Tribunal: TJMT
Processo: 1019621-98.2016.8.11.0041
Relator(a): ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES
Órgão julgador: ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES
Órgão colegiado: Terceira Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2020-08-19
Data de publicação: 2020-08-24

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

1019621-98.2016.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Indenização por Dano Material, Telefonia, Obrigação de Fazer / Não Fazer]
Relator:
Des(a).
ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES

Turma Julgadora:

[DES(A). ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES, DES(A). DIRCEU DOS SANTOS,

DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA]

Parte(s):

[DAYANE CRISTINA OLIVEIRA DE ALMEIDA - CPF: 030.898.801-99 (APELADO), JACKSON RAPHAEL DELLA VALENTINA - CPF: 008.066.191-20 (ADVOGADO), CLARO S.A. - CNPJ: 40.432.544/0001-47 (APELANTE), AOTORY DA SILVA SOUZA - CPF: 638.881.651-72 (ADVOGADO), CLARO S.A. - CNPJ: 40.432.544/0001-47 (REPRESENTANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

DIRCEU DOS SANTOS, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
PARCIALMENTE
PROVIDO. UNANIME.

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO COMINATÓRIA – TELEFONIA MÓVEL – COBRANÇA POR SERVIÇOS ADICIONAIS NÃO CONTRATADOS – FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO RECONHECIDA – RESTITUIÇÃO DOS VALORES DEVIDOS – INEXISTÊNCIA DE MÁ-FÉ – REPETIÇÃO DO INDÉBITO NA
FORMA SIMPLES
– DANO MORAL CONFIGURADO –
QUANTUM
INDENIZATÓRIO – RAZOÁVEL E PROPORCIONAL –
RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

Diante da negativa da autora em haver firmado a contratação dos serviços adicionais, cabia a operadora de telefonia comprovar a legitimidade da sua cobrança, nos termos do artigo 373, inciso II, do CPC, cuja inobservância acarreta em sua anulabilidade.

Não demonstrada a existência de má-fé por parte do credor, inviável a condenação pela repetição do indébito em dobro. Inteligência do artigo 42 do CDC.

A fixação do
quantum
dos danos morais deve ficar ao prudente arbítrio do julgador, levando em consideração o dano causado à vítima, a conduta do réu e a situação econômica das partes, o que foi analisado nos autos.

TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

APELAÇÃO CÍVEL Nº. 1019621-98.2016.8.11.0041

APELANTE:

CLARO S.A.

APELADA:

DAYANE CRISTINA OLIVEIRA DE ALMEIDA

RELATÓRIO

EXMA. SRA. DESA. ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES (RELATORA)

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação interposto pela
CLARO S.A.
contra r. sentença proferida pelo MMª Juíza da Quinta Vara da Comarca de Cuiabá-MT,
Dra. Ana Paula da Veiga Carlota Miranda
, lançada nos autos da ação de obrigação de fazer ajuizada por
DAYANE CRISTINA OLIVEIRA DE ALMEIDA
, que julgou parcialmente procedentes os pedidos da inicial para: a) determinar que a requerida providencie o cancelamento dos serviços (Serviço Curiosidade Disney, Claro Som de Chamada, Claro Conecta, Claro Premium); b) declarar a inexistência dos débitos oriundos dos serviços impugnados nesta demanda; c) determinar a devolução em dobro da quantia indevidamente cobrada, sendo que o valor devido deverá ser apurado na fase de liquidação, que deverá ser corrigido monetariamente pelo INPC e acrescido de juros de 1% (um por cento) ao mês desde a citação (artigo 405, CC) d) condenar a requerida ao pagamento de indenização por danos morais à autora, no valor de R$4.000,00 (quatro mil reais), acrescidos de juros de mora de 1% (um por cento) ao mês a partir da citação e correção monetária pelo INPC a partir do efetivo prejuízo (Súmula 43-STJ), bem como custas e despesas processuais pela recorrente e honorários advocatícios de sucumbência, que fixo em 15% (quinze por cento) do valor da condenação, nos termos dos artigos 82, §2º do CPC.

Irresignada, a apelante aponta o desacerto do
decisum
proferido pela magistrada, argumentando, para tanto, ser incabível a repetição de indébito da forma deduzida, pois não houve comprovação da má-fé por parte da operadora recorrente, sendo que, eventual restituição, deverá ser na forma simples.

Aduz, ainda, que inexiste qualquer situação capaz de causar abalo à honra e à moral da parte recorrida, considerando que a situação vivenciada pela consumidora corresponde a mero dissabor, passível de ser enfrentado por qualquer pessoa no cotidiano, motivo pelo qual, não há falar em indenização por danos morais.

Ao final pugna pelo provimento do recurso. (Id 48421967).

Contrarrazões ofertadas pugnando pelo desprovimento do recurso (Id 48421971).

Preparo recolhido (Id 48421969).

É o relatório.

VOTO

EXMA. SRA. DESA. ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES (RELATORA)

Egrégia Câmara:

Cinge a controvérsia recursal acerca do acerto ou não da sentença que julgou parcialmente procedente a pretensão de
DAYANE CRISTINA OLIVEIRA DE ALMEIDA
, para o fim de condenar a
CLARO S.A.
a devolução dobrada da quantia indevidamente cobrada dos serviços adicionais (Serviço Curiosidade Disney, Claro Som de Chamada, Claro Conecta, Claro Premium), bem assim ao pagamento de indenização por danos morais no valor de R$4.000,00 (quatro mil reais).

Para tanto, a apelante aponta ser incabível a repetição de indébito da forma deduzida, pois não houve comprovação da má-fé por parte da operadora recorrente, sendo que, eventual restituição, deverá ser na forma simples. Além disso, aduz que inexiste qualquer situação capaz de causar abalo à honra e à moral da parte recorrida, considerando que a situação vivenciada pela consumidora corresponde a mero dissabor, passível de ser enfrentado por qualquer pessoa no cotidiano, motivo pelo qual, não há falar em indenização por danos morais.

Pois bem.
Sabe-se que não há qualquer dúvida de que são aplicáveis à relação jurídica em questão as regras do Código de Defesa do Consumidor, tendo em vista que as partes enquadram-se nos conceitos de consumidor e fornecedor descritos nos artigos 2º e 3º da referida lei.

No caso em análise, o ônus da prova recai em favor da operadora de telefonia, ora apelante, que possui todos os elementos para a elucidação da lide.

Desse modo, cabia à requerida comprovar os fatos modificativos e extintivos do direito da requerente, mediante juntada de documentos comprobatórios da existência da relação jurídica e da dívida, nos moldes do artigo 373, II, do CPC, o que de fato não ocorreu, não a contento.

No caso dos autos, a apelante limitou-se a dizer que procedeu em conformidade com as normas jurídicas, mas não demonstrou a licitude da cobrança, que poderia ser facilmente comprovada mediante a apresentação de documentos sob sua guarda, a saber: cópia do contrato, eventual gravação de áudio, comprovante de endereço, documentos pessoais utilizados na contratação, dentre outros.

Desse modo, está configurado o ato ilícito que gera dano moral, e a reparação tem de ser fixada em consonância com o disposto no artigo 944 do Código Civil.

Todavia, quanto à devolução dos valores descontados, a jurisprudência desta Corte, assim como do STJ, é pacífica no sentido de que para que a repetição do indébito seja restituída em dobro, necessário se faz a demonstração da má-fé do credor, confira:

”PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. SFH. CDC. APLICAÇÃO. IMPERTINÊNCIA.
REPETIÇÃO EM DOBRO. MÁ-FÉ. NÃO OCORRÊNCIA
. TABELA PRICE, SEGURO, PRESTAÇÕES E SALDO DEVEDOR. SÚMULA N. 7/STJ. IMPUGNAÇÃO GENÉRICA. PES E CES. FUNDAMENTO INATACADO. DECISÃO MANTIDA. 1. Conforme a jurisprudência do STJ, não basta o reconhecimento de que o contrato está submetido ao CDC para ter por abusivas as cláusulas pactuadas. A incidência da legislação consumerista não altera o desfecho conferido ao caso.
2. A devolução em dobro dos valores pagos pelo consumidor pressupõe a existência de pagamento indevido e a má-fé do credor, consoante o entendimento desta Corte. Na presente causa, não ficou evidenciada a má-fé.
3. O recurso especial não comporta o exame de questões que impliquem interpretação de cláusula contratual ou revolvimento do contexto fático-probatório dos autos, a teor do que dispõem as Súmulas n. 5 e 7 do STJ. 4. Inadmissível o recurso especial quando o entendimento adotado pelo Tribunal de origem coincide com a jurisprudência do STJ (Súmula n. 83/STJ). 5. Quanto à Tabela Price, Prestações, Saldo Devedor e Seguro, o recurso pede o afastamento das Súmulas n. 5 e 7 do STJ com base em argumentação genérica, sem apontar, com clareza e objetividade, qual o equívoco na aplicação dos referidos óbices. Por outro lado, omite-se de impugnar a conclusão relacionada à consonância do acórdão com o entendimento jurisprudencial desta Corte, no que diz respeito ao Plano de Equivalência Salarial e ao Coeficiente de Equiparação Salarial. Subsistem os fundamentos que deixaram de ser adequadamente impugnados. 6. Agravo interno a que se nega provimento”
(STJ AgInt no REsp 1502471/RS, MINISTRO ANTONIO CARLOS FERREIRA, QUARTA TURMA, Data do Julgamento 29/10/2019, DJE 05/11/2019)

No caso em análise, não se vislumbra a má-fé por parte da apelante, de modo que a devolução dos valores pagos de forma indevida deverá se dar na forma simples, pois o cabimento da repetição em dobro ocorre somente quando demonstrada, além da cobrança indevida, a má-fé do credor, que não pode ser presumida.

Diante disso, deve ser reformada a sentença nesse ponto, consoante precedente desta Corte de Justiça:

“APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO REVISIONAL C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – EMPRÉSTIMO CONSIGNADO – IRRESIGNAÇÃO QUANTO AO VALOR DA PARCELA – AUSÊNCIA DE CONTABILIZAÇÃO DAS TARIFAS PACTUADAS –
DEVER DE RESTITUIR A DIFERENÇA – FORMA SIMPLES
– INSCRIÇÃO INDEVIDA DO NOME DO CONSUMIDOR NO ROL DE INADIMPLENTES – DANO MORAL DEVIDO – QUANTUM INDENIZATÓRIO – MANUTENÇÃO – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. O valor da parcela nos contratos de empréstimo deve ser calculado levando em consideração as tarifas pactuadas e não somente o crédito a ser liberado. A inscrição indevida do nome do consumidor no rol de inadimplentes configura falha na prestação do serviço e gera o dever de indenizar. Mantém-se o valor fixado na sentença a título de indenização decorrente de dano moral que se mostra adequado, razoável e consentâneo com a realidade do caso concreto.”
(TJMT Apelação Cível 0000334-60.2014.8.11.0002, DES. DIRCEU DOS SANTOS, TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO, Julgado em 19/06/2019, Publicado no DJE 26/06/2019)

Com relação ao
dano moral,
vejo que se encontra devidamente caracterizado nos autos, uma vez que os descontos referentes a serviços não contratados, quais sejam: Serviço Curiosidade Disney; Claro Som de Chamada; Claro Conecta e Claro Premium, trouxe considerável transtorno que ultrapassa o mero dissabor.

Assim, a reparação do dano causado deve atender ao caráter sancionatório e inibitório, devendo ser suficiente de modo a desestimular a repetição dessa conduta lesiva. É necessário ainda levar em consideração, o grau da ofensa e as condições socioeconômicas do causador do evento danoso e do ofendido, de modo a não causar o enriquecimento ilícito e nem ser irrisório a ponto de entregar medida inócua.

Posto isso, considerados os critérios de razoabilidade e proporcionalidade, e a real configuração de dano moral, reputo como razoável o valor de R$4.000,00 (quatro mil reais) fixado na sentença, razão pela deve ser mantida.

A propósito:

“APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C DANOS MORAIS – FRAUDE –
AUSÊNCIA DE CONTRATAÇÃO
– INSCRIÇÃO INDEVIDA DE NOME EM CADASTRO DE RESTRIÇÃO AO CRÉDITO – ATO ILÍCITO CONFIGURADO –
DANO MORAL IN RE IPSA – DEVER REPARATÓRIO CARACTERIZADO – QUANTUM INDENIZATÓRIO MANTIDO – VALOR DA CONDENAÇÃO QUE ATENDE AOS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E DA PROPORCIONALIDADE
– RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. Todo aquele que se disponha a exercer alguma atividade no mercado de consumo tem o dever de responder pelos eventuais vícios ou defeitos dos bens e serviços fornecidos, independentemente de culpa. Demonstrado o ato ilícito com a inscrição do nome do suposto devedor nos cadastros de proteção ao crédito, por conta de débito inexistente, nasce a obrigação de indenizar, independentemente da prova de prejuízo, porque, nesta hipótese, o dano é presumido e basta a comprovação da ocorrência do fato que o gerou. A indenização por dano moral deve ser fixada em montante que não onere em demasia o ofensor, mas, por outro lado, atenda à finalidade para a qual foi concedida, compensando o sofrimento da vítima e desencorajando a parte quanto aos outros procedimentos de igual natureza.”
(TJMT APELAÇÃO CÍVEL 0002966-64.2015.8.11.0086, DES. DIRCEU DOS SANTOS, TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO, Julgado em 30/01/2019, Publicado no DJE 07/02/2019)

Ante o exposto,
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso de apelação, apenas para determinar que a restituição dos valores cobrados indevidamente seja na forma simples.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 19/08/2020