Tribunal: TJMT
Processo: 0001946-76.2019.8.11.0028
Relator(a): RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão julgador: RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-12-06
Data de publicação: 2020-12-06

Ementa:
“
APELAÇÃO CRIMINAL – Crime de furto qualificado – Sentença penal condenatória – Recurso da defesa – 1. Afastamento das qualificadoras do rompimento de obstáculo e da escalada – Ausência de exame pericial – Inviabilidade – A comprovação das qualificadoras no caso concreto se deu por outros meios de provas, tornando desnecessário o exame pericial – 2. Afastamento da causa de aumento pela prática do delito no período de repouso noturno – Suposta incompatibilidade com o furto qualificado – Inviabilidade – Não há incompatibilidade entre a causa de aumento pela prática do delito no período de repouso noturno e as qualificadoras do furto, até porque incidem em momentos diferentes da aplicação da pena – Precedentes do STJ – 3. Atipicidade material da conduta – Aplicação do princípio da insignificância – Mínima ofensividade e reduzido grau de reprovabilidade – Inviabilidade – O crime é qualificado e majorado, e o apelante ainda possui vasta lista de antecedentes criminais, inclusive com registro de condenação anterior por furto – 4. Reconhecimento e aplicação da atenuante da menoridade relativa – Procedência – Quando praticou o delito em apuração o apelante tinha apenas 19 (dezenove) anos –
PARECER PELO PROVIMENTO PARCIAL DO APELO
.”
(Id. 40096981)

É o

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0001946-76.2019.8.11.0028
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Furto Qualificado]
Relator:
Des(a).
RUI RAMOS RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). GLENDA MOREIRA BORGES, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[Wellington Assis de Paula (REPRESENTANTE), MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELADO), GILVAN CESAR COLETO - CPF: 941.154.511-49 (VÍTIMA), MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), WELLINGTON ASSIS DE PAULA (APELANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATORIA – ARTIGO 155, §1º E §4º, INCS. I E IV, DO CÓDIGO PENAL – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA –PRETENSÃO – ABSOLVIÇÃO PELA ATIPICIDADE DA CONDUTA – INSIGNIFICÂNCIA DO VALOR DA
RES FURTIVA
– IMPOSSIBILIDADE – RÉU REINCIDENTE E QUE POSSUI REGISTROS CRIMINAIS EM ANDAMENTO – NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS – EXCLUSÃO DA QUALIFICADORA ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO – AUSÊNCIA DE LAUDO PERICIAL – IRRELEVÂNCIA – QUALIFICADORA COMPROVADA POR AUTO DE VERIFICAÇÃO, CONFISSÃO DO APELANTE E DECLARAÇÕES DA VÍTIMA – DESCLASSIFICAÇÃO PARA FURTO SIMPLES INCOMPATIBILIDADE COM A CAUSA DE AUMENTO REPOUSO NOTURNO – INOCORRÊNCIA – ENTENDIMENTO CONSOLIDADO NO STJ DE QUE HÁ HARMONIA ENTRE A CAUSA E AUMENTO E QUALIFICADORAS DO CRIME DE FURTO – JURISPRUDÊNCIA – APLICAÇÃO DA ATENUANTE DA MENORIDADE RELATIVA – VIABILIDADE – RÉU POSSUÍA 19 ANOS DE IDADE À ÉPOCA DO FATO – ATENUANTE DEVIDAMENTE COMPROVADA -

RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO
.

In casu
, o apelante ostenta condenação com transito em julgado, executivo de pena (código 169395), inclusive, com regressão de regime, datada de 10-05-2019, em razão da prática do crime ora analisado, além de outros registros criminais em andamento, aspecto que desde logo afasta qualquer alegação de mínima ofensividade da conduta do apelado, não pelo valor da
res
, mas pela ofensividade da conduta, ante a contumácia do apelante na prática desses tipos de delitos.

No caso dos autos, constata-se que houve o rompimento do obstáculo, pelo Auto de verificação (Id. 31969990), onde consta que uma parte do telhado estava destelhado e que foi por esse lugar que o apelante usou para ter acesso ao interior do comércio para praticar o delito, informação que se soma a confissão do próprio acusado

e as declarações da vítima, que são provas suficientes para comprovar a ocorrência da qualificadora.

É entendimento consolidado no Superior Tribunal de Justiça que não há incompatibilidade entre o aumento relativo ao furto noturno e as qualificadoras do crime de furto.

No que tange a atenuante da menoridade relativa, verifica-se que o recorrente, nesse ponto, lhe assiste razão. Considerando que o sentenciado, nasceu em 06-09-1999 e o fato criminoso ocorreu em 03-05-2019. Logo, encontrava-se com 19 (dezenove) anos de idade.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação extraído dos autos da Ação Penal nº 1946-76.2019.811.0028 (código 172541), originária da Vara Única da Comarca de Poconé/MT, na qual,
WELLINGTON ASSIS DE PAULA,
foi condenado como incurso nas penas do artigo 155, §1º, do Código Penal ao cumprimento da pena privativa de liberdade de 03 (três) anos, 01 (um) mês e 10 (dez) dias de reclusão, a serem cumpridos em regime inicial semiaberto, e pagamento de 14 (quatorze) dias multa, na fração de 1/10 (um décimo) do salário mínimo vigente à época do fato (sentença – Id. 31971983).

Em suas razões, busca sua absolvição, pela atipicidade da conduta, em razão da insignificância da
res
.

Sendo o entendimento contrário, requer o afastamento da causa de aumento “repouso noturno”, bem como a qualificadora rompimento de obstáculo, com consequente desclassificação da conduta para furto simples, além da aplicação da atenuante menoridade relativa e confissão espontânea. (Id. 31971997/99).

Em resposta, o Ministério Público refuta as teses defensivas e pugna pelo conhecimento e parcial provimento do recurso, no que se refere ao reconhecimento da confissão espontânea (fls. 70-verso a 74-verso).

A douta Procuradoria Geral de Justiça por intermédio da Procuradora de Justiça Rosana Marra manifestou-se pelo conhecimento do recurso e, no mérito, pelo provimento parcial do apelo, sintetizando o entendimento com a seguinte ementa:

“
APELAÇÃO CRIMINAL – Crime de furto qualificado – Sentença penal condenatória – Recurso da defesa – 1. Afastamento das qualificadoras do rompimento de obstáculo e da escalada – Ausência de exame pericial – Inviabilidade – A comprovação das qualificadoras no caso concreto se deu por outros meios de provas, tornando desnecessário o exame pericial – 2. Afastamento da causa de aumento pela prática do delito no período de repouso noturno – Suposta incompatibilidade com o furto qualificado – Inviabilidade – Não há incompatibilidade entre a causa de aumento pela prática do delito no período de repouso noturno e as qualificadoras do furto, até porque incidem em momentos diferentes da aplicação da pena – Precedentes do STJ – 3. Atipicidade material da conduta – Aplicação do princípio da insignificância – Mínima ofensividade e reduzido grau de reprovabilidade – Inviabilidade – O crime é qualificado e majorado, e o apelante ainda possui vasta lista de antecedentes criminais, inclusive com registro de condenação anterior por furto – 4. Reconhecimento e aplicação da atenuante da menoridade relativa – Procedência – Quando praticou o delito em apuração o apelante tinha apenas 19 (dezenove) anos –
PARECER PELO PROVIMENTO PARCIAL DO APELO
.”
(Id. 40096981)

É o relatório.

À douta revisão

V O T O R E L A T O R

Como relatado, trata-se de recurso de apelação extraído dos autos da Ação Penal nº 1946-76.2019.811.0028 (código 172541), originária da Vara Única da Comarca de Poconé/MT, na qual,
WELLINGTON ASSIS DE PAULA,

foi condenado como incurso nas penas do artigo 155, §1º, do Código Penal ao cumprimento da pena privativa de liberdade de 03 (três) anos, 01 (um) mês e 10 (dez) dias de reclusão, a serem cumpridos em regime inicial semiaberto, e pagamento de 14 (quatorze) dias multa, na fração de 1/10 (um décimo) do salário mínimo vigente à época do fato.

Em suas razões, busca sua absolvição, pela atipicidade da conduta, em razão da insignificância da
res
. Subsidiariamente, requer o afastamento da causa de aumento “repouso noturno”, bem como a qualificadora rompimento de obstáculo, com consequente desclassificação da conduta para furto simples, além da aplicação da atenuante menoridade relativa e confissão espontânea.

A denúncia narra os seguintes fatos:

“
Constado incluso inquérito policial que, em 3/5/2019,por Voltadas01h da madrugada, no Açougue Frigo Barros, na praga Ben Rondon, Centro, nesta cidade e comarca, WELLINGTONASSIS DE PAULA, ciente da ilicitude e reprovabilidade de sua conduta, durante o repouso noturno, com animus de assenhoramento definitivo, subtraiu para si, mediante escalada e rompimento de obstáculo, coisas alheias moveis, consistente em seis carteiras de cigarro da marca Record e R$ 20,00 em moedas, em prejuízo do referido estabelecimento comercial.

Segundo apurado, aproveitando-se que o estabelecimento comercial estava fechado, WELLINGTON subiu no telhado, retirou algumas telhas e subtraiu os bens acima descritos.

No dia seguinte, a vítima chegou no açougue para trabalhar e encontrou a abertura no telhado. De imediato foi Verificar o caixa, momento em que constatou a ausência de algumas carteiras de cigarro e de R$ 20,00.

Diante disso, a vítima acionou a Polícia Civil.

Em diligências, os investigadores localizaram o denunciado, a abordagem e, procedida busca pessoal, localizaram duas carteiras de cigarro. Indagado sobre os demais pertences furtados, o denunciado informou que ja havia trocado por duas cabecinhas de drogas na boca do Bia.

Em interrogatório, Wellington confessou a autoria do delito.

Ante o exposto, o Ministério Público denuncia WELLINGTON ASSIS DE PAULA pela pratica do crime previsto no art. 155, §§1º e 4º, incisos I e 11, do Código Penal. Recebida e autuada a presente peça acusatória, requer seja citado o denunciado para apresentar resposta escrita e acompanhar os demais termos da ação penal, seguindo-se o rito ordinário, ouvindo-se na instrução as pessoas abaixo arroladas, por imprescindíveis, e prosseguindo-se até final condenação.

Por fim, requer fixação de valor mínimo para reparação dos danos causados pela infração, conforme determina o artigo 387, IV, do Código de Processo Penal”
(Id. 31947483).

Por oportuno, transcrevo a sentença combatida:

“Ante o exposto, JULGO PROCEDENTE a pretensão punitiva estatal constante na denúncia, para CONDENAR o acusado Wellington Assis de Paula como incurso nas sanções do artigo 155, § 1º e §4º, inciso I e IV do Código Penal.

A pena prevista para o crime de tentativa de furto qualificado é de reclusão de 2 (dois) a 8 (oito) anos e multa.

DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS AO CRIME DO ARTIGO 155 §4º INCISO I e IV DO CÓDIGO PENAL

Importa verificar ainda que o furto foi praticado com duas qualificadoras (rompimento de obstáculo e escalada).

Desta maneira, em homenagem à jurisprudência iterativa do Superior Tribunal de Justiça, utilizo a qualificadora do rompimento para o reconhecimento do tipo penal e a qualificadora do escalada para fixação da pena base.

Colaciono o entendimento: “diante do reconhecimento de mais de uma qualificadora, somente uma enseja o tipo qualificado, enquanto as outras devem ser consideradas circunstâncias agravantes, na hipótese de previsão legal, ou, de forma residual, como circunstância judicial do art. 59 do Código Penal” (STJ, jurisprudência em teses n. 29, item 7)

Atenta às diretrizes do artigo 59 do Código Penal, com fulcro no sistema trifásico previsto no artigo 68 do Código Penal, passa-se a DOSIMETRIA DA PENA:

Na primeira fase, atento às circunstâncias do artigo 59 do Código Penal, quais sejam, culpabilidade, antecedentes, conduta social, personalidade do agente, motivos, circunstâncias e consequências do crime, bem com o comportamento da vítima, deva ser fixada além do mínimo legal.

Quanto à culpabilidade da acusado, mostra-se de censurabilidade e reprovabilidade, entretanto não há elemento extraordinário a ser valorado.

O acusado ostenta maus antecedentes a serem considerados. Todavia, será analisado como reincidência.

Quanto à conduta social, verifica-se a total reprovabilidade da conduta do acusado, entretanto não há fato extraordinário a ser valorado.

Os motivos do crime são aqueles inerentes ao tipo penal, já valorados pelo legislador no próprio dispositivo legal, já quanto as circunstâncias do crime, nota-se que o acusado cometeu o delito mediante escalada, o que merece ser valorado pois é fator negativo significativo

diante dos fatos narrados e modus operandi do crime.

Em relação à personalidade, entendida como uma estrutura complexa (psicossomática), composta por elementos morfológicos (conformação física), dinâmico-humoral (temperamento) e o caráter, que é a expressão psicológica do temperamento, apresenta-se não há elementos a valorá-la.

As consequências do crime são incitas ao tipo penal, não se verificando nada grave a ser valorado.

DAS CIRCUNSTÂNCIAS LEGAIS AO CRIME:

Ponderadas as circunstâncias judiciais acima analisadas, tenho por bem fixar a pena base pelo crime cometido pelo réu acima no mínimo legal, pois presente um fator negativo grave. Com efeito, FIXO a pena base em
02 (dois) anos e 4 (quatro)

meses e 11 dias-multa.

Na segunda fase, presente se faz a atenuante genérica inserta no artigo 65, inciso III, alínea “d” do Código Penal, tendo em vista que o agente confessou espontaneamente a autoria e materialidade do crime.

Ora, a base de reconhecimento desta atenuante é beneficiar o agente que colabora com a celeridade da justiça na busca da verdade real. Incide todas as vezes que o acusado admitir sua participação na ação delituosa, mormente quando esta confissão é utilizada, como no caso presente, como fundamento da condenação, devendo, portanto, ser considerada.

Todavia, se faz presente a agravante da agravante da reincidência.

Assim sendo, compenso a atenuante da confissão pela agravante da reincidência e disto FIXO na segunda fase com incidência da atenuante de confissão a pena de 02 (dois) anos e 4 (quatro) meses e 11 dias-multa.

Na terceira fase, há causas de aumento, prevista no art. 155, § 1º do Código Penal, em virtude do crime ter sido cometido durante o repouso noturno.

Nestes termos fixo a pena definitiva em
3 anos, 1 mês e 10 dias, e 14 dias-multa
.

(...)”

(Id. 31971983).

Quanto ao princípio da insignificância, este é tratado pelas modernas teorias da imputação objetiva como critério para a determinação do injusto penal, isto é, como um instrumento para a exclusão da imputação objetiva de resultados. E sua admissão, reflete o entendimento de que o Direito Penal deve intervir somente nos casos em que a conduta ocasionar lesão jurídica de certa gravidade, devendo ser reconhecida a atipicidade material de perturbações jurídicas mínimas ou leves, estas consideradas não só no seu sentido econômico, mas também em função do grau de afetação da ordem social que ocasionem.

Veja-se, sobre o tema, os ensinamentos do insigne doutrinador Rogério Greco:

“
Segundo a melhor doutrina, o princípio da insignificância surge como instrumento de interpretação restritiva do tipo penal que, de acordo com a dogmática moderna, não deve ser considerado apenas em seu aspecto formal, de subsunção do fato à norma, mas primordialmente, em seu conteúdo material de cunho valorativo, no sentido da sua efetiva lesividade ao bem jurídico tutelado pela norma penal, o que consagra o postulado da fragmentariedade do direito penal. Indiscutível a sua relevância, na medida em que exclui da incidência da norma penal aquelas condutas cujo desvalor da ação e/ou resultado (dependendo do tipo de injusto a ser considerado) impliquem uma ínfima afetação ao bem jurídico.

Diante da inexistência de regra expressa definindo, para a finalidade em apreço, o que seja valor insignificante, aplicável, em sua teleológica, a diretriz resultante do art. 355 do Código de Processo Civil, a saber: Em falta de normas jurídicas particulares, o juiz aplicará as regras de experiência comum subministradas pela observação do que ordinariamente acontece e ainda as regras de experiência técnica, ressalvado, quanto a esta o exame pericial.

Considerando a nossa realidade socioeconômica, em que metade da população ocupada do Brasil, tem rendimento (médio mensal de todos os trabalhadores) de 1⁄2 a 2 salários mínimos (dados do IBGE – indicadores sociais de 2002), não se pode admitir que um carrinho de pedreiro e uma trena no valor de R$ 45,00, seja considerado um valor irrisório

(STJ, HC 78343/MS, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, 5ª T. DJ 11/06/2007, p345)
”
(
in
GRECO, Rogério. “Código Penal Comentado”. 4ª ed.. Editora Impetus. Rio de Janeiro: 2010 pp. 398 e 399)

Conforme orientação do Supremo Tribunal Federal, para a verificação da lesividade mínima da conduta, apta a torná-la atípica, deve se levar em consideração os seguintes vetores:
a)
a mínima ofensividade da conduta do agente;
b)
a nenhuma periculosidade social da ação;
c)
o reduzido grau de reprovabilidade do comportamento; e
d)
a inexpressividade da lesão jurídica provocada, salientando que o Direito Penal não deve se ocupar de condutas que, diante do desvalor do resultado produzido, não representem prejuízo relevante, seja ao titular do bem jurídico tutelado, seja à integridade da própria ordem social (v.g. STF, 1ª Turma, HC 94439/RS, Rel. Min. Menezes Direito, j. 03/03/2009).

Por outro lado, o princípio da “irrelevância penal do fato”
jamais pode surgir como elemento gerador de impunidade, mormente em se tratando de crime contra o patrimônio
, e não se pode confundir “bem de pequeno valor” com o de “valor insignificante ou irrisório”, já que para aquela primeira situação existe o privilégio insculpido no § 2º do artigo 155 do Código Penal.

Assim, já se considerou que não se deve levar em conta apenas e tão somente o valor subtraído (ou pretendido à subtração) como parâmetro para aplicação do princípio da insignificância,
"Do contrário, por óbvio, deixaria de haver a modalidade tentada de vários crimes, como no próprio exemplo do furto simples, bem como desapareceria do ordenamento jurídico a figura do furto privilegiado (CP, art. 155, § 2°).”
(STF, 2ª Turma, RHC 96813/RJ, Rel. Min. Ellen Gracie, j. 31/03/2009).

Imprescindível a atenção às pautas da razoabilidade, tal como ponderou o Ministro Carlos Ayres Brito,
verbis
:

“O princípio da insignificância, vetor interpretativo do tipo penal, é de ser aplicado tendo em conta a realidade brasileira, de modo a evitar que a proteção penal se restrinja aos bens patrimoniais mais valiosos, ordinariamente pertencentes a uma pequena camada da população.

O parâmetro para aplicação do princípio da insignificância, de sorte a excluir a incriminação em caso de objeto material de baixo valor, não pode ser exclusivamente o patrimônio da vítima ou o valor do salário mínimo, pena de ensejar a ocorrência de situações absurdas e injustas.”

(STF, HC 84424/SP, Rel. Min. Carlos Britto, DJ 07/10/05).

Ao lado disso, não pode a aplicação deste princípio, servir de estímulo à criminalidade, ou, ainda, abrir precedentes para que a população, indignada, comece a praticar vingança privada ao invés de justiça, que é função inerente ao Estado, a quem incumbe a preservação e a manutenção do bem-estar da sociedade como um todo.

Por oportuno, trago trechos do voto-vista do ministro do Supremo Tribunal Federal (STF) Teori Zavasck em três
Habeas Corpus
(123734, 123533 e 123108) que tratavam da aplicação do princípio da insignificância em casos de furto, todos de relatoria do Ministro Luís Roberto Barroso. Em seu voto, o ministro Teori Zavascki fez as seguintes observações:

“É preciso que o Tribunal tenha presente as consequências jurídicas e sociais que decorrem de um juízo de atipicidade em casos como estes. Negar a tipicidade destas condutas seria afirmar que, do ponto de vista penal, seriam lícitas” (sic).

Acrescentou ainda:

“O Judiciário não pode, com sua inação, abrir espaço para quem o socorra. ”
(
sic
-extraído do site
www.stj.jus.br/portal/geral/ver/impressão.asp
).

É inegável que a conduta – pratica de pequenos furtos – não é socialmente aceita e, diante da inércia do Estado, a sociedade para se proteger, pode buscar fazer “justiça” com as próprias mãos, o que traria consequências imprevisíveis e provavelmente mais graves.

No caso em exame, o apelante subtraiu 06 (seis) carteiras de cigarros avaliadas em R$30,00 (trinta reais), conforme auto de avaliação (Id. 31969999), ou seja, menos que 10% (dez por cento) do salário mínimo vigente à época do fato (R$998,00 – novecentos e noventa e oito reais – Decreto 9.661/2011). Contudo, verifica-se que o apelante ostenta condenação com transito em julgado, executivo de pena (código 169395), inclusive, com regressão de regime, datada de 10-05-2019, em razão da prática do crime ora analisado, além de outros registros criminais em andamento, aspecto que desde logo afasta qualquer alegação de mínima ofensividade da conduta do apelado, não pelo valor da
res
, mas pela ofensividade da conduta, ante a contumácia do apelante na prática desses tipos de delitos.

Nesse sentido, é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

“FURTO. INSIGNIFICÂNCIA. CONCEITO INTEGRAL DE CRIME. PUNIBILIDADE CONCRETA. CONTEÚDO MATERIAL. BEM JURÍDICO TUTELADO. GRAU DE OFENSA. COMPORTAMENTO SOCIAL. REITERAÇÃO DELITIVA ESPECÍFICA. REGIME MANTIDO. DETRAÇÃO E SUBSTITUIÇÃO DA PENA. MATÉRIAS NÃO APRECIADAS PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. HABEAS CORPUS DENEGADO.

1.
Para que o fato seja considerado criminalmente relevante, não basta a mera subsunção formal a um tipo penal. Deve ser avaliado o desvalor representado pela conduta humana, bem como a extensão da lesão causada ao bem jurídico tutelado, com o intuito de aferir se há necessidade e merecimento da sanção, à luz dos princípios da fragmentariedade e da subsidiariedade.

2. As hipóteses de aplicação do princípio da insignificância se revelam com mais clareza no exame da punibilidade concreta - possibilidade jurídica de incidência de uma pena -, que atribui conteúdo material e sentido social a um conceito integral de delito como fato típico, ilícito, culpável e punível, em contraste com estrutura tripartite (formal).

3. Por se tratar de categorias de conteúdo absoluto, a tipicidade e a ilicitude não comportam dimensionamento do grau de ofensa ao bem jurídico tutelado - compreendido a partir da apreciação dos contornos fáticos e dos condicionamentos sociais em que se inserem o agente e a vítima.

4. O diálogo entre a política criminal e a dogmática na jurisprudência sobre a bagatela é também informado pelos elementos subjacentes ao crime, que se compõem do valor dos bens subtraídos e do comportamento social do acusado nos últimos anos.

5. A reincidência ou reiteração delitiva é elemento histórico objetivo, e não subjetivo, ao contrário do que o vocábulo possa sugerir. Isso porque não se avalia o agente (o que poderia resvalar em um direito penal do autor), mas, diferentemente, analisa-se, de maneira objetiva, o histórico penal do indivíduo, que poderá indicar aspecto impeditivo da incidência da referida exclusão da punibilidade. Essa análise, portanto, não se traduz no exame do indivíduo em si ou no que ele representa para a sociedade como pessoa, mas nas consequências reais, concretas e objetivas, extraídas de seu comportamento histórico avesso ao direito e na perspectiva, apoiada em tais evidências, de recidiva de tal comportamento. Sob pena de violação do princípio da isonomia, o indivíduo que furta uma vez não pode ser igualado ao que furta habitualmente, escorando-se este, conscientemente, na impunidade.

6. O legislador penal confere relevo ao histórico de vida pregressa do réu para outorgar-lhe a redução da pena, em forma de causa especial de diminuição da sanção, como, v.g., se verifica em diversas cominações da parte especial, a exemplo da descrita no art. 155, § 2º, do CP, reproduzida em diversos outros preceitos penais, como nos arts. 171, § 1º, 168, § 3º, 180, § 5º, e 337-A, § 2º. Em todos esses dispositivos, fica evidenciado, sem margem a tergiversações, que o legislador penal, máxime em crimes que afetam o patrimônio alheio, dá importância ao comportamento pretérito do agente para conceder-lhe o benefício da redução da pena. De igual modo, a Parte Geral do Código Penal dá vários exemplos de interferência da primariedade e/ou dos bons antecedentes penais do réu para fins de individualizar a sanção ou para conceder ou não certos benefícios. Destaco os arts. 44, III, 59, caput, 71, parágrafo único, 77, II, e 83. Igualmente, em leis extravagantes (v. g., art. 2º, § 2º, da Lei n. 8.072/1990) e na Lei de Execução Penal (art. 112 da Lei n. 7.210/1984).

7. Na espécie, o réu subtraiu do estabelecimento comercial oito aparelhos de barbear, avaliados em R$ 183,96, e o juiz reconheceu ser o acusado reincidente e possuidor de maus antecedentes em crimes patrimoniais, a indicar comportamento ilícito recidivo.

8. Apesar do quantum da pena aplicada, inferior a 4 anos de reclusão, a reincidência e o registro de maus antecedentes justificariam, em consonância com o art. 33, § 2º, "c", e § 3º, do CP, a aplicação do regime inicial fechado. Todavia, mantenho o semiaberto, ante a ausência de irresignação do Ministério Público.

9. Mostra-se inviável a análise, diretamente por esta Corte Superior, de matérias não apreciadas pelo Tribunal de origem, sob pena de, caso assim o faça, incidir na indevida supressão de instância.

10. Habeas corpus denegado.

(HC 596.596/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 20/10/2020, DJe 28/10/2020)”

Portanto, estão ausentes os requisitos que autorizariam o afastamento da tipicidade da conduta pelo princípio da insignificância.

Razão pela qual, mantenho a sentença condenatória.

Passo à análise do pedido de afastamento da qualificadora rompimento de obstáculo, ante a ausência de laudo pericial e por ser incompatível com a majorante repouso noturno, com consequente desclassificação da conduta para furto simples.

Em sede doutrinária, considera-se obstáculo tudo aquilo que tenha finalidade precípua de proteger a coisa e que também não seja a ela naturalmente inerente (Rogério Greco, ‘Código Penal Comentado’, 2010, p. 392).

Em outras palavras, Damásio E. de Jesus também conceitua obstáculo:

“Pode existir naturalmente ou ser predisposto pelo homem com finalidade específica: evitar o furto. Não o qualifica a violência empregada contra obstáculo que existe para o uso normal da coisa, ou quando é um acessório necessário para uso do objeto material. Só há qualificadora nos casos em que o sujeito pratica violência contra alguma coisa que foi predisposta ou aproveitada pelo homem para a finalidade especial de evitar a subtração.
(“Código Penal Anotado”. 12 ed. Saraiva.

São Paulo: 2002. p. 553).

Ney Moura Teles, elucida que:

“(...) se há arrombamento, ruptura, demolição, destruição total ou parcial, provocados em cadeados, fechaduras, portas, janelas, telhados, tetos, cofres, gaiolas, no sistema de alarme, armadilhas, enfim, em quaisquer coisas materiais que tenham a qualidade de impedir a subtração, presente estará a qualificadora”
(‘Direito Penal’, São Paulo: Editora Atlas, 2004, p. 355)

O art. 167, do CPP, explicita que
“Não sendo possível o exame de corpo de delito, por haverem desaparecido os vestígios, a prova testemunhal poderá suprir-lhe a falta.”

No caso dos autos, constata-se que houve o rompimento do obstáculo, pelo Auto de verificação (Id. 31969990), onde consta que uma parte do telhado estava destelhado e que foi por esse lugar que o apelante usou para ter acesso ao interior do comércio para praticar o delito, informação que se soma a confissão do próprio acusado quando afirmou ter entrado no comércio pelo telhado, além das declarações da vítima, que são provas suficientes para comprovar a ocorrência da qualificadora.

Quanto à alegada incompatibilidade existente entre o furto qualificado e a causa de aumento repouso noturno, é entendimento consolidado no Superior Tribunal de Justiça que não há incompatibilidade entre o aumento relativo ao furto noturno e as qualificadoras do crime de furto. Vejamos:

“PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTO DE RECURSO PRÓPRIO. FURTO QUALIFICADO TENTADO. PRETENSÃO DESCLASSIFICATÓRIA PARA FIGURA TÍPICA BÁSICA. IMPOSSIBILIDADE. COMPATIBILIDADE DO DELITO QUALIFICADO COM A CAUSA DE AUMENTO DE PENA REFERENTE AO REPOUSO NOTURNO. REGIME INICIAL FECHADO. ELEMENTOS CONCRETOS A JUSTIFICAR A MEDIDA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. I - A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja possível a concessão da ordem de ofício.

II - Pretensão desclassificatória da conduta qualificada para o tipo básico. Cumpre esclarecer que jurisprudência do Tribunal da Cidadania é no sentido de que é "de rigor a incidência da qualificadora do inciso I do § 4º do art. 155 do CP quando o agente, visando subtrair aparelho sonoro localizado no interior do veículo, quebra o vidro da janela do automóvel para atingir o seu intento, primeiro porque este obstáculo dificultava a ação do autor, segundo porque o vidro não é parte integrante da res furtiva visada, no caso, o som automotivo" (EREsp n. 1.079.847/SP, Terceira Seção, Rel.Min. Jorge Mussi, DJe de 05/09/2013). Precedentes. III
- Pedido de exclusão da causa de aumento referente ao repouso noturno. O entendimento consagrado neste eg. Superior Tribunal de Justiça é de que não há incompatibilidade entre o furto qualificado e a causa de aumento relativa ao seu cometimento no período noturno.

A jurisprudência deste eg. Tribunal Superior é firme no sentido de que as normas que estabelecem as qualificadoras do furto e a causa de aumento do repouso noturno são harmonizáveis, haja vista que o legislador tanto nas qualificadoras objetivas (§ 4º do art. 155 do Código Penal) como na referida causa de aumento apreciou e revalorou o desvalor da ação do agente, e não fez uma análise sob a ótica do desvalor do resultado. Impende registrar que a causa de aumento de pena em comento, assim como as demais majorantes previstas no Código Penal e na legislação esparsa, nada mais são do que circunstâncias especiais erigidas pelo legislador infraconstitucional como de maior gravidade. Nesse contexto, a inserção na derradeira etapa da dosimetria apenas serve para cristalizar a maior reprovação da conduta, tendo em mente a existência de um procedimento sancionatório lógico, gradativo e escalonado.
Precedentes: STJ e STF. IV - Com efeito, "é pacífica nesta Corte Superior a orientação segundo a qual a fixação de regime mais gravoso do que o imposto em razão da pena deve ser feita com base em fundamentação concreta, a partir das circunstâncias judiciais dispostas no art. 59 do Código Penal - CP ou de outro dado concreto que demonstre a extrapolação da normalidade do tipo" (HC n. 452.147/MG, Quinta Turma, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJe de 14/08/2018). Na hipótese em foco, nota-se o delineamento de elementos concretos para a imposição de regime mais gravoso - os maus antecedentes, a reincidência e outras duas condenações definitivas a indicar a reiteração delitiva -, não se restringido a fundamentação a considerações vagas e genéricas relativas à gravidade abstrata do crime. Precedentes.Habeas corpus não conhecido.

(HC 509.594/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 06/06/2019, DJe 11/06/2019)” (sic).

A defesa pede ainda o reconhecimento das atenuantes da confissão espontânea e da menoridade relativa, vez que o apelante confessou ter praticado a conduta delitiva e possuía a época do fato menos de 21 anos de idade.

No que tange a atenuante da confissão espontânea, observa-se que o juiz singular, ao realizar a dosimetria, ante a presença da atenuante da confissão espontânea e a agravante da reincidência, realizou, de forma correta, a compensação entre ambas, mantendo o
quantum
aplicado na primeira fase.

No que tange a atenuante da menoridade relativa, verifica-se que o recorrente, nesse ponto, tem razão. Considerando que o sentenciado, nasceu em 06-09-1999 e o fato criminoso ocorreu em 03-05-2019. Logo, encontrava-se com 19 (dezenove) anos de idade. Razão pela qual, reconheço e aplico à atenuante da menoridade relativa, na segunda fase da dosimetria, fixando a pena em 02 (dois) anos de reclusão e pagamento de 10 (dez) dias multas, ante a vedação da súmula 231, do STJ.

Na terceira fase, mantenho a causa de aumento prevista no art. 155, §1º, do CP, pelo fato do crime ter ocorrido no período noturno, de forma que, fixo a pena definitiva em 02 (dois) anos e 08 (oito) meses de reclusão e pagamento de 13 (treze) dias multa, na fração de 1/30 do salário mínimo vigente à época do fato.

Ante ao exposto, provejo parcialmente o recurso de apelação interposto por
Wellington Assis de Paula
, somente para aplicar a atenuante da menoridade relativa, resultando na pena de
02 (dois) anos e 08 (oito) meses de reclusão e pagamento de 13 (treze) dias multa, na fração de 1/30 do salário mínimo vigente à época do fato
. Mantenho os demais termos da sentença.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 02/12/2020