Tribunal: TJMT
Processo: 0024005-97.2011.8.11.0041
Relator(a): SEBASTIAO BARBOSA FARIAS
Órgão julgador: SEBASTIAO BARBOSA FARIAS
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2020-04-28
Data de publicação: 2020-06-04

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

0024005-97.2011.8.11.0041
Classe:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CÍVEL (1689)
Assunto:

[Perdas e Danos, Rescisão / Resolução, Promessa de Compra e Venda]
Relator:
Des(a).
SEBASTIAO BARBOSA FARIAS

Turma Julgadora:

[DES(A). SEBASTIAO BARBOSA FARIAS, DES(A). NILZA MARIA POSSAS DE CARVALHO, DES(A). SEBASTIAO DE MORAES FILHO]

Parte(s):

[MUDAR SPE1 EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS LTDA - CNPJ: 09.468.973/0001-24 (EMBARGANTE), EDUARDO TAKEMI DUTRA DOS SANTOS KATAOKA - CPF: 029.127.997-08 (ADVOGADO), ANTONIO FRANCISCATO SANCHES - CPF: 128.657.299-15 (EMBARGADO), ANTONIO FRANCISCATO SANCHES - CPF: 128.657.299-15 (ADVOGADO), MARIANGELA FRITCHE - CPF: 692.423.721-53 (EMBARGADO), JULIANNE ZANCONATO MOREIRA GUIMARAES - CPF: 057.856.087-90 (ADVOGADO), ANTONIO FRANCISCATO SANCHES - CPF: 128.657.299-15 (EMBARGANTE), MARIANGELA FRITCHE - CPF: 692.423.721-53 (EMBARGANTE), ANTONIO FRANCISCATO SANCHES - CPF: 128.657.299-15 (ADVOGADO), MUDAR SPE1 EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS LTDA - CNPJ: 09.468.973/0001-24 (EMBARGADO), EDUARDO TAKEMI DUTRA DOS SANTOS KATAOKA - CPF: 029.127.997-08 (ADVOGADO), JULIANNE ZANCONATO MOREIRA GUIMARAES - CPF: 057.856.087-90 (ADVOGADO), CMDR SPE1 EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA - EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL (EMBARGANTE), CMDR SPE1 EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA - EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL (EMBARGADO), MUDAR SPE1 EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS LTDA - CNPJ: 09.468.973/0001-24 (EMBARGANTE), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), CMDR SPE1 EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA - EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL (EMBARGADO), EDUARDO TAKEMI DUTRA DOS SANTOS KATAOKA - CPF: 029.127.997-08 (ADVOGADO), JULIANNE ZANCONATO MOREIRA GUIMARAES - CPF: 057.856.087-90 (ADVOGADO), ANTONIO FRANCISCATO SANCHES - CPF: 128.657.299-15 (EMBARGANTE), ANTONIO FRANCISCATO SANCHES - CPF: 128.657.299-15 (ADVOGADO), MARIANGELA FRITCHE - CPF: 692.423.721-53 (EMBARGANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JOAO FERREIRA FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, REJEITOU OS EMBARGOS OPOSTOS POR CMDR SPE1 EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA - EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL E, POR MAIORIA, REJEITOU OS EMBARGOS OPOSTOS POR ANTÔNIO FRANCISCATO SANCHES E OUTRA, VENCIDO O DES. SEBASTIÃO DE MORAES FILO.

E M E N T A

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. RECURSO DE DE APELAÇÃO. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E POR DANO MORAL. ERROR IN JUDICANDO. INEXISTÊNCIA. ALEGAÇÃO DE EXISTÊNCIA DE CULPA CONCORRENTE. TESE NÃO SUSCITADA NO JUÍZO “A QUO” E TAMBÉM NÃO ALEGADA NA INICIAL DO RECURSO. INOVAÇÃO RECURSAL. OMISSÃO. VÍCIO INEXISTENTE. AUSÊNCIA DE CONFIGURAÇÃO DE DOLO. INSURGÊNCIA À VALORAÇÃO DA PROVA PRODUZIDA. PROPÓSITO DE REDISCUTIR A MATÉRIA. REJEIÇÃO DE AMBOS OS EMBARGOS EM CONSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL.

1.
Constitui inovação recursal, a tentativa da parte em discutir, em sede de embargos de declaração, matérias pela mesma não arguidas perante o Juízo de primeira instância e também não arguidas no recurso que originou o acórdão embargado.

2. Restou comprovado nos autos que não houve dolo, mas tão somente o desinteresse em continuar com o contrato.

3.
No caso dos autos,
o contrato foi entabulado por partes maiores e capazes, sendo uma delas pessoa jurídica e outra um advogado, que celebraram contrato de livre e espontânea vontade, ausente notícia de erro ou vícios, e ainda, que não se trata de contrato de adesão, razão pela qual incide o princípio da força obrigatória do contrato – “pacta sunt servanda” – logo, não há falar em invalidade das cláusulas contratuais, salvo se restasse comprovado algum vício ou abusividade o que não se provou nos autos.

4. “A omissão apta a ensejar os aclaratórios é aquela advinda do próprio julgamento e prejudicial à compreensão da causa, e não aquela que entenda o embargante.” (AgInt no AREsp 1037816/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 23/05/2017, DJe 30/05/2017).

5. Se não há, no acórdão, omissão, contradição, obscuridade ou erro material, mas o mero inconformismo do embargante com o julgamento que lhe foi desfavorável, não há outro caminho senão o desprovimento dos embargos de declaração. Não existindo qualquer das hipóteses previstas no artigo 1.022 do Código de Processo Civil, os embargos devem ser rejeitados.

6.
Embargos rejeitados.

RELATÓRIO

EXMO. SR. DES. SEBASTIAO BARBOSA FARIAS (RELATOR)

Embargos de Declaração (Id. 21621460) opostos por
Antonio Franciscato Sanches e Mariangela Fritche,
e Embargos de Declaração (Id. 21930982) opostos por
CMDR SPE 1 Empreendimentos Imobiliários LTDA.
contra acórdão proferido que por unanimidade desproveu os recursos interpostos pelas partes (Id. 20311999).

Os primeiros Embargantes afirmam que a “error in judicando” no acórdão, pois é ambos as partes infringiram o contrato, uma vez que “Os vendedores porque não ajuizaram a ação competente após a notificação, enquanto que os compradores não cumpriram sua parte quanto ao prazo do protocolo do projeto, e, comprovadamente abandonaram o empreendimento, mantendo-se o contrato.” (Id. 21621460, pág. 5), de forma que está evidente a existência de culpa concorrente.

Requer o acolhimento destes embargos para o fim de sanar os vícios apontados e atribuir a efeitos infringentes ao Embargos reconhecendo a culpa concorrente.

Contrarrazões ofertadas pugnando pela rejeição dos embargos (Id. 23728477).

A segunda embargante defende que o acórdão é omisso, no tocante a “posição atualmente dominante na jurisprudência e na doutrina, que prevê a nulidade da cláusula de não indenizar (...) quando servir para eliminar o dolo do agente ou se afastar obrigações essenciais do contrato”, e que tal cláusula deveria ser respeitada somente caso o contrato fosse cumprido, mas que tendo havido resilição, incide o art. 427 do CC, e assim, dada abusividade da referida cláusula, deve incidir a vedação de enriquecimento sem causa, art. 884 do CC, e pede o acolhimento dos embargos para ver reconhecida a nulidade do parágrafo 2º, da Cláusula 12ª do Contrato de Promessa de Compra e Venda, para “condenar os embargados a indenizar a embargante nos valores despendidos para execução dos projetos, além de arbitrar o valor referente às perdas e danos, pela frustração da legítima expectativa de lucrar com a venda das unidades”, e pede o prequestionamento da matéria relacionada.

Requer o acolhimento destes embargos para o fim de sanar os vícios apontados e atribuir a efeitos infringentes ao Embargos (Id. 23579048).

O Ministério Público em parecer subscrito pela Drª Naume Denise Nunes Rocha Müller, Procuradora de Justiça, opina pela rejeição do contrato.

É o relatório.

PARECER (ORAL)

O SR. DR. LEONIR COLOMBO – PROCURADOR DE JUSTIÇA

Ratifico o parecer escrito.

VOTO

EXMO. SR. DES. SEBASTIAO BARBOSA FARIAS (RELATOR)

É cediço que para o acolhimento do Recurso de Embargos faz-se necessária à demonstração de alguma das hipóteses elencadas no art. 1.022 do CPC, quais sejam: obscuridade, contradição, omissão ou erro material.

Como sabido, o recurso de Embargos serve ao esclarecimento/aclaramento de questões postas na decisão, não se prestando à reanálise ou rediscussão da matéria já decidida, de forma que o mero inconformismo da parte não tem o condão de gerar a reconsideração da decisão, razão pela qual “Não são cabíveis os embargos de declaração cujo objetivo é ver reexaminada a controvérsia. ” (EDcl no REsp 1435687/MG, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 23/06/2015, DJe 30/06/2015)

Pois bem. Da simples leitura das ponderações de ambos os recursos dos embargos, já se afigura nítido o intuito dos embargantes de ver reexaminada a controvérsia. Assim sendo, “revelam-se incabíveis os embargos de declaração, quando inexistentes os vícios que caracterizam os pressupostos legais de embargabilidade (CPC, art. 535) tal recurso, com desvio de sua específica função jurídico-processual, vem a ser utilizado com a finalidade de instaurar, indevidamente, uma nova discussão sobre a controvérsia jurídica já apreciada pelo Tribunal” (STF, AI 466.622 AgR-ED-ED-ED-ED/SP, Segunda Turma, Rel.
Min. Celso de Mello, DJe 28/11/2012).

Os primeiros Embargantes afirmam que a “error in judicando” no acórdão, pois é ambos as partes infringiram o contrato, uma vez que “Os vendedores porque não ajuizaram a ação competente após a notificação, enquanto que os compradores não cumpriram sua parte quanto ao prazo do protocolo do projeto, e, comprovadamente abandonaram o empreendimento, mantendo-se o contrato.” (Id. 21621460, pág. 5), de forma que está evidente a existência de culpa concorrente.

Malgrado os argumentos dos Embargantes inexiste o alegado “error in judicando”, isto porque o
conjunto probatório dos autos foi exaustivamente analisado, estando o acórdão devidamente fundamentado
, não havendo falar em nenhuma contradição, omissão, obscuridade ou ainda “error in judicando”.

Os Embargante se insurgem em face da valoração das provas constantes nos autos.
Dessa forma, nítida a pretensão da embargante na reforma do julgado, com a rediscussão da matéria enfrentada, ao que não se prestam os embargos declaratórios.

A propósito:

EMBARGOS DECLARATÓRIOS. AÇÃO DE REPARAÇÃO DE DANOS. ACIDENTE DE TRÂNSITO. INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE. CONJUNTO PROBATÓRIO EXAURIDO E ANALISADO SOB A PERSPECTIVA DA LIVRE APRECIAÇÃO DO JUIZ.
INSURGÊNCIA À VALORAÇÃO DA PROVA PRODUZIDA
. TENTATIVA DE REDISCUSSÃO DA MATÉRIA. DESCABIMENTO. EMBARGOS DECLARATÓRIOS DESACOLHIDOS. (Embargos de Declaração Nº 71008269482, Quarta Turma Recursal Cível, Turmas Recursais, Relator: Silvia Maria Pires Tedesco, Julgado em 27/02/2019, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 07/03/2019)

Como senão bastasse a tese de culpa concorrente não foi abordada pelos embargantes seja na contestação (Id. 4562748), seja no recurso de apelação (Id. 4563438), portanto,
como as teses não foram suscitadas, não é possível analisá-la sem e de embargos de declaração, pois se trata de inovação recursal.

A propósito:

“APELAÇÃO CÍVEL – EMBARGOS DE TERCEIRO – JUNTADA DE DOCUMENTO QUE PODERIA TER SIDO JUNTADO NA INICIAL – PRECUSÃO TEMPORAL DA PROVA – HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS – LEGALIDADE – SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE POR SER BENEFICIÁRIA DA ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

Constitui inovação recursal e supressão de instância, a tentativa da parte sucumbente em discutir, em sede de apelação, matérias pela mesma não aventadas na fase de instrução probatória e até a prolação da sentença de mérito pela mesma objurgada
.
(...)” (Ap 162622/2016, DES.
SEBASTIÃO DE MORAES FILHO, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO, Julgado em 25/01/2017, Publicado no DJE 31/01/2017)

Transcrevo trecho do parecer ministerial acerca da questão:

“[...]
Destaca-se, ainda, que a tese de “culpa concorrente” é absoluto fruto de inovação dos vendedores, incabível pelo princípio da demanda e adstrição
, [...] ” (Id. 29596975, pág. 2).

A bem da verdade o Embargante sequer conseguiu demonstrar a existência dos vícios apontados, de forma que as suas ilações não passam de mero inconformismo com a decisão, sendo certo que requer a reapreciação dos elementos dos autos para o fim de prevalecer a sua tese. Destaco ainda que
os Embargos Declaratórios não devem ser utilizados para provocar um reforço na fundamentação
, ou para suposta correção de má apreciação de prova, nem tampouco para a veiculação de quaisquer críticas nesse sentido, porque estas são nítidas matérias de mérito, e que, portanto, não se cingem aos estreitos limites dessa espécie recursal.

A segunda embargante defende que o acórdão é omisso, no tocante a “posição atualmente dominante na jurisprudência e na doutrina, que prevê a nulidade da cláusula de não indenizar, dentre ouras hipóteses quando servir para eliminar o dolo do agente ou se afastar obrigações essenciais do contrato [...]” (Id. 219300982).

O argumento da empresa Embargante não prospera, porquanto ela busca rediscutir a matéria dos autos para fins de valer a sua tese de que os embargados agiram com dolo.

Todavia, malgrado os argumentos da empresa Embargante não restou configurado eventual dolo dos embargados, mas tão somente o desinteresse em prosseguir com o contrato.

“[...] Ora, é no mínimo óbvio que tendo os vendedores indicado que não teriam mais interesse no contrato de promessa de compra e venda, não há como a compradora prosseguir com o empreendimento, pois o local onde seriam construídas as residências não estaria mais disponível, de forma que o caminho natural é pela desistência. [...]” (Id. 15880452, pág. 2)

Transcrevo trecho do parecer ministerial acerca da questão:

“[...],
outrossim, o acórdão, ao manter a sentença, afastou a atribuição culpa – o que, com muito mais razão, afasta a teoria de ação dolosa, defendida pela empresa/compradora
, já que, repisa-se, nem ao menos de culpa tratou [...]” (Id. 29596975, pág. 2)

Ademais, o acórdão expressamente se pronunciou que não há nulidade em nenhuma das cláusulas contratuais, assim, resta evidente a pretensão em rediscutir a matéria, pois a empresa Embargante pugnou nestes embargos pela nulidade do parágrafo segundo da cláusula 12ª.

“[...] Nesse particular, repiso que as cláusulas foram estabelecidas de forma bilateral, e com a manifestação livre de vontade, bem como não há nenhuma manifesta nulidade nas suas disposições. Ademais, um dos Apelantes, Antônio Franciscato Sanches é advogado, inclusive assina as razões do seu recurso, razão pela qual não há falar em hipossuficiência de quaisquer das partes celebrantes. [...]” (Id. 15880452, pág. 7).

Nesse contexto, registro que “a omissão apta a ensejar os aclaratórios é aquela advinda do próprio julgamento e prejudicial à compreensão da causa, e não aquela que entenda o embargante.” (AgInt no AREsp 1037816/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 23/05/2017, DJe 30/05/2017).

Em outras palavras, os “embargos de declaração não se coadunam com o propósito de rejulgamento da matéria posta nos autos, na medida em que sua finalidade se restringe à complementação da decisão, quando omissa a respeito de ponto fundamental, à eliminação de contradição verificada entre os próprios termos do decisum, ou de obscuridade nas razões desenvolvidas pelo juízo, ou ainda, quando houver no julgado erro material. Excepcionalmente, poderão ter efeitos infringentes quando a modificação do julgado decorrer de alguma das irregularidades elencadas pela legislação de regência” (STJ, EDcl nos EDcl no AgRg no REsp 1320114/MT, 4ª Turma, Rel. Min. Marco Buzzi, julgamento em 03/05/2016, DJe de 12/05/2016).

Desta feita, não há falar, no caso, na presença de qualquer das hipóteses previstas no artigo 1.022, do Código de Processo Civil, e nem de “error in judicando”, o que mostra a total impertinência dos embargos aviados, razão pela qual, os embargos, mesmo quando para efeito de prequestionamento, devem ser rejeitados.

Com essas considerações, em consonância com o parecer ministerial,
REJEITO
Recurso de Embargos de Declaração opostos por
Antonio Franciscato Sanches e Mariangela Fritche.
Forte nas mesmas considerações
REJEITO
Recurso de Embargos de Declaração opostos por
CMDR SPE 1 Empreendimentos Imobiliários LTDA.

É como voto.

VOTO

EXMA. SRA. DESA. NILZA MARIA POSSAS DE CARVALHO (1º VOGAL)

Acompanho o voto do relator.

VOTO

EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO DE MORAES FILHO (2º VOGAL)

Peço vista dos autos para melhor análise da matéria.

SESSÃO DE 28 DE ABRIL DE 2020 (CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO – POR VIDEOCONFERÊNCIA)

VOTO VISTA

EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO DE MORAES FILHO (2º VOGAL)

Egrégia Câmara.

A sentença de primeiro grau, julgando ação de rescisão contratual c/c danos, julgou procedente em parte o pedido e, de conseqüência, rescindiu o contrato e condenou os requeridos na restituição dos valores que receberam. O v. acórdão embargado, trilhando o mesmo entendimento, manteve incólume a sentença recorrida. Os requeridos apresentaram EMBARGOS DE DECLARAÇÃO, apontando omissão da sentença, visto que, deixou de analisar a situação de fato, isto é, a existência de CULPA CONCORRENTE. Em seguida, os embargos foram rejeitados, no voto condutor do eminente Desembargador SEBASTIÃO BARBOSA FARIAS; seguido pela douta 1ª. Vogal.

Dada esta situação, pedi vistas dos autos para melhor análise e, pedindo vênia aos que entenderam daquela forma, passo a analisar esta situação, dentro do meu livre convencimento, baixando os fatos à realidade e a situação recíproca dos protagonistas deste evento.

I - Em primeiro compasso, no que tange aos embargos declaratórios patrocinados pela autora CMDR – SPE – EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA.

Com relação aos embargos de declaração patrocinados pela empresa CMDR – SPE – EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA, vislumbro que esta, em verdade, se trata de mera rediscussão em relação ao mérito do recurso que não lhe albergou a pretensão de condenação dos embargados nos danos emergentes em relação às despesas pertinentes a elaboração do projeto bem como refutou a pretensão de indenização a título de lucros cessantes pela perda da expectativa de venda de 544 unidades residenciais e 56 unidades comerciais que, se não fosse rompido o contrato, seriam edificados naquele local.

Estou de pleno acordo com o eminente Relator quando, em poucas palavras, bem fundamentou a decisão embargada.

Como bem registra a ementa retratada no v. acórdão:

‘Revelam-se incabíveis os embargos de declaração, quando inexistentes os vícios que caracterizam os pressupostos legais de embargabilidade (art. 535, CPC), tal recurso, como desvio de sua específica função jurídico-processual, vem a ser utilizada com a finalidade de instaurar, indevidamente, uma nova discussão sobre a controvérsia jurídica já apreciada pelo Tribunal. (STF, AI 466622, AgR-ED-ED-ED/SP, 2ª. Turma, Relator Min. CELSO DE MELLO, DJe de 28/11/2012)’.

No mesmo sentido.

“EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – (...) PRETENSÃO À REDISCUSSÃO DA CAUSA - INADMISSIBILIDADE - RECURSO DESPROVIDO. Não se vislumbrando no acórdão o vício que lhe foi atribuído pela embargante - omissão, conforme o artigo 535, inciso II, do Código de Processo Civil - impõe-se a rejeição dos embargos declaratórios, que não se prestam, conforme tranqüila orientação jurisprudencial, à rediscussão da matéria decidida” (TJMT – 1ª Câm. Cível EDcl 80779/2010 – Rel. DES. ORLANDO DE ALMEIDA PERRI – j. 24/08/2010, Data da publicação no DJE 31/08/2010).

“EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – APELAÇÃO CÍVEL – OMISSÃO – REDISCUSSÃO DA MATÉRIA – AUSÊNCIA DOS VÍCIOS PREVISTOS NO ART. 535 DO CPC – PREQUESTIONAMENTO – RECURSO DESPROVIDO.
O acórdão não é omisso por ter sido adotado entendimento diverso do pretendido pela parte. Os Embargos de Declaração devem ser desprovidos quando ausentes os vícios previstos no art. 535 do CPC ou evidenciada a pretensão de rediscutir a matéria julgada. O prequestionamento, em sede de Embargos de Declaração, somente se mostra pertinente quando o acórdão é omisso, contraditório ou obscuro” (TJMT – 1ª Câm. Cível – EDcl 123027/2012 – Rel. DES. MARCOS MACHADO – j. 19/12/2012, Data da publicação no DJE 10/01/2013).

II - Com relação aos EMBARGOS DE DECLARAÇÃO promovidos por ANTONIO FRANCISCASO SANCHES e MARIANGELA FRITCHE, passo a formatar o meu posicionamento.

Aqui não se trata de mera discussão sobre o mérito e, neste contexto, residem os requisitos de embargabilidade do v. acórdão. Com todo respeito, não há como anotar a impossibilidade de a questão ser tratada ao nível de embargos de declaração, como consta dos votos precedentes.

No caso em apreço, em se tratando da ação proposta, implícito está que o órgão julgador deve posicionar em três aspectos de forma isolada:

a) – Julga procedente a lide, como equivocadamente fez o juiz, anotando-se contraditória fundamentação com a parte dispositiva da demanda.

b) – Se não existem condições de julgar procedente a demanda, em segundo plano, alegando ou não, porque faz parte dos limites objetivos da lide, deve o juiz perquirir se existe a CULPA CONCORRENTE.

c) – Em terceira alternativa, julgar improcedente a demanda, por ausência de culpa da parte requerida.

Embora o recurso aviado não tenha tratado expressamente em relação à CULPA CONCORRENTE, cotejando o recurso aviado, sem dúvida alguma, OS FATOS TRAZIDOS INDICAVAM COM TODA CERTEZA esta situação. E, em face dos argumentos que, conquanto não pudesse isentar os requeridos, deveria o Tribunal, em sentido alternativo, baixar os fatos à realidade e atribuir a situação da rescisão contratual neste sentido. Isto porque, dentro das opções acima, em se tratando de indenização por quebra contratual, o que interesse é tão somente os limites da lide, ditado pelo então artigo 128 do Código de Processo Civil/73, que é aplicado no caso em comento. O desiderato, procedência, improcedência, culpa concorrente é atribuição do julgador dentro da máxima ‘DA MI FACTUM, DABO TIBI JUS’ a cujo preceito, tendo sido devolvida toda matéria ao Tribunal em face do recurso aviado, deve também ser apreciada. Este preceito, nestes casos, se aplica tanto em primeiro grau de jurisdição, como em processo já submetido em grau recursal, como é o caso dos autos.

E, de igual forma, seguindo o trilho do magistrado, ‘data vênia’, devolvendo toda questão a analise do Tribunal, mantendo inalterada aquela sentença viciada, tal contradição ocorreu, nos termos da própria fundamentação contida no v. acórdão, como será abordada em seqüência.

Aliás, a questão da CULPA CONCORRENTE, se não acatados os argumentos de improcedência ou procedência da lide, é a seqüência lógica, em face dos fatos apresentados no recurso aviado e, desta forma, neste caso concreto, os embargos deveriam ser conhecidos e não, apenas pelo aspecto formal, serem rejeitados, nos votos pretéritos, com a devida vênia.

E, no caso presente, em primeiro aspecto, temos que a sentença é contraditória, aspecto que, de igual sorte, deveria ser vista pelo Tribunal em grau recursal.

Dito isto, segundo o previsto, a sentença, alem do relatório, deve existir a fundamentação e a decisão. Por outro lado, entre a fundamentação e a parte dispositiva deve haver coerência.

No caso em tela, o próprio magistrado, na fundamentação, registrou a presença da CULPA CONCORRENTE, quando assim afirmou:

‘o ponto fulcral da demanda reside no inadimplemento por parte das autoras de cláusulas do contrato e que não esperam que os réus aguardem infinitamente a aprovação do projeto na Prefeitura para que se inicie as obras do empreendimento e tenham como satisfeito o crédito, até mesmo porque há convenção de prazo determinado para cumprimento do contrato’.
(sic)

E, em seqüência, conduz a sentença em sua fundamentação:

‘o que não se espera que os réus aguardem infinitamente a aprovação do projeto na Prefeitura para que se inicie as obras do empreendimento e tenham satisfeito o crédito até mesmo porque há convenção de prazo determinado para o cumprimento da obrigação’. (sic).

Seguindo a contradição da sentença, ‘data vênia’, o v. acórdão também se apresenta um tanto contraditório, ao afirmar que ‘Ora, no mínimo óbvio que tendo os vendedores indicado que não teriam mais interesse no contrato de promessa de compra e venda, não há como a compradora prosseguir com o empreendimento, pois o local onde seriam construídas as residências não estaria mais disponível de forma que o caminho natural é a desistência’. (sic).

Tal aspecto, ‘data vênia’, não estão presentes nos autos. Em nenhum momento os requeridos indicaram que não mais tinham interesse de vender a propriedade, até porque o contrato formulado era irrevogável, conforme cláusula prevista no instrumento.

Certo é que, antes da rescisão contratual, que somente operaria através de um distrato ou por força de decisão judicial, ao vender parte do imóvel em questão, não se pode acalentar ausência de culpa em relação aos autores/apelantes ANTONIO FRANCISCADO SANCHES e MARIÂNGELA FRITCHE. Isto porque, embora tenha notificado a autora/apelante, esta que se dando no reinício dos trabalhos, não poderia vender parte do imóvel antes de amigável ou judicialmente, conseguir a rescisão contratual, não se nega isto

Entretanto, culpa maior deve ser atribuída à autora/apelada.

Isto porque, conforme ID 17086986, a apelada (embargada), protocolizou junto a Prefeitura Municipal de Cuiabá, cujo processo teve o n. 443878-4, para fins do empreendimento imobiliário que construiria tão somente um pedido de impacto ambiental, tendo obtido parecer, onde a Secretaria apresentou à apelada (embargada) as formalidades que deveriam ser preenchidas, aguardando-se o Projeto de Parcelamento e Arquitetura, ficando a aprovação destes últimos condicionada à aprovação de acessibilidade, parecer este datado de 19/12/2008.

Conforme os autos estão a atestar, a embargada protocolizou junto ao Município de Cuiabá, através do Arquiteto contratado, RAUL BULHÕES SPINELLI, tão somente o pedido de impacto ambiental, isto em data de 09/12/2008.

Entretanto, em relação ao processo de número 443878-4, de 09/12/2008 (ID 4562751), quando ao andamento do processo de impacto ambiental, este foi arquivado na secretaria competente, por desistência do interessado (embargada).

Diante disso, deve ser considerado como abandono por parte da autora/embargada, a partir da desistência de aprovação do projeto de impacto ambiental.

Não procedem aos argumentos ventilados por esta dando conta de que não protocolou o projeto para construção das unidades habitacionais em face da venda de 50% daquele imóvel objeto do contrato cuja rescisão pretendeu.

Isto porque, para assim proceder, deveria o Município, antes aprovar o PROJETO DE IMPACTO AMBIENTAL e deste a autora desistiu em data de 09/12/2008, como pode ser visto na certidão fornecida pelo Município em data de 27/03/2019 (ID-7133092). Ratificando, desta forma, data do abandono do projeto, pela desistência de aprovação do projeto de impacto ambiental que é indispensável e antecedente ao projeto de construção das unidades habitacionais, em data de 09/12/2008.

Portanto, se não houve a protocolização do projeto é porque sequer a embargada teve condições de aprovar o processo de impacto ambiental e dele tendo desistido, conforme retratado acima, em data de 09/12/2008.

Deve ser vista, no caso, que expressamente, em face de sequer aprovar o projeto de impacto ambiental, embora não desistindo do contrato, desistiu tacitamente do empreendimento.

Certo é que os requeridos (embargantes) pretenderam a rigor da contestação apresentada, o abandono do empreendimento, este concretizado quando houve desistência junto a Prefeitura do projeto primário, indispensável para o projeto de aprovação das construções, situação perfeitamente identificada nos autos.

Já, por outro lado, a autora (embargada), alegou infração contratual dos vendedores, mas, fez vistas grossas ao fato de que, desistindo do processo primário, aprovação do projeto ambiental, deve ser visto como abandono do empreendimento.

E, diga-se de passagem, a venda de 50% (cinqüenta por cento) daquela propriedade, se deu OUTUBRO de 2010, quase dois anos depois que a embargada (autora) desistiu do projeto quando protocolou junto à desistência em relação ao projeto ambiental que precede ao ingresso com o projeto das unidades habitacionais.

A única falha dos embargantes foi em não terem ingressado, anteriormente, como autores, de uma ação de cumprimento da obrigação já que o contrato prevê clausula irretratável e esta sua inércia resultou em ser acionado como réus, numa situação juridicamente equivocada.

No caso em apreço, a identificação da culpa concorrente se apresenta em face de que, a autora/apelada alega que as perdas e danos são decorrentes da venda de 50% (cinqüenta por cento) da propriedade a terceiros. Entretanto, de forma adrede, fez vistas grossas em relação aos seus atos, isto é, passado longo tempo, sequer o projeto de estudo de impacto ambiental daquela área foi aprovado pelo órgão responsável. E, não poderia como selo. Isto porque, desistiu do processo de aprovação do impacto ambiental, o que, tacitamente, embora, não desistindo do contrato, a conclusão é que desistiu daquele empreendimento.

Divisa, por outro lado, porque não poderia esperar eternamente que a autora cumprisse o que restou contratado e com prazo determinado e ainda levando em consideração o longo tempo, quase 02 (dois) anos, antes de pedir o cumprimento da obrigação ou rescisão daquele contrato, entrando com a respectiva ação, os vendedores, negociaram 50% da área a terceiros.

Desta forma, a questão somente poderia ser tratada na espécie em acerto de contas por perdas e danos de ambos os lados e chegar a um entendimento, nunca rescisão contratual.

Por força da lealdade a que as partes reciprocamente estão coligadas, não se permite, não se permite que o comportamento prévio de uma delas, seja contrariado posteriormente, em prejuízo de outrem, valendo, na espécie, tanto para a autora, como para os requeridos, em face dos fatos já registrados linhas anteriores.

O princípio da boa fé, quebrada por ambos os litigantes neste caso concreto, no âmbito do Direito das Obrigações, é fonte de criação de especiais deveres de condutas exigíveis em cada caso, de acordo com a natureza jurídica e com a finalidade perseguida pelas partes.

E, nas palavras de FLAVIO TARTUCE: ‘a quebra ou desrespeito à boa fé, conduz ao caminho sem volta da responsabilidade independentemente de culpa. (fonte Google).

Este salutar princípio é observado pelo artigo 113 do CC:

Maria Helena Diniz, citando farta jurisprudência, ratifica a objetividade da responsabilidade daquele que abusa um direito.

‘A ilicitude do ato praticado com abuso de direito, segundo alguns autores e dados jurisprudenciais, natureza aferível independentemente de culpa’. (RJTJRS 28; 373, 43;274, 47;345, 29;298, RT 587-137, RSTJ 120.370, 149.396, 134;446 e RF 379.329. (citado as fls. 93 do livro correspondente, fonte Google)’.

No caso, bem aplicável na espécie que, em face de não cumprimento de suas obrigações assumidas no contrato, como já tratado linhas acima, deparamos, no caso, da exceção de contrato não cumprido- EXCEPTIO NON ADIMPLENTI CONTRACTUS – que se acha consagrado no artigo 476 do Código de Processo Civil, correspondente ao artigo 1.092 do CC/16:

‘Nos contratos bilaterais, nenhum dos contratantes, antes de cumprida sua obrigação, pode exigir o implemento da do outro’.

Assim, ao ajuizar a ação de rescisão contratual, acolhe-se o princípio do ‘VENIRE CONTRA FACTO PROPRIUM’.

Assim, equivocou-se o magistrado de piso quando, em rescindindo o contrato, atribuiu culpa aos apelantes. No caso, como exaustivamente demonstrado acima, presentes estavam os requisitos da culpa concorrente, segundo o prescrito no artigo 945 do Código de Processo Civil.

No que tange a devolução doa valores, em face de estar comprovada a culpa concorrente, o contrato é omisso em tal situação.

Contudo, deve ser visto, a rigor do parágrafo primeiro, da cláusula décima segunda, segundo o sugerido em sede de contestação por parte dos apelantes para retenção da totalidade dos valores, o seguinte:

‘Ocorrendo condição resolutiva no tocante a Cláusula Décima Segunda, quaisquer que sejam os motivos e independente de justificação, a Compradora, mediante simples aviso ao Vendedor, poderá rescindir automaticamente o presente negócio, ficando, neste caso, acordado que, em tais hipóteses, o Vendedor se compromete a devolver a quantia total despendida pela Compradora como forma de sinal e Princípio de Pagamento, mencionado na alínea ‘a’ e parcelas, da Cláusula Terceira do presente instrumento, no prazo de 10 (dez) dias úteis após a notificação da rescisão do presente instrumento, sob pena de multa diária de R$ 100,00 (cem reais). (sic).

Aplica-se, no caso em comento, o princípio de equidade que devem prevalecer as cláusulas contratuais e, de conseqüência, deve ser interpretada de uma maneira racional, levando em consideração os aspectos que levaram a rescisão do contrato, no caso, por culpa de ambos os contratantes.

Determinar a devolução da totalidade, como o determinado na sentença recorrida, com juros e correção monetária, sem dúvida alguma, seria um prêmio a quem deu mais motivo do inadimplemento contratual quando, perante a Prefeitura, sequer aprovou o projeto ambiental.

Por outro lado, perder tudo que pagou em favor dos apelantes, como pretendida em sede contestação apresentada, também seria um ato que poderia ser traduzido como enriquecimento sem causa. Isto porque, não poderia ter vendido 50% (cinqüenta por cento) do bem sem antes, amigável ou judicialmente, rescindir o contrato. E, neste aspecto, não se pode negar que aos requeridos existia um nítido direito de, em face das clausulas contratuais, ingressar com uma ação de obrigação de fazer c/c multa cominatória em desfavor da empresa apelada para cumprimento do contrato que continha cláusula de irrevogabilidade. Pecaram neste aspecto, não foram diligentes e receberam esta ação;

Da análise da inicial, temos que a empresa autora, ora apelada, pretendeu e foi agraciada pela devolução integral do sinal, no montante de R$ 878.784,98 (oitocentos e setenta e oito mil, setecentos e oitenta e quatro reais e noventa e oito centavos), corrigidos pelo INPC a contar do desembolso e juros de mora de 1% (um por cento) a partir da citação. Pretendeu a autora outras indenizações, de pagamento do projeto e lucros cessantes pois, segundo afirmou, foram impedidos de um empreendimento de 544 unidades residenciais e 56 unidades comerciais que, se não fosse rompido o contrato, seriam edificados naquele local.

Deve ser visto que autora, pagou menos de 50% (cinqüenta por cento) do valor que deveria desembolsar em dinheiro e, de igual forma, os embargantes foram prejudicados vez que no contrato previa, além do pagamento em dinheiro também previa a entrega por parte da autora aos requeridos, um total de 22 (vinte e duas) unidades residenciais, locais diversos do empreendimento e mais 16 (dezesseis) salas comerciais.

Já os requeridos, a rigor da contestação apresentada, apresentando justificativas de que a culpa pelo inadimplemento contratual é todo da autora, pugnou, em grau de contestação, para que todo o valor pago seja revertido em favor dos mesmos.

E, de tudo de extraiu que, nem uma parte, nem outra, tem razão. Ambos são responsável pelo descumprimento contratual, típico caso de culpa concorrente, dentro da dicção do artigo 945 do Código Civil Brasileiro.

De acordo com brilhante voto da Ministra NANCY ANDRIGHI, quando da apreciação do Recurso Espacial n. 1617652, anotou que cláusula penal compensatória é um valor estipulado a titulo de indenização pela inexecução contratual, incidindo na hipótese de total ou parcial da obrigação. Ela serve como punição a quem deu causa ao rompimento do contrato e ainda como fixação prévia de perdas e danos.

Mas, no caso em comento, divisando na espécie, a culpa concorrente, levando em consideração o princípio da equidade, não é certo nem a retenção total dos pagamentos já consolidados e muito menos sua devolução integral, devendo ser levado em consideração, um meio termo, aplicando-se no caso o princípio de equidade.

Desta forma, em relação aos pagamentos, representando, em verdade, no caso em espécie, a uma garantia de eventuais perdas e danos materiais pele formalização do contrato, aplicando por analogia o artigo 413 do CC, e verificando que ambas as partes foram decisivas pelo descumprimento contratual (culpa concorrente), para o caso em comento, existindo contradição na sentença e no acórdão guerreado, deve-se, em sede destes embargos, serem aclarados esta situação. Entendo, no caso, que o mais correto, em face da existência da culpa concorrente é a devolução de apenas 50% (cinqüenta por cento). Frise-se que, em face do acontecido, os apelantes recebera apenas um, valor mínimo em relação ao montante do contrato. Isto, a meu ver, no caso em apreço, seria a personificação de um direito justo e equânime que é a própria realização de uma justiça íntegra, em face dos fatos acontecidos e a participação de ambos nesta intrincada relação contratual frustrada.

Como bem anotou o Professor GEORGES RIPERT, membro da Universidade de Direito de Paris: ‘Quando o direito ignora a realidade, a realidade se vinga, ignorando o direito’.

Conclusão.

Desta forma, conheço dos embargos de declaração, com efeitos infringentes, promovidos por ANTONIO FRANCISCATO SANCHES e MARIANGELA FRETCHE e lhes dou PROVIMENTO PARCIAL e, de conseqüência, reduzo o valor da condenação para 50% (cinqüenta por cento) do determinado na sentença, mantendo os juros de mora e correção monetária, conforme constante da sentença e ratificado no v. acórdão embargado. E, considerando que, a rigor da inicial, os embargados (autores), almejaram a condenação em danos emergentes (R$ 858.591,00), em pagamento de despesas com elaboração dos projetos, lucros cessantes, estes em realização de lucros que viria a auferir constantes do projeto, que contaria com 544 unidades habitacionais e 56 comerciais, portanto, valores altíssimos que seriam apurados em liquidação da sentença, caso procedente total a demanda e obtendo tão somente 50% (cinqüenta por cento) em relação aos danos emergentes, vitória ínfima, impõe-se a necessária readequação para, na forma do artigo 85, § 2º c/c parágrafo único, do artigo 86, do Código de Processo Civil para condenar tão somente a autora/embargada nos custos do processo e honorários de sucumbência, estes fixados em favor do advogado dos embargantes, no montante de 10% (dez por cento), sobre o valor atualizado dado a demanda esta sub-valorizada em tão somente R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais), numa nítida demonstração de lesão ao valor que pagou dos custos processuais quando da distribuição.

Com relação aos embargos de declaração opostos por CMDR – SPE – EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA, conheço-os, mas lhes nego seguimento, acompanhando na íntegra o relator.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 28/04/2020