Tribunal: TJMT
Processo: 0001060-24.2019.8.11.0078
Relator(a): PAULO DA CUNHA
Órgão julgador: PAULO DA CUNHA
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-05-19
Data de publicação: 2020-05-20

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0001060-24.2019.8.11.0078
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas]
Relator:
Des(a).
PAULO DA CUNHA

Turma Julgadora:

[DES(A). PAULO DA CUNHA, DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (APELADO), PROCURADORIA GERAL DE JUSTICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MARCOLINO SOARES MARTINES - CPF: 060.231.921-81 (APELANTE), MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: MARCOLINO SOARES MARTINES

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL –TRÁFICO DE ENTORPECENTES – CONDENAÇÃO NAS SANÇÕES DOS ARTS. 33,
CAPUT
, DA LEI Nº 11.343/06 – PRETENDIDA DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO – INADMISSIBILIDADE – TESTEMUNHOS DE AGENTES POLICIAIS SOB O CRIVO DO CONTRADITÓRIO – APREENSÃO DE TROUXINHAS DE COCAÍNA – ANÁLISE DOS DADOS DO CELULAR COM A DEVIDA AUTORIZAÇÃO JUDICIAL –

TRAZER CONSIGO COM FINALIDADE DE MERCANCIA – CRIME DE AÇÃO MÚLTIPLA – CONDENAÇÃO MANTIDA – DOSIMETRIA DA PENA –
CRIME ANTERIOR
AO APURADO NOS AUTOS – TRÂNSITO EM JULGADO POSTERIOR – AFASTAMENTO DA REINCIDÊNCIA –
REDIMENSIONAMENTO DA PENA – PENA DEFINITIVA EM 5 ANOS DE RECLUSÃO E 500 DIAS-MULTA – RÉU QUE OSTENTA MAUS ANTECEDENTES – MANUTENÇÃO DO RE
GIME FECHADO – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

Os testemunhos de agentes policiais gozam de presunção de credibilidade e são válidos para fundamentar a condenação, mormente quando colhidos sob o crivo do contraditório.

Os depoimentos dos policiais, a abordagem do apelante com 6 (seis) trouxinhas de cocaína, a forma de acondicionamento da droga – fracionada em pequenas trouxinhas –, a análise dos dados telefônicos constante do aparelho do apelante, com prévia autorização judicial, bem como as circunstâncias da prisão, indicam que não se trata de exclusivo uso próprio, mas sim, de destinação comercial das substâncias entorpecentes apreendidas.

Não é necessário que o acusado seja surpreendido comerciando a droga apreendida para que seja configurada a conduta descrita no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06, porquanto o tráfico de entorpecentes é um crime de ação múltipla, em que se admitem várias condutas, entre elas, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, vender e fornecer.

A condenação por crime anterior à prática delitiva, com trânsito em julgado posterior à data do crime sob apuração, não configura reincidência. Afastamento da reincidência e redimensionamento da pena.

Embora a reprimenda tenha sido estabelecida em patamar inferior a 8 (oito) anos de reclusão, mantenho o regime inicial fechado, por se tratar de réu que ostenta antecedentes criminais, em observância aos critérios do art. 33, §§2º e 3º, do Código Penal. Além disso, dada à reiteração criminosa, a fixação de regime diverso do fechado não seria suficiente para a reprovação e prevenção delitiva.

R E L A T Ó R I O

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

APELAÇÃO CRIMINAL (417) 0001060-24.2019.8.11.0078

APELANTE: MARCOLINO SOARES MARTINES

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. PAULO DA CUNHA

Egrégia Câmara:

Trata-se de apelação interposta pela Defensoria Pública contra decisão proferida pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Sapezal que, nos autos da Ação Penal código nº 118008, julgou parcialmente procedente a denúncia para condenar Marcolino Soares Martines a 6 (seis) anos e 8 (oito) meses de reclusão e 620 (seiscentos e vinte) dias-multa, em regime inicial fechado, pela prática do delito previsto no art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06, absolvendo-o das imputações do
art. 2° da Lei nº 12.850/2013 (organização criminosa).

Nas razões recursais, ID.37675019 e 37675020, invocou a condição de usuário de drogas e fragilidade probatória para dar suporte a uma condenação em tráfico de drogas. No tocante à dosimetria, sustentou a não caracterização da reincidência e a ausência de motivação idônea para a aplicação do agravamento de pena em fração superior a 1/6 (um sexto). Requereu a desclassificação para o delito do art. 28 da Lei n. 11.343/06 ou o afastamento da reincidência e a readequação do regime inicial de cumprimento de pena, com a soltura do acusado. Subsidiariamente, pleiteou o redimensionamento da pena para aplicar a fração de 1/6 (um sexto) na segunda fase da dosimetria em razão da reincidência.

Em contrarrazões, ID. 37675027 e 37675028, o Ministério Público pugnou pelo parcial provimento do apelo para a exclusão da agravante da reincidência.

O parecer da Procuradoria-Geral de Justiça é pelo desprovimento do recurso
,
ID. 39296457.

É o relatório.

À douta revisão.

V O T O R E L A T O R

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: MARCOLINO SOARES MARTINES

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO

V O T O

EXMO. SR. DES. PAULO DA CUNHA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

O recurso visa, em síntese, à desclassificação para o delito de uso de entorpecentes
ou ao
afastamento da reincidência e a readequação do regime inicial de cumprimento de pena.

Pois bem, a denúncia narra o que se segue:

“FATO 01

No dia 09/03/2019, por volta das 01h00min, na Rua do Cará esquina com a Avenida Rotary Internacional, Centro, nesta urbe, o denunciado MARCOLINO SOARES MARTINES, consciente e voluntariamente, trazia consigo para fins de traficância, seis trouxinhas de substância análoga à pasta base de cocaína, pesando aproximadamente 2,9 gramas, sem que para tanto tivesse autorização, agindo em desacordo com determinação legal ou regulamentar, conforme Auto de Prisão em Flagrante (f. 02-IP), Termo de Apreensão (f. 12-IP), Imagem Fotográfica (f. 13-IP), Termo de Compromisso (f. 14-IP), Boletim de Ocorrências (f. 16-IP), Relatório de Investigação de f. 39/49-IP e demais elementos de informações coligados nos autos.

FATO 02

Em data, horário e local incertos, mas compreendendo ao menos o período entre fevereiro/2019 e 09/03/2019, data de sua prisão relativa ao fato acima narrado, o acusado, consciente e voluntariamente, integrava pessoalmente a organização criminosa denominada ‘Comando Vermelho’, nacional e notoriamente conhecida, com o fim de obter vantagem de qualquer natureza, mediante a prática de infrações penais cujas penas máximas são superiores a quatro anos, notadamente o tráfico ilícito de entorpecentes, conforme Boletim de Ocorrências (f. 16-IP), Relatório de Investigação de f. 39/49-IP, termos de depoimentos e demais elementos de informações coligados nos autos.

Conforme restou apurado, em 08/03/2019, a Polícia Militar recebeu a informação via 190 de que o denunciado integrava a organização criminosa denominada ‘Comando Vermelho’ e que teria vindo para Sapezal para comercializar entorpecentes.

Munidos de tal informação, os militares realizaram rondas e diligências pela cidade, logrando êxito em encontrar e abordar o denunciado no local acima indicado.

Realizada a revista pessoal no acusado, os milicianos encontraram em sua posse a importância de R$ 22,00 (vinte e dois reais), além de 06 ‘trouxinhas’ de substancia análoga a pasta base de cocaína, pesando aproximadamente 2,9 gramas, sendo o réu preso em flagrante delito.

Ademais, em analise ao conteúdo do aparelho celular aprendido com o réu, judicialmente autorizado nos autos da representação distribuída sob o n. 1029- 04.20l9.8ll.0078 (código 117945), seu envolvimento com a facção ‘Comando Vermelho’ foi comprovado, assim como sua pratica reiterada de tráfico de drogas nesta cidade e Comarca (f. 39-49/IP).”
(ID. 37672557)

Marcolino Soares Martines negou a traficância, declarando-se ser apenas usuário de entorpecentes, nas duas fases da persecução penal:

“Que nesta madrugada quando em via pública, foi abordado pela polícia militar; Que o interrogado veio de Campo Novo do Parecis na noite de ontem, onde tinha vindo para ir em uma festa e usar droga; Que a droga era para seu uso; Que não faz parte de organização criminosa: Que confirma que as 6 trouxinhas de cocaína pertencem ao interrogado: Que foi preso e conduzido até esta delegacia.”
(ID. 37672559, p. 7)

Todavia, o PM Leocir Antonio Puhl narrou em detalhes a ocorrência policial, a apreensão das drogas e o flagrante por tráfico de entorpecentes:

“Que nesta madrugada, a equipe de Patrulhamento Tático recebeu uma informação via 190 de que o suspeito acima, conhecido como MARCOLA ou MARCOLINO teria vindo de Campo Novo do Parecis para trazer droga nesta cidade, e que o suspeito faria parte de uma facção criminosa denominada COMANDO VERMELHO; Que a equipe de patrulhamento começou a fazer rondas pela cidade, tendo por volta da 01 hora da manhã avistado o suspeito na rua do Cará, centro, tendo o suspeito ao perceber a chegada dos policiais, dispensado no chão a droga. tendo sido efetuada abordagem no suspeito MARCOLINO, e em sua posse localizado o valor de 22 reais e as porções de droga no chão, onde as porções estavam em uma só maior, tendo ao abri-la sido visto que haviam 6 porções que aparentam ser de cocaína: Que o suspeito foi preso e conduzido sem lesões corporais até esta delegacia: Que na denúncia, foi dito que no aparelho celular do suspeito haveria participação do mesmo em facção criminosa e no tráfico de drogas, tendo o celular, dinheiro e droga sido entregues aos cuidados da Policia Civil.”
(ID. 37672558, p. 5)

Da mesma forma, os policiais Hagau
Dos Santos Franco e
Júlio Cesar Etiene Pereira

afirmaram, sob o crivo do contraditório:

“Sim senhor, participei da prisão dele. A gente recebe informações mais cedo que Marcolino estaria trazendo entorpecente para a cidade. Aí a pessoa falou, não quis se identificar, mas falou que seria uma quantia considerável de droga. A gente intensificou as rondas na área central e quando ele desceu, ele chegou na cidade, abordamos ele. Só que quando ele percebeu a presença da guarnição, ele dispensou o entorpecente, até a gente imaginou que seria mais coisa, mas na verdade tinha um invólucro grande e dentro tinha as porções pequenas separadinhas, era cocaína. Tinha informação anterior de comércio de droga, tinha dinheiro e essas porções separadinhas para a venda. Ele já foi conduzido outras vezes, uso e tráfico de droga.”
(Hagau
Dos Santos Franco,
relatório de mídia digital)

“Participei da prisão dele. Estava no serviço noturno, no patrulhamento, passando na Rua Crá tava ele e outro rapaz. Quando Marcolino visualizou nós ele dispensou o invólucro. Ele tava a pé e continuou andando, abordamos ele, ele disse que não, mas vimos que ele dispensou a cocaína. As informações, ele tinha recém saído da cadeia por tráfico. Na última prisão ele faccionou no CV. Ele taria vindo pra cá trazendo a droga. Sim já abordamos ele outras vezes. Os policiais já o abordaram por tráfico. Ele falou que era para uso.”
(Júlio Cesar Etiene Pereira, relatório de mídia digital)

Além disso, o investigador da polícia Pedro Paulo Xavier Rodrigues ratificou o Relatório Policial e explicou as diligências e investigações efetuadas que confirmaram o comércio de entorpecentes e a crescente envolvimento do apelante no mundo do crime.

A corroborar o alegado estão o Boletim de Ocorrência, ID. 37672560, o Termo de Exibição e Apreensão, ID. 37672559, p. 4, o Laudo de Constatação e Laudo Pericial, ID. 37674980, descrevendo a apreensão de 6 (seis) trouxinhas de cocaína, com peso de 2,9 gramas.

Importante destacar que, a autoridade policial, após a apreensão do aparelho celular do apelante, requereu judicialmente a quebra do sigilo dos dados armazenados, ID. 37672563, em observância à garantia constitucional à inviolabilidade da intimidade e da vida privada, prevista no art. 5º, inciso X, da CF.

Dessa forma, a análise dos dados telefônicos constante do aparelho do apelante, com prévia autorização judicial devidamente motivada, ID. 37672564 – autos da Medida cautelar cód. 117945 – revelou a prática reiterada de tráfico de drogas. Confira-se:

“Na sequência Marcolino atende uma mulher por nome de Geisi, onde ela pede pra Marcola se ele tem ‘brau’, sinônimo de 'Maconha’ pra ela comprar, ele diz que tem em sua casa no Bairro Boa Esperança, no município de Campo Novo do Parecis-MT, que pode vir.

Que na última mensagem de texto, Marcolino conversa com seu comparsa chamado ‘Mag’. Onde tal ‘Mag’ pede para Marcolino levar o dinheiro do tráfico pra ele. E depois informa que vai passar 21 para um tal de ‘Pretinho’. Que pretinho vai levar para Marcolino fazer o corre da droga.

(...)

Relatamos que as conversas de aplicativo Watszap dafolha 07, Marcolino trata com uma mulher por nome de Suelen, ‘Suuh’. Que 'Suuh’ está em Sapezal e Marcolino pergunta como está o corre. Ele diz que está só no tráfico mesmo e que na noite anterior fez R$ 650,00 reais na venda de drogas.

Marcola diz que a cidade de Campo Novo do Parecis está sem ‘óleo’, sinônimo de pasta base. Que ele está só vendendo maconha. Suelen mostra em sua mão e diz que a maconha em Sapezal está de ruim qualidade. Que ela pergunta se em Campo Novo está com qualidade melhor e Marcola mostra a qualidade que ele tem lá, e diz ser a mesma.

Na Folha 09 está totalmente caracterizado que Marcolino faz amostras de maconha e cocaína para a mercancia. Que o indiciado possui um caderno para fazer a contabilidade e anotações do comércio das vendas das drogas, para prestação de contas para a Organização Criminosa.

Cita a autoridade policial que seguem em anexo um disco de CD onde consta os áudios do indiciado Marcolino em conversas com seus comparsas mulheres e homens nos crimes em questão.

Nos áudios relatam conversas para a venda de drogas tanto na cidade de Campo Novo do Parecis-MT, quanto em Sapezal-MT. Marcolino relata que está novo no crime, que continuará, porque agora que está ganhando dinheiro e crescendo na Organização Criminosa.”
(relatório policial, ID. 37672564 a 37672566)

Ademais, consta ainda no relatório policial imagens do apelante fazendo propaganda de maconha e cocaína, exibindo as porções de droga em suas mãos, bem como o caderno de anotações do tráfico. 37672564, p. 5 a 8.

Importante destacar que todos os policiais militares confirmaram as denúncias e as suspeitas já existentes quanto à comercialização de entorpecentes pelo apelante, bem como a apreensão de trouxinhas de cocaína, próprias para a comercialização.

No tocante ao argumento da defesa de que o apelante não é traficante, mas mero usuário, salienta-se que ele sequer arrolou testemunhas ou fez provas para corroborar a alegação de que seria usuário de drogas.

Além disso, a condição de usuário não impede que o agente pratique o comércio ilícito de drogas.

Até porque a venda de substâncias entorpecentes para sustentar o vício é uma situação corriqueira.

Assim, constata-se que a prova produzida no inquérito policial foi ratificada em juízo e está em harmonia com os demais elementos dos autos.

Os testemunhos de agentes policiais gozam de presunção de credibilidade e são válidos para fundamentar a condenação, mormente quando colhidos em juízo, com a observância do contraditório.

Com o mesmo entendimento, colaciono julgados do nosso Tribunal:

“(...) as declarações firmes e uniformes dos policiais militares encarregados das diligências, são elementos probatórios válidos para respaldar a condenação, uma vez que as palavras destes gozam de presunção de veracidade, não podendo ser desprestigiadas apenas com base na negativa de autoria daquele.(...)”
(TJMT, Ap 120021/2016, DES. LUIZ FERREIRA DA SILVA, TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 23/11/2016, Publicado no DJE 28/11/2016)

“(...) Conforme farta jurisprudência dos tribunais pátrios, as palavras dos policiais são meio de prova idôneo a fundamentar a condenação, e que, por se tratarem de funcionários públicos, suas declarações gozam de presunção de veracidade, de modo, que não se mostra suficiente a simples negativa de autoria do apelante, totalmente isolada nos autos, para desprestigiar o seu valor probatório. (...)”
(Ap 113986/2016, DES. RONDON BASSIL DOWER FILHO, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 05/10/2016, Publicado no DJE 17/10/2016)

Nesse contexto, os depoimentos dos policiais, a abordagem do apelante com 6 (seis) trouxinhas de cocaína, a forma de acondicionamento da droga – fracionada em pequenas trouxinhas –, a análise dos dados telefônicos constante do aparelho do apelante, com prévia autorização judicial, bem como as circunstâncias da prisão, indicam que não se trata de exclusivo uso próprio, mas sim, de destinação comercial das substâncias entorpecentes apreendidas.

Desse modo, ficou comprovado que o apelante trazia consigo substâncias entorpecentes – cocaína – com intuito de realizar a comercialização.

Ademais, não é necessário que o acusado seja surpreendido comerciando a droga apreendida para que seja configurada a conduta descrita no artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, porquanto o tráfico de entorpecentes é um crime de ação múltipla, em que se admitem várias condutas, entre elas, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, vender e fornecer.

Em situações semelhantes esta e. Câmara assim decidiu:

“APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DA DEFESA OBJETIVANDO A DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA PREVISTA NO ART. 28 DA LEI DE DROGAS – IMPOSSIBILIDADE – MATERIALIDADE E AUTORIA DO DELITO INDISCUTÍVEIS – CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO IDÔNEO – DEPOIMENTO FIRME E COESO DOS POLICIAIS E DE USUÁRIA – EVIDENTE ENVOLVIMENTO COM A MERCANCIA DE DROGAS – RECURSO DESPROVIDO, EM CONSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL.

A inverossimilhança da versão apresentada pelos réus sobre a origem e a propriedade da droga, aliado às inúmeras contradições apuradas no bojo dos autos, não podem ser consideradas para fins de desclassificação, máxime quando a autoria do delito está demonstrada de modo irrefutável pelos depoimentos coerentes e harmônicos dos policiais que efetuaram a prisão e a apreensão da substância entorpecente, somados à declaração de usuária de drogas, confirmando o envolvimento dos acusados no comércio ilícito.”
(Ap 152799/2017, DES. ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 06/03/2018, Publicado no DJE 08/03/2018)

“APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – SENTENÇA CONDENATÓRIA – AUSÊNCIA DE PROVAS DE TRAFICÂNCIA, APELANTE QUE SERIA MENOR DE IDADE, PREENCHIMENTOS DOS REQUISITOS DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO OU APLICAÇÃO DA ATENUANTE DA MENORIDADE RELATIVA E DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO – AUTORIA – CONFISSÃO DO APELANTE – APREENSÕES DE 11 (ONZE) TROUXINHAS DE PASTA BASE DE COCAÍNA NO MOMENTO DA COMERCIALIZAÇÃO E 75 (SETENTA E CINCO) “INVÓLUCROS/ENVELOPES” CONTENDO COCAÍNA E MACONHA NA RESIDÊNCIA DO APELANTE – DECLARAÇÃO DE USUÁRIO E DE INVESTIGADORES DE POLÍCIA – TRAFICÂNCIA COMPROVADA – ENUNCIADO CRIMINAL 11 DO TJMT – DEPOIMENTOS DE SERVIDORES PÚBLICOS – PROVA IDÔNEA – AUSÊNCIA DE IMPARCIALIDADE – ARESTO DO STJ – FATO DE SER USUÁRIO DE ENTORPECENTES QUE NÃO AFASTA, POR SI SÓ, A CONFIGURAÇÃO DO TRÁFICO DE DROGAS – JULGADOS DO TJMT – RESPONSABILIZAÇÃO PENAL MANTIDA – APELANTE MAIOR DE 21 (VINTE E UM) ANOS DE IDADE À ÉPOCA DO FATO CRIMINOSO – INAPLICABILIDADE DA ATENUANTE DA MENORIDADE RELATIVA – ACÓRDÃO DO TJMT – CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4°, DA LEI Nº 11.343/2006 – APELANTE PRIMÁRIO – INEXISTÊNCIA DE RELATOS DOS POLICIAIS ACERCA DE TRAFICÂNCIA ANTERIOR PELO APELANTE – FATO DE O APELANTE RESPONDER A AÇÃO PENAL POR AMEAÇA QUE NÃO CARACTERIZA DEDICAÇÃO À ATIVIDADE ILÍCITA – NÃO EVIDÊNCIA DE ATIVIDADE CRIMINOSA COMO MEIO DE VIDA – LIÇÃO DOUTRINÁRIA – APELANTE QUE FAZ JUS À MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – FRAÇÃO DE 1/6 (UM SEXTO) – QUANTIDADE E VARIEDADE DE DROGAS APREENDIDAS – ORIENTAÇÃO DO STJ – RECURSO PROVIDO PARCIALMENTE PARA READEQUAR AS PENAS.

‘A confissão feita no inquérito policial, embora retratada em juízo, tem valor probatório sempre que confirmada por outros elementos de prova’ (TJMT, Enunciado Criminal 11).

Os depoimentos de servidores públicos constituem “meio de prova idôneo a respaldar a condenação, notadamente quando ausente dúvida sobre a imparcialidade das testemunhas, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova’ (STJ, AgRg no AREsp nº 597972/DF).

O fato de o agente ser usuário de entorpecentes não afasta, por si só, a configuração do tráfico de drogas.

‘Se as provas produzidas nos autos – compostas pelos testemunhos judiciais de policiais militares que participaram da diligência, em consonância com depoimentos extrajudiciais de usuários de drogas –, além das circunstâncias da prisão em flagrante e da apreensão de droga, formam um conjunto probatório coerente, autorizando um juízo de certeza para o decreto condenatório pelo crime de tráfico de entorpecentes, resta inviável o pedido de absolvição por insuficiência probatória.’ (TJMT, Ap nº 90418/2017)

(...).”
(Ap 116382/2017, DES. MARCOS MACHADO, PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 13/03/2018, Publicado no DJE 19/03/2018)

Em conclusão, é inadmissível a pretendida desclassificação do crime de tráfico de entorpecente para a figura descrita no art. 28 da Lei nº 11.343/06.

Por outro lado, analiso o pleito de afastamento da reincidência.

Em consulta minuciosa à folha de antecedentes, ID. 37672566, e ao sítio eletrônico deste Tribunal de Justiça constata-se que o apelante possui as seguintes ações penais em seu desfavor:

a) autos cód. 92413, perante a Comarca de Campo Novo do Parecis, condenação pela prática do delito do art. 307 do CP, transitada em julgado
para o MP em data de 15-11-2019, para a defesa em 12-02-2020 e para o réu em 29-01-2020. (Data do fato: 24-5-2017)

b) autos
cód. 99916, perante a Comarca de Sapezal, condenação como incurso nas penas do art. 157, §2º, I, II, IV e V do Código Penal em 06 (seis) anos, 03 (três) meses e 16 (dezesseis) dias de reclusão e pagamento de 80 (oitenta) dias-multa,

acórdão transitado em j
ulgado em 5-11-2019. (Data do fato:
18-4-2017)

c) autos cód. 98274, perante a Comarca de Sapezal, ação penal em andamento pela prática do delito tipificado no art. 171 c/c art 14, II, ambos do CP.

A teor do art. 63 do CP “
verifica-se a reincidência quando o agente comete novo crime, depois de transitar em julgado a sentença que, no País ou no estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior.”

No caso destes autos, observa-se que o trânsito em julgado das ações penais ocorreu após os fatos narrados na denúncia aqui discutida (9-3-2019
), de modo a não configurar a reincidência.

A condenação por crime anterior à prática delitiva, com trânsito em julgado posterior à data do crime sob apuração, malgrado não configure reincidência, enseja a valoração negativa da circunstância judicial dos antecedentes e justificaria a exasperação da pena-base.

Todavia, como na sentença não foi considerado como desfavorável os maus antecedentes, não se pode agravar a situação jurídica do réu, em observância ao
princípio da proibição da
reformatio in pejus.

Dessa forma, por ter sido indevidamente avaliada, afasto a reincidência do apelante e transformo a pena-base de 5 (cinco) anos de reclusão e 500 dias-multa em definitiva, diante da ausência de atenuantes ou agravantes e causas de aumento ou diminuição de pena.

Outrossim, embora a reprimenda tenha sido estabelecida em patamar inferior a 8 (oito) anos de reclusão, mantenho o regime inicial fechado, por se tratar de réu que ostenta antecedentes criminais, em observância aos critérios do art. 33, §§2º e 3º, do Código Penal.

Nesse sentido:

“PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. ANOTAÇÃO ALCANÇADA PELO PERÍODO DEPURADOR. MAUS ANTECEDENTES CONFIGURADOS. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE. MAUS ANTECEDENTES. AUSÊNCIA DE REQUISITOS. REGIME FECHADO. ADEQUADO. MAUS ANTECEDENTES OSTENTADOS PELO PACIENTE (ART. 33, § 2º E § 3º, CP). SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL POR RESTRITIVA DE DIREITOS. INVIABILIDADE. REPRIMENDA MANTIDA ACIMA DE 4 ANOS. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS DO ART. 44, DO CÓDIGO PENAL. WRIT NÃO CONHECIDO.

I - A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja possível a concessão da ordem de ofício).

II - Decorrido o prazo de 5 (cinco) anos entre a data do cumprimento ou a extinção da pena e a infração posterior, a condenação anterior, embora não prevaleça mais para fins de reincidência, pode ser sopesada a título de maus antecedentes. Precedentes.

III - Nos termos do disposto no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organização criminosa.

IV - O regime adequado à hipótese é o inicial fechado, uma vez que houve fundamentação idônea a lastrear a aplicação do regime mais gravoso, em razão dos maus antecedentes do paciente, em consonância com o entendimento desta Corte, ex vi do art. 33, parágrafo 2º, b, e parágrafo 3º, do Código Penal.

V - Mantida a reprimenda do paciente em patamar superior a 4 anos de reclusão, inviável o pleito de substituição da pena, por ausência de preenchimento dos requisitos constantes do art. 44, do Código Penal. Habeas corpus não conhecido.”
(STJ - HC 528.713/SP, Rel. Ministro LEOPOLDO DE ARRUDA RAPOSO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/PE), QUINTA TURMA, julgado em 22/10/2019, DJe 29/10/2019)

Além disso, dada à reiteração criminosa, a fixação de regime diverso do fechado não seria suficiente para a reprovação e prevenção delitiva.

À vista do exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso para afastar a agravante da reincidência e redimensionar a pena de Marcolino Soares Martines para 5 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 19/05/2020