Tribunal: TJMT
Processo: 1009091-56.2019.8.11.0000
Relator(a): HELENA MARIA BEZERRA RAMOS
Órgão julgador: HELENA MARIA BEZERRA RAMOS
Órgão colegiado: Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-08-06
Data de publicação: 2020-08-25

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TURMA DE CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1009091-56.2019.8.11.0000
Classe:

MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120)
Assunto:

[Nomeação, Posse e Exercício, Concurso para servidor]
Relator:
Des(a).
HELENA MARIA BEZERRA RAMOS

Turma Julgadora:

[DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES, DES(A). EDSON DIAS REIS, DES(A). GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[EDILZETE GOMES MORAIS DE ABREU - CPF: 693.980.381-53 (ADVOGADO), ELIVANIA MARIA DA SILVA - CPF: 936.152.721-53 (IMPETRANTE), FABIANA CARLA DE OLIVEIRA - CPF: 994.791.841-68 (ADVOGADO), GOVERNO DO ESTADO DE MATO GROSSO (IMPETRADO), GOVERNADOR DO ESTADO DE MATO GROSSO (IMPETRADO), MINISTÉRIO PUBLICO DE MATO GROSSO (TERCEIRO INTERESSADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TURMA DE CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
À UNANIMIDADE, DENEGOU A ORDEM, NOS TERMOS DO VOTO DA RELATORA.

E M E N T A

MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – CANDIDATO APROVADO EM CADASTRO DE RESERVA - LIMINAR – INDEFERIMENTO - PRETERIÇÃO AO DIREITO DE NOMEAÇÃO - INEXISTÊNCIA DE PRETERIÇÃO - RE 873.311/PI - REPERCUSSÃO GERAL - NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO CABAL -
ALEGADA CONVERSÃO DE EXPECTATIVA DE DIREITO EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO - DESISTÊNCIA TÁCITA DE CANDIDATOS MELHORES CLASSIFICADOS - AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO - SEGURANÇA DENEGADA.

A paralela contratação de servidores temporários, admitidos mediante processo seletivo fundado no art. 37, IX, da Constituição Federal, atende necessidades transitórias da Administração e não caracteriza, só por si, preterição dos candidatos aprovados em concurso público para provimento de cargos efetivos.

Ainda que superada a preliminar de decadência, o
suposto direito líquido e certo à nomeação e posse, pleiteado pela parte impetrante, não pode atrelar-se à mera presunção de que houve a " desistência tácita "de candidata melhor classificada no concurso público, uma vez que a concessão de mandado de segurança pressupõe a existência de prova pré-constituída do direito alegado, com a inicial da impetração.

Não existe a renúncia tácita ao direito de nomeação em concurso público pela simples ausência de judicialização da questão, eis que seria necessária a prova de que a Administração comunicou aos candidatos mais bem classificados e estes mantiveram-se silentes ou apresentaram pedido expresso de desistência.

R E L A T Ó R I O

IMPETRANTE (S):

ELIVANIA MARIA DA SILVA

IMPETRADO (S):

EXMO. SR. GOVERNADOR DO ESTADO DE MATO GROSSO

RELATÓRIO

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS

Egrégia Turma:

Trata-se de Mandado de Segurança com pedido de liminar impetrado por
ELIVANIA MARIA DA SILVA
, contra ato tido como ilegal atribuído ao Exmo. Sr. Governador do Estado de Mato Grosso, objetivando a sua nomeação e posse no cargo efetivo para o perfil de Professor Educação Básica – Ciências Físicas e Biológicas no Município de Rondonópolis.

Na sua inicial (Id. 8351078), a Impetrante alega que, após submeter ao concurso público regido pelo Edital nº 001/2017 – SEDUC, de 7 de julho de 2017, o qual visava o provimento de cargo efetivo para o perfil de Professor Educação Básica – Ciências Físicas e Biológicas, Município de Rondonópolis, com previsão de 13 (treze) vagas, logrou êxito em ser classificada na 15ª colocação, ou seja, fora do número de vagas.

Argumenta ainda que, mesmo com a existência de candidatos classificados, o que possibilitaria a convocação, a Administração Pública vem procedendo a contratação de professores temporárias, indicando, nesta oportunidade, um total de 34 (trinta e quatro) contratações, para a mesma função da impetrante, razão pela qual, entendeu que seu direito passou de mera expectativa para subjetivo a nomeação e posse.

Diz que: “(...) deve ser nomeada, pois prestou concurso para a vaga que atualmente é ocupada por terceiros através de contratos, inclusive a Impetrante faz parte do quadro de contratados do ESTADO DE MATO GROSSO desde 2010, conforme corrobora Certidão de Vinculo Funcional...” (Id. 8351078).

E ainda: “Dos 13 (treze) candidatos aprovados, foram nomeados os quatro primeiros colocados em 26-3/2018, todavia, permaneceu a necessidade de preencher mais vagas, então foram nomeados mais 04 (quatro) candidatos no dia 7-5-2018, posteriormente foram nomeados mais 05(cinco) candidatos aprovados em 3/7-2018, perfazendo um total de 13 (treze) nomeações.

Ocorre que, 2 (dois) nomeados não tomaram posse, portanto voltou a ter a necessidade de convocar mais dois candidatos para preencher essas vaga”.

Pede, portanto, a concessão de liminar para que a autoridade coatora proceda sua nomeação e posse no cargo de Professor Educação Básica – Ciências Físicas e Biológicas – Município de Rondonópolis e, ao final, a concessão em definitivo da ordem.

A liminar foi indeferida (Id. 8514159).

O Estado de Mato Grosso, por meio

da Procuradoria Geral do Estado, apresentou manifestação nos autos, oportunidade em que, apontou a ausência de direito a nomeação, bem como a legalidade das contratações temporárias, requerendo, assim, a denegação da ordem (Id. 8786461).

A Procuradoria-Geral de Justiça se manifestou pela concessão da segurança (Id. 11387483).

É o relatório.

|Peço dia.

Cuiabá, 15 de maio de 2020.

Desa. Helena Maria Bezerra Ramos

Relatora

V O T O R E L A T O R

VOTO

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (RELATORA)

Egrégia Turma:

Conforme relatado, trata-se de Mandado de Segurança com pedido de liminar impetrado por
ELIVANIA MARIA DA SILVA
, contra ato tido como ilegal atribuído ao Exmo. Sr. Governador do Estado de Mato Grosso, objetivando a sua nomeação e posse no cargo efetivo para o perfil de Professor Educação Básica – Ciências Físicas e Biológicas no Município de Rondonópolis.

Na sua inicial (Id. 8351078), a Impetrante alega que, após submeter ao concurso público regido pelo Edital nº 001/2017 – SEDUC, de 7 de julho de 2017, o qual visava o provimento de cargo efetivo para o perfil de Professor Educação Básica – Ciências Físicas e Biológicas, Município de Rondonópolis, com previsão de 13 (treze) vagas, logrou êxito em ser classificada na 15ª colocação, ou seja, fora do número de vagas.

Argumenta, ainda, que, mesmo com a existência de candidatos classificados, o que possibilitaria a convocação, a Administração Pública vem procedendo a contratação de professores temporárias, indicando, nesta oportunidade, um total de 34 (trinta e quatro) contratações, para a mesma função da impetrante, razão pela qual, entendeu que seu direito passou de mera expectativa para subjetivo a nomeação e posse.

Diz que:
(...) deve ser nomeada, pois prestou concurso para a vaga que atualmente é ocupada por terceiros através de contratos, inclusive a Impetrante faz parte do quadro de contratados do ESTADO DE MATO GROSSO desde 2010, conforme corrobora Certidão de Vinculo Funcional...
(Id. 8351078).

E ainda:
Dos 13 (treze) candidatos aprovados, foram nomeados os quatro primeiros colocados em 26/3/2018, todavia, permaneceu a necessidade de preencher mais vagas, então foram nomeados mais 04 (quatro) candidatos no dia 7-5-2018, posteriormente foram nomeados mais 05 (cinco) candidatos aprovados em 3/7-2018, perfazendo um total de 13 (treze) nomeações. Ocorre que, 2 (dois) nomeados não tomaram posse, portanto voltou a ter a necessidade de convocar mais dois candidatos para preencher essas vagas.

Pede, portanto, a concessão de liminar para que a autoridade coatora proceda sua nomeação e posse no cargo de Professor Educação Básica – Ciências Físicas e Biológicas – Município de Rondonópolis e, ao final, a concessão em definitivo da ordem.

Pois bem.

Segundo consta do
mandamus
, a Impetrante participou do concurso público – Edital nº 001/2017 – SEDUC, de 7 de julho de 2017, cuja previsão era de 13 (treze) vagas para Professor Educação Básica – Ciências Físicas e Biológicas, Município de Rondonópolis. Sua posição no certame foi em 15º (décimo quinto) lugar.

O seu argumento principal se cinge na existência de 34 (trinta e quatro) contratos temporários, mesmo com candidatos “classificados” no concurso e, aguardando o momento oportuno para nomeação.

Discorre, ainda, asseverando que, dos 13 (treze) aprovados e nomeados, 2 (dois) não tomaram posse e, com isso, a necessidade de convocar mais dois candidatos para preenchimento das vagas existe, razão pela qual, pede a concessão da segurança.

Como sabido, a mera expectativa de direito de candidato aprovado fora do número de vagas previsto no edital, transmuta-se em direito subjetivo à surgimento de vaga que preencha as vagas ofertadas pelo edital.

Sobre o tema, no julgamento do RE n.º 837.311, em sede de Repercussão Geral (Tema 784), o Supremo Tribunal Federal sedimentou o seguinte entendimento:

ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 3/STJ.
CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO EM CADASTRO DE RESERVA. PRETERIÇÃO AO DIREITO DE NOMEAÇÃO. EXISTÊNCIA DE VAGAS. INEXISTÊNCIA DE PRETERIÇÃO. RE 873.311/PI. REPERCUSSÃO GERAL. NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO CABAL
. ARBITRARIEDADE. FALTA DE MOTIVAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE PROVAS. ILEGALIDADE DA CONTRATAÇÃO. DESCABIMENTO. HONORÁRIOS RECURSAIS. PROCESSO MANDAMENTAL. 1. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento, pelo regime da repercussão geral, do RE 837.311/PI, relator o Em. Ministro Luiz Fux, fixou a respeito da temática referente a direito subjetivo à nomeação por candidatos aprovados fora das vagas previstas em edital a seguinte tese: O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses:
1 - Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; 2 - Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; 3 - Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima."
2. Não comprovada de forma cabal, portanto, na forma do item 3 referido, a ocorrência de preterição arbitrária e imotivada, por parte da Administração Pública, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público, é correta a denegação da ordem mandamental. 3. O referido julgado do Supremo Tribunal Federal não impede por completo o reconhecimento do direito no caso de candidatos aprovados fora do número de vagas previsto em edital, mas apenas exige em tal situação uma atuação processual mais robusta do candidato, impondo-lhe o ônus de provar de modo rigoroso a situação arbitrária e imotivada de preterição. 4. A mera superveniência de lei criando vagos adicionais não configura por si o aventado direito ao provimento de cargo, à luz do aludido precedente judicial, sobremaneira porque o art. 169, § 1.º, incisos I e II, da Constituição da República, condiciona esse ato à observância de prévia dotação orçamentária e de autorização específica da lei de diretrizes orçamentárias. 5. Nesse sentido, aliás, é o teor da própria Lei 13.057/2014, que em seus arts. 3.º e 5.º condiciona o implemento dessa criação adicional de cargos à observância desse art. 169 e das normas pertinentes da Lei Complementar 101/2000, assim como o provimento havendo de considerar a expressa autorização em anexo próprio da lei orçamentária anual com a respectiva dotação suficiente, de sorte que a impetração havia de produzir prova em tal sentido, inexistindo, contudo, essa quadra. 6. Por outro lado, bastante claro, a partir das provas coligidas, que as desistências não eram em número suficiente para alcançar a classificação final da candidata, de sorte que tampouco isso foi evidenciado de forma cabal, como propugna a repercussão geral assentada no RE 837.311/PI. 7. O art. 25 da Lei 12.016/2009 estabelece regra de descabimento de condenação em honorários advocatícios "no processo mandamental", expressão que reúne a ideia de ação e do procedimento subjacente, com a petição inicial, as informações da autoridade coatora, a intervenção do Ministério Público, a prolação de provimento judicial e, ainda, os recursos consequentes, de maneira a afastar a incidência do regime do art. 85, § 11, do CPC/2015. 8. Recurso ordinário em mandado de segurança não provido.

(RMS 52170/DF RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA 2016/0260783-6, Relator: Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, T2 - SEGUNDA TURMA, Data do Julgamento: 8/11/2016, Publicado: 19/12/2016) [Destaquei].

In casu
, a Impetrante juntou aos autos o contrato temporário firmado entre a Administração Pública Estadual e os respectivos contratados (ID n. 8351086, 8351088 e 8351089), no qual constato que foram firmados por prazo determinado, com o objetivo de atender as necessidades transitórias da administração pública.

Como se sabe, a contratação temporária, por si só, não faz nascer a presunção de que existem vagas para nomeações efetivas, já que, em tese, visam a suprir necessidades transitórias.

A propósito:

ADMINISTRATIVO.
CONCURSO PÚBLICO
. CARGO DE ENFERMEIRO.
CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA PARALELA AO PERÍODO DE VALIDADE DO CONCURSO. NÃO COMPROVAÇÃO DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. ORDEM DENEGADA
.

I - A impetrante não está classificada dentro do número de vagas previstas no instrumento convocatório. A atual jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que "candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital ou em concurso para cadastro de reserva não possuem direito líquido e certo à nomeação, mesmo que novas vagas surjam no período de validade do concurso - por criação de lei ou por força de vacância -, cujo preenchimento está sujeito a juízo de conveniência e oportunidade da Administração. Precedentes do STJ". (RMS 47.861/MG, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 2/6/2015, DJe 5/8/2015).

II - A mera expectativa de nomeação dos candidatos aprovados em concurso público (fora do número de vagas) convola-se em direito líquido e certo quando, dentro do prazo de validade do certame, há contratação de pessoal de forma precária para o preenchimento de vagas existentes, com preterição daqueles que, aprovados, estariam aptos a ocupar o mesmo cargo ou função.

III -
A paralela contratação de servidores temporários, admitidos mediante processo seletivo fundado no art. 37, IX, da Constituição Federal, atende necessidades transitórias da Administração e não caracteriza, só por si, preterição dos candidatos aprovados em concurso público para provimento de cargos efetivos.

IV - Agravo interno improvido
.

(STJ - AgInt no RMS 51.478/ES, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/3/2017, DJe 24/3/2017). [Destaquei]

Assim, tratando de situações semelhantes, mas nas quais a questão debatida diz respeito a contratações temporárias, entendo que, deve ser seguido o entendimento consolidado pelo Superior Tribunal de Justiça ao julgar repetidos Recursos Ordinários
[1]
.

Com base nisto, tem-se exigido que o candidato que alega preterição demonstre o desvirtuamento da contratação em relação ao preceito do art. 37, inciso IX, da Constituição Federal, e a existência de vaga para provimento de cargo efetivo, o que não pode ser depreendido da simples existência de contratados temporários, posto que estes não são providos em cargo público, mas tão somente exercem a função correspondente.

No tocante à alegação de que ocorreram
desistências tácitas
dos seguintes candidatos:
ANDREIA CRISTIANE DE OLIVEIRA

e

BRUNO MOURA BEZERRA, que haviam sido aprovados na 5ª e 11ª posições (ID 8351084 – pág. 13), respectivamente, não tomaram posse, para o cargo de Professor Educação Básica – Ciências Físicas e Biológicas, Município de Rondonópolis,
fato que lhe impulsionaria entre os 13 aprovados, não há provas dos fatos e de suas
expressas desistências.

Outrossim, não existe a renúncia tácita ao direito pelo simples fato dos candidatos não terem judicializado a questão ou não terem comparecido perante a Administração para serem empossados no cargo, uma vez que seria necessária a prova de que o Estado comunicou aos candidatos mais bem classificados e estes mantiveram-se silentes ou apresentaram pedido expresso de desistência, o que não é o caso dos autos.

Sobre o tema, o entendimento jurisprudencial:

[...]

VII.
Ainda que superada a preliminar de decadência, o

suposto direito líquido e certo à nomeação e posse, pleiteado pela parte

impetrante, não pode atrelar-se à mera presunção de que houve a

" desistência tácita "de candidata melhor classificada no concurso

público, uma vez que a concessão de mandado de segurança pressupõe a

existência de prova pré-constituída do direito alegado, com a inicial da

impetração. O que inocorre, in casu, inadmitindo-se dilação

probatória
. VIII. Agravo regimental improvido.

(STJ; AgRg-MS 22.297; Proc. 2015/0310845-4; DF; Primeira Seção; Relª Minª Assusete Magalhães; DJE 25/4/2016). [Destaquei]

Esse também é o entendimento dos tribunais pátrios. Confira-se:

MANDADO DE SEGURANÇA - CONCURSO PÚBLICO – APROVAÇÃO E CLASSIFICAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO NO EDITAL – PRELIMINARES DE NÃO CONHECIMENTO POR AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA E NECESSIDADE DE FORMAÇÃO DE LITISCONSÓRCIO ATIVO – AFASTADAS - MÉRITO –
CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS - ALEGADA CONVERSÃO DE EXPECTATIVA DE DIREITO EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO - DESISTÊNCIA TÁCITA DE CANDIDATOS MELHORES CLASSIFICADOS - AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO
- SEGURANÇA DENEGADA. A análise da existência ou não de direito líquido e certo do impetrante a ser protegido pelo mandado de segurança não constitui questão preliminar, mas matéria de mérito do processo, e com ele deve ser apreciada. O que justifica a formação do litisconsórcio ativo necessário é a natureza da relação jurídica que impõe ao juiz decidir a lide de maneira uniforme para todas as partes, ou quando a lei determinar a sua formação.
Não existe a renúncia tácita ao direito de nomeação em concurso público pela simples ausência de judicialização da questão, eis que seria necessária a prova de que a Administração comunicou aos candidatos mais bem classificados e estes mantiveram-se silentes ou apresentaram pedido expresso de desistência.

(TJ-MS - MS: 14031469320198120000 MS 1403146-93.2019.8.12.0000, Relator: Des. Marcelo Câmara Rasslan, Data de Julgamento: 23/8/2019, Órgão Especial, Data de Publicação: 27/8/2019). [Destaquei]

Ademais, não há como falar em direito líquido e certo de nomeação da Impetrante, porque o Administrador tem todo o prazo de validade do certame para nomear os candidatos, sendo certo que o concurso regido pelo Edital n. 001/2017-SEDUC foi homologado em 31-1-2018 e tem validade de dois anos, consoante item 14.2 do Edital, e, conforme consulta realizada nesta data ao site
http://www2.seduc.mt.gov.br/documents/9314436/0/IOMAT/Concurso/Seduc.pdf/69561d30-d87b-1499-5093-a3c95eb73b3d
,
foi prorrogado por mais 2 (dois) anos.

Desse modo,
como no caso dos autos, não restou demonstrada a ocorrência de preterição de candidatos aprovados fora do número de vagas ou de nomeação a título precário para preenchimento de vagas ofertadas em concurso público que alcance a colocação para o Município em que a Impetrante fora classificada, além de
inexistir nos autos elementos capazes de indicar, de modo inconteste que a Impetrante passou a figurar dentro do número de vagas previsto no edital,
não há falar-se em ofensa aos princípios da legalidade, moralidade e eficiência.

Assim, ausente direito líquido e certo a ser amparado e não evidenciada abusividade ou ilegalidade perpetrada pela autoridade indigitada como coatora, impõe-se a denegação do mandado de segurança.

Diante do exposto, em dissonância com o parecer ministerial,
DENEGO A SEGURANÇA
vindicada.

É como voto.

[1]
Ex: RMS 51.961/MG, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 08/11/2016, DJe 14/11/2016; AgRg no RMS 32.153/RS, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 22/09/2015, DJe 05/10/2015

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 06/08/2020