Tribunal: TJMT
Processo: 1009448-02.2020.8.11.0000
Relator(a): MARILSEN ANDRADE ADDARIO
Órgão julgador: MARILSEN ANDRADE ADDARIO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2020-06-24
Data de publicação: 2020-06-28

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

1009448-02.2020.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[Obrigação de Fazer / Não Fazer]
Relator:
Des(a).
MARILSEN ANDRADE ADDARIO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARILSEN ANDRADE ADDARIO, DES(A). CLARICE CLAUDINO DA SILVA, DES(A). SEBASTIAO DE MORAES FILHO]

Parte(s):

[ANA CAROLINA MOREIRA DA SILVA MASIERO - CPF: 054.266.829-76 (ADVOGADO), IVAN SCHNEIDER - CPF: 006.502.541-55 (AGRAVANTE), FLAVIO DE PINHO MASIERO - CPF: 010.284.951-02 (ADVOGADO), JOSE ANTONIO BIAZAO BASSO - CPF: 025.453.891-61 (ADVOGADO), GALAXIE COMERCIO DE VEICULOS LTDA - CNPJ: 11.510.710/0001-88 (AGRAVADO), BMW DO BRASIL LTDA - CNPJ: 00.882.430/0001-84 (AGRAVADO), DENISE DE CASSIA ZILIO - CPF: 113.136.298-55 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

SEBASTIAO DE MORAES FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
RECURSO DESPROVIDO, POR UNANIMIDADE.

E M E N T A

RECURSO DE
AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE
OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – COMPRA E VENDA DE AUTOMÓVEL COM 06 ANOS DE USO E CEM MIL QUILÔMETROS RODADOS – PEDIDO DE SUBSTITUIÇÃO POR OUTRO – DEFEITOS OCULTOS DE FÁBRICA - INDEFERIMENTO DA TUTELA DE URGÊNCIA - PERIGO DE IRREVERSIBILIDADE DO PROVIMENTO – ARTIGO 300, § 3º, DO CPC/15 - MATÉRIA QUE DEPENDE DE PRODUÇÃO DE PROVAS –

PRINCÍPIOS DO DEVIDO PROCESSO LEGAL, DA AMPLA DEFESA E DO CONTRADITÓRIO – RECURSO DESPROVIDO.

Não se concederá tutela de urgência quando perigo de irreversibilidade do provimento antecipatório se mostrar evidente. Inteligência do
§ 3º do artigo 300 do CPC/15
.

A tutela de urgência de cunho exauriente afronta aos princípios do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório, muito mais ainda quando inexiste no estreito limite do agravo de instrumento, de forma segura, provas capazes de antever a culpabilidade da concessionária e do fabricante pelos defeitos do produto.

Ademais, em se tratando de veículo com mais de 06 anos de uso e 100.000 (cem mil) quilômetros rodados, ressente-se a questão de produção de provas, o que somente seria possível na instrução da ação principal, cujos alegados defeitos ocultos de fábrica ou desgastes pelo mau uso do veículo deverão ser cabalmente comprovados pelas partes.-

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de agravo de instrumento com pedido de liminar interposto por
IVAN SCHNEIDER
em face da decisão interlocutória proferida na
Ação de Obrigação de Fazer Cumulado Com Indenização Por Danos Morais e Pedido de Tutela de Urgência nº 1013302-90.2019.8.11.0015,
movida em desfavor de
GALAXIE COMÉRCIO DE VEÍCULOS LTDA e BMW DO BRASIL LTDA,
que
indeferiu o pedido de tutela provisória de urgência em caráter antecedente, para que fosse determinado aos requeridos/agravados, no prazo de 05 dias, a substituição do produto defeituoso por outro em perfeitas condições de uso e com as mesmas características, qual seja, um
veículo I/BMW X3 XDRIVE201 WX31
, cor preta, com os mesmos opcionais de fábrica que se encontram no veículo atual.

Em suma, aduz a agravante que mesmo se tratando de um veículo de luxo e que deveria lhe atender suas necessidades, há mais de 01 (um) ano o automóvel se encontra apresentando falhas irreparáveis, ocasionando grande prejuízo.

Informa que, consoante históricos existentes junto aos serviços de pós-venda colacionado aos autos, existe recorrentemente “
alerta eletrônico
” que indica na mensagem “
problemas no veículo, relacionados ao grupo propulsor
”, alertas eletrônicos estes vindos desde o ano de 2018 sem que a razão ou solução fosse identificada.

Assevera que no mês de
março de 2019
, o veículo BMW X3 apresentou defeitos em seu grupo propulsor o que fez com que o agravante encaminhasse o veículo até a concessionária agravada para manutenção. Em que pese a manutenção realizada pela concessionária, não demorou muito para que o mesmo defeito reaparecesse no veículo, sendo que na data de
10/07/2019
novamente encaminhou até a concessionária o automóvel para manutenção.

Elucida que as agravadas constataram em data de
25/07/2019
, conforme diagnóstico descrito na
Ordem de Serviço nº 21232
, que existe uma falha no sistema de baixa pressão da turbina, que engloba diversos componentes, sendo as principais a válvula de regulação, bomba de vácuo e turbina.

Aponta ainda que no diagnóstico realizado pela concessionária agravada, o veículo apresentou falhas ao utilizar a bomba de vácuo própria dele, mais precisamente, na baixa pressão da turbina, bomba de vácuo, turbo compressor e na bomba de veículo, recomendando-se a troca desses itens. No entanto, os próprios prepostos da agravada, pelo diagnóstico realizado na
Ordem de Serviço nº 21232
indicam que, mesmo com a substituição das peças, poderá haver falha em seu turbo compressor, ou seja, o mesmo problema poderá retornar logo em seguida.

Alega que documentos constantes nos autos demonstraram que em data de
10/07/2019
houve a entrega do veículo na concessionária para o conserto dos defeitos que por ela mesmo foi constatado, no entanto, até a presente data (ajuizamento da ação) não houve a devolução do automóvel BMW X3 devidamente consertado.

Esclarece a agravante até o momento se encontra privado de trafegar com seu veículo, bem como não há condições de se manter com o automóvel diante da necessidade de reparos frequentes na cidade de Cuiabá/MT, sendo certo que, segundo indica a própria agravada, mesmo com a substituição das peças poderá haver falha em seu turbo compressor.

Pondera que em decorrência dos defeitos apresentados, permanece o agravante sem utilizar o veículo desde o período de
10 de julho de 2019
até a data do ajuizamento da ação.

Sustenta ainda que o Juiz singular agiu com
error in judicando

ao afirmar que: “
Não há provas de que o veículo ficou ou estaria na oficina/concessionaria da requerida sem o devido reparo
.”, e ainda, “
Pelo que consta nos e -mails trocados entre as partes, datados de 10/10/2019 e 18/10/2019, há informação de que os reparos estão sendo acompanhados pelo departamento responsável
", já que os elementos de provas existentes nos autos

são mais do que suficientes para demonstrar que o veículo objeto da demanda apresentou defeitos durante o período de garantia estando na posse das requeridas desde o dia
10/07/2019
.

No mais, destaca que a situação continuará a causar diversos prejuízos ao agravante que adquiriu o utilitário para se locomover e trabalhar, todavia,

a situação demonstra que os defeitos apresentados não possuem solução, pois o produto defeituoso se encontra por mais de 10 meses aguardando o conserto, razão pela qual, pleiteou por meio da ação apresentada que fosse imposto contra as agravadas a obrigação de fazer consistente na substituição do automóvel BMW X3 por outro da mesma espécie, em perfeitas condições de uso, nos precisos termos do art. 18, § 1º, I, do CDC.

Por fim, pugna pela liminar recursal para substituição do veículo por outro em perfeitas condições e, no mérito, pelo provimento do recurso.

A liminar recursal foi indeferida no
ID nº 41209484
.

O pedido de reconsideração da liminar recursal foi indeferido no
ID nº 42084461
.

As informações foram prestadas pelo Juízo da causa no
ID nº 42225992
.

As contrarrazões da
BMW DO BRASIL S/A
vieram no
ID nº 44383960
, oportunidade em que a parte agravada rebateu a peça recursal em todos os seus termos, pugnando por derradeiro, pelo desprovimento do recurso.

É o relatório.-

V O T O R E L A T O R

Versam os autos sobre ação de obrigação de fazer c/c indenização por danos morais, em face de alegado defeito de produto, cuja tutela de urgência para sua substituição foi indeferida do Juízo singular, cujo fragmento da decisão recorrida transcrevo para melhor compreensão dos fatos:

“(...)Decido a pretensão de tutela de urgência.

A antecipação dos efeitos da tutela de mérito é cabível desde que haja elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.

Assim é a disciplina do art. 300, caput, do CPC:

“Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo”.

Segundo o escólio de Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery (In Comentários ao Código de Processo Civil. Novo CPC – Lei 13.105/2015, ed. Revista dos Tribunais, 1.ª ed., 2015, p. 857/858):

"(...) Duas situações, distintas e não cumulativas entre si, ensejam a tutela a tutela de urgência. A primeira hipótese autorizadora dessa antecipação é o periculum in mora, segundo expressa disposição do CPC 300. Esse perigo, como requisito para a concessão da tutela de urgência, é o mesmo elemento de risco que era exigido, no sistema do CPC/1973, para a concessão de qualquer medida cautelar ou em alguns casos de antecipação de tutela”.

“(...)Também é preciso que a parte comprove a existência de plausibilidade do direito por ela afirmado (fumus boni iuris). Assim, a tutela de urgência visa assegurar a eficácia do processo de conhecimento ou do processo de execução”.

Sem qualquer poder discricionário, o julgador deve averiguar a existência destes dois requisitos. Se evidenciados, deve atender o pleito in limine. Caso contrário, deve aprofundar a análise, o que geralmente se revela possível novamente se surgirem fatos e provas novas, se tiver ponderabilidade a audiência de justificação ou depois de realizada a instrução processual, já que a qualquer momento é cabível ao autor requerer a tutela de urgência ou nela insistir.

A tutela de urgência recomenda cautela, inclusive não se descartando exigir caução idônea, que, todavia, pode ser dispensada se constatada hipossuficiência da parte.

De todo modo, se for de natureza antecipada (mérito), e não de mera guarida ao resultado útil do processo (cautelar), não será concedida quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão.

Observa que eventuais prejuízos decorrentes da substituição do produto defeituoso, nos moldes do art. 18, § 1º, do CDC, inserem-se no próprio risco da atividade de comerciar, devendo ser concedida a tutela de urgência relativa a tal troca quando presentes os requisitos necessários para tanto.

Essa é a síntese desse relevante instituto.

Os litigantes em geral devem expor os fatos em juízo conforme a verdade. Linha de atuação traçada pelo art. 77, inciso I, do CPC. Responde por perdas e danos aquele que pleitear de má-fé (CPC, art. 81). É litigante de má-fé, entre outras hipóteses, aquele que alterar a verdade dos fatos ou usar do processo para conseguir objetivo ilegal. Força dos arts. 79 e 80, incisos II e III, do mesmo diploma instrumental.

Segundo a tese esposada, a parte autora em 21/08/2017 adquiriu um automóvel dito de luxo que no interregno de 02 anos apresentou, de forma recorrente, inúmeros defeitos que estariam diretas ou indiretamente relacionados a um problema no turbo compressor/grupo propulsor.

Para provar os fatos suscitados na inicial a parte autora juntou a nota fiscal de compra datada de 21/08/2017 (NF 000019372 – Id. 25290510), atestando ter adquirido um carro semi-novo; orçamento interno (n.º 16254 - Id. 25290513); ordem de serviço datada de 11/07/2019 (OS n.º 21232 – Id. 25290514); termo de garantia BMW Premium Selection (Id. 25737082), além da notificação extrajudicial (Id. 25290522).

A análise isolada ou conjunta desses documentos não permite deduzir que os defeitos apontados estariam sem solução até o momento. Não há provas de que o veículo ficou ou estaria na oficina/concessionária da requerida sem o devido reparo. Pelo que consta nos e-mails trocados entre as partes, datados de 10/10/2019 e 18/10/2019, há informação de que os reparos estão sendo acompanhados pelo departamento responsável (Id. 25290521).

Pondere-se, ademais, que a atual condição de uso do veículo somente será possível avaliar após a coleta de provas, não se descartando a já defendida perícia.

Nesse passo, não há, por enquanto, elementos convincentes e suficientes para deferir de plano, a substituição do veículo adquirido das demandadas. Sem ressonância em prova segura quanto à origem e extensão do dano/defeito no veículo que pretende ver substituído.

Necessidade de angularização da relação processual e de dilação probatória, a fim de melhor apurar a veracidade dos fatos, principalmente quanto aos defeitos apontados.

Ocorre que o deferimento do pleito antecipatório importaria em exaurimento da medida buscada em juízo, o que se revela, na conjuntura, de acordo com o convencimento explicitado, um tanto temerário. Daí porque é fundamental a instrução probatória, a fim de que o direito seja aferido com maior grau de certeza.

Noutro vértice, não se descura a urgência. O perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo é intuitivo. Consumidor que adquire um bem útil que deveria estar em condições de permitir o uso para o qual se destina e se vê nessa barafunda dos fornecedores, dificultando-lhe a vida sobremaneira.

Todavia, não basta esse requisito previsto na parte final do caput do art. 300 do CPC. Também deve ser aferido – e neste caso não foi – o disposto na primeira parte do mesmo dispositivo da Lei. Ainda que palpável o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo, ausente a a suficiente probabilidade do direito.

Além disso, existe o perigo de irreversibilidade do provimento adiantado, em razão da entrega do bem da vida almejado em prejuízo da dialeticidade, do contraditório e da ampla defesa, com os meios e recursos inerentes. Entregar outro veículo similar sem a prova cabal de que o negociado realmente contém os defeitos insuperáveis assinalados praticamente, esgotada a prestação jurisdicional, inviabiliza reverter o adiantamento da tutela, a contrariar o art. 300, § 3º, do CPC.

Isto posto, ausente o primeiro requisito do art. 300 do CPC, hei por bem
indeferir
o pedido de tutela provisória de urgência em caráter antecedente.

O fato de uma das partes esgueirar-se da audiência de conciliação, o que é lamentável, sendo regra no direito processual em vigor, não encaminha direto a dispensa da solenidade. Pelo contrário, a audiência deve ser mantida, valorizando a conciliação, a cooperação das partes, a probidade e a boa-fé, a paridade de armas, a proporcionalidade e a razoabilidade, assim como a dialeticidade.

Desse modo, seguindo-se o rito processual,
DESIGNO
audiência de conciliação para o
dia 21 de julho de 2020, às 13:30 horas
, a ser conduzida por este subscritor.

Cite-se a parte requerida com pelo menos 20 dias de antecedência, intimando-a ainda a comparecer à solenidade acima marcada. Assim como intime-se a parte autora, na pessoa de seu advogado, para também comparecer.

As partes, pessoalmente, em regra, ou excepcionalmente por meio de procuradores com específicos e expressos poderes de negociar e transigir, não se confundindo com a pessoa dos seus advogados, e obviamente estes, deverão obrigatoriamente comparecer ao ato, com os ônus decorrentes em caso de ausência. Salvo na hipótese de ambas se pronunciarem em tempo pela não realização da importante solenidade. Inteligência do art. 334, caput e seus §§ 4.°, 5.° e 8.º, do Código de Processo Civil.

Não havendo o acordo, o prazo de 15 dias para a parte acionada se defender contar-se-á da data da referida audiência de conciliação, cientificada desde logo de que a ausência de contestação resultará em sua revelia, cujos efeitos poderão implicar em veracidade dos fatos articulados na exordial. Dicção dos arts. 334, 335/342 e 344.

Se alegadas matérias mencionadas nos arts. 350/351 do CPC ou agregados documentos com a defesa, diga a contraparte em réplica no prazo de 15 dias. A seguir, oportunamente, digam as partes se há outras provas a produzir, especificando-as, justificadamente.

Não havendo contestação,
conclusos
.

Intimem-se.

Cumpra-se.

Sinop - MT, 06 de março de 2020.

(a)
Walter Tomaz da Costa

Juiz de Direito
”

Conforme se denota, o Juiz singular indeferiu o pedido de tutela de urgência, por entender ausente um dos requisitos do artigo 300 do CPC/15.

Não é de se olvidar que para deferir a tutela de urgência, necessária a existência de elementos que evidenciem a probabilidade do direito, o perigo de danos ou risco ao resultado útil do processo, bem como se houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão, conforme dispõe o artigo 300 e seu § 3º, do CPC/15.

Sobre o tema, leciona
HUMBERTO THEODORO JÚNIOR:

"As tutelas de urgência - cautelares e satisfativas - fundam-se nos requisitos comuns do fumus boni iuris e do periculum in mora. Não há mais exigências particulares para obtenção da antecipação de efeitos da tutela definitiva (de mérito). Não se faz mais a distinção do pedido cautelar amparado na aparência de bom direito e pedido antecipatório amparado em prova inequívoca.

(...)

Os requisitos, portanto, para alcançar-se uma providência de urgência de natureza cautelar ou satisfativa são, basicamente, dois:

(a) Um dano potencial, um risco que corre o processo de não ser útil ao interesse demonstrado pela parte, em razão do periculum in mora, risco esse que deve ser objetivamente apurável.

(b) A probabilidade do direito substancial invocado por quem pretenda segurança, ou seja, o fumus boni iuris.
(in Curso de direito processual civil: teoria geral do direito processual civil..., vol. I, 56, ed., rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2015, p. 609
).

Nesse sentido,
FREDIE DIDIER JR
,
PAULA SARNO BRAGA
e
RAFAEL ALEXANDRIA DE OLIVEIRA,
prelecionam:

"A tutela provisória de urgência pode ser cautelar ou satisfativa (antecipada).

Em ambos os casos, a sua concessão pressupõe, genericamente, a demonstração da probabilidade do direito (tradicionalmente conhecida como "fumus boni juris") e, junto a isso, a demonstração do perigo de dano ou de ilícito, ou ainda do comprometimento da utilidade do resultado final que a demora do processo representa (tradicionalmente conhecido como "periculum in mora") (art.300, CPC)."
(Curso de Direito Processual Civil, v. 2, 11.ª ed. Salvador: Editora JusPodivm, 2016, p. 607).

Por sua vez,
MARINONI, ARENHART E MITIDIERO
elucidam que:

"No direito anterior, a antecipação da tutela estava condicionada à existência de "prova inequívoca" capaz de convencer o juiz a respeito da "verossimilhança da alegação", expressões que sempre foram alvo de acirrado debate na doutrina. O legislador resolveu, contudo, abandoná-las, dando preferência ao conceito de probabilidade do direito. Com isso, o legislador procurou autorizar o juiz a conceder tutelas provisórias com base em cognição sumária, isto é, ouvindo apenas uma das partes ou então fundado em quadros probatórios incompletos (vale dizer, sem que tenham sido colhidas todas as provas disponíveis para o esclarecimento das alegações de fato)."
(Novo Código de Processo Civil Comentado. 2ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016, p. 382).

Pois bem.

Após detida análise no conjunto probatório, bem como nas alegações apresentadas na inicial do recurso, não se verifica motivos plausíveis para reformar a decisão agravada.

Isto porque, em que pese o agravante ter demonstrado fortes indícios quanto aos defeitos no veículo, não se deve deixar de ressaltar que o remédio jurídico pretendido exige as observâncias dos requisitos acima mencionados.

In casu
, o
§ 3º do artigo 300 do CPC/15
, não deixa dúvida de que para concessão da medida pleiteada é necessário que não haja perigo de irreversibilidade do provimento antecipatória, o que é o caso, uma vez que se houver a determinação da substituição do veículo em questão por outro, e no julgamento final a causa for julgada improcedente, ocorrerá o perigo da irreversibilidade, sendo assim, os danos de difícil reparação poderão ser inversos.

Ademais, inexiste, neste estreito limite do agravo de instrumento, de forma segura, provas capazes de antever a culpabilidade das agravadas pelos defeitos do produto, portanto, ressente-se a questão de produção de provas, o que somente será possível na instrução da ação principal, muito mais ainda em razão de o veículo contar com mais de 06 anos de uso e 100.000 km rodados, cujos defeitos ocultos de fábrica ou desgastes pelo mau uso do veículo dependem de provas cabais das partes.

Aliás, a situação em tela é distinta de um carro zero quilômetro, uma vez que o consumidor não espera que em poucos dias de uso ele apresente defeitos graves e que, como tais, atentem contra a sua própria segurança e de sua família, sendo que, nesse caso, é até possível a substituição do produto se não solucionados os defeitos após sucessivas idas e vindas à concessionária para solução do problema.

Contudo, em se tratando de um carro com mais de 06 anos de uso e 100.000 quilômetros rodados, necessário se faz uma produção de prova satisfatória e convincente tanto pela parte agravante quanto pela agravada.

Se não bastasse, a liminar na forma pretendida é de cunho exauriente, com nítida afronta aos princípios do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório.

Sobre idêntico tema:

"COMPRA E VENDA DE AUTOMÓVEL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. PEDIDO DE SUBSTITUIÇÃO POR OUTRO VEÍCULO COM AS MESMAS CARACTERÍSTICAS DAQUELE ADQUIRIDO PELO AUTOR. TUTELA ANTECIPADA. INDEFERIMENTO. NECESSIDADE DE PRÉVIA OBSERVÂNCIA DO CONTRADITÓRIO E VINDA DE MELHORES ELEMENTOS DE CONVICÇÃO. AGRAVO IMPROVIDO, COM OBSERVAÇÃO. O deferimento da tutela antecipada, sem observância do contraditório, deve pressupor uma situação em que o retardamento da providência implicará dano irreparável ou de difícil reparação ao autor. No caso, a prova produzida ainda não é suficiente para determinar o deferimento da medida de urgência, de modo que se acha mais oportuno aguardar a vinda de outros elementos aos autos e, especialmente, assegurar o exercício do contraditório, para, então, ser realizada a análise do pedido de antecipação."
(TJ-SP AG. INST. 5574231220108260000 SP, Relator: ANTONIO RIGOLIN, Data de Julgamento: 18/01/2017, 31ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 18/01/2017)

Desta forma, diante de todas as circunstâncias, não tenho dúvida que a decisão recorrida deve ser mantida – até porque o magistrado singular – Dr. Walter Thomas da Costa, agiu com extrema cautela ao indeferir a tutela de urgência.

Ante o exposto,
nego provimento ao recurso.

É como voto.-

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 24/06/2020