Tribunal: TJMT
Processo: 0009444-44.2014.8.11.0015
Relator(a): GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão julgador: GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-10-21
Data de publicação: 2020-10-30

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0009444-44.2014.8.11.0015
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ISS/ Imposto sobre Serviços]
Relator:
Dr. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Turma Julgadora:

[DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). EDSON DIAS REIS, DES(A). MARCIO APARECIDO GUEDES, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[SINOP ANESTESIOLOGIA S/S - CNPJ: 08.308.038/0001-38 (APELANTE), VIVIANE MEIRA FERREIRA RODRIGUES - CPF: 072.808.607-70 (ADVOGADO), MUNICIPIO DE SINOP - CNPJ: 15.024.003/0001-32 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), ADRIANA GONCALVES PEREIRA NERVO - CPF: 016.710.369-56 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
À UNANIMIDADE, HOMOLOGOU O PEDIDO DE DESISTÊNCIA.

E M E N T A

APELAÇÃO CIVEL - MANDADO DE SEGURANÇA - INVALIDAÇÃO DE NOTIFICAÇÃO N° 24/2014 E NOTIFICAÇÃO DE LANÇAMENTO N. 28/2014 (COBRANÇA RETROATIVA) – ISSQN - PEDIDO DE DESISTÊNCIA - RENÚNCIA AO DIREITO EM QUE SE FUNDA A DEMANDA - ADESÃO AO REFIS AUTORIZADO POR LEI DO MUNICÍPIO DE SINOP/MS E PAGAMENTO DO DÉBITO EM DISCUSSÃO – HOMOLOGAÇÃO

- EXTINÇÃO.

Considerando o pedido de desistência do recurso formulado pela parte Apelante, a homologação é medida que se impõe (Art. 998 do CPC) e, consequentemente, a extinção.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Trata-se de Recurso de Apelação Cível interposto pela
SINOP ANESTESIOLOGIA S/S LTDA - EPP
,
em face da sentença proferida pelo Juízo da Sexta Vara Cível da Comarca de Sinop-MT, que, nos autos do Mandado de Segurança nº 9444-44.2014.8ll.0015 (CODIGO N. 20800), impetrado pelo Apelante em face do
MUNICÍPIO DE SINOP/MT
, denegou a segurança vindicada, por entender o Magistrado
a quo
que inexiste ato ilegal e abusivo a ser protegido via mandamental, bem como não vislumbrou ofensa a direito líquido e certo, e via de consequência, declarou extinto o processo com resolução do mérito, com fulcro no art. 269, I, do CPC.

Isento de custas e honorários. (Id. 3054387).

Em suas razões recursais, o Apelante alega que o magistrado de primeira instância se equivocou ao deixar de considerar as peculiaridades do caso em análise, em especial no tocante ao “regime fixado” do ISSQN que desde o exercício de 2011 vinha sendo observado pelo Apelante por determinação exclusiva do próprio ente tributante, que assim impôs essa modalidade de recolhimento do referido imposto através da Notificação 12/2011.

Aduz o Apelante que nos últimos anos o Apelante vinha recolhendo o ISSQN sob o “regime fixado” tão somente por ordem da Administração Pública local, em atendimento exclusive à Notificação 12/2011, sendo, portanto, evidentemente ilegalidade qualquer exigência retroativa desse imposto sob outro regime de apuração.

Sustenta que ao menos um dos atos coatores impugnados na ação originária, especialmente a Notificação de Lançamento 28/2014, merece sim ser invalidada, vez que objetiva de forma inovadora a indevida cobrança retroativa desse imposto, porém, agora pelo “regime apurado”, nitidamente violando a estrita legalidade do art. 146 do CTN e Súmula n. 227 do extinto E. Tribunal Federal de Recursos - TFR, situação esta omitida e apreciada pelo juiz
a quo
quando da oportunidade da prolação da sentença atacada.

Por fim, requer a reforma da sentença de primeira instância de jurisdição, mediante o consequente provimento do presente recurso, para o fim de invalidar a Notificação n° 24/2014 e, também, a Notificação de Lançamento n. 28/2014 (cobrança retroativa) por clara ofensa ao art. 146 do CTN, Súmula° 227 do TFR e art. 966, parágrafo único, do NCC, mantendo-se, por consequência, o Apelante no “regime fixado” do ISSQN.

Sem contrarrazões. (Id. 3054394).

A Procuradoria-Geral de Justiça se manifestou pela ausência de interesse público para sua intervenção no feito. (Id. 3160264).

Vieram os autos conclusos a este Gabinete. (Id.8664006).

Sobreveio pedido de desistência da presente ação em 29/11/2019, por parte do Apelante, informando a sua renúncia ao direito em que se funda a demanda, diante de sua adesão ao REFIS autorizado por Lei do Município de SINOP/MS e pagamento do débito em discussão. (Id. 25697990).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Como relatado, trata-se de Recurso de Apelação Cível interposto pela
SINOP ANESTESIOLOGIA S/S LTDA - EPP
,
em face da sentença proferida pelo Juízo da Sexta Vara Cível da Comarca de Sinop-MT, que, nos autos do Mandado de Segurança nº 9444-44.2014.8ll.0015 (CODIGO N. 20800), impetrado pelo Apelante em face do
MUNICÍPIO DE SINOP/MT
, denegou a segurança vindicada, por entender o Magistrado a quo que inexiste ato ilegal e abusivo a ser protegido via mandamental, bem como não vislumbrou ofensa a direito líquido e certo, e via de consequência, declarou extinto o processo com resolução do mérito, com fulcro no art. 269, I, do CPC.

Após o devido processamento do Apelo, aportou petição do recorrente, dizendo, em síntese, que o Mandado de Segurança impetrado, requerendo o direito de invalidar a Notificação n° 24/2014 e, também, a Notificação de Lançamento n. 28/2014 (cobrança retroativa) por clara ofensa ao art. 146 do CTN, Súmula° 227 do TFR e art. 966, parágrafo único, do NCC, esvaiu-se o objeto da pretensão, em razão de que, o Apelante aderiu ao REFIS autorizado por lei do município de Sinop/MT e efetuou o pagamento do débito em discussão, consequentemente, reflete no interesse recursal. Por isto, manifestou-se pela desistência, com base no art. 485, VIII, do CPC.

O artigo 998 do CPC, assim prevê:

“
O recorrente poderá, a qualquer tempo, sem a anuência do recorrido ou dos litisconsortes, desistir do recurso
.”

Nesse sentido, é o entendimento da jurisprudência, em casos análogos, senão, vejamos:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONCURSO PÚBLICO. PEDIDO DE DESISTÊNCIA. HOMOLOGAÇÃO.
Tendo o agravante formulado pedido de desistência recursal, o que lhe é facultado pelo art. 998 do CPC/2015, a homologação é medida que se impõe. HOMOLOGADA A DESISTÊNCIA DO RECURSO.
(Agravo de Instrumento, Nº 70082606765, Quarta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Antônio Vinícius Amaro da Silveira, Julgado em: 29-11-2019)”

“AGRAVO DE INSTRUMENTO. PEDIDO DE DESISTÊNCIA. HOMOLOGAÇÃO.
Considerando o pedido de desistência do recurso formulado pela parte agravante, a homologação é medida que se impõe. Art. 998 do CPC. DESISTÊNCIA DO RECURSO HOMOLOGADA.
(Agravo de Instrumento, Nº 70082054917, Quarta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Francesco Conti, Julgado em: 15-08-2019)”

Na mesma linha, no plano doutrinário, tem-se José Carlos Barbosa Moreira, Humberto Theodoro Júnior, Moacyr Amaral Santos e Flavio Cheim Jorge lecionando sobre o momento adequado para o recorrente apresentar a desistência:

“
A desistência pode ocorrer ‘a qualquer tempo’, ou seja, desde a interposição do recurso até o instante imediatamente anterior ao julgamento. É indiferente, pois, que aquele já tenha sido ou não recebido, que se encontre ainda pendente no juízo a quo ou que já tenha subido ao tribunal superior

(Moreira, José Carlos Barbosa. Comentários ao Código de Processo Civil, Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973, vol. V: arts. 476 a 565. 15ª edição. Rio de Janeiro: Forense, 2010. P. 331.)” (Destaquei)

“A desistência, que é exercitável a qualquer tempo, não depende de anuência do recorrido ou dos litisconsortes (art. 501).”
(Theodoro Júnior, Humberto. Curso de Direito Processual Civil, vol. I. 41ª edição. Rio de Janeiro: Forense, 2004. P. 522)”

“
Interposto o recurso, poderá a desistência dar-se a qualquer tempo, no juízo a quo ou no juízo ad quem, até o momento do início do ato de julgamento.”

(Santos, Moacyr Amaral. Primeiras Linhas de Direito Processual Civil, vol. 3. 24ª edição atualizada por Maria Beatriz Amaral Santos Köhnem. São Paulo: Saraiva, 2010. P. 99.)

“
A desistência pode ocorrer ‘a qualquer tempo’, desde a interposição do recurso até o seu julgamento. Pode-se, inclusive, ‘desistir oralmente na própria sessão de julgamento (antes de iniciada a votação); a lei não impõe forma especial (cf. Art. 154). É desnecessária a lavratura de termo, como já o era no regime do Código de 1939.’
(Jorge, Flávio Cheim. Apelação Civel: teoria geral e admissibilidade, 2ª edição revista e atualizada de acordo com a Lei 10.352/2001. São Paulo: RT, 2002. P. 153.)

Nesse sentido, também tem cabimento os dizeres do Ilustre Processualista e Ministro Luiz Fux, quando do julgamento da desistência em embargos de declaração no agravo regimental no agravo de instrumento nº 1134674 / GO:

“PROCESSUAL CIVIL. PRECLUSÃO DE TEMA CONSTITUCIONAL. PEDIDO DE DESISTÊNCIA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO.1.
A desistência do recurso ou a renúncia ao direito de recorrer constituem negócios jurídicos unilaterais não receptícios, não dependendo, portanto, de aceitação/anuência da parte ex adversa, consoante a ratio essendi dos arts. 501 e 502, do CPC. 2. A doutrina assevera que "A desistência é ato pelo qual o recorrente abre mão do recurso interposto, demonstra o desinteresse em relação ao inconformismo manifestado em momento anterior. O art. 501 do Código revela que a desistência pressupõe a existência de recurso já interposto" (in Souza, Bernardo Pimentel. Introdução aos recursos cíveis e à ação rescisória. 6ª ed. - São Paulo: Saraiva, 2009, p.73). 3. In casu, a recorrente expressamente desistiu do recurso interposto, sendo que o subscritor do pedido de desistência possui poderes para desistir do recurso, em atendimento ao disposto no artigo 38, do CPC. 4. Pedido de desistência homologado em relação aos embargos de declaração opostos à fls. 574/579, na forma do art. 34, IX, do RISTJ, para que produza os efeitos legais.”
(STJ – 1ª Turma, EDcl no AgRg no Ag 1134674 / GO, Min. Luiz Fux, j. 28.09.2010, DJU 20.10.2010)

No mesmo sentido:

“PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. ADESÃO AO BENEFÍCIO FISCAL DA LEI N. 11.941/2009. MANIFESTAÇÃO DE DESISTÊNCIA RECURSAL. ARTIGOS 501 E 502 DO CPC. ANUÊNCIA DA PARTE RECORRIDA DESNECESSÁRIA. IMPOSSIBILIDADE DE PRESUMIR-SE A RENÚNCIA AO DIREITO SOBRE O QUAL SE FUNDA A AÇÃO. 1. "
O recorrente poderá, a qualquer tempo, sem a anuência do recorrido ou dos litisconsortes, desistir do recurso" (Art. 501 do CPC). 2. "A renúncia ao direito de recorrer independe da aceitação da outra parte" (art. 502 do CPC). 3. À luz da jurisprudência do STJ, a renúncia ao direito sobre o qual se funda a ação tem que ser expressa, não se admitindo que seja presumida em razão das disposições legais que regem o benefício fiscal da Lei n. 11.941/2009 (v. G.: REsp 1048669/RJ, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, julgado em 5/2/2009, DJe 30/3/2009; REsp 757.719/PR, Rel. Ministro José Delgado, Primeira Turma, julgado em 23/8/2005, DJ 19/9/2005 p. 227). 4. Agravo regimental não provido”
(STJ – 1ª Turma, AgRg na desis no REsp 1175613 / SC, Min. Benedito Gonçalves, j. 01.06.2010, DJU 14.06.2010)”

“
Tratando-se de desistência do recurso, e não de desistência da ação, independe de anuência do recorrido
” (TF, RE708944/SC, 1ª Turma, rel. Min. Luis Gallotti)”

Registre-se, por oportuno, que essa dispensa de anuência da parte decorre do simples e óbvio fato de que somente pode recorrer a parte vencida ou sucumbente.

A desistência não afeta nenhum direito do recorrido ou do litisconsorte.

A fim de corroborar tal assertiva, trazemos a colação lições de brilhantes doutrinadores nacionais, dentre eles José Carlos Barbosa Moreira, Moacyr Amaral Santos, Theotonio Negrão, Nelson Nery Junior, Gilson Delgado Miranda, Fredie Didier Jr., e precedentes jurisprudenciais das nossas Cortes Superiores, cujas transcrições são de rigor:

“
A desnecessidade da homologação judicial não significa exclusão de toda e qualquer atuação do juiz (ou do tribunal). É óbvio que este há de conhecer do ato e exercer sobre ele o normal controle sobre os atos processuais em geral. (...) aqui, toda a eficácia remonta à desistência, cabendo tão-só ao juiz ou ao tribunal apurar se a manifestação de vontade foi regular e – através de pronunciamento meramente declaratório – certificar os efeitos já operados.”(
Moreira, José Carlos Barbosa. Op. Cit.. P. 334/335)”

“
A desistência de recurso independe de termo e homologação judicial.

(...)

O fato da sua apresentação produz de imediato os seguintes efeitos principais:

a) extingue o procedimento recursal em relação ao desistente
;” (Santos, Moacyr Amaral. Op. Cit.. P. 100)

“
A desistência do recurso produz efeitos desde logo, independentemente de homologação.

O CPC prevê a homologação da desistência da ação (art. 158 § ún.), o que não ocorre com a desistência de recurso, porque esta é possível sem a anuência do recorrido ou dos litisconsortes e não comporta condição.”[
24]

“
Embora necessite de homologação para colocar fim ao procedimento recursal, a desistência produz efeitos desde que é manifestada no processo, independendo da homologação para produzir efeitos.”
(Nery Junior, Nelson. Op. Cit.. P. 721/722)

“
E isso porque os atos praticados pelas partes produzem efeitos imediatos (CPC, art. 158), somente necessitando de homologação para produzir efeitos a desistência da ação (CPC, art. 158, parágrafo único), e não a desistência do recurso.”
(Didier Jr., Fredie; Cunha, Leonardo José Carneiro. Curso de Direito Processual Civil: meios de impugnação às decisões judiciais e processo nos tribunais, vol. 3. 7ª edição. Salvador: Editora Jus Podium, 2009. P. 36)”

“PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. DESISTÊNCIA DO RECURSO ESPECIAL, SEM RESSALVAS. HOMOLOGAÇÃO EFETUADA. PEDIDO DE RETRATAÇÃO, EM RELAÇÃO A PARTE DO RECURSO, EM SEDE DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. INVIABILIDADE. PRECEDENTES.
1. A jurisprudência é pacífica no sentido de que a desistência do recurso produz efeitos imediatos, tendo em vista que, nos termos do art. 501 do CPC, "o recorrente poderá, a qualquer tempo, sem a anuência do recorrido ou dos litisconsortes, desistir do recurso". A produção dos

efeitos prescinde, inclusive, de homologação judicial, pois o atual Código de Processo Civil não exige essa providência (STF-RE 65.538/RJ, 1ª Turma, Rel. Min. Antônio Neder, DJ de 18.4.1975; REsp 246.062/SP, 2ª Turma, Rel. Min. Franciulli Netto, DJ de 20.5.2004).2. Assim, formulado de modo regular o pedido de desistência do recurso, e havendo a respectiva homologação, opera-se a preclusão, cujo principal efeito é o de ensejar o trânsito em julgado em relação à decisão recorrida, caso não haja outro recurso pendente de exame. No mesmo sentido: REsp 7.243/RJ, 1ª Turma, Rel. Min. Milton Luiz Pereira, DJ de 2.8.1993; AgRg no RCDESP no Ag 494.724/RS, 3ª Turma, Rel. Min. Nancy Andrighi, DJ de 10.11.2003. Na doutrina, o entendimento de José Carlos Barbosa Moreira. 3. Agravo regimental desprovido.”
(STJ – 1ª T., AgRg nos EDcl no REsp 1014200 / SP, Min. Denise Arruda, j. 07.10.2008, DJU 29.10.2008)”

Frise-se que a homologação da desistência recursal se presta, apenas, a pôr fim ao procedimento recursal, não se confundindo com o início da produção dos seus efeitos.

Assim sendo, encaminho voto homologando o pedido de desistência e, consequentemente, extinguindo o feito, por ausência de interesse recursal superveniente.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 21/10/2020