Tribunal: TJMT
Processo: 1014332-45.2018.8.11.0000
Relator(a): GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão julgador: GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão colegiado: Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-11-05
Data de publicação: 2020-11-12

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TURMA DE CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1014332-45.2018.8.11.0000
Classe:

MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120)
Assunto:

[Cargo em Comissão, Posse e Exercício, Classificação e/ou Preterição]
Relator:
Des(a). GILBERTO LOPES BUSSIKI

Turma Julgadora:

[DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[JOAO PAULO SANTANA MORAIS - CPF: 034.384.751-54 (ADVOGADO), LINDALVA GONCALVES COSTA - CPF: 591.072.861-04 (IMPETRANTE), GOVERNO DO ESTADO DE MATO GROSSO (IMPETRADO), MATO GROSSO GOVERNO DO ESTADO - CNPJ: 03.507.415/0008-10 (IMPETRADO), MATO GROSSO GOVERNO DO ESTADO - CNPJ: 03.507.415/0004-97 (IMPETRADO), GOVERNADOR DO ESTADO DE MATO GROSSO (IMPETRADO), SECRETÁRIO DE ESTADO DE EDUCAÇÃO, ESPORTE E LAZER DE MATO GROSSO (IMPETRADO), SECRETARIO DE ESTADO DE GESTÃO DE MATO GROSSO (IMPETRADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TURMA DE CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DENEGOU A ORDEM. NÃO PARTICIPOU DO JULGAMENTO O EXMO. SR. DES. LUIZ CARLOS DA COSTA.

E M E N T A

MANDADO
DE
SEGURANÇA
- CONCURSO PÚBLICO – PRELIMINAR DE OFÍCIO -
ILEGITIMIDADE
PASSIVA DOS SECRETÁRIOS DE ESTADO – NOMEAÇÃO – ATO DO GOVERNADOR
– CONCURSO PÚBLICO –
APOIO ADMINISTRATIVO EDUCACIONAL – NUTRIÇÃO - MERENDEIRA
– EDITAL 001/2017 - CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS – CADASTRO DE RESERVA – CONTRATO TEMPORÁRIO – AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE – AUSÊNCIA DE CORRESPONDÊNCIA COM O CARGO CONCORRIDO - CARÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO – ORDEM DENEGADA.

O provimento dos cargos públicos estaduais é ato da competência privativa do Governador do Estado (66, XI, Constituição-MT), único legitimado para o mandado de segurança com essa exclusiva finalidade.

O candidato classificado fora do número de vagas disponibilizado no edital possui mera expectativa de direito, que não se convolou em direito líquido e certo, posto que não demonstrada a aventada preterição ou surgimento de nova vaga.

De tudo colacionado ao caderno processual, só conduz a denegação da ordem, seja porque a parte não trouxe as razões da ilegalidade da contratação, seja mais ainda, porque os contratos não dizem respeito sequer ao cargo concorrido.

Segurança denegada.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Turma:

Trata-se de Mandado de Segurança impetrado por
LINDALVA GONÇALVES COSTA
, em face de ato acoimado coator atribuído ao
EXMO. GOVERNADOR DO ESTADO DE MATO GROSSO
,
bem como pelos
EXMO. SR. SECRETÁRIO DE GESTÃO DO ESTADO DE MATO GROSSO E SECRETÁRIO DE ESTADO DE EDUCAÇÃO, ESPORTE E LAZER DE MATO GROSSO
,
consubstanciado na preterição de nomeação da impetrante para o cargo de Apoio Administrativo Educacional – Nutrição (Merendeira) – São José do Xingu.

Aduz a Impetrante que se submeteu ao Concurso Público regido pelo Edital nº 01/2017, para o cargo de Apoio Administrativo Educacional – Nutrição (Merendeira) de São José do Xingu
restando classificada no cadastro de reserva, em 2º lugar.

Alude que a existência de 02 (dois) contratados temporários para

mesmo cargo, violando direto líquido e certo.

Requer o deferimento de liminar,
para determinar a imediata nomeação e posse da Impetrante
. No mérito, requer a concessão da segurança, em definitivo.

A liminar foi indeferida (id. 5069124).

Em sua contestação, a Procuradoria Geral do Estado apontou a impossibilidade de concessão da segurança, ante a ausência de direito líquido e certo, posto que a Impetrante possui apenas mera expectativa de nomeação, não ocorrendo a preterição invocada.

A Procuradoria Geral de Justiça, opinou pela denegação da segurança (id. 5951007).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

V O T O (PRELIMINAR DE OFÍCIO - DA ILEGITIMIIDADE PASSIVA – EXMO. SR. SECRETÁRIO DE ESTADO DE EDUCAÇÃO, ESPORTE E LAZER DE MATO GROSSO
e

SECRETARIO DE ESTADO DE GESTÃO DE MATO GROSSO)

Da Ilegitimidade Passiva

Compulsando os autos, verifica-se que foi indigitado os Exmos. Srs. SECRETÁRIO DE ESTADO DE EDUCAÇÃO, ESPORTE E LAZER DE MATO GROSSO E

SECRETÁRIO DE ESTADO DE GESTÃO DE MATO GROSSO, estes, partes ilegítimas para integrar o polo passivo da lide, tendo em vista que compete privativamente ao Governador do Estado o ato de nomeação em concurso público, nos termos do artigo 66, XI, da Constituição do Estado de Mato Grosso, de modo que estes, não possuem atribuição para nomeá-la.

Portanto, falece ao Impetrado Exmos. Srs. Secretário de Estado, legitimidade para estarem no polo passivo do
mandamus
, porque desprovidos de competência para deferir ou indeferir a pretensão da Impetrante.

Nos termos do disposto no artigo 6º, § 3º, da Lei nº. 12.016/2009, entende-se por autoridade coatora como sendo a pessoa física investida de poder de decisão dentro da esfera de competência que lhe é atribuída pela norma legal, ou seja, aquela competente para praticar ou ordenar o ato tido como ilegal:

Considera-se autoridade coatora aquela que tenha praticado o ato impugnado ou da qual emane a ordem para a sua prática.

A respeito deste tema, Hely Lopes Meirelles nos ensina,
ipsis litteris
:

Incabível é a segurança contra autoridade que não disponha de competência para corrigir a ilegalidade impugnada. A impetração deverá ser sempre dirigida contra a autoridade que tenha poderes e meios para praticar o ato ordenado pelo Judiciário (...). Essa orientação funda-se na máxima ad impossibilita nemo tenetur: ninguém pode ser obrigado a fazer o impossível. Se as providências pedidas no mandado não são da alçada do impetrado, o impetrante é carecedor da segurança contra aquela autoridade, por falta de legitimação passiva para responder pelo ato impugnado. A mesma carência ocorre quando o ato impugnado não foi praticado pelo apontado coator (in “Mandado de Segurança”, 25ª edição, Malheiros editores, p. 60).

Com efeito, é pacífica a jurisprudência deste Sodalício, no sentido de que a nomeação em cargo público é um ato
um ato privativo do Governador do Estado de Mato Grosso. Confira-se:

AGRAVO REGIMENTAL – MANDADO DE SEGURANÇA - APELAÇÃO E REEXAME NECESSÁRIO - DECISÃO MONOCRÁTICA QUE RETIFICOU A SENTENÇA PARA JULGAR EXTINTA A AÇÃO MANDAMENTAL, DENEGANDO A SEGURANÇA - RECONHECIMENTO DA ILEGITIMIDADE PASSIVA DA AUTORIDADE COATORA - CANDIDATO APROVADO EM CONCURSO PÚBLICO – CONVOCAÇÃO PARA POSSE – PUBLICAÇÃO NO DIÁRIO OFICIAL - NOMEAÇÃO - ATRIBUIÇÃO EXCLUSIVA DO GOVERNADOR - DECISÃO MANTIDA - RECURSO DESPROVIDO.
O provimento dos cargos públicos estaduais é ato da competência privativa do Governador do Estado (66, XI, Constituição-MT), único legitimado para o mandado de segurança com essa exclusiva finalidade.
(AgR 104617/2015, DES. JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA, QUARTA CÂMARA CÍVEL, Julgado em 1/9/2015, Publicado no DJE 9/9/2015). [Destaquei]

Ante o exposto, conheço de ofício a
ilegitimidade passiva dos SECRETÁRIO DE ESTADO DE GESTÃO DE MATO GROSSO e SECRETÁRIO DE ESTADO DE EDUCAÇÃO, ESPORTE E LAZER DE MATO GROSSO,
excluindo-os da relação processual, julgando extinto o processo em relação a estes, sem resolução do mérito, com fulcro no artigo 485, inciso VI, do Código de Processo Civil.

Voto (Mérito):

Eminentes Pares:

Conforme relatado, cuida-se de Mandado de Segurança impetrado por
LINDALVA GONÇALVES COSTA
, em face de ato acoimado coator atribuído ao
EXMO. GOVERNADOR DO ESTADO DE MATO GROSSO
,
bem como pelos
EXMO. SR. SECRETÁRIO DE GESTÃO DO ESTADO DE MATO GROSSO E SECRETÁRIO DE ESTADO DE EDUCAÇÃO, ESPORTE E LAZER DE MATO GROSSO
,
consubstanciado na preterição de nomeação da impetrante para o cargo de Apoio Administrativo Educacional – Nutrição (Merendeira) – São José do Xingu.

No mais, antes de adentrar ao mérito, imperioso destacar que o mandado de segurança é remédio constitucional para proteger direito líquido e certo sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, alguém sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, conforme dispõe o inciso LXIX do art. 5º da Constituição Federal e art. 1º da Lei 12.016/2009. A Carta Magna alçou o mandamus à condição de garantia constitucional, preservando essa dupla exigência legal.

Pois bem.

Cinge-se a presente Ação Mandamental acerca da possibilidade de nomeação do candidato classificado fora do número de vagas.

Saliente-se que, no caso em comento, consoante o Edital n. 01/2017, o impetrante concorreu ao cargo de Apoio Administrativo Educacional – Nutrição (Merendeira) – São José do Xingu,

restando classificado no cadastro de reserva, em 2º lugar, e tendo edital estabelecido apenas uma vaga, portanto, fora do número de vagas.

A impetrante alega que foram contratados temporariamente 02 pessoas, onde surgiria o direito subjetivo à nomeação.

Em relação a temática exposta,
a tese firmada em repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal é no sentido de que o surgimento superveniente de vagas durante o prazo de validade do concurso não acarreta o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado fora do número de vagas previsto no edital do certame, salvo
, in verbis:

[...] A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero, fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: I) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); II) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF);
III) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima
. [...]” RECURSO EXTRAORDINÁRIO 837.311 PIAUÍ - RELATOR: MIN. LUIZ FUX)

Colhe-se do feito que impetrante foi classificada, fora do número de vagas
, no entanto aduz que a administração realizou dois contratos temporários, o que ocasionaria a preterição.

A Secretaria de Educação do Estado informou, em sua contestação, que tais contratações se deram em observância aos preceitos legais, visando preencher vagas decorrentes de necessidades temporárias.

Nesse diapasão, é perfeitamente compreensível que a contratação temporária é para atendimento as necessidades temporárias, que são geradas pelo afastamento de servidores efetivos, devendo este retornar ao seu cargo, assim que cessar o período de afastamento.

Quanto a inocorrência de preterição em caso de contratação temporária para o preenchimento de vagas decorrentes de situações excepcionais, posicionou-se este Sodalício:

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – CLASSÍFICAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS – MERA EXPECTATIVA DE DIREITO NA NOMEAÇÃO – NÃO COMPROVAÇÃO DE PRETERIÇÃO ILEGÍTIMA E VACÂNCIA DE CARGOS – MANUTENÇÃO DA SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA – RECURSO DESPROVIDO. O candidato aprovado fora do número de vagas possui mera expectativa de nomeação, convolando-se em direito subjetivo à posse somente acaso demonstrada a preterição ilegítima ou a comprovada necessidade de serviço pela Administração, o que não restou evidenciado na espécie. (N.U 0000484-16.2016.8.11.0020, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 10/03/2020, Publicado no DJE 17/03/2020)

CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL – MANDADO DE SEGURANÇA - CONCURSO PÚBLICO - CARGO DE AGENTE DO SERVIÇO DE TRÂNSITO – NOMEAÇÃO – ILEGITIMIDADE DO PRESIDENTE DO DETRAN-MT – PREJUDICIAL ACOLHIDA - ATO DO GOVERNADOR DO ESTADO DE MATO GROSSO – CANDIDATA CLASSIFICADA – EXPECTATIVA DE DIREITO – NOMEAÇÕES ACIMA DO NÚMERO DE VAGAS INICIALMENTE PREVISTO NO EDITAL – VAGAS EM ABERTO ALÉM DAS ANUNCIADAS - PREENCHIMENTO - DISCRICIONARIEDADE DA ADMINISTRAÇÃO -
CONTRATAÇÕES TEMPORÁRIAS – POSSIBILIDADE - PRETERIÇÃO DO DIREITO SUBJETIVO À POSSE – NÃO DEMONSTRAÇÃO – DIREITO LÍQUIDO E CERTO NÃO EVIDENCIADO – ORDEM DENEGADA. Os candidatos classificados em concurso público fora do número de vagas previstas no edital possuem mera expectativa de direito à nomeação.
Precedentes do STF e STJ. O Supremo Tribunal Federal, em julgamento submetido ao rito da repercussão geral (RE 837311/PI), fixou a orientação no sentido de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso , para o mesmo cargo e durante o prazo de validade de concurso anteriormente realizado, não gera, de maneira automática, o direito à nomeação, para os candidatos habilitados, fora do número de vagas anunciado no edital. A mera expectativa de direito, entrementes, convola-se em direito subjetivo à nomeação, se comprovada a preterição, de forma arbitrária e imotivada, pela Administração, dos candidatos classificados em concurso público, o que se revela pelo comportamento, tácito ou expresso, do Poder Público, a sinalizar a necessidade da nomeação, substituída, de forma indevida, por outro modo de designação, como por exemplo, pela renovação sucessiva de contratos temporários, sem que o seja para o exclusivo fim de suprir as ausências dos servidores efetivos, no interregno de seus afastamentos regulares, ou, para atender a uma demanda excepcional. A demonstração, quanto à existência de contratações temporárias, durante o prazo de validade de determinado concurso , sem as vincular a quaisquer circunstâncias que as tornem ilegítimas, não é motivo hábil, pois, a transformar a mera expectativa do candidato, habilitado em concurso público, fora do número de vagas anunciado no edital, em direito subjetivo à nomeação.
Não há falar em direito líquido e certo à nomeação do candidato classificado, fora do número de vagas indicado no edital, se não houver a comprovação, além da existência de vagas em aberto, da violação da ordem de classificação ou da contratação ilegal de servidores temporários, para exercer atividades atinentes ao cargo destinado aos candidatos regularmente aprovados em concurso
. Em atenção ao princípio da vinculação ao edital, bem como ao dever de obediência à Lei de Responsabilidade Fiscal, a nomeação de candidato, meramente classificado no concurso público, não é automática e fica vinculada ao juízo de oportunidade e conveniência da Administração, bem assim da existência de disponibilidade orçamentária. (N.U 1013270-33.2019.8.11.0000, CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO, MARCIO VIDAL, Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo, Julgado em 05/03/2020, Publicado no DJE 12/03/2020)

De igual maneira, há de se ressaltar que a Impetrante foi classificada fora do número de vagas, em concurso ainda em vigência.

Têm-se que não ficou demonstrado que a contratação de pessoal denunciada serviu para o preenchimento de vagas existentes, com preterição daqueles que, classificados, estariam aptos a ocupar o mesmo cargo ou função. Sendo assim, razão não há de se falar em ilegalidade do ato que enseje correção via remédio heroico.

Além do mais, sobre a convolação da expectativa de direito em direito subjetivo à nomeação, é imperioso destacar que o fenômeno ocorre (a) quando a administração nomeia candidatos sem observância à ordem classificatória ou (b) quando, no prazo de validade do concurso, manifesta interesse no preenchimento das vagas mediante contratação de terceiros, o que não ficou evidenciado nos autos.

Nesse sentido colho recentes precedentes desta E. Turma sobre o tema:

MANDADO
DE
SEGURANÇA
– CONCURSO PÚBLICO – PROFESSOR DE EDUCAÇÃO BÁSICA –CLASSIFICAÇÃO FORA DO
NÚMERO
DE
VAGAS
– CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA – SITUAÇÃO EXCEPCIONAL –
REMOÇÃO
DE CANDIDATO MELHOR CLASSIFICADO - AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE PRETERIÇÃO OU SURGIMENTO DE
VAGA
– EXPECTATIVA DE DIREITO –
SEGURANÇA
DENEGADA.
1. “[...] In casu, não se demonstrou a existência de cargo efetivo vago, mas de
remoção
dos candidatos aprovados, o que mantém os cargos ocupados. Também não houve comprovação de preterição da recorrente. [...]” (STJ - RMS 57.031/MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN).
2. O candidato classificado fora do
número
de
vagas
disponibilizado no edital possui mera expectativa de direito, que não se convolou em direito líquido e certo, posto que não demonstrada a aventada preterição ou surgimento de nova
vaga
.
3.
Segurança
denegada. (N.U 1012634-04.2018.8.11.0000, CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo, Julgado em 03/09/2020, Publicado no DJE 11/09/2020)

MANDADO
DE
SEGURANÇA
– CONCURSO PÚBLICO – PROFESSOR DE EDUCAÇÃO BÁSICA – CLASSIFICAÇÃO FORA DO
NÚMERO
DE
VAGAS
– CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA – SITUAÇÃO EXCEPCIONAL – AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE PRETERIÇÃO OU SURGIMENTO DE
VAGA
– EXPECTATIVA DE DIREITO –
SEGURANÇA
DENEGADA.
1. “[...] In casu, não se demonstrou a existência de cargo efetivo vago, mas de
remoção
dos candidatos aprovados, o que mantém os cargos ocupados. Também não houve comprovação de preterição da recorrente. [...]” (STJ - RMS 57.031/MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN).
2. O candidato classificado fora do
número
de
vagas
disponibilizado no edital possui mera expectativa de direito, que não se convola em direito líquido e certo, posto que não demonstrada a aventada preterição ou surgimento de nova
vaga
.
3.
Segurança
denegada. (N.U 1013467-22.2018.8.11.0000, CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo, Julgado em 06/08/2020, Publicado no DJE 19/08/2020)

No mais, a parte sequer traduz qual seria a ilegalidade da contratação temporária realizada pela administração, e ainda ao que indica as contratações se deram para o cargo de professor e não de merendeira, que é o cargo no qual se classificou a impetrante.

De tudo colacionado ao caderno processual, só conduz a denegação da ordem, seja porque a parte não trouxe as razões da ilegalidade da contratação, seja mais ainda, porque os contratos não dizem respeito sequer ao cargo concorrido. (id n. 4992593 e 4992596).

Portanto, não constando nos autos prova satisfatória da violação do direito líquido e certo, dado que os documentos apresentados não conduzem à certeza quanto a supostas contratações temporárias arbitrárias e ilegais, o que é imprescindível nesses casos, vislumbro que a ausência de direito líquido e certo me leva a recomendar a denegação da ordem almejada.

Ante o exposto, conheço de ofício a
ilegitimidade passiva do Secretário de Estado de Educação, Esporte e Lazer de Mato Grosso e do Secretário de Estado de Gestão de Mato Grosso,
excluindo-os da relação processual, julgando extinto o processo em relação a este, sem resolução do mérito, com fulcro no artigo 485, inciso VI, do Código de Processo Civil.

No mérito, em sintonia com o parecer da Procuradoria Geral de Justiça,
DENEGO A SEGURANÇA
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 05/11/2020