Tribunal: TJMT
Processo: 1015671-81.2016.8.11.0041
Relator(a): LUIZ CARLOS DA COSTA
Órgão julgador: LUIZ CARLOS DA COSTA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-09-22
Data de publicação: 2020-10-01

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1015671-81.2016.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[FGTS/Fundo de Garantia Por Tempo de Serviço]
Relator:
Des.
LUIZ CARLOS DA COSTA

Turma Julgadora:

[DES. LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[WILLIAM MARCOS CASTRO CAXITO - CPF: 923.751.701-72 (APELADO), JESUS VIEIRA DE OLIVEIRA - CPF: 924.435.911-15 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (APELANTE), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0030-89 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), ANDREI TEIXEIRA COSTA TAKAKI - CPF: 712.279.701-53 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência do Des.

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
À UNANIMIDADE, PROVEU EM PARTE O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO —
CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA — AUSÊNCIA DE EXCEPCIONAL INTERESSE PÚBLICO — NULIDADE — FUNDO DE GARANTIA DO TEMPO DE SERVIÇO — PAGAMENTO — NECESSIDADE.

TERMO INICIAL DE INCIDÊNCIA DOS ÍNDICES DE ATUALIZAÇÃO — OMISSÃO DA SENTENÇA — FIXAÇÃO — POSSIBILIDADE —
REFORMATIO IN PEJUS —
NÃO OCORRÊNCIA.

É devido o pagamento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço, na hipótese de contrato temporário declarado nulo.

É possível a fixação do termo inicial de incidência dos índices de atualização sem que isto importe em
reformatio in pejus
.

Recurso provido em parte.

R E L A T Ó R I O

Apelação interposta pelo
Estado de Mato Grosso
contra a sentença (Id. 47804642) proferida em
ação de cobrança – indenização substitutiva FGTS
.

Assegura que o vínculo com o apelado foi de natureza jurídico-administrativa, a afastar a incidência da Consolidação das Leis do Trabalho – CLT e o pagamento do
Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS
.

Assevera que “
a pretensão de recolhimento do FGTS durante todo o lapso contratual não pode prevalecer, eis que todas as pretensões da autora retroativas há mais de 05 anos do ajuizamento da ação, estão prescritas, haja vista que a presente ação foi ajuizada apenas no ano de 2016
”.

Afirma que,
para atualização do débito,
“não é cabível incidir o IPCA durante todo o período devendo ser feita pelo IPCA até a vigência da lei nº 11.960/2009, em 30.06.2009 e, a partir de então, incide a Taxa Referencial – TR
”. Também, os juros de mora devem incidir “
a partir da citação
”.

Contrarrazões (Id. 47804701), com pedido de majoração dos honorários advocatícios.

A Procuradoria-Geral de Justiça se abstém de manifestar sobre o mérito (Id. 55981475).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Eis o teor do dispositivo da sentença:

Diante do exposto e por tudo mais que dos autos consta com base no art. 487, inciso I/CPC, julgo parcialmente procedente o pedido posto na presente ação e via de consequência, condeno o requerido ao pagamento do valor correspondente ao Fundo de Garantia por Tempo de Serviço - FGTS, correspondente ao período de 05 (cinco) anos antecedentes à propositura desta ação, a serem apurados em liquidação de sentença, acrescidos de juros e correção monetária conforme STF/Tema 810.

Sem condenação do requerido em custas e despesas processuais, por ser isento (art. 3º, I, da Lei nº 7.603/2001).

Condeno o requerido ao pagamento dos honorários advocatícios nos termos do art. 85, § 4º, II do CPC.

Deixo de recorrer de ofício ao e. Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, tendo em vista o direito controvertido não excederá o previsto no art. 496, § 3º/CPC, dada a natureza da causa.

Inexistindo recurso voluntário, certifique-se o trânsito em julgado e arquivem-se com as cautelas de praxe. [...]

(Id. 47804642, fls. 4).

O apelado celebrou contrato temporário com o apelante para desempenhar o encargo de professor, pelo período de março a dezembro de 2004 (Id. 47804613, fls. 3). Na sequência, a contratação foi sucessivamente prorrogada até junho de 2015, consoante histórico funcional (Id. 47804613).

A divergência subsiste em verificar se a contratação temporária foi lícita e, em caso negativo, se a nulidade induz ao direito de receber os valores correspondentes aos depósitos do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS.

Com efeito, dispõe o artigo 37, IX, da Constituição da República Federativa do Brasil, que “
a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público
”.

[...] A Constituição prevê que a lei (entende-se: federal, estadual, distrital ou municipal, conforme o caso) estabelecerá os casos de contratação para o atendimento de
necessidade temporária de excepcional interesse público
(art. 37, IX). Trata-se, aí, de ensejar suprimento de pessoal perante contingências que desgarrem da normalidade das situações e presumam admissões apenas provisórias, demandadas em circunstâncias incomuns, cujo atendimento reclama satisfação imediata e temporária (incompatível, portanto, com o regime normal de concursos). A razão do dispositivo constitucional em apreço, obviamente, é contemplar situações nas quais ou a própria atividade a ser desempenhada, requerida por razões muitíssimo importantes, é
temporária
, eventual (não se justificando a criação de cargo ou emprego, pelo quê não haveria cogitar do concurso público), ou a atividade não é temporária, mas o excepcional interesse público demanda que se faça imediato
suprimento temporário de uma necessidade
(neste sentido, ‘necessidade temporária’),
por não haver tempo hábil para realizar concurso
, sem que suas delongas deixem insuprido o interesse incomum que se tem de acobertar. (MELLO, Celso Antônio Bandeira de.
Curso de Direito Administrativo
. 31. ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2014, p. 290).

No âmbito federal, a matéria foi disciplinada na Lei nº 8.745, de 9 de dezembro de 1993, que exige a realização de processo seletivo simplificado, lista as atividades em que são válidas as contratações temporárias e estabelece os prazos de duração.

No caso, não há comprovação de que o apelado se submeteu a processo seletivo simplificado e muito menos de que a contratação tenha atendido aos requisitos legais. A prorrogação do contrato por aproximadamente onze (11) anos, além de extrapolar os prazos previstos em lei, demonstra que a Administração não tinha interesse algum em contratação temporária; ao contrário, é muito nítido que a necessidade era permanente, circunstâncias a nulificá-los.

E, em decorrência da nulidade do contrato, é devido o pagamento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS, na forma do disposto no artigo 19-A, da Lei nº 8.036, de 11 de maio de 1990, bem como do saldo de salário, quando houver.

De fato, no julgamento do recurso extraordinário nº 765320/MG, em sede de Repercussão Geral, decidiu o Supremo Tribunal Federal, em 19 de setembro de 2016, publicado em 23 de setembro de 2016:

ADMINISTRATIVO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. SERVIDOR PÚBLICO CONTRATADO POR TEMPO DETERMINADO PARA ATENDIMENTO DE NECESSIDADE TEMPORÁRIA DE EXCEPCIONAL INTERESSE PÚBLICO. REQUISITOS DE VALIDADE (RE 658.026, REL. MIN. DIAS TOFFOLI, DJE DE 31/10/2014, TEMA 612). DESCUMPRIMENTO. EFEITOS JURÍDICOS. DIREITO À PERCEPÇÃO DOS SALÁRIOS REFERENTES AO PERÍODO TRABALHADO E, NOS TERMOS DO ART. 19-A DA LEI 8.036/1990, AO LEVANTAMENTO DOS DEPÓSITOS EFETUADOS NO FUNDO DE GARANTIA DO TEMPO DE SERVIÇO – FGTS.

1. Reafirma-se, para fins de repercussão geral, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido de que a contratação por tempo determinado para atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público realizada em desconformidade com os preceitos do art. 37, IX, da Constituição Federal não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos servidores contratados, com exceção do direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/1990, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS.

2. Recurso extraordinário a que se dá parcial provimento, com o reconhecimento da repercussão geral do tema e a reafirmação da jurisprudência sobre a matéria. (STF, Tribunal Pleno – meio eletrônico, RE 765320/MG repercussão geral, relator Ministro Teori Zavascki, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 23 de setembro de 2016).

Anoto que, quanto à prescrição do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS
, a sentença consignou o “
pagamento do valor correspondente ao Fundo de Garantia por Tempo de Serviço - FGTS, correspondente ao período de
05 (cinco) anos antecedentes à propositura desta ação
, [...]
” (Id. 47804642, fls. 4).

Em relação aos índices para atualização do débito, n
o julgamento do RE nº 870947/SE, o Supremo Tribunal Federal decidiu,
em repercussão geral
, que o artigo 1º-F da Lei nº 9.494, de 10 de setembro de 1997, com a redação dada pela Lei nº 11.960, de 29 de junho de 2009, em relação a débitos não tributários, é inconstitucional quanto à correção monetária e constitucional em relação aos juros moratórios.

Daí decorrente,
relativamente à correção monetária, incide o Índice Nacional de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E) e
para o cálculo de juros moratórios deve ser observado o disposto no artigo 1º-F da Lei nº 9.494, de 10 de setembro de 1997, com a redação dada pela Lei nº 11.960, de 29 de junho de 2009, a partir de sua vigência, nos termos da sentença que consignou a observância do Tema 810 do Supremo Tribunal Federal.

Por outro lado, no que se refere à atualização do débito, não se fixou o
termo inicial de incidência dos
índices de atualização, pelo que é necessário fazê-lo, sem que isto importe em
reformatio in pejus
.

[...] 1. A correção monetária, assim como os juros de mora, incide sobre o objeto da condenação judicial e não se prende a pedido feito em primeira instância ou a recurso voluntário dirigido à Corte estadual. É matéria de ordem pública, cognoscível de ofício em sede de reexame necessário, máxime quando a sentença afirma a sua incidência, mas não disciplina expressamente o termo inicial dessa obrigação acessória
.

2. A explicitação do momento em que a correção monetária deverá incidir no caso concreto feita em sede de reexame de ofício não caracteriza
reformatio in pejus
contra a Fazenda Pública estadual, tampouco ofende o princípio da inércia da jurisdição. [...]. (STJ, Primeira Turma, AgRg no REsp 1291244/RJ, relator Ministro Benedito Gonçalves, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 5 de março de 2013).

A correção monetária incidirá desde quando cada parcela deveria ter sido paga.

[...]
A correção monetária relativa às parcelas remuneratórias devidas aos servidores públicos deve incidir desde o momento em que as verbas deveriam ter sido pagas;
[...]. (STJ, Quinta Turma, REsp 1099943/RS, relatora Ministra Laurita Vaz, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 15 de março de 2012). [sem negrito no original]

No tocante aos juros moratórios
,
por se tratar de obrigação ilíquida, devem incidir da data da citação.

[...] O termo inicial dos juros de mora nas condenações contra a Fazenda Pública decorre da liquidez da obrigação, isto é, sendo líquida, os juros de mora incidem a partir do vencimento da obrigação, nos termos do artigo 397,
caput
, do Código Civil de 2002,
e sendo ilíquida, o termo inicial será a data da citação quando a interpelação for judicial, a teor do artigo 397, parágrafo único, do Código Civil de 2002, combinado com o artigo 219,
caput
, do CPC
, tal como ocorre no caso de condenação ao pagamento do adicional por tempo de serviço sobre a totalidade da remuneração, em que o valor somente será determinado após o trânsito em julgado da sentença judicial, em sede de liquidação. [...]. (Trecho do voto-vista da Ministra Laurita Vaz: STJ, Corte Especial, REsp 1205946/SP, relator Ministro Benedito Gonçalves, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 2 de fevereiro de 2012). [sem negrito no original]

Referente ao pedido nas contrarrazões para majoração dos honorários advocatícios, com fundamento no artigo 85, § 11, do Código de Processo Civil, entendo que, no caso, não é devido, pois não preenchidos os requisitos, simultaneamente, consoante entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

[...]
É devida a majoração da verba honorária sucumbencial, na forma do art. 85, § 11, do CPC/2015, quando estiverem presentes os seguintes requisitos, simultaneamente: a) decisão recorrida publicada a partir de 18.3.2016, quando entrou em vigor o novo Código de Processo Civil; b)
recurso não conhecido integralmente ou desprovido
, monocraticamente ou pelo órgão colegiado competente; e c) condenação em honorários advocatícios desde a origem no feito em que interposto o recurso. [...]. (STJ, Corte Especial, AgInt nos EAREsp 762075/
MT
, relator Ministro Felix Fischer, redator p/ acórdão Ministro Herman Benjamin, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 7 de março de 2019). [sem negrito no original]

Essas, as razões por que voto no sentido de
dar provimento, em parte, ao recurso para fixar a incidência dos juros moratórios desde a data da citação. De ofício, s
uprir a omissão e fixar a incidência da correção monetária, desde a data em que as parcelas deveriam ter sido pagas.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 22/09/2020