Tribunal: TJMT
Processo: 0040996-17.2012.8.11.0041
Relator(a): JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA
Órgão julgador: JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA
Órgão colegiado: SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO
Data de julgamento: 2020-10-14
Data de publicação: 2020-10-23

Ementa:

Inteiro teor:
APELANTE(S):
PMH - PRODUTOS MÉDICOS HOSPITALARES LTDA
ESTADO DE MATO GROSSO
APELADO(S):
ESTADO DE MATO GROSSO
PMH - PRODUTOS MÉDICOS HOSPITALARES LTDA

Número do Protocolo: 25865/2017
Data de Julgamento: 14-10-2020

E M E N T A
RECURSOS DE APELAÇÃO - AÇÃO MONITÓRIA CONTRA A FAZENDA PÚBLICA ESTADUAL - NOTAS FISCAIS - NÃO COMPROVADA A ENTREGA DA MERCADORIA - PAGAMENTO COM BASE APENAS NA NOTA DE EMPENHO - IMPOSSIBILIDADE - CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA - OBSERVÂNCIA DO TEMA 810 DO STF E 905 DO STJ - RECURSO DA PARTE AUTORA DESPROVIDO – RECURSO DO ESTADO PARCIALMENTE PROVIDO.
Não há prova da efetiva prestação do serviço ao apelado, o que seria necessário, visto que a demanda veio escorada, unicamente, na nota de empenho.
A nota de empenho, sem comprovação da efetiva prestação do serviço, não serve para instruir ação monitória, com o escopo de exigir o pagamento do Ente Estadual.
Cabe ao demandante trazer a prova acerca do fato constitutivo de seu direito, a teor do artigo 373, inciso I, do CPC, ônus do qual não se desincumbiu.
Quanto aos juros de mora e a correção monetária, devem incidir em observância ao tema 810 do STF e 905 do STJ.

APELANTE(S):
PMH - PRODUTOS MÉDICOS HOSPITALARES LTDA
ESTADO DE MATO GROSSO
APELADO(S):
ESTADO DE MATO GROSSO
PMH - PRODUTOS MÉDICOS HOSPITALARES LTDA

R E L A T Ó R I O
EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI
Egrégia Câmara:
Recursos de Apelação Cíveis interpostos por PMH – Produtos Médicos Hospitalares Ltda. e Estado de Mato Grosso, nos autos da Ação Monitória, em que o Juízo da 3ª Vara Especializada da Fazenda Pública de Cuiabá, julgou parcialmente procedentes os pedidos da inicial para constituir o título executivo judicial referente à dívida representada na Nota Fiscal nº 92.404, no valor de R$ 10.500,00 (dez mil e quinhentos reais), incidindo juros de mora desde a citação no percentual da caderneta de poupança e correção monetária desde o evento danoso (emissão das notas fiscais), pelo IPCA.
Condenou, ainda, as partes, ao pagamento das custas processuais que deverão ser rateadas em 50% para cada parte, deixando de condenar o requerido ao seu pagamento, nos termos do artigo 3º da Lei Estadual nº 7.603/2001.
Fixou o valor dos honorários advocatícios em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, o qual será rateado por ambas as partes à razão de 50% (cinquenta por cento), para cada, nos termos dos artigos 85, §3º, I, c/c artigo 86, caput, do CPC.
Em suas razões recursais, a apelante, PMH Produtos Médicos Hospitalares Lltda., afirma ser credora do Requerido, em virtude de valores constantes nas notas fiscais anexadas aos autos, que totalizam o valor originário de R$ 121.952,80 (cento e vinte e um mil novecentos e cinquenta e dois reais e oitenta centavos).
O Estado de Mato Grosso apresentou Embargos Monitórios (fls. 71/74-v), o qual a parte autora concordou de forma tácita e parcialmente com a alegação do Embargante, quanto ao pagamento de parte das notas fiscais arroladas e pleiteou a constituição do título executivo judicial no valor de R$ 44.006,60 (quarenta e quatro mil e seis reais e sessenta centavos).
Afirma que os débitos relativos aos documentos fiscais de números: 103.191, 102.637, 89.973 e 93.587 foram emitidos de maneira totalmente vinculadas as Notas de Empenho expedidas pela Secretaria de Estado de Saúde, estando devidamente entregues as mercadorias.
Argumenta que todas as notas fiscais foram emitidas com vinculação a uma Nota de Empenho, o que por si só torna regular a despesa e, por consequência, a necessidade de reconhecimento do crédito.
Requer o provimento do recurso para reformar parcialmente a sentença, devendo constituir o título executivo englobando além da nota fiscal nº 92.404, os valores constantes nos documentos fiscais de números 103.191, 102.637, 89.973 e 93.587.
Por sua vez, o Estado de Mato Grosso, apresentou recurso de apelação, requerendo a incidência de correção monetária pelos índices oficiais de remuneração básica aplicados à caderneta de poupança, conforme o artigo 1º-F da Lei 9.494/97, para que seja aplicada a Taxa Referencial – TR como índice de atualização, a partir da citação ou do ajuizamento da ação.
Foram apresentadas contrarrazões por ambas as partes que pugnaram pelo desprovimento do recurso de apelação (160/169 e 185/198).
A Procuradoria-Geral de Justiça absteve-se de emitir parecer diante da ausência de interesse público (fls. 207/208).
É o relatório.

V O T O
EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI (RELATOR SUBSTITUTO)
Egrégia Câmara:
Cuida-se de Recursos de Apelação Cíveis interpostos por PMH – Produtos Médicos Hospitalares Ltda. e Estado de Mato Grosso, nos autos da Ação Monitória, em que o Juízo da 3ª Vara Especializada da Fazenda Pública de Cuiabá, julgou parcialmente procedentes os pedidos da inicial para constituir o título executivo judicial referente à dívida representada na Nota Fiscal nº 92.404, no valor de R$ 10.500,00 (dez mil e quinhentos reais), incidindo juros de mora desde a citação no percentual da caderneta de poupança e correção monetária desde o evento danoso (emissão das notas fiscais), pelo IPCA.
Consta nos autos que a autora PMH Produtos Médicos Hospitalares Ltda., ajuizou Ação Monitória em desfavor do Estado de Mato Grosso, pleiteando a constituição do título executivo judicial referente à dívida no valor de R$ 121.952,80 (cento e vinte e um mil novecentos e cinquenta e dois reais e oitenta centavos), em decorrência de valores constantes nas notas fiscais anexadas aos autos e que não foram devidamente quitadas.
O Estado de Mato Grosso apresentou Embargos Monitórios, asseverando, em síntese, que houve o pagamento das notas fiscais apresentadas pela autora, que por sua vez, concordou tácita e parcialmente com a alegação do Embargante no que se refere ao pagamento de parte das notas fiscais arroladas nos autos e requereu a constituição do título executivo judicial na quantia de R$ 44.006,60 (quarenta e quatro mil e seis reais e sessenta centavos).
O Magistrado Singular proferiu sentença, acolhendo parcialmente procedente o pedido para constituir o título executivo judicial referente a dívida apresentada na nota fiscal nº 92.404, no valor de R$ 10.500,00 (dez mil e quinhentos reais).
Pois bem. Razão não assiste a autora. Isso porque, de todo o arrazoado, tem-se que a empresa apelante não desincumbiu-se, a contento do seu ônus de comprovar que foram entregues as mercadorias descritas nos documentos ficais de números103.191, 102.637, 89.973 e 93.587, os valores.
Ademais, o empenho por si só não cria obrigação de pagamento, pois, necessária a comprovação da prestação do serviço ou da entrega da mercadoria. A nota de empenho, sem comprovação da efetiva prestação do serviço, não serve para instruir ação monitória, com o escopo de exigir o pagamento do Ente Estadual.
O Superior Tribunal de Justiça já se manifestou sobre a matéria:
[...] 4. A despesa pública deve ser sempre antecedida de empenho (art. 60 da Lei 4.320/1964), que é o ato contábil financeiro pelo qual se destaca uma parcela ou a totalidade da disponibilidade orçamentária para atender à despesa que se pretende realizar. 5. Após o empenho, a Administração firma o contrato de aquisição de serviço ou de fornecimento de bens.
6. O empenho, por si, não cria obrigação de pagamento. O Estado não pode pagar por serviço não prestado ou por mercadoria não entregue apenas porque houve empenho da despesa. 7. Por outro lado, impossível iniciar o prazo prescricional de cobrança a partir do empenho, pela simples razão de que o contrato ainda não foi adimplido. O credor não tem pretensão de receber por despesa a ser realizada, o que demonstra a inexistência de actio nata. 8. Ao cumprir o contrato (entrega da mercadoria ou prestação do serviço), o servidor responsável atesta a correta realização da despesa e procede à liquidação, prevista no art. 63 da Lei 4.320/1964. Em princípio, a partir da liquidação, o interessado pode exigir o pagamento na forma do contrato firmado [...].
(STJ, Segunda Turma, REsp 1022818/RR, relator Ministro Herman Benjamin, DJe 21/8/2009). (destaquei)

Esse também é o entendimento deste Tribunal de Justiça:
RECURSO DE APELAÇÃO. AÇÃO MONITORIA. NOTA DE EMPENHO. PROVA EFETIVA DA ENTREGA DA MERCADORIA. PAGAMENTO PARCIAL. SALDO REMANESCENTE. CONSTITUIÇÃO DO TITULO EXECUTIVO JUDICIAL. RECURSO DESPROVIDO.
É certo que a nota de empenho por si só, sem comprovação da efetiva entrega da mercadoria, não serve para instruir ação monitória, com o fim de exigir o pagamento do débito. Por outro lado, comprovada a efetiva entrega dos produtos com aposição de assinatura de agente do órgão municipal, considera-se devido o pagamento.
Recurso desprovido.
(N.U 0017521-37.2009.8.11.0041, ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 19/02/2020, Publicado no DJE 17/03/2020). (destaquei)

Com efeito, ausente prova dos fatos constitutivos do direito da parte autora, é de ser mantida a sentença de improcedência dos pedidos.
No que diz respeito aos consectários legais, sem razão o Estado de Mato Grosso em seu apelo, visto que o Supremo Tribunal Federal, por meio do Recurso Extraordinário 870.947/SE, de relatoria do Ministro Luiz Fux, sob o rito da repercussão geral – Tema 810, entendeu que no caso de condenação da Fazenda Pública deve ser utilizado o IPCA-E como índice de correção monetária e do índice de remuneração da caderneta de poupança como juros de mora (Lei nº 9.494/1997, art. 1º-F), incidindo a correção desde a emissão das notas fiscais.
Diante do exposto, nego provimento ao recurso de apelação interpostos pela PMH – Produtos Médicos Hospitalares Ltda., e dou parcial provimento ao recurso de apelação do Estado de Mato Grosso, apenas para substituir o índice de correção monetária de acordo com o Tema 810 do STF, mantendo, no mais, o decisum singular.
É como voto..

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência da DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Câmara Julgadora, composta pelo DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI (Relator convocado), DR. MARCIO APARECIDO GUEDES (1º Vogal convocado) e DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO (2ª Vogal), proferiu a seguinte decisão: À UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO DE PMH - PRODUTOS MÉDICOS HOSPITALARES LTA E PROVERAM PARCIALMENTE DO ESTADO DE MATO GROSSO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.

Cuiabá, 14 de outubro de 2020.

-------------------------------------------------------------------------------------------
DOUTOR GILBERTO LOPES BUSSIKI - RELATOR