Tribunal: TJMT
Processo: 0037267-67.2018.8.11.0042
Relator(a): RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão julgador: RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-06-26
Data de publicação: 2020-06-26

Ementa:
“Apelação criminal. Tráfico de drogas. Sentença condenatória. Apelo defensivo. Preliminar: Alegação de nulidade do processo. Prova ilícita. Violação da garantia constitucional da inviolabilidade domiciliar (CF, art. 5.º, XI). Atuação policial que teve origem em interceptação telefônica. Irrelevância. Descoberta fortuita de delitos. Fenômeno da serendipidade. Precedentes do STJ. Prisão em flagrante de crime permanente. Fundadas razões de que o acusado estava a praticar o tráfico de entorpecentes. Desnecessidade de expedição de mandado de busca e apreensão. Pela rejeição da preliminar. Mérito: 1) Dosimetria da pena. Pretendida redução da pena-base por ofensa ao artigo 64, I, do Código Penal. Improcedência. Cometimento de nova conduta delituosa antes de decorrido o período depurador de cinco anos. Reincidência apta a majorar a pena. 2) Pretendido reconhecimento da atenuante da confissão espontânea (art. 65, III, “d”, do CPP). Impossibilidade. Para que a confissão seja considerada atenuante, nos termos da lei, esta deve se apresentar de forma clara e espontânea, sem contradições ou omissões, deve ser, portanto, completa, a fim de se prestigiar a sinceridade do infrator. No caso, o réu não confessou a autoria do tráfico de drogas. 3) Pretendida compensação da agravante da reincidência com a atenuante da confissão espontânea. Não cabimento no caso concreto. Réu reincidente específico. Não é permitida a compensação entre a agravante e a atenuante quando a recidiva do réu for específica e/ou numerosa. Precedentes do STJ. Parecer pelo desprovimento do recurso defensivo.”

É o

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0037267-67.2018.8.11.0042
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
RUI RAMOS RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). GLENDA MOREIRA BORGES, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (APELADO), PROCURADORIA GERAL DE JUSTICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), DIEGO GONZAGA MIRANDA - CPF: 026.191.181-31 (APELANTE), YASMINI TAVEIRA ABREU GRETER - CPF: 021.600.281-85 (ADVOGADO), VITOR HUGO DA CRUZ SANTOS - CPF: 036.173.061-60 (ADVOGADO), A SOCIEDADE (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), MPEMT - CUIABÁ - CRIMINAL (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO NO SUCESSIVO NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO
– SENTENÇA CONDENATÓRIA – TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES – RECURSO DEFENSIVO –
PRETENDIDA
NULIDADE DO PROCESSO – INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA JUDICIALMENTE AUTORIZADA POR OUTRA OPERAÇÃO – DESCOBERTA DE OUTROS FATOS TÍPICOS – PRINCÍPIO DA SERENDIPIDADE – OFENSA AO ART. 5º, IX, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL – INGRESSO EM RESIDÊNCIA SEM MANDADO JUDICIAL – CRIME PERMANENTE – FLAGRÂNCIA – EXCEÇÃO CONSTITUCIONAL À GARANTIA DA INVIOLABILIDADE DO DOMICÍLIO – PRELIMINAR REJEITADA -
ALMEJADA REDUÇÃO DA PENA-BASE
– INVIABILIDADE – ANTECEDENTES CRIMINAIS VALORADOS NEGATIVAMENTE PARA O APELANTE COM CONDENAÇÕES COM TRÂNSITO EM JULGADO APTAS A JUSTIFICAR O AUMENTO DA PENA BASILAR FIXADA – PENA NÃO READEQUADA – USO DA MULTIRREINCIDÊNCIA PARA AUMENTAR A PENA INICIAL E DEPOIS AGRAVÁ-LA NA SEGUNDA FASE – CONDENAÇÕES DISTINTAS – OPERAÇÃO PERFEITAMENTE LEGAL - APLICAÇÃO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA – CONFISSÃO PRESTADA NA FASE INQUISITORIAL LEVADA A EFEITO NA SENTENÇA CONDENATÓRIA –

COMPENSAÇÃO DA REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA COM A ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA – POSSIBILIDADE – ENTENDIMENTO DO STJ – COMPENSAÇÃO, DE OFÍCIO, DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA COM A ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA – READEQUAÇÃO DO QUANTUM DA PENA –

RECURSO PROVIDO NO SUCESSIVO
.

Segundo a teoria do encontro fortuito ou casual de provas (serendipidade), independentemente da ocorrência da identidade de investigados ou réus, consideram-se válidas as provas encontradas casualmente pelos agentes da persecução penal, relativas à infração penal até então desconhecida, por ocasião do cumprimento de medidas de obtenção de prova de outro delito regularmente autorizadas, ainda que inexista conexão ou continência com o crime supervenientemente encontrado e este não cumpra os requisitos autorizadores da medida probatória, desde que não haja desvio de finalidade na execução do meio de obtenção de prova.

Assim, embora, em um primeiro momento, a investigação não tenha sido dirigida ao tráfico ilícito de entorpecente, o encontro fortuito de provas, ocorrido em procedimento efetuado com observância da legislação de regência, é válido para comprovar seu envolvimento no tráfico de drogas.

Ademais, não há que se falar em ilicitude da prova produzida a partir da apreensão de drogas variadas, deduzida com base na suposta violação do domicílio , pois, o Tráfico de Entorpecentes, de natureza permanente, não exige a apresentação de mandado de busca e apreensão para o ingresso dos policiais na residência onde esteja ocorrendo, máxime, quando constatada a existência de entorpecentes ilícitos no local e comprovado que a apreensão não derivou de meras conjecturas, mas, sim de minuciosa investigação policial.

Constatada a multirreincidência, pode uma das condenações ser considerada como antecedentes na fixação da pena-base, e a outra para agravamento na segunda fase da dosimetria da pena, sem que isso implique em
bis in idem
.

No processo número 2792-71.2007.811.0042 e código nº 92450, que tramitou na 9ª Vara Criminal da Comarca de Cuiabá-MT, o acusado foi condenado à pena de 03 (três) anos e 08 (oito) meses, sendo que a sentença condenatória transitou em julgado para o réu em 28 de maio de 2009, e, a prisão se deu em 28 de julho de 2009. Entretanto, em 25 de outubro de 2012, 03 (três) anos e 03 (três) meses após o início do cumprimento da pena, o réu voltou a delinquir, conforme informações constantes no processo número 14392-79.2013.811.0042, Código 352938. Assim, tendo cometido novo crime em menos de cinco anos antes da extinção ou cumprimento da pena, é afastada a incidência do dispositivo do artigo 64, inciso I, do Código Penal, sendo plenamente possível considerar aquele fato, ocorrido em 2007, como circunstância agravante apta a ensejar a reincidência.

Ainda que se trate apenas de confissão extrajudicial, com a posterior retratação em Juízo, incide a atenuante prevista no artigo 65, inciso III, “d”, do Código Penal, ainda mais quando a confissão na esfera policial foi levada em consideração pelo julgador para fundamentar o édito condenatório.

A reincidência específica pode ser integralmente compensada com a confissão espontânea, consoante recente posicionamento do STJ.

Por serem igualmente preponderantes, é possível a compensação entre a atenuante da confissão espontânea e a agravante da reincidência, quando considerada apenas uma condenação definitiva, nos termos do artigo 67 do Código Penal.

R E L A T Ó R I O

Nos autos da ação penal n.º 37267-67.2018.8.11.0042 (código 546121) que tramitou pelo Juízo da 9ª Vara Criminal da Comarca de Cuiabá/MT,
Diego Gonzaga Miranda
foi condenado por infringência ao disposto no artigo 33,
caput
da Lei n. 11.343/2006 combinado com artigo 61, inciso I do Código Penal, ao cumprimento da pena de 07 (sete) anos de reclusão, em regime inicial no fechado, e ao pagamento de 700 (setecentos) dias-multa.

Não se conformando com os termos da
Diego Gonzaga Miranda
interpôs recurso de apelação, objetivando
(I)
a nulidade absoluta do processo pela violação ao domicílio, eis que os policiais adentraram a residência do apelante sem o devido mandado judicial;
(II)
a redução da pena-base, pelo afastamento dos maus antecedentes;
(III)
afastamento da agravante da reincidência, além do reconhecimento da atenuante da confissão espontânea;
(IV)
a compensação entra a reincidência e a atenuante da confissão espontânea (razões recursais em id.
9239490).

Em resposta, o Ministério Público do Estado de Mato Grosso pugnou pelo desprovimento dos recursos, a fim de manter a condenação proferida pelo juízo monocrático (id.
21080030 e 21080032
).

A douta Procuradoria Geral de Justiça, através do eminente Procurador de Justiça Gill Rosa Fechtner, manifestou-se pelo desprovimento do recurso (id. 23290987), sintetizando com a seguinte ementa:

“Apelação criminal. Tráfico de drogas. Sentença condenatória. Apelo defensivo. Preliminar: Alegação de nulidade do processo. Prova ilícita. Violação da garantia constitucional da inviolabilidade domiciliar (CF, art. 5.º, XI). Atuação policial que teve origem em interceptação telefônica. Irrelevância. Descoberta fortuita de delitos. Fenômeno da serendipidade. Precedentes do STJ. Prisão em flagrante de crime permanente. Fundadas razões de que o acusado estava a praticar o tráfico de entorpecentes. Desnecessidade de expedição de mandado de busca e apreensão. Pela rejeição da preliminar. Mérito: 1) Dosimetria da pena. Pretendida redução da pena-base por ofensa ao artigo 64, I, do Código Penal. Improcedência. Cometimento de nova conduta delituosa antes de decorrido o período depurador de cinco anos. Reincidência apta a majorar a pena. 2) Pretendido reconhecimento da atenuante da confissão espontânea (art. 65, III, “d”, do CPP). Impossibilidade. Para que a confissão seja considerada atenuante, nos termos da lei, esta deve se apresentar de forma clara e espontânea, sem contradições ou omissões, deve ser, portanto, completa, a fim de se prestigiar a sinceridade do infrator. No caso, o réu não confessou a autoria do tráfico de drogas. 3) Pretendida compensação da agravante da reincidência com a atenuante da confissão espontânea. Não cabimento no caso concreto. Réu reincidente específico. Não é permitida a compensação entre a agravante e a atenuante quando a recidiva do réu for específica e/ou numerosa. Precedentes do STJ. Parecer pelo desprovimento do recurso defensivo.”

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Como visto, trata-se de apelação criminal interposta
Diego Gonzaga Miranda
foi condenado por infringência ao disposto no artigo 33,
caput
da Lei n. 11.343/2006 combinado com artigo 61, inciso I do Código Penal, ao cumprimento da pena de 07 (sete) anos de reclusão, em regime inicial no fechado, e ao pagamento de 700 (setecentos) dias-multa.

Narra a exordial acusatória que:

“(...) No dia 20 de setembro de 2018, por volta das 15h45min, na residência particular localizada na rua Andradina, n.º 212, bairro Novo Mato Grosso, nesta cidade de Cuiabá-MT, o denunciado DIEGO GONZAGA MIRANDA, foi preso em flagrante delito, por ter em depósito e guardar drogas, para outros fins que não o consumo próprio, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Ressai dos autos que a equipe de investigadores de polícia da DRE recebeu denúncias anônimas, informando que o denunciado Diego estaria realizando o tráfico de drogas na região do CPA.

Diante da informação recebida, foi realizada vigilância na casa do denunciado, ocasião em que a equipe policial percebeu que havia uma movimentação suspeita na residência, típica de “boca de fumo”.

Então, no dia 20 de setembro de 2018, investigadores de polícia receberam uma nova informação, apontando que um indivíduo iria buscar certa quantidade de drogas com o denunciado Diego.

Após recebida a informação, investigadores de polícia se deslocaram até o endereço do denunciado e aguardaram nas imediações de sua residência. Durante a vigilância, os investigadores visualizaram, através do portão da casa, o denunciado manipulando entorpecentes e embalando-os com plástico tipo insulfilme. Em seguida, visualizaram Admilson Teodoro Fernandes, que trabalhava na residência, se aproximar da casa, e, quando o denunciado abriu o portão para Admilson entrar, os investigadores realizaram a sua abordagem.

Ato contínuo, logo que entraram na residência, os policiais civis encontraram, em cima de uma cadeira de plástico, 02 (duas) porções de substâncias análogas a pasta base de cocaína, sendo uma porção média e uma grande.

Infere-se que no momento da apreensão da droga, haviam outras pessoas na residência do denunciado, além deste e de Admilson Teodoro Fernandes, sendo, o irmão do denunciado, Luciano Gonzaga Miranda, e o amigo do denunciado, Wesley da Silva.

O laudo pericial n.° 3.l4.20l8.48343-01, acostado as fls. 19/21-IP, atestou que as substancias apreendidas na residência do denunciado, sendo 02 (duas) porções de material de tonalidade amarelada, na forma de pedras, com massa de 302,70g (trezentos e dois gramas e setenta centigramas), apresentaram resultado POSITIVO para COCAÍNA, substância entorpecente e psicotrópica, elencada pela Portaria n.° 344/98 AVS/MS.

Ademais, ouvidos na delegacia, os indivíduos Wesley, Admilson e Luciano confirmaram que presenciaram a apreensão de drogas na residência do denunciado, contudo, negaram qualquer envolvimento com os entorpecentes (fls. 14/17-IP).

Já o denunciado, em sede de interrogatório policial, admitiu a propriedade da droga e disse que Wesley, Admilson e Luciano não tinham envolvimento com os entorpecentes. A respeito de como adquiriu as drogas, o denunciado reservou o direito de permanecer em silêncio (fls. 23/25-IP).

Outrossim, verifica-se que o denunciado é reincidente especifico, posto que conforme o Executivo de Pena n.° 14048-40.2009.81l.0042 — Código 147095, perante a 2*‘Vara Criminal desta Comarca, ele cumpre pena por ter sido condenado três vezes pelo crime de tráfico de drogas, sendo todas as condenações advindas deste Juízo da 9ª Vara Criminal. [...]”
(id 8335818)
.

Não se conformando com os termos da
Diego Gonzaga Miranda
interpôs recurso de apelação, objetivando
(I)
a nulidade absoluta do processo pela violação ao domicílio, eis que os policiais adentraram a residência do apelante sem o devido mandado judicial;
(II)
a redução da pena-base, pelo afastamento dos maus antecedentes;
(III)
afastamento da agravante da reincidência, além do reconhecimento da atenuante da confissão espontânea;
(IV)
a compensação entra a reincidência e a atenuante da confissão espontânea (razões recursais em id.
9239490).

Inicialmente, o apelante sustentou a nulidade do processo, sob alegação de que seria necessário mandado judicial para que fosse realizada a busca domiciliar que resultou na prisão em flagrante do apelante, pois os Policiais Militares somente souberam da existência dos entorpecentes na residência do acusado em razão do seu terminal telefônico estar interceptado no bojo da
“Operação Captare”
.

A nulidade processual arguida pelo apelante, pelo fato de o crime ter sido descoberto mediante interceptação telefônica destinada a outra investigação, não prospera, podendo ocorrer o que se chama de fenômeno da serendipidade, que consiste na descoberta fortuita de delitos que não são objeto da investigação inicial.

O chamado fenômeno da serendipidade ou o encontro fortuito de provas - que se caracteriza pela descoberta de outros crimes ou sujeitos ativos em investigação om fim diverso - não acarreta qualquer nulidade, consoante entendimento sedimentado no Superior Tribunal de Justiça.

A propósito:

“PROCESSO PENAL. RECURSO EM HABEAS CORPUS. EVASÃO DE DIVISAS (ART. 22, PARÁGRAFO ÚNICO, DA LEI Nº 7.492/86). TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. NULIDADE DE PROVAS OBTIDAS EM INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS DE INVESTIGAÇÃO DIVERSA. OPERAÇÃO MERCADOR. ENCONTRO FORTUITO DE PROVAS (SERENDIPIDADE). INOCORRÊNCIA DE NULIDADE. RECURSO DESPROVIDO.

1. A jurisprudência desta Corte é firme no sentido da adoção da teoria do encontro fortuito ou casual de provas (serendipidade). Segundo essa teoria, independentemente da ocorrência da identidade de investigados ou réus, consideram-se válidas as provas encontradas casualmente pelos agentes da persecução penal, relativas à infração penal até então desconhecida, por ocasião do cumprimento de medidas de obtenção de prova de outro delito regularmente autorizadas, ainda que inexista conexão ou continência com o crime supervenientemente encontrado e este não cumpra os requisitos autorizadores da medida probatória, desde que não haja desvio de finalidade na execução do meio de obtenção de prova.

2. No caso, conforme se extrai da exordial acusatória, o crime de evasão de divisas foi descoberto fortuitamente por meio de interceptação telefônica, decorrente de investigação diversa, no contexto da Operação Mercador, em que se apuravam crimes de contrabando e descaminho de produtos em tese praticados pelos mesmos acusados.

3. Em homenagem à perfeita aplicação da serendipidade, entende-se que as provas são lícitas, sobretudo porque originadas de interceptação telefônica em desfavor da mesma ré.

4. Nos termos do entendimento consolidado do STJ, o trancamento da ação penal por meio do habeas corpus é medida excepcional, que somente deve ser adotada quando houver inequívoca comprovação da atipicidade da conduta, da incidência de causa de extinção da punibilidade ou da ausência de indícios de autoria ou de prova sobre a materialidade do delito, o que não ocorre no caso.

5. Recurso não provido.”
(RHC 94.803/RS, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 04/06/2019, DJe 11/06/2019).

“RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CRIME DE CORRUPÇÃO PASSIVA. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA. PRORROGAÇÃO DO MONITORAMENTO. VIABILIDADE. ILEGALIDADE NÃO DEMONSTRADA. IDENTIFICAÇÃO DE TERCEIRO RELACIONADO COM O OBJETO DA INVESTIGAÇÃO. POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE ILICITUDE DAS PROVAS. FENÔMENO DA SERENDIPIDADE. INÉPCIA DA DENÚNCIA. INOCORRÊNCIA. DESNECESSIDADE DE DESCRIÇÃO DO DOLO DO AGENTE. PRECEDENTE. RECURSO DESPROVIDO.

[...]

4. A descoberta de fatos novos advindos do monitoramento judicialmente autorizado pode resultar na identificação de pessoas inicialmente não relacionadas no pedido da medida probatória, mas que possuem estreita ligação com o objeto da investigação. Tal circunstância não invalida a utilização das provas colhidas contra esses terceiros (Fenômeno da Serendipidade). Precedentes. (...)

6. Recurso ordinário desprovido.”
(STJ, RHC n. 28794⁄RJ, Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, DJe 13⁄12⁄2012)

Ainda, segundo Renato Brasileiro de Lima:

“... tem sido aplicada pelos Tribunais a teoria do encontro fortuito ou casual de provas (serendipidade), a qual é utilizada nos casos em que, no cumprimento de uma diligência relativa a um delito, a autoridade policial casualmente encontra provas pertinentes à outra infração penal, que não estavam na linha de desdobramento normal da investigação. Fala-se em encontro fortuito de provas, portanto, quando a prova de determinada infração penal é obtida a partir de diligência regularmente autorizada para a investigação de outro crime”
(Curso de Processo Penal, Volume Único, ed. Impetus, 2013, p. 741).

Outrossim, o apelante foi preso em flagrante na prática do crime de tráfico de drogas, por guardar, ou por ter em depósito, 305g (trezentos e cinco gramas) de pasta base de cocaína, delito considerado de efeito permanente, que dispensa qualquer autorização prévia para atuação dos policiais na prisão dos suspeitos e apreensão da droga.

Igualmente, emerge dos autos que, foram recebidas informações do setor de inteligência sobre a atividade ilegal, cujas informações foram posteriormente confirmadas pela simples vigilância dos policiais, que permaneceram na frente da residência do acusado por um curto período e puderam constatar a traficância,

Ainda, no tocante à inviolabilidade do domicílio, imperioso ressaltar que, embora seja uma garantia com
status
constitucional, não possui caráter absoluto. O próprio Texto Maior ressalva expressamente a possibilidade da sua mitigação nas hipóteses de flagrante delito, desastre, prestação de socorro ou, durante o dia, por determinação judicial (CF, art. 5º, inciso XI).

Ademais, verificado o estado de flagrância delitiva (artigos 302 e 303 do Código de Processo Penal) através da existência de fundadas razões (justa causa) que sinalizem para a possibilidade de mitigação do direito fundamental à inviolabilidade domiciliar, torna-se perfeitamente legítimo o ingresso das autoridades policiais em domicílio alheio, ainda que inexista mandado de busca e apreensão permitindo-o, a teor do que dispõe o artigo 5º, inciso XI, da Constituição Federal.

Sobre o tema, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal consolidou, em sede de repercussão geral, o entendimento de que:

“O ingresso forçado em domicílios sem mandado judicial apenas se revela legítimo, em qualquer período do dia, quando embasado em razões devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto que indiquem que no interior da residência esteja ocorrendo situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade penal, cível e disciplinar do agente ou da autoridade, devendo ser observado o controle judicial diferido ou a posteriori”
(RE 603.616/RO, Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, julgado em 5.11.2015, publicado no DJe em 10.5.2016).

Partindo dessas premissas, e diante do contexto fático-probatório retratado nos autos, entendo como não demonstrada a ilicitude aventada pela defesa do acusado, tendo em vista que a ação dos agentes policiais no caso concreto foi devidamente motivada por fundadas razões indicativas da ocorrência do crime de tráfico de entorpecentes, sobretudo se considerada a existência de denúncias anônimas a respeito do comércio de droga na residência do acusado e monitoramento realizado, na qual notaram que havia movimentação típica de “boca de fumo” no citado imóvel.

Assim, não há ilegalidade da busca e apreensão e, por conseguinte, das provas dela derivadas, as quais, em conjunto, podem ser utilizadas para alicerçar a condenação do apelante.

Rejeita-se
a preliminar arguida.

No mérito a defesa pugna pela a redução da pena-base, pelo afastamento dos maus antecedentes, afastamento da agravante da reincidência, além do reconhecimento da atenuante da confissão espontânea e a compensação entra a reincidência e a atenuante da confissão espontânea

Não havendo insurgimento defensivo contra a materialidade e autoria, eis que restando devidamente comprovadas nos autos.

Peço vênia para transcrever a dosimetria realizada peno magistrado ao fixar a pena-base, vejamos:

“Primeira fase:

Destaco que a pena cominada para o crime do art. 33, caput, da Lei de Drogas é de 05 (cinco) a 15 (quinze) anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (hum mil e quinhentos) dias-multa.

De acordo com o art. 68 do Código Penal, a aplicação da pena ocorre em três fases. Na primeira delas, deve o Magistrado avaliar as circunstâncias judiciais trazidas no artigo 59, do mesmo codex (culpabilidade, antecedentes, conduta social e personalidade do sentenciado; motivos, circunstâncias e consequências do crime; e o comportamento da vítima) e fixar a pena-base, a qual, por sua vez, servirá de marco inicial para a próxima fase da dosimetria.

Em se tratando de tráfico de drogas, o Magistrado também deverá observar o art. 42 da Lei 11.343/06, que orienta: "O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e quantidade da substância ou do produto, personalidade e a conduta social do agente".

Observando, pois, com estrita fidelidade, as regras do art. 42 da Lei n. 11.343/06, que impõe ao Juiz levar em consideração, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da droga, na fixação da pena base, verifica-se que não há razão para redimensionar-se a reprimenda, lembrando que o entorpecente pesou 302,70g (trezentos e dois gramas e setenta centigramas) de COCAÍNA.

Acerca da conduta social e personalidade do condenado, não há elementos e respaldo técnico apto a lastrear consideração em seu prejuízo.

Quanto à culpabilidade, tem-se que, nesta etapa, deve-se abordar o menor ou maior índice de reprovabilidade do agente, não só em razão de suas condições pessoais, mas também levando em consideração a situação em que o fato delituoso ocorreu.

Após um estudo detalhado dos autos, entendo que a conduta do condenado não deve ser tida com grande reprovabilidade, sendo, pois, normal à espécie.

Em vista disso,
VALORO
como maus antecedentes duas das três condenações, ou seja, em relação ao crime de tráfico de entorpecentes, referente aos Autos nº 14392-79.2013.811.0042 – código nº 352938, que tramitou perante a 9ª Vara Criminal desta Comarca, e Autos nº 5483-77.2015.811.0042 – código nº 401243, que tramitou perante a 9ª Vara Criminal desta Comarca.

As demais circunstâncias judiciais (motivo, circunstâncias e consequência do crime e comportamento da vítima), são peculiares ao delito em comento e nada influenciou para prática do crime em apreço, por isso,
DEIXO
de pronunciar a respeito.

Assim, FIXO a pena-base em
06 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa
...”

Emerge da fixação da pena acima transcrita que, na primeira fase de fixação da pena, o magistrado fixou-a em
01 (um) ano acima do mínimo legal, diante da circunstância judicial dos antecedentes criminais
.

Sustenta o apelante
que a pena privativa de liberdade se encontra excessivamente recrudescida, asseverando que a circunstâncias judiciais foram sopesadas sem a devida fundamentação idônea.

Nesse sentido, entendo oportuno elucidar as circunstâncias judiciais objurgadas, sob minha ótica:

Antecedentes Criminais:
Trata-se de tudo que ocorreu no campo penal, ao agente, antes da prática do fato criminoso, ou seja, sua vida pregressa em matéria criminal.

Consta dos autos que o apelante possui sentença penal condenatória por fato com trânsito em julgado (ação penal nº 14392-79.2013.811.0042 – código nº 352938, que tramitou perante a 9ª Vara Criminal desta Comarca, e Autos nº 5483-77.2015.811.0042 – código nº 401243, que tramitou perante a 9ª Vara Criminal desta Comarca), que pode ser utilizada como maus antecedentes, pois diz respeito ao histórico do acusado.

Ademais, não se pode alegar desproporcionalidade do
quantum
de pena imposto ao apelante, já que foi devidamente justificado o aumento da pena-base pelo fato do apelante ostentar péssimos antecedentes criminais, de modo que foi valorada duas das três condenações criminais transitadas em julgado, ambas pelo crime de tráfico de drogas, conforme destacado na sentença, sendo que a douta juíza acertadamente sopesou seus antecedentes criminais em fases distintas, visando evitar o
bis in idem
, não havendo nenhuma irregularidade nesse entendimento.

Assim, diante da comprovação da existência de diversas condenações criminais transitadas em julgado em nome do apelante, deve permanecer inalterada o reconhecimento dos maus antecedentes e da reincidência em seu desfavor, mormente porque foram utilizados executivos de pena distintos para cada uma das etapas dosimétricas, como bem orienta a jurisprudência dos nossos Tribunais:

HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL. MAUS ANTECEDENTES. REINCIDÊNCIA. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DO NON BIS IN IDEM. INEXISTÊNCIA. CONDENAÇÕES DISTINTAS. ORDEM DENEGADA. 1. Alega-se que a valoração dos maus antecedentes e da reincidência na mesma condenação afrontariam o princípio do non bis in idem. 2. A jurisprudência deste Tribunal é pacífica no sentido de que o bis in idem na fixação da pena somente se configura quando o mesmo fato - a mesma condenação definitiva anterior - é considerado como signo de maus antecedentes (circunstância judicial do art. 59 do Código Penal) e como fator de reincidência (agravante genérica do art. 61 também do Código Penal). Precedentes. 3. Nada impede que condenações distintas deem ensejo a valorações distintas, porquanto oriundas de fatos distintos. 4. Não se verifica constrangimento ilegal a ser sanado, pois o paciente possui mais de uma condenação definitiva, sendo possível utilizar uma para considerar negativos os antecedentes e a outra como agravante da reincidência, inexistindo bis in idem. 5. Habeas corpus denegado”
(STF - HC: 99044 SP, Relator: Min. ELLEN GRACIE, Data de Julgamento: 27/04/2010, Segunda Turma, Data de Publicação: 21-05-2010).

“... Constatada a multirreincidência, pode uma das condenações ser considerada como antecedentes na fixação da pena-base, e a outra para agravamento na segunda fase da dosimetria da pena, sem que isso implique em bis in idem.

A condição de reincidente do acusado constitui obstáculo intransponível à aplicação do tráfico privilegiado, fixação de regime mais brando e substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

...”
(N.U 0000826-29.2017.8.11.0008, , ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 28/11/2017, Publicado no DJE 01/12/2017).

“(...) A utilização de condenações distintas, com o trânsito em julgado, para fins de aumento de pena por maus antecedentes, e também por reincidência, não viola o princípio do non bis in idem. Assim, é afastada a aplicabilidade da Súmula 241 do STJ, uma vez que é plenamente possível a exasperação da pena na primeira fase (antecedentes criminais) e na segunda fase (reincidência), pois os acréscimos são oriundos de condenações distintas, não havendo qualquer dupla valoração sobre a mesma circunstância”
(Ap 113341/2014, DES. RUI RAMOS RIBEIRO, PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 19/05/2015, Publicado no DJE 26/05/2015).

Dessa forma,
deve ser mantida também tal circunstância
, bem como a fixação da pena-base pouco acima do mínimo legal.

Quanto à segunda fase da dosimetria da pena, em relação ao crime cometido em 2007 e considerado pelo magistrado como reincidência para efeitos e majoração da pena, melhor sorte não assiste o apelante.

Explico, decorridos cinco anos do cumprimento ou da extinção da pena, sem delinquir, extinguem-se os efeitos da reincidência, o que não se verificou no caso dos autos, eis que, no processo número 2792-71.2007.811.0042 e código nº 92450, que tramitou na 9ª Vara Criminal da Comarca de Cuiabá-MT, o acusado foi condenado à pena de 03 (três) anos e 08 (oito) meses, sendo que a sentença condenatória transitou em julgado para o réu em 28 de maio de 2009, e, segundo consta do Sistema Eletrônico de Execução Unificado (SEEU), a prisão se deu em 28 de julho de 2009.

Entretanto, em 25 de outubro de 2012, 03 (três) anos e 03 (três) meses após o início do cumprimento da pena, o réu voltou a delinquir, conforme informações constantes no processo número 14392-79.2013.811.0042, Código 352938. Assim, tendo cometido novo crime em menos de cinco anos antes da extinção ou cumprimento da pena, é afastada a incidência do dispositivo do artigo 64, inciso I, do Código Penal, sendo plenamente possível considerar aquele fato, ocorrido em 2007, como circunstância agravante apta a ensejar a reincidência.

Contudo, tenho que incide,
in casu
, a circunstância atenuante concernente a confissão espontânea – art. 65, III, “d”, CP – a ser reconhecida, pois, mesmo que o apelante tenha confessado a prática delitiva apenas na fase extrajudicial, o entendimento adotado pelo Superior Tribunal de Justiça é de que ela deve ser aplicada em benefício do réu, ainda mais quando foi utilizada pelo magistrado na fundamentação da sentença condenatória – como é o caso. Destaco:

“(...) 2. Incide a atenuante da confissão espontânea, quando utilizado o depoimento do réu na fase inquisitorial com o fim de reconhecimento da autoria, conforme Súmula 545/STJ. 3. A Terceira Seção do STJ, em 23/05/2012, por ocasião do julgamento do EREsp 1.154.752/RS, de relatoria do Ministro Sebastião Reis Júnior, pacificou o entendimento segundo o qual a atenuante da confissão espontânea, na medida em que compreende a personalidade do agente, é circunstância preponderante, devendo ser compensada com a agravante da reincidência, igualmente preponderante. 4. Agravo regimental improvido.”
(STJ - AgRg no REsp 1741354/AM – Agravo Regimental no Recurso Especial 2018/0115309-3 – Sexta Turma – Relator: Ministro Nefi Cordeiro – julgado em 4.9.2018).

“(...) A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça se firmou no sentido de que, quando utilizada pelo juiz para fundamentar a condenação, incide a atenuante prevista no artigo 65, inciso III, alínea "d", do Código Penal, ainda que a confissão tenha sido realizada na fase inquisitorial e posteriormente retratada em juízo, entendimento que resultou na edição do enunciado n. 545 da Súmula desta Corte. – A Terceira Seção desta Corte Superior, ao julgar o EREsp n. 1.154.752/RS, uniformizou o entendimento de que a atenuante da confissão espontânea deve ser compensada com a agravante da reincidência. (...).”
(STJ – HC 393206/SP – HC 2017/0063814-4 – Quinta Turma – Relator: Ministro Reynaldo Soares da Fonseca – julgado em 26.9.2017).

Assim, conforme entendimento amplamente majoritário do Superior Tribunal de Justiça, a confissão deve ser reconhecida sempre que for utilizada como elemento de convicção do julgador, não importando se for judicial ou extrajudicial, simples ou qualificada, ou mesmo se houve retratação.

Igualmente, o Superior Tribunal de Justiça decidiu que a reincidência específica pode ser integralmente compensada com a confissão,
in verbis
:

“A jurisprudência desta Corte admite a compensação da circunstância atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência, mesmo que esta última seja específica. Habeas corpus não conhecido. Contudo, concedida a ordem, de ofício, apenas para determinar a compensação da reincidência com a confissão.”
(HC 492.258/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 09/04/2019, DJe 22/04/2019)

“No julgamento do HC 365.963/SP, de relatoria do Ministro Felix Fischer, a Terceira Seção desta Corte consolidou a compreensão de que a reincidência específica não obsta a compensação integral entre a confissão espontânea e a agravante da reincidência. Agravo regimental provido para conhecer do recurso especial e dar-lhe parcial provimento para compensar a agravante da reincidência com a atenuante da confissão espontânea e, consequentemente, redimensionar a pena imposta ao recorrente.”
(AgRg no AREsp 1205323/CE, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 21/03/2019, DJe 02/04/2019)

Assim, embora aplicada, efetuo a sua compensação com a agravante da reincidência, de modo que fixo a pena provisória em
06 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa.

Na terceira fase da dosimetria a pena o apelante não faz jus a causa especial de diminuição de pena (§4º do artigo 33, da Lei n.º 11.343/06), eis que se dedica a atividade criminosa, possuindo inclusive três condenações transitadas em julgado. Não havendo, também, outras causa de aumento de pena, torna-se a pena em definitiva em
06 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa.

Mantenho, em observância aos critérios previstos no artigo 33, §2º e §3º, do Código Penal, ante a reincidência do réu, o regime inicial de cumprimento da pena
fechado
.

Por todo exposto,
provejo no sucessivo
o recurso interposto em favor de
Diego Gonzaga Miranda
, para reconhecer a atenuante da confissão espontânea, bem como compensar com a agravante da reincidência, tornando a pena em definitiva em
06 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa
, nos autos da ação penal n.º 37267-67.2018.8.11.0042 (código 546121) que tramitou pelo Juízo da 9ª Vara Criminal da Comarca de Cuiabá/MT.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 24/06/2020