Tribunal: TJMT
Processo: 0002534-72.2019.8.11.0064
Relator(a): GILBERTO GIRALDELLI
Órgão julgador: GILBERTO GIRALDELLI
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-05-20
Data de publicação: 2020-05-26

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0002534-72.2019.8.11.0064
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
GILBERTO GIRALDELLI

Turma Julgadora:

[DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (APELADO), JEFERSON RODRIGUES SCHUWERTZ - CPF: 055.006.221-10 (APELANTE), MARCIA MACEDO GALVAO - CPF: 003.168.281-22 (ADVOGADO), MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (CUSTOS LEGIS), GEORGE LUCAS DOS SANTOS - CPF: 071.066.001-48 (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUVENAL PEREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA PELO CRIME TIPIFICADO NO
ARTIGO 33,
CAPUT
, DA LEI N.º 11.343/2006
–
IRRESIGNAÇÃO EXCLUSIVA DE UM DOS RÉUS
– 1) PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO SUBSIDIADO PELO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DE USO DE ENTORPECENTES –
IMPROCEDÊNCIA
–
EXISTÊNCIA DO CRIME DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES E DA AUTORIA IMPUTADA AO APELANTE DEVIDAMENTE COMPROVADAS – CIRCUNSTÂNCIAS DA PRISÃO E DA APREENSÃO DAS DROGAS ALIADAS À IDONEIDADE DA PALAVRA DOS POLICIAIS OUVIDOS EM JUÍZO -
ÁLIBI INVOCADO NÃO COMPROVADO E QUE NÃO CONVERGE COM AS CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO - CONDENAÇÃO MANTIDA –
2)
PLEITOS SUBSIDIÁRIOS –
2.1)
RETIFICAÇÃO DA PENA-BASE PARA O MÍNIMO LEGAL –
PROCEDÊNCIA
– CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS NEGATIVADAS SEM FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA – PROVIDÊNCIA QUE SE ESTENDE AO CORRÉU NÃO APELANTE – INTELIGÊNCIA DO ART. 580 DO CPP –
2.2)
FRAÇÃO DE AUMENTO DA PENA PELA REINCIDÊNCIA QUE SE MOSTRA EXACERBADA E MERECE
READEQUAÇÃO DE OFÍCIO
PARA 1/6 (UM SEXTO) –
2.3)
ESPECIAL DIMINUTIVA DO § 4.º DO ARTIGO 33 DA LEI N.º 11.343/2006 QUE NÃO TEM INCIDÊNCIA EM SE TRATANDO DE RÉU REINCIDENTE, MOSTRANDO-SE NECESSÁRIA A RETIFICAÇÃO DE OFÍCIO DA FRAÇÃO MÍNIMA APLICADA, PELA MESMA BENESSE, AO CORRÉU NÃO RECORRENTE DIANTE DA FUNDAMENTAÇÃO GENÉRICA E DEDUTIVA –
2.4)
REGIME MENOS GRAVOSO OBSTADO PELA REINCIDÊNCIA DO RÉU – CORRÉU NÃO RECORRENTE COM REGIME READEQUADO EM OBSERVÂNCIA AO AJUSTE DE SUA PENA NESTA INSTÂNCIA –
2.5)
SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS OBSTADA AO APELANTE PELA AUSÊNCIA DE PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS DO ART. 44, I E II DO CP – BENESSE POSSIBILITADA AO CORRÉU NÃO RECORRENTE PELO ATENDIMENTO DAS CONDIÇÕES LEGAIS –
3)
DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE QUE PERMANECE OBSTADO AO ORA APELANTE ANTE PERMANÊNCIA DOS REQUISITOS DA CUSTÓDIA CAUTELAR –
APELO PARCIALMENTE PROVIDO COM EFEITO EXTENSIVO AO CORRÉU NÃO RECORRENTE E PROVIDÊNCIAS DE OFÍCIO
.

1
- As condições em que se desenvolveu a ação criminosa; as circunstâncias da prisão do apelante e do corréu não recorrente, bem como da apreensão dos entorpecentes, aliadas à ausência de demonstração do álibi invocado e aos depoimentos prestados pelos policiais, tanto na fase inquisitorial como em juízo, tornam devidamente demonstradas a materialidade e a autoria do crime de tráfico de entorpecentes e autorizam, por consequência, a manutenção do decreto condenatório, não havendo que se falar em absolvição ou mesmo em desclassificação para o crime de uso de entorpecentes;

2.1
- Merece retificação para o patamar mínimo legal a pena-base do apelante que permanece condenado nesta instância se a única circunstância judicial que lhe foi desabonada carece de fundamentação idônea. Outrossim, atentando-se para o disposto no artigo 580 do Código de Processo Penal, o qual disciplina que no caso de concurso de agentes, o recurso interposto por um dos réus, se fundado em motivos de caráter exclusivamente não pessoal, tal como na hipótese, aproveitará os demais é que se estende a adequação da pena-base, de igual modo para o mínimo legal, ao corréu não recorrente;

2.2
- Apesar da segunda fase da dosagem penal não ter constituído objeto do apelo, mostra-se natural a pena intermediária sofrer interferência em virtude do ajuste já realizado na sanção basilar, bem como, verificando excessivo rigor no incremento perfectibilizado pela agravante da reincidência, de rigor sua retificação
ex officio
;

2.3
-
Escorreito
o afastamento da especial diminutiva do § 4.º do artigo 33 da Lei n.º 11.343/2006, uma vez que para sua incidência necessário se faz o preenchimento cumulativo dos requisitos legais: a) agente primário; b) com bons antecedentes; c) que não se dedique às atividades delituosas; e d) não integre organização criminosa.
In casu
, a reincidência do apelante
impede a aplicação da benesse em questão. Entretanto, a fração aplicada ao corréu pela mesma benesse segue retificada de ofício para o patamar máximo se o
quantum
mínimo aplicado veio acompanhado de
fundamentação genérica e dedutiva;

2.4
-

Não obstante a alteração do
quantum
de pena nesta instância
ad quem
o regime inicial fechado deve permanecer incólume ante a reincidência do apelante (art. 33, § 2.º,
b
do CP,
a

contrario sensu
). Já o corréu não recorrente, que também teve sua pena alterada, faz jus ao regime aberto,
com fundamento no artigo 33, § 2.º,
c
, do Código Penal;

2.5
-
Inviável a substituição da pena privativa de liberdade imposta ao apelante por restritiva de direitos, uma vez não preenchidas as condições do art. 44, I e III do Código Penal. De outro viés, atendidos os requisitos objetivos e subjetivos inseridos no mesmo normativo pelo corréu não recorrente, viabilizada se mostra a substituição da sua pena privativa de liberdade por restritiva de direitos;

3
- A
manutenção da segregação do apelante que permanece condenado nesta instância se justifica antes do
trânsito em julgado do respectivo édito porque remanescem incólumes os requisitos de sua custódia preventiva, precipuamente
a fim de garantir a ordem pública, em especial porque se trata de réu reincidente. Tal justificativa se faz necessária ante o recente
julgamento conjunto das ADC’s 43, 44 e 54, que resultou na alteração do entendimento que o Pretório Excelso vinha adotando desde 2016, decidindo-se, pois, por derrubar a possibilidade de execução da pena de prisão para condenados em 2.ª instância.

R E L A T Ó R I O

APELANTE JEFERSON RODRIGUES SCHUWERTZ

APELADO MINISTÉRIO PÚBLICO

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI

Egrégia Câmara:

JEFERSON RODRIGUES SCHUWERTZ
, ir
resignado com a r. sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 5.ª Vara Criminal da Comarca de Rondonópolis/MT nos autos da ação penal n.º
0002534-72.2019.8.11.0064
–
código 689584
, na qual fora condenado à pena de
8
(oito) anos e 6 (seis) meses de reclusão
, em regime inicial
fechado
, além do pagamento de
750
(setecentos e cinquenta)

dias-multa
, unitariamente fixados à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do fato, em razão da prática do crime tipificado no
artigo 33,
caput
da Lei n.º 11.343/2006
, recorre a este eg. Tribunal de Justiça.

Por meio das razões recursais vistas no ID 24647460 ao ID 24647461, o ora apelante almeja ser
absolvido
ou ver o
delito de tráfico desclassificado para o de uso de entorpecentes
, por ser comprovadamente usuário de drogas e não possuir qualquer intenção de negociar as substâncias ilícitas apreendidas.
Subsidiariamente
, requer a fixação da
pena-base no mínimo legal;
a incidência da
especial diminutiva do § 4.º do art. 33 da Lei n.º 11.343/2006
; a imposição de
regime diverso do fechado
e a
substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos
.

Contrarrazões ministeriais ao recurso interposto foram juntadas no ID 24647481 ao ID 24647484, pugnando-se pelo
provimento
do apelo defensivo, a fim de desclassificar o crime de tráfico de entorpecentes para aquele previsto no artigo 28 da Lei n.º 11.343/2006 (posse de droga para consumo pessoal) e, caso não seja esse o entendimento, requer o
provimento parcial
do recurso, especificamente quanto à fixação da pena-base no mínimo legal.

Instada a se manifestar, a douta Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer de ID 30656981, da lavra do i. Procurador de Justiça, Dr. Gill Rosa Fechtner, opina pelo
provimento parcial

do apelo, seguindo a linha intelectiva secundária das contrarrazões recursais, ou seja, apenas para que seja reformulada a pena imposta.

É o relatório.

À douta Revisão.

V O T O R E L A T O R

V O T O (MÉRITO)

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Em juízo de admissibilidade recursal, registra-se que o recurso em apreço é
tempestivo
, fora interposto por aquele que tinha capacidade e
legitimidade
para fazê-lo, e o meio processual escolhido mostra-se
adequado
e
necessário
para se atingir os objetivos perseguidos, razão pela qual
conheço do apelo
manejado por
JEFERSON RODRIGUES SCHUWERTZ
, uma vez que presentes os requisitos objetivos e subjetivos para a sua admissibilidade.

Ressai dos autos que o ora apelante foi denunciado juntamente com
George Lucas dos Santos Maidana
nas sanções do artigo 33,
caput
c/c art. 40, VI, ambos da Lei n.º 11.343/2006

e, ao final, condenado pelo tráfico de drogas sem a causa de aumento de pena, porque, no dia 09/02/2019, por volta das 00h00min, na Rua 07, n.º 538, Bairro Jardim Serra Dourada, cidade de Rondonópolis-MT, envolvendo a adolescente
Júlia Ferreira Souza
(de 15 anos de idade), fora preso em flagrante delito por vender, transportar e trazer consigo
05 (cinco) porções
, com massa total de
324,68 g (trezentos e vinte e quatro gramas e sessenta e oito miligramas)
, que após serem submetidas a perícia constatou-se tratar de
MACONHA
.

Na data e hora supramencionados, após receberem a notícia de que estava ocorrendo tráfico de drogas em frente à residência situada no endereço apontado, a polícia militar deslocou-se até o local onde logrou encontrar o ora apelante exatamente como mencionado na denúncia. Em revista pessoal localizaram em seu poder
01 (um) pote de plástico contendo maconha
, bem como
03 (três) porções do mesmo entorpecente
, embalado em papel filme, além da quantia de
R$ 1.098,00 (mil e noventa e oito reais)
, em dinheiro trocado, e 01 (um) aparelho celular samsung, cor dourada.

No decorrer da abordagem policial, o corréu George chegou ao local conduzindo um veículo Gol/GM, cor branca, placas AQL-6353, no qual estava a adolescente
Júlia Ferreira Souza
, sua convivente. De imediato, procedeu-se a abordagem e, em revista pessoal, foram encontrados
01 (um) tablete de maconha
e a quantia de
R$ 1.120,20 (mil cento e vinte reais e vinte centavos)
, em diversas notas, além de 01 (um) aparelho celular, marca samsung, cor branca.

Uma vez encaminhados à delegacia realizou-se a oitiva da adolescente, a qual relatou que George entregaria o tablete de entorpecente ao ora recorrente Jeferson, bem como que o dinheiro encontrado com aquele seria fruto da venda de drogas, e que o mesmo utilizava o aparelho celular, marca samsung, cor branca, para comercializar entorpecentes.

Após regular instrução criminal, o pedido constante da denúncia foi julgado
parcialmente procedente
[houve o decote da especial aumentativa do art. 40, VI, da Lei n.º 11.343/2006 – envolvimento de adolescente]

e tanto
JEFERSON RODRIGUES SCHUWERTZ
como o corréu
George Lucas dos Santos Maidana
(não recorrente) restaram condenados como incursos nas sanções do
artigo 33,
caput
da Lei n.º 11.343/2006.

Desse modo,

diante da ausência de preliminares e/ou matéria de ordem pública a ser reconhecida
ex officio
, passa-se à análise das teses propriamente ditas, constantes das respectivas razões recursais
.

I – DA PRETENSÃO ABSOLUTÓRIA SUBSIDIADA PELO PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES PARA AQUELE PREVISTO NO ARTIGO 28 DA LEI N.º 11.343/2006 (USO DE DROGAS).

O ora apelante al
meja ser
absolvido
e, subsidiariamente, ver o delito de tráfico de entorpecentes
desclassificado para o de uso [artigo 28 da Lei n.º 11.343/2006]
, uma vez que reputa ausente prova da traficância, ao tempo em que sustenta tratar-se de mero usuário, motivo pelo qual entende aplicável ao caso o brocardo jurídico
in dubio pro reo
.

Ocorre que a
prova da materialidade do crime

de tráfico de entorpecentes
encontra-se demonstrada pelo Auto de Prisão em Flagrante (ID 26645035); Boletim de Ocorrência (ID 26645036); Termo de Exibição e Apreensão (ID 26645038 -págs. 2/3) e Laudo Pericial (ID 24645454), com resultado positivo para
Cannabis sativa
, popularmente conhecida como
maconha
, e massa total de
324,68 g (trezentos e vinte e quatro gramas e sessenta e oito miligramas)
.

Com relação à
autoria delitiva
, conquanto a i. Defesa sustente a insuficiência probatória para manutenção do édito condenatório pelo crime de tráfico de entorpecentes, com pleito absolutório subsidiado pelo de desclassificação para o delito de uso, os elementos amealhados aos autos atestam que o apelante efetivamente exercia a narcotraficância.

Desde a fase inquisitiva (ID 24645037 e ID 24645037), com ratificação em sede judicial (ID 24647492),
os policiais militares Edson Alves Feitosa e João Felipe Queiroz De Melo
esclareceram que após receberem denúncia de que estava havendo comércio de entorpecentes em um imóvel localizado no Bairro Serra Dourada, de posse da completa descrição da residência, para lá se dirigiram e encontraram o apelante Jeferson logo na frente, com o qual restou apreendido um pote plástico contendo papelotes de maconha, além da quantia de
R$ 1.098,00 (mil e noventa e oito reais)
, em dinheiro trocado. No decorrer da abordagem, foram ainda surpreendidos com a chegada do corréu George em companhia da menor Júlia, sendo encontrado na cintura daquele um tablete de maconha e mais
R$ 1.120,20 (mil cento e vinte reais e vinte centavos)
, em diversas notas.

Apesar de ambos os réus terem feito uso da prerrogativa constitucional de permanecerem em silêncio quando interrogados pelo delegado de polícia (ID 24645043 e ID 24645049), nessa mesma fase investigativa
a menor
Julia Ferreira Souza
relatou que seu convivente, o corréu George, esteve na casa do Jeferson para lhe entregar entorpecentes, detalhando que o dinheiro que estava na posse daquele era proveniente da venda das substâncias ilícitas (ID 24645039).

Em juízo (ID 24647492),
JEFERSON RODRIGUES SCHUWERTZ

aduziu ter sido vítima de uma armação, alegando que os policiais pegaram seu aparelho celular e mandaram mensagens para grupos de
whatsapp
solicitando drogas, o que teria sido atendido por George. Justificou que o dinheiro apreendido era fruto do trabalho que realizou para seu tio e pelo qual recebeu R$ 930,00 (novecentos e trinta reais).

Por sua vez, o
corréu George Lucas dos Santos Maidana
declinou perante o magistrado de primeira instância que foi até o local para buscar uma bola para sua sobrinha, momento em que foi abordado pelos policiais. Revelou que o entorpecente tinha por destino o seu próprio uso, enquanto o dinheiro apreendido em seu poder seria proveniente da venda de uma motocicleta (ID 24647492).

Procedida a inquirição judicial da
genitora do apelante, a Sra. Izabel Ferreira Rodrigues
, esta evidenciou que o filho é usuário de drogas e no dia do fato estava na frente de sua residência com um amigo quando fora abordado pela polícia. Na mesma linha da versão do filho, sustentou que após busca infrutífera na residência, os policiais solicitaram o desbloqueio do celular de Jeferson e contataram terceiros no intuito de “armarem” para ele, o que teria levado George a chegar na sua casa com os entorpecentes (ID 24647492).

Já, a
mãe do corréu George, Sra. Rosenir Ferreira dos Santos
, de igual modo ouvida como informante em juízo, restringiu-se a afirmar que seu filho é usuário de maconha (ID 24647492).

Como visto, as circunstâncias dos autos traduzem a prática do pequeno tráfico para não gerar suspeitas, sobretudo para que, em caso de eventual apreensão, se possibilite a adoção de linha de defesa no sentido de se tratar de meros usuários.

Não obstante a tentativa de convergência da tese de um “flagrante preparado”, construída tanto pelo apelante como por sua genitora, em nenhum momento foi ratificada pelo corréu George que só teria comparecido ao local em virtude de mensagem de
whatsapp
; ao revés, nem mesmo do “amigo” que se encontrava com Jeferson no momento da abordagem policial foi arrolado como testemunha para elucidar esse álibi, prova, aliás, que competiria à i. Defesa,
ex vi
do disposto no artigo 156 do Código de Processo Penal.

Como se não bastasse, consoante evidenciado pelo MM. Juízo
a quo
,
JEFERSON RODRIGUES SCHUWERTZ
havia sido preso pela
polícia judiciária civil
em 29/11/2018, pela prática, em tese, de idêntica conduta ilícita, cuja prisão veio a ser relaxada por ausência de materialidade, diante de equívoco cometido pela perícia local. E, de igual modo, naquela ocasião as diligências policiais foram desencadeadas por denúncias anônimas apontando o comércio malsão por parte do ora apelante.

Sob esse viés e longe de se estar adotando o Direito Penal do autor, mas sobretudo para mostrar a fragilidade da tese defensiva, pertinente o questionamento de que
“...seguindo a tese levantada pelo réu Jeferson,
há um complô geral, entre ambas as polícias, com o intuito exclusivo de incriminá-lo injustificadamente.
Por qual razão assim procederiam? Não pode este Juízo, desacreditar de
órgãos tão distintos
como estes, que lidam diariamente com a repressão do crime, sem o mínimo de plausibilidade do alegado...”
- grifei - trecho extraído da sentença – ID 24646977 – pág. 2.

E como se sabe, a palavra dos policiais, coerentes e harmônicas com as circunstâncias da prisão e os demais elementos de prova, mostra-se suficiente para a certeza da prática do crime de tráfico de drogas por parte do apelante, de modo que tal convicção deve prevalecer sobre a negativa de autoria apresentada, a qual se encontra isolada nos autos.

Nesse diapasão,
a jurisprudência pacífica deste eg. Tribunal de Justiça, materializada no Enunciado Orientativo n.º 8, aprovado pela Colenda Turma de Câmaras Criminais Reunidas,
in verbis
:

“8.
Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas,
são idôneos para sustentar a condenação criminal
.
”

(TJMT, Incidente de Uniformização de Jurisprudência n.º 101532/2015, disponibilizado no DJE Edição n.º 9998, de 11/04/2017, publicado em 12/04/2017) – grifei.

Outrossim, sempre pertinente ressaltar que
para a caracterização da narcotraficância é prescindível prova flagrancial do comércio ilícito em si, bastando que o agente seja surpreendido praticando quaisquer das ações descritas no tipo penal do artigo 33,
caput
, da Lei Antidrogas, em contexto que evidencie à saciedade o seu envolvimento com o tráfico ilícito de entorpecentes, porquanto se trata de tipo penal misto alternativo, cuja consumação se dá com o cometimento de quaisquer das condutas nele especificadas.

Nesse sentido:

“Enunciado Orientativo n.º
7
- O delito de tráfico de drogas, previsto no art. 33 da Lei n.º 11.343/2006, é classificado como de ação múltipla ou misto alternativo e, portanto, consuma-se com a prática de qualquer das condutas nele descritas”.
(TJMT, Incidente de Uniformização de Jurisprudência n.º 101532/2015, disponibilizado no DJE Edição nº 9998, de 11/04/2017, publicado em 12/04/2017) – negritei.

Acresça-se, outrossim, que embora o apelante sustente ser apenas usuário de entorpecentes, certo é que sua
eventual condição de usuário não exclui a de traficante
, porquanto é comum depararmo-nos com a figura do traficante-usuário, o qual se ocupa do comércio ilícito para sustentar o próprio vício. Sobre o assunto:

“Enunciado Orientativo n.º
3 -
A condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006”.
(TJMT, Incidente de Uniformização de Jurisprudência n.º 101532/2015, disponibilizado no DJE Edição nº 9998, de 11/04/2017, publicado em 12/04/2017) – negritei.

E, para arrematar, sequer o valor apreendido em poder do recorrente -
R$ 1.098,00 (mil e noventa e oito reais), em dinheiro trocado – teve sua origem efetivamente demonstrada. O tio de Jeferson [para quem ele teria trabalhado] também não foi arrolado a fim de ser ouvido em juízo, além de não coincidir a quantia com aquela que alegou ter recebido do labor supostamente prestado - teria recebido do seu tio a quantia de R$ 930,00 (novecentos e trinta reais). Como bem questionado na sentença,
“...se conseguiu ‘poupar’ todo o valor recebido pelo suposto trabalho prestado ao seu tio, como fora adquirido o entorpecente apreendido em seu poder? Como, em um único dia, o dinheiro aumentou?...”
(sic – Id 24646977 – pág. 4).

Portanto, diante do acervo probatório colhido, ao contrário do quanto sustentado pela i. Defesa, de rigor a
manutenção do édito condenatório
pelo delito de tráfico de entorpecentes,
afastando-se as teses absolutória e desclassificatória.

II – DOS PLEITOS SUBSIDIÁRIOS.

II.I – DA PENA-BASE.

Subsidiariamente,
JEFERSON RODRIGUES SCHUWERTZ
requer a fixação da
pena-base no patamar mínimo legal
[mediante valoração favorável de todas as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal].

Na
primeira fase dosimétrica
constata-se que, variando o preceito secundário
in abstrato
do crime de tráfico de entorpecentes entre 05 e 15 anos de reclusão e pagamento de 500 a 1.500 dias-multa, a sanção basilar foi estabelecida em
6
(seis) anos e 6 (seis) meses de reclusão, além do pagamento de 650 (seiscentos e cinquenta) dias-multa
, ou seja, em um ano e seis meses de reclusão e cento e cinquenta dias-multa acima do mínimo, desabonando-se os
motivos
e as
consequências do crime
,
in litteris
:

“...
A
culpabilidade
não excede a normalidade do tipo. Deixo de considerar os
antecedentes
, a fim de evitar o bis in idem. Não existem no feito elementos que me permitam aquilatar a
personalidade
ou a
conduta social
do réu. Os
motivos estão interligados ao ganho fácil de dinheiro, vez que preferiu assim arriscar sua liberdade, em detrimento de buscar uma atividade lícita,

logo majoro a pena em 06 (seis) meses
. As
circunstâncias
não verifico nenhuma a justificar a sua desfavorabilidade. As
consequências são das mais severas, pois o tráfico é um delito que afeta toda a sociedade, destruindo famílias e vidas, com ramificações diretas no tráfico de armas e crime organizado. Ademais, não se pode olvidar das questões de segurança e saúde pública, sendo certo o aumento dos delitos patrimoniais violentos em Rondonópolis, tendo por causa o vício. Não há como dissociar a conduta do réu destas mazelas, posto que seria ingênuo declarar que somente as drogas dos outros traficantes é que causam dor, crimes e vícios e que a droga do réu é boa. Assim aumento a pena em 01 (um) ano.
A
vítima
nestes crimes é o Estado, que nada contribuiu. A
quantidade e a natureza
não autorizam o recrudescimento da sanção basilar.

Assim,
fixo a pena-base em 06 (seis) anos e 06 (seis) meses de reclusão e em 650 (seiscentos e cinquenta) dias-multas
...”
(grifei – ID 24646978 – págs. 3/4).

Nesse cenário, inconteste serem
inidôneas
as valorações tanto dos
motivos
como das
consequências do crime
, negativados abstratamente, com elementos inerentes ao próprio tipo penal [“ganho fácil” e “afetação de toda a sociedade com aumento de outros delitos”], sem qualquer elemento concreto que efetivamente pudesse respaldar uma análise desfavorável ao apelante.

Logo, inexistindo fundamento apto a incrementar a
sanção basilar

de

JEFERSON RODRIGUES SCHUWERTZ
, procede-se a sua alteração

para o patamar mínimo legal de
05 (cinco) anos de reclusão
, além do pagamento de
500 (quinhentos) dias-multa
, preservada a base de 1/30 do salário mínimo vigente à época do fato.

E, atentando-se para o disposto no
artigo 580 do Código de Processo Penal
, o qual disciplina que no caso de concurso de agentes, o recurso interposto por um dos réus, se fundado em motivos de caráter exclusivamente não pessoal, tal como na hipótese, aproveitará os demais é que se estende a readequação da pena-base [
fundamentada com os mesmos elementos inidôneos invocados ao ora apelante]
também ao corréu não apelante
George Lucas dos Santos Maidana
, consolidando-a, de igual modo, em
05 (cinco) anos de reclusão
, além do pagamento de
500 (quinhentos) dias-multa
, preservada a base de 1/30 do salário mínimo vigente à época do fato.

II.II – DA SEGUNDA E TERCEIRA FASES DOSIMÉTRICAS.

Apesar da
segunda fase da dosagem penal
não ter constituído objeto do apelo de

JEFERSON RODRIGUES SCHUWERTZ
, natural a pena intermediária sofrer interferência pelo ajuste já realizado na sanção basilar, bem como, verificando-se excessivo rigor no incremento perfectibilizado pela agravante da reincidência, de rigor sua retificação
ex officio
.

Verifica-se que o MM. Juízo
a quo
reconheceu em desfavor do recorrente apenas a agravante da
reincidência
[
art. 61, inc. I do CP], em virtude da condenação transitada em julgado oriunda da 3.ª Vara Criminal daquela Comarca de Rondonópolis-MT [Código 664352], agravando-se, exclusivamente por tal razão, a reprimenda em
02 (dois) anos e 100 (cem) dias-multa
, sem incidir qualquer atenuante na espécie.

Embora não haja previsão expressa quanto à exasperação da pena quando verificada a ocorrência da reincidência, conforme infere-se do art. 63 do Código Penal, sabe-se que o entendimento doutrinário e jurisprudencial é pela fixação do
quantum
de 1/6 (um sexto) para cada uma das circunstâncias agravantes presentes no caso concreto,
admitindo-se patamar maior caso exista fundamentação concreta para tanto
.

Nesse sentido:

“APELAÇÃO CRIMINAL. ART. 306 DO CTB. CIRCUNSTÂNCIA AGRAVANTE. REINCIDÊNCIA. QUANTUM FIXADO DESPROPORCIONAL. AUMENTO DE 1/6. FRAÇÃO IDEAL. RAZOABILIDADE. RECURSO PROVIDO.
O art. 63 do CP não menciona o quantum a ser aplicado da agravante de reincidência. Em respeito ao princípio da razoabilidade o entendimento jurisprudencial e doutrinário é pela fixação de 1/6 para cada uma das circunstâncias presentes no caso concreto.”

(TJ-MG - APR: 10024120850979001 MG, Relator: Amauri Pinto Ferreira (JD CONVOCADO), Data de Julgamento: 17/10/2013, Câmaras Criminais/7.ª CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 25/10/2013).

E mais, a incidência da fração de
1/6 (um sexto)
deve ocorrer sobre a pena-base somente se esta for
maior ou igual
ao intervalo de pena em abstrato do preceito secundário, o que não ocorre na espécie, de modo que malgrado haja pena concreta dosa, a agravante em questão deverá ser dosada sobre o
quantum
de 10 anos [intervalo entre a pena máxima e a mínima abstratamente cominada ao crime de tráfico], sob pena de se subverter o próprio processo dosimétrico.

Corrobora esse entendimento o aresto que segue, oriundo do Colendo Superior Tribunal de Justiça,
in litteris
:

“PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. LESÃO CORPORAL NO CONTEXTO DE VIOLÊNCIA DOMÉSTICA. PENA INTERMEDIÁRIA.
QUANTUM DE AUMENTO DO REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA. INCIDÊNCIA SOBRE INTERVALO DE PENA EM ABSTRATO, NÃO SOBRE A PENA-BASE.
DOSIMETRIA BENÉFICA DO TRIBUNAL A QUO. IMPOSSIBILIDADE DE MODIFICAÇÃO. NON REFORMATIO IN PEJUS. REGIME PRISIONAL. CIRCUNSTÂNCIAS FAVORÁVEIS. RÉU REINCIDENTE. REGIME SEMIABERTO. WRIT NÃO CONHECIDO (...)

2. A individualização da pena é uma atividade vinculada a parâmetros abstratamente cominados pela lei, sendo permitido ao julgador, entretanto, atuar discricionariamente na escolha da sanção penal aplicável ao caso concreto, após o exame percuciente dos elementos do delito, e em decisão motivada. Dessarte, ressalvadas as hipóteses de manifesta ilegalidade ou arbitrariedade, é inadmissível às Cortes Superiores a revisão dos critérios adotados na dosimetria da pena.

3.
As agravantes não necessariamente incidem sobre o resultado da pena-base, cujo acréscimo de 1/8 (um oitavo) para cada circunstância negativa multiplica o intervalo de pena decorrente da diferença entre a pena mínima e máxima cominadas ao tipo, para então somar à pena mínima.
Portanto, as agravantes incidirão sobre a pena-base se for maior ou igual ao intervalo de pena em abstrato do preceito secundário, caso contrário, malgrado haver pena concreta dosada, as agravantes serão fixadas com parâmetro na base de cálculo das circunstâncias judiciais, sob pena de as agravantes serem menos gravosas do que meras circunstâncias judiciais.

4. Na espécie, em relação ao crime de lesão corporal leve do art. 129, § 9º, do Código Penal, a exasperação da reprimenda em apenas 1 mês e 15 dias mostrou-se bastante benéfico, incorrendo em proteção insuficiente. Isso porque a agravante da reincidência específica deveria incidir sobre o intervalo abstrato da pena (33 meses) e não sobre a pena-base fixada (3 meses). Dessa forma, incidindo fração de aumento padrão de 1/6 sobre o intervalo abstrato da pena, fixar-se-ia a pena intermediária em 8 meses e 15 dias de detenção, que se tornaria definitiva. Entrementes, deve ser mantida a pena fixada pelo Tribunal a quo, conquanto insuficiente para a proteção do bem jurídico, em respeito à regra da non reformatio in pejus. (...)

7. Habeas corpus não conhecido.”

(STJ - HC 498.586/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 11/02/2020, DJe 14/02/2020).

Portanto,
in casu
deverá ser reajustado, DE OFÍCIO, o incremento para a fração de 1/6 (um sexto), mormente por não se tratar sequer de reincidência específica
(ID 24646980), calculada sobre

o intervalo abstrato da pena (10 anos) e não sobre a pena-base fixada (5 anos),
pelo que fica estabelecida a pena intermediária de
06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão
, além do pagamento de
650 (seiscentos e cinquenta) dias-multa
, mantendo-se o dia-multa no equivalente a
1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos.

Sobre a possibilidade da retificação da pena
ex officio
em tais casos,
in verbis
:

“Réu reincidente, preso, condenado, em julho/2017, pelos delitos dos artigos 297 (falsificação de documento público) c/c o 304 (uso de documento falso), ambos do CP, a 02 anos e 06 meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e ao pagamento de 13 (treze) dias-multa, no valor mínimo. Inconformismo defensivo. Impossível a absolvição por pretensa fragilidade do conjunto probatório. (...)
Quanto a dosimetria, embora corretamente reconhecida a reincidência, exacerbado o aumento da pena, logo, DE OFÍCIO, reduzida para a fração de 1/6 na segunda fase do processo dosimétrico.
Destarte, figura a sanção-base no seu menor patamar, 02 anos de reclusão e o pagamento de 10 dias multa, no valor mínimo; na 2ª fase, majorada (reincidência) em 1/6, resultando 02 anos e 04 meses de reclusão, e a satisfação de 10 dias multa, no valor mínimo, assim estabilizada na 3ª fase, pois ausentes demais causas. Mantido o regime semiaberto, conforme o disposto no artigo 33, § 2º, b, do CP. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO,
reduzindo, todavia, de ofício, a majoração pela agravante da reincidência para seu patamar mínimo (1/6).”

(TJ-RJ - APL: 00458972720168190021 RIO DE JANEIRO DUQUE DE CAXIAS 1 VARA CRIMINAL, Relator: JOSÉ ROBERTO LAGRANHA TÁVORA, Data de Julgamento: 30/01/2018, SÉTIMA CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 06/02/2018).

Passando-se à

terceira fase dosimétrica
, para o ora recorrente não foi reconhecida nenhuma causa de aumento ou de diminuição de pena, invocando-se, quanto à
especial diminutiva do § 4.º do art. 33 da Lei n.º 11.343/2006
que

“...i
gual benesse não se estende ao acusado Jeferson, vez que
ostenta condenação criminal irrecorrível
, perante o Juízo da 3.ª Vara Criminal desta Comarca (código: 664352), além de possuir
ações criminais em curso
, inclusive, perante este Juízo, pela prática, em tese, do mesmo crime em tela (código 688091), de modo a não preencher todos os requisitos constantes do artigo supramencionado, razão pela qual a causa especial de redução de pena deve ser afastada...”
(grifei – ID 24646978 – pág. 1).

A teor do disposto no § 4.º do art. 33 da Lei n.º 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas.

Desse modo, tratando-se de réu
reincidente
, escorreito o afastamento da especial diminutiva em questão
, porquanto não preenchidos todos os requisitos necessários para a concessão da referida benesse.

Daí porque, frente à ausência de quaisquer causas de aumento ou de diminuição de pena é que se torna
definitiva
para

JEFERSON RODRIGUES SCHUWERTZ
, a reprimenda de

06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão
, além do pagamento de
650 (seiscentos e cinquenta) dias-multa
,
mantendo-se o dia-multa no equivalente a
1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos.

Quanto ao
corréu não apelante
,
George Lucas dos Santos Maidana
, partindo-se da nova pena-base estabelecida nesta instância [
05 anos de reclusão
e

pagamento de
500 dias-multa]
, deixa-se de fazer incidir a atenuante da menoridade relativa reconhecida na sentença, em obediência à súmula 231 do STJ. E, na terceira etapa da dosimetria, já tendo sido aplicada em seu favor a figura privilegiada, neste momento apenas se
retifica, também de ofício, a respectiva fração de diminuição para o patamar máximo de 2/3 (dois terços)
, porquanto em primeira instância foi utilizada fundamentação genérica e dedutiva para a incidência da fração mínima de 1/6 (um sexto), o que se mostra repudiável em nosso ordenamento jurídico, mormente na seara criminal,
in litteris
:

“Pois bem, verifico que o denunciado George faz jus à benesse encimada, justamente por
não possuir antecedentes, já que não ostenta condenação criminal, de modo a preencher todos os requisitos constantes do artigo supramencionado
, razão qual aplico a referida causa de diminuição. Todavia,
apesar de não haver provas materiais de sua participação em organização criminosa, é certo que a comercialização de drogas nesta municipalidade só ocorre com anuência dos membros do Comando Vermelho. Logo, o réu possui, ainda que indiretamente, relacionamento com membros da facção, por isso a diminuição será na fração mínima
...”
(grifei – ID 24646978 – pág. 1).

Logo, ausentes causas de aumento de pena e/ou de outras diminutivas, aplica-se, pelo reconhecimento da figura privilegiada, a fração de 2/3 (dois terços), encontrando-se para
George Lucas dos Santos Maidana
a reprimenda final e definitiva de

01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão
, além do pagamento de
167 (cento e sessenta e sete) dias-multa
, mantendo-se o dia-multa no equivalente a
1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos.

II.III – DO REGIME DE CUMPRIMENTO DA PENA.

Não obstante a retificação do cálculo dosimétrico nesta instância, o regime para o cumprimento da pena deverá permanecer no inicial
fechado

para

JEFERSON RODRIGUES SCHUWERTZ
, em virtude da reincidência do apelante (art. 33, § 2.º,
b
, do Código Penal –
a contrario sensu
) e do disposto no artigo 33, § 3.º do mesmo
Códex
.

Já

George Lucas dos Santos Maidana
, em virtude da retificação
ex officio
da sua
reprimenda final para o
quantum
de
01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão
, além do pagamento de
167 (cento e sessenta e sete) dias-multa
, necessária a readequação da regime de cumprimento da pena para o
aberto
, com fundamento no artigo 33, § 2.º,
c
, do Código Penal.

II.IV – DA SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS.

Inviável a substituição da pena privativa de liberdade de JEFERSON RODRIGUES SCHUWERTZ
por restritiva de direitos, ante a ausência de preenchimento dos requisitos do art. 44, I e II do Código Penal.

Por outro lado,
tem-se que os requisitos objetivos e subjetivos inseridos nos incisos I, II e III, do artigo 44, do Código Penal restaram preenchidos pelo corréu não recorrente, de modo que as alterações perfectibilizadas nesta instância viabilizam a
substituição da sua pena privativa de liberdade por restritiva de direitos
.

Destarte, considerando que
George Lucas dos Santos Maidana
não fora condenado à pena privativa de liberdade superior a quatro anos, assim como, o crime não foi cometido com violência ou grave ameaça à pessoa; não se trata de condenado reincidente, além dos motivos e das circunstâncias indicarem que a substituição é medida suficiente à prevenção e repressão do delito,
substituo a sua pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos
, consistentes em prestação de serviços à comunidade, cabendo ao MM. Juiz da Execução a sua concreta especificação e fiscalização.

III – DA PRISÃO APÓS MANUTENÇÃO DO ÉDITO CONDENATÓRIO NESTA INSTÂNCIA
AD QUEM
.

Não obstante a ausência de pleito recursal quanto a este ponto, pertinente consignar que, consoante se extrai da r. sentença, apenas a
JEFERSON RODRIGUES SCHUWERTZ
foi negado o direito de recorrer em liberdade (ID 24646978 – pág. 5).

Atento à última posição do Pretório Excelso acerca do tema, proferida em 07/11/2019, especificamente quando da conclusão do julgamento conjunto das ADC’s 43, 44 e 54 e que resultou na alteração do entendimento que vinha adotando desde 2016, decidindo-se, pois, por derrubar a possibilidade de execução da pena de prisão para condenados em 2.ª instância, cumpre reiterar que se encontram presentes os requisitos da custódia preventiva do ora recorrente
.

Ou seja, neste momento sua segregação se justifica antes do
trânsito em julgado do decreto condenatório porque mantida nesta instância sua prisão preventiva
a fim de
garantir a ordem pública
, em especial porque é
reincidente
e daí se extrai a concreta possibilidade de reiteração delituosa, o que atrai a incidência do disposto no art. 312 do Código de Processo Penal.

Portanto,
mantenho o óbice ao direito de JEFERSON RODRIGUES SCHUWERTZ recorrer em liberdade.

IV - CONCLUSÃO.

Com essas considerações, conheço e
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso de apelação criminal manejado por
JEFERSON RODRIGUES SCHUWERTZ
, tão somente para readequar sua pena-base ao patamar mínimo legal e,
DE OFÍCIO
, redimensionar o quantum de aumento pela agravante da reincidência, restando sua reprimenda final e definitiva consolidada em
06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão
, em regime inicial
fechado
, além do pagamento de
650 (seiscentos e cinquenta) dias-multa
, mantendo-se o dia-multa no equivalente a
1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos.

DE OFÍCIO

e nos termos do
artigo 580 do Código de Processo Penal
, se estende referida providência [retificação da pena-base] ao corréu não recorrente
George Lucas dos Santos Maidana.
Ainda
ex officio
, ajusta-se a fração de aumento da sua pena pela reincidência e de diminuição pela figura privilegiada, com a subsequente alteração do regime de cumprimento da pena e a substituição por duas restritivas de direitos a serem especificadas e fiscalizadas pelo MM. Juízo da Execução, restando sua reprimenda final e definitiva consolidada em
01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão
, em regime inicial
aberto
, além do pagamento de
167 (cento e sessenta e sete) dias-multa
, mantendo-se o dia-multa no equivalente a
1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 20/05/2020