Tribunal: TJMT
Processo: 0010275-40.2016.8.11.0042
Relator(a): RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão julgador: RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-08-22
Data de publicação: 2020-08-22

Ementa:
do. V - Esta Corte tem entendimento reiterado de que a condenação definitiva por fato anterior ao crime descrito na denúncia, mas com trânsito em julgado posterior à data do ilícito penal, ainda que não configure a agravante da reincidência, pode caracterizar maus antecedentes, pois diz respeito ao histórico do acusado. Habeas corpus não conhecido. (STJ - HC: 409218 RS 2017/0178905-1, Relator: Ministro FELIX FISCHER, Data de Julgamento: 05/04/2018, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 10/04/2018).

RECURSO DE APELAÇAO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – AQUISIÇÃO – DEPÓSITO – VENDA – ATOS PRATICADOS EM UM MESMO CONTEXTO FÁTICO – CRIME DE AÇÃO MÚLTIPLA – DELITO ÚNICO – MINORANTE PREVISTA NO § 4º, DO ART. 33 DA LEI 11.343/06 – UTILIZADA APENAS QUANDO ESTIVERMOS DIANTE DE “TRAFICANTES DE PRIMEIRA VIAGEM” – NÃO APLICAÇÃO EM VIRTUDE DE CONDENAÇÃO POR FATO POSTERIOR – POSSIBILIDADE – DEMONSTRAÇÃO DE QUE O RÉU SE DEDICA A ATIVIDADE CRIMINOSA – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. Quando transcorrido lapso temporal breve entre a aquisição, depósito e venda da substância entorpecente, restando evidente que não se tratam de circunstâncias distintas, mas sim de atos praticados em um mesmo contexto fático, estaremos diante de crime único, vez que o delito de tráfico é de ação múltipla. A minorante prevista no § 4º, do artigo 33, da Lei 11.343/06 deverá ser utilizada apenas quando estivermos diante de “traficantes de primeira viagem”, porquanto, quando já existir condenação com transito em julgado, mesmo que por ato praticado em data posterior, restará hialino que o agente se dedica a atividades criminosas, o que afasta a possibilidade de concessão da benesse.” (Ap, 70537/2009, DES. TEOMAR DE OLIVEIRA CORREIA, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data do Julgamento 17/03/2010, Data da publicação no DJE 31/03/2010).

Concluo, por fim, que a causa especial de redução de pena regulada no §4º do art. 33 da Lei n.º 11.343/2006, para fazer jus ao benefício, deve o réu satisfazer a todos os requisitos cumulativamente, isto é, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar às atividades criminosas nem integrar organização criminosa.

Por isso, DEIXO de aplicar a causa de diminuição disposta no §4º, do art. 33, da Lei de Drogas.

Não havendo outra causa de aumento de pena a ser considerada, TORNO A PENA CONCRETA em desfavor de JOÃO GABRIEL PINHEIRO DA CRUZ, brasileiro, solteiro, natural de Cuiabá/MT, nascido no dia 15/03/1995, portador da cédula de RG n°2565669,filho de Sedinei Marcos da Cruz e Wania Patrícia Pinheiro da Cruz, residente na rua Poxoréo, número 63, bairro Coohab Nova, Cuiabá/MT, no patamar de 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, que fixo no valor de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente à época dos fatos.

Por isso,
em observância aos critérios previstos no art. 59 c/c art. 33, §2º e §3º, ambos do Código Penal c/c art. 42 da Lei de Drogas, FIXO o regime prisional de início em SEMIABERTO
. (...)”

DA APLICAÇÃO DA MINORANTE PREVISTA NO §4º, DO ART. 33, DA LEI DE DROGAS.

A defesa pleiteia que seja reconhecida e aplicada a fração máxima de 2/3 (dois terços) com relação à causa especial da minoração prevista no parágrafo 4º do artigo 33 da Lei de Drogas.

A mencionada causa especial de diminuição preleciona que nos crimes relacionados ao tráfico ilícito de entorpecentes, as penas poderão ser reduzidas de 1/6 a 2/3, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa.

É de se observar que a redução objetivou suavizar a situação daqueles que não se dedicam ao tráfico como profissão e que vêm a cometer o tráfico de pequena monta pela primeira vez, mitigando a sanção penal do traficante ocasional.

Neste sentido, o Superior Tribunal de Justiça, entende:

“(...)
A aplicação da redutora prevista no art. 33, §4° da Lei 11.343/2006 depende do convencimento do Magistrado

de que o apenado, primário e de bons antecedentes, não se dedique a atividades delituosas nem integre organização criminosa.
Neste contexto, na escolha do quantum de redução da pena em razão da incidência do redutor,
deve-se levar em consideração a quantidade e a natureza da substância apreendida
, por expressa previsão legal (art. 42 da Lei 11.343/2006). (...) (STJ – HC: 498685 SP 2019/0073415-7, Relator: Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Data de Julgamento: 28/05/2019, T5 – QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 07/06/2019). ”

No presente caso, verifica-se que o apelante não faz jus a benesse, visto que responde por outras duas ações penais, por delito idêntico, na comarca de Cuiabá/MT, autos de código 459534 e 460680, conforme consta na folha de antecedentes criminais – Id. 25546472, de modo a não preencher os requisitos constantes no artigo supramencionado.

O Superior Tribunal de Justiça entende:

“(...) I -
O benefício legal previsto no § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/06 pressupõe o preenchimento pelo Réu de todos os requisitos cumulativamente
, sendo eles: i) primariedade: ii) bons antecedentes: iii) não dedicação em atividade criminosa: iv) não integrar organização criminosa.

II.

(...)

III.

Assim,
é possível a utilização de inquéritos policiais e/ou ações penais em curso para formação da convicção de que o réu se dedica a atividade criminosa, de modo a afastar o benefício legal previsto no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/06.

(...) (STJ – EREsp: 1431091 SP 2014/0015576-0, Relator: Ministro FELIX FISCHER, Data de Julgamento: 14/12/2016, S3 – TERCEIRA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 01/02/2017).”

DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA.

No que concerne ao pedido de alteração do regime inicial de cumprimento de pena para o aberto, vejo que este não merece prosperar, visto que a pena imposta ao apelante foi fixada em 05 (cinco) anos de reclusão.

Insta salientar, que o art. 33, § 2º, alínea “b”, do Código Penal, estabelece:

Art. 33 - A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semiaberto ou aberto. A de detenção, em regime semiaberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado; (...)

§ 2º - As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso; (...)

b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semiaberto; (...)”

Neste sentido, o Tribunal de Justiça do Distrito Federal:

“(...) Fixada a pena em patamar superior a 4 (quatro) anos e não excedente a 8 (oito) anos, não sendo o réu reincidente e havendo apenas uma circunstância judicial desfavorável, razoável a fixação do regime inicial semiaberto, nos termos do artigo 33, § 2º, ?b?, e § 3º, do Código Penal. (...)

(TJ-DF 00064757020188070001 DF 0006475-70.2018.8.07.0001, Relator: SILVANIO BARBOSA DOS SANTOS, Data de Julgamento: 16/01/2020, 2ª Turma Criminal, Data de Publicação: Publicado no PJE: 14/02/2020. Pág.: Sem Página Cadastrada).”

Assim, verifica-se que o juiz ao fixar o regime inicial de cumprimento da reprimenda, observou-se os critérios previstos no art. 59 e 33, §2º, alínea “b”, e §3º, do Código Penal, bem como o art. 42 da Lei nº 11.343/2006.

Desta forma, o regime inicial de cumprimento da pena está fixado de forma correta, não havendo que se falar em alteração para o regime inicial aberto.

Ante ao exposto, em consonância com o parecer Ministerial,
desprovejo o recurso
de apelação interposto por
João Gabriel Pinheiro da Cruz.

É como

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0010275-40.2016.8.11.0042
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
RUI RAMOS RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). GLENDA MOREIRA BORGES, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (APELADO), JOAO GABRIEL PINHEIRO DA CRUZ (APELANTE), MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO
– SENTENÇA CONDENATÓRIA – ART. 33,
CAPUT
, DA LEI Nº 11.343/2006 – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – PEDIDOS SUCESSIVOS –
ABSOLVIÇÃO
– ANEMIA DO CONJUNTO PROBATÓRIO – IMPOSSIBILIDADE – REALIDADE DELITIVA E AUTORIA DEMONSTRADAS – DECLARAÇÃO DO POLICIAL FIRME E COERENTE COM AS DEMAIS PROVAS DOS AUTOS – PENA – DOSIMETRIA –
RECONHECIMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO, §4º, ART. 33, DA LEI 11.343/2006
– DESCABIMENTO – AÇÕES PENAIS EM ANDAMENTO PELO MESMO DELITO – INVIÁVEL A APLICAÇÃO DO BENEFÍCIO –
ALTERAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA PARA O ABERTO
– INCABÍVEL – REPRIMENDA FIXADA EM CONFORMIDADE COM OS
ART.
59 E 33, §2º, ALÍNEA “B”, E §3º, DO CP, E ART. 42 DA LEI DE DROGAS
– SENTENÇA MANTIDA –
RECURSO DESPROVIDO.

Havendo nos autos elementos suficientes para se imputar ao acusado a autoria do crime de tráfico de drogas, a manutenção da condenação é medida que se impõe.

Ademais, quanto a alegação do apelante ser usuário de substância entorpecentes não exclui, por si só, a caracterização do tráfico ilícito de drogas, pois o crime descrito no art. 28 da Lei Antidrogas exige provas robustas acerca da condição de usuário, que no caso em questão não foi providenciado.

Não se aplica a minorante do § 4º, do art. 33 da Lei de Drogas ao apelante, uma vez que o privilégio da redução da pena deve incidir apenas sobre o chamado “pequeno traficante” ou “traficante eventual”, e não àquele que mesmo não havendo processo transitado em julgado, responde por ação do mesmo delito, desta forma, demonstrando sua habitualidade.

A cerca do pedido da aplicação do regime inicial aberto, o juízo sentenciante fixou a reprimenda em consonância com a sanção imposta, e em conformidade
com os critérios previstos no art. 59 e 33, §2º, alínea “b”, e §3º, do Código Penal, bem como o art. 42 da Lei nº 11.343/2006.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto em favor de
João Gabriel Pinheiro da Cruz
contra os termos da sentença proferida pelo Juízo da 9ª Vara Criminal da Comarca de Cuiabá/MT, nos autos da ação penal nº 0010275-40.2016.8.11.0042 (Código 434205), que a condenou por infringência ao disposto no artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006, ao cumprimento da pena privativa de liberdade de 05 (cinco) anos de reclusão, a serem cumprimentos em regime inicial semiaberto, e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, fixados em 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente à época dos fatos.

Inconformado, através da Defensoria Pública, interpôs o presente recurso de apelação. (Id. 25546478/25546479). Em suas razões pleiteia a reforma da r. sentença para que o apelante seja absolvido, com fulcro no art. 386, inciso VII, do Código de Processo Penal, e caso não seja este o entendimento, requer a reforma da dosimetria para que seja reconhecida a causa de diminuição prevista no §4ª, do art. 33, da Lei de Drogas, em seu grau máximo e a alteração do regimento inicial de cumprimento da pena para o aberto.

Em sede de contrarrazões, o Ministério Público manifestou-se pelo improvimento do recurso, mantendo a sentença prolatada pelo juízo
a quo
incólume. (Id. 25546481/25546482).

Nesta instância, a Procuradoria Geral de Justiça, através do eminente Procurador, João Batista de Almeida, manifestou-se pelo
desprovimento do recurso
interposto (Id. 27745046), sintetizando o entendimento conforme segue:

“Sumário: acusado condenado nas penas do artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06, à pena de 05 anos de reclusão, no regime semiaberto e ao pagamento de 500 dias-multa – Inconformismo defensivo – A defesa pugna pela absolvição por insuficiência probatória. Subsidiariamente, pugna pela aplicação da minorante prevista no §4º do artigo 33 da Lei de Tóxicos, e, consequentemente, a alteração do regime de início de cumprimento da pena para o aberto – Alegações improcedentes – Autoria e materialidade incontestes – Farto conteúdo probatório incriminador dando conta da finalidade de mercancia da droga apreendida – Depoimento dos policiais – Presumem-se idôneas as declarações feitas por policiais, bem como possui forte valor probante para o amparo de um decreto condenatório – Aplicação da causa de diminuição prevista no § 4º do artigo 33, da Lei nº 11.343/06 – Impossibilidade – Ações penais em curso têm condão de afastar tal benesse – Pelo desprovimento do recurso.”

RELATADO O NECESSÁRIO.

V O T O R E L A T O R

Conforme relatado, trata-se de recurso de apelação criminal interposto em favor de
João Gabriel Pinheiro da Cruz
contra os termos da sentença proferida pelo Juízo da 9ª Vara Criminal da Comarca de Cuiabá/MT, nos autos da ação penal nº 0010275-40.2016.8.11.0042 (Código 434205), que a condenou por infringência ao disposto no artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006, ao cumprimento da pena privativa de liberdade de 05 (cinco) anos de reclusão, a serem cumprimentos em regime inicial semiaberto, e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, fixados em 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente à época dos fatos.

Emerge da exordial acusatória:

“(...) No dia 26 de março de 2016, por volta das 01h40min, em via pública, bairro Cidade Alta, Cuiabá/MT, o denunciado JOÃO GABRIEL PINHEIRO DA CRUZ trazia consigo drogas de uso proscrito, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, cujas circunstâncias indicam que seriam destinadas a consumo de terceiros e a mercancia.

A guarnição da polícia militar VTR 2646 efetuava rondas no referido local e ao se deparar com o denunciado JOÃO GABRIEL o abordou e após busca pessoal foram localizados, no bolso traseiro do denunciado, 02 (duas) trouxinhas de pasta base de cocaína e a quantia em dinheiro no valor de R$ 24,00 (vinte e quatro reais). Também foram apreendidos, no local, mais l2 (doze) trouxinhas da mesma substância, que havia sido havia dispensado ao solo pelo denunciado quando avistou a aproximação da viatura policial.

Consta dos autos que no momento da abordagem o denunciado tentou empreender fuga dos agentes estatais. Perante a autoridade policial o denunciado JOÃO GABRIEL alegou que a droga não foi encontrada em sua posse, negou, portanto, ser traficante, disse ser apenas usuário.

A materialidade do crime de tráfico de drogas foi comprovada pelo laudo de constatação preliminar nº 0/94/2016 (fls. 19-vº) e definitivo nº 3.14.2016.25479-01 (fls. 35/36), que concluíram que as substâncias apreendidas apresentaram resultado positivo para COCAÍNA, pesando 3,54g (três gramas e cinquenta e quatro centigramas). (...)”

Nas razões recursais pleiteia a reforma da r. sentença para que o apelante seja absolvido, com fulcro no art. 386, inciso VII, do Código de Processo Penal, e caso não seja este o entendimento, requer a reforma da dosimetria para que seja reconhecida a causa de diminuição prevista no §4ª, do art. 33, da Lei de Drogas, em seu grau máximo e a alteração do regimento inicial de cumprimento da pena para o aberto.

DA ABSOLVIÇÃO

Em análise aos autos, verifica-se que a materialidade delitiva está devidamente comprovada pelo inquérito policial (Id. 22541457), auto de prisão em flagrante (Id. 25541458), termo de depoimento (Id. 255414559), termo de declarações (Id. 25541460), termo de qualificação (Id. 25541461), boletim de ocorrência (Id. 25541464), termo de exibição e apreensão (Id. 25541465), laudo pericial (Id. 25541467), laudo pericial de lesão corporal (Id. 25541050) e relatório policial (Id. 25541054).

Aduz do laudo pericial que o material possuía
3,54g
(três gramas e cinquenta e quatro centigramas), apresentando resultado positivo para
cocaína.

Do mesmo modo, a prova da autoria delitiva é inconteste, especialmente pelos depoimentos prestados pelos policiais responsáveis pelo flagrante, bem como demais elementos probatórios constantes dos autos.

O apelante perante a autoridade policial, negou a pratica delitiva, informando que o entorpecente apreendido não estava em sua posse e, que fora agredido pelos policiais, vejamos:

“(...) QUE perguntado ao interrogando se sofreu violência por parte da polícia militar, respondeu que sim como socos no rosto, chutes e pontapés na barriga e nos olhos; QUE não possui passagens criminais; QUE é usuário de entorpecente (maconha, pasta base); QUE a droga não foi encontrada em seu poder; QUE a droga foi encontrada longe do interrogando; (...)”

Em juízo, o apelante ratificou seu depoimento perante a autoridade policial, assim, trago o depoimento do apelante, devidamente resumido pelo juiz sentenciante – Id. 25546473/25546475, vejamos:

“(...) Que não foi encontrado nada comigo não; Que eles me desmaiaram; Que eles ‘desmaiaram eu’ e não foi encontrado nada comigo não; Que me bateram e me desmaiaram duas vezes; Que não foi encontrado nada comigo não. (...); Que eu ‘tava’ vindo do lanche e indo embora (...); Que quando a polícia me abordou eu não tentei fugir em momento algum; Que eu não conhecia esses policiais (...); Que eu não sei, qual motivo os policiais informaram terem encontrado a droga comigo; Que era madrugada já e que era a primeira vez que eu tinha visto os policiais (...); Que eu estava vindo do lanche, estava na Avenida Cuiabá, ‘tava’ perto de casa (...); Que era lá pelas 02:00hrs (duas) da manhã por ai (...); Que estava eu e mais um, indo lanchar (...); Que eu não sei de quem era a droga que foi encontrada; Que eu estava com um conhecido meu lá do bairro, o nome dele é ‘Levi’ (...); Que o ‘Levi’ também foi abordado; Que o valor de R$ 24,00 (vinte e quatro reais) era meu; Que o dinheiro estava comigo, a droga não (...); Que eu não vi outra pessoa sendo abordada (...); Que o ‘Levi’ estava comigo, acho que o ‘Levi’ estava com medo ‘sei lá; Que o ‘Levi’ tem passagem, Que o ‘Levi’ também foi abordado pela polícia e que ele também estava comigo na lanchonete; Que nós ‘tava’ vindo do lanche; Que o ‘Levi’ mora lá no meu bairro; Que só tinha nós dois no local (...)”

A testemunha Leandro Soares Queiroz Benites do Carmo, perante a autoridade policial, informou:

“(...) Que perguntado ao declarante se havia sido agredido pela guarnição da Polícia Militar, respondeu que sim e muito, com tapas no rosto, mas que não quer fazer exame de corpo delito; QUE o declarante não passagem criminal; QUE é usuário de entorpecentes (maconha); QUE estava indo em direção a sua residência e quando observou que um conhecido do bairro estava sendo abordado pela guarnição da polícia militar, momento em que os policiais o chamou para ser abordado também, mas que não estava juntos com o João Gabriel; QUE não tem conhecimento de que o João Gabriel seja traficante, sabe apenas que ele é usuário e que nunca soube que o mesmo pudesse ter passagem criminal; QUE a droga não foi encontrada com o João Gabriel e sim do outro lado da Rua em que estavam; (...)”

Em juízo a testemunha
Leandro Soares Queiroz Benites do Carmo, informou que não estava no local no dia dos fartos e quem deu o depoimento na fase inquisitiva foi seu irmão Levi, não sabendo informar o porquê o mesmo deu seu nome, assim, trago o depoimento do apelante, devidamente resumido pelo juiz sentenciante – Id. 25546473/25546475, vejamos:

“(...) Que eu não estava no local; Que conheço o João Gabriel, ele é amigo do meu irmão (...); Que o nome do meu irmão é ‘Levi’ e que o meu irmão não mora mais com a minha família; Que no passado o ‘Levi’ tinha envolvimento com drogas; Que eu não sei a razão do ‘Levi’ ter dado o meu nome (...); Que eu já fui confundido com o meu irmão, tanto que eu fui na POLITEC, fiz o exame grafotécnico, tudo e agora ocorreu de novo; Que eu não sou o ‘Levi’; Que essa é a segunda vez que sou confundido com o ‘Levi’ (...); Que a única coisa que eu sei é que o ‘Levi’ mora na parte de cima do Cidade Alta na Avenida Principal; Que o ‘Levi’ é mais novo que eu e que ele é maior de idade, tem 20 (vinte) anos; Que eu não tenho nenhuma informação sobre esse processo; Que eu não sei se meu irmão responde por algum processo; Que eu também
não sei porque ele deu o meu nome e que essa foi a segunda vez
; Que na outra vez em que ele falou meu nome ele era réu (...)”.

Trago depoimento da testemunha Levi Soares Queiroz Benites do Carmo, devidamente resumido pelo juiz sentenciante – Id. 25546473/25546475, vejamos:

“(...) Que eu e o João Gabriel estávamos voltando do lanche lá no Cidade Alta ai estávamos voltando do lanche ai a gente foi abordado pela polícia, ‘ai’ a policial começou a falar que por causa da área ali, que a gente estava envolvido com tráfico de drogas; Que o policial puxou o João Gabriel para um lado e começou a bater nele falando que ele era traficante ali, que ele vendia droga ; Que depois de dar umas duas desmaiada nele, ‘ai’ voltou com ele com uma sacolinha com umas ‘pedrinhas’ de droga, alegando que era dele; Que os policiais bateram em nós dois; Que lá no CISC eles apresentaram só o ‘Gabriel’ que era tipo o dono da droga (...); Que estávamos voltando do lanche; Que estávamos voltando para casa; Que era tarde, era uma e pouco por ai; Que saímos para ir para o lanche mesmo; Que estávamos lá perto de casa; Que eu moro perto do Cidade Alta (...); Que a gente decidiu fazer um lanche e que depois eu ia ver a minha namorada; Que ai nós fomos fazer o lanche e ‘ai’ na volta do lanche a gente foi abordado (...); Que estávamos perto do lanche, uns 200m (duzentos) metros, bem na esquina mesmo (...); Que o policial parou a gente por causa da área ali; Que eles os policiais ‘falou’ que a gente ‘tava’ vendendo entorpecentes ali, porque já era tarde da noite já (...); Que eu moro ali, mas não sei direito da área; Que eu não vendo droga; Que o povo fala que ali é uma área perigosa de tráfico de drogas; Que lá é meio ‘quebradinho’ fica na Avenida; Que eu não sabia que naquela esquina que o policial abordou nós eu não sabia que ali era uma área de tráfico de drogas; Que os policiais ‘falou’ que ali tinha gente já vendendo droga; Que os dois ‘policial’ começou a falar pra gente (...); Que ninguém se recusou a ser revistado; Que o policial falou: ‘mão na cabeça’ e já veio encostando nós na parede; Que eu não tentei fugir; Que ninguém tentou fugir (...); Que não tinha droga comigo nem com o João Gabriel; Que eu tenho certeza que não tínhamos drogas; Que só fomos fazer um lanche que voltamos do lanche e já fomos abordados e ai aconteceu todo esse conflito (...); Que o policial saiu com o João Gabriel do meu lado, levou mais um pouco para esquina, perto da viatura, e começou a bater nele e isso eu vi; Que eu vi ele o policial batendo no João Gabriel, desmaiando ele e depois dele desmaiado, acordando ele, e depois ele já veio com o ‘Gabriel’ com as ‘trouxinhas’, mas eu não sei quando que ele tirou ali; Que o policial só foi um pouquinho para a esquina, sumiu só um pouquinho da minha vista só e já voltou arrastando ele assim e acordando ele (...); Que eu não conheço o ‘Vandinho’; Que eu não sei se o João Gabriel conhece o ‘Vandinho’ ; Que eu já fui preso por assalto e outra por tráfico de drogas (...); Que eu sou usuário de ‘maconha’ e de cigarro; Que no dia eu só estava com o cigarro no bolso mesmo (...); Que eu conheço o João Gabriel a 1 (um) e meio a 2 (dois) anos, ele era da quadra mesmo, a gente jogava bola juntos na quadra nova (...); Que eu sei é que o João Gabriel é usuário de maconha, que eu já fumei com ele já (...); Que só o João Gabriel fez exame de corpo de delito; Que o João Gabriel fez lá no CISC mesmo; Que eu também fui levado para o CISC mas que não fizeram exame de corpo de delito em mim (...); Que eu moro na Cidade Alta acho que tem uns 20 (vinte) a 15 (quinze) anos eu sempre morei ali; Que o João Gabriel mora na Cohab Nova ali(...)”.

Em que pese a negativa da autoria em juízo pelo apelante e pela testemunha Levi, os depoimentos prestados pelos policiais merecem maior credibilidade, pois está em consonância com as demais provas contidas nos autos, ademais, verifica-se que o depoimento da testemunha é contraditório, visto que o mesmo perante a autoridade policial apresentou-se como Leandro, utilizando-se do nome de seu irmão.

O Policial Militar João Paulo Moura de Arruda, perante a autoridade policial informou:

“(...)
QUE a guarnição foi acionada pela viatura 7830 que se encontrava em rondas pelo Bairro Cidade Alta e ao tentar abordar dois indivíduos, um deles se recusou a acatar as ordens emanadas pela guarnição ao qual se dizia ser trabalhador e que não seria bordado; QUE neste momento o oficial COUREO a arma de fogo se aproximou-se do suspeito a fim de realizar o controle de contato, de acordo com o POP, uso progressivo da força, porem o suspeito JOÃO GABRIEL, tentou empreender em fuga, sendo então necessário conté-lo, momento em que o suspeito passou a se debater vindo a jogar o rádio comunicador do oficial de área ao solo; QUE em seguida com o apoio dos demais policiais foi possível realizar a imobilização do mesmo ao solo. QUE fora realizado a busca pessoa, sendo localizado no bolso traseiro lado direito 02 (DUAS) TROUXINHAS DE SUBSTÂNCIAS ANALOGA A PASTA BASE E UMA QUANTIA EM DINHEIRO NO VALOR DE R$ 24,00 (VINTE E QUATRO REAIS) EM ESPECIE; QUE posteriormente ao ser realizado um busca pelo local foi localizado os restante dos entorpecentes vinculado; QUE havia sido dispensados pelo suspeito, onde o foi confirmado pelo mesmo; QUE os demais suspeitos ambos disseram que não conheciam o JOÃO GABRIEL e que estariam ali apenas de passagem; QUE foi indagado ao suspeito JOÃO GABRIEL sobre os entorpecentes este informou que pegou com o indivíduo conhecido pela alcunha de “VANDINHO" QUE reside na Rua Rondonópolis, esquina com a Rua do local da abordagem; QUE o suspeito JOÃO GABRIEL apresenta vermelhidão no olho esquerdo e pequeno inchaço nos lábios e na cabeça, proveniente da abordagem; QUE o suspeito LREANDRO foi entregue sem lesões; (...)”

Em juízo o Policial Militar João Paulo Moura de Arruda, declarou que o apelante tentou se evadir do local, desta forma, trago o depoimento devidamente resumido pelo promotor em suas contrarrazões – Id. 25546481/25546482, vejamos:

“(...)
estava em rondas na Cidade Alta, local conhecido por venda de entorpecentes, quando avistou o apelante Joao Gabriel e outro rapaz; que fez a abordagem e o motorista pediu para ele parar e tentou se evadir e o tempo todo estava agitado e não acatava a ordem de colocar a mão na cabeça; que diante disso fez uso da forca para aborda-lo e nisso ele tentou se desviar do depoente; que o tempo todo o apelante reagia e por isso precisou usar a forca; que para cessar a resistência dele foi colocá-lo no chão e nesse momento entrou em luta corporal; que no momento do algemamento do apelante teve que colocar o joelho no rosto dele para imobilizá-lo e por isso justifica a escoriação no rosto do apelante; que João Gabriel está sempre no bar e já prendeu-o depois dessa situação com uma porção de maconha; que a droga estava no solo; que não viu o apelante jogar a droga no chão. (...)”

O Policial Militar Oacy da Silva Taques Neto, perante a autoridade policial, aduziu:

“(...) QUE a guarnição foi acionada para prestar apoio a viatura 7830 que se encontrava em rondas pelo Bairro Cidade Alta e ao tentar abordar dois indivíduos, um deles se recusou a acatar as ordens emanadas pela guarnição ao qual se dizia ser trabalhador e que não seria bordado; QUE neste momento o oficial COUREO a arma de fogo se aproximou-se do suspeito a fim de realizar o controle de contato, de acordo com o POP, uso progressivo da força, porem o suspeito JOÃO GABRIEL, tentou empreenderem fuga, sendo então necessário conté-lo, momento em que o suspeito passou a se debater, vindo a jogar o rádio comunicador do oficial de área ao solo; QUE em seguida como apoio dos demais policiais foi possível realizar a imobilização do mesmo ao solo. QUE fora realizado a busca pessoa, sendo localizado no bolso traseiro lado direito 02 (DUAS) TROQUXINHAS DE SUBSTÂNCIA ANALOGA A PASTA BASE UMA QUANTIA EM DINHEIRO NO VALOR DE R$24,00 (VINTE E QUATRO REAIS) EM ESPECIE; QUE posteriormente ao ser realizado um busca pelo local foi localizado os restante dos entorpecentes vinculado; QUE havia sido dispensados pelo suspeito, onde o foi confirmado pelo mesmo; QUE os demais suspeitos ambos disseram que não conheciam o JOÃO GABRIEL e que estariam ali apenas de passagem; QUE foi indagado ao suspeito JOÃO GABRIEL sobre os entorpecentes este informou que pegou com o indivíduo conhecido pela alcunha de “VANDINHO” QUE reside na Rua Rondonópolis, esquina com a Rua do local da abordagem; QUE o suspeito JOÃO GABRIEL apresenta vermelhidão no olho esquerdo e pequeno inchaço nos lábios e na cabeça, proveniente da abordagem; QUE o suspeito LEANDRO foi entregue sem lesões; (...)”

Em juízo o olicial Militar Oacy da Silva Taques Neto, ratificou seu depoimento prestado perante a autoridade policial, assim, trago o depoimento do apelante, devidamente resumido pelo juiz sentenciante – Id. 25546473/25546475, vejamos:

“(...) Que eu estava em rondas pelo bairro Cidade Alta e ali naquela rua em que ele foi abordado, ali é uma rua de muito tráfico drogas; Que inclusive, ali tem uma alta concentração de ladrões de banco; Que recentemente foi preso um cidadão chamado ‘Vandinho’; Que esse ‘Vandinho’ foi preso parece que, com uma espingarda calibre 12 (doze), uma submetralhador, um explosivo e só não acharam um lance morteiro; Que esse João Gabriel aqui, faz esse tráfico de ‘formiguinha’ pra esse ‘Vandinho’ que está preso, foi preso novamente; Que antes dessa situação o ‘Vandinho’ saiu e é ele que fomenta todo esse tráfico naquela rua aonde o João Gabriel foi preso; Que o ‘Vandinho’ fomenta todo esse tráfico ali e ele não ‘bota’ a cara, mas é ele que ‘bota’ essas formiguinhas, geralmente da idade do João Gabriel; Que é de pouca idade e coloca eles para trabalhar; Que tem esse João Gabriel que esta aqui, tem o ‘LekLek’ que também já foi preso com arma (...); Que aquela região esta perdida, se não me engano o nome da rua é Rondonópolis, não me recordo; Que é uma rua muito conhecida ali da nossa área (...); Que nós abordamos ele ali na esquina da Avenida Cuiabá com essa rua; Que é na Cidade Alta (...); Que não a comércio na rua, só residência; Que tem um espetinho, mas lá pra baixo, uns 100m (cem) metros; Que só vende espetinho; Que não vende lanche (...); Que a casa do réu é na Cidade Nova; Que não é longe do local em que ele foi apreendido; Que é pertinho; Que ele estava indo sentido a casa dele (...); Que ele foi abordado, por já ter indícios criminais, vê a viatura, fica com medo, olha para baixo, olha para o lado; Que nós fizemos a volta e
ele ‘dispensou’
(...); Que não me lembro se tinha mais gente com ele; Que não me lembro se foi abordado outra pessoa (...); Que nesse dia mesmo a gente ‘tava’ , nessa mesma rua, um outro rapaz estava com duas ‘cabecinhas’, na mesma rua ali (...); Que eu não conhecia o réu antes; Que nem sabia que ele ‘tava’ lá (...); Que esse vínculo ali, todo mundo que está envolvido com tráfico de droga, está ligado a este ‘Vandinho’ nessa rua ali; Que todo mundo que está ligado com o tráfico de drogas está ali; Que ‘bandido que manda na área ali é ele’; Que é de praxe eles não ‘fala’ porque fica com medo de ser coagido por ele o ‘Vandinho’ é grande; Que tem muito acesso a muita arma de grosso calibre (...);
Que a droga estava com ele mesmo; Que estava no bolso dele
(...); Que quem estava comigo no dia da ronda era o Tenente Arruda; Que de normal era só eu e ele, mas eu vi ali na ata que tinha mais um, não me lembro; Que na escala nossa, são só dois; Que eu me lembro estava comigo no dia da ocorrência o Tenente João Arruda; Que eu não me lembro se tinha mais alguém comigo; Que quando falta qualquer policial numa base ou em outro lugar é feito o ‘redeslocamento’ dele, ele vai para outra base pra compor; Que quando termina e não tem aonde ele ficar, geralmente vai para a nossa viatura e ai não é ‘feita’ documento nenhum, porque não há necessidade dele estar trabalhando; Que eu não lembro; Que não tenho certeza se tinha mais gente comigo (...); Que lá na folha lá fora, eu vi que tinha mais gente comigo (...); Que o João Gabriel ao ver a guarnição desviou o olhar, refez o caminho, não sabe pra onde ia e pra qual lado; Que não sabia para qual lado que vai, fica perdido, o medo causa isso (...);
Que eu encontrei a droga com ele; Que ele jogou no chão, tirou e jogou; Que no momento que ele percebeu que ia ser abordado ele pegou e dispensou a droga
; Que se eu não me engano a droga estava no bolso dele; Que eu só me lembro dele cometer o ato de tirar e jogar (...);
Que ele mesmo falou que tem envolvimento com o traficante do bairro
;
Que ele falou que faz o ‘corre’ para o ‘Vandinho
’; Que o réu tem medo, querendo negar, que é retaliação do ‘Vandinho’ (...); Que inclusive quem prendou ‘eles’ o ‘Vandinho’ foi a ROTAM; Que inclusive foi eles a ROTAM que falou desse ‘Vandinho’; Que não é só o João Gabriel não; Que inclusive se não prender, não vai acabar com o tráfico de drogas na região do Cidade Alta; Que o João Gabriel é só um ‘formiguinha’ (...)”.

Sabido e ressabido que os policias, civis ou militares, especialmente os que se encontravam no momento e no lugar do crime, não estão impedidos de depor, pois não podem ser considerados inidôneos ou suspeitos, pela simples condição funcional. Ao contrário, possuem credibilidade, eis que como agente público na prática de ato administrativo, goza de presunção de boa-fé, ainda mais em crime de tráfico de drogas, ordinariamente resistido pela clandestinidade.

Neste sentido, trago entendimento do Egrégio Tribunal de Justiça de Minas Gerais:

“(...) 3.
Os depoimentos dos policiais merecem total credibilidade, notadamente quando coerente e harmônicos com os demais elementos probatórios
. (...) (TJ-MG-APR: 10672170242651001 MG, Relator: Paulo Cézar Dias, Data de Julgamento: 16/07/2019, Data de Publicação: 23/07/2019). ”

Este E. Tribunal de Justiça também conflui com o entendimento alhures, vejamos:

“(...)
O depoimento de policiais pode ser meio de prova idôneo para embasar a condenação, principalmente quando tomados em juízo, sob o crivo do contraditório, e em harmonia com os demais elementos de provas produzidas durante a persecução penal
” (TJMT - Recurso de Apelação Criminal n.º 13.083/2012 - 1ª Câmara Criminal - Rel. Des. Rui Ramos Ribeiro - Julgado em 15/01/2013). ”

Nos autos não se desvendam quaisquer dados que pudessem influenciar os policiais a atribuir o crime em comento a apelante, a qual vale ressaltar, transportava e trazia consigo, quantidade significativa de substância entorpecente popularmente conhecida por cocaína.

Ademais, em que pese as alegações do apelante de que sofreu violência por parte dos policiais militares para que o mesmo assumisse a propriedade do entorpecente, verifica-se que tal alegação não merece prosperar, haja vista que os policiais em seus depoimentos explicaram o motivo pelo qual o recorrente apresentou lesões, pois, o mesmo resistiu à prisão, tentou se evadir do local e o tempo todo reagia, sendo necessário o uso de força para aborda-lo.

Deste modo, não podemos olvidar da aplicação do princípio da igualdade, estando também o policial sujeito, como qualquer outra testemunha, ao compromisso de dizer a verdade, estipulado no artigo 203 do Código de Processo Penal e caso o policial faça alguma afirmação falsa, o Magistrado determinará a instauração de inquérito para apurar crime de falso testemunho, isso com força no artigo 211 do mesmo diploma legal.

Logo, o depoimento dos policiais tem validade idêntica ao de qualquer outra pessoa e, como qualquer outro, se sujeita às sanções de falso testemunho. Portanto, o depoimento de policial obedece aos mesmos princípios aplicados ao restante das pessoas, não havendo que se falar em suspeição ou inidoneidade considerando-se somente a sua condição funcional, até porque, todo e qualquer depoimento tem valor relativo e, como tal, é analisado pelo juiz para formar a sua convicção.

In casu,
foram encontrados
3,54g
(três gramas e cinquenta e quatro centigramas), apresentando resultado positivo para cocaína, bem como a quantia de R$ 24,00 (vinte e quatro reais) em espécie.

É cediço que o tráfico de entorpecente é um delito de ação múltipla e conteúdo variado, em que se admitem várias condutas, mesmo porque, para a caracterização do crime de tráfico, delito que por sua própria natureza, é cometido na clandestinidade, basta indícios suficientemente seguros a conduzirem à condenação.

Por isso mesmo que destinação comercial, ou a prova da mercancia, não necessita ser direta, mas deve ser firmada quando os indícios e presunções, analisados sem preconceito, formam um todo harmônico a sustentar a distribuição comercial do entorpecente.

A faceta relativa à disseminação de substância entorpecente se agiganta perante os adolescentes e os que se encontram na “pré-adolescência”, pois até mesmo a clandestinidade e o distanciamento da sociedade honesta estão desaparecendo, envolvendo cada vez mais e mais pessoas, inclusive mães, que não raro, exercem a traficância sob o pálio da necessidade do sustento de seus filhos menores, mas sempre auxiliando a destruição das vidas dos menores dependentes e das respectivas famílias.

Ainda sobre o tráfico de drogas, a jurisprudência nos tem ressaltado:

“Por fim, o tráfico ilícito de drogas é um dos crimes que na atualidade causa maiores malefícios à sociedade. É o gerador de grandes infrações. O resultado por ele causado é assombroso, assustador, incontrolável, devastador. Crianças e adolescentes, que poderiam ser cidadãos úteis à pátria, dominados pela dependência toxicológica, para infelicidade dos familiares, se tornam vadios, aproveitadores, assassinos. Há estudos indicando que setenta e nove por cento de autores de crimes, em algumas cidades, apresentam testes de consumo de tóxicos.

Os traficantes, além do mais, sabem que fornecem aos dependentes uma espécie de veneno, que, mais cedo ou mais tarde, causará destruição do desditoso consumidor. É a droga, em suma, a principal causa da desenfreada onda de violência que está abalando todos os países.

Tantos malefícios advêm do nefando comércio que os chefes de Estados-membros da
ONU
e chanceleres desses países já chamaram a atenção para a necessidade de uma ação global e eficaz contra o tráfico. Por mercê de sua iniciativa, a Assembléia Geral da
ONU
aprovou uma série de resoluções, inclusive a convenção que declara o tráfico um ‘crime contra a humanidade’.

Intolerável permitir escapes na legislação de qualquer país para se conceder tratamento assaz liberal ao crime que constitui um flagelo da humanidade. ” (TJSP – 2ª Câm.Crim. – v.u. – rel. Des. Silva Pinto – RT 810/598-9).

Ressalto que na exposição de motivos da Lei Instrumental Penal, a
prova indiciária
, também chamada
circunstancial
, tem o mesmo valor das provas diretas, em que se afirma não haver hierarquia de provas por não existir necessariamente maior ou menor prestígio de uma com relação a qualquer outra. Assim, indícios múltiplos, coerentes, concatenados e impregnados de elementos positivos de credibilidade são suficientes para dar base a uma decisão condenatória, máxime quando excluem qualquer hipótese favorável ao acusado.

Bem a propósito o lembrete do Professor e Procurador de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, Walter Coelho, sobre o valor da prova indiciária em matéria criminal:

“Importante também é aqui relembrar e enfatizar que a prova indiciária, conquanto seja uma prova indireta, não comporta, de antemão, teorizações tendentes a rebaixá-la em sua importância ou valor de convencimento. Improcede, pois, concebê-la como uma prova imperfeita ou semiplena, insuficiente para gerar aquela convicção necessária a uma decisão condenatória, dando-lhe, inclusive, a conotação de prova subsidiária, mero início ou ponto de partida para maiores esclarecimentos das chamadas provas diretas.

Como qualquer outra espécie

probatória, os indícios, na sua realidade prática, é que poderão
ter
maior ou menor credibilidade ou valor elucidativo. No caso concreto, pois, é que eles poderão ser perfeitos ou imperfeitos; manifestos ou contingentes; próximos ou remotos; leves, ponderáveis ou veementes; enfim, suficientes ou insuficientes – classificações essas de importância relativa – sem esquecer que o decisivo, nesta matéria, é a final apreciação crítica da prova (tanto direta, como indireta) em seu conjunto.

Aliás, em matéria probatória, tenha-se sempre presente o moderno sistema do ‘livre convencimento’, que não aceita a prévia catalogação avaliativa e hierárquica das provas, de elaboração legislativa (sistemas das ‘provas legais’ e seu corolário da ‘certeza legal’). A possível e eventual predominância de uma categoria probatória sobre outra há de fazer-se sempre de forma particularizada, no âmbito específico do caso ‘sub judice’: hierarquia ditada pela atenta análise dos meios de percepção (direta ou indireta) dos fatos, mas nunca por aleatórios e abstratas elocubrações legislativas.

A este respeito, expressivas foram as palavras do então Ministro da Justiça Francisco Campos, na Exposição de Motivos do Código de Processo Penal, quando diz: ‘Todas as provas são relativas, nenhuma delas
ter
á, ‘ex vi legis’, valor decisivo, ou necessariamente maior prestígio que outra. Se é certo que o juiz fica adstrito às provas constantes dos autos, não é menos certo que não fica subordinado a nenhum critério apriorístico no apurar, através delas, a verdade material. ’ E mais adiante adverte, com propriedade, ‘que livre convencimento não quer dizer puro capricho de opinião ou mero arbítrio na apreciação das provas. O juiz livre de preconceitos legais na aferição das provas, mas não pode abstrair-se ou alhear-se ao seu conteúdo. Não estará ele dispensado de motivar a sua sentença. E precisamente nisto reside a suficiente garantia do direito das partes e do interesse social. ”
(“Prova Indiciária em Matéria Criminal”, Sérgio Fabris Editor, p. 146/147, 1.996).

Assim sendo, irrelevante constatar se o infrator foi ou não flagrado no ato de venda desta substância que tanto mal traz a sociedade. Sendo, portanto, plenamente dispensável a prova efetiva de atos de comércio para formação de um juízo de certeza quanto ao tráfico de drogas, uma vez que tal convencimento pode resultar suficientemente demonstrado por meio do conjunto de indícios e circunstâncias que cercam o agente. Assim, a posse, a guarda, o transporte e até mesmo distribuição gratuita, quando aliados a outros fatores, constituem elementos indicativos da traficância.

Na situação retratada, o fato de
trazer consigo e/ou guardar
substância entorpecente se enquadra perfeitamente na previsão do artigo 33, da Lei de Drogas que dispõe:

“
Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar,
trazer consigo
,
guardar
, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:
”

Ressalto também que na exposição de motivos da Lei Instrumental Penal, a
prova indiciária
, também chamada
circunstancial
, tem o mesmo valor das provas diretas, em que se afirma não haver hierarquia de provas por não existir necessariamente maior ou menor prestígio de uma com relação a qualquer outra. Assim, indícios múltiplos, coerentes, concatenados e impregnados de elementos positivos de credibilidade são suficientes para dar base a uma decisão condenatória, máxime quando excluem qualquer hipótese favorável ao acusado.

Assim, não há que se falar em insuficiência probatória, pois as provas materiais e testemunhais colhidas constituem em indestrutível e harmônico conjunto de provas a indicar sua livre e consciente participação no tráfico de entorpecentes, motivo pelo qual não se mostra possível a absolvição.

No que tange a alegação do apelante ser usuário de substância entorpecentes não exclui, por si só, a caracterização do tráfico ilícito de drogas, pois a desclassificação para o crime descrito no art. 28 da Lei Antidrogas exige provas robustas acerca da condição de usuário, que no caso em questão não foi providenciado e, simultaneamente, a verificação de que o alucinógeno apreendido em seu poder não se destinava ao tráfico, mas, sim, ao consumo próprio, situação não ocorrida na espécie, porque os elementos probatórios juntados nestes autos demonstram a materialidade e autoria delitivas do delito previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06.

Destaco, por derradeiro, que há a possibilidade de usuário de droga utilizar-se da comercialização do entorpecente não somente para sua sobrevivência, mas para a manutenção do vício, nesse sentido é o teor do Enunciado Orientativo nº. 3 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas,
in verbis
:

“A condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006. ”

Nesta toada colaciono os seguintes arestos desta Egrégia Câmara:

“Esta Egrégia Câmara possui o entendimento de que
a possível situação de condição de usuário de drogas, por si só não afasta a traficância
, vez que no mundo do tráfico de drogas, torna-se perfeitamente possível a figura do usuário (viciado) traficante, que se utiliza do comércio de entorpecentes não apenas como meio de vida, mas, especialmente para manter o vício que cultiva. Por outro lado, não é o habeas corpus o instrumento legítimo para se enfrentar questões relativas à realidade delituosa e autoria. ” (HC 93.392/2011, Rel. Des. Rui Ramos Ribeiro, 1ª Câmara Criminal, julgado em 29/11/2011). ”

Dessa forma, é imperioso reconhecer, que o juízo sentenciante concatenou de forma perfeita todos os elementos probatórios colhidos, não deixando dúvidas acerca da autoria delitiva atribuída a recorrente, motivo pelo qual se revela totalmente impertinente a alegação defensiva acerca da fragilidade probatória, não havendo que se falar em absolvição.

DA DOSIMETRIA

A Defesa requer seja reconhecida a causa de diminuição prevista no §4ª, do art. 33, da Lei de Drogas, em seu grau máximo e a alteração do regimento inicial de cumprimento da pena para o aberto.

Para melhor análise da pretensão arguida, mostra-se oportuna a transcrição da dosimetria da pena realizada pelo Juízo Singular,
litteris:

“(...) DOSIMETRIA E FIXAÇÃO DA PENA:

Primeira fase:

Destaco que a pena cominada para o crime do art. 33, caput, da Lei de Drogas é de 05 (cinco) a 15 (quinze) anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (hum mil e quinhentos) dias-multa.

De acordo com o art. 68 do Código Penal, a aplicação da pena ocorre em três fases. Na primeira delas, deve o Magistrado avaliar as circunstâncias judiciais trazidas no artigo 59, do mesmo codex (culpabilidade, antecedentes, conduta social e personalidade do sentenciado; motivos, circunstâncias e consequências do crime; e o comportamento da vítima) e fixar a pena-base, a qual, por sua vez, servirá de marco inicial para a próxima fase da dosimetria.

Em se tratando de tráfico de drogas, o Magistrado também deverá observar o art. 42 da Lei 11.343/06, que orienta: "O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e quantidade da substância ou do produto, personalidade e a conduta social do agente".

Observando, pois, com estrita fidelidade, as regras do art. 42 da Lei n. 11.343/06, que impõe ao Juiz levar em consideração, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da droga, na fixação da pena base, verifica-se que não há razão para redimensionar-se a reprimenda, lembrando que o entorpecente pesou 3,54g (três gramas e cinquenta e quatro centigramas) de “COCAÍNA”.

Acerca da conduta social e personalidade do condenado, não há elementos e respaldo técnico apto a lastrear consideração em seu prejuízo.

Quanto à culpabilidade, tem-se que, nesta etapa, deve-se abordar o menor ou maior índice de reprovabilidade do agente, não só em razão de suas condições pessoais, mas também levando em consideração a situação em que o fato delituoso ocorreu.

Após um estudo detalhado dos autos, entendo que a conduta do condenado não deve ser tida com grande reprovabilidade, sendo, pois, normal à espécie.

No que tange aos antecedentes criminais, embora o condenado responda a outros processos criminais, conforme folha de antecedentes criminais em anexo, in casu, tal circunstância não tem o condão de majorar a pena-base, uma vez que a mesma será considerada na Terceira Fase da Dosimetria.

As demais circunstâncias judiciais (motivo, circunstâncias e consequência do crime e comportamento da vítima), são peculiares ao delito em comento e nada influenciou para prática do crime em apreço, por isso, DEIXO de pronunciar a respeito.

Assim, FIXO a pena-base em 05 (cinco) anos reclusão e em 500 (quinhentos) dias-multa.

Segunda fase:

Nesta fase, inexiste atenuante em beneficio do sentenciado ou agravante em seu desfavor.

Por esta razão, MANTENHO a pena fixada na fase anterior, qual seja, 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Terceira fase:

Concernente ao redutor que se refere o §4º do artigo 33, da Lei n.º 11.343/06, entendo que o condenado não faz jus a essa benesse, já que se dedica a atividade criminosa, uma vez que reponde outras ações penais pelo cometimento de crime análogo ao presente, conforme folha de antecedentes criminais (em anexo), a qual demonstra que o condenado já foi preso outras três vezes após o fato apurado nestes autos, tendo sido inclusive condenado por este juízo recentemente nos autos de Cód. n°.547327.

A esse respeito é como se posiciona a jurisprudência:

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. DOSIMETRIA. ANÁLISE NEGATIVA DAS CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME, QUANTIDADE DROGA, CULPABILIDADE E MAUS ANTECEDENTES. POSSIBILIDADE. DISCRICIONARIEDADE JURIDICAMENTE VINCULADA. CASO CONCRETO E MAIOR REPROVABILIDADE DA CONDUTA. MINORANTE DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/06 AFASTADA COM BASE EM AÇÕES PENAIS EM CURSO. CABIMENTO. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. PRECEDENTES. CONDENAÇÃO POR FATO ANTERIOR COM TRÂNSITO JULGADO POSTERIOR AO DELITO EM ANÁLISE. MAUS ANTECEDENTES CONFIGURADOS. PRECEDENTES. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. I - A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja possível a concessão da ordem de ofício. II - A via do writ somente se mostra adequada para a análise da dosimetria da pena se não for necessária uma análise aprofundada do conjunto probatório e caso se trate de flagrante ilegalidade. Vale dizer, "o entendimento deste Tribunal firmou-se no sentido de que, em sede de habeas corpus, não cabe qualquer análise mais acurada sobre a dosimetria da reprimenda imposta nas instâncias inferiores, se não evidenciada flagrante ilegalidade, tendo em vista a impropriedade da via eleita" (HC n. 39.030/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Arnaldo Esteves, DJU de 11/4/2005). III - Tendo a dosimetria operado-se dentro do critério da discricionariedade juridicamente vinculada, considerando o caso concreto e a maior reprovabilidade da conduta praticada pelos pacientes, não se revela, de plano, flagrante ilegalidade capaz de ensejar a concessão da ordem de ofício. A reavaliação das circunstâncias judiciais do caso por este Superior Tribunal redundaria em revolvimento do acervo fático-probatório, inviável nesta instância extraordinária e na via estreita do writ. IV - A Terceira Seção desta Corte Superior, ao julgar o EREsp n. 1.431.091/SP, em sessão realizada no dia 14/12/2016, firmou orientação no sentido de que inquérito policiais e ações penais em curso podem ser utilizados para afastar a causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, por indicarem que o agente se dedica a atividades criminosas, nos termos do v. acórdão assim ementado. V - Esta Corte tem entendimento reiterado de que a condenação definitiva por fato anterior ao crime descrito na denúncia, mas com trânsito em julgado posterior à data do ilícito penal, ainda que não configure a agravante da reincidência, pode caracterizar maus antecedentes, pois diz respeito ao histórico do acusado. Habeas corpus não conhecido. (STJ - HC: 409218 RS 2017/0178905-1, Relator: Ministro FELIX FISCHER, Data de Julgamento: 05/04/2018, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 10/04/2018).

RECURSO DE APELAÇAO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – AQUISIÇÃO – DEPÓSITO – VENDA – ATOS PRATICADOS EM UM MESMO CONTEXTO FÁTICO – CRIME DE AÇÃO MÚLTIPLA – DELITO ÚNICO – MINORANTE PREVISTA NO § 4º, DO ART. 33 DA LEI 11.343/06 – UTILIZADA APENAS QUANDO ESTIVERMOS DIANTE DE “TRAFICANTES DE PRIMEIRA VIAGEM” – NÃO APLICAÇÃO EM VIRTUDE DE CONDENAÇÃO POR FATO POSTERIOR – POSSIBILIDADE – DEMONSTRAÇÃO DE QUE O RÉU SE DEDICA A ATIVIDADE CRIMINOSA – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. Quando transcorrido lapso temporal breve entre a aquisição, depósito e venda da substância entorpecente, restando evidente que não se tratam de circunstâncias distintas, mas sim de atos praticados em um mesmo contexto fático, estaremos diante de crime único, vez que o delito de tráfico é de ação múltipla. A minorante prevista no § 4º, do artigo 33, da Lei 11.343/06 deverá ser utilizada apenas quando estivermos diante de “traficantes de primeira viagem”, porquanto, quando já existir condenação com transito em julgado, mesmo que por ato praticado em data posterior, restará hialino que o agente se dedica a atividades criminosas, o que afasta a possibilidade de concessão da benesse.” (Ap, 70537/2009, DES. TEOMAR DE OLIVEIRA CORREIA, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data do Julgamento 17/03/2010, Data da publicação no DJE 31/03/2010).

Concluo, por fim, que a causa especial de redução de pena regulada no §4º do art. 33 da Lei n.º 11.343/2006, para fazer jus ao benefício, deve o réu satisfazer a todos os requisitos cumulativamente, isto é, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar às atividades criminosas nem integrar organização criminosa.

Por isso, DEIXO de aplicar a causa de diminuição disposta no §4º, do art. 33, da Lei de Drogas.

Não havendo outra causa de aumento de pena a ser considerada, TORNO A PENA CONCRETA em desfavor de JOÃO GABRIEL PINHEIRO DA CRUZ, brasileiro, solteiro, natural de Cuiabá/MT, nascido no dia 15/03/1995, portador da cédula de RG n°2565669,filho de Sedinei Marcos da Cruz e Wania Patrícia Pinheiro da Cruz, residente na rua Poxoréo, número 63, bairro Coohab Nova, Cuiabá/MT, no patamar de 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, que fixo no valor de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente à época dos fatos.

Por isso,
em observância aos critérios previstos no art. 59 c/c art. 33, §2º e §3º, ambos do Código Penal c/c art. 42 da Lei de Drogas, FIXO o regime prisional de início em SEMIABERTO
. (...)”

DA APLICAÇÃO DA MINORANTE PREVISTA NO §4º, DO ART. 33, DA LEI DE DROGAS.

A defesa pleiteia que seja reconhecida e aplicada a fração máxima de 2/3 (dois terços) com relação à causa especial da minoração prevista no parágrafo 4º do artigo 33 da Lei de Drogas.

A mencionada causa especial de diminuição preleciona que nos crimes relacionados ao tráfico ilícito de entorpecentes, as penas poderão ser reduzidas de 1/6 a 2/3, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa.

É de se observar que a redução objetivou suavizar a situação daqueles que não se dedicam ao tráfico como profissão e que vêm a cometer o tráfico de pequena monta pela primeira vez, mitigando a sanção penal do traficante ocasional.

Neste sentido, o Superior Tribunal de Justiça, entende:

“(...)
A aplicação da redutora prevista no art. 33, §4° da Lei 11.343/2006 depende do convencimento do Magistrado

de que o apenado, primário e de bons antecedentes, não se dedique a atividades delituosas nem integre organização criminosa.
Neste contexto, na escolha do quantum de redução da pena em razão da incidência do redutor,
deve-se levar em consideração a quantidade e a natureza da substância apreendida
, por expressa previsão legal (art. 42 da Lei 11.343/2006). (...) (STJ – HC: 498685 SP 2019/0073415-7, Relator: Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Data de Julgamento: 28/05/2019, T5 – QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 07/06/2019). ”

No presente caso, verifica-se que o apelante não faz jus a benesse, visto que responde por outras duas ações penais, por delito idêntico, na comarca de Cuiabá/MT, autos de código 459534 e 460680, conforme consta na folha de antecedentes criminais – Id. 25546472, de modo a não preencher os requisitos constantes no artigo supramencionado.

O Superior Tribunal de Justiça entende:

“(...) I -
O benefício legal previsto no § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/06 pressupõe o preenchimento pelo Réu de todos os requisitos cumulativamente
, sendo eles: i) primariedade: ii) bons antecedentes: iii) não dedicação em atividade criminosa: iv) não integrar organização criminosa.

II.

(...)

III.

Assim,
é possível a utilização de inquéritos policiais e/ou ações penais em curso para formação da convicção de que o réu se dedica a atividade criminosa, de modo a afastar o benefício legal previsto no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/06.

(...) (STJ – EREsp: 1431091 SP 2014/0015576-0, Relator: Ministro FELIX FISCHER, Data de Julgamento: 14/12/2016, S3 – TERCEIRA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 01/02/2017).”

DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA.

No que concerne ao pedido de alteração do regime inicial de cumprimento de pena para o aberto, vejo que este não merece prosperar, visto que a pena imposta ao apelante foi fixada em 05 (cinco) anos de reclusão.

Insta salientar, que o art. 33, § 2º, alínea “b”, do Código Penal, estabelece:

Art. 33 - A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semiaberto ou aberto. A de detenção, em regime semiaberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado; (...)

§ 2º - As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso; (...)

b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semiaberto; (...)”

Neste sentido, o Tribunal de Justiça do Distrito Federal:

“(...) Fixada a pena em patamar superior a 4 (quatro) anos e não excedente a 8 (oito) anos, não sendo o réu reincidente e havendo apenas uma circunstância judicial desfavorável, razoável a fixação do regime inicial semiaberto, nos termos do artigo 33, § 2º, ?b?, e § 3º, do Código Penal. (...)

(TJ-DF 00064757020188070001 DF 0006475-70.2018.8.07.0001, Relator: SILVANIO BARBOSA DOS SANTOS, Data de Julgamento: 16/01/2020, 2ª Turma Criminal, Data de Publicação: Publicado no PJE: 14/02/2020. Pág.: Sem Página Cadastrada).”

Assim, verifica-se que o juiz ao fixar o regime inicial de cumprimento da reprimenda, observou-se os critérios previstos no art. 59 e 33, §2º, alínea “b”, e §3º, do Código Penal, bem como o art. 42 da Lei nº 11.343/2006.

Desta forma, o regime inicial de cumprimento da pena está fixado de forma correta, não havendo que se falar em alteração para o regime inicial aberto.

Ante ao exposto, em consonância com o parecer Ministerial,
desprovejo o recurso
de apelação interposto por
João Gabriel Pinheiro da Cruz.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 19/08/2020