Tribunal: TJMT
Processo: 0036235-11.2010.8.11.0041
Relator(a): GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão julgador: GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-12-09
Data de publicação: 2020-12-18

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0036235-11.2010.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator:
Dr. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Turma Julgadora:

[DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). EDSON DIAS REIS, DES(A). MARCIO APARECIDO GUEDES, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[DISMAFE DISTRIBUIDORA DE MAQUINAS E FERRAMENTAS S/A - CNPJ: 37.460.888/0001-55 (APELANTE), FRANCISCO ANIS FAIAD - CPF: 495.976.049-49 (ADVOGADO), DANIELE YUKIE FUKUI - CPF: 002.016.651-66 (ADVOGADO), MATO GROSSO GOVERNO DO ESTADO - CNPJ: 03.507.415/0004-97 (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL – TRIBUTÁRIO – AÇÃO DECLARATÓRIA C/C PEDIDO DE RESTITUIÇÃO DE INDÉBITO – ICMS – ENQUADRAMENTO NO REGIME CAUTELAR ADMINISTRATIVO REGULAMENTADO PELA RESOLUÇÃO Nº. 007/2008-SARP – LEGALIDADE – PRECEDENTES DESTE SODALÍCIO – RESTITUIÇÃO DOS VALORES INDEVIDOS - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS DEVIDOS - RECURSO DESPROVIDO – SENTENÇA MANTIDA.

Não há qualquer ilegalidade na inclusão de contribuinte em débito com o Fisco, no regime diferenciado cautelar de tributação instituído pelo RICMS e pela Resolução nº. 007/2008-SARP/SEFAZ, haja vista que aludido regime consiste apenas em uma forma de recolhimento do tributo, exigida de todos os contribuintes que se encontram nas mesmas hipóteses previstas na Lei e no regulamento.

É cediço que a condenação em custas processuais e honorários advocatícios rege-se, em regra, pelo princípio da sucumbência, sendo certo que é consequência imposta à parte vencida e independe de qualquer requerimento da parte contrária, uma vez que se trata de norma que tem por destinatário o próprio Juiz.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Trata-se de Recurso de Apelação Cível interposto pela empresa
DISMAFE DISTRIBUIDORA DE MÁQUINAS E FERRAMENTAS
,

contra a sentença proferida pelo
Juízo da
1ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá-MT, nos autos da Ação Declaratória c/c Pedido de Restituição de Indébito, movida pelo Apelante em desfavor do
ESTADO DE MATO GROSSO
, que julgou improcedente os pedidos iniciais, com resolução de mérito, com fulcro no art. 269, inciso I, do CPC.

A Magistrada
a quo,
condenou a Apelante no pagamento das custas processuais e honorários advocatícios fixados no valor de R$ 1.000,00 (Mil Reais). (Id. 2787416 - Pág. 1 a . 2787417 - Pág. 1).

Irresignada, em suas razões recursais, aduz a Apelante ser contribuinte de ICMS e sustenta, em síntese, que tem direito à restituição dos valores pagos com a margem de lucro dobrada referente aos TAD's que totalizam o valor de R$ 17.661,69 (dezessete mil, seiscentos e sessenta e um reais e sessenta e nove centavos), devidamente corrigidos monetariamente até a data do efetivo pagamento. (Id. 2787336 – Pág. 9), assim, busca declaração de que o pagamento foi efetivado a maior, com margem de lucro de 70% nos termos previstos na Resolução n. 007/2008 – SARP; pugnando pelo reconhecimento de que o pagamento a maior foi indevido, assim como, pela restituição dos valores, devidamente corrigidos.

Sustenta ainda, que em nenhuma oportunidade que coube ao Estado Apelado manifestar, foi formulado pedido de condenação da Autora/Apelante em pagamento de honorários sucumbenciais, portanto, no caso, ocorreu julgamento
extra petita.

Por fim, a Apelante requer a reforma da sentença recorrida, dando provimento ao presente recurso, reconhecendo o direito na repetição do indébito dos valores elencados no Apelo e devidamente comprovados que foram pagos indevidamente, vez que foi a empresa submetida ao tratamento diferenciado e ilegal previsto na Resolução n. 007/2008 –SARP, e que seja determinada a exclusão dos honorários sucumbenciais, vez que sequer houve pedido do Estado de Mato Grosso, ou em caso sejam mantidos os honorários sucumbenciais, que sejam reduzidos os valores. (Id. 2787436 - Pág. 1 a 2787436 - Pág. 7).

Contrarrazões pelo desprovimento do recurso. (Id. 2787447 - Pág. 1 a 2787472 - Pág. 2).

A Procuradoria-Geral de Justiça, deixou de se manifestar nos termos doa Art. 178 do CPC. (Id. 3353023 - Pág. 1).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Como visto do relatório, trata-se de Recurso de Apelação Cível interposto pela empresa
DISMAFE DISTRIBUIDORA DE MÁQUINAS E FERRAMENTAS
,

contra a sentença proferida pelo
Juízo da
1ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá-MT, nos autos da Ação Declaratória c/c Pedido de Restituição de Indébito, movida pelo Apelante em desfavor do
ESTADO DE MATO GROSSO
, que julgou improcedente os pedidos iniciais, com resolução de mérito, com fulcro no art. 269, inciso I, do CPC.

Extrai-se dos autos que, a Apelante busca a tutela jurisdicional ingressando com Ação Declaratória c/c Pedido de Restituição de Indébito, para o fim de ver declarado o pretenso direito à restituição da importância de R$ 17.661,69 (dezessete mil, seiscentos e sessenta e um reais e sessenta e nove centavos), alegando em síntese o seguinte: a) que é “
contribuinte do Imposto Sobre Operações relativas a circulação de mercadorias e sobre

prestações de serviço de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação – ICMS;
“b) que foi vítima de arbitrariedades cometidas pelo Fisco Estadual,
“[...] por meio de suspensão de inscrição de contribuinte no cadastro fiscal; a apreensão de mercadorias em postos de fiscalização; a interrupção da autorização para impressão de notas fiscais; AIDF extraordinária[...]”,
entre outras.

E ainda, que
“ [...] em alguns casos, em razão da urgência da liberação das mercadorias apreendidas, a Requerente optou por efetuar o pagamento do ICMS com a margem dobrada, em razão das pendências na Conta Corrente Fiscal
”

Igualmente resigna-se
“[...] em razão do registro ilegal no Sistema de Conta Corrente Fiscal de supostos débitos, os respectivos TAD’s foram lavrados com a margem de lucro de 70%.”

A Autora, ora Apelante, requereu na inicial,
ipsis litteris
“
A PROCEDÊNCIA dos pedidos, com a declaração de que o pagamento foi pago a maior, ou seja, com margem de lucro de 70% em razão de arbitrariedades do Fisco Estadual, reconhecendo-se que foi indevido o pagamento, e a devolução dos valores pagos indevidamente, ou seja, a maior pela Requerente, que totaliza o valor de R$ 17.661,69 (dezessete mil, seiscentos e sessenta e um reais e sessenta e nove centavos)

acrescidos de juros e correção monetária até a data do efetivo pagamento, e ainda, no pagamento das custas judiciais e honorários advocatícios, estes na proporção de 20% sobre o valor da condenação”

A Magistrada
a quo
julgou em 02/10/2015, improcedente os pedidos iniciais, com resolução de mérito, com fulcro no art. 269, inciso I, do CPC, condenando a Requerente, ora Apelante ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios fixados no valor de R$ 1.000,00 (Mil Reais), sob o entendimento de que não restou comprovada pela Requerente/Apelante a ilegalidade que ensejou o pagamento do tributo com a margem de lucro dobrada.

Irresignada, em suas razões recursais, aduz a Apelante ser contribuinte de ICMS e sustenta, em síntese, que tem direito à restituição dos valores pagos com a margem de lucro dobrada referente aos TAD's que totalizam o valor de R$ 17.661,69 (dezessete mil, seiscentos e sessenta e um reais e sessenta e nove centavos), devidamente corrigidos monetariamente até a data do efetivo pagamento. (Id. 2787336 – Pág. 9), assim, busca declaração de que o pagamento foi efetivado a maior, com margem de lucro de 70% nos termos previstos na Resolução n. 007/2008 – SARP; pugnando pelo reconhecimento de que o pagamento a maior foi indevido, assim como, pela restituição dos valores, devidamente corrigidos.

Sustenta ainda, que em nenhuma oportunidade que coube ao Estado Apelado manifestar, foi formulado pedido de condenação da Autora/Apelante em pagamento de honorários sucumbenciais, portanto, no caso, ocorreu julgamento
extra petita.

Pois bem.

O Recorrente pugna pelo reconhecido da inconstitucionalidade e da ilegalidade da Resolução 007/SARP.

O não cumprimento das obrigações tributárias acarreta a suspensão do regime de apuração e recolhimento mensal do ICMS e a inclusão no Regime de Tratamento Tributário Diferenciado previsto na Resolução n.º 07/2008-SARP da SEFAZ/MT.

In casu
, diante da existência de débitos na conta corrente fiscal, a parte Recorrente foi incluída no aludido regime.

Desta feita, a conduta do contribuinte, na hipótese, constitui infração material de caráter permanente, porque as mercadorias estavam sujeitas ao pagamento antecipado do ICMS, circunstância que veda o livre trânsito pelo território mato-grossense, ante a possibilidade de ingressarem no comércio sem o recolhimento do imposto devido.

Nesse passo, a Lei Estadual 7.098 de 30 de dezembro de 1998, com as alterações das Lei nº. 7.364 de 20.12.2000; Lei nº. 7.611 de 28.12.2001; Lei nº. 7.867 de 20.12.2002; Lei nº. 8.628 de 29.12.2006 e Lei nº. 9.226 de 22.10.2009, dispõe que:

“[...] Art. 3º - Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento:

[...]

§ 3º - Poderá ser exigido o pagamento antecipado do imposto, conforme disposto na legislação tributária, relativamente a determinadas operações, prestações, atividades ou categorias de contribuintes.

§ 4º - A antecipação do recolhimento de que trata o parágrafo anterior poderá ser exigida na entrada de mercadorias no território mato-grossense, inclusive quando se tratar de mercadoria a vender no Estado sem destinatário certo.

§ 5º - O recolhimento será exigido, ainda, na entrada do território mato-grossense de mercadoria ou bem cujo pagamento do imposto já deveria ter sido efetuado, conforme previsto na legislação tributária [...]”. (Destaquei).

Nessa esteira, é possível afirmar que a Fazenda Estadual atuou no estrito limite do seu poder de polícia.

Portanto, mostra-se irretocável a sentença hostilizada no ponto que deixou de afastar a incidência do Regime Administrativo Cautelar, previsto e regulamentado por meio da Resolução nº. 007/2008-SARP, haja vista que não há qualquer ilegalidade no lançamento do tributo arrimado no aludido instrumento normativo, consoante firme jurisprudência desta Corte de Justiça.

Nesse sentido:

“APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – APREENSÃO DE MERCADORIA – CONTRIBUINTE OMISSO NO SISTEMA DE CONTA CORRENTE FISCAL – TRATAMENTO TRIBUTÁRIO DIFERENCIADO – RECOLHIMENTO ANTECIPADO DO TRIBUTO – RESOLUÇÃO N. 07/2008-SARP – AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE – SENTENÇA RETIFICADA – RECURSO PROVIDO.
Inexiste ilegalidade na apreensão que visa cessar infração material instantânea de efeitos permanentes e impedir circulação de mercadoria sem o pagamento do ICMS devido.
Não há qualquer ilegalidade na inclusão do contribuinte em débito com o fisco, no regime diferenciado cautelar instituído pelo RICMS e Resolução nº 007/2008/SARP/SEFAZ, haja vista que aludido regime é apenas uma forma de recolhimento do tributo, exigida de todos os contribuintes que se encontram nas mesmas hipóteses previstas na lei e no regulamento
.”
(Ap 151442/2016, DES. JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 19/12/2017, Publicado no DJE 30/01/2018)” [Destaquei]

“REEXAME NECESSÁRIO - MANDADO DE SEGURANÇA - CRÉDITOS TRIBUTÁRIOS - ILEGALIDADE - NÃO VERIFICAÇÃO - NOTIFICAÇÃO DE LANÇAMENTO - MEIO LEGÍTIMO DE CONSTITUIÇÃO - CONTRIBUINTE - VERIFICAÇÃO DIÁRIA DO ENDEREÇO ELETRÔNICO - RECEBIMENTO DE INTIMAÇÕES FISCAIS - INCUMBÊNCIA.RESOLUÇÃO DA SECRETARIA DE ESTADO DE FAZENDA DE MATO GROSSO Nº 7, de 8 DE DEZEMBRO DE 2008-SARP E O REGIME DE ICMS GARANTIDO INTEGRAL — EXIGÊNCIA A TODOS OS CONTRIBUINTES — ILEGALIDADE OU INCONSTITUCIONALIDADE — INEXISTÊNCIA.
Não há que se falar em ilegalidade dos créditos tributários em discussão, visto que, nos termos do artigo 39-B, cabeça, da Lei do Estado de Mato Grosso nº 7.098, de 30 de dezembro de 1998, a Notificação de Lançamento é meio legítimo de constituição. Ademais, à luz do que dispõem os artigos 17, XVIII, e 39-B, § 4º, da referida Lei, e o artigo 467-A, § 4º, do Regulamento do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – RICMS (aprovado pelo Decreto do Estado de Mato Grosso nº 1.944, de 6 de outubro de 1989), compete ao contribuinte proceder à verificação diária do endereço eletrônico, a fim de receber intimações fiscais. Não se vislumbra a ilegalidade ou inconstitucionalidade da Resolução da Secretaria de Estado de Fazenda de Mato Grosso nº 7, de 8 de dezembro de 2008-SARP, e do regime de ICMS garantido integral, por ausência de inovações. O regime de ICMS garantido integral é apenas uma forma de recolhimento do tributo, exigida de todos os contribuintes que se encontram nas mesmas hipóteses previstas na lei e no regulamento. Sentença retificada.”
(ReeNec 30764/2015, DES. LUIZ CARLOS DA COSTA, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 02/02/2016, Publicado no DJE 12/02/2016)”

Portanto, partindo-se do pressuposto de que o regime da Resolução 007/SARP é legal, bem como de que não houve equívoco no enquadramento do contribuinte nesse regime, deve o Apelo ser improvido, sendo os valores à título de restituição indevidos.

Com relação às verbas sucumbenciais, razão também não assiste a recorrente.

É cediço que a condenação em custas processuais e honorários advocatícios rege-se, em regra, pelo princípio da sucumbência, sendo certo que é consequência imposta à parte vencida e independe de qualquer requerimento da parte contrária, uma vez que se trata de norma que tem por destinatário o próprio Juiz.

Em hipóteses como o presente, em que não há parte vencida, impõe-se a aplicação do princípio da causalidade, de modo que os ônus sucumbenciais ficarão a cargo daquele que deu causa à propositura da ação.

Nesse sentido:

“PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE DECLARATÓRIA. PRODUÇÃO E COMÉRCIO DE ERVA-MATE COM ADIÇÃO DE AÇÚCAR. RESOLUÇÕES QUE ORIGINARAM FATO SUPERVENIENTE. PERDA DO OBJETO. EXTINÇÃO DO FEITO, SEM JULGAMENTO DO MÉRITO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS A SEREM PAGOS POR QUEM DEU CAUSA AO CHAMAMENTO À LIDE. (...).
2. Pacífico o entendimento nesta Corte no sentido de que, estabelecido o contraditório, desenvolvendo-se o processo, com a ocorrência de verdadeiro litígio e que uma das partes resulta sucumbente, em face de pretensão resistida que levou ao surgimento da lide, é devida a condenação em honorários advocatícios. 3. O art. 20 do CPC não distingue se a sucumbência é apenas relativa à pretensão cognitiva ou se à do processo executivo fiscal por título judicial. Ambas as ações se desenvolvem e são julgadas separadamente e o objeto de uma não se confunde com o da outra. São autônomas. Os patronos das partes realizaram trabalho profissional e a eles não é dado o bel-prazer de laborarem de graça. Litígio processual que se deveu a um ato que, de fato, consubstanciou-se na abertura do processo judicial pelas partes autoras. De tal ato participaram as partes na relação processual, por meio da constituição de advogados. 4. Tendo a parte recorrida constituído advogado e ajuizado a ação e, no decorrer da lide, por força de fato superveniente, ter a ação sido extinta, sem julgamento do mérito, ante a perda de objeto, cabe aos patronos o recebimento dos honorários advocatícios pelo trabalho desenvolvido. Compete, pois, à parte sucumbente arcar com tal pagamento, por ter sido ela quem deu origem ao incidente e fez com que a parte autora postulasse em juízo. Precedentes das 1ª, 2ª, 3ª e 4ª Turmas desta Corte Superior. 5. Recurso a que se nega seguimento (art. 38, da Lei nº 8.038/90, c/c o art. 557, do CPC).”
(STJ – RESP 627466/RS. Rel. Ministro José Delgado. Data da Publicação: DJ 06.09.2004).”

Com essas considerações, conheço do recurso interposto e
NEGO-LHE PROVIMENTO.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 09/12/2020