Tribunal: TJMT
Processo: 1017117-09.2020.8.11.0000
Relator(a): GILBERTO GIRALDELLI
Órgão julgador: GILBERTO GIRALDELLI
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-11-04
Data de publicação: 2020-11-10

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1017117-09.2020.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413)
Assunto:

[Pena Privativa de Liberdade, COVID-19]
Relator:
Des(a).
GILBERTO GIRALDELLI

Turma Julgadora:

[DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (AGRAVANTE), MARCELO CAQRDOSO DA COSTA - CPF: 024.201.722-30 (AGRAVADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUVENAL PEREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR MAIORIA, DESPROVEU O RECURSO MINISTERIAL E DETERMINOU PROVIDÊNCIA
EX OFFICIO
AO JUÍZO
A QUO
, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR, VENCIDO O 2º VOGAL QUE O PROVEU.

E M E N T A

AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL – PROGRESSÃO DE REGIME – DECISÃO DO JUÍZO
A QUO
QUE ESTIPULOU O PATAMAR DE 40% OU 2/5 DE PENA CUMPRIDA COMO O REQUISITO OBJETIVO PARA A TRANSFERÊNCIA DO AGRAVADO AO MODO PRISIONAL MAIS BRANDO – IRRESIGNAÇÃO MINISTERIAL – IMPROCEDÊNCIA – ADVENTO DA LEI N.º 13.964/2019 – NOVA REDAÇÃO DO ART. 112 DA LEI N.º 7.210/84 (L.E.P.) – REINCIDÊNCIA SIMPLES OU GENÉRICA NÃO MAIS ABRANGIDA PELO ÍNDICE DE 3/5 OU 60% PARA O CÔMPUTO DA PROGRESSÃO – CRITÉRIO TEMPORAL MAIS GRAVOSO PARA A PROGRESSÃO QUE DORAVANTE EXIGE REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA EM INFRAÇÕES HEDIONDAS OU EQUIPARADAS – OMISSÃO LEGISLATIVA QUANTO AO CONDENADO POR CRIME HEDIONDO, MAS CUJA REINCIDÊNCIA SE DÁ POR FORÇA DE CONDENAÇÃO PRETÉRITA DERIVADA DA PRÁTICA DE DELITO COMUM – INTEGRAÇÃO DA LACUNA LEGAL COM BASE NO PRINCÍPIO DO
FAVOR REI –
EXEGESE MAIS FAVORÁVEL AO REEDUCANDO –
MENS LEGIS
QUE NÃO JUSTIFICA A INTERPRETAÇÃO AMPLA E IRRESTRITA DA LEI PENAL, EM PREJUÍZO DO EXECUTADO – NÃO ACOLHIMENTO DA PRETENSÃO MINISTERIAL – RETIFICAÇÃO
EX OFFICIO
DA DECISÃO IMPUGNADA – DELITO HEDIONDO QUE RESULTOU EM MORTE DA VÍTIMA – READEQUAÇÃO DE 40% PARA 50% DO CRITÉRIO TEMPORAL PARA A PROGRESSÃO – ART. 112, INC. VI, ALÍNEA ‘A’, DA L.E.P. – AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL CONHECIDO E DESPROVIDO, COM DETERMINAÇÃO DE PROVIDÊNCIA DE OFÍCIO PARA RETIFICAÇÃO DO CÁLCULO DE PENA.

A Lei n.º 13.964/2019 tem por escopo declarado a busca de maior efetividade na repressão das práticas delitivas, contudo, a vinculação do hermeneuta à
mens legis
e a intenção subjetiva do legislador não podem servir como subterfúgios para a interpretação ampla e irrestrita da lei penal, máxime em detrimento do agente executado, de modo que, diante da omissão legislativa no que refere ao requisito objetivo para a progressão de regime do reincidente genérico, impõe-se a exegese restritiva e taxativa da norma criminal, nos estritos termos ditados pela sua redação e sem estendê-la de forma prejudicial aos reeducandos que não se inserem explicitamente na vontade objetiva do texto legal, sob pena de ofensa aos princípios que regem a hermenêutica no Direito Penal.

Ante a revogação do §2.º do art. 2.º da Lei n.º 8.072/1990 e da nova redação dada pela Lei n.º 13.964/2019 ao art. 112 da Lei n.º 7.210/1984, devem ser aplicados aos condenados por crime hediondo ou equiparado e não reincidentes em infrações penais dessa específica natureza, ainda que já possuam condenações pretéritas por delitos comuns, os índices de 40% e de 50% de pena cumprida para o cômputo da progressão de regime, a depender da ocorrência ou não do resultado morte, nos termos do art. 112, incisos V e VI, alínea ‘a’, da Lei de Execução Penal.

Agravo ministerial conhecido e desprovido, com providência de ofício, no sentido de retificar o percentual relativo ao cômputo da progressão regimental de 40% para 50%, ante a ocorrência de resultado morte.

R E L A T Ó R I O

AGRAVANTE:

MINISTÉRIO PÚBLICO

AGRAVADO:

MARCELO CARDOSO DA COSTA

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de agravo em execução penal interposto pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO
contra a r. decisão proferida pelo d. Juízo da Terceira Vara Criminal da Comarca de Sinop/MT nos autos do processo executivo de pena n.º 19243-43.2016.8.11.0015 – código 285423, que
estabeleceu a fração de 2/5 (40%) de pena cumprida como requisito objetivo para a progressão de regime
,

em relação à condenação prolatada em desfavor do ora agravado
MARCELO CARDOSO DA COSTA
na ação penal n.º 14416-57.2014.8.11.0015 – código 214285, na qual este foi sancionado pela prática da conduta tipificada no
art. 121, §2.º, inciso IV, do Código Penal
.

Nas razões recursais disponíveis no ID 54304451, o agravante sustenta ser
desnecessária a reincidência específica em crime hediondo ou equiparado
para que o
requisito temporal da progressão de regime
se estabeleça no patamar de
60% (sessenta por cento)
ou de
3/5 (três quintos) de pena cumprida
, bastando para tanto a mera existência de condenação definitiva pretérita, ainda que por delito comum, como ocorre
in casu
, mesmo porque o índice

de
2/5 (dois quintos) ou 40% (quarenta por cento), estipulado pelo juízo
a quo
no decisório combatido,

seria reservado aos condenados
puramente

primários
, dentre os quais
não
se insere o ora recorrido
.

Em abono a estes argumentos, o
recorrente
invoca o princípio da proporcionalidade e conjura o espírito

da Lei n.º 13.964/2019, tudo a fim de vindicar a
fixação do percentual de
60%
como a condição objetiva para a transferência do agravado ao modo prisional mais brando
, no que tange à condenação pelo delito de
homicídio qualificado
, com fulcro no art. 112, inc. VII, da Lei n.º 7.210/1984 (L.E.P.).

Em contrarrazões vistas no ID 54304454, a i. defesa do recorrido rechaça a pretensão ministerial e requer seja negado provimento ao agravo.

Ao exercer o juízo de retratação, o d. magistrado prolator
manteve
o
decisum
reprochado, por seus próprios fundamentos, consoante se vê no ID 54304461.

Instada a se manifestar, a
i. Procuradoria-Geral de Justiça, por meio do parecer encartado no ID 57035994, opinou pelo
provimento
do recurso
.

É o relatório.

Não estando o feito submetido à Revisão, inclua-se-o em pauta de julgamento e, da respectiva data, promovam-se as intimações necessárias, atentando-se às prerrogativas funcionais dos membros do Ministério Público e da Defensoria Pública.

V O T O R E L A T O R

V O T O (
MÉRITO
)

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Inicialmente, cumpre reconhecer que o recurso em apreço é
tempestivo
(ID 54304452 - Pág. 2), foi interposto por quem tinha
interesse
e
legitimidade
para fazê-lo e o meio de impugnação empregado afigura-se
necessário
e
adequado
para se atingir a finalidade colimada, motivos por que, estando presentes os requisitos objetivos e subjetivos para a sua admissibilidade,
CONHEÇO
do agravo em execução penal manejado pelo
Parquet
.

Verte dos autos, notadamente do
Relatório de Situação Processual Executória
acostado no ID 54304462 - Pág. 6/9 e do
atestado de pena
coligido no ID 54304462 - Pág. 11/12, que o agravado
MARCELO CARDOSO DA COSTA

responde ao processo executivo n.º 0019243-43.2016.8.11.0015, no bojo do qual cumpre
reprimenda privativa de liberdade
unificada em
19 (dezenove) anos de reclusão
, decorrente
das condenações proferidas nas seguintes ações penais:

i)

Ação Penal n.º 13586-53.2012.8.22.0501 (Comarca de Porto Velho/RO), na qual foi sancionado com
07 (sete) anos de reclusão
, no regime inicial
semiaberto
, pela prática do crime tipificado no
art. 157, §2.º, incisos I, II e V, do Código Penal
, cometido em
28/09/2012
, com trânsito em julgado para o Ministério Público em
26/12/2012

e para a defesa em
02/01/2013
(Guia de Recolhimento Definitivo no ID 54304464 - Pág. 2);

ii)

Ação Penal n.º 14416-57.2014.811.0015 – código 214285 (Comarca de Sinop/MT), na qual foi sancionado com
12 (doze) anos de reclusão
, no regime inicial
fechado
, pela prática do crime tipificado no
art. 121, §2.º, inc. IV, do Código Penal
, cometido em
03/04/2014
, com trânsito em julgado para o Ministério Público em
28/11/2016

e

para a defesa em
05/12/2016
(Guia de Recolhimento Definitivo no ID 54304456 - Pág. 4/5);

Neste contexto, o reeducando noticiou nos autos originários se tratar de
reincidente simples ou genérico
, isto é, condenado por delito hediondo ou equiparado, mas cuja reincidência se dá em virtude de condenação anterior derivada da prática de crime comum,

e pediu ao d. Juízo da Execução para que fosse beneficiado com a
superveniência de lei penal favorável
, haja vista as alterações ocasionadas pela
Lei n.º 13.964/2019
,
aplicando-se à condenação pelo crime de
homicídio qualificado
, oriunda da ação penal n.º 14416-57.2014.811.0015 (cód. 214285), o
índice de
40% (quarenta por cento) ou 2/5 (dois quintos)

de

pena cumprida
como o requisito objetivo da progressão de regime, com fulcro no
art. 112, inc. V, da Lei de Execução Penal
.

O MM. Magistrado
a quo

deferiu

o pleito em questão, com arrimo nos seguintes fundamentos,
in verbis
:

“1- O reeducando, por meio da Defensoria Pública, requereu a aplicação da lei penal mais benéfica, para constar no cálculo de liquidação de pena a fração de 2/5 (dois quintos) ou 40% (quarenta por cento) para fins de progressão de regime, referente à condenação proferida nos autos da Ação Penal n. 14416-57.2014.811.0015, Código 214285, nos termos da nova redação do artigo 112, inciso V, da Lei de Execuções Penais (...). 3- Após análise detida dos autos,
deverei acolher o posicionamento da Defesa, pois diante das alterações trazidas pela Lei n. 13.964/2019 para fins de progressão de regime
, e,
partindo da premissa de que a fração de 3/5 (três quintos) ou 60% (sessenta por cento), prevista no inciso VII do artigo 112 da LEP, é aplicável somente ao reincidente específico em crimes hediondos ou equiparados, exatamente como está expresso no dispositivo legal acima mencionado, logo, a fração de 2/5 (dois quintos) ou 40% (quarenta por cento) prevista no inciso V do artigo 112 da LEP, refere-se ao agente que ainda não tenha em seu passivo condenação pela prática de crimes hediondos ou equiparados, como é o caso ‘sub oculis’
. 4- Nesse diapasão,
embora o reeducando seja reincidente
em relação aos autos da Ação Penal n. 14416-57.2014.811.0015 Código 214285, visto que fora condenado nos autos da Ação Penal n.13586-53.2012.822.0501,
pela prática do crime de roubo majorado
, é certo que,
não se trata de reincidente específico na prática de crime hediondo ou equiparado, razão pela qual, DEFIRO o requerido
no petitório acostado no movimento 18.1,
devendo, portanto, ser aplicada a fração de 2/5 (dois quintos) que corresponde a 40%(quarenta por cento) em relação à condenação supramencionada
. (...)”.
(ID 54304465 - Pág. 8/9) – Destaquei.

Diante disso, o agravante exsurge inconformado e sustenta, consoante relatado, a
impossibilidade de aplicação do patamar de 2/5 (dois quintos) ou de 40% (quarenta por cento)
de pena cumprida como o
requisito temporal
para a transferência do agravado ao regime prisional mais brando, uma vez que tal
quantum
seria reservado ao condenado por crime hediondo ou equiparado, se for
puramente
primário
, nos exatos termos do
art. 112, inc. V, da Lei n.º 7.210/1984
(L.E.P.).

Deste modo, prossegue arrazoando o recorrente, seria irrelevante se a condenação anterior do recorrido é específica em crime hediondo ou deriva da prática de mero delito comum, impondo-se, em ambos os casos, a incidência do fracionário de
3/5 (três quintos) ou 60% (sessenta por cento)
como a condição objetiva da progressão regimental, tal qual já previa o
art. 2.º, §2.º, da Lei n.º 8.072/1990
, sob pena de se conferir tratamento igualitário aos reeducandos primários e aos reincidentes genéricos e, por conseguinte,
ferir de morte o

princípio da proporcionalidade
, e também porque a redação do art. 112, inc. VII, da L.E.P.
sequer consigna explicitamente o termo “reincidente específico”
, portanto, não excluiria do alcance da norma os reincidentes genéricos.

Como se sabe, o
art. 2.º, §2.º, da Lei n.º 8.072/1990
, com redação dada pela Lei n.º 11.464/2007, estipulava as frações de pena cumprida necessárias ao preenchimento do requisito objetivo para a progressão de regime nos casos de condenação pelos chamados “crimes hediondos” e,
sem discriminar entre a reincidência genérica e específica
, previa que
“a progressão de regime
, no caso dos condenados aos crimes previstos neste artigo,
dar-se-á após o cumprimento
de 2/5 (dois quintos) da pena, se o apenado for primário, e
de 3/5 (três quintos), se reincidente
”
. – Sublinhei.

Ocorre, todavia, que o referido comando legal sofreu alterações significativas a partir do advento da
Lei n.º 13.964/2019
, cujo
art. 19
revogou expressamente
o art. 2.º, §2.º, da Lei dos Crimes Hediondos
, sendo de se apontar que a
revogação expressa do termo anterior por lei posterior
mitiga, em certa medida,
o argumento de que o requisito temporal para a progressão de regime do reincidente genérico teria permanecido inalterado ante a mudança legislativa.

Ademais, o
art. 4.º

da

Lei n.º 13.964/2019
deu nova redação ao art. 112 da Lei n.º 7.210/1984 (Lei de Execução Penal), o qual, a partir de
23/01/2020
, passou a vigorar com a seguinte redação,
in verbis
:

“
Art. 112
. A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a
transferência para regime menos rigoroso
, a ser determinada pelo juiz,
quando o preso tiver cumprido ao menos
: (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

I - 16% (dezesseis por cento) da pena, se o apenado for primário e o crime tiver sido cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

II - 20% (vinte por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

III - 25% (vinte e cinco por cento) da pena, se o apenado for primário e o crime tiver sido cometido com violência à pessoa ou grave ameaça; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

IV - 30% (trinta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime cometido com violência à pessoa ou grave ameaça; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

V - 40% (quarenta por cento) da pena, se o apenado for condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, se for primário
; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

VI - 50% (cinquenta por cento) da pena, se o apenado for
:
(Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

a) condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, com resultado morte, se for primário, vedado o livramento condicional
;
(Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

b) condenado por exercer o comando, individual ou coletivo, de organização criminosa estruturada para a prática de crime hediondo ou equiparado; ou (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

c) condenado pela prática do crime de constituição de milícia privada; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

VII - 60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado
; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

VIII - 70% (setenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime hediondo ou equiparado com resultado morte, vedado o livramento condicional. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)”. –
Grifei
.

Como se vê, a entrada em vigor da
Lei n.º 13.964/2019
não só alterou a forma de computar o período de pena cumprida condicionante da progressão de regime, adotando critérios percentuais em detrimento dos antigos critérios fracionários, mas também, dentre outras providências,
passou restringir a aplicação do percentual de 60% (sessenta por cento) – equivalentes a 3/5 (três quintos) – ao
apenado
“reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado”
.

Assim sendo, conquanto o dispositivo não consigne explicitamente a expressão “reincidente específico” em crimes hediondos ou equiparados, tanto a interpretação literal quanto a exegese gramatical da dicção legal levam a concluir que a incidência do
índice mais gravoso para a progressão, doravante, condiciona-se à existência de

reincidência qualificada ou específica
em delitos desta natureza, mesmo porque, não se descuida de
outros exemplos na Lei Penal em que o legislador remete-se à reincidência específica
(desta vez em crimes dolosos),
sem, contudo, utilizar-se do termo “reincidente específico”
(
ex vi
do art. 44, inc. II, ou art. 77, inc. I, ambos do CP).

Sobre o tema, discorrem Pedro Tenório Soares Vieira Tavares e Estácio Luiz Gama Lima Netto:

“
Antes do PAC
,
o tratamento mais gravoso
ao condenado reincidente que cometeu crime hediondo ou equiparado
não exigia a reincidência específica
.
Percebam que a nova legislação exige, para o tratamento mais gravoso, a reincidência na prática de crime hediondo ou equiparado
(com ou sem resultado morte, a depender do caso, incisos VII e VIII),
isto é, é preciso que a reincidência seja específica
”.
(TAVARES, Pedro Tenório Soares Vieira; NETTO LIMA, Estácio Luiz Gama. Pacote Anticrime: As modificações no sistema de justiça criminal brasileiro. e -book, 2020. p.175.) – Destaquei.

Significa dizer que as alterações promovidas no art. 112 da Lei n.º 7.210/1984 (L.E.P.) consubstanciam
novatio legis in mellius

ou
superveniência de lei penal material mais benéfica
, notadamente no que refere aos chamados
reincidentes simples ou genéricos
, ou seja, aqueles condenados por crimes hediondos ou equiparados, mas cuja reincidência deriva de condenação anterior por infração comum, a ensejar a
ação retraída da lei posterior favorável (retroação da
lex mitior
) no que lhes refere
, com fulcro comando axiomático insculpido no
art. 5.º, inc. XL, da Constituição Federal
e no
art. 2.º, § único, do Código Penal
.

Isto porque, o lapso temporal de pena a ser cumprida para fins de progressão regimental, com relação aos reincidentes simples ou genéricos,
não foi expressamente previsto pelo legislador no novel diploma legal
, de maneira que outra saída não há se não a
integração da lacuna legislativa com base

no princípio do
favor rei
e a subsequente
aplicação a eles dos índices de 40% (quarenta por cento) ou de 50% (cinquenta por cento)
,

a depender da ocorrência ou não do resultado morte, pois, embora tais percentuais estejam expressamente previstos para os
condenados primários
(
ex vi
do art. 112, incisos V e VI, alínea
a
, da L.E.P.),
na falta de previsão legal
,
devem incidir também em face dos reincidentes genéricos
, os quais não deixam de ser “primários em infrações hediondas ou equiparadas”.

Nesse sentido é o escólio de Rogério Sanches Cunha:

“O dispositivo faz referência à
reincidência específica
em crime com violência ou grave ameaça.
Mas e se o reeducando for reincidente, mas não específico
,

ou seja, somente um dos crimes, passado e presente tiver sido cometido com violência ou grave ameaça
?

Lendo e relendo o artigo em comento, concluímos que estamos diante de uma lacuna, cuja integração, por óbvio, deverá observar o princípio do ‘in dubio pro reo’
”.
(CUNHA, Rogério Sanches. Pacote Anticrime: Lei n. 13.964/2019 – Comentários às alterações no CP, CPP e LEP. Salvador: Editora JusPodvim, 2020. p. 371) – Destaquei.

A propósito, friso não ignorar os argumentos do agravante, no sentido de que
feriria de morte o princípio da proporcionalidade
exigir dos
reincidentes genéricos
idêntico período de prova para a progressão de regime que se exige dos condenados
puramente
primários
.

Por outro lado, é igualmente certo que a
interpretação da omissão legislativa de forma mais favorável ao reeducando
também faz prestigiar o princípio da proporcionalidade
, na medida em que tampouco se pode dizer que era perfeitamente proporcional exigir, como ocorria antes, que o condenado por crimes de menor gravidade, a exemplo de mera lesão culposa ou furto privilegiado, pudesse sofrer tamanho incremento no requisito temporal para a progressão – de 20% a mais,
equiparando-se ao reincidente específico
– em futura condenação por crime hediondo, sendo mais compatível com o Estado Democrático de Direito, a meu ver, eventual desequilíbrio em prol da parte hipossuficiente do que em desfavor dela.

Não é outra a lição de
Gustavo Junqueira
,
Patrícia Vanzolini
,
Paulo Henrique Fuller
e
Rodrigo Pardal
,
in verbis:

“O lapso exigido para o condenado por
crime hediondo ou equiparado, primário,
será de 40%, ou seja, idêntico ao previsto na lei anterior, que trazia a previsão de 2/5 da pena. Não há, aqui, conflito de leis no tempo. Para o ‘
reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado’
, a fração é de 60%, também equivalente aos 3/5 já previstos na legislação.
Aqui, no entanto, é evidente a ocorrência de nova lei benéfica, se a reincidência não for específica na prática de crime hediondo ou equiparado
.
Na antiga legislação
, era prevista a fração de 3/5 da pena para todo condenado por crime hediondo, se reincidente. Assim,
não importava se a reincidência era específica em crime hediondo, ou não
. Bastava a condenação por crime hediondo, e a reincidência do réu. Era realmente a interpretação que se extraía da letra do art. 2.º, §2.º, da Lei de Crimes Hediondos: ‘(...)’. Possível notar que pela antiga redação a reincidência exigida para aumentar o requisito temporal não é qualificada, ou seja, qualquer reincidência seria suficiente.
A nova redação do art. 112 da LEP, por outro lado, exige uma reincidência qualificada
, ou, nos termos legais, ‘reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado’.
A diferença é evidente, e deve ser respeitada
.
A conclusão inafastável é que, para o reincidente específico em crime hediondo ou equiparado (hediondo + hediondo), o lapso para a progressão persiste o mesmo, de 60%, equivalente aos 3/5 da antiga lei. Para o condenado por crime hediondo que é reincidente, mas cuja condenação anterior se deu por crime não hediondo, deve ser reconhecida a nova lei benéfica, com exigência de tão somente 2/5 da pena peara progressão
.
A mudança no texto da lei é salutar e privilegia a proporcionalidade
.
Não fazia sentido
que o sujeito condenado por mera lesão culposa ou furto privilegiado pudesse sofrer tamanho incremento no requisito temporal para a progressão (20%) em futura condenação por crime hediondo
”.
(JUNQUEIRA, Gustavo; VANZOLINI, Patrícia; FULLER, Paulo Henrique; PARDAL, Rodrigo. Lei anticrime comentada: artigo por artigo: inclui a decisão liminar proferida nas ADIs 6.298, 6.299, 6.300 e 6.305. – São Paulo: Saraiva Educação, 2020, p. 50/51) – Grifei.

Com relação à tese do recorrente de que seria
ilógico

e incompatível com o espírito da Lei n.º 13.964/2019
não abarcar a reincidência genérica no requisito mais severo para a progressão de regime e de que a
intenção declarada do aludido diploma legislativo seria justamente o recrudescimento do combate à criminalidade
, entendo que tais argumentos tampouco ensejam o provimento da insurgência recursal.

Com efeito, não se descuida que a
mens legis
e a
mens legislatoris
da Lei n.º 13.964/2019
consistiriam em
buscar maior efetividade na repressão das práticas delitivas
, tendo inclusive sido denominada de
“Pacote Anticrime”
por alguns setores institucionais e por grande parte da sociedade civil, e tampouco se ignora que o espírito da lei e a vontade subjetiva do legislador devem, em certa medida, ser considerados pelo hermeneuta ao interpretá-la.

Todavia,
é defeso ao julgador
, no âmbito de regência do processo penal-constitucional,
a interpretação ampla e irrestrita da lei penal, mormente em prejuízo do agente
, cumprindo frisar que
não se está aqui a falar em temerário ativismo judicial
, mas sim em
exegese restritiva e taxativa da norma criminal
, nos estritos termos ditados pela sua redação e sem estendê-la de forma prejudicial aos executados que não se inserem explicitamente na vontade objetiva do texto legal, sob pena de ofensa aos princípios que norteiam a hermenêutica no Direito Penal.

Neste diapasão, colaciono judiciosos arestos do eg.
Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios
, ambos proferidos em
06/08/2020
:

“RECURSO DE AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO.
PROGRESSÃO DE REGIME. ALTERAÇÃO LEGISLATIVA. PACOTE ANTICRIME. LEI Nº 13.964/2019
.
NORMA MAIS FAVORÁVEL. RETROATIVIDADE PERMITIDA. CONDENADO NÃO REINCIDENTE ESPECÍFICO EM DELITO HEDIONDO OU EQUIPARADO
. INTERPRETAÇÃO LITERAL. APLICAÇÃO DE NORMA DESFAVORÁVEL DE FORMA AMPLA. VEDAÇÃO. RECURSO MINISTERIAL DESPROVIDO.
1. A inovação legislativa denominada ‘Pacote Anticrime’ tem por escopo o recrudescimento ou agravamento do tratamento para alguns delitos. Contudo, é vedado pelo ordenamento jurídico fazer-se interpretação ampla e irrestrita em desfavor das pessoas já sentenciadas ao amparo de preceitos e normas anteriores mais favoráveis como é o caso dos apenados em crimes hediondos ou a ele equiparados
. 2. Havendo previsão expressa da necessidade de cumprimento de 40% (quarenta por cento) da pena imposta pela condenação referente a crime hediondo, sem resultado morte, e de 50% (cinquenta por cento) pela condenação referente a crime hediondo, com resultado morte, (incisos V e VI, do art. 112 da Lei de Execuções Penais)
inviável a adoção de entendimento que aplicaria a nova exigência de cumprimento de 60% (sessenta por cento) para os crimes hediondos
, sem resultado morte, e de 70% (setenta por cento) para os crimes hediondos, com resultado morte, nos termos trazidos nos incisos VII e VIII do mesmo regramento penal,
por se tratar de interpretação desfavorável ao sentenciado
. 3. Negado provimento ao recurso do Ministério Público”.
(
TJDFT
–
AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL 0716491-74.2020.8.07.0000, Rel. DES. JOÃO TIMÓTEO, 2.ª Turma Criminal, Acórdão n.º 1272232, julgado em 06/08/2020) – Grifei.

“DIREITO PENAL. RECURSO DE AGRAVO. EXECUÇÃO PENAL. PROGRESSÃO DE REGIME PRISIONAL.
REINCIDÊNCIA POR CRIME COMUM. CONDENAÇÃO POSTERIOR PELO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS.
ART. 33, CAPUT, DA LEI 11.343/06. NATUREZA HEDIONDA. REQUISITO OBJETIVO.
FRAÇÃO DE 40%.
CUMPRIMENTO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE PARA FINS DE PROGRESSÃO DE REGIME. ART. 112, INCISO V, DA LEP. COM NOVA REDAÇÃO TRAZIDA PELA LEI 13.964/2019.
NORMA PENAL MAIS BENÉFICA AO APENADO
. RECURSO DO MPDFT CONHECIDO E NÃO PROVIDO. 1. A Lei n. 13.964/2019, de 24/12/2019, deu nova redação ao art. 112 da Lei de Execuções Penais e estabeleceu novos critérios para a progressão de regime, considerando, entre outros, a primariedade e a reincidência do agente, o emprego de violência à pessoa, o caráter hediondo do delito e o resultado morte. Também houve considerável alteração nos percentuais mínimos de cumprimento da pena privativa de liberdade, os quais foram estabelecidos entre 16% e 70% do total da pena imposta.
2.
A norma legal superveniente não estabeleceu percentual de pena que deve ser cumprido para fins de progressão de regime nos casos em que o agente é reincidente em crime comum e, posteriormente, é condenado por crime hediondo ou equiparado
.
3. Nessa hipótese, deve ser adotada a solução mais benéfica ao apenado
.
De acordo com o inciso V do artigo 112 da Lei de Execuções Penais, a progressão de regime prisional
pelo crime de tráfico de entorpecentes
dar-se-á após o cumprimento do percentual de 40% da pena imposta ao agravado, ainda que o dispositivo legal estabeleça expressamente que o referido percentual se aplica aos condenados por crime hediondo ou equiparado, quando primários
. 4. Recurso conhecido e não provido”.
(
TJDFT
–
AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL 0714743-07.2020.8.07.0000, Rel. DES. Waldir Leôncio Lopes Júnior, 3.ª Turma Criminal, Acórdão n.º 1272128, julgado em 06/08/2020) – Destaquei.

Não discrepa o recente precedente deste eg.
Tribunal de Justiça de Mato Grosso
, emanado da C. 2.ª Câmara Criminal em
05/08/2020
:

“HABEAS CORPUS – EXECUÇÃO PENAL –
DECISÃO QUE APLICOU O ÍNDICE DE 60% PARA O CÁLCULO DA PROGRESSÃO DE REGIME
– ALEGADA A RETROATIVIDADE BENÉFICA DA LEI N. 13.964/2019 – INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA – MATÉRIA AFETA A RECURSO PRÓPRIO – C
ONSTATAÇÃO EX OFFICIO DE ILEGALIDADE MANIFESTA
– PACIENTE CONDENADO POR TRÁFICO DE DROGAS
NÃO REINCIDENTE EM CRIME HEDIONDO OU EQUIPARADO – NECESSIDADE DE APLICAÇÃO DO ÍNDICE DE 40% PARA O CÔMPUTO DA PROGRESSÃO
– CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO – WRIT NÃO CONHECIDO – ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA DE OFÍCIO – LIMINAR RATIFICADA. O habeas corpus não pode ser utilizado de forma indiscriminada como sucedâneo recursal, pois o writ não é um remédio universal, polivalente, destinado a substituir outros procedimentos ou recursos estabelecidos em lei.
À luz da revogação do § 2º do artigo 2º da Lei n. 8.072/1990 e da nova redação dada ao art. 112 da Lei de Execução Penal pela Lei n. 13.964/2019, deve ser aplicado ao reeducando condenado por crime hediondo ou equiparado, sem resultado morte, e não reincidente em delito dessa natureza, o índice de 40% para o cômputo da progressão de regime, ainda que já possua condenações por crimes comuns
”.
(
TJMT
– HC 1014748-42.2020.8.11.0000, Rel. Des. Pedro Sakamoto, 2.º Câmara Criminal, julgado em
05/08/2020
) – Destaquei.

No âmbito dos Tribunais Superiores, embora o ineditismo da matéria implique em relativa escassez de decisões colegiadas a respeito do tema, é possível identificar, ao menos à primeira vista, certa tendência no acolhimento da tese consistente em
superveniência de lei penal benéfica e retroação da
lex mitior
, conforme se infere da decisão por meio da qual, em
19/06/2020
, o eminente
Min. Sebastião Reis Júnior
, da
6.ª Turma do STJ
,
deferiu a liminar
no
HC n.º 588852-SP
, a fim de estipular ao
reincidente simples ou genérico
o fracionário de
2/5 (dois quintos) ou o percentual de 40% (quarenta por cento)
de pena cumprida como o critério de satisfação do requisito objetivo/temporal para a transferência ao modo prisional menos rigoroso.

À guisa de contextualização, transcrevo trechos do
decisum
aludido:

“
Dessa forma,
em relação aos apenados que foram
condenados por crime hediondo, mas que são reincidentes em razão da prática anterior de crimes comuns
, tal como acontece no caso dos autos,
não há percentual previsto na Lei de Execuções Penai
s
, em sua nova redação, para fins de progressão de regime, visto que
os percentuais de 60% e 70% se destinam apenas à hipótese de reincidência específica
. Deve-se entender, portanto, que,
para o condenado por crime hediondo que seja reincidente genérico, como se dá no caso em tela, deverá incidir o percentual equivalente ao que é previsto para o primário, vale dizer, de 40% ou 50%, na forma do art. 112, V e VI, a, da LEP, a depender do caso (se houve ou não resultado morte)
. Sendo o ora paciente condenado pela prática de tráfico de drogas, portanto, sem o resultado morte, seria aplicável, portanto, o contido no inciso V do retrocitado art. 112 da LEP, exigindo-se, portanto, o cumprimento de 40% da pena para a progressão de regime. Assim, considerando-se, em princípio, a
existência de flagrante ilegalidade no decisum do TJSP
,
defiro a liminar
para que seja observado o quantum de 40% do cumprimento de pena do paciente para a progressão de regime, nos termos do art. 112, V, da Lei de Execução Penal”.
(Decisão liminar proferida em
19/06/2020
no
HC
n.º 588852-SP
(2020/0141134-4), Rel. Min. Sebastião Reis Júnior) – Destaquei.

No mesmo sentido é a decisão prolatada pelo eminente
Min.

Reynaldo Soares da Fonseca
, da
5.ª Turma do STJ
, o qual não conheceu do
HC n.º 533016-MG
, contudo,
concedeu a ordem
ex officio
, cumprindo apontar que a decisão monocrática em questão
transitou em julgado no dia

14/05/2020
,
in verbis
:

“Conforme texto do acórdão acima, verifico que o Tribunal não considerou o crime de uso de entorpecente como gerador da reincidência do apenado. Por outro lado, citou outro delito -
dirigir veículo automotor sem habilitação
–, que
transitou em julgado antes da prática do tráfico de drogas
, em cuja sentença ficou anotada a
reincidência
.
Ocorre que esse crime não é hediondo, porque não está previsto no rol da Lei de Crimes Hediondos, nem em qualquer outra lei
, sendo considerado, inclusive, crime de pequeno potencial ofensivo, com pena apenas de detenção.

Assim, como não é crime hediondo, não deve incidir o percentual de 60%, previsto no art. 112, VII, da LEP, introduzido pela Lei 13.964/2019, uma vez que lá o executado deve ser reincidente específico (reincidência em crime hediondo)
: (...).
Também não deve incidir a fração de 3/5, do anterior art. 2º, § 2º, da Lei de Crimes Hediondos, sobre a pena para fins de lapso temporal para progressão de regime, uma vez que
foi revogado pela nova lei acima citada, cuja revogação foi mais benéfica ao

executado, porquanto o texto do dispositivo considerava reincidência de qualquer crime, comum ou hediondo
.
Para a progressão de regime, então, em razão do crime de tráfico de drogas praticado, considerado hediondo pela Lei de Tráfico de Drogas, deve incidir a fração de 2/5 sobre a pena, acima mencionada
, porque embora revogada pela nova lei (13.964/2019), é equivalente ao novo percentual (40%), previsto na Lei de Execuções Penais, introduzido pela nova lei citada. (...). Ante o exposto,
não conheço do presente habeas corpus. Contudo, concedo a ordem de ofício
para cassar o acórdão coator (...)”.
(
Decisão monocrática proferida em
13/02/2020
no
HC n.º 533016-MG
(2019/0273389-3), Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca) – Destaquei

Ademais, embora o atabalhoamento do legislador não possa servir como subterfúgio para a aplicação ilógica e incoerente da lei, friso que as alterações legislativas ocasionadas pelo
advento da Lei n.º 13.964/2019 revestiram-se de elevada complexidade e repercutiram em diversos diplomas legais
, a exemplo do Código Penal, do Código de Processo Penal e de legislações penais extravagantes, notadamente a

Lei de Execução Penal, neste último caso a fim de recrudescer o período probatório condicionante da progressão de regime prisional – a despeito do Estado de Coisas Inconstitucional já
reconhecido pela Suprema Corte

nas instituições carcerárias brasileiras
(
ex vi
da
ADPF 347
).

Não obstante a sua
complexidade
e
repercussão
, o denominado “Pacote Anticrime”
usufruiu tão somente 30 (trinta) dias de
vacatio legis
, à revelia do art. 8.º e demais orientações disciplinadas na Lei Complementar n.º 95/1998, a qual recomenda ao legislador razoabilidade ao fixar o ínterim entre a publicação da lei e a sua entrada em vigor, o que corrobora
conclusão de que o espírito da Lei e a intenção subjetiva do legislador, neste caso, não devem se sobrepor à vontade objetiva do texto legal
,
sob pena de interpretação ampla e irrestrita da lei penal,
em prejuízo do agente executado
.

Partindo dessas premissas, e volvendo-se ao caso concreto
, verifica-se que, na data do crime de
homicídio qualificado
pelo qual foi condenado na ação penal n.º
14416-57.2014.811.0015 (cód. 214285
), isto é, em
03/04/2014
, o agravante possuía em seu demérito tão somente a condenação definitiva pela prática do delito de
roubo majorado
, oriunda da ação penal n.º 13586-53.2012.8.22.0501 (Comarca de Porto Velho/RO), com trânsito em julgado para o Ministério Público em
26/12/2012

e para a defesa em
02/01/2013
.

Por oportuno, esclareço que, não obstante o delito de
roubo circunstanciado pelo emprego de arma de fogo
, atualmente, conste do rol de crimes hediondos (art. 157, §2.º-A, inc. I, do CP c/c art. 1.º, inc. II, alínea
b
, primeira parte, da Lei n.º 8.072/90), é certo que, à época do seu cometimento por parte do ora agravado, especificamente em
28/09/2012
, classificava-se como
crime comum
a referida
infração patrimonial
que deu azo ao seu
status
de reincidente quando da subsequente condenação por
homicídio qualificado na ação penal n.º 14416-57.2014.811.0015 (código 214285)
.

Deste modo,
tratando-se o recorrido de reincidente simples ou genérico
, isto é, condenado por crime hediondo ou equiparado, mas cuja reincidência se dá por força de condenação pretérita derivada da prática de delito não hediondo,
certamente que não lhe poderiam ser aplicados os percentuais de 60% (sessenta por cento) e 70% (setenta por cento)
, previstos respectivamente
no art. 112, incisos VII e VIII, da Lei n.º 7.210/1984 (L.E.P.)
, os quais, doravante, ficam reservados aos reincidentes específicos na prática de infrações hediondas ou de natureza equiparada.

Com base em tais considerações, reputo
inviável dar provimento à presente insurgência do Ministério Público
, impondo-se, entretanto, a
retificação
ex officio
da r. decisão impugnada
, para o específico fim de
readequar o patamar

de 40% (quarenta por cento) ou 2/5 (dois quintos) estabelecido pelo juízo
a quo
para o percentual de 50% (cinquenta por cento) ou fração de 1/2 (metade)
, providência que se apresenta plenamente possível
in casu
, haja vista tratar-se de recurso do i. órgão acusador, inexistindo assim ofensa ao princípio do
non reformatio in pejus
.

Ocorre que, embora o agravado seja reincidente meramente genérico, não se descuida que
o crime hediondo pelo qual foi condenado
, qual seja,
homicídio qualificado
,
na modalidade consumada
, por corolário lógico,
contou com a ocorrência de resultado morte
, o que pode ser confirmado a partir da cópia da sentença acostada no ID 54304456 - Pág. 19/21, de maneira que o fato se subsome à norma do
art. 112, inc. VI, alínea
a
, da Lei n.º 7.210/84 (L.E.P.)
.

A questão é mais bem explicada por Renato Brasileiro Lima:

“
(...). VII –
cumprimento de ao menos 60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado:
quando ainda em vigor o § 2º do art. 2º da Lei n.8.072/90, o indivíduo condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado que fosse reincidente era obrigado a cumprir 3/5 (três quintos) da pena para fins de progressão de regimes.
Como a lei, à época, falava apenas em reincidência, sem fazer qualquer ressalva quanto à espécie – genérica ou específica –, era dominante o entendimento de que seu regramento era válido para ambas as hipóteses
.
Em sentido diverso, o inciso VII do art. 112 da LEP, com redação determinada pelo Pacote Anticrime, é categórico ao apontar o patamar de 60% (sessenta por cento) para o apenado reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado
.
Como se pode notar, trata-se de reincidência específica em crimes dessa natureza
,
não necessariamente no mesmo delito, porém (v.g., estupro e estupro de vulnerável; homicídio qualificado e terrorismo, etc.). Logo, na hipótese de se tratar de apenado já condenado irrecorrivelmente por um crime qualquer (v.g., furto qualificado) que vier a cometer novo delito, desta vez hediondo ou equiparado, não se revela possível a aplicação do inciso VII do art. 112, devendo ser aplicado, à semelhança do raciocínio anteriormente feito em relação ao inciso IV do art. 112,
o patamar previsto no inciso V, qual seja,
40%
(quarenta por cento),
desde que do crime hediondo (ou equiparado) em questão não tenha resultado morte, hipótese esta em que seria aplicável o percentual de 50% (cinquenta por cento) constante do art.112, VI, alínea ‘a’, da LEP
”.
(LIMA, Renato Brasileiro de. Pacote Anticrime: Comentários à Lei 13.964/2019– Artigo por Artigo. Salvador: Editora JusPodivm, 2020, p. 394). Destaquei.

CONCLUSÃO

Ante o exposto,
conheço
do recurso de agravo em execução penal interposto pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO
e,
no mérito
,
NEGO-LHE PROVIMENTO
.

De ofício
,
retifico
a r. decisão impugnada, tão somente a fim de
readequar, de 40% (quarenta por cento) ou 2/5 (dois quintos) para 50% (cinquenta por cento) ou 1/2 (metade)
, o patamar de pena cumprida apto a tornar satisfeito o requisito objetivo/temporal para a progressão do ora agravado
MARCELO CARDOSO DA COSTA
ao modo prisional mais brando, no que refere à condenação pelo crime tipificado no
art. 121, §2.º, inciso IV, do Código Penal
, oriunda da ação penal n.º 14416-57.2014.8.11.0015 – código 214285, o que faço com fulcro no
art. 112, inc. VI, alínea
a
, da Lei n.º 7.210/1984 (L.E.P.)
, na medida em que, não obstante o recorrido seja
reincidente genérico
, o delito hediondo redundou na
ocorrência do resultado morte
, conservando-se inalterado, nos demais termos, o r.
decisum
proferido no PEP n.º 19243-43.2016.8.11.0015 – código 285423.

Oficie-se
COM URGÊNCIA
o d. Juízo da Terceira Vara Criminal da Comarca de Sinop/MT, cientificando-lhe sobre o conteúdo deste aresto, para que retifique com presteza o atestado de pena e tome as demais providências cabíveis.

É como voto.

V O T O S V O G A I S

Egrégia Câmara:

Infere-se dos autos que
Marcelo Cardoso da Costa

foi
condenado
ao cumprimento da pena unificada de 19 anos de reclusão, em regime fechado, decorrente de condenações pelos crimes previstos no art
. 157, §2.º, I, II e V, do CP (Açao Penal n. 0013586-53.2012.8.22.0501) e art. 121, §2.º, IV, do CP (Ação Penal n. 0014416-57.2014.8.11.0015).

Durante o curso do processo executivo, o reeducando pleiteou ao Juízo das Execuções a aplicação da
fração de 2/5 (40%)
da pena como requisito para a progressão de regime relativamente à condenação por
Homicídio Qualificado,
o que lhe foi deferido (mov. 26.1 do PEP).

E é contra esse parâmetro que o MP se insurge, sob o argumento de que
tal patamar seria reservado aos condenados por crime hediondo ou equiparado desde que
puramente
primários
, o que não é o caso dos autos.

Pois bem, apesar da controvérsia instaurada pelas inovações trazidas pelo chamado "Pacote Anticrime" (Lei nº. 13.964/19), entendo que permanece válida a compreensão de que o condenado por crime hediondo ou equiparado que seja reincidente, específico ou não, deve cumprir o percentual de 60% (3/5) da pena para fins de concessão da progressão regimental, e não 40% (2/5).

Ademais, quando o apenado pratica crime com resultado morte (como no caso
), o percentual para o cumprimento da pena deve, nos termos do inciso VIII do art. 112 da LEP, ser de 70%, e não somente 60% como requer, aqui, o MP.

A nova redação do art. 112 da LEP se refere apenas à reincidência, ignorando qualquer distinção sobre se ela seria específica ou não,
confira-se:

Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos: (...)

VII - 60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado;

VIII - 70% (setenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime hediondo ou equiparado com resultado morte, vedado o livramento condicional
”.

Como se nota, a disposição legal não exige
reincidência específica
para a incidência da fração de 60% ou de 70% (sessenta ou setenta por cento) para fins de progressão de regime de cumprimento de pena do sujeito condenado por crime hediondo ou equiparado.

Quando o legislador quis estabelecer como requisito a reincidência específica, o fez expressamente, tal como ensina o
jurista
Renato Brasileiro de Lima
, em sua obra “
Legislação Criminal Especial Comentada”
,
in verbis
:

“Referindo-se o art. 2º, § 2º, da Lei n. 8.072/90, ao cumprimento de 2/5 (dois quintos) da pena, se o apenado for primário, e de 3/5 (três quintos), se reincidente, sem fazer qualquer ressalva quanto à espécie de reincidência, conclui-se que o legislador se refere à reincidência genérica do art. 63 do Código Penal. Afinal, quando a lei deseja se referir à reincidência específica, o faz de maneira expressa. A propósito, basta ver o exemplo do art. 83, inciso V, do CP, aí incluído por força da Lei n. 8.072/90, que expressamente faz menção aos condenados reincidentes específicos em crime de natureza hedionda e equiparada. Na mesma linha, ao tratar da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, o art. 44, § 3º, in fine,do CP, faz menção expressa à reincidência operada em virtude da prática do mesmo crime. Destarte, diante do silêncio da Lei - o art. 2º,§ 2º, da Lei n. 8.072/90 refere-se genericamente à reincidência - não é dado ao intérprete incluir requisitos diversos, sob pena de violação ao princípio da legalidade. Logo, se alguém cometer crime hediondo ou equiparado, depois de já ter sido condenado irrecorrivelmente por outro crime, hediondo ou não, nos últimos cinco anos, poderá progredir apenas depois de cumprir 3/5 (três quintos) da pena no regime anterior (
Legislação Criminal Especial Comentada
: volume único. 7. ed. rev., atual. e ampl. Salvador: JusPODIVM, 2019. p. 256)”.

Portanto, é evidente que
a reincidência a que se refere o art.
112 da LEP, VII, da LEP
é a reincidência genérica
, disposta nos art. 63 e 64 do CP, dessa forma, com a
devida vênia
ao nobre Relator, deve-se aplicar a fração de 3/5 (três quintos) para fins de progressão de regime ao sentenciado por crime hediondo ou equiparado, ainda que o delito anteriormente cometido seja comum, bem como o percentual de 70% quando houver
resultado morte
.

Em outros termos: os incisos VII e VIII, do Art. 112, da LEP, ao mencionarem as expressões
“reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado”
e
“reincidente em crime hediondo ou equiparado com resultado morte”
, contemplam, inclusive, a reincidência específica, donde se extrai que o legislador
também
submeteu condenados reincidentes não específicos aos respectivos percentuais de cumprimento de penas.

Trata-se, aliás, de decorrência lógica do conhecidíssimo e prestigiado princípio basilar de hermenêutica, de que
não existem palavras inúteis
–
verba cum effectu sunt accipienda –
ou seja, “
as palavras devem ser compreendidas como tendo alguma eficácia. Não se presumem, na lei, palavras inúteis
”, como doutrina o relator Paulo Antônio Rossi, nos
Embargos de Declaração – ED 1500358-14.2018.8.26.0145 SP 1500358-14.2018.8.26.0145, da 12 Câm. Direito Criminal do TJSP em julgamento de 08.07.2020, publ. 08.07.2020
. Logo, não há de se cogitar eventual interpretação mais favorável ao réu, pois dúvida não há!

E não poderia ser mesmo de outra forma, porque numa lei conhecida como “
Pacote Anticrime
”, um criminoso reincidente por crime de outra natureza não pode invocar interpretação mais favorável se dúvida não houver, como não há, ou ainda, contrariamente à “
mens legis
” em debate.

O que se pretendeu inicialmente com as alterações promovidas foi agravar a forma de cumprimento das penas em tais casos, e não atenuá-la, considerando que o motivo que levou às alterações foi o convencimento de que as formas existentes até então são
ineficazes
para prevenir e reprimir o crime e ressocializar o delinquente.

Outrossim, não há lógica no raciocínio de que num conjunto de alterações legislativas que visam tornar mais eficaz o cumprimento da pena para que atinja plenamente seus objetivos, promova-se diferenciação entre condenados reincidentes e reincidentes específicos.

Admitiu-se, sim, a diferenciação nos casos expressos em lei nos incisos primeiros, sem, no entanto, se fazer qualquer menção à espécie de reincidência, pois o que se busca é combater a criminalidade como um todo, não apenas a decorrente de crimes mais graves, cobrindo-se com um manto de proteção aqueles reincidentes comuns, como se não tivessem contribuído para que fosse exigido o recrudescimento da lei penal quanto ao cumprimento mais rigoroso das penas de todos os delitos.

Reincidência é reincidência, específica ou não, tanto que a consequência de execução de pena ineficaz que acarreta em 85% dos casos de egressos do Sistema Prisional é o retorno à atividade criminosa, mercê da ineficácia das leis que vigiam em época anterior ao “Pacote Anticrime”, incapazes de devolver à sociedade criminosos melhor ressocializados.

Beneficiar-se neste momento quando se procura reagir com leis mais duras aqueles que em tese já foram ressocializados e não deveriam ter se envolvido novamente na seara da criminalidade é, no mínimo, incentivá-los a não deixar o submundo do crime, pois, mesmo quando o legislador recrudesce a lei haveria ainda a esperança de vigência da anterior mais benéfica e que mesmo assim, foi violada pelo pretenso beneficiário quando a sociedade é assolada com altíssimo índice de crimes.

Nesses moldes, repito, a interpretação mais adequada é a de que os incisos VII e VIII do art. 112 da LEP trazem as exigências de que: o apenado seja reincidente, independentemente dessa reincidência ser comum ou específica, e tenha sido condenado por crime hediondo ou equiparado ou por crime hediondo ou equiparado
com resultado morte.

Frisando: não se pode ignorar que as modificações propostas e levadas a efeito por meio da Lei nº. 13.964/19, também chamada de “Pacote Anticrime”, como o próprio nome sugere, objetivaram reprimir com maior rigor a criminalidade no país, sendo ilógico interpretá-la de modo a equiparar o condenado reincidente ao primário, exigindo-lhe idênticos requisitos para a progressão de regime.

Além do mais, se o legislador tivesse a intenção de destinar a regra do art. 112, inc. VII e VIII, da LEP apenas ao reincidente específico, o teria feito expressamente. Como, todavia, não adotou essa técnica, a única conclusão é que os referidos dispositivos são aplicáveis ao reincidente condenado na prática de crime hediondo ou equiparado e ao condenado pela autoria do delito hediondo ou equiparado com resultado morte, independentemente da natureza do ilícito gerador da reincidência.

Por oportuno, trago à baila trecho de decisões do
Ministro Félix Fischer
, do STJ, no HC n. 583.751/SP e HC n.
596.572/SP
:

“(...) apesar da atecnia ao não deixar clara a situação do apenado reincidente por crime comum e condenado por delito hediondo, o legislador, em momento algum, exige que a reincidência mencionada no inciso VII seja específica, conforme argumentado pela Defesa (
HC
n. 583.751/SP, Ministro Félix Fischer, j. 16-6-2020).

“A jurisprudência desta eg. Corte Superior de Justiça é firme ao declarar que a condição de reincidente, uma vez adquirida pelo sentenciado, estende-se sobre a totalidade das penas somadas, não se justificando a consideração isolada de cada condenação e tampouco a aplicação de percentuais diferentes para cada uma das reprimendas. Deve-se recordar que as execuções são unificadas para fins de cálculos penais como um todo, não importando sequer as naturezas diferenciadas dos delitos pelos quais houve a condenação.”

Ora,
concessa vênia
, a interpretação que está sendo realizada, a meu ver, tem apresentado evidente abrandamento no cumprimento de pena dos condenados por crimes hediondos ou equiparados, e por certo, tem se afastado do escalonamento mais rigoroso que o art. 112 da nova legislação (Pacote Anticrime) procurou criar.

Da forma como está sendo interpretado, muitos condenados que, até o advento da alteração, precisariam, por exemplo, ter cumprido 3/5 da pena, passariam, desde logo, a ter como lapso para cumprimento a nova fração de 2/5 como se primário fossem, acarretando um evidente tratamento mais brando, inclusive para aqueles casos de condenados por crimes hediondos.

Destarte, conclui-se que mesmo com o advento da Lei nº. 13.964/19, se ao apenado por crime hediondo ou equiparado for reconhecida a reincidência, seja ela específica ou comum, ele deve cumprir 60% (3/5) da pena para progredir de regime (art. 112, VII, LEP) e, havendo resultado morte, o percentual é de 70% (art. 112, VIII, LEP), sendo inaceitável o parâmetro de 2/5 (40%), que como visto, destina-se apenas aos condenados primários (art. 112, V, LEP).

Pelo exposto e desde já pedindo vênia ao douto Relator,
dou
PROVIMENTO
ao recurso para determinar que se aplique a porcentagem de 60% (sessenta por centro) para a progressão de regime prisional, tal como postulado pelo MP.

Em arremate, registo que,
in casu
, a fim de não incidir em
reformatio in pejus
, deixei de aplicar,
ex officio
, a regra do
art. 112, inc. VIII, da LEP.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 04/11/2020