Tribunal: TJMT
Processo: 0009309-32.2014.8.11.0015
Relator(a): GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão julgador: GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-11-11
Data de publicação: 2020-11-27

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0009309-32.2014.8.11.0015
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ISS/ Imposto sobre Serviços, Anulação de Débito Fiscal]
Relator:
Dr. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Turma Julgadora:

[DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[CENTRO INTEGRADO DE NEUROLOGIA E PSICOLOGIA S/S - CNPJ: 02.964.842/0001-99 (APELANTE), JONATHAN HENNING DE TEIXEIRA - CPF: 028.458.971-38 (ADVOGADO), SECRETARIO DE FINANCAS DO MUNICIPIO DE SINOP/MT (APELADO), PREFEITO MUNICIPAL DE SINOP - MT (APELADO), MUNICIPIO DE SINOP - CNPJ: 15.024.003/0001-32 (APELADO), MIGUEL TAVARES MARTUCCI - CPF: 266.831.228-06 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CIVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – ISSQN – REVISÃO DE LANÇAMENTO – POSSIBILIDADE – COBRANÇA RETROATIVA DO IMPOSTO – ERRO DE DIREITO – OBSERVÂNCIA DO ART. 146, DO CTN – PREQUESTIONAMENTO DA MATÉRIA – DESNECESSÁRIA MANIFESTAÇÃO SOBRE CADA ARTIGO PREQUESTIONADO - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

“[...] nas hipóteses de erro de direito (equívoco na valoração jurídica dos fatos), o ato administrativo de lançamento tributário revela-se imodificável, máxime em virtude do princípio da proteção à confiança, encartado no artigo 146, do CTN, segundo o qual "a modificação introduzida, de ofício ou em consequência de decisão administrativa ou judicial, nos critérios jurídicos adotados pela autoridade administrativa no exercício do lançamento somente pode ser efetivada, em relação a um mesmo sujeito passivo, quanto a fato gerador ocorrido posteriormente à sua introdução” (REsp 1130545/RJ, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 09/08/2010, DJe 22/02/2011). (N.U 0014711-94.2014.8.11.0015, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA APARECIDA RIBEIRO, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 11/06/2019, Publicado no DJE 17/06/2019)”
.

O prequestionamento para a interposição de recurso especial ou extraordinário é dispensável, porque não há necessidade do órgão colegiado citar os dispositivos usados, desde que o acórdão aprecie integralmente a questão trazida ao feito com a devida fundamentação.

R E L A T Ó R I O

APELAÇÃO CIVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – ISSQN – REVISÃO DE LANÇAMENTO – POSSIBILIDADE – COBRANÇA RETROATIVA DO IMPOSTO – ERRO DE DIREITO – OBSERVÂNCIA DO ART. 146, DO CTN – PREQUESTIONAMENTO DA MATÉRIA – DESNECESSÁRIA MANIFESTAÇÃO SOBRE CADA ARTIGO PREQUESTIONADO - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

“[...] nas hipóteses de erro de direito (equívoco na valoração jurídica dos fatos), o ato administrativo de lançamento tributário revela-se imodificável, máxime em virtude do princípio da proteção à confiança, encartado no artigo 146, do CTN, segundo o qual "a modificação introduzida, de ofício ou em consequência de decisão administrativa ou judicial, nos critérios jurídicos adotados pela autoridade administrativa no exercício do lançamento somente pode ser efetivada, em relação a um mesmo sujeito passivo, quanto a fato gerador ocorrido posteriormente à sua introdução” (REsp 1130545/RJ, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 09/08/2010, DJe 22/02/2011). (N.U 0014711-94.2014.8.11.0015, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA APARECIDA RIBEIRO, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 11/06/2019, Publicado no DJE 17/06/2019)”
.

O prequestionamento para a interposição de recurso especial ou extraordinário é dispensável, porque não há necessidade do órgão colegiado citar os dispositivos usados, desde que o acórdão aprecie integralmente a questão trazida ao feito com a devida fundamentação.

V O T O R E L A T O R

EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Egrégia Câmara:

Como visto do relatório, cuida-se de Recurso de Apelação Cível interposto por
CENTRO INTEGRADO DE NEUROLOGIA E PSICOLOGIA LTDA,
contra a sentença proferida pelo Juízo da 6ª Vara da Comarca de Sinop/MT denegou a segurança ao presente
mandamus
, por entender que não existiu ato ilegal e abusivo à ser protegido, declarando extinto o processo, com resolução de mérito, nos termos do art. 269, I, do CPC.

A controvérsia posta em análise cinge-se na possibilidade de se determinar que o cálculo do ISSQN devido à municipalidade ora recorrida seja por meio de valor fixo ou apurado.

Para tanto, deve ser observado que, a viabilidade de cobrança de valor fixo, nos termos do art. 9º, §3º, do Decreto-lei 406/68, a sociedade de profissionais liberais não pode possuir caráter empresarial. A saber:

“
Art 9º A base de cálculo do imposto é o preço do serviço.

§ 1º Quando se tratar de prestação de serviços sob a forma de trabalho pessoal do próprio contribuinte, o imposto será calculado, por meio de alíquotas fixas ou variáveis, em função da natureza do serviço ou de outros fatores pertinentes, nestes não compreendida a importância paga a título de remuneração do próprio trabalho.

[...]

§ 3° Quando os serviços a que se referem os itens 1, 4, 8, 25, 52, 88, 89, 90, 91 e 92 da lista anexa forem prestados por sociedades, estas ficarão sujeitas ao imposto na forma do § 1°, calculado em relação a cada profissional habilitado, sócio, empregado ou não, que preste serviços em nome da sociedade, embora assumindo responsabilidade pessoal, nos termos da lei aplicável”.

A previsão de bases de cálculo distintas para as sociedades de capital e de trabalho não apenas se justifica, como também é exigida pelo próprio sistema constitucional tributário, para se evitar ofensa ao princípio da isonomia e da capacidade contributiva.

Como bem asseverado pelo o juízo monocrático, merece destaque que:

“De acordo com o contrato social de fls. 43-46, observa-se que a sociedade tem por objeto “prestação de serviços médicos e psicológicos em geral” (fl. 43), ou seja, trata-se de atividade relativa à medicina e psicologia. Com efeito, a sociedade não é constituída por profissionais da mesma área, pois um sócio é Médico e o outro Psicólogo, como se vê da qualificação dos seus sócios, desconfigurando o caráter uniprofissional da mesma. Portanto, da simples leitura do contrato social anexado chega se à conclusão de que a Impetrante já não preenche o requisito relativo à sociedade uniprofissional. [...]Com efeito, em razão da modalidade em que a empresa foi constituída, sob a denominação de CENTRO INTEGRADO DE NEUROLOGIA E PSICOLOGIA LTDA., tem-se que a atividade é empresarial e não desenvolve uma atividade meramente civil, já que a própria condição de empresa na modalidade “limitada” já caracteriza a sociedade como empresária. [...] Desse modo, evidente está o caráter empresarial da sociedade, o que impossibilita que a Impetrante possa recolher o ISSQN da forma como pleiteada.”

Sobre o tema em questão, o entendimento do Superior Tribunal de Justiça é de que a tributação fixa do ISSQN somente é deferida às sociedades em que há responsabilidade pessoal do sócio, consoante art. 9º, §3º, do Decreto-Lei nº 406/1968, modalidade de benefício que não se compatibiliza com a sociedade limitada, tendo em vista que nessa espécie societária a responsabilidade do sócio é limitada ao capital social.

Nesse sentido:

“TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ISS. ART. 9o., §§ 1o. E 3o. DO DECRETO-LEI 406/1968. EXISTÊNCIA DE CARÁTER EMPRESARIAL. IMPOSSIBILIDADE DE RECOLHIMENTO DO ISS SOBRE ALÍQUOTA FIXA. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. AGRAVO REGIMENTAL DA CONTRIBUINTE A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. É entendimento firmado por ambas as Turmas que compõem a 1ª Seção do STJ que o benefício da alíquota fixa do ISS somente é devido às sociedades uni ou pluriprofissionais que prestam serviço em caráter personalíssimo sem intuito empresarial. Precedentes: REsp. 1.512.652/RS, Rel. Min. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, DJe 30.3.2015; AgRg no REsp. 1.486.568/RS, Rel. Min. SÉRGIO KUKINA, DJe 13.11.2014; EDcl no AREsp. 425.635/PE, Rel. Min. HUMBERTO MARTINS, DJe 16.12.2013. 2. No caso dos autos, o Tribunal de origem, apreciando as provas apresentadas nos autos, reconheceu que se trata de sociedade civil por cotas de responsabilidade limitada e possui nítido caráter de empresa (fls. 420). E rever esse posicionamento, a fim de acolher a pretensão recursal, dependeria de revisão do acervo fático-probatório dos autos, o que é vedado em sede de Recurso Especial. 3. Agravo Regimental da Contribuinte a que se nega provimento (AgRg no AREsp 550.311/SP, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 26/06/2018, DJe 02/08/2018)”.

Mostra-se perfeitamente possível que a administração pública, diante do seu poder-dever de rever seus atos e de fiscalizá-los, mister se faz destacar que a empresa recorrente somente vinha recolhendo o ISSQN por meio de alíquotas fixas em razão do seu enquadramento em tal regime de tributação pelo próprio fisco municipal.

No presente caso, extrai-se da notificação n. 036/2014, que o seu conteúdo se refere a informar a alteração do modo de recolhimento pelos recorrentes, a partir de 01.06.2014, enquanto que a notificação n. 039/2014, se refere a diferença de recolhimento do imposto pago por valor estimado e o realmente devido pelo modo apurado, referente ao período de julho de 2009 a maio de 2014, cujo valor é de R$ 39.134,57, considerando que
“o contribuinte foi enquadrado de forma errônea no sistema especial de recolhimento do imposto”
.

Nesta toada, verifica-se que o erro praticado pela municipalidade é erro de direito, e não de fato, o que nos leva a conclusão de que a cobrança de valores retroativos não pode subsistir, consoante regra do art. 146, do CTN. Veja-se:

“Art. 146. A modificação introduzida, de ofício ou em consequência de decisão administrativa ou judicial, nos critérios jurídicos adotados pela autoridade administrativa no exercício do lançamento somente pode ser efetivada, em relação a um mesmo sujeito passivo, quanto a fato gerador ocorrido posteriormente à sua introdução.”

A propósito:

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – REVISÃO DE LANÇAMENTO – COBRANÇA RETROATIVA DE ISSQN – IMPOSSIBILIDADE - ERRO DE DIREITO – APLICAÇÃO DO ART. 146 DO CTN – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. “[...] nas hipóteses de erro de direito (equívoco na valoração jurídica dos fatos), o ato administrativo de lançamento tributário revela-se imodificável, máxime em virtude do princípio da proteção à confiança, encartado no artigo 146, do CTN, segundo o qual "a modificação introduzida, de ofício ou em consequência de decisão administrativa ou judicial, nos critérios jurídicos adotados pela autoridade administrativa no exercício do lançamento somente pode ser efetivada, em relação a um mesmo sujeito passivo, quanto a fato gerador ocorrido posteriormente à sua introdução” (REsp 1130545/RJ, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 09/08/2010, DJe 22/02/2011). (N.U 0014711-94.2014.8.11.0015, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA APARECIDA RIBEIRO, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 11/06/2019, Publicado no DJE 17/06/2019)”.

Assim, considera-se ilegal a cobrança retroativa do imposto com base na alteração do critério jurídico de interpretação, por contrariar o princípio da boa-fé do contribuinte, bem como o princípio da segurança jurídica.

Por último, quanto aos prequestionamentos feitos pelo recorrente, é consabido que o mesmo é prescindível, sendo desnecessário o minucioso debate dos dispositivos contrapostos no recurso, desde que o objeto da lide seja analisado.

Nesse sentido:

“APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE COBRANÇA – SEGURO OBRIGATÓRIO – DPVAT – INVALIDEZ - LAUDO MÉDICO OFICIAL - NEXO CAUSAL – LESÃO - CONFIGURADO – OMISSÃO - JUROS DE MORA - CORREÇÃO MONETÁRIA – CARACTERIZADA (STJ RESP AGRG NO ARESP 46.024/PR/SÚMULAS 426/43 STJ) – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – BAIXO VALOR DA CAUSA - ART. 85, § 8º DO NOVO CPC – APLICAÇÃO – PREQUESTIONAMENTO – INADMISSIBILIDADE - SENTENÇA REFORMADA - RECURSO DA SEGURADORA – DESPROVIDO - RECURSO DA AUTORA – PARCIALMENTE PROVIDO. (...) A exigência de prequestionamento para a interposição de recurso especial ou extraordinário deve ser cumprida pela parte e não pelo órgão julgador.” (TJMT, RAC nº 169661/2016, Rel. Des. Sebastião Barbosa Farias, Primeira Câmara Cível, Julgado em 14/02/2017, Publicado no DJE 17/02/2017)

Ante o exposto,
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso,

tão somente para reconhecer a ilegalidade da cobrança retroativa dos valores do ISSQN, referente ao período de
julho de 2009 a maio de 2014, no valor de R$ 39.134,57
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 11/11/2020