Tribunal: TJMT
Processo: 1012480-20.2017.8.11.0000
Relator(a): EDSON DIAS REIS
Órgão julgador: EDSON DIAS REIS
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-10-29
Data de publicação: 2020-10-29

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1012480-20.2017.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[Cadastro de Inadimplentes - CADIN]
Relator:
Dr. EDSON DIAS REIS

Turma Julgadora
:

[Dr. EDSON DIAS REIS, DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI,
DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[JOSE RODRIGUES DE JESUS & CIA LTDA - ME - CNPJ: 23.870.735/0001-71 (AGRAVADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0005-78 (AGRAVANTE), ELISANDRO NUNES BUENO - CPF: 856.838.501-00 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
À UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

AGRAVO DE INSTRUMENTO
– MANDADO DE SEGURANÇA – APREENSÃO DE MERCADORIA – POSSIBILIDADE – AUSÊNCIA DE RECOLHIMENTO DE ICMS ANTECIPADO – INFRAÇÃO MATERIAL DE EFEITOS PERMANENTES – INAPLICABILIDADE DA SÚMULA 323 DO STF - ENTENDIMENTO FIXADO PELO TJMT NO IRDR Nº 1012269-81.2017.8.11.0000 (TEMA 2)
- RECURSO PROVIDO.

1. “Desde que estritamente relacionada à operação fiscalizada e sem a intenção de cobrança de valores pretéritos, inexiste ilegalidade na apreensão de mercadoria que visa coibir infração material de caráter continuado, seja: a) por ausência de documentação fiscal; b) por estar a mercadoria desacompanhada do recolhimento do diferencial de alíquota quando o destinatário for contribuinte do ICMS; c) pelo não recolhimento do ICMS em razão do regime especial a que esteja submetido o contribuinte, conforme legislação estadual.” (IRDR 1012269-81.2017.8.11.0000, DES. JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, SEÇÃO DE DIREITO PÚBLICO, Julgado em 19/09/2019, Publicado no DJE 08/10/2019 TJMT).

2. Agravo de Instrumento Provido.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Cuida-se de agravo de instrumento interposto pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
contra decisão interlocutória prolatada pelo juízo da 5ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá-MT, que nos autos do Mandado de Segurança nº 1028906-81.2017.8.11.0041, impetrado por
JOSÉ RODRIGUES DE JESUS E CIA LTDA - ME
, concedeu a tutela provisória de urgência para determinar a liberação das mercadorias constantes do TAD n.
1131581-3 e 1131590-2, independentemente do pagamento prévio de qualquer valor fiscal, bem como que reative a inscrição estadual da empresa
e José Rodrigues de Jesus & CIA Ltda – ME –
e, restabeleça o regime de recolhimento mensal do ICMS, nos termos do art. 132, IV do RICMS.

Irresignada, a parte Agravante sustenta
a possibilidade da retenção de mercadoria, pois
o motivo ensejador da apreensão das mercadorias não diz respeito a uma suposta suspensão da inscrição estadual da Agravada, pelo contrário as mercadoria foram apreendidas por falta de recolhimento ICMS/frete e prestação do serviço estava desacompanhada de conhecimento de transporte inidôneos.

Afiança que a suspensão da inscrição estadual de contribuinte da Agravada se deu no bojo do e-process 5337555/2017, de forma cautelar, visando a impedir a continuidade das gravíssimas irregularidades fiscais com indícios consistentes de utilização de empresa de fachada constituída por interposta pessoa, ensejando elevado risco de sonegação fiscal.

Relata que suspensão da inscrição estadual da Agravada foi medida necessária, haja vista que já acumulou débitos de ICMS equivalentes a R$ 2.520.122,99, montante superior a 10% de toda a arrecadação do segmento transportes de agosto/2017.

Com essas considerações, requer seja conhecido e provido o presente recurso para revogar a decisão agravada.

O efeito suspensivo pleiteado foi deferido – 1369203 -.

Sem contrarrazões, conforme certificado – ID. 1561838 -.

A Procuradoria-Geral de Justiça manifestou pelo desprovimento do recurso
– ID. 1866009 -.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Como se extrai do relatório, cuida-se de agravo de instrumento interposto pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
contra a decisão que
concedeu a tutela provisória de urgência para determinar a liberação das mercadorias constantes dos TADs n.
1131581-3 e 1131590-2.

Ressalto que se encontram presentes os requisitos extrínsecos, quais sejam, tempestividade, regularidade formal e preparo, bem como os intrínsecos, entre eles, cabimento, legitimidade, interesse recursal e ausência de fato extintivo ou impeditivo de recorrer, que autorizam reconhecer a admissibilidade e a apreciação da pretensão recursal.

Extrai-se dos autos principais que foi impetrado o Mandado de Segurança c/c pedido de liminar por
JOSÉ RODRIGUES DE JESUS E CIA LTDA - ME c
ontra suposto ato coator da
SECRETARIA DE ESTADO DE FAZENDA – SEFAZ-MT
,
visando a liberação das mercadorias apreendidas constantes nos Termos de Apreensão e Depósito nº.
1131581-3 e 1131590-2
.

A liminar foi deferida pelo magistrado
a quo
após acolher os embargos de declaração, com a seguinte parte dispositiva:

“(...)ISTO POSTO, consoante fundamentação supra, reconheço a irregularidade apontada na decisão, e ACOLHO OS PRESENTES EMBARGOS DE DECLARAÇÃO para deferir a medida liminar pleiteada, em toda a sua extensão, determinando à autoridade coatora que proceda com a imediata liberação das mercadorias apreendidas ilegalmente com a lavratura dos Termos de Apreensão e Depósito – TAD nº 1131581-3 e 1131590-2 (ID nº 9909060 e 9909112), independentemente do pagamento prévio de qualquer valor fiscal, bem como determino à autoridade Impetrada que reative a inscrição estadual da empresa-Impetrante e restabeleça o regime de recolhimento mensal do ICMS, nos termos do art. 132, IV do RICMS, até decisão final a ser proferida neste writ . Após, notifique-se a autoridade coatora, para, no prazo de 10 (dez) dias, prestar as informações de praxe, e, na oportunidade, intime-a do teor desta decisão. Oficie-se a Procuradoria Geral do Estado sobre a presente decisão, enviando-lhe cópia da inicial, para que, querendo, ingresse no feito, consoante previsão do art. 7º, II da Lei nº 12.016/2009.

Com essas considerações, passo à análise das insurgências recursais.

Na espécie, cinge-se a controvérsia quanto à legalidade ou não do ato praticado pela autoridade coatora em apreender as mercadorias do impetrante
em decorrência da falta de recolhimento de imposto ICMS
e prestação do serviço estava desacompanhada de conhecimento de transporte inidôneos.

Da análise dos Termos de Apreensão e Depósito discutido no caso em tela, verificam-se os seguintes fatos e ocorrências:

TAD: 1131590-2

“NOTAS FISCAIS:
832

INFRAÇÃO:
Art. 2º, art. 3º, art. 4º, Art. 72 e art. 95 do RICMS-MT, aprovado pelo Decreto 2.212/2014.

PENALIDADE:
Art. 45, inciso I, Alínea “k” da Lei nº 7.098/1998”.

INFORMAÇÕES ADICIONAIS:
Falta de recolhimento prévio do icms/frete, contrib. “suspenso” junto ao CCE/MT.

TAD: 1131581-3

“NOTAS FISCAIS:
7841

INFRAÇÃO:
Art. 2º, inc. II e art. 3º, inc. V, Art. 72, III, art. 77, art. 95, art. 174, 232, 337, 339, 341, 343 do RICMS-MT, aprovado pelo Decreto 2.212/2014 c/c Art. 35-A e Art. 11, § 2º, inc. I, da Lei 7.098/1998.

PENALIDADE:
Art. 45, inciso III, Alínea “d” da Lei nº 7.098/1998”.

INFORMAÇÕES ADICIONAIS:
prestação de serviços acompanhada de Conhecimentos de Transportes Inidôneos.

Diante disso, observa-se que a infração material, que ocasionou a lavratura dos Termos de Apreensão e Depósito, está absolutamente amparada pela legalidade.

Sem maiores delongas, a questão restou pacificada por este Egrégio Tribunal de Justiça por meio do julgamento, de relatoria do Des. DES. José Zuquim Nogueira, em 19/09/2019, do Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas nº 1012269-81.2017.8.11.0000, que fixou as seguintes teses, como se vê:

DIREITO TRIBUTÁRIO - INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DAMANDAS REPETITIVAS (IRDR) – LEGALIDADE NA APREENSÃO DE MERCADORIA QUANDO NÃO TIVER POR FINALIDADE A COBRANÇA DE DÉBITOS PRETÉRITOS – AUSÊNCIA DE OFENSA À SÚMULA 323/STF – PROCEDÊNCIA DO PEDIDO – MODULAÇÃO.

1- O entendimento compendiado na Súmula 323/STF, visa impedir a imposição das chamadas “sanções políticas” como meio de coagir contribuintes em débito ao pagamento de tributos, razão pela qual somente deve ser aplicada quando a apreensão estiver sendo utilizada a fim de forçar o contribuinte a recolher aquilo que deve em função de outras operações, ou seja, como meio coercitivo de cobrança de tributos pretéritos, não relacionados às mercadorias apreendidas.

2 - Desde que estritamente relacionada à operação fiscalizada e sem a intenção de cobrança de valores pretéritos, inexiste ilegalidade na apreensão de mercadoria que visa coibir infração material de caráter continuado, seja: a
) por ausência de documentação fiscal;

b) por estar a mercadoria desacompanhada do recolhimento do diferencial de alíquota quando o destinatário for contribuinte do ICMS; c) pelo não recolhimento do ICMS em razão do regime especial a que esteja submetido o contribuinte, conforme legislação estadual.

3 - A teor do que dispõe os incisos I e II do art. 985 do CPC, a tese jurídica fixado no IRDR será aplicada, desde já, a todos os processos individuais ou coletivos que versem sobre idêntica questão de direito e que tramitem na área de jurisdição do tribunal, inclusive àqueles que tramitem nos juizados especiais, bem como aos casos futuros que versem idêntica questão de direito e que venham a tramitar no território de competência do tribunal, salvo revisão na forma do art. 986.

Delineado este cenário, tem-se que o Supremo Tribunal Federal, ao enfrentar controvérsia dessa natureza, entendeu ser inadmissível a apreensão de mercadorias como meio coercitivo para pagamento de tributos, entendimento esse, inclusive, manifesto na súmula 323, senão vejamos:

“Súmula 323 - É inadmissível a apreensão de mercadorias como meio coercitivo para pagamento de tributos.”

Além disso, conforme tem decidido reiteradamente este Sodalício, bem como outros tribunais pátrios, é descabida a retenção de mercadorias apreendidas em razão de infração tributária como forma de coagir o contribuinte ao imediato pagamento, o que já fora objeto, inclusive, de súmula pelas cortes superiores, como mencionado.

Isso porque, como não poderia ser diferente, ao aceitar que o agente público pratique atos desta natureza estaríamos aceitando que seja violada uma das garantias mais importantes de todo e qualquer cidadão, consagrada como direito fundamental pela Carta Magna, intangível sequer por emenda constitucional, qual seja, o contraditório e a ampla defesa.

Entretanto,
não há que se falar em aplicação do entendimento estabelecido pela Súmula 323 do STF, pois, no caso em tela, a apreensão das mercadorias não ocorreu com o fito coercitivo de obrigar o contribuinte ao pagamento do tributo pretérito devido e não relacionados às mercadorias apreendidas, mas sim para cessar a infração material de efeito permanente e impedir a livre circulação de mercadoria em desacordo com a legislação tributária estadual.

Logo, é certo que em razão da infração material de efeito permanente, não há como se permitir a livre circulação das mercadorias de forma irregular até a sua devida regularização.

Ademais, é certo que o Regulamento do ICMS/MT, aprovado pelo Decreto nº 2.212/2014, estabelece ao fisco a possibilidade de apreensão de mercadorias em trânsito em decorrência de infração à legislação tributária,
in verbis:

“Art. 459 Ficam sujeitas à apreensão os bens móveis existentes em estabelecimentos comercial, industrial ou produtor, ou em trânsito, que constituam prova material de infração à legislação tributária.

§ 1º A apreensão poderá ser feita, ainda, nos seguintes casos:

I - quando transportadas ou encontradas mercadorias sem as vias dos documentos fiscais que devam acompanhá-las, ou, quando encontradas em local diverso do indicado na documentação fiscal;

II - quando houver evidência de fraude, relativamente aos documentos fiscais que acompanharem as mercadorias no seu transporte;

III - quando estiverem as mercadorias em poder de contribuintes que não provem, quando exigida, a regularidade de sua inscrição no Cadastro de Contribuintes do ICMS.

§ 2º Havendo prova ou suspeita fundada de que os bens que objetivem a comprovação de infração, se encontram em residência particular ou em outro local, em que a fiscalização não tenha livre acesso, serão promovidas buscas e apreensões judiciais, sem prejuízo das medidas necessárias para evitar sua remoção sem anuência do fisco.”

Ademais restou bem fundamentado pelo nobre Desembargador em sua decisão em relação da necessidade da suspensão da inscrição estadual, ao qual transcrevo trecho:

“(...) Além do mais, verifico que a suspensão da inscrição estadual da Agravada, foi necessária pelo risco de prejuízos patentes ao cofres públicos e evitar crime, haja vista que foi constatada
gravíssima irregularidade fiscal com indícios consistentes de utilização de empresa de fachada.

Desse modo, não posso deixar de ponderar a alegação do Fisco Estadual, de que a Agravada a partir da alteração contratual, na qual fora modificado seu nome empresarial, endereço, quadro societário, administração e foro, sem o correspondente registro no Cadastro de Contribuintes da SEFAZ, no período de 30/08/2017 a 16/09/2017 apresentou abrupto aumento faturamento de R$ 22.591.463,36; em apenas 18 dias foram emitidos 3.749 conhecimentos de transporte (CT’s), com média diária de 308 CT’s, sem ter nenhum empregado registrado, sem nenhum veículo próprio, localizada numa pena sala de Várzea Grande.

Logo, verifico a decisão interlocutória poderá resultar dano grave e de difícil reparação ao recebimento do crédito tributário pelo Fisco Estadual.”

Partindo dessas premissas, se o impetrante não apresentou prova pré-constituída da ilegalidade praticada, encontrando-se a mercadoria desacompanhada de nota fiscal, de comprovante do recolhimento de diferencial de alíquotas ou não houver a devida comprovação do pagamento do ICMS em razão do regime especial imputado à empresa, não há que se falar em ato ilegal praticado pelo Fisco, tampouco em violação a direito líquido e certo.

Ante o exposto, em consonância ao precedente do Tribunal de Justiça de Mato Grosso,
CONHEÇO DO RECURSO E LHE DOU PROVIMENTO,
para revogar a decisão agravada.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 21/10/2020