Tribunal: TJMT
Processo: 1003102-69.2019.8.11.0000
Relator(a): LUIZ CARLOS DA COSTA
Órgão julgador: LUIZ CARLOS DA COSTA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-06-23
Data de publicação: 2020-07-15

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1003102-69.2019.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[Suspensão da Exigibilidade, Caução]
Relator:
Des.
LUIZ CARLOS DA COSTA

Turma Julgadora:

[DES. LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (AGRAVADO), MILTON BAZILA - CPF: 530.511.900-63 (AGRAVANTE), JOSE GUILHERME JUNIOR - CPF: 207.448.541-72 (ADVOGADO), ROGERIO RODRIGUES GUILHERME - CPF: 328.347.991-72 (ADVOGADO), GUSTAVO GUILHERME ARRAIS - CPF: 000.196.571-96 (ADVOGADO), FLAVIA CARRAZZONE FERREIRA - CPF: 828.229.131-53 (ADVOGADO), MINISTÉRIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência do Des.

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
A UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO. PREJUDICADO O AGRAVO INTERNO.

E M E N T A

AGRAVO DE INSTRUMENTO
—
SUSPENSÃO DE EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO

—
TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA — DEFERIMENTO — INADMISSIBILIDADE — REQUISITOS AUTORIZADORES — INEXISTÊNCIA
.

Não é admissível a suspensão da exigibilidade do crédito tributário, ante a ausência de ilegalidade flagrante a autorizar a suspensão do crédito da Fazenda Pública; possível, então, unicamente com o depósito integral e em dinheiro.

Recurso provido.

R E L A T Ó R I O

Agravo de instrumento, com pedido de efeito suspensivo, interposto pelo
Estado de Mato Grosso
contra a decisão que, em
ação anulatória c/c repetição de indébito
proposta por
Milton Bazila
, deferiu a tutela provisória de urgência.

Assegura que não é juridicamente admissível a suspensão da exigibilidade do crédito tributário tão somente com oferecimento de caução consistente em bem móvel, uma vez que se faz necessário o depósito do seu montante integral e em dinheiro. Além disso, “
o simples fato de existir pretensão deduzida em Juízo voltada à discussão do crédito tributário não constitui hipótese autorizativa para suspensão de sua exigibilidade, máxime porque tal circunstância não se enquadra em nenhuma das hipóteses do art. 151 do Código Tributário Nacional
”.

Assevera que inexiste irregularidade no termo de apreensão e depósito, porquanto “
há correta identificação entre os fatos narrados e os dispositivos tidos por violados
”. Também, o recolhimento do diferencial de alíquota “
foi realizado a menor (somente 1,5% e não 5,6%), o contribuinte estava sujeito a cobrança da diferença de ICMS e a penalidade prevista na alínea ‘k’, inciso I do art. 45 da Lei nº 7.098/98 (multa de 100% sobre o valor do imposto não recolhido)
”.

Afiança que a multa decorrente do não cumprimento de obrigação acessória “
não é confiscatória, já que colima punir e, com isso, evitar situações de sonegação fiscal
”.

Requer o provimento do recurso.

Deferido o efeito suspensivo (Id. 7174819).

Interposto agravo interno contra decisão unipessoal do relator que suspendeu a eficácia da decisão agravada (Id. 7506291).

Contrarrazões (Id. 7507363).

A Procuradoria-Geral de Justiça se abstém de manifestar sobre o mérito (Id. 40276494).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Eis, no ponto de interesse, o teor da decisão:

[...] 9. No caso dos autos, verifico que se mostra plausível o deferimento parcial do pleito, uma vez que evidenciados os subsídios necessários à concessão da tutela vindicada somente quanto à suspensão do TDA Conta
c
orrente Fiscal nº 1022121-9, posto que presente a demonstração de elementos probatórios para convencer o julgador, em sede de cognição sumária, acerca da probabilidade do direito, o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.

10. As alegações do autor merecem crédito, vez que ofereceu garantia, sendo que o deferimento da tutela antecipada pretendida é medida que se impõe.

11. Verifica-se ainda que o Supremo Tribunal Federal tem entendido que é inconstitucional restrição imposta pelo Estado ao livre exercício de atividade econômica, conforme julgado:

[...]

13. Há que se destacar que para a concessão da liminar, é necessário o oferecimento de caução, que deve estar livre de restrições, posto a garantir eventuais danos à parte contrária, no caso de eventual ressarcimento de danos que possa a vir sofrer em razão do deferimento da medida.

14. Conforme consta nos autos, o autor indicou bem de sua propriedade aparentemente livre de qualquer embaraço a fim de caucionar a demanda.

15. Dessa forma, defiro a tutela pretendida, para
a suspensão do TDA Conta
c
orrente Fiscal nº 1022121-9.

16. Lavre-se o competente termo de caução, cujo bem, por ora, considero idôneo, haja vista que conforme consulta no Sistema RENAJUD não há restrições ou comunicação de venda (documentos anexos).

17. Efetivada a medida, cite-se o requerido para, querendo, contestar a presente ação, no prazo legal (30 dias), consignando as advertências dos artigos 285 e 319, ambos do Código de Processo Civil. [...]. (Id.
6901513
).

Ação anulatória c/c repetição de indébito

proposta por
Milton Bazila
contra o
Estado de Mato Grosso
,
com a finalidade de declarar “
a nulidade do Termo de Apreensão e Depósito nº 1022121-9, tendo em vista que está maculado de vício insanável ou (ii) anular o TAD nº 1022121-9 ou (iii) excluir ou reduzir o percentual da multa aplicada e (iv) condenar o Réu a devolver o pagamento realizado indevidamente a título de adicional de ICMS diferencial de alíquota (1%), acrescidos de juros e correção monetária
” (Id.
16533086, fls. 27)
.

A lavratura do

Termo de Apreensão e Depósito nº 1022121-9, de 17 de dezembro de 2012,
teria decorrido da ausência de recolhimento antecipado do ICMS
:

[...] Aos 16/12/2012 09:20:44 horas no desempenho de nossas funções de Agente de Tributos Estaduais, na Unidade Fazendária, Posto Fiscal Benedito de Souza Corbelino (Correntes-MT/MS), exercendo as atribuições conferidas pela Lei Complementar nº 98, de 17 de dezembro de 2001, constatamos, em processo de fiscalização, as seguintes ocorrências/fatos:

Notas Fiscais nº 96039, 96046.

Pela Infração ao disposto no: artigos 1º, 2º, inciso I; 32, Inciso III; 88 e 92 do RICMS; Artigo 17, Inciso VIII da Lei 7098/98.

Tendo por penalidade o disposto no: artigo 45, inciso I, alínea K da Lei 7098/98.

Com as seguintes informações adicionais: cobrança do ICMS Diferencial de Alíquota nos termos do Convênio ICMS 52/91, conforme anexo.

Fica o (a) Sr.(a) Milton Bazila e outros, intimado(a) a regularizar a infração apontada no prazo de 30 dia(s), exibindo a prova do pagamento do imposto devido ou, se for o caso, elementos que provem a regularidade da situação do contribuinte ou das mercadorias perante o Fisco.

[...]

Informação complementar:

[...] o condutor do veículo de placa IL1164/RS, Sr. Aloisio Stein, CPF 174682130-20, apresentou os DANFES nº 96046 e 96039, chave de acesso [...], respectivamente, data da emissão 06/12/2012, no valor de R$ 343,11 e 857.778,45, contendo colheitadeira 9770 STS Corn Chassi ICQ9770AE0091465, emitido por John Deere Brasil Ltda, CNPJ 89674782/0001-58, com destino a Milton Baliza e outros, Insc Estadual nº 132576104, produtor rural, pessoa física. Para a operação foi gerado o Romancio nº 8528312.

Junto com as NF-es acima foram apresentados os DAR AUT nº 39629800-18 (Ref a NF 96046) e 39629711-08 (Ref a NF 96039), quitado, referente ao ICMS diferencial de alíquota da operação, no valor de R$ 10,59 e 12.872,11, respectivamente. [...]. (Id.
6901515, fls. 7).

Anoto que, o agravado deixou de apresentar cópia integral do processo administrativo, ou seja, o documento que determinou a existência da infração e aplicou a multa, ambas questionadas, de modo a manter hígida a presunção de legalidade, veracidade e legitimidade do ato administrativo.

Por outro lado, no documento juntado pelo agravante nominado de CI n.º 058/GFPF, da Secretaria da Secretaria de Estado de Fazenda de Mato Grosso, datado de 19 de fevereiro de 2019, está bem explicitado acerca dos motivos da lavratura do Termo de Apreensão e Depósito nº 1022121-9:

[...] o TAD 1022121-9 foi lavrado [...] para cobrança da diferença do ICMS diferencial de alíquota que deveria ter sido recolhido antecipadamente, por tratar-se de itens arrolados no anexo I e II do convênio ICMS 52/91 destinadas à integralização de seu ativo imobilizado.

Com as alterações nos cálculos do ICMS diferencial de alíquotas trazidas pelos Decretos 1.225/12 e 1.353/12 a respeito dos itens arrolados no Convênio 52/91 e de acordo com art. 4º § 3º inciso III do anexo VIII do RICMS (Dec. 1944/89) ficou estipulado que o valor do diferencial de alíquotas não poderia ser inferior à carga tributária fixada para as operações internas com a referida mercadoria.

Dessa forma, para encontrar a carga tributária fixada para as operações internas com máquinas e implementos agrícolas, foi aplicada alíquota de 17% de ICMS sobre a base de cálculo de destino reduzida a 32,95% conforme art. 4º inciso II alínea “b” do anexo VIII do RICMS (Dec. 1944/89 e Convenio 52/1 chegando ao valor de carga tributária final de 5,6 sobre o valor da NF a ser cobrado como ICMS diferencial de alíquota nas operações interestaduais (entrada em MT), utilizando como crédito de origem os valores porventura pago antecipadamente por meio de GNRE ou DAR.

Assim, como tal recolhimento foi realizado a menor (somente 1,5%, e não 5.6%), o contribuinte estava sujeito a cobrança da diferença de ICMS Ee penalidade prevista na alínea “k”, Inciso I do Artigo 45 da Lei 7098/98 (multa de 100% sobre o valor do imposto não recolhido).

[...]

Quanto às alegações do requerente em relação aos valores já recolhidos via DAR informamos que os valores pagos por meio dos DAR n. 000/39629800-18 e 00/39629711-08 foram alocados como “crédito” nos cálculos do TAD, conforme abaixo:

Valor Total: 858.121,56

Margem De Lucro: 0,00

Base De Cálculo: 858.121,56

Crédito De Origem: 12.871,82

Crédito De Origem GNRE: 0,00

ICMS devido: 35.195,85

ICMS total: 35.195,85

TOTAL a recolher (Sem TSE): 70.391,72

Também informamos que os valores pagos por meio do DAR 000/461337017-40 foi alocado como “crédito” dentro do sistema Conta corrente fiscal [...].

Ainda em relação ao alegado pelo contribuinte no que se refere ao Decreto 1944/13 temos que suas alegações são improcedentes considerando que existiam à época dos fatos, outros TADs ainda não quitados pelo contribuinte (1055638-2), conforme disposto em seu artigo 2º inciso II, alínea “c” [...].

Na oportunidade, informamos que o trânsito das mercadorias foi liberado mediante a nomeação do impetrante como fiel depositário conforme decisão do e-process. 5275950/2012.
[...]. (Id.
6901515, fls. 3/4). [sem negrito no original].

De fato, é admissível
a multa prevista pelo artigo 45, I,
k
, da
Lei do Estado de Mato Grosso nº 7.098, de 30 de dezembro de 1998 (vigente à época dos fatos), de modo que
não ofende o princípio da vedação ao confisco (artigo 150, IV, da Constituição Federal), porque se encontra em ajuste perfeito com a gravidade da conduta punida.

Portanto, a princípio, da
análise do ato impugnado, não se constata ilegalidade flagrante a justificar a suspensão da exigibilidade do crédito da Fazenda Pública; possível,
então, unicamente com o depósito integral e em dinheiro
.

É certo que, a suspensão da exigibilidade do crédito tributário, sem o depósito do seu montante integral, pressupõe a manifesta ilegalidade da exação, cuja prova estreme de qualquer dúvida, compete ao contribuinte, não ao fisco, presente a presunção de legitimidade
(MELLO, Celso Antônio Bandeira.
Curso de direito administrativo.
8ª ed. Malheiros, 1996, p. 240; MEIRELLES, Hely Lopes.
Direito administrativo brasileiro.
16 ed. RT, 1991, p. 135):

Embora se fale em
presunção de legitimidade
ou
de

veracidade
como se fossem expressões com o mesmo significado, as duas podem ser desdobradas, por abrangerem situações diferentes. A
presunção de legitimidade
diz respeito à conformidade do ato com a lei; em decorrência desse atributo, presumem-se, até prova em contrário, que os atos administrativos foram emitidos com observância da lei.

A
presunção de veracidade
diz respeito aos
fatos
; em decorrência desse atributo, presumem-se verdadeiros os fatos alegados pela Administração. Assim ocorre com relação às certidões, atestados, declarações, informações por ela fornecidos, todos dotados de fé pública. (PIETRO, Maria Sylvia Zanella Di.
Direito Administrativo
. 25. ed. São Paulo: Atlas, 2012, p. 204verso/205). [com negrito no original]

[...] Os atos da Administração Pública presumem-se válidos até prova cabal e taxativa em contrário [...]. (Trecho do voto da Ministra Cármen Lúcia: STF, Rcl 10829/SE AgR, relator Ministro Celso de Mello, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 10 de fevereiro de 2015).

[...] Os atos administrativos, qualquer que seja sua categoria ou espécie, nascem com a
presunção de legitimidade
, independentemente de norma legal que a estabeleça. Essa presunção decorre do
princípio da legalidade da Administração
(art. 37 da CF) que, nos Estados de Direito, informa toda a atuação governamental. [...] Além disso, a
presunção de legitimidade
e
veracidade dos atos administrativos
responde a exigências de celeridade e segurança das atividades do Poder

Público, que não poderiam ficar na dependência da solução de impugnação dos administrados,

quanto à legitimidade de seus atos, para só após dar-lhes execução. [...].
(MEIRELLES, Hely Lopes
et al
.

Direito Administrativo Brasileiro
. 40ª. ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2014, p. 174).

[...] A atuação da Administração Pública está amparada pela presunção
juris tantum
de legalidade, legitimidade e veracidade. [...]. (STJ, Segunda Turma, RMS 44394/PA, relator Ministro Og Fernandes, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 28 de agosto de 2015).

[...] não se pode olvidar que a atuação da Administração Pública está amparada pela presunção
juris tantum
de legalidade, legitimidade e veracidade. [...]. (STJ, Segunda Turma, RMS 34629/PE, relator Ministro Og Fernandes, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 25 de agosto de 2015).

Todavia,
não se procedeu ao depósito integral e em dinheiro,
visto que o agravado tão somente ofereceu caução consistente em veículo “
Camionete aberta, Diesel, marca L200, Triton 3.2 D, Placa QBN0638, ano/modelo 2015;
”
(Processo Judicial Eletrônico nº 1001310-61.2018.8.11.0050, inicial -
Id.
16533086, fls. 26
),
pelo que não é admissível a suspensão da exigibilidade do crédito tributário.

[...] Nos termos da Súmula 112/STJ, somente o depósito integral e em dinheiro tem o condão de suspender a exigibilidade do crédito tributário. [...]. (STJ, Segunda Turma, AgRg no AREsp 405131/RS, relator Ministro Herman Benjamin, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 28 de fevereiro de 2014).

Em conclusão, sem o depósito do montante integral e em dinheiro do crédito tributário, não se mostra possível, no caso, a suspensão da exigibilidade do crédito da Fazenda Pública, em caráter liminar.

Ademais, a multa prevista pelo artigo 45, I,
k
, da
Lei do Estado de Mato Grosso nº 7.098, de 30 de dezembro de 1998 (vigente à época dos fatos),
não ofende o princípio da vedação ao confisco (artigo 150, IV, da Constituição Federal), porque se encontra em ajuste perfeito com a gravidade da conduta punida. P
ortanto, dentro dos limites legais, de modo a afastar, o alegado contorno confiscatório.

[...] Não possui natureza confiscatória a multa administrativa aplicada no percentual de 100% do valor do tributo, em razão do creditamento indevido, dada a sua natureza punitiva e pedagógica, além da gravidade da conduta. No mesmo sentido, sobre ela deve incidir correção monetária, porquanto prevista no artigo 45, § 11, da Lei Estadual nº 7.098/1998.

Recurso não provido. (TJ/MT, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, apelação 87675/2012, relator Desembargador Luiz Carlos Da Costa, julgamento em 2 de abril de 2013).

Logo, ausentes
elementos que evidenciem a probabilidade do direito
, não é juridicamente admissível o deferimento da tutela provisória de urgência.

Obiter dictum
, é de se registrar que,
a decisão do julgamento do mandado de segurança nº 52505/2013, de minha relatoria, utilizada pelo agravado para referenciar que o “
TJMT condena cobrança de ICMS diferencial de alíquota em desacordo com o Convênio 52/91
” (Processo Judicial Eletrônico nº 1001310-61.2018.8.11.0050, inicial - Id.
16533086, fls. 14
), em verdade, trata-se do resumo do processo retirado do sítio eletrônico do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, no qual indeferi a segurança.

Essas, as razões por que voto no sentido de dar provimento ao recurso para indeferir a tutela provisória de urgência.

AGRAVO INTERNO

AGRAVO INTERNO — AGRAVO DE INSTRUMENTO —
AÇÃO ANULATÓRIA
— DEFERIMENTO DO EFEITO SUSPENSIVO — SUPERVENIÊNCIA DE ACÓRDÃO — PERDA DO OBJETO — OCORRÊNCIA.

Em razão do julgamento do agravo de instrumento, no qual foi proferida a decisão agravada, é de se julgar prejudicado o recurso, ante a ocorrência da perda superveniente de objeto.

Recurso prejudicado
.

Agravo interno interposto por
Milton Bazila
contra decisão que atribuiu efeito suspensivo ao agravo de instrumento (Id. 7174819).

Assegura que
“
não há que se falar em suspensão da exigibilidade do crédito tributário, podendo o fisco executá-lo a qualquer momento. O que o Agravante requer é a suspensão dos efeitos do TAD na conta corrente fiscal da SEFAZ/MT, pois o simples fato de existir o débito acarreta consequências que impedem o exercício da atividade profissional do Agravante
”.

Assevera que
“se os efeitos do TAD não forem suspensos, o Agravante não terá como entregar a sua produção rural já comercializada, uma vez que os compradores/credores desta não recebem mercadorias de produtores rurais que não apresentam a CND ou CPDEN.”.
Assim,
“com o débito no conta corrente fiscal o Agravante fica impedido de exercer sua atividade rural, o que pode levar inclusive ao estado de ‘insolvência’.”.

Afiança que “
o bem ofertado em garantia do débito objetivou ‘garantir’ antecipadamente este, para permitir uma futura penhora numa eventual ação de execução fiscal. Portanto, está mais do que demonstrada a presença dos requisitos que autorizam a manutenção da tutela postulada na exordial da Ação Anulatória e deferida para suspender os efeitos do TAD na conta corrente fiscal do Agravante.
”.

Afirma que “
não se pode, portanto, considerar o depósito integral e em dinheiro do montante como única hipótese de permitir a concessão da medida de urgência pretendida, mesmo porque não se trata da hipótese de pedido de suspensão de exigibilidade do crédito tributário.
”.

Requer a reconsideração da decisão e acaso mantida, a submissão do recurso ao Colegiado.

Não há contrarrazões (Id. 8703721).

É o relatório.

VOTO

Em razão do julgamento do mérito do agravo de instrumento, no qual foi proferida a decisão aqui agravada, é de se julgar prejudicado o recurso, ante a ocorrência da perda superveniente de objeto.

Eis o voto proferido no agravo de instrumento:

[...]
Ação anulatória c/c repetição de indébito

proposta por
Milton Bazila
contra o
Estado de Mato Grosso
,
com a finalidade de declarar “
a nulidade do Termo de Apreensão e Depósito nº 1022121-9, tendo em vista que está maculado de vício insanável ou (ii) anular o TAD nº 1022121-9 ou (iii) excluir ou reduzir o percentual da multa aplicada e (iv) condenar o Réu a devolver o pagamento realizado indevidamente a título de adicional de ICMS diferencial de alíquota (1%), acrescidos de juros e correção monetária
” (Id.
16533086, fls. 27)
.

A lavratura do
Termo de Apreensão e Depósito nº 1022121-9, de 17 de dezembro de 2012,
teria decorrido da ausência de recolhimento antecipado do ICMS
:

[...] Aos 16/12/2012 09:20:44 horas no desempenho de nossas funções de Agente de Tributos Estaduais, na Unidade Fazendária, Posto Fiscal Benedito de Souza Corbelino (Correntes-MT/MS), exercendo as atribuições conferidas pela Lei Complementar nº 98, de 17 de dezembro de 2001, constatamos, em processo de fiscalização, as seguintes ocorrências/fatos:

Notas Fiscais nº 96039, 96046.

Pela Infração ao disposto no: artigos 1º, 2º, inciso I; 32, Inciso III; 88 e 92 do RICMS; Artigo 17, Inciso VIII da Lei 7098/98.

Tendo por penalidade o disposto no: artigo 45, inciso I, alínea K da Lei 7098/98.

Com as seguintes informações adicionais: cobrança do ICMS Diferencial de Alíquota nos termos do Convênio ICMS 52/91, conforme anexo.

Fica o (a) Sr.(a) Milton Bazila e outros, intimado(a) a regularizar a infração apontada no prazo de 30 dia(s), exibindo a prova do pagamento do imposto devido ou, se for o caso, elementos que provem a regularidade da situação do contribuinte ou das mercadorias perante o Fisco.

[...]

Informação complementar:

[...] o condutor do veículo de placa IL1164/RS, Sr. Aloisio Stein, CPF 174682130-20, apresentou os DANFES nº 96046 e 96039, chave de acesso [...], respectivamente, data da emissão 06/12/2012, no valor de R$ 343,11 e 857.778,45, contendo colheitadeira 9770 STS Corn Chassi ICQ9770AE0091465, emitido por John Deere Brasil Ltda, CNPJ 89674782/0001-58, com destino a Milton Baliza e outros, Insc Estadual nº 132576104, produtor rural, pessoa física. Para a operação foi gerado o Romancio nº 8528312.

Junto com as NF-es acima foram apresentados os DAR AUT nº 39629800-18 (Ref a NF 96046) e 39629711-08 (Ref a NF 96039), quitado, referente ao ICMS diferencial de alíquota da operação, no valor de R$ 10,59 e 12.872,11, respectivamente. [...]. (Id.
6901515, fls. 7).

Anoto que, o agravado deixou de apresentar cópia integral do processo administrativo, ou seja, o documento que determinou a existência da infração e aplicou a multa, ambas questionadas, de modo a manter hígida a presunção de legalidade, veracidade e legitimidade do ato administrativo.

Por outro lado, no documento juntado pelo agravante nominado de CI n.º 058/GFPF, da Secretaria da Secretaria de Estado de Fazenda de Mato Grosso, datado de 19 de fevereiro de 2019, está bem explicitado acerca dos motivos da lavratura do Termo de Apreensão e Depósito nº 1022121-9:

[...] o TAD 1022121-9 foi lavrado [...] para cobrança da diferença do ICMS diferencial de alíquota que deveria ter sido recolhido antecipadamente, por tratar-se de itens arrolados no anexo I e II do convênio ICMS 52/91 destinadas à integralização de seu ativo imobilizado.

Com as alterações nos cálculos do ICMS diferencial de alíquotas trazidas pelos Decretos 1.225/12 e 1.353/12 a respeito dos itens arrolados no Convênio 52/91 e de acordo com art. 4º § 3º inciso III do anexo VIII do RICMS (Dec. 1944/89) ficou estipulado que o valor do diferencial de alíquotas não poderia ser inferior à carga tributária fixada para as operações internas com a referida mercadoria.

Dessa forma, para encontrar a carga tributária fixada para as operações internas com máquinas e implementos agrícolas, foi aplicada alíquota de 17% de ICMS sobre a base de cálculo de destino reduzida a 32,95% conforme art. 4º inciso II alínea “b” do anexo VIII do RICMS (Dec. 1944/89 e Convenio 52/1 chegando ao valor de carga tributária final de 5,6 sobre o valor da NF a ser cobrado como ICMS diferencial de alíquota nas operações interestaduais (entrada em MT), utilizando como crédito de origem os valores porventura pago antecipadamente por meio de GNRE ou DAR.

Assim, como tal recolhimento foi realizado a menor (somente 1,5%, e não 5.6%), o contribuinte estava sujeito a cobrança da diferença de ICMS Ee penalidade prevista na alínea “k”, Inciso I do Artigo 45 da Lei 7098/98 (multa de 100% sobre o valor do imposto não recolhido).

[...]

Quanto às alegações do requerente em relação aos valores já recolhidos via DAR informamos que os valores pagos por meio dos DAR n. 000/39629800-18 e 00/39629711-08 foram alocados como “crédito” nos cálculos do TAD, conforme abaixo:

Valor Total: 858.121,56

Margem De Lucro: 0,00

Base De Cálculo: 858.121,56

Crédito De Origem: 12.871,82

Crédito De Origem GNRE: 0,00

ICMS devido: 35.195,85

ICMS total: 35.195,85

TOTAL a recolher (Sem TSE): 70.391,72

Também informamos que os valores pagos por meio do DAR 000/461337017-40 foi alocado como “crédito” dentro do sistema Conta corrente fiscal [...].

Ainda em relação ao alegado pelo contribuinte no que se refere ao Decreto 1944/13 temos que suas alegações são improcedentes considerando que existiam à época dos fatos, outros TADs ainda não quitados pelo contribuinte (1055638-2), conforme disposto em seu artigo 2º inciso II, alínea “c” [...].

Na oportunidade, informamos que o trânsito das mercadorias foi liberado mediante a nomeação do impetrante como fiel depositário conforme decisão do e-process. 5275950/2012.
[...]. (Id.
6901515, fls. 3/4). [sem negrito no original].

De fato, é admissível
a multa prevista pelo artigo 45, I,
k
, da
Lei do Estado de Mato Grosso nº 7.098, de 30 de dezembro de 1998 (vigente à época dos fatos), de modo que
não ofende o princípio da vedação ao confisco (artigo 150, IV, da Constituição Federal), porque se encontra em ajuste perfeito com a gravidade da conduta punida.

Portanto, a princípio, da
análise do ato impugnado, não se constata ilegalidade flagrante a justificar a suspensão da exigibilidade do crédito da Fazenda Pública; possível,
então, unicamente com o depósito integral e em dinheiro
.

É certo que, a suspensão da exigibilidade do crédito tributário, sem o depósito do seu montante integral, pressupõe a manifesta ilegalidade da exação, cuja prova estreme de qualquer dúvida, compete ao contribuinte, não ao fisco, presente a presunção de legitimidade
(MELLO, Celso Antônio Bandeira.
Curso de direito administrativo.
8ª ed. Malheiros, 1996, p. 240; MEIRELLES, Hely Lopes.
Direito administrativo brasileiro.
16 ed. RT, 1991, p. 135):

Embora se fale em
presunção de legitimidade
ou
de

veracidade
como se fossem expressões com o mesmo significado, as duas podem ser desdobradas, por abrangerem situações diferentes. A
presunção de legitimidade
diz respeito à conformidade do ato com a lei; em decorrência desse atributo, presumem-se, até prova em contrário, que os atos administrativos foram emitidos com observância da lei.

A
presunção de veracidade
diz respeito aos
fatos
; em decorrência desse atributo, presumem-se verdadeiros os fatos alegados pela Administração. Assim ocorre com relação às certidões, atestados, declarações, informações por ela fornecidos, todos dotados de fé pública. (PIETRO, Maria Sylvia Zanella Di.
Direito Administrativo
. 25. ed. São Paulo: Atlas, 2012, p. 204verso/205). [com negrito no original]

[...] Os atos da Administração Pública presumem-se válidos até prova cabal e taxativa em contrário [...]. (Trecho do voto da Ministra Cármen Lúcia: STF, Rcl 10829/SE AgR, relator Ministro Celso de Mello, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 10 de fevereiro de 2015).

[...] Os atos administrativos, qualquer que seja sua categoria ou espécie, nascem com a
presunção de legitimidade
, independentemente de norma legal que a estabeleça. Essa presunção decorre do
princípio da legalidade da Administração
(art. 37 da CF) que, nos Estados de Direito, informa toda a atuação governamental. [...] Além disso, a
presunção de legitimidade
e
veracidade dos atos administrativos
responde a exigências de celeridade e segurança das atividades do Poder

Público, que não poderiam ficar na dependência da solução de impugnação dos administrados,

quanto à legitimidade de seus atos, para só após dar-lhes execução. [...]. (MEIRELLES, Hely Lopes
et al
.
Direito Administrativo Brasileiro
. 40ª. ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2014, p. 174).

[...] A atuação da Administração Pública está amparada pela presunção
juris tantum
de legalidade, legitimidade e veracidade. [...]. (STJ, Segunda Turma, RMS 44394/PA, relator Ministro Og Fernandes, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 28 de agosto de 2015).

[...] não se pode olvidar que a atuação da Administração Pública está amparada pela presunção
juris tantum
de legalidade, legitimidade e veracidade. [...]. (STJ, Segunda Turma, RMS 34629/PE, relator Ministro Og Fernandes, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 25 de agosto de 2015).

Todavia,
não se procedeu ao depósito integral e em dinheiro,
visto que o agravado tão somente ofereceu caução consistente em veículo “
Camionete aberta, Diesel, marca L200, Triton 3.2 D, Placa QBN0638, ano/modelo 2015;
”
(Processo Judicial Eletrônico nº 1001310-61.2018.8.11.0050, inicial -
Id.
16533086, fls. 26
),
pelo que não é admissível a suspensão da exigibilidade do crédito tributário.

[...] Nos termos da Súmula 112/STJ, somente o depósito integral e em dinheiro tem o condão de suspender a exigibilidade do crédito tributário. [...]. (STJ, Segunda Turma, AgRg no AREsp 405131/RS, relator Ministro Herman Benjamin, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 28 de fevereiro de 2014).

Em conclusão, sem o depósito do montante integral e em dinheiro do crédito tributário, não se mostra possível, no caso, a suspensão da exigibilidade do crédito da Fazenda Pública, em caráter liminar.

Ademais, a multa prevista pelo artigo 45, I,
k
, da
Lei do Estado de Mato Grosso nº 7.098, de 30 de dezembro de 1998 (vigente à época dos fatos),
não ofende o princípio da vedação ao confisco (artigo 150, IV, da Constituição Federal), porque se encontra em ajuste perfeito com a gravidade da conduta punida. P
ortanto, dentro dos limites legais, de modo a afastar, o alegado contorno confiscatório.

[...] Não possui natureza confiscatória a multa administrativa aplicada no percentual de 100% do valor do tributo, em razão do creditamento indevido, dada a sua natureza punitiva e pedagógica, além da gravidade da conduta. No mesmo sentido, sobre ela deve incidir correção monetária, porquanto prevista no artigo 45, § 11, da Lei Estadual nº 7.098/1998.

Recurso não provido. (TJ/MT, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, apelação 87675/2012, relator Desembargador Luiz Carlos Da Costa, julgamento em 2 de abril de 2013).

Logo, ausentes
elementos que evidenciem a probabilidade do direito
, não é juridicamente admissível o deferimento da tutela provisória de urgência.

Obiter dictum
, é de se registrar que,
a decisão do julgamento do mandado de segurança nº 52505/2013, de minha relatoria, utilizada pelo agravado para referenciar que o “
TJMT condena cobrança de ICMS diferencial de alíquota em desacordo com o Convênio 52/91
” (Processo Judicial Eletrônico nº 1001310-61.2018.8.11.0050, inicial - Id.
16533086, fls. 14
), em verdade, trata-se do resumo do processo retirado do sítio eletrônico do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, no qual indeferi a segurança.

Essas, as razões por que voto no sentido de dar provimento ao recurso para indeferir a tutela provisória de urgência.

Essas, as razões por que voto no sentido de julgar prejudicado o recurso.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 23/06/2020