Tribunal: TJMT
Processo: 0022615-45.2016.8.11.0000
Relator(a): EDSON DIAS REIS
Órgão julgador: EDSON DIAS REIS
Órgão colegiado: SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO
Data de julgamento: 2020-07-01
Data de publicação: 2020-07-08

Ementa:

Inteiro teor:
AGRAVANTE(S):
MUNICÍPIO DE CUIABÁ
AGRAVADO(S):
AIETA ADMINISTRAÇÃO E PARTICIPAÇÕES SS LTDA.

Número do Protocolo: 22615/2016
Data de Julgamento: 1º-07-2020

E M E N T A

RECURSO DE AGRAVO INTERNO. MANDADO DE SEGURANÇA. LIMINAR INDEFERIDA PELO JUÍZO A QUO. AGRAVO DE INSTRUMENTO PROVIDO MONOCRATICAMENTE. CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. POSSIBILIDADE DE JULGAMENTO UNIPESSOAL. MÉRITO. ITBI. IMUNIDADE TRIBUTÁRIA. ART. 156, §2º, INCISO I, DA CF/88. INTEGRALIZAÇAO DE BENS IMÓVEIS AO PATRIMÔNIO DA PESSOA JURÍDICA EM REALIZAÇÃO DE CAPITAL. ALEGADA PREPONDERÂNCIA DA ATIVIDADE IMOBILIARIA. NÃO COMPROVADA. VALOR DO IMÓVEL SUPERIOR AO CAPITAL SOCIAL INTEGRALIZADO. IMUNIDADE APENAS QUANTO AO LIMITE DO CAPITAL SOCIAL – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
Conforme o disposto no art. 156, §2º, I, da CF/88 e artigo 37, §§ 1º e 2º, do Código Tributário Nacional, não incide o Imposto Sobre a Transmissão de Bens Imóveis – ITBI na incorporação de imóvel ao capital social de empresa adquirente, que não tenha como atividade preponderante a venda ou locação de propriedade imobiliária ou a cessão de direitos relativos à sua aquisição. Todavia, a hodierna jurisprudência tem mitigado a regra para reconhecer que a imunidade recai apenas sobre o valor do imóvel necessário à integralização da cota do capital social, de sorte que quando o valor do imóvel é superior à integralização do capital social da empresa, deve ser recolhido o ITBI sobre a diferença entre o valor do capital social e do imóvel transferido à pessoa jurídica.
Recurso parcialmente provido.

AGRAVANTE(S):
MUNICÍPIO DE CUIABÁ
AGRAVADO(S):
AIETA ADMINISTRAÇÃO E PARTICIPAÇÕES SS LTDA.

R E L A T Ó R I O
EXMO. SR. DR. EDSON DIAS REIS
Egrégia Câmara:
Cuida-se de recurso de agravo interno, interposto pelo MUNICÍPIO DE CUIABA, desafiando decisão monocrática proferida nos autos do Agravo de Instrumento n. 8790/2016, que deu provimento ao recurso interposto pela empresa AIETA ADMINISTRAÇÃO E PARTICIPAÇÃO SS LTDA, para cassar a decisão proferida nos autos do Mandado de Segurança que indeferiu a medida liminar para que a Prefeitura expedisse a Certidão de não incidência do ITBI, na operação de integralização de bens imóveis ao capital social da empresa, ora agravada.
Nas suas razões recursais, sustenta a nulidade absoluta da decisão monocrática, por violação ao contraditório e a ampla defesa, em razão do recurso ter sido julgado monocraticamente, na forma do art. 557, § 1-A, sem que o município fosse intimado para oferecer contraminuta.
No mérito, defende a não incidência da imunidade vindicada, por força da preponderância de atividade imobiliária, o que insere a agravada na exceção constante da parte final dos artigos 156, § 2, I, da CF/88 e art. 37, caput, do CTN.
Afiança a existência de negócio jurídico com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador do tributo, e aduz que em tais casos, é permitido a desconsideração do negócio pela Fazenda, por ser nulo.
Assenta que os valores dos imóveis integralizados superam o capital social da empresa agravada, o que permite a tributação do saldo remanescente.
Calcado em tais fundamentos, pede seja reconsiderada a decisão agravada, revogando a ordem de não incidência do ITBI, ou, noutro norte, seja submetido o recurso ao Colegiado, a fim de que seja totalmente provido.
Em contraminuta, a fls. 59/74, o agravado rechaça as razões do instrumento, ao fundamento de que o julgamento monocrático foi fundamentado em súmula e jurisprudência dominante dos Tribunais Superiores. No mérito, reafirma a não incidência do ITBI na operação de integralização de capital para constituição da holding familiar, oportunidade em que requer o desprovimento do agravo.
Não reconsiderei a decisão e por isso trago o feito a julgamento.
É o relatório.

V O T O PRELIMINAR - CERCEAMENTO DE DEFESA
EXMO. SR. DR. EDSON DIAS REIS (RELATOR)
Egrégia Câmara:
Como relatado, cuida-se de agravo interno interposto contra decisão monocrática que deu provimento ao Recurso de Agravo de Instrumento n. 8790/2016, no qual se objetivava infirmar decisão liminar do juízo a quo que determinou a expedição de certidão de não-incidência do imposto municipal ITBI, na operação de integralização de capital social realizada pela impetrante, ora agravada.
O município-agravante, sustenta a nulidade absoluta da decisão monocrática, por violação ao contraditório e a ampla defesa, pelo fato do agravo de instrumento ter sido julgado monocraticamente, na forma do art. 557, § 1-A, a fim de provê-lo, sem que o ente fosse intimado para oferecer contraminuta.
Dessarte, destaco que não há óbice ao julgamento monocrático, conforme autoriza o Regimento Interno deste Sodalício (art. 51, VII ), bem como o art. 557, § 1-A , CPC/73, vigente a época para monocraticamente dar ou negar provimento a recurso, quando se verifica na decisão recorrida contrariedade à jurisprudência dominante, como no caso dos autos.
Registre-se, outrossim, que os temas decididos monocraticamente sempre poderão ser levados ao Colegiado, por meio do controle recursal, o qual foi efetivamente utilizado no caso dos autos, com a interposição do presente agravo regimental.
Nesse sentido, não há falar em ofensa ao princípio do contraditório, já que a viabilidade do julgamento por decisão monocrática do relator se legitima quando se tratar de pedido manifestamente intempestivo, incabível ou, improcedente ou, ainda, que contrariar, nas questões predominantemente de direito, súmula do respectivo Tribunal.
Nesse contexto, "a decisão monocrática proferida por Relator não afronta o princípio da colegialidade e tampouco configura cerceamento de defesa, ainda que não viabilizada a sustentação oral das teses apresentadas, sendo certo que a possibilidade de interposição de agravo regimental contra a respectiva decisão, como ocorre na espécie, permite que a matéria seja apreciada pela Turma, o que afasta absolutamente o vício suscitado pelo agravante" (AgRg no HC n. 485.393/SC, Rel. Ministro FELIX FISCHER, Quinta Turma, DJe 28/3/2019).
A propósito:
AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. 1. JULGAMENTO MONOCRÁTICO. DECISÃO PROFERIDA COM OBSERVÂNCIA DO RISTJ E DO CPC. POSSIBILIDADE DE INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA. ACÓRDÃO RECORRIDO EM CONSONÂNCIA COM JURISPRUDÊNCIA DOMINANTE. 2. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DO JUIZ NATURAL. CERCEAMENTO DE DEFESA. NÃO VERIFICAÇÃO. SUBMISSÃO DA MATÉRIA AO COLEGIADO. INTERPOSIÇÃO DE AGRAVO REGIMENTAL. 3. PROVA EMPRESTADA. INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA. PROCESSOS COM AS MESMAS PARTES. CONTRADITÓRIO ASSEGURADO. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. LICITUDE DA INTERCEPTAÇÃO. ANÁLISE QUE DEVE SER REALIZADA NO PROCESSO ORIGINÁRIO. HIGIDEZ QUE SE PRESUME. 4. OFENSA AOS ARTS. 129 DO CP E 16 DA LEI 10.826/2003. PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 282/STJ. 5. AFRONTA AO ART. 155, § 4º-A, DO CP. PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO. SÚMULA 7/STJ. 6. VIOLAÇÃO DO ART.29, § 1º, DO CP. PARTICIPAÇÃO DE MENOR IMPORTÂNCIA. SÚMULA 7/STJ. 7.ABSOLVIÇÃO DA CORRÉ VERÔNICA PELO CRIME DE EXPLOSÃO. CONSUMAÇÃO ANTERIOR AO SEU INGRESSO NA EMPREITADA CRIMINOSA. CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO. 8. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.
1. Não há óbice ao julgamento monocrático do recurso especial, conforme autoriza o RISTJ, bem como o art. 932 do CPC. Ademais, é possível interpretação extensiva do Regimento Interno para monocraticamente dar ou negar provimento a recurso contra decisão contrária ou em consonância com jurisprudência dominante.
2. "A decisão monocrática proferida por Relator não afronta o princípio da colegialidade e tampouco configura cerceamento de defesa, ainda que não viabilizada a sustentação oral das teses apresentadas, sendo certo que a possibilidade de interposição de agravo regimental contra a respectiva decisão, como ocorre na espécie, permite que a matéria seja apreciada pela Turma, o que afasta absolutamente o vício suscitado pelo agravante" (AgRg no HC 485.393/SC, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, DJe 28/3/2019).
3. A prova emprestada, consistente em interceptação telefônica, foi produzida em processo no qual os agravantes também são réus. Dessa forma, as questões trazidas pela defesa, relativas à adequada observância da Lei n. 9.296/1996, devem ser avaliadas no processo penal originário, no qual, reitero, também são partes os agravantes.Deve-se levar em consideração que as provas produzidas pelo aparato estatal são presumidamente lícitas, cabendo, portanto, à parte indicar eventual ilicitude e não o contrário. Assim, não há se falar igualmente em inversão do ônus probatório.
4. [...]
8. Agravo regimental a que se nega provimento.(AgRg nos EDcl no AgRg no AREsp 1609585/MG, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 19/05/2020, DJe 27/05/2020).

Desta feita, a aventada nulidade da decisão monocrática fica superada com a reapreciação do recurso pelo órgão colegiado mediante julgamento do agravo interno.
Por tais fundamentos rejeito a preliminar.

V O T O
EXMO. SR. DR. EDSON DIAS REIS (RELATOR)
Egrégia Câmara:
Cuida-se na origem, de mandado de segurança impetrado por AIETA Administração e Participações SS. Ltda., cujo objeto versa acerca da incidência ou não de imunidade tributária prevista no artigo 156, §2º, I, da CF/88, na hipótese de operação de integralização de capital social da empresa, constituída com a finalidade de reorganização patrimonial, mediante transferência dos bens imóveis de propriedade dos sócios (todas pessoas físicas).
O juízo a quo entendeu que a atividade principal da impetrante, ora agravada, é a compra e venda de imóveis, e por tal fundamento indeferiu a liminar pleiteada.
Irresignada, a impetrante interpôs recurso de agravo de instrumento, que por sua vez foi monocraticamente provido, para reconhecer a imunidade tributária do ITBI na operação realizada.
Nestes termos restou ementado o decisum recorrido, in litteris:
RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – INCORPORAÇÃO DE IMÓVEL AO CAPITAL SOCIAL DE EMPRESA — ITBI — INCIDÊNCIA — IMPOSSIBILIDADE — IMUNIDADE ELENCADA NO ARTIGO 156, §2º, I, DA CARTA DA REPÚBLICA – RECURSO PROVIDO.
Não incide o Imposto Sobre a Transmissão de Bens Imóveis – ITBI na incorporação de imóvel ao capital social de empresa adquirente, que não tenha como atividade preponderante a venda ou locação de propriedade imobiliária ou a cessão de direitos relativos à sua aquisição, conforme o disposto no artigo 37, §§ 1º e 2º, do Código Tributário Nacional.

Insurge-se, então, o município-recorrente. Defende a não incidência da imunidade vindicada, por força da preponderância de atividade imobiliária, o que insere a agravada na exceção constante da parte final dos artigos 156, § 2, I, da CF/88 e art. 37, caput, do CTN.
Afiança a existência de negócio jurídico com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador do tributo, e aduz que em tais casos é permitida a desconsideração do negócio pela Fazenda, por ser nulo.
Advoga, também, a incidência do tributo sobre o quantum remanescente em razão do elevado valor dos bens integralizados.
De acordo com o Município-agravante, os imóveis integralizados à agravada encontram-se locados a terceiros, para exploração de atividade comercial, o que demonstra a pratica de atividade imobiliária.
Contudo, com bem enfrentado pela decisão agravada, a imposição limitativa do gozo da imunidade do ITBI apenas se operará quando restar comprovada que a atividade preponderante da empresa seja a venda ou locação de propriedade imobiliária.
E para aferir tal registro, para saber se uma operação se enquadra na imunidade do art. 156, § 2º, I, da CF/1988, faz-se necessário confrontar o histórico imobiliário e societário da sociedade com os critérios estabelecidos pela jurisprudência, quais sejam: (a) análise do objeto social da pessoa jurídica; (b) análise da natureza das atividades que geram mais de 50 % da receita da pessoa jurídica (sendo que neste item cabe verificar e discutir se houve reconhecimento de receitas); (c) decurso do lapso temporal necessário para verificar a relevância da atividade preponderante: (1) dois anos antes ou depois da aquisição; (2) três anos após o início das atividades.
Vejamos:
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. ITBI. ISENÇÃO. TRANSMISSÃO DE BENS E DIREITOS INCORPORADOS AO CAPITAL SOCIAL DE PESSOA JURÍDICA. EXCEÇÃO. ATIVIDADE IMOBILIÁRIA PREPONDERANTE. NECESSIDADE DE CUMULAÇÃO POR QUATRO ANOS. INTERPRETAÇÃO LITERAL. RECURSO ESPECIAL NÃO PROVIDO.
1. Não incide ITBI sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil.
2. Considera-se caracterizada a atividade preponderante quando mais de 50% da receita operacional da pessoa jurídica adquirente, nos 2 anos anteriores e nos 2 anos subsequentes à aquisição, decorrer de transações de venda ou locação de propriedade imobiliária ou a cessão de direitos relativos à sua aquisição.
3. O CTN prevê que a legislação tributária que disponha sobre isenção deve ser interpretada literalmente (art. 111). O legislador expressou a ideia de adição/soma, para definir o conceito de atividade preponderante para fins de imunidade de ITBI, não cabendo aos interpretes da lei ampliar/restringir o seu conceito.
4. Portanto, para que a atividade não seja considerada preponderante, é necessária a demonstração de que em todos os quatros anos, nos dois anos anteriores e nos dois subsequentes à operação de integralização do capital social, não houve a obtenção de receita operacional majoritariamente proveniente de fontes relacionadas a atividade imobiliária.
5. No caso em exame, os balanços dos anos de 2004 e 2005 demonstram a preponderância das receitas de atividades mobiliarias - o que é, inclusive, admitido pela recorrente -, o que afasta, por si só, a pretensão da imunidade tributária pretendida.
6. A atividade preponderante se caracteriza quando mais de 50% da receita operacional da adquirente, nos dois anos anteriores e nos dois anos subsequentes à aquisição, decorre de transações imobiliárias, de modo que, quaisquer transações imobiliárias que gerem receitas à adquirente, próprias ou não, devem ser levadas em consideração para efeitos da análise da atividade preponderante, não se restringindo às transações realizadas pela própria adquirente.
7. Conforme constou da decisão recorrida, a fiscalização concluiu que em 2004 e 2005 mais de metade do faturamento da empresa, nos dois períodos, resultou de atividade imobiliária, além de, em 2006 e 2007, ter receitas preponderantes de participação no resultado de controladas, cujos objetivos sociais são as mesmas atividades impeditivas ao reconhecimento da imunidade.
8. Portanto, a atividade preponderante restou evidenciada, diretamente e mediante participação em empresas controladas, com atividades da mesma natureza, o que impede a concessão da imunidade.
9. Recurso especial não provido. (REsp 1336827/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 19/11/2015, DJe 27/11/2015)

Na hipótese em pauta, o objeto social da empresa agravante não aponta para a atuação no mercado de aluguel de imóveis, e para que a atividade não seja considerada preponderante, é necessária a demonstração de que em todos os quatros anos, nos dois anos anteriores e nos dois subsequentes à operação de integralização do capital social, não houve a obtenção de receita operacional majoritariamente proveniente de fontes relacionadas a atividade imobiliária.
Como bem pontuou a relatora originária na decisão agravada:
[...] In casu, a agravante constitui-se de “holding familiar”, formada mediante a incorporação de bens imóveis de propriedade de sócios (todos pessoas físicas), com o propósito de organização patrimonial e sucessória, finalidade hoje muito procurada para evitar conflitos sucessórios, justamente por visar resguardar o patrimônio adquirido pelos indivíduos diretamente envolvidos ou não, o que por si só não comprova o caráter comercial da preponderância de sua atividade.
Não bastasse isso, os documentos acostados aos autos corroboram com a afirmação acima, na medida em que comprovam que sua constituição deu-se em pouco mais de seis meses (15/07/2015 – fls. 62/78-TJ), período de tempo esse totalmente irrisório para se constatar possível preponderância das atividades da empresa, lógica essa não observada pelo juízo singular na decisão atacada. Ora, em razão do curto espaço de tempo de constituição, a apuração de sua receita se mostrará de certo ponto aparente apenas nos próximos três anos, para, a partir daí, verificar se a atividade imobiliária da agravante é preponderante ou não, uma vez que a incorporação dos bens imóveis ocorreu a menos de sete meses do início das atividades, consoante o disposto no §2º do art. 37 do CTN. [...].

Por outro lado, imunidade pretendida pela impetrante, ora agravada, esta limitada somente à parte do montante do total dos valores dos imóveis equivalente ao valor nominal do capital social da empresa, sendo que quanto ao restante é possível a tributação do ITBI na forma pretendida pelo Município, ora agravante, como tem reconhecido a jurisprudência, ao mitigar a imunidade.
Inclusive, a questão posta está afetado por recurso de Repercussão Geral do Supremo Tribunal Federal (Tema 796), ainda pendente de julgamento, vejamos:
“IMPOSTO DE TRANSMISSÃO -ITBI - IMÓVEIS INTEGRALIZADOS AO CAPITAL DA EMPRESA – ARTIGO 156, § 2º, INCISO I, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL – ALCANCE - LIMITAÇÃO OBSERVADA NA ORIGEM – RECURSO EXTRAORDINÁRIO - REPERCUSSÇÃO GERAL CONFIGURADA. Possui repercussão geral a controvérsia alusiva ao alcance da imunidade quanto do Imposto de Transmissão nos casos de imóveis integralizados ao capital social da empresa, cujo valor de avaliação ultrapasse o da cota realizada, considerando o preceito do artigo 156, § 2º, inciso I, da carta Federal”. (STF - REPERCUSSÃO GERAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 796.376 SANTA CATARINA, RELATOR MIN. MARCO AURÉLIO - DATA 11.02.2015)

Nesse sentido, é a jurisprudência desta Corte de Justiça.
AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – LIMINAR INDEFERIDA PELO JUÍZO A QUO – ITBI – IMUNIDADE TRIBUTÁRIA – ART. 156, §2º, INCISO I, DA CF/88 – INCORPORAÇÃO AO PATRIMÔNIO DA PESSOA JURÍDICA EM REALIZAÇÃO DE CAPITAL – VALOR DO IMÓVEL SUPERIOR AO CAPITAL SOCIAL INTEGRALIZADO – IMUNIDADE APENAS QUANTO AO LIMITE DO CAPITAL SOCIAL – RECURSO DESPROVIDO.
Quando o valor do imóvel é superior à integralização do capital social da empresa, afasta-se a imunidade tributária, devendo ser recolhido o ITBI sobre a diferença entre o valor do capital social e do imóvel transferido à pessoa jurídica. (N.U 1004060-55.2019.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA APARECIDA RIBEIRO, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 05/11/2019, Publicado no DJE 12/11/2019).
Assim é que deve incidir o ITBI sobre o montante que exceder o valor do capital que se pertente integralizar com a transferência dos imóveis
Assim, forte nesses argumentos, DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso de agravo interno para determinar que a imunidade do ITBI, recaia tão somente sobre o valor necessário à integralização da cota correspondente ao capital social da empresa agravante.
É como voto.

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência da DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Câmara Julgadora, composta pelo DR. EDSON DIAS REIS (Relator), DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI (1º Vogal convocado) e DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO (2ª Vogal), proferiu a seguinte decisão: À UNANIMIDADE, REJEITOU A PRELIMINAR E PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

Cuiabá, 1º de julho de 2020.

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DOUTOR EDSON DIAS REIS - RELATOR