Tribunal: TJMT
Processo: 0015837-67.2015.8.11.0041
Relator(a): GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão julgador: GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-07-08
Data de publicação: 2020-07-16

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0015837-67.2015.8.11.0041
Classe:

REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (199)
Assunto:

[Enquadramento, Promoção]
Relator:
Dr. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Turma Julgadora:

[DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES, DES(A). EDSON DIAS REIS, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[ELIAN BERTHOLDO DE SOUZA - CPF: 544.313.871-53 (JUIZO RECORRENTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0005-78 (RECORRIDO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0005-78 (JUIZO RECORRENTE), ELIAN BERTHOLDO DE SOUZA - CPF: 544.313.871-53 (RECORRIDO), JUÍZO DA 3ª VARA ESPECIALIZADA DA FAZENDA PÚBLICA DE CUIABÁ (JUIZO RECORRENTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), DANIELA PAES DE BARROS - CPF: 854.879.881-53 (ADVOGADO), BRUNA AMORIM BERTHOLDO DE SOUZA - CPF: 006.511.161-39 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
À UNANIMIDADE, RETIFICOU EM PARTE A SENTENÇA.

E M E N T A

REMESSA NECESSÁRIA–

AÇÃO DECLARATÓRIA DE DESVIO DE FUNÇÃO C/C REIVINDICATÓRIA C/C COBRANÇA DAS DIFERENÇAS SALARIAIS –

PRAÇA PM/MT EXERCENDO ATIVIDADE TIPICA DE DENTISTA NO POSTO DE SAÚDE DA POLICIA MILITAR

- CONTEXTO PROBATÓRIO CAPAZ DE AMPARAR A REALIZAÇÃO DE ATIVIDADE DIVERSA DAQUELA PREVISTA PARA O CARGO OCUPADO
–
REQUISITOS PREENCHIDOS - PAGAMENTO PROVENIENTE DE DESVIO DE FUNÇÃO QUANDO O SERVIDOR SE ENCONTRAVA EM PLENA ATIVIDADE FUNCIONAL - ADIMPLEMENTO QUE DEVE SER EFETUADO –JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA – TEMA 810 DO STF - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS NOS TERMOS DO ART. 85 , § 4º , DO CPC
-
SENTENÇA PARCIALMENTE RETIFICADA.

Caso concreto em que, pelas provas produzidas nos autos, restou configurado o desvio de função, consubstanciado no exercício de atividades inerentes à função de Praça da Policia Militar, quando, na verdade, o autor ocupava o cargo de Dentista.

Nos termos do que foi assentado pela Súmula 378 do STJ, quando configurado o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes e seus reflexos legais nas parcelas incidentes sobre o vencimento básico

Estabelecer que os índices para atualização do débito sejam fixados na liquidação da sentença, observado o que vier a ser decidido pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Tema n. 810.

Por se tratar de sentença ilíquida o percentual dos honorários advocatícios ocorrerá nos termos do artigo 85, §4º, inciso II do Código de Processo Civil.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Trata-se de Reexame Necessário da Sentença proferida pelo Juízo da 3ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá -MT, que nos autos da Ação Declaratória de Desvio de Função c/c Reivindicatória ao Posto de Quadro de Oficial de Saúde da Polícia Militar e Promoção para Major c/c Cobrança das Diferenças Salariais, proposta por
ELIAN BERTHOLDO DE SOUZA, representado por suas patronas particulares,
em desfavor do
ESTADO DE MATO GROSSO,
julgou parcialmente

procedentes os pedidos encartados na inicial, para reconhecer o desvio de função de Praça para Dentista – Oficial de Saúde, em favor do Requerente, e por conseguinte condenou o Estado de Mato Grosso ao pagamento das diferenças salariais relativas ao exercício da função de dentista, Oficial de Saúde do Quadro de Oficial de Saúde da Polícia Militar do Estado de Mato Grosso no período de 2011 à 2015, a serem apuradas em liquidação de sentença, com a consequente efetuação do pagamento dos vencimentos, com base no índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança (TR), enquanto que os juros moratórios devidos desde a citação, terão por correspondência índices oficiais da remuneração básica e juros aplicados a caderneta de poupança, conforme redação do Art. 1º F da Lei nº 9.494/97.(Id. 1878937).

As partes foram intimadas da decisão,
e não interpuseram recurso voluntário (Id. 1878953).

O feito foi encaminhado a este Tribunal por força do art. 14, § 1º da Lei n. 12.016/2009. (Id. 1878956).

A douta Procuradoria-Geral de Justiça orientando-se pela disposição do Art. 178 do Código de Processo Civil e pela Recomendação nº 34/2016, do Conselho Nacional do Ministério Público, promoveu a devolução dos autos sem apreciação de mérito, a fim de que lhe seja dado o processamento devido, independentemente de manifestação ministerial. (Id. 4569285).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Trata-se de Reexame Necessário da Sentença, proferida pelo Juízo da
3
ª
Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá/MT, que julgou parcialmente

procedentes os pedidos encartados na inicial, nos autos da

Ação Declaratória de Desvio de Função c/c Reivindicatória ao Posto de Quadro de Oficial de Saúde da Polícia Militar e Promoção para Major c/c Cobrança das Diferenças Salariais, proposta por
ELIAN BERTHOLDO DE SOUZA
, representado por suas patronas particulares, em desfavor do
ESTADO DE MATO GROSSO
, para o fim de
reconhecer o desvio de função de Praça para Dentista – Oficial de Saúde, em favor do Requerente, e por conseguinte condenou o Estado de Mato Grosso ao pagamento das diferenças salariais relativas ao exercício da função de dentista, Oficial de Saúde do Quadro de Oficial de Saúde da Polícia Militar do Estado de Mato Grosso no período de 2011 à 2015, a serem apuradas em liquidação de sentença, com a consequente efetuação do pagamento dos vencimentos, com base no índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança (TR), enquanto que os juros moratórios devidos desde a citação, tendo por correspondência índices oficiais da remuneração básica e juros aplicados a caderneta de poupança, conforme redação do Art. 1º F da Lei nº 9.494/97.

Como disposto no relatório, a sentença, sob o crivo da remessa necessária, assegurou ao Requerente o reconhecimento do desvio de função, e determinou a
efetuação do pagamento dos vencimentos das diferenças salariais relativas ao exercício da função de dentista, a contar da citação, tendo por correspondência índices oficiais da remuneração básica e juros aplicados a caderneta de poupança, conforme redação do Art. 1º F da Lei nº 9.494/97.

No caso, o autor investido no cargo de Soldado da PM/MT, em 01/08/1990, exerceu a função de Protético na área da saúde, qualificando-se por meio de Curso de Capacitação respectivo, contudo, por tal função não ser prevista na legislação estadual militar para acarreia e o oficialato, em 28/12/2006 graduou-se em Odontologia.

Após, já graduado, o Requerente exerceu a função de dentista da Policia Militar no período de 2008 à 2015, realizando atendimentos no ambulatório da PM/MT, assinando Laudos e expedindo atestados médicos, participando rotineiramente das escalas de serviços com os demais dentistas da Corporação.

Aduz que o desvio de função era de conhecimento de seus superiores, e para tanto junta vasta documentação probatória.

Pretende o Autor/Requerente o reconhecimento da ocorrência de desvio de função, sob o argumento de que desempenhou regularmente as atividades do cargo de Dentista, cuja remuneração mensal era do Quadro de Praça e não de Oficial de Saúde, fazendo jus, desse modo, às diferenças salariais relativas ao exercício da função de dentista.

Pois bem.

Primeiramente, acertada a sentença que rebateu a tese do Requerido quanto a prescrição quinquenal do fundo de direito a promoção, tomando por fundamento o artigo 3º do Decreto 20.910/32.

No caso dos autos, o pedido principal é o reconhecimento do desvio de função, como premissa do direito do Requerente à promoção nas patentes de 1º Tenente, no período de 2008 à 2010, de Capitão no período de 2011 á 2013, e de Major no período de 2014 até 2015.

Nesse sentido, trata-se de exercício de função que começou em 2008 e perdurou até 2015, portanto o fundo de direito realmente não está prescrito, e sim as parcelas que datam de 05 anos anteriores à propositura da ação, ou seja, diferenças salariais referentes aos anos de 2008 a 2010.

Quanto aos documentos probatórios juntados nos autos para confirmação das alegações do Requerente, são incontestes, demonstrando que a função de dentista foi exercida pela parte perante a Corporação da Polícia Militar do Estado de Mato Grosso, em Cuiabá.

Para a configuração do desvio de função do serviço público, exige-se a demonstração robusta, que possa evidenciar com segurança a convocação para prática habitual de atividades pertinentes a cargo diverso daquele para o qual o servidor tenha sido nomeado.

Conforme se infere da prova documental, Escala de Atendimento Odontológico na sede da Diretoria de Saúde (Id. 1878138), das fichas financeiras do Autor (Id. 1878495) e do Extrato de Andamento da Ação de Reinvindicação de Promoção (Id. 1878560), as funções desempenhadas pelo autor estão em consonância com aquelas previstas para o cargo de dentista.

Nesse passo, as provas corroboram que a função desempenhada precipuamente pelo autor era compatível com a função de dentista e não de Praça.

Para a configuração do desvio de função do serviço público exige-se a demonstração robusta, que possa evidenciar com segurança a convocação para prática habitual de atividades pertinentes a cargo diverso daquele para o qual o servidor tenha sido nomeado, o que é o caso.

Nesse sentido, o entendimento do Supremo Tribunal Federal:

“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. SUBSTITUIÇÃO. CARGO INEXISTENTE. ANULAÇÃO DE ATO ADMINISTRATIVO. DESVIO DE FUNÇÃO.
DIREITO AO RECEBIMENTO DA REMUNERAÇÃO PELO PERÍODO TRABALHADO EM DESVIO DE FUNÇÃO. PRECEDENTES.
1. A jurisprudência desta Corte firmou entendimento no sentido de que o servidor tem direito, na forma de indenização, à percepção dos valores referentes à diferença da remuneração pelo período trabalhado em desvio de função, sob pena de enriquecimento sem causa do Estado. 2. Agravo regimental não provido.
(RE 499898 AgR, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 26/06/2012, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-160 DIVULG 14-08-2012 PUBLIC 15-08-2012)”[Destaquei]

“AGRAVO DE INSTRUMENTO - MATÉRIA TRABALHISTA - SERVIDOR PÚBLICO -
DESVIO DE FUNÇÃO - REENQUADRAMENTO - IMPOSSIBILIDADE - DIREITO AO RECEBIMENTO DA DIFERENÇA DAS REMUNERAÇÕES, SOB PENA DE INACEITÁVEL ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA DO PODER PÚBLICO -
RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO. (AI 281111 AgR, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 15/12/2009, DJe-030 DIVULG 18-02-2010 PUBLIC 19-02-2010 EMENT VOL-02390-02 PP-00370)”[Destaquei]

A questão, inclusive, restou sumulada pelo Superior Tribunal de Justiça, através do verbete n. 378,
verbis:

“Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes”.

Neste sentido, já decidiu esta Câmara:

“RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE COBRANÇA – SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL – DESVIO DE FUNÇÃO – COMPROVAÇÃO – PAGAMENTO DE DIFERENÇA SALARIAL – REFLEXOS LEGAIS – INVERSÃO DO ÔNUS SUCUMBENCIAL, A DESPEITO DA PROCEDÊNCIA DOS PEDIDOS – PRINCÍPIO DA CAUSALIDADE QUE NÃO SOCORRE O RECORRENTE –– FAZENDA PÚBLICA ISENTA DE CUSTAS, RESSALVADAS AS DESPESAS PROCESSUAIS – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1.
Nos termos do que foi assentado pela Súmula 378 do STJ, quando configurado o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes e seus reflexos legais nas parcelas incidentes sobre o vencimento básico
. Caso concreto em que, pelas provas produzidas nos autos, restou configurado o desvio de função , consubstanciado no exercício de atividades inerentes à função de motorista, quando, na verdade, o Apelado ocupava o cargo de operador de máquinas pesadas.
2.Na fixação da verba honorária no direito pátrio prevalecem os princípios da sucumbência e da causalidade, de forma que aquele que deu causa à instauração do processo deve responder pelas despesas dele decorrentes, mesmo que tenha sido derrotado em parte mínima, uma vez que poderia ter evitado a movimentação da máquina judiciária se tivesse agido conforme o direito.
(N.U 0000698-64.2012.8.11.0111, GILBERTO LOPES BUSSIKI, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 11/06/2018, Publicado no DJE 25/06/2018)”[Destaquei]

“ RECURSO DE APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO – AÇÃO DE RECLASSIFICAÇÃO DE FUNÇÃO C/C COBRANÇA - BOMBEIRO MILITAR – DESIGNAÇÃO DE FUNÇÃO HIERARQUICAMENTE SUPERIOR - DESVIO COMPROVADO- PAGAMENTO DE DIFERENÇA SALARIAL - LEI COMPLEMENTAR Nº 26/93 – VIGENTE À ÉPOCA – DIREITO À PERCEPÇÃO DA REMUNERAÇÃO CORRESPONDENTE AO GRAU SUPERIOR – PRECEDENTES - VERBA HONORÁRIA FIXADA ACIMA DO LIMITE RAZOÁVEL – REDUÇÃO - PROVIMENTO PARCIAL - SENTENÇA RATIFICADA NOS DEMAIS TERMOS.
Nos termos da Lei Complementar Estadual nº 26/93, vigente à época dos fatos, “O servidor militar no exercício de cargo ou comissão, cujo desempenho seja privativo de posto ou graduação superior ao seu, percebe a remuneração correspondente ao grau imediatamente superior ao seu posto ou à sua graduação.”
O servidor que desempenha função diversa daquela inerente ao cargo para o qual foi investido, embora não faça jus a reenquadramento, tem direito a perceber as diferenças remuneratórias relativas ao período, sob pena de se gerar locupletamento indevido pela Administração.
A verba honorária contra a Fazenda Pública pode ser fixada em percentual inferior àquele mínimo indicado no § 3º do art. 20 do Código de Processo Civil, a teor do que dispõe o § 4º do mesmo artigo. Precedentes do STJ.
(N.U 0001636-17.2008.8.11.0041, , JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 12/05/2015, Publicado no DJE 22/05/2015)” )”[Destaquei]

Desse modo, tendo o autor comprovado o exercício exclusivo de tarefas próprias do cargo de maior qualificação e remuneração, em detrimento da realização daquelas elencadas para o cargo de menor titulação e vencimentos, evidenciado o desvio de função, a ensejar o pagamento da indenização decorrente da diferença entre os salários recebidos e aqueles a que faz jus efetivamente, observadas as vantagens pessoais do servidor e os reflexos em 13º salário e férias.

A teor da pacífica e numerosa jurisprudência, reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais dele decorrentes, sob pena de se locupletar indevidamente a Administração.

Evidenciado o ilegal desvio de função não transitório ou excepcional, o Autor faz jus à retribuição igual à diferença entre a remuneração de seu cargo e do efetivamente exercido, assim como seus reflexos legais nas parcelas incidentes sobre o vencimento básico do Autor, por serem inerentes ao cargo de dentista, para qual foi originariamente provido, sob pena de enriquecimento sem causa da Administração Pública.

Por fim, no tocante aos juros e a correção monetária, com o julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 870.947/SE, o Supremo Tribunal Federal, por maioria de votos, decidiu que o art. 1º-F da Lei nº 9.494, de 10 de setembro de 1997, com redação dada pela Lei nº 11.960, de 29 de junho de 2009, em relação à débitos não tributários, é inconstitucional, no que se refere à correção monetária.

Diante disso, firmou-se entendimento no sentido de aplicar o Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial – IPCA-E.

A propósito, segue em parte o julgamento final do RE 870.947/SE, em sede de Repercussão Geral:

“
O Tribunal, por maioria e nos termos do voto do Relator, Ministro Luiz Fux, apreciando o tema 810 da repercussão geral, deu parcial provimento ao recurso para
, confirmando, em parte, o acórdão lavrado pela Quarta Turma do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, (i) assentar a natureza assistencial da relação jurídica em exame (caráter não-tributário) e (ii) manter a concessão de benefício de prestação continuada (Lei nº 8.742/93, art. 20) ao ora recorrido
(iii) atualizado monetariamente segundo o IPCA-E desde a data fixada na sentença e (iv) fixados os juros moratórios segundo a remuneração da caderneta de poupança, na forma do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 com a redação dada pela Lei nº 11.960/09.
Vencidos, integralmente o Ministro Marco Aurélio, e parcialmente os Ministros Teori Zavascki,

Dias Toffoli, Cármen Lúcia e Gilmar Mendes. Ao final, por maioria, vencido o Ministro Marco Aurélio, fixou as seguintes teses, nos termos do voto do Relator: 1) O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina os juros moratórios aplicáveis a condenações da Fazenda Pública, é inconstitucional ao incidir sobre débitos oriundos de relação jurídico-tributária, aos quais devem ser aplicados os mesmos juros de mora pelos quais a Fazenda Pública remunera seu crédito tributário, em respeito ao princípio constitucional da isonomia (CRFB, art. 5º, caput); quanto às condenações oriundas de relação jurídica não-tributária, a fixação dos juros moratórios segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança é constitucional, permanecendo hígido, nesta extensão, o disposto no art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 com a redação dada pela Lei nº 11.960/09; e 2) O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança, revela-se inconstitucional ao impor restrição desproporcional ao direito de propriedade (CRFB, art. 5º, XXII), uma vez que não se qualifica como medida adequada a capturar a variação de preços da economia, sendo inidônea a promover os fins a que se destina. Presidiu o julgamento a Ministra Cármen Lúcia. Plenário, 20.9.2017)”.

[
Destaquei]
.

No que diz respeito aos juros moratórios, serão observados os índices oficiais de remuneração básica e juros aplicáveis à caderneta de poupança, a teor do que determina o artigo 1º-F da Lei nº. 9.494/97, com redação dada pela Lei nº 11.960 de 29-6-2009.

Colaciono ainda, entendimento deste Sodalício:

“
REMESSA NECESSÁRIA COM RECURSO DE APELAÇÃO - AÇÃO DE COBRANÇA - SERVIDORA PÚBLICA - PRELIMINAR DE OFÍCIO - IRREGULARIDADE DA REPRESENTAÇÃO PROCESSUAL - INTIMAÇÃO PARA SANAR O DEFEITO - NÃO CUMPRIMENTO - NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO - MÉRITO - PROGRESSÃO VERTICAL - ADICIONAL POR ANTIGUIDADE E MERECIMENTO - INCONSTITUCIONALIDADE DAS LEIS MUNICIPAIS - AFASTADA - ATUALIZAÇÃO DO CRÉDITO - JUROS MORATÓRIOS - ÍNDICES OFICIAIS DE REMUNERAÇÃO BÁSICA E JUROS APLICÁVEIS À CADERNETA DE POUPANÇA - CORREÇÃO MONETÁRIA - APLICAÇÃO PELO IPCA-E DESDE A DATA FIXADA NA SENTENÇA - REPERCUSSÃO GERAL - TEMA 810 DO STF - SENTENÇA PARCIALMENTE RETIFICADA. 1.
O não cumprimento da ordem de correção de defeito de capacidade processual implica o não conhecimento do recurso, se o vício diz respeito ao recorrente, ou o desentranhamento de eventuais contrarrazões oferecidas, se o vício disser respeito ao recorrido. 2. A ausência de dotação orçamentária, por si só não é suficiente para tornar inconstitucional a lei que prevê pagamentos de vantagens pecuniárias aos servidores, gerando apenas ineficácia dos comandos legais durante o período em que estava condicionada à respectiva previsão do orçamento da verba remuneratória. 3 -
Juros de mora, a partir da citação válida, observados os índices oficiais de remuneração básica e juros aplicáveis à caderneta de poupança, a teor do que determina o artigo 1º-F da Lei nº. 9.494/97, com redação dada pela Lei nº 11.960 de 29/06/2009 e quanto à correção monetária aplicar-se-á o Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial – IPCA-E, desde a data fixada na sentença, consoante Tema 810 do Supremo Tribunal Federal, apreciado em sede de repercussão geral
.
(Apelação/Remessa Necessária 63547/2017, DESA. ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES RODRIGUES, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 26/09/2017, Publicado no DJE 03/10/2017)
. [
Destaquei
].

Por se tratar de sentença ilíquida o percentual dos honorários advocatícios ocorrerá nos termos do artigo 85, §4º, inciso II do Código de Processo Civil.

Ante o exposto, em Remessa Necessária,

RETIFICO, EM PARTE
, a sentença para determinar que os juros e a correção monetária deverão ser estabelecidos de acordo com o definido no Tema 810 do STF.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 08/07/2020