolescente que diz conhecer pelo nome de Raquel Cristina da Silva. Que diz já ter estado em uma kitnet onde Sandro morava nesta cidade, e que o mencionado vídeo fora gravado no interior de citada kitnet. Que Sandro afirmou que era ele o homem que aparecia mantendo relação sexual com Raquel. Que também diz ter visto o mencionado vídeo no telefone celular de seu amigo Weslleyn Batista Pereira (...)”

Em juízo, o informante Wesllen Emerick Costa, contou que era funcionário do o apelante, e que este mostrou o vídeo no qual estava mantendo relações sexuais com uma jovem, todavia, cobriu o rosto para que a mesma não fosse identificada. Relatou que posterior a este fato, o apelante saiu e deixou o aparelho celular, sendo que o informante e seu amigo Weslleyn, momento em que viram o vídeo e constataram que se tratava da vítima, sendo que o conteúdo foi passado por via Bluetooth para outros aparelhos celulares. Relatou que o vídeo foi gravado onde o apelante morava. Alegou que o apelante nunca havia falado que mantinha um relacionamento com a vítima.

O informante Weslleyn Batista Pereira, na fase inquisitiva informou:

“(...) Que diz ter trabalhado em uma lava jato pertencente a Sandro Fernandes dos Santos, e que há cerca de um ano, quando se encontrava em seu local de trabalho Sandro Fernandes dos Santos lhe mostrou, no telefone celular dele, um vídeo em que um homem cuja face não era mostrada, aparecia mantendo relação sexual com cúpula vaginica com a adolescente que diz conhecer pelo nome de Raquel Cristina da Silva. Que na ocasião Sandro lhe falou que ele era o homem filmado mantendo relações sexuais com Raquel, e que inclusive ele contou que havia se relacionado com Raquel em diversas ocasi6es. Que diz já ter estado em uma kitnet onde Sandro reside nesta cidade, e que ao visualizar o mencionado vídeo, pode identificar que ele foi filmado em citada kitnet. Que em certa ocasião, quando Sandro não se encontrava no referido local de trabalho, diz ter se apossado do celular dele e transferido o mencionado vídeo para o seu telefone celular, esclarecendo que após vê-lo por algumas vezes, o deletou. Que seu amigo Weslen Emerrick Costa, também viu o citado vídeo no seu aparelho celular e no de Sandro. (...)”

Em juízo, o informante
Weslleyn Batista Pereira, esclareceu que o apelante mostrou-lhe um vídeo mantendo relações sexuais com uma pessoa. Relatou que no momento em que expos o conteúdo, colocava o dedo no rosto da menina para não ser identificada, todavia, quando este saiu de perto, pegaram seu celular e passaram por via Bluetooth, o conteúdo para seu celular, identificando também que se tratava da vítima. Sustentou que o apelante nunca havia falado que mantinha um relacionamento com a vítima. Alegou que apenas passou o conteúdo para seu celular, pois queria saber de quem se tratava e depois apagou, não encaminhando para mais ninguém.

O investigador de policial Adão José dos Santos, em seu depoimento em juízo informou que ficou sabendo do ocorrido, pois estava de plantão da delegacia e recebeu o boletim de ocorrência da Policia Militar. Relatou que a vítima falou que havia se relacionando com o apelante, e este divulgou as imagens para outros colegas por mensagem. Aduziu que a vítima manteve um relacionamento com o apelante, de modo que em um dos momentos este filmou a relação sexual e posteriormente passou a divulgar o conteúdo.

A ex - Conselheira Tutelar Eliana Rodrigues de Queiroz, em juízo informou que
a vítima contou que quando ela possuía onze anos de idade,
a acusada Silvana a levou para conversar
, sendo que o apelante falou que a menor era “bonitinha”, e pediu o número de seu telefone. Relatou que foi em relação a esse contato telefônico que os dois começaram a ter um “caso” de um ano mais ou menos, bem como que o apelante foi o primeiro homem com quem a vítima manteve relação sexual. Sustentou que o envolvimento da vítima com o apelante apenas veio à tona após uma briga que ocorreu entre o acusado Tiago e o acusado Sandro, em decorrência de uma briga.

A psicóloga Silvia Maria Silva, em juízo informou que atendeu a vítima por duas vezes, contando-a que a vítima tinha uma amiga, e
essa amiga apresentou ela a um rapaz
, e ne época a infante possuía 11 (onze) anos de idade,
e após essa apresentação, a vítima e o apelante começaram a se relacionar.
Relatou ainda que a acusada Silvana fazia caminhada com a vítima, sendo que se encontraram em uma praça, e o apelante pediu o telefone da infante, onde a acusada passou. Sustentou que a vítima lhe confidenciou que a acusada Silvana sempre a levava para encontrar com o acusado Sandro. Aduziu que a vítima lhe contou que

o apelante estava ameaçando-a, pois queria continuar com o relacionamento e esta já estaria se relacionando com o acusado Tiago.

Por fim,
aduziu que a vítima lhe contou que o acusado Sandro foi o primeiro homem que manteve relação sexual.

É cediço que nos crimes contra a dignidade sexual, a palavra da vítima é de suma importância para o esclarecimento dos fatos, considerando a maneira como tais delitos são cometidos, ou seja, na clandestinidade (
clam vobis),
e goza da presunção de veracidade quando se apresenta coerente e encontra respaldo no elenco probatório, como na vertente se apresenta, portanto, suficiente para alicerçar a condenação.

Neste sentido:

“PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. INCIDÊNCIA DO ÓBICE PREVISTO NA SÚMULA 7 DO STJ. MANUTENÇÃO DA DECISÃO DA PRESIDÊNCIA DESTA CORTE SUPERIOR.

I -
É firme o entendimento do Superior Tribunal de Justiça de que, em crimes contra a liberdade sexual, a palavra da vítima possui especial relevância, uma vez que, em sua maioria, são praticados de modo clandestino, não podendo ser desconsiderada, notadamente quando corroborada por outros elementos probatórios.

II - Tendo a Corte de origem, soberana na apreciação da matéria fático-probatória, consubstanciado na palavra da vítima e demais provas carreada aos autos, pela condenação do agravado pela prática do delito de estupro de vulnerável, a pretensão da Defesa de alterar tal entendimento exigiria revolvimento fático-probatório, o que encontra óbice na Súmula 7/STJ.

Agravo regimental desprovido.

(AgRg no AREsp 1549964/MT, Rel. Ministro LEOPOLDO DE ARRUDA RAPOSO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/PE), QUINTA TURMA, julgado em 05/11/2019, DJe 11/11/2019)”

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. PALAVRA DA VÍTIMA. RELEVÂNCIA. VIOLAÇÃO DO ART. 156 DO CPP. NÃO OCORRÊNCIA. AGRAVO IMPROVIDO.

1. A Corte de origem concluiu pela existência de prova apta a amparar o édito condenatório, de modo que a reversão do julgado demandaria incursão fático-probatória, vedada no âmbito do recurso especial, nos termos da Súmula 7/STJ. 2.
É firme o entendimento do Superior Tribunal de Justiça de que, em crimes contra a liberdade sexual, praticados, em regra, de modo clandestino, a palavra da vítima possui especial relevância
,
notadamente quando corroborada por outros elementos probatórios
. 3. Ausente violação do art. 156 do CPP na hipótese em que a condenação encontrar respaldo nos elementos probatórios dos autos, não logrando a defesa êxito sua na desconstituição. Incidência da Súmula 83/STJ.

4. Agravo regimental improvido. (AgRg no AREsp 1493646/MG, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 17/10/2019, DJe 24/10/2019) ”

No presente caso, as declarações prestadas tanto na fase de inquérito quanto em juízo pela vítima, confirmam a prática da relação sexual, não havendo qualquer divergência ou contradição entre ambas.

Imperioso mencionar que não restou evidenciado e comprovado neste procedimento, qualquer motivo que levaria a vítima ou as demais testemunhas a proferir as acusações em desfavor do recorrente de forma leviana.

Concernente a alegação de que a vítima consentiu com a prática delitiva, a lei presume que a menor de quatorze anos, não apresenta qualquer discernimento para consentir, dada a sua imaturidade.

Não se mostrando razoável atribuir capacidade a menor para consentir, validamente, com a prática sexual, visto o delito ter ocorrido quando esta possuía tão somente 11 (onze) anos.

Nessa esteira, diante da literalidade da Lei Penal em vigor, parece-me iniludível que quis o legislador proteger a liberdade sexual da menor de quatorze anos, infligindo a um dever geral de abstenção, porquanto se trata de pessoa que ainda não atingiu a maturidade necessária para assumir todas as consequências de suas ações.

O Ministro Felix Fischer, no Recurso Especial nº 762.044 - SP esclareceu que:

“Com efeito, uma jovem que não tenha mais de 14 anos de idade, ainda que já corrompida ou afeita aos prazeres carnais,
pode
, de fato, ser vítima do denominado estupro ficto. E isto porque:
Primeiro
, como é sabido, existem incriminações nas quais a norma proíbe certa conduta (tipo comissivo) e, em outros casos, determina - com pressupostos - a realização de determinada ação (tipos omissivos), tudo isto, sob ameaça de sanção penal. No caso, apesar de respeitáveis posições divergentes, a incriminação é clara: a norma, sob pena de não ter a indispensável delimitação, afastando despiciendas incertezas denotativas, impõe, conforme
J. Mestieri (in “O Estupro", p. 116), “um dever geral de abstenção de relações sexuais, imposto aos destinatários da norma, em relação a menores de certa idade."

Segundo
, não é de se confundir
innocentia consilli
com mero conhecimento, objetivo, do que é em ato sexual. Aquela diz com a maturidade psico-ética, com a livre determinação no plano das atividades sexuais. Isto,
venia concessa
, dificilmente existe numa pessoa de 13 anos.

Terceir
o, o denominado estupro ficto, com a sua estrutura legal, não guarda relação com a sedução e nem com a corrupção de menores. A honestidade da vítima não é, e nem poderia ser, requisito para o crime. Caso contrário, no fundo, restariam mescladas as presunções das alíneas “a” e “b” do art. 224 do CP.” Além do mais, a afirmação de que, no art. 224 do CP, estaria uma situação de responsabilidade objetiva,
data venia
, não procede. A equiparação legal não implica necessariamente na ausência
do requisito de responsabilidade subjetiva
. É inegável que o dolo deve cobrir os componentes da denominada presunção. Se isto inocorrer teremos o erro de tipo (art. 20, do CP), v.g.,
o error aetatis
. Pode, eventualmente, dependendo dos envolvidos e das circunstâncias, até existir a possibilidade de erro de proibição (art. 21,
caput
e, 2ª parte do CP). É difícil a configuração, mas, de antemão, não se pode descartar a hipótese. Enfim, ninguém deve, ou pode sustentar a responsabilidade objetiva. A simples exigência do dolo acerca dos componentes da violência ficta, afasta aquela linha de argumentação. (...)

Ao impor um dever geral de abstenção (cfr.
João Mestieri
) da prática de atos sexuais com menores (no caso, que não ultrapassaram
14 anos
), a lei, sem dúvida, objetiva proteger a liberdade sexual e a autodeterminação sexual daqueles. Tudo isto, de fato, calcado na
innocentia consilli
, considerada, é bem de ver, como a impossibilidade de compreensão em termos de
madureza, de capacidade psicoética, de consideração quanto aos efeitos produzidos pelos fatos sexuais
. Não se confunde, pois, a falta de
innocentia consilli
com experiência, até mesmo reiterada, da prática mecânica de atividade sexual. Caso contrário,
ad argumentandum
, toda e qualquer prostituta infantil, v.g., de 9 ou 10 anos de idade teria que se considerada como madura e o seu consentimento válido. O que,
data venia
, é algo lógica axiologicamente ininteligível. E, como ficaria a
quaestio
, em relação às denominadas presunções estabelecidas nas alíneas b e c? Todas seriam legais-condicionais, segundo terminologia antiga afirmando-se que tanto no caso da letra b como no da c, a presunção é
relativa
sob enfoque, tão somente,
da consciência do autor acerca da condição da vítima.
Portanto, nada mais do que aplicação do
princípio da culpabilidade ou da responsabilidade subjetiva
. ”

Neste sentido,

“PENAL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA NO RECURSO ESPECIAL. ART. 214, C/C ART. 224, ALÍNEA A, AMBOS DO CÓDIGO PENAL. PRESUNÇÃO. NATUREZA.

I - No atentado violento ao pudor com violência presumida, a norma impõe um dever geral de abstenção de manter conjunção carnal com jovens que não sejam maiores de 14 anos.

II - O consentimento da vítima ou sua experiência em relação ao sexo, no caso, não têm relevância jurídico-penal (Precedentes do STF, da 3ª Seção, e da 5ª e 6ª Turmas e do STJ).

Embargos de divergência desprovidos. ” (EREsp 762044/SP, Rel. Ministro NILSON NAVES, Rel. p/ Acórdão Ministro FELIX FISCHER, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 14-12-2009, DJe 14-4-2010).”

“HABEAS CORPUS. PENAL. CRIME CONTRA A LIBERDADE SEXUAL. VITIMA MENOR DE 14 ANOS (13 ANOS). VIOLÊNCIA PRESUMIDA. PRESUNÇÃO DE CARÁTER ABSOLUTO. ORDEM DENEGADA. 1. 0 art. 224 do CPB prevê algumas circunstâncias, dentre as quais está inserida ser a vítima menor de 14 anos, em que, ainda que não haja efetiva violência física ou real, será essa presumida, diante da induvidosa restrição da capacidade volitiva da vítima de se posicionar em relação aos fatos de natureza sexual. 2. Estando tal proteção apoiada na innocentia consilii da vítima, que não pode ser entendida como mera ausência de conhecimento do ato sexual em si, mas sim como falta de maturidade psico-ética de lidar com a vida sexual e suas conseqüências,
eventual consentimento, ainda que existente, é desprovido de qualquer valor, possuindo a referida presunção caráter absoluto
. Precedentes do STJ e STF. 3. O acusado não desconhecia a menoridade da vítima, que era enteada de seu pai, e a levava a um hotel onde mantinha relações sexuais com a menina, de apenas 13 anos, no horário em que a mesma deveria estar na escola.4. Ordem denegada, em conformidade com o parecer ministerial.” (HC 86808 / DF, Quinta Turma, Rei. Min. Napoleão Nunes Maia, Dje 28-10-2008). [grifei]”

“RECURSO ESPECIAL. ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. VÍTIMA MENOR DE 14 ANOS. PRESUNÇÃO ABSOLUTA DE VIOLÊNCIA. CONSENTIMENTO DA VÍTIMA E PRÉVIA EXPERIÊNCIA SEXUAL. IRRELEVÂNCIA. RECURSO PROVIDO. 1. A presunção de violência prevista no art. 224, a, do Código Penal tem natureza absoluta, entendendo-se, por conseguinte, que
o consentimento da vítima, aliado ou não à sua prévia experiência em relação ao sexo, não conduz à atípicidade da conduta, tendo em conta a incapacidade volitiva da pessoa menor de catorze anos de consentir na prática do ato sexual
. Precedentes do STJ e do STF. 2. Recurso especial provido.” (Resp. 969183/SC, Quinta Turma, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJ, 01-9-2008). [grifei]”

“APELAÇÃO CRIMINAL – ESTUPRO – SENTENÇA CONDENATÓRIA – PLEITO À ABSOLVIÇÃO – VÍTIMA MENOR DE CATORZE ANOS – VIOLÊNCIA PRESUMIDA (ART. 224, “A”, DO CP) –IMPOSSIBILIDADE – PRESUNÇÃO ABSOLUTA – INVALIDADE DO CONSENTIMENTO – CONDENAÇÃO MANTIDA – RECURSO IMPROVIDO.

Se a vítima do crime de estupro é menor de 14 (catorze) anos mostra-se irrelevante seu eventual consentimento para a conjunção carnal porquanto presumida sua incapacidade de decidir quanto à oportunidade e conveniência para a prática do ato.
(N.U 0001035-78.2006.8.11.0009, , MANOEL ORNELLAS DE ALMEIDA, PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 11/06/2013, Publicado no DJE 19/06/2013)”

Ademais, a Súmula nº 593 do Superior Tribunal de Justiça, dispõe que:

“
O crime de estupro de vulnerável se configura com a conjunção carnal ou prática de ato libidinoso com menor de 14 anos, sendo irrelevante eventual consentimento da vítima para a prática do ato, sua experiência sexual anterior ou existência de relacionamento amoroso com o agente. (Súmula 593, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 25/10/2017, DJe 06/11/2017)
”

Logo, torna-se incabível o pretendido provimento ao pleito absolutório, uma vez que tanto a materialidade quanto a autoria do crime em análise, restaram demonstradas de forma indubitável pelos elementos de prova produzidos nestes autos.

APLICAÇÃO DOS DELITOS NAS SANÇÕES DO ART. 213 C/C 224, AMBOS DIO CÓDIGO PENAL.

A Defesa requer seja o apelante condenado nas sanções do art. 213, c/c, art. 224, ambos do Código Penal, haja vista o delito ter sido cometido no ano de 2009.

Todavia, por mais que assiste razão a Defesa, necessário a ponderação quanto a matéria.

Nota-se que o juiz sentenciante condenou o apelante nas sanções previstas no art. 217-A, que estabelece:
“T
er conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 (catorze) anos:

Pena – reclusão, de 8 (oito) a 15 (quinze) anos. (...)”

Todavia, em análise aos documentos colacionados aos autos, em especial ao depoimento da vítima, nota-se que o fato delitivo ocorreu no ano de 2009, mais precisamente antes da vigência da Lei n. 12.015/2009.

Assim, necessário se faz aplicar ao apelante as sanções previstas na época do delito, quais sejam, art. 213, c/c art. 224, ambos do Código Penal.

De mais a mais, imperioso fazer algumas considerações:

O art. 213 do Código Penal de 1940, estabelece:
“constranger mulher à conjunção carnal, mediante violência ou grave ameaça

Pena –
reclusão, de 6 (seis) a 10 (dez) anos
. ”

O art. 224, alínea “a” do Código Penal de 1940, determina que:
“presume-se a violência, se a vítima:

a)

Não é maior de 14 (catorze) anos; (...)”

Antes de adentrar ao exame sobre a obrigatoriedade da aplicação da causa de aumento anteriormente mencionada, é mister que se faça algumas ponderações no tocante ao enquadramento típico do fato, tendo em vista a vigência da Lei n. 12.015/2009, que alterou profundamente a legislação pertinente aos delitos até então constantes do Título VI do Código Penal, crimes contra os costumes, agora intitulado como: crimes contra a dignidade sexual.

Registre-se que a conduta delitiva prevista no artigo 213 do Código Penal, passou a tipificar tal ato ilícito no artigo 217-A, com a seguinte redação: “
ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 (catorze) anos”, ficando estabelecido no preceito secundário a pena de reclusão de 08 (oito) a 15 (quinze) anos.

É mister deixar registrado que não se caracteriza
abolitio criminis
, que, como é sabido, ocorre quando uma lei nova descriminaliza um fato anteriormente definido como crime, porquanto, trata-se, na verdade, de simples mudança do
nomen juris
da infração, decorrente do princípio da continuidade normativo-típica, segundo o qual a conduta descrita na norma revogada continua tipificada em outro dispositivo legal.

Ressalto ainda, que a alteração legislativa entrou em vigor em 10 de agosto de 2009 e o delito imputado ao apelado ocorreu em data anterior a está.

Consoante entendimento sedimentado pelo Supremo Tribunal Federal, sendo a vítima menor de 14 (catorze) anos, não há como afastar a incidência da causa de aumento do artigo 9º, da lei nº. 8.072/90, independentemente de lesão corporal grave ou morte
.

O artigo 9º, da Lei 8.072/90, estabelece que “
As penas fixadas no art. 6º para os crimes capitulados nos arts. 157, § 3º, 158, § 2º, 159, caput e seus §§ 1º, 2º e 3º, 213, caput e sua combinação com o art. 223, caput e parágrafo único, 214 e sua combinação com o art. 223, caput e parágrafo único, todos do Código Penal, são acrescidas de metade, respeitado o limite superior de trinta anos de reclusão, estando a vítima em qualquer das hipóteses referidas no art. 224 também do Código Penal”.

Neste Sentido:

“PENAL. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. ESTUPRO SIMPLES COM VIOLÊNCIA PRESUMIDA. INFORMATIVO 448 DO STF. CRIME HEDIONDO. ORDEM DENEGADA. I - A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que "os crimes de estupro e de atentado violento ao pudor, tanto nas suas formas simples Código Penal, arts. 213 e 214 como nas qualificadas (Código Penal, art. 223, caput e parágrafo único), são crimes hediondos”. II - Ordem denegada, com observação.” (HC 93794/RS - 1ª T. - Rel. Min. Ricardo Lewandowski - j. 16-9-2008, DJe-202 DIVULG 23-10-2008 PUBLIC 24-10-2008 EMENT VOL-02338-03 PP-00464). ”

“HABEAS CORPUS - ESTUPRO - ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR - TIPO PENAL BÁSICO OU FORMA SIMPLES - INOCORRÊNCIA DE LESÕES CORPORAIS GRAVES OU DO EVENTO MORTE - CARACTERIZAÇÃO, AINDA ASSIM, DA NATUREZA HEDIONDA DE TAIS ILÍCITOS PENAIS (LEI Nº 8.072/90) - PEDIDO INDEFERIDO - Os delitos de estupro e de atentado violento ao pudor, ainda que em sua forma simples, configuram modalidades de crime hediondo, sendo irrelevante que a prática de qualquer desses ilícitos penais tenha causado, ou não, lesões corporais de natureza grave ou morte, que traduzem, nesse contexto, resultados qualificadores do tipo penal, não constituindo, por isso mesmo, elementos essenciais e necessários ao reconhecimento do caráter hediondo de tais infrações delituosas. Precedentes. Doutrina.” (HC 89554/DF - 2ª T. - Rel. Min. Celso de Mello - DJU 02-3-2007 - p. 46). ”

Desta formar, o apelante sendo incurso nas sanções previstas no art. 213, c/c art. 224, ambos do CP, e ocorrendo a necessidade da aplicação do artigo 9º da Lei nº 8.072/90 (acréscimo de metade), a pena mínima para a conduta situa-se entre 09 (nove) a 15 (quinze) anos de reclusão.

Ademais, verifica-se a existência de circunstância judicial desfavorável ao apelante, haja vista o mesmo ter filmado a relação sexual e posteriormente ter divulgado o conteúdo, o que permite a exasperação da pena-base, bem como o acréscimo de 1/4 [um quarto], do reconhecimento da continuidade delitiva.

Desta forma, sendo o Recurso interposto pela Defesa, mesmo o delito sendo cometido na vigência do Código Penal de 1940, este Relator não pode agravar a pena do réu, sendo mantido a sentença condenatória nos termos do art. 217-A, CP, por ser mais favorável.

DA DOSIMETRIA:

A defesa requer a aplicação da pena-base no mínimo legal, haja vista a adequação da sanção imposta ao apelante, bem como o reconhecimento do crime único ou a aplicação em 1/6 [um sexto], na causa de aumento da continuação delitiva.

Data vênia, sem razão.

Conforme exposto acima, verifica-se que como o recurso é da Defesa, e para o apelante ser incurso nas sanções prevista no art. 213, c/c art. 224, ambos do CP, e sendo necessário a aplicação do artigo 9º da Lei nº 8.072/90, a pena mínima para a conduta situa-se entre 09 (nove) a 15 (quinze) anos de reclusão.

Ademais, com a devida leitura da dosimetria fixada pelo juiz sentenciante, verifica-se que este reconheceu como desfavorável ao apelante a circunstâncias do crime, haja vista o acusado ter filmado a relação sexual com a vítima e posteriormente ter divulgado o conteúdo.

Desta forma, como este Relator não pode agravar a pena aplicada ao apelante, o mesmo permaneceu incluso nas sanções do art. 217-A, do CP.

Por fim, é de sabença que a pena-base apenas será fixada em seu mínimo legal quando todas as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal, forem favoráveis ao réu, o que não é o caso dos autos.

Neste sentido, este E. Tribunal de Justiça entende:

“(...) Na dosimetria da reprimenda,
não sendo todas favoráveis ao acusado, as circunstâncias judiciais
do art. 59 do Código Penal
justificam-se para a fixação da pena-base acima do mínimo legal
. Na ausência de fundamentação para a proporção acrescida na terceira etapa da dosimetria, limitando-se o magistrado a indicar o número de majorantes ou apontar argumentos ínsitos às próprias causas de aumento, torna-se forçosa a redução da fração aplicada para seu mínimo legal em virtude da Súmula n. 443 do Superior Tribunal de Justiça. Segundo entendimento pacificado, o acréscimo decorrente do concurso formal deve levar em consideração o número de delitos cometidos. Sendo quatro os crimes praticados em concurso, mostra-se acertada a majoração da reprimenda em 1/4. (STJ – HC n. 127679/SP).” (Ap 114222/2017, DES. PEDRO SAKAMOTO, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 09/05/2018, Publicado no DJE 15/05/2018) ”

Quanto ao reconhecimento do crime único, mediante uma interpretação teleológica do art. 71 do CP, conclui-se que não há que se falar em crime único quando do depoimento da vítima verifica-se que as relações sexuais ocorreram por 04 (quatro) ou 05 (cinco) vezes, assim, deve incidir a aplicação da regra da continuidade delitiva, disciplinada pelo diploma legal supracitado, vazada nos seguintes termos:

“Art. 71 - Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes da mesma espécie e, pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, devem os subsequentes ser havidos como continuação do primeiro, aplica-se-lhe a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, aumentada, em qualquer caso, de um sexto a dois terços.”

Outrossim, quanto a aplicação da fração de 1/6 [um sexto] na causa de aumento, imperioso transcrever a justificativa utilizada pelo juiz sentenciante, vejamos (Id. 29135462):

“(...)DA CONTINUIDADE DELITIVA (ARTIGO 71 DO CÓDIGO PENAL).

É assente na doutrina e na jurisprudência pátria que o critério utilizado para a exasperação da pena, nos casos de continuidade delitiva, é o número de infrações penais praticadas, parâmetro este que especificará no caso concreto a fração de aumento, dentro do intervalo legal de 1/6 a 2/3.

Assim, se forem praticados 2 crimes, o aumento será de 1/6; se praticados 3 crimes, será de 1/5; se praticados 4 crimes, será de 1/4; se praticados 5 crimes, será de 1/3; se praticados 6 crimes, será de 1/2 e, se praticados 7 ou mais crimes, será de 2/3.

Esse é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, in verbis:

“PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA E ESTELIONATO. DOSIMETRIA. CONTINUIDADE DELITIVA. REDUÇÃO DO PERCENTUAL DE AUMENTO DA PENA. REGIME PRISIONAL ABERTO ESTABELECIDO. GRAVIDADE ABSTRATA DOS DELITOS. SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. TEMA NÃO ANALISADO PELA CORTE DE ORIGEM. WRIT NÃO CONHECIDO E ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. [...] 3. A exasperação da pena do crime de maior pena, realizado em continuidade delitiva, será determinada, basicamente, pelo número de infrações penais cometidas, parâmetro este que especificará no caso concreto a fração de aumento, dentro do intervalo legal de 1/6 a 2/3. Nesse diapasão, esta Corte Superior de Justiça possui o entendimento consolidado de que, em se tratando de aumento de pena referente à continuidade delitiva, aplica-se a fração de aumento de 1/6 pela prática de 2 infrações; 1/5, para 3 infrações; 1/4 para 4 infrações; 1/3 para 5 infrações; 1/2 para 6 infrações e 2/3 para 7 ou mais infrações. [...] 8. Writ não conhecido. Ordem concedida, de ofício, a fim de reduzir a pena a 2 anos, 2 meses e 12 dias de reclusão, mais 22 dias-multa, a ser cumprida em regime aberto, salvo se, por outro motivo, o paciente estiver descontando pena em regime mais severo, determinando ao Juízo das Execuções que avalie a possibilidade de conversão da pena corporal em restritivas de direitos.” (HC 464.954/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 25/09/2018, DJe 02/10/2018) –

No mesmo diapasão:

“PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. CONTINUIDADE DELITIVA. ACRÉSCIMO COM BASE NO NÚMERO DE INFRAÇÕES. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. FUNDAMENTO IDÔNEO. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA. PRECEDENTES. I - Esta Corte Superior firmou a compreensão de que a fração de aumento no crime continuado é determinada em função da quantidade de delitos cometidos, "aplicando-se a fração de aumento de 1/6 pela prática de 2 infrações; 1/5, para 3 infrações; 1/4, para 4 infrações; 1/3, para 5 infrações; 1/2, para 6 infrações; e 2/3, para 7 ou mais infrações" (HC n. 342.475/RN, Sexta Turma, Relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, DJe de 23/2/2016). [...] Agravo regimental desprovido.” (AgRg no AREsp 1012270/SC, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 15/05/2018, DJe 21/05/2018).

Conforme comprovado o acusado praticou o delito por cerca de 4 (quatro) ou 5 (cinco) vezes, razão pela qual o aumento deve se dar na proporção de 1⁄4 (um quatro), nos termos da fundamentação. (...)”

Desta forma, da leitura da fundamentação utilizada pelo juiz sentenciante para a aplicação de 1⁄4 [um quarto], na causa de aumento de pena, verifico que não merece reparo a fração aplicada, visto que a vítima foi firme ao afirmar que tais relações ocorreram por 04 (quatro) ou 05(cinco) vezes.

DA ALTERÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA REPRIMENDA.

Busca a defesa a alteração do regime inicial do cumprimento de pena.

Data vênia, sem razão.

Das determinações constantes nos artigos 33 e 59, ambos do Código Penal, observa-se que, para a fixação do regime de resgate inicial, não basta a análise do
quantum
de pena irrogada, devendo-se proceder, também, a uma valoração subjetiva, levando-se em conta a existência ou não da reincidência, bem como de eventuais circunstâncias judiciais negativas.

In casu,
entende-se que o regime de cumprimento de pena fixado na sentença condenatória, qual seja, o fechado, não merece reparo, visto que a pena aplicada foi inferior a 08 (oito) anos de reclusão.

Ademais, verifica-se que na primeira fase da dosimetria, foi considerada desfavorável ao apelante a circunstâncias do crime.

Assim, conforme disposto no art. 33, §2º, alínea “b” do Código Penal:

“Art. 33 – A
pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semi-aberto ou aberto. A de detenção, em regime semi-aberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado.
(...)

§ 2
º
- As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso:

a)
o condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado
;

b)
o condenado não reincidente
, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semi-aberto;

c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto.

§ 3
º
- A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código. (...)”

Desta forma,
no caso em comento, verifica-se que a pena aplicada ao apelante foi de 10 (dez) anos, (sete) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, bem como o reconhecimento de circunstância judicial desfavorável, o que obsta a aplicação de regime menos gravoso.

Neste sentido:

“APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – ART. 155, § 4º, I, POR QUATRO VEZES, NA FORMA DO ART. 71, AMBOS DO CÓDIGO PENAL – IRRESIGNAÇÃO DA DEFESA – APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA – ABSOLVIÇÃO – INAPLICABILIDADE – REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA COMPROVADA – PELITO SUBSIDIÁRIO – ALTERAÇÃO DE REGIME – INADMISSIBILIDADE – PENA INFERIOR A 04 (QUATRO) ANOS E CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESAFORÁVEIS APLICADA – MULTIREINCIDENTE – MANTIDO O REGIME INICIAL FECHADO DE CUMPRIMENTO DA PENA – RECURSO DEPROVIDO.

Segundo a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, o princípio da insignificância tem como vetores a mínima ofensividade da conduta, nenhuma periculosidade social da ação, o reduzido grau de reprovabilidade do comportamento e a inexpressividade da lesão jurídica provocada. In casu, inviável a incidência do referido brocardo, porquanto o trata-se de réu reincidente específico, circunstância o que obsta a aplicação do benefício.

O regime de cumprimento da pena aplicada ao apelante deve ser mantido no inicial fechado, com fulcro no art. 33, § 3º do CP, porquanto a análise conjugada do art. 59 do Código Penal, que indica necessidade de um regime mais gravoso diante da existência de circunstâncias judiciais negativas
, bem como da reincidência. (N.U 0013367-43.2016.8.11.0004, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RUI RAMOS RIBEIRO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 17/06/2020, Publicado no DJE 19/06/2020)”

“APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – PRETENDIDA A REDUÇÃO DA PENA-BASE AO MÍNIMO LEGAL – IMPERTINÊNCIA – EXPRESSIVIDADE DA DROGA APREENDIDA (392,250 KG DE COCAÍNA) – INTERESTADUALIDADE – ENTORPECENTE QUE SERIA ENTREGUE A OUTRO ESTADO – ALMEJADA A APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4º DO ARTIGO 33 DA LEI N. 11.343/2006 – INVIABILIDADE – DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES ILÍCITAS – PLEITEADO O ABRANDAMENTO DO REGIME PRISIONAL INICIAL – IMPROCEDÊNCIA – PENA SUPERIOR A 8 ANOS DE RECLUSÃO E ELEVADA QUANTIDADE DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE – MANUTENÇÃO DO REGIME FECHADO – SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS – IMPOSSIBILIDADE – NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS DO ART. 44 DO CP – APELO DESPROVIDO.

Mostra-se adequada a elevação da pena-base, quando o sentenciante considera, com preponderância sobre o previsto no artigo 59 do Estatuto Repressivo, a natureza e a quantidade da substância entorpecente, consoante o disposto no artigo 42 da Lei 11.343/2006.

Se é fato incontroverso que a droga tinha como destino final outro Estado, caracterizada está a causa de aumento prevista no art. 40, inciso V, da Lei n. 11.343/06.

A logística do tráfico empenhado pelo réu, com o envolvimento de outras pessoas para a “preparação” do caminhão com os tabletes de drogas, a propiciar o transporte de quase meia tonelada de cocaína, evidencia sua dedicação às atividades criminosas, de modo a afastar a aplicabilidade do § 4º do art. 33 da Lei Antidrogas.

Não havendo alteração no quantum da pena, que excede a 8 anos de reclusão, não há falar em alteração do regime inicial fechado.

Nos termos do artigo 44, inciso I, do Código Penal, a substituição da pena privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos é inviável quando a reprimenda reclusiva é estabelecida em patamar superior a 4 anos. (N.U 0000119-61.2019.8.11.0050, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PEDRO SAKAMOTO, Vice-Presidência, Julgado em 01/07/2020, Publicado no DJE 07/07/2020) ”

Assim, mantenho o regime inicial no fechado, posto que fixado com base em dados concretos constantes dos autos.

Ante ao exposto, em dissonância com o parecer Ministerial, conheço dos recursos interpostos,
nego provimento
ao recurso interposto por
Tiago Carvalho Portes,
mantendo incólume a sentença objurgada,
dou provimento
ao recurso interposto por
Silvana Rodrigues Cortez
, para absolvê-la, com aplicação do princípio
in dubio pro reo,
e
dou parcial provimento
ao recuso interposto por
Sandro Fernandes dos Santos
, apenas para reconhecer que o apelante deveria ter sido incurso nas sanções do art. 213, c/c 224, do CP, todavia, informo que como o recurso é da Defesa, este Relator não pode agravar a pena do acusado, deixando este incurso nas sanções do art. 217-A, do CP, por ser mais favorável.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 09/12/2020