Tribunal: TJMT
Processo: 0024896-79.2015.8.11.0041
Relator(a): EDSON DIAS REIS
Órgão julgador: EDSON DIAS REIS
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-06-03
Data de publicação: 2020-06-23

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0024896-79.2015.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (1728)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Liberação de mercadorias]
Relator:

Dr. EDSON DIAS REIS

Turma Julgadora
:

[Dr. EDSON DIAS REIS, DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI, DR. MARCIO APARECIDO GUEDES,
DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[PLAENGE EMPREENDIMENTOS LTDA - CNPJ: 78.638.061/0001-76 (APELADO), CLAUDIO STABILE RIBEIRO - CPF: 365.942.709-82 (ADVOGADO), ROBERTO MINORU OSSOTANI - CPF: 545.564.301-00 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
À UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO E JULGOU A REMESSA PREJUDICADA.

E M E N T A

APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA – MANDADO DE SEGURANÇA – EMPRESA DO RAMO DE CONSTRUÇÃO CIVIL – CONDIÇÃO DE NÃO CONTRIBUINTE DE ICMS – APREENSÃO DE MERCADORIA – POSSIBILIDADE – AUSÊNCIA DE COBRANÇA DE ICMS - INFRAÇÃO MATERIAL DE EFEITO PERMANENTE – PRESTAÇÃO OBRIGATÓRIA DE INFORMAÇÃO – DESCUMPRIMENTO ART. 16, §§5º A 7º DA LEI Nº 7.098/98 - INAPLICABILIDADE DA SÚMULA 323 DO STF - ENTENDIMENTO FIXADO PELO TJMT NO IRDR Nº 1012269-81.2017.8.11.0000 (TEMA 2) – RECURSO PROVIDO E REMESSA NECESSÁRIA PREJUDICADA.

1. “Desde que estritamente relacionada à operação fiscalizada e sem a intenção de cobrança de valores pretéritos, inexiste ilegalidade na apreensão de mercadoria que visa coibir infração material de caráter continuado, seja: a) por ausência de documentação fiscal; b) por estar a mercadoria desacompanhada do recolhimento do diferencial de alíquota quando o destinatário for contribuinte do ICMS; c) pelo não recolhimento do ICMS em razão do regime especial a que esteja submetido o contribuinte, conforme legislação estadual.” (IRDR 1012269-81.2017.8.11.0000, DES. JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, SEÇÃO DE DIREITO PÚBLICO, Julgado em 19/09/2019, Publicado no DJE 08/10/2019 TJMT).

2. Recurso conhecido e provido. Remessa necessária prejudicada.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Cuida-se de remessa necessária e apelação interposta pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
contra sentença proferida pelo juízo da 4ª Vara Especializada da Fazenda Pública, M.M. Paulo Marcio Soares de Carvalho, nos autos do Mandado de Segurança nº 0024896-79.2015.8.11.0041 impetrado por
PLAENGE EMPREENDIMENTOS LTDA,
que concedeu a segurança

para ratificar a liminar, que determinou a liberação das mercadorias, bem como para promover o cancelamento dos débitos referentes ao ICMS lançados no TAD nº 11206618-9.

Como causa de pedir recursal, preliminarmente, o Estado de Mato Grosso aduz que houve julgamento
extra-petita
no caso, eis que não houve qualquer pedido de declaração de nulidade ou anulação do lançamento fiscal, mas tão somente requeria a liberação da mercadoria apreendida.

No mérito, sustenta que inexiste cobrança de ICMS no caso e sim de multa por declaração falsa, prevista no art. 45, X, alínea “f”, da Lei nº 7.098/98, em decorrência da empresa se declarar falsamente como contribuinte do ICMS por ocasião da realização de compra de mercadorias em outro Estado da Federação e recolher o imposto com alíquota interestadual reduzida.

Afirma que se o apelado não é contribuinte do ICMS e realiza compras em outros entes federados como consumidora final, deve recolher a alíquota interna de 17% ou 18%, a depender do Estado de origem.

Ainda, alega que foi editado o Decreto nº 4.314/04, facultando às empresas de construção civil o recolhimento do FUPIS, para obtenção de uma redução do percentual do ICMS, mas que no caso somente houve aplicação de multa em razão do transporte de “mercadoria adquirida por construtora não optante pelo FUPIS, com destaque de alíquota interestadual”.

Ao final, pugna pelo provimento do recurso de apelação para reformar a sentença que concedeu a segurança à impetrante.

O apelado apresentou contrarrazões ao recurso de apelação em id. 8305473.

A Procuradoria-Geral de Justiça manifestou pela suspensão do feito até o julgamento do IRDR nº 1012269-81.2017.8.11.0000.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

V O T O P R E L I M I N A R– DO JULGAMENTO
EXTRA PEITTA

EXMO. SR. DR. EDSON DIAS REIS

Egrégia Câmara:

Preliminarmente, o apelante pleiteia a necessidade de decotamento da sentença em decorrência de julgamento
extra-petita
pelo juízo
a quo,
uma vez que somente se discute a liberação da mercadoria apreendida, não havendo qualquer pedido de anulação do lançamento fiscal.

Entretanto, verifico que essa se confunde com o próprio mérito, razão pela qual deverá ser apreciada com este.

Assim,
afasto a referida preliminar.

V O T O – MÉRITO

EXMO. SR. DR. EDSON DIAS REIS

Egrégia Câmara:

Conforme explicitado no relatório, cuida-se de remessa necessária e apelação interposta pelo ESTADO DE MATO GROSSO contra sentença proferida pelo juízo da 4ª Vara Especializada da Fazenda Pública nos autos do Mandado de Segurança nº 0024896-79.2015.8.11.0041 impetrado por PLAENGE EMPREENDIMENTOS LTDA
,
que concedeu a segurança

para ratificar a liminar, que determinou a liberação das mercadorias, bem como para promover o cancelamento dos débitos referentes ao ICMS lançados no TAD nº 11206618-9.

Ressalto que se encontram presentes os requisitos extrínsecos do recurso de apelação, quais sejam, tempestividade, regularidade formal e preparo, bem como os intrínsecos, entre eles, cabimento, legitimidade, interesse recursal e ausência de fato extintivo ou impeditivo de recorrer, que autorizam reconhecer a admissibilidade e a apreciação da pretensão recursal.

Extrai-se dos autos que a Impetrante PLAENGE EMPREENDIMENTOS LTDA ajuizou o presente mandado de segurança em face do suposto ato ilegal, qual seja, a apreensão de mercadoria por meio do Termo de Apreensão e Depósito nº 1120618-9, que se deu como meio de força-la a efetuar o pagamento de ICMS, em inobservância à súmula 432 do STJ, uma vez que se trata de empresa atuante na construção civil, e, por isso, não sujeita a referido imposto.

Com essas considerações, passo à apreciação da remessa necessária da sentença.

A Constituição Federal, em seu artigo 5º, inciso LXIX, garante a concessão de mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.

Aliás, a Lei 12.016/2009, em seu artigo 1º, da mesma forma, assevera,
in verbis
:

“Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça”.

Na doutrina, Hely Lopes Meirelles define mandado de segurança individual como:

“(...) o meio constitucional (art. 5º, LXIX) posto à disposição de toda pessoa física ou jurídica, órgão com capacidade processual ou universalidade reconhecida por lei para proteger direito individual, próprio, líquido e certo, não amparado por habeas corpus, lesado ou ameaçado de lesão por ato de qualquer autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.”

(MEIRELLES, Hely Lopes, Direito Administrativo Brasileiro, 43ª ed, p. 890/891)

Logo, quando a Administração Pública pratica ato ilegal ou abuso do poder, culminando em efetiva violação a direito líquido e certo, é possível o manejo do
writ
.

Na espécie, cinge-se a controvérsia quanto à legalidade ou não do ato praticado pela autoridade coatora em apreender as mercadorias da impetrante.

Denota-se que a impetrante sustenta ser ilegal o confisco de bens para pagamento de diferencial de alíquota de ICMS e multa, em inobservância à súmulas 323 do STF e 432 do STJ, uma vez que a empresa não está submetida ao pagamento de ICMS por estar adquirindo mercadorias como insumos em operações interestaduais.

De início, importante se ater à causa de pedir, qual seja, a ilegalidade de apreensão dos bens e a liberação dos materiais, eis que inexiste pedido de anulação da infração lançada no Termo de Apreensão e Depósito, como se verifica dos pedidos iniciais: “d) ao final, julgar procedente a presente ação para confirmar a liminar e conceder em definitivo a segurança, declarando ilegal a apreensão dos bens e confirmando a liberação dos materiais, com a condenação do impetrado nas custas processuais e honorários advocatícios”.

Explicado isso, da análise do Termo de Apreensão e Depósito discutido no caso em tela, verifica-se a seguinte ocorrência:

“Notas Fiscais nº: 38225,38232, 38245, 38251.

INFRAÇÃO: Art. 14, inc. I, al. “b” c/c Art. 16,§§5º ao 7º, ambos da Lei nº 7.098/98..

PENALIDADE: Artigo 45, Inciso X, alínea “f”, da Lei nº 7.098/98.

INFORMAÇÕES ADICIONAIS: MERCADORIA ADQUIRIDA POR CONSTRUTORA NÃO OPTANTE PELO FUPIS, COM DESTAQUE DE ALÍQUOTA INTERESTADUAL.

(...)

ESTANDO O SUJEITO PASSIVO NA CONDIÇÃO DE ‘NÃO CONTRIBUINTE DO IMPOSTO’, A ALÍQUOTA A SER DESTACADA DEVERIA SER A INTERNA DO ESTADO REMETENTE. ASSIM, SERÁ COBRADA MULTA DE 25% PELA DECLARAÇÃO INIDÔNEA NA ORIGEM, ALEGANDO A CONDIÇÃO DE CONTRIB. DO ICMS

As empresas de construção civil não são contribuintes do ICMS, ainda que inscrita no Cadastro de Contribuintes do Estado de MT, ressalvada declaração expressa em contrário do interessado, conforme prevê o parágrafo 5º do Art. 22 do RICMS. Foi realizada aquisição em outro Estado da Federação com alíquota interestadual (reduzida 7%), estando o contribuinte na condição de ‘não contribuinte do imposto’. Assim, será cobrada multa de 25% pela declaração inidônea na origem, alegando a condição de contribuinte do imposto”.

Como é cediço, a impetrante, ora apelada, enquanto empresa de construção civil é isenta do recolhimento do ICMS (Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços), nos ditames da súmula nº 432 do STJ, a qual dispôs que
“as empresas de construção civil não estão obrigadas a pagar ICMS sobre mercadorias adquiridas como insumos em operações interestaduais”.

Entretanto, diversamente daquilo alegado pela apelada, nesta via estreita do
mandamus
, não se vislumbra ofensa à Súmula nº 432 do STJ, uma vez que o Fisco não está a exigir o pagamento de diferencial de alíquota do ICMS, mas tão somente a aplicar multa em decorrência do não cumprimento aos artigos 16, §§5º a 7º, da Lei Estadual nº 7.098/98.

A propósito:

Art. 16 – Contribuinte é qualquer pessoa, física ou jurídica, que realize, com habitualidade ou em volume que caracterize intuito comercial, operações de circulação de mercadorias ou prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior.

§ 5º Ressalvada declaração expressa em contrário do interessado, para efeitos da cobrança da diferença de que tratam os incisos XIII e XIV do caput do artigo 3º, não se considera contribuinte a empresa que desenvolva atividades exclusivamente de construção civil, ainda que inscrita no Cadastro de Contribuintes do Estado. (Parágrafo acrescentado pela Lei nº 8.628, de 29.12.2006, DOE MT de 29.12.2006)

§ 6º
Nas hipóteses de que trata o parágrafo anterior, na aquisição interestadual de mercadoria, bem ou serviço, o adquirente ou o tomador de serviço mato-grossense deverá informar ao remetente ou ao prestador do serviço sua condição de não contribuinte do imposto
. (Parágrafo acrescentado pela Lei nº 8.628, de 29.12.2006, DOE MT de 29.12.2006)

§ 7º A inobservância do disposto no parágrafo anterior implicará ao adquirente da mercadoria ou bem ou ao tomador do serviço, em relação a cada operação e ou prestação, a obrigação de recolher a multa prevista no artigo 45, X, alínea f, desta lei. (Parágrafo acrescentado pela Lei nº 8.628, de 29.12.2006, DOE MT de 29.12.2006)

Diante disso, nesta via estreita do mandado de segurança, observa-se que a infração material, que ocasionou a lavratura dos Termos de Apreensão e Depósito, está amparada pela legalidade do art. 45, inciso X, alínea “f”, da Lei Estadual nº 7.098/98, senão vejamos:

Art. 45. O descumprimento das obrigações principal e acessórias, instituídas pela legislação do imposto, fica sujeito às seguintes penalidades:

X - outras infrações: (Antigo inciso IX acrescentado pela Lei nº 7.364, de 20.12.2000, DOE MT de 20.12.2000, e renumerado pela Lei nº 7.867, de 20.12.2002, DOE MT de 20.12.2002, com efeitos a partir de 01.01.2003)

f) omissão ou fornecimento de declaração falsa, negando ou alegando a condição de contribuinte do imposto - multa de 25% (vinte e cinco por cento) do valor da operação ou prestação; (Redação dada à alínea pela Lei nº 8.628, de 29.12.2006, DOE MT de 29.12.2006)

Logo, diversamente da fundamentação da impetrante, ora apelado, percebe-se que a apreensão das mercadorias ocorreu pelo descumprimento de obrigação acessória, não se verificando cobrança do ICMS.

Sem maiores delongas, a questão restou pacificada por este Egrégio Tribunal de Justiça por meio do julgamento,

de relatoria do Des.
DES. José Zuquim Nogueira,
em 19/09/2019, do Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas nº 1012269-81.2017.8.11.0000, que fixou as seguintes teses, como se vê:

DIREITO TRIBUTÁRIO - INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DAMANDAS REPETITIVAS (IRDR) – LEGALIDADE NA APREENSÃO DE MERCADORIA QUANDO NÃO TIVER POR FINALIDADE A COBRANÇA DE DÉBITOS PRETÉRITOS – AUSÊNCIA DE OFENSA À SÚMULA 323/STF – PROCEDÊNCIA DO PEDIDO – MODULAÇÃO.

1- O entendimento compendiado na Súmula 323/STF, visa impedir a imposição das chamadas “sanções políticas” como meio de coagir contribuintes em débito ao pagamento de tributos, razão pela qual somente deve ser aplicada quando a apreensão estiver sendo utilizada a fim de forçar o contribuinte a recolher aquilo que deve em função de outras operações, ou seja, como meio coercitivo de cobrança de tributos pretéritos, não relacionados às mercadorias apreendidas.

2 -
Desde que estritamente relacionada à operação fiscalizada e sem a intenção de cobrança de valores pretéritos, inexiste ilegalidade na apreensão de mercadoria que visa coibir infração material de caráter continuado, seja:
a) por ausência de documentação fiscal; b) por estar a mercadoria desacompanhada do recolhimento do diferencial de alíquota quando o destinatário for contribuinte do ICMS; c) pelo não recolhimento do ICMS em razão do regime especial a que esteja submetido o contribuinte, conforme legislação estadual.

3 - A teor do que dispõe os incisos I e II do art. 985 do CPC, a tese jurídica fixado no IRDR será aplicada, desde já, a todos os processos individuais ou coletivos que versem sobre idêntica questão de direito e que tramitem na área de jurisdição do tribunal, inclusive àqueles que tramitem nos juizados especiais, bem como aos casos futuros que versem idêntica questão de direito e que venham a tramitar no território de competência do tribunal, salvo revisão na forma do art. 986.

Delineado este cenário, tem-se que o Supremo Tribunal Federal, ao enfrentar controvérsia dessa natureza, entendeu ser inadmissível a apreensão de mercadorias como meio coercitivo para pagamento de tributos, entendimento esse, inclusive, manifesto na súmula 323, senão vejamos:

Súmula 323 - É inadmissível a apreensão de mercadorias como meio coercitivo para pagamento de tributos.

Além disso, conforme tem decidido reiteradamente este Sodalício, bem como outros tribunais pátrios, é descabida a retenção de mercadorias apreendidas em razão de infração tributária como forma de coagir o contribuinte ao imediato pagamento por débitos pretéritos, o que já fora objeto, inclusive, de súmula pelas cortes superiores, como mencionado.

Isso porque, como não poderia ser diferente, ao aceitar que o agente público pratique atos desta natureza estaríamos aceitando que seja violada uma das garantias mais importantes de todo e qualquer cidadão, consagrada como direito fundamental pela Carta Magna, intangível sequer por emenda constitucional, qual seja, o contraditório e a ampla defesa.

Entretanto,
não há que se falar em aplicação do entendimento estabelecido pela Súmula 323 do STF, pois, no caso em tela, a apreensão das mercadorias não ocorreu com o fito coercitivo de obrigar o contribuinte ao pagamento do tributo pretérito devido e não relacionados às mercadorias apreendidas, mas sim para cessar a infração material de efeito permanente e impedir a livre circulação de mercadoria em decorrência do descumprimento da legislação tributária estadual.

Diante disso, é certo que em razão da infração material de efeito permanente, não há como se permitir a livre circulação das mercadorias de forma irregular até a sua devida regularização, pois ainda que não incida o ICMS sobre a operação realizada, não está dispensado o contribuinte do cumprimento das obrigações acessórias previstas em lei.

Nesse sentido, o Regulamento do ICMS/MT, aprovado pelo Decreto nº 2.212/2014, estabelece ao fisco a possibilidade de apreensão de mercadorias em trânsito em decorrência de infração à legislação tributária,
in verbis:

Art. 459 Ficam sujeitas à apreensão os bens móveis existentes em estabelecimentos comercial, industrial ou produtor, ou em trânsito, que constituam prova material de infração à legislação tributária.

§ 1º A apreensão poderá ser feita, ainda, nos seguintes casos:

I - quando transportadas ou encontradas mercadorias sem as vias dos documentos fiscais que devam acompanhá-las, ou, quando encontradas em local diverso do indicado na documentação fiscal;

II - quando houver evidência de fraude, relativamente aos documentos fiscais que acompanharem as mercadorias no seu transporte;

III - quando estiverem as mercadorias em poder de contribuintes que não provem, quando exigida, a regularidade de sua inscrição no Cadastro de Contribuintes do ICMS.

§ 2º Havendo prova ou suspeita fundada de que os bens que objetivem a comprovação de infração, se encontram em residência particular ou em outro local, em que a fiscalização não tenha livre acesso, serão promovidas buscas e apreensões judiciais, sem prejuízo das medidas necessárias para evitar sua remoção sem anuência do fisco.

Nesse norte, é o entendimento deste Egrégio Tribunal de Justiça:

REMESSA NECESSÁRIA — MANDADO DE SEGURANÇA — APREENSÃO DE MERCADORIA — POSSIBILIDADE — AUSÊNCIA DE NOTA FISCAL A ACOBERTAR A OPERAÇÃO — INFRAÇÃO MATERIAL INSTANTÂNEA DE EFEITOS PERMANENTES. Inexiste ilegalidade na apreensão que visa cessar infração material instantânea de efeitos permanentes, consubstanciada no transporte de mercadorias desacompanhadas de nota fiscal a acobertar a operação.Sentença retificada.(ReeNec 24841/2017, DES. LUIZ CARLOS DA COSTA, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 22/05/2018, Publicado no DJE 06/08/2018).

REMESSA NECESSÁRIA - MANDADO DE SEGURANÇA - APREENSÃO DE MERCADORIA (TAD) - DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA - FALTA DE APOSIÇÃO DE CARIMBO E REGISTRO DE PASSAGEM NO SISTEMA ELETRÔNICO - INFRAÇÃO MATERIAL INSTANTÂNEA DE EFEITOS PERMANENTES - ART. 35-A DA LEI ESTADUAL Nº. 7.098/98 - ILEGALIDADE NÃO EVIDENCIADA -NÃO INCIDÊNCIA DA SÚMULA 323/STF - SENTENÇA RETIFICADA - ORDEM DENEGADA. A aposição de carimbo e/ou inserção de dados relativos às respectivas operações ou prestações de serviços com transportes de mercadorias junto ao Sistema de Informações de Notas de Saída e de Outros Documentos Fiscais, anterior ao procedimento fiscalizatório, nos moldes dos artigos 375, 376 e 381 do RICMS/MT, reflete uma obrigação acessória que não condiciona o interessado a ser ou não contribuinte do imposto estadual. A incidência da Súmula 323 do Supremo Tribunal Federal somente deve ser aplicada quando a apreensão das mercadorias for utilizada como meio coercitivo para pagamento de tributo anterior não relacionado aos bens arrestados. Por conseguinte, inexiste ilegalidade na apreensão que visa cessar infração material de efeitos permanentes, consubstanciada no transporte de mercadorias sem os pertinentes documentos fiscais vinculados à operação (TJ-MT - REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL: 00116436720178110004 MT, Relator: GILBERTO LOPES BUSSIKI, Data de Julgamento: 07/02/2020, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 17/02/2020)

Assim,
a priori,
a penalidade imposta pelo Fisco encontra respaldo na legislação tributária, e como a Impetrante não requereu a anulação do lançamento fiscal nos pedidos ou como causa de pedir, por consequência, deve fazê-lo em ação própria.

Partindo dessas premissas, se a impetrante não apresentou prova pré-constituída da ilegalidade praticada e restando constatada pelo Fisco a infração material de efeito permanente, não há que se falar em violação a direito líquido e certo.

Ante o exposto
,
conheço do recurso e lhe dou provimento,
para denegar a segurança. Por consequência,
prejudicada a remessa necessária
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 03/06/2020