Tribunal: TJMT
Processo: 0002054-16.2012.8.11.0040
Relator(a): EDSON DIAS REIS
Órgão julgador: EDSON DIAS REIS
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-11-30
Data de publicação: 2020-12-03

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0002054-16.2012.8.11.0040
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator:
Dr. EDSON DIAS REIS

Turma Julgadora
:

[Dr. EDSON DIAS REIS, DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI,
DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0005-78 (REPRESENTANTE), JOSE APARECIDO MAGON - CPF: 924.575.178-34 (APELANTE), ODUVALDO LOPES FERREIRA - CPF: 261.648.331-91 (ADVOGADO), GIZELI PAULINA HOLZ - CPF: 049.634.111-13 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL – EXECUÇÃO FISCAL – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – ACOLHIDA – RECONHECIMENTO DE LITISPENDÊNCIA – EXTINÇÃO DO FEITO SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO – APROVEITAMENTO DA PENHORA EM OUTRA EXECUÇÃO - POSSIBILIDADE -
RECUSA DOS BENS OFERECIDOS PELO EXECUTADO – POSSIBILIDADE – DESRESPEITO À ORDEM LEGAL DO ART. 11 DA LEF – INTERESSE DO CREDOR -
SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.

1.
Em consonância com a jurisprudência do C. STJ, em razão do princípio da unidade da garantia da execução, na hipótese de haver outros executivos fiscais ajuizados em face do mesmo devedor, legítima a não liberação de parte do valor penhorado que excede o valor do crédito exequendo. Precedente: Resp 1319171/SC, Relator Ministro HERMAN BENJAMIN, Segunda Turma, julgado em 12/02/2019, publicado no Dje de 11/03/2019. Agravo de instrumento improvido.” (Grifei)

2.
“O STJ firmou o entendimento de que o devedor deve nomear bens à penhora com a observância da ordem de preferência estabelecida na lei processual, a qual, por força do princípio da
menor

onerosidade
, só poderá ser mitigada mediante comprovada necessidade, de modo que, desatendida essa exigência, poderá a parte credora recusar a garantia ofertada e pedir a penhora on-line.”(...) (N.U 1007242-83.2018.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 27/01/2020, Publicado no DJE 03/02/2020)

3. Recurso desprovido.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação cível interposto por
JOSÉ APARECIDO MAGON
contra sentença proferida pelo Juízo da 4ª Vara da Comarca de Sorriso/MT,
nos autos da Ação de Execução Fiscal nº 0002054-16.2012.8.11.0040, ajuizada pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
,
que
acolheu a exceção de pré-executividade para reconhecer a litispendência, e julgar extinto o processo, sem resolução de mérito, com fundamento no inciso V, do artigo 485, do Código de Processo Civil, e condenou a apelada ao pagamento dos honorários advocatícios fixados em 10% (dez por cento) do valor da causa, nos termos do artigo 85, §3º, I, do CPC.

A apelante sustenta em síntese, que toda constrição do patrimônio gera dano de difícil reparação, constituindo abuso e grave ameaça, principalmente quando a constrição era passível de não ser realizada caso a Apelada não tivesse agido de ma-fé e distribuído duas ações idênticas, são requisitos para a concessão da tutela antecipada o fundamento da demanda e o justificado receio de ineficácia do provimento final, em síntese o “fumus boni iuris” ou probabilidade do direito e o “periculum in mora, perigo de dano ou ilícito.

Aduz que nada devia pois como já dito no processo de código 90428, havia apresentado bens à penhora para garantira execução, e ambos os processos (90428e 90429) ficou claramente configurado a litispendência.

Afirma que, a sua situação atende perfeitamente a todos os requisitos esperados para a concessão da medida antecipatória, pelo que se busca, antes da decisão do mérito em si.

Relata que há motivos plausíveis para revogar as penhoras via Bacenjud, bem como a conduta do magistrado em promover uma execução de ofício transferindo as penhoras para outro processo em curso resultou em excesso de execução.

Afiança que
necessita com urgência a revogação das penhoras, pois o mesmo é agricultor e possui muitos débitos para quitar em relação fornecedores, folha de pagamento de funcionários e demais transações, bem como não pode ser prejudicado pelo descuido da Fazenda Pública Estadual que postulou duas ações com as mesmas partes, mesma causa de pedir e mesmo pedido.

Ao final requer o provimento do recurso, para reformar a sentença objurgada.

Contrarrazões do apelado pelo desprovimento do recurso – id. 8507349 -.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Conforme explicitado no relatório, cuida-se de recurso de apelação cível interposto contra sentença que
acolheu a exceção de pré-executividade para reconhecer a litispendência, e julgar extinto o processo, sem resolução de mérito, com fundamento no inciso V, do artigo 485, do Código de Processo Civil, e condenou a apelada ao pagamento dos honorários advocatícios fixados em 10% (dez por cento) do valor da causa, nos termos do artigo 85, §3º, I, do CPC.

De início, ressalto que se encontram presentes os requisitos extrínsecos, quais sejam, tempestividade, regularidade formal e preparo, bem como os intrínsecos, entre eles, cabimento, legitimidade, interesse recursal e ausência de fato extintivo ou impeditivo de recorrer, que autorizam reconhecer a admissibilidade e a apreciação da pretensão recursal.

Em análise aos elementos e circunstâncias que envolvem a controvérsia, tenho que o recurso de apelação não merece provimento.

Extrai-se dos autos que
ESTADO DE MATO GROSSO
ajuizou em
20/03/2012
a Ação de Execução Fiscal nº
0002054-16.2012.8.11.0040
contra o executado
JOSÉ APARECIDO MAGON
, visando o recebimento do crédito tributário no valor de R$ 36.464,13 (trinta e seis mil, quatrocentos e sessenta e quatro reais e treze centavos, inscritos na CDA nº 2012000.

O executado apresentou a exceção de pré-executividade alegando se tratar os autos de litispendência.

O magistrado a quo acolheu a exceção de pré-executividade manejada pelo executado e julgou extinto o feito sem resolução do mérito. Contudo o magistrado entendeu que a penhora realizada anteriormente nestes autos poderia ser utilizada para garantir a execução autuada sob o código 90428.

Irresignado com a constrição o executado interpôs o presente recurso.

Com essas considerações passo à análise das insurgências recursais.

Ab inítio
, cumpre esclarecer que
logo após a interposição do recurso, o executado compareceu novamente aos autos, requerendo a liberação das constrições realizadas no presente feito, sob o argumento de que, após protocolar a apelação, teve conhecimento de que havia veículos de sua propriedade penhorado nos autos, o que, somado ao bloqueio de Valores, ensejou em excesso a execução, uma vez que as constrições realizadas no feito excedem, e muito, o valor atualizado da dívida (fls. 129-130). Diante de tal situação o magistral a quo determinou a liberação dos veículos, visando a não configuração de excesso à execução, mantendo as demais constrições.

No caso,
restou demonstrada de forma evidente a ocorrência da litispendência, em decorrência da identidade de partes, causa de pedir e pedido entre o presente feito e o outro processo em trâmite, impondo o reconhecimento da litispendência, com a consequente extinção do feito sem resolução do mérito.

De contrapartida é incontroversa a existência da dívida no processo de código 90428, de modo que em razão do princípio da unidade da garantia da execução, em caso de haver outros executivos fiscais ajuizados em face do executado, é válida a penhora, devendo o resultado da constrição ser aproveitado para a satisfação de outros débitos executados.

Nesse sentido é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXECUÇÃO FISCAL – APROVEITAMENTO DA PENHORA EM OUTRAS EXECUÇÕES – POSSIBILIDADE. 1. A penhora consiste em ato serial do processo executivo objetivando a expropriação de bens do executado, a fim de satisfazer o direito do credor já reconhecido e representado por título executivo. Necessariamente deve incidir sobre o patrimônio do devedor. A penhora deverá recair sobre tantos bens quantos bastem para o pagamento do principal atualizado dos juros, das custas e dos honorários advocatícios, nos precisos termos do art. 831 do Código de Processo Civil. 2. Os bens penhorados têm por escopo precípuo a satisfação do crédito inadimplido. A seu turno, estipula o art. 805 do Código de Processo Civil que a execução deve ser promovida pelo modo menos gravoso ao devedor. Contudo, o dispositivo em epígrafe não pode ser interpretado de tal modo que afaste o direito do credor-exequente de ver realizada a penhora sobre bens aptos para assegurar o juízo. 3.
Em consonância com a jurisprudência do C. STJ, em razão do princípio da unidade da garantia da execução, na hipótese de haver outros executivos fiscais ajuizados em face do mesmo devedor, legítima a não liberação de parte do valor penhorado que excede o valor do crédito exequendo
. Precedente: Resp 1319171/SC, Relator Ministro HERMAN BENJAMIN, Segunda Turma, julgado em 12/02/2019, publicado no Dje de 11/03/2019. Agravo de instrumento improvido.” (Grifei)

Ademais, quanto ao fato do executado ter indicado bens à penhora nos autos de Cód. 90428, não obsta o aproveitamento da penhora online nas contas do devedor, uma vez que o dinheiro tem preferência
nas execuções ficais.

Com efeito, sabe-se que a apresentação de garantia deve observar a ordem estabelecida no artigo 11, da Lei 6.830/80, sendo ônus do devedor comprovar a imperiosa necessidade de afastá-la, não bastando, para tanto, a abstrata e genérica alegação do princípio da menor onerosidade.

O artigo 835 do CPC estabelece que “
a penhora observará, preferencialmente, a seguinte ordem: I – dinheiro, em espécie ou em depósito ou aplicação em instituição financeira; (...) V – bens imóveis; (...) §1º. É prioritária a penhora em dinheiro, podendo o juiz, nas demais hipóteses, alterar a ordem prevista no caput de acordo com as circunstâncias do caso concreto
”.

No mesmo sentido, preconiza a Lei nº 6.830/80, em seu artigo 11, a ordem de preferência para penhora nas execuções ficais, senão vejamos:

“Art. 11 – A penhora ou arresto de bens obedecerá à seguinte ordem:

I – dinheiro

II – título da dívida pública, bem como título de crédito, que tenham cotação em bolsa;

III – pedras e metais preciosos;

IV – imóveis;

V – navios e aeronaves;

VI – veículos;

VII – móveis ou semoventes;

VIII – direitos e ações.”

De outro lado, não obstante ao dinheiro constar na ordem prioritária estabelecida no art. 11 da Lei nº 6.830/80, em casos excepcionais, quando cabalmente justificada e comprovada a necessidade de aplicação do princípio da menor onerosidade, admitir-se-á a substituição da penhora de dinheiro.

No caso a Fazenda Pública Municipal ainda não se manifestou acerca do bem oferecido à garantia, podendo recusa-lo.

Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça possui entendimento de que a parte credora pode recusar o bem oferecido quando não observada a ordem legal, a qual, por força do princípio da menor onerosidade, só poderá ser mitigada mediante comprovada necessidade,
in verbis
:

PROCESSUAL CIVIL. ART. 1.022 DO CPC. VIOLAÇÃO. INOCORRÊNCIA.CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. NOMEAÇÃO À PENHORA DE IMÓVEL. ORDEM DO ART.11 DA LEI N. 6.830/1980. NÃO OBSERVÂNCIA. RECUSA PELO CREDOR. POSSIBILIDADE. PENHORA ON LINE. ESGOTAMENTO DE DILIGÊNCIAS.DESNECESSIDADE.1. Inexiste violação do art. 1.022, II, do CPC/2015 quando o Tribunal de origem enfrenta os vícios alegados nos embargos de declaração e emite pronunciamento fundamentado, ainda que contrário à pretensão da recorrente. 2.
A jurisprudência desta Corte Superior firmou o entendimento de que o devedor deve nomear bens à penhora com a observância da ordem de preferência estabelecida na lei processual, a qual, por força do princípio da menor onerosidade, só poderá ser mitigada mediante comprovada necessidade, de modo que, desatendida essa exigência, poderá a parte credora recusar a garantia ofertada e pedir a penhora on-line
, que, se postulada já na vigência da Lei n. 11.382/2006, independe do esgotamento de diligências tendentes à localização de bens passíveis de constrição
.
3. Agravo interno não provido. (AgInt no AREsp 1174583/SP, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 8/5/2018, DJe 12/6/2018). (destaquei)

No mesmo sentido é o entendimento deste Sodalício:

AGRAVO DE INSTRUMENTO - EXECUÇÃO FISCAL – PENHORA – RECUSA DOS BENS OFERECIDOS PELA EXECUTADA – POSSIBILIDADE – DESRESPEITO A ORDEM LEGAL – INTERESSE DO CREDOR - RECURSO DESPROVIDO. 1- O STJ firmou o entendimento de que o devedor deve nomear bens à penhora com a observância da ordem de preferência estabelecida na lei processual, a qual, por força do princípio da menor onerosidade , só poderá ser mitigada mediante comprovada necessidade, de modo que, desatendida essa exigência, poderá a parte credora recusar a garantia ofertada e pedir a penhora on-line, que, se postulada já na vigência da Lei n. 11.382/2006, independe do esgotamento de diligências tendentes à localização de bens passíveis de constrição. 2- A Fazenda Pública não é obrigada a aceitar bens nomeados à penhora fora da ordem legal de preferência dos bens penhoráveis, uma vez que, não obstante o princípio da menor onerosidade ao devedor, a execução é feita no interesse do credor. (N.U 1007242-83.2018.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 27/01/2020, Publicado no DJE 03/02/2020)

Partindo dessas premissas a manutenção da sentença é medida que se impõe.

Ante o exposto,
CONHEÇO E NEGO PROVIMENTO
ao recurso, mantendo a sentença incólume.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 11/11/2020