Tribunal: TJMT
Processo: 1006336-38.2016.8.11.0041
Relator(a): MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão julgador: MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-03-10
Data de publicação: 2020-03-16

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO
PODER JUDICIÁRIO
SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO
Número Único
:

1006336-38.2016.8.11.0041
Classe:

REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (199)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Suspensão da Exigibilidade, Anulação]
Relator:
Des(a).
MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Turma Julgadora:

[DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]
Parte(s):

[ERNESTO MARTELLI - CPF: 368.486.469-20 (JUIZO RECORRENTE), ROGERIO RODRIGUES GUILHERME - CPF: 328.347.991-72 (ADVOGADO), ALESSIO MARTELLI - CPF: 291.165.890-68 (JUIZO RECORRENTE), SERGIO AUGUSTO MARTELLI - CPF: 502.594.230-68 (JUIZO RECORRENTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (RECORRIDO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (REPRESENTANTE), ALESSIO MARTELLI - CPF: 291.165.890-68 (RECORRIDO), ERNESTO MARTELLI - CPF: 368.486.469-20 (RECORRIDO), ROGERIO RODRIGUES GUILHERME - CPF: 328.347.991-72 (ADVOGADO), SERGIO AUGUSTO MARTELLI - CPF: 502.594.230-68 (RECORRIDO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (JUIZO RECORRENTE), JUÍZO DA 2ª VARA ESPECIALIZADA DA FAZENDA PUBLICA DA CUIABÁ (JUIZO RECORRENTE), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]
A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, RATIFICOU A SENTENCA.
E M E N T A

REMESSA NECESSÁRIA
DE SENTENÇA – MANDADO DE SEGURANÇA –
DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA – DIVERGÊNCIA ENTRE O CONVÊNIO 52/1991 E DECRETO ESTADUAL N.º 1.353/2012 – PREVALÊNCIA DO CONVÊNIO 52/1991 – IMPOSSIBILIDADE DE MODIFICAR
REDUÇÕES NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS POR MEIO DE DECRETO – ATRIBUIÇÃO CONCEDIDA AO CONVÊNIO POR MEIO DA LEI COMPLEMENTAR Nº 24/1975 – ATO ILEGAL CONFIGURADO –

SENTENÇA RATIFICADA.

Nos termos da
Lei Complementar nº 24/1975 as isenções e as reduções na base de cálculo do ICMS somente podem ser concedidas, modificadas e/ou revogadas por meio de CONVÊNIO firmado entre os Estados e Distrito Federal.

O Convênio de ICMS
52/1991 estabelece que a
redução na base de cálculo de
ICMS das operações com máquinas e implementos agrícolas deve ser aplicada de forma que a carga tributária seja equivalente ao percentual de 5,60%
nas operações interestaduais com consumidor ou usuário final, não contribuintes do ICMS, e nas operações internas.

Quando o recolhido já é 4,1% na origem, resta ao Estado de Mato Grosso a tributação de 1,5% sobre a operação então realizada (compra de maquinário agrícola de outro estado), tornando-se indevido o lançamento a maior, com fulcro no Decreto Estadual n.º 1.353/2012.

Sentença Ratificada.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de
remessa necessária
de sentença proferida pelo Juízo da
2ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá
-MT, nos autos do Mandado de Segurança nº
1006336-38.2016.8.11.0041
,
impetrado por
ALESSIO MARTELLI e outros
, contra ato praticado pelo
GERENTE DO CONTA CORRENTE FISCAL
, que concedeu parcialmente ordem para
ratificar a liminar
deferida nos autos, para determinar a suspensão da exigibilidade dos créditos tributários compreendidos no TAD n. 1076964-0, em razão do reconhecimento de ilegalidade do Decreto 1353/2012, que vedou o aproveitamento de crédito de ICMS nas operações interestaduais, em relação ao diferencial existente entre as alíquotas internas e interestadual, contrariando o Convênio 52/1991 e a LC 24/1975.

Não houve interposição de recurso voluntário.

A douta Procuradoria-Geral de Justiça, manifestou pela retificação da sentença, para denegar a segurança.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Ressai dos autos dos autos que os Impetrantes
ALESSIO MARTELLI e
outros, que possuem contrato de parceria rural e inscrição Estadual no Estado de Mato Grosso (Id.
13570479 e 13570480),
adquiriam para compor o ativo da fazenda, na data de
28/08/2013
, um
Pulverizador Agrícola Automotriz Uniport 2500 Star Marca Jacto
, pelo valor de
R$ 425.000,00
(quatrocentos e vinte e cinco mil reais), da empresa Maquinas Agrícolas Jacto S.A., com sede em Pompeia-SP,

conforme se verifica da DANFE 255.844, colacionada no Id.
13570481 - Pág. 2.

Ao adentrar com a mercadoria no estado de Mato Grosso, a autoridade fiscal lavrou contra os Impetrantes o TAD n. 1076964-0, cobrando a importância de R$ 17.431,37 (dezessete mil quatrocentos e trinta e um reais e trinta e sete centavos) arguindo em síntese que nos termos do Decreto 1353/2012, art. 4º, inc V, § 3º, anexo VIII do RICMS/MT e Convênio 52/1991 o ICMS deve ser cobrado de diferencial de alíquota nessa operação o equivalente a 5,6% do valor da mercadoria e não 1,5% como entendiam os contribuintes.

Contra esse ato, as pessoas físicas
ALESSIO MARTELLI e outros,
ajuizaram
Mandado de Segurança nº
1006336-38.2016.8.11.0041
, arguindo que o Estado de Mato Grosso, editou vários decretos com efeitos retroativos, que modificaram o Regulamento Geral do ICMS, de modo a impedir a utilização da integralidade do crédito de origem, violando direito liquido e certo previsto na constituição.

Após o contraditório e manifestação do Ministério Público
o Magistrado
a quo
concedeu parcialmente ordem para
ratificar a liminar
deferida nos autos, para determinar a extinção da exigibilidade dos créditos tributários compreendidos no TAD n. 1076964-0, em razão de suposta ilegalidade do Decreto 1353/2012, que teria vedado o aproveitamento integral de crédito de ICMS nas operações interestaduais, em relação ao diferencial existente entre as alíquotas interna e interestadual, o que contrariaria o Convênio 52/1991 e a LC 24/1975
.

Os autos foram encaminhados para o Juízo
ad quem
para o fim de remessa necessária, a qual passo a analisar.

Pois bem. Da análise do Convenio ICMS 52/1991 do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), firmado entre o
Ministro da Economia, Fazenda e Planejamento e os Secretários de Fazenda, Economia ou Finanças dos Estados Brasileiros e do Distrito Federal, em reunião realizada em o dia 26 de setembro de 1991, em observância à Lei Complementar n° 24/1975,
ficou estabelecida a redução da base de cálculo de
ICMS nas operações com máquinas e implementos agrícolas da seguinte forma:

“
CONVÊNIO ICMS 52/91

[...]

Cláusula segunda.

Fica reduzida a base de cálculo do ICMS nas operações com máquinas e implementos agrícolas arrolados no Anexo II deste Convênio, de forma que a carga tributária seja equivalente aos percentuais a seguir
:

I - nas operações interestaduais:

a) nas operações de saída dos Estados das Regiões Sul e Sudeste, exclusive Espírito Santo, com destino aos Estados das Regiões Norte, Nordeste e Centro-Oeste ou ao Estado do Espírito Santo, 4,1% (quatro inteiros e um décimo por cento);

b) nas demais operações interestaduais, 7,0% (sete por cento);

II -
nas operações interestaduais com consumidor ou usuário final, não contribuintes do ICMS, e nas operações internas, 5,60% (cinco inteiros e sessenta centésimos por cento)
.

[...]

Cláusula quinta

Para efeito de exigência do ICMS devido em razão do diferencial de alíquota, o Estado onde se localiza o destinatário dos produtos de que trata este Convênio reduzirá a base de cálculo do imposto de tal forma que a carga tributária total corresponda aos percentuais estabelecidos nas Cláusulas primeira e segunda para as respectivas operações internas
.

(Acrescentada pelo Conv. ICMS
87/91
, efeitos a partir de 17.10.91)

Extrai-se da citada legislação, a qual possui s
tatus de Lei Complementar,
que para na comercialização de
maquinários e implementos agrícolas, em operações internas, bem como nas interestaduais quando o adquirente for pessoa física não contribuinte de ICMS,
a base de cálculo desse tributo deve ser reduzida no Estado onde se localiza o destinatário, de modo que a carga tributária atinja o percentual de 5,60%
, devendo, para tanto, ser aproveitado o crédito recolhido na origem.

No caso dos autos, observa-se da DANFE colacionada no Id. 13570481 - Pág. 2 que o tributo foi recolhido na origem com a
carga tributária no percentual de
4,1 %,
conforme estabelece a
Cláusula 2º,
inciso I, alínea “a”,
do Convênio ICMS 52/91
.

Com efeito, caberia ao Estado de Mato Grosso, cobrar na entrada da mercadoria apenas os
5,60%
, previsto na
Cláusula 2º,
inciso II,
do Convênio ICMS 52/91, deduzindo, no entanto, a importância paga na origem no montante de
4,1 %,
de modo que o
diferencial de alíquota seria no percentual de 1,5%.

No entanto o Decreto Estadual n.º 1.353/2013, que alterou o
artigo 4º, §3º, inciso III, do anexo VIII do RICMS, inovou a forma de cobrança do diferencial de alíquota de ICMS em operações que envolvam a aquisição de maquinários e equipamentos agrícolas previstos no Convênio 52/1991, pois, estabeleceu que
além do tributo cobrado na origem, seria cobrado do contribuinte diferencial de alíquota de 5,6%
, vejamos:

“DECRETO Nº 1.353, DE 04 DE SETEMBRO DE 2012.

Introduz alterações no Regulamento do ICMS e dá outras providências.

“Art. 1°
O Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto nº 1.944, de 6 de outubro de 1989, passa a vigorar com as seguintes alterações
:

[...]

§ 3° A partir de 1° de setembro de 2012, para efeito de exigência do diferencial de alíquotas, pelas aquisições em operação interestadual dos bens relacionados nos Anexos I e II do Convênio ICMS 52/91, deverá ser observado, cumulativamente, o que segue: (efeitos a partir de 1° de setembro de 2012)

[...]

III –
o valor do diferencial de alíquotas de que trata este parágrafo não poderá ser inferior à carga tributária fixada para as operações internas com a referida mercadoria
;(efeitos a partir de 1° de setembro de 2012)”.

Nos termos da citada legislação, constata-se que nas operações interestaduais,
o ICMS recolhido na origem e destacado na nota fiscal seria desconsiderado para a apuração do diferencial de alíquota na entrada da mercadoria no Estado de Mato Grosso
.

Ocorre que, o
Decreto Estadual n.º 1.353/2013, ao
contrariar o Convênio n.º 52/91, acabou por violar a Lei Complementar nº 24/1975, que estabelece que as isenções e as reduções na base de cálculo do ICMS somente podem ser concedidas, modificadas e/ou revogadas por meio de CONVÊNIO, como cito:

“Art. 1º da LC nº 24/1975.
As isenções do imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias serão concedidas ou revogadas nos termos de convênios celebrados e ratificados pelos Estados e pelo Distrito Federal
, segundo esta Lei.

Parágrafo único -
O disposto neste artigo também se aplica
:

I - à redução da base de cálculo;

II - à devolução total ou parcial, direta ou indireta, condicionada ou não, do tributo, ao contribuinte, a responsável ou a terceiros;

III - à concessão de créditos presumidos;

IV - à quaisquer outros incentivos ou favores fiscais ou financeiro-fiscais, concedidos com base no Imposto de Circulação de Mercadorias, dos quais resulte redução ou eliminação, direta ou indireta, do respectivo ônus; V - às prorrogações e às extensões das isenções vigentes nesta data”.

Deste modo, diante da ilegalidade do decreto estadual, que invadiu a competência estabelecida na
Lei Complementar nº 24/1975, d
everia ser aplicado ao caso, para apuração do diferencial de alíquota na operação, o Convênio de ICMS 52/1991.

Nesse sentido:

“APELAÇÃO CÍVEL – TRIBUTÁRIO – AÇÃO ANULATÓRIA –
DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA – DIVERGÊNCIA CONVÊNIO 52/1991 E DECRETO ESTADUAL 1.353/2012 – PREVALÊNCIA CONVÊNIO 52/1991
– ILEGALIDADE RECONHECIDA – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
Mostra-se ilegal o Decreto Estadual 1.353/2012, pois restringe o direito do contribuinte, desobedecendo o estabelecido no Convênio 52/1991, e por conseguinte afronta a Lei Complementar 24/1975
”
. (TJMT - N.U 0017520-76.2014.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, EDSON DIAS REIS, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 04/12/2019, Publicado no DJE 16/12/2019)

“RECURSO INOMINADO – FAZENDA PÚBLICA – ICMS –
DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS – APLICAÇÃO DO CONVÊNIO N° 52 / 91
– NORMA COM STATUS DE LEI COMPLEMENTAR – IMPOSSIBILIDADE DE ALTERAÇÃO POR DECRETO – LANÇAMENTO INDEVIDO DO TRIBUTO EM PERCENTUAL CHEIO – REPETIÇÃO DE INDÉBITOS DEVIDA – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.
De acordo com a cláusula quinta do Convênio n° 52 / 91, o Estado onde se localiza o destinatário dos produtos reduzirá a base de cálculo do imposto de tal forma que a carga tributária total corresponda aos percentuais estabelecidos nas cláusula primeira e segunda para as respectivas operações tributadas. Com previsão de 5,60%, resta ao Estado de Mato Grosso a tributação de 1,5% sobre a operação então realizada (compra de maquinário agrícola de outro estado), tornando-se indevido o lançamento a maior. Saliento que o Convênio supra tem status de Lei Complementa
r, da qual não pode ser modificada por simples Decreto. Recurso conhecido e provido”.
(TJMT - N.U 0003028-52.2014.8.11.0050, TURMA RECURSAL, MARCELO SEBASTIAO PRADO DE MORAES, Turma Recursal Única, Julgado em 28/11/2019, Publicado no DJE 29/11/2019)

Constata-se, portanto, a ilegalidade do crédito tributário constituído por meio do TAD n. 1076964-0, uma vez que a autoridade impetrada cobrou indevidamente a alíquota cheia de 5,6% na Nota Fiscal a título de diferencial de alíquota, sem, contudo, deduzir os tributos pagos na origem, contrariando dessa forma o
Convênio de ICMS 52/1991.

Deste modo, se mostra correta a decisão do Magistrado
a quo,
ao conceder a segurança para anular o crédito tributário lançado pela autoridade coatora.

Ante o exposto,
RATIFICO
a sentença vindicada nos seus próprios termos.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 10/03/2020