Tribunal: TJMT
Processo: 0003356-80.2015.8.11.0006
Relator(a): GILBERTO GIRALDELLI
Órgão julgador: GILBERTO GIRALDELLI
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-07-01
Data de publicação: 2020-07-03

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0003356-80.2015.8.11.0006
Classe:

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413)
Assunto:

[Regressão de Regime]
Relator:
Des(a).
GILBERTO GIRALDELLI

Turma Julgadora:

[DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (AGRAVADO), OSEIAS PORFIRIO DE DEUS - CPF: 994.695.701-97 (AGRAVANTE), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (AGRAVADO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUVENAL PEREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL – REGRESSÃO CAUTELAR EM DECORRÊNCIA DO COMETIMENTO DE NOVO CRIME NO CURSO DA EXECUÇÃO, COM DISPENSA DA AUSÊNCIA DE JUSTIFICAÇÃO PARA DECISÃO ACERCA DA DEFINITIVIDADE DA MEDIDA – DETERMINAÇÃO DE APRESENTAÇÃO DE JUSTIFICATIVA POR ESCRITO – IRRESIGNAÇÃO DA DEFESA – PRETENDIDA A REFORMA DO
DECISUM
, A FIM DE QUE SEJA REALIZADA A SOLENIDADE, POR SE TRATAR DE ATO PERSONALÍSSIMO DO RÉU – PROCEDÊNCIA – NECESSIDADE DE SE GARANTIR O EFETIVO CONTRADITÓRIO, NOS MOLDES PREESTABELECIDOS PELA JURISPRUDÊNCIA – RECURSO PROVIDO.

1. O artigo 118, inciso I, §2º, da Lei de Execução Penal determina que no caso de regressão do regime de cumprimento da pena privativa de liberdade, em decorrência da prática de fato definido como crime doloso ou de falta grave, deverá ser ouvido previamente o condenado.

2. No caso concreto, a audiência de justificação é o único meio apto a resguardar o efetivo exercício do contraditório, ante a inexistência de processo administrativo para apuração da falta disciplinar e da impossibilidade de se utilizar a audiência de custódia para tal finalidade.

R E L A T Ó R I O

AGRAVANTE

OSÉIAS PORFÍRIO

DE DEUS

AGRAVADO

MINISTÉRIO PÚBLICO

RELATÓRIO

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de agravo em execução penal interposto por
OSÉIAS PORFÍRIO DE DEUS
contra a r. decisão proferida pelo d. Juízo da Terceira Vara Criminal da Comarca de Cáceres/MT, nos autos do Processo Executivo de Pena n.º 3356-80.2015.811.0006 – cód. 181719, que o
regrediu cautelarmente

para o regime fechado
, ante a notícia de cometimento de novos delitos no curso da execução, assim como
dispensou a audiência de justificação
para superveniente análise da definitividade da regressão,
determinando a apresentação de justificativa apenas por escrito
.

Nas razões recursais de ID
41620474, a i. Defensoria Pública do Estado de Mato Grosso requer a reforma do r.
decisum
, a fim de que seja
designada audiência de justificação, nos termos do art. 118, §2.º da Lei de Execução Penal
, sob o argumento de que se trata da solenidade prévia adequada à regressão definitiva do reeducando ao regime mais severo e a única capaz de garantir a efetividade dos princípios do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal.

Em contrarrazões vistas no
ID
41620482
, o i. órgão ministerial sustenta que a realização de audiência de custódia ao tempo da sua prisão em flagrante por crime cometido no curso da execução, atingiu idêntica finalidade da audiência de justificação, em especial porque o cenário fático não foi alterado, razão pela qual
pugna pela manutenção integral da r. decisão combatida.

Exercitando o juízo de retratação por meio do ato decisório de ID
41620484
, o d. magistrado singular manteve a r. decisão agravada por seus próprios fundamentos, e determinou a remessa do recurso a este e. Tribunal de Justiça.

Instada a se manifestar, a i. Procuradoria-Geral de Justiça, por meio do parecer juntado aos autos eletrônicos sob o ID
43174964
, opinou pelo conhecimento e
desprovimento
do recurso de agravo.

É o relatório.

Não estando o feito submetido à Revisão, inclua-se-o em pauta de julgamento e, da respectiva data, intime-se a d. Defensoria Pública Estadual, atentando-se às prerrogativas funcionais de seus membros.

V O T O R E L A T O R

VOTO (MÉRITO)

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI

Egrégia Câmara:

Ab initio
, cumpre reconhecer que o recurso em apreço é
tempestivo
, foi interposto por quem tinha
legitimidade
para fazê-lo, e a medida alçada afigura-se
adequada
e
necessária
ao fim colimado, razão pela qual
CONHEÇO
do agravo em execução penal manejado pela i. Defesa, pois presentes os requisitos objetivos e subjetivos para sua admissibilidade.

Cotejando as informações que instruem o vertente recurso com aquelas extraídas do processo executivo virtual em trâmite na plataforma do SEEU, infere-se que o agravante
OSÉIAS PORFÍRIO DE DEUS
cumpre a pena privativa de liberdade de
12 (doze) anos e 08 (oito) meses de reclusão
, atualmente em
regime inicial fechado
, em virtude das seguintes condenações:

1.

Guia decorrente da ação penal n.º 0008154-21.2014.8.11.0006, que tramitou perante a 1.ª Vara Criminal da Comarca de Cáceres/MT, na qual foi
condenado
pela prática dos crimes previstos no art. 180,
caput
, do Código Penal c/c art. 306 Código de Trânsito Brasileiro, às penas privativas de liberdade de
01 ano de reclusão
e
08 meses de detenção
, cujo trânsito em julgado se materializou em 15/12/2014 (ID
41620485 - p. 5);

2.

Guia extraída da ação penal n.º 0009050-59.2017.8.11.0006, que tramitou perante a 2.ª Vara Criminal da Comarca de Cáceres/MT, na qual foi
condenado
pela prática da conduta prevista no art. 21,
caput
, da Lei das Contravenções Penais c/c art. 147,
caput
do Código Penal, às penas privativas de liberdade de
01 mês e 10 dias de detenção
e
17 dias de prisão simples
, cujo trânsito em julgado se perfectibilizou em 18/09/2018 (ID

41621959, p. 4);

3.

Guia Extraída da ação penal n.º 0002929-93.2009.8.11.0006, que tramitou perante a 2ª Vara Criminal da Comarca de Cáceres/MT, na qual foi
condenado
pela prática do crime previsto no art. 157, §2º, incisos I e IV, do Código Penal, à pena de
05 anos e 08 meses de reclusão
, cujo trânsito em julgado se materializou em 25/06/2018 (ID
41621966 - p. 3
);

4.

Guia extraída da ação penal n.º 0009266-20.2017.8.11.0006, que tramitou perante o d. Juízo da 2ª Vara Criminal da Comarca de Cáceres/MT, na qual foi
condenado
pela prática do crime previsto no art. 157, §2º, incisos I, II, e V Código Penal, à pena privativa de liberdade de
07 anos de reclusão
, cujo trânsito em julgado para a defesa se perfectibilizou em 26/11/2018 (ID
41620498 - p. 2).

É dos autos, outrossim, que as guias aportaram paulatinamente e não necessariamente na ordem cronológica do cometimento dos fatos, tanto que a execução penal se iniciou por meio das guias mencionadas nos itens 1 e 4, contexto que possibilitou a
progressão
do reeducando para o
regime semiaberto
na data de
26 de outubro de 2018
(SEEU, movimento 1.1 – p. 138; ID
4162195 destes autos
), a qual foi interrompida no mês de
julho de 2019
, quando foi comunicada a sua prisão por suposta prática de conduta ilícita perpetrada contra a mulher em âmbito doméstico e/ou familiar (SEEU, movimento 6.1; ID
41620464 - Pág. 2

destes autos
), assim como descontinuada em
15/08/2019
, momento em que foi preso preventivamente pelo descumprimento das medidas protetivas impostas para resguardar a sua ex-companheira (SEEU, movimento 11; ID
41620465 - Pág. 4 destes autos
).

Nesse contexto, por meio da decisão vista no movimento 21.1 do SEEU, proferida em
04/10/2019
, o d. Juízo da Execução Penal regrediu cautelarmente o reeducando
OSÉIAS PORFÍRIO DE DEUS
para o regime fechado.

Denota-se, outrossim, que na mesma ocasião, a autoridade judiciária registrou a
prescindibilidade de realização da audiência de justificação
para a análise da regressão definitiva, argumentando, nesse desiderato, a ausência de previsão no ordenamento jurídico quanto à solenidade, destacando, outrossim, a possibilidade de garantir o contraditório por meio da apresentação de justificativa escrita.

Ocorre que a i. Defensoria Pública do Estado se opôs à

determinação, salientando a necessidade de se designar a audiência a fim de resguardar a literalidade do §2.º do art. 118 da Lei de Execução Penais, que dispõe sobre a necessidade de ouvir o “condenado” e não “a defesa” quando da regressão de regime.

Não obstante os argumentos lançados, a sua pretensão foi rejeitada por meio da decisão indexada no movimento 32.1 do SEEU e no ID
41620473 dos presentes autos, valendo-se a
autoridade judiciária do seguinte raciocínio,
in verbis
:

“(...) Ad argumentandum tantum, denominada audiência de justificação não está prevista de forma expressa em nosso ordenamento jurídico, tratando-se de criação doutrinária e jurisprudencial, sendo que a intimação da defesa para que, por escrito, apresente as justificativas do recuperando, oportunizando-se a juntada de eventuais documentos que entenda necessários, basta como prévia oitiva do apenado, para fins de análise quanto à eventual regressão definitiva do regime de pena do mesmo”
. (SIC). Destaquei.

Acerca da temática, o art. 118 da Lei de Execução Penal dispõe que a execução da pena privativa de liberdade ficará sujeita à forma regressiva, com a transferência para qualquer dos regimes mais rigorosos, quando o condenado: (
i
) praticar fato definido como crime doloso ou falta grave; (
ii
) sofrer condenação, por crime anterior, cuja pena, somada ao restante da pena em execução, torne incabível o regime.

Além disso, o §2.º do mesmo dispositivo estabelece que quando o condenado praticar fato definido como crime doloso ou falta grave, a sua regressão de regime somente ocorrerá após ser previamente ouvido pelo Juízo,
in verbis
:

“
Art. 118.
A execução da pena privativa de liberdade ficará sujeita à forma regressiva, com a transferência para qualquer dos regimes mais rigorosos, quando o condenado:

I
-
praticar fato definido como crime doloso ou falta grave
;

II
- sofrer condenação, por crime anterior, cuja pena, somada ao restante da pena em execução, torne incabível o regime (artigo 111).

§ 1º
O condenado será transferido do regime aberto se, além das hipóteses referidas nos incisos anteriores, frustrar os fins da execução ou não pagar, podendo, a multa cumulativamente imposta.

§ 2º

Nas hipóteses do inciso I e do parágrafo anterior, deverá ser ouvido previamente o condenado”.

Ainda versando sobre a matéria, Guilherme de Souza Nucci ensina que a execução da pena é elástica e deve observar a individualidade do condenado, destacando, assim, que se houver merecimento, o reeducando finalizará o adimplemento da pena em regime mais brando ou, do contrário, se perpetrar faltas e demonstrar a inaptidão para permanecer no regime no qual está inserido, será regredido para regime mais severo.

Além disso, o doutrinador esclarece que o cometimento de um fato ilícito não enseja automaticamente a regressão do apenado, pois o magistrado poderá sopesar a gravidade da ação perpetrada, as suas circunstâncias e as justificativas apresentadas pelo infrator, sendo possível manter o regime anterior, com a devida advertência de não repetição da ação. Justamente por isso, a realização da audiência de justificação é medida impositiva e necessária para garantir o efetivo contraditório, consoante se depreende do excerto a seguir colacionado:

“(...)
Quando praticar fato definido como crime doloso ou quando deixar de cumprir as condições impostas pelo juiz, bem como deixar de pagar a multa, antes de haver a regressão, o condenado precisa ser ouvido pelo magistrado
.
Cremos que o exercício da ampla defesa é fundamental, tanto da autodefesa quanto da defesa técnica. Pode ele apresentar justificativa razoável para o evento. E, se o fizer, o juiz pode mantê-lo no regime aberto, embora advertido a não repetir o equívoco. Não se ouve o condenado no caso do inciso II do art. 118, tendo em vista que se trata de situação objetiva e incontornável.”
(NUCCI, Guilherme de Souza. Curso de Execução Penal, p. 167). Grifei.

Sendo assim, a tese defensiva acerca da imprescindibilidade de realização de audiência de justificação para se operar a regressão definitiva do apenado é escorreita e, a propósito, em consonância com a jurisprudência firmada pelo Superior Tribunal de Justiça no sentido de que
“a regressão definitiva ao regime prisional anterior, sem a oitiva do sentenciado, o que caracteriza flagrante ilegalidade”.

(HC 478.958/SC, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 11/12/2018, DJe 19/12/2018). Destaquei.

No mesmo julgado, a Corte Cidadã igualmente assentou o entendimento de que
“nos termos do art. 118, § 2º, da Lei n. 7.210/84 (LEP), o condenado deve ser ouvido pessoalmente pelo magistrado antes da regressão definitiva de regime, sendo insuficiente a apresentação de justificação por escrito pelo advogado ou pelo próprio condenado”.
Destaquei.

Vale dizer que, na hipótese, a designação da audiência de justificação se traduz no único meio apto a resguardar o princípio do contraditório, pois inexistiu a instauração de PAD para apuração de possível falta grave, o que, a teor da jurisprudência, supriria a solenidade em questão (
ex vi
STJ – AgRg no REsp 1864865/MS, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 19/05/2020, DJe 27/05/2020) e, noutro viés, ao contrário do sugerido pelo Ministério Público em contrarrazões recursais, a audiência de custódia já realizada não se mostra suficiente para garantir o contraditório exigido em lei.

Como cediço, a audiência de custódia tem o intuito de inferir a legalidade do flagrante operado e determinar as suas consequências previstas em lei, não se relacionando com os aspectos específicos da execução penal. Outrossim,
in casu
, o termo de audiência de custódia sequer se encontra encartado no executivo de pena, de modo que não poderia influir na convicção do julgador.

A ilustrar o posicionamento ora adotado, colaciono o seguinte aresto,
in verbis
:

“AGRAVO EM EXECUÇÃO. REGRESSÃO DE REGIME. AUDIÊNCIA DE JUSTIFICAÇÃO. NECESSIDADE. NÃO SUPRIMENTO PELA AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA.

1. A audiência de custódia tem por objetivo verificar a legalidade da prisão, a presença ou ausência dos requisitos autorizadores da segregação provisória e a eventual aplicação de medidas cautelares.

2. Inviável alegar que a audiência de custódia pode ser usada como momento de manifestação do apenado nos termos do art. 118, inciso I e §2º, da LEP.”
(TJDFT - Acórdão 1062243, 20170020145025RAG, Relator: CARLOS PIRES SOARES NETO,

1ª TURMA CRIMINAL, data de julgamento: 9/11/2017, publicado no DJE: 28/11/2017. Pág.: 116/128). Destaquei.

A propósito, acaso o reconhecimento da falta grave gerasse como único efeito a regressão do regime imposto ao reeducando, seria possível cogitar a ineficácia da audiência de justificação no caso em apreço, haja vista a unificação de penas promovida a partir da superveniência de novas guias de execução penal, sendo uma delas referente à condenação pela prática do crime de roubo circunstanciado, devidamente elencada neste voto como Guia 03, valendo salientar que na mesma decisão em que regrediu cautelarmente o agravante pelo cometimento de novos crimes, a autoridade judiciária determinou a elaboração do novo cálculo de pena com as condenações superveniente, cujo resultado alcançou a
sanção total de

12 anos e 08 meses de reclusão
, dos quais
02 anos, 03 meses e 13 dias
de reclusão já estão cumpridos, consoante de depreende do movimento 26.1 do andamento processual disponível no SEEU, que contém o Relatório de Situação Processual Executório, que, aliás, considerou 74 dias de pena remidos.

Destarte, por este cálculo de pena e aparentemente o último elaborado nos autos, remanescem para cumprimento
09 (nove) anos, 08 (oito) meses e 07 (sete) dias de reclusão
, a indicar que o regime fechado é o cabível à espécie, independentemente do reconhecimento de falta grave.

Ocorre que, a teor do parágrafo único do art. 48 da Lei de Execução Penal, a regressão de regime é um dos efeitos do cometimento de falta grave, subsistindo ao seu lado a revogação da saída temporária, a perda de até 1/3 do tempo de pena remido e, a desconsideração da conversão da pena restritiva de diretos em privativa de liberdade, além de outros possíveis efeitos, a exemplo do disposto na Súmula 534 do STJ [
“a prática de falta grave interrompe a contagem do prazo para progressão de regime de cumprimento de pena, a qual se reinicia a partir do cometimento dessa infração”
].

Assim,
a realização da audiência de justificação é medida de rigor
, bem como possível de ser concretizada no curso da pandemia decorrente da COVID-19, notadamente porque a Corregedoria-Geral de Justiça editou o Provimento n.º 15, de 10 de maio de 2020, com o objetivo de disciplinar e regulamentar a utilização de videoconferência para realização de audiências no âmbito do primeiro grau do Poder Judiciário do Estado de Mato Grosso, inexistindo, até o presente momento, qualquer ato revogatório, ao contrário, o seu teor foi reiterado na Portaria Conjunta n.º 399, de 26 de junho de 2020, que prorrogou o teletrabalho no âmbito do Poder Judiciário até o dia 17 de julho de 2020.

Com efeito,
ACOLHO
a pretensão defensiva para determinar ao magistrado singular que,
antes de eventual decisão acerca da regressão definitiva ao regime fechado
, submeta o reeducando
OSÉIAS
PORFÍRIO DE DEUS
à audiência de justificação no PEP n.º 3356-80.2015.811.0006 – cód. 181719.

CONCLUSÃO

Ante todo o exposto, conheço e
DOU PROVIMENTO
ao recurso de agravo em execução penal interposto pelo reeducando
OSÉIAS
PORFÍRIO DE DEUS
,

a fim de determinar a realização da audiência de justificação nos autos do
Processo Executivo de Pena n.º 3356-80.2015.811.0006 – cód. 181719
,

observadas as peculiaridades vivenciadas neste momento de pandemia.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 01/07/2020