Tribunal: TJMT
Processo: 1000677-28.2019.8.11.0046
Relator(a): JOSE ZUQUIM NOGUEIRA
Órgão julgador: JOSE ZUQUIM NOGUEIRA
Órgão colegiado: Terceira Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2020-12-21
Data de publicação: 2020-12-21

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

1000677-28.2019.8.11.0046
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Bancários]
Relator:
Des(a).
JOSE ZUQUIM NOGUEIRA

Turma Julgadora:

[DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES, DES(A). DIRCEU DOS SANTOS]

Parte(s):

[BERENICE MAMAINDE - CPF: 530.274.852-53 (APELANTE), FELIPPE BENDER TAQUES - CPF: 028.274.031-70 (ADVOGADO), BANCO ITAU CONSIGNADO S.A. - CNPJ: 33.885.724/0001-19 (APELADO), BERNARDO RODRIGUES DE OLIVEIRA CASTRO - CPF: 966.587.381-49 (ADVOGADO), BANCO ITAU CONSIGNADO S.A. - CNPJ: 33.885.724/0001-19 (REPRESENTANTE), ANTONIO MARCOS ALVES DA COSTA - CPF: 202.814.838-17 (ADVOGADO), RENATO CHAGAS CORREA DA SILVA - CPF: 444.850.181-72 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

DIRCEU DOS SANTOS, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL – DECLARATÓRIA DE NULIDADE -EMPRÉSTIMO CONSIGNADO – PESSOA IDOSA E ANALFABETA – REQUISITOS LEGAIS NÃO OBSERVADOS – VÍCIO NA RELAÇÃO JURÍDICA - RETORNO DAS PARTES AO STATUS
QUO ANTE
- RESTITUIÇÃO SIMPLES – ORDEM DE PAGAMENTO COMPROVADO - DANO MORAL NÃO CONFIGURADO – DISTRIBUIÇÃO DO ÔNUS DE SUCUMBÊNCIA – SENTENÇA REFORMADA – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

O negócio jurídico firmado por pessoa analfabeta só tem validade quando feito por meio de escritura pública ou por intermédio de procurador constituído por instrumento público.

A comprovação de repasse dos valores ao consumidor, ainda que decorrente de negócio jurídico nulo, afasta a má-fé da instituição financeira, a ensejar na devolução dos valores descontados, de forma simples, não havendo que se falar, também, em dano moral indenizável.

À luz do artigo 86, caput, do Código de Processo Civil, os ônus da sucumbência devem ser distribuídos proporcionalmente ao decaimento de cada parte.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR.

DES. JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Recurso de Apelação Cível aviado por
Berenice Mamainde
,
objetivando a reforma da sentença que julgou improcedentes os pedidos postos na ação declaratória de anulabilidade de negócio jurídico c/c repetição de indébito e indenização por danos morais promovida em desfavor do
Banco Itaú Consignado S/A
, condenando a parte autora ao pagamento das custas e despesas processuais, bem como em honorários advocatícios fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa. A título de multa, condenou, ainda, a parte autora e seu advogado, solidariamente, em 2% sobre o valor corrigido da causa.

Para tal desiderato, a apelante sustenta a nulidade do contrato assinado por meio de apontamento digital, ante a inobservância das formalidades legais. Além disso, defende que é essencial que o procurador que assina a rogo tenha essa condição advinda de instrumento público.

O apelado, por sua vez, em contrarrazões, defende a manutenção da sentença (ID. 63292979).

A douta Procuradoria-Geral de Justiça manifesta-se pelo provimento parcial do apelo
(ID. 66294993).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

EXMO. SR. DES. JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

A apelante assevera que comprovou a irregularidade da contratação realizada com a instituição financeira apelada, e que, desta forma, deve ser reformada a sentença objurgada para reconhecer a ilicitude da cobrança, bem como a nulidade do respectivo contrato, porquanto firmado em inobservância às formalidades legais, já que,
por se tratar de pessoa idosa, analfabeta e indígena, é indispensável a formalização do contrato através de instrumento público, tutelados pelos respectivos órgãos tutores dos mesmos (art. 8º da Lei n. 6.001/73).

Por outro lado, a instituição financeira aduz que a celebração foi lícita, não havendo qualquer nulidade no referido instrumento negocial.

Em primeiro, destaca-se que às instituições financeiras deve ser aplicado o Código de Defesa do Consumidor, conforme a Súmula nº. 297 do Superior Tribunal de Justiça (
“O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras”
).

Ainda, dispõe o art. 14 do CDC:

“Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.”

Portanto, a responsabilidade da instituição financeira requerida pelos danos causados aos seus clientes/consumidores é objetiva, sendo desnecessária a comprovação de culpa pelo ilícito.

É bem verdade que, e
m se tratando de ação declaratória de inexistência de débito (anulabilidade de negócio jurídico), a própria natureza jurídica da demanda faz com que repouse sobre a empresa ré a obrigação de demonstrar a origem e a licitude da cobrança, já que é inviável ao autor a produção de prova negativa.

Em outras palavras, a respeito da distribuição do ônus da prova, o artigo art. 373 do CPC prevê a distribuição da carga de responsabilidade sobre as provas a serem produzidas no processo pelas partes, e o inciso II desse dispositivo determina ser do réu, ora apelado, a incumbência de demonstrar fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.

In casu
, a autora é pessoa idosa, analfabeta e indígena, e, diante desse contexto, para que o negócio jurídico tenha validade, é necessário que haja observância de algumas formalidades legais, qual seja,
tenha sido firmado por meio de instrumento público
, o que implica dizer, na presença obrigatória das partes perante o tabelião de cartório devidamente registrado, ou ainda,
por intermédio de procurador constituído
,
ao qual tenha outorgado poderes por instrumento público
.

Na hipótese,
não restaram preenchidos os requisitos de validade do negócio jurídico celebrado, a teor do que exige o artigo 104, III, c/c artigo 166, IV, todos do Código Civil.

Nesses casos, este sodalício tem comungado do seguinte entendimento, vejamos:

“APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE COBRANÇA JULGADA IMPROCEDENTE –
CONTRATO DECLARADO NULO - CONTRATAÇÃO DE EMPRÉSTIMO BANCÁRIO COM PESSOA ANALFABETA – REQUISITOS LEGAIS NÃO OBSERVADOS
–SENTENÇA MANTIDA - RECURSO DESPROVIDO.
O negócio jurídico firmado por pessoa analfabeta só tem validade quando feito por meio de escritura pública ou por intermédio de procurador constituído por instrumento público.
Não verificado o preenchimento dos requisitos necessários para a validade da contratação, mostra-se correta a declaração de nulidade do contrato.”

(TJMT AP 0005631-79.2013.811.0003, DES. GUIOMAR TEODORO BORGES, QUARTA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO, Julgado em 08/08/2018, Publicado no DJE 10/08/2018) (destaquei)

“APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C DANOS MATERIAIS E MORAIS –
CONTRATAÇÕES DE EMPRÉSTIMOS BANCÁRIOS COM PESSOA ANALFABETA – DESCONTOS EFETUADOS EM BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO -

APOSIÇÃO DE DIGITAL – REQUISITOS LEGAIS NÃO OBSERVADOS – CONTRATOS DECLARADOS NULOS
– APLICAÇÃO DO CDC - RESTITUIÇÃO EM DOBRO – DANO MORAL CONFIGURADO – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.
O negócio jurídico firmado por pessoa analfabeta só tem validade quando feito por meio de escritura pública ou por intermédio de procurador constituído por instrumento público
.
“Não comprovado o engano justificável, em relação às cobranças indevidas, a repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que o consumidor pagou em excesso, é a medida que se impõe.” (TJMT, AP N° 77009/2014).“Os descontos indevidos no benefício previdenciário, relativo à dívida inexistente, ultrapassam os percalços do cotidiano, porquanto atinge verba de caráter alimentar, destinada, de maneira geral, ao sustento do indivíduo e de sua família, não havendo como se afastar a obrigação da instituição financeira em indenizar o dano moral suportado” (TJMT, AP Nº 79560/2015).A circunstância de que o banco também foi vítima de fraude não é suficiente para elidir o nexo de imputação de responsabilidade. Deveria ter demonstrado a adoção de medidas consistentes na verificação da idoneidade dos documentos. Mas não o fez.”
(TJ/MT AP 1002821-61.2017.811.0040, DES. SEBASTIAO BARBOSA FARIAS, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO, Julgado em 24/07/2018, Publicado no DJE 25/07/2018) (destaquei)

Assim, ante a ausência de um contrato válido, resta configurada a responsabilidade do Banco apelado, no que tange a realização de descontos indevidos no benefício previdenciário da apelante, tendo em vista o risco inerente a suas atividades, consoante entendimento sedimentado na Súmula nº 479, do STJ: “
As instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias
.”

Portanto, não há dúvida acerca do defeito na prestação dos serviços por parte do requerido, não havendo falar-se em exclusão de responsabilidade, que, longe de ser considerado como exercício regular de direito, caracterizou ato ilícito.

Nesse pensar, se não comprovada a manifestação de vontade da parte contratante em celebrar o contrato, em consonância com as exigências legais para o caso de se tratar de pessoa idosa, indígena e analfabeta, a iniciativa da instituição bancária de tomar e concretizar a cobrança constitui ato ilícito, pois o seu enriquecimento não teve causa jurídica, sendo devida a restituição à demandante dos valores descontados junto ao órgão previdenciário.

Quanto à restituição, embora em situações semelhantes tenha determinado a devolução em dobro dos valores, em análise mais acurada deste feito, e de tantos outros análogos, volto a comungar do entendimento outrora defendido nesta Câmara, para que o
quantum
descontado indevidamente seja restituído de forma simples ao apelante,
quando houver nos autos a comprovação de que os valores oriundos do contrato de empréstimo foram repassados ao consumidor
.

Nesses casos, em que a instituição financeira comprova, através de comprovante de transferência bancária (TED), a disponibilização do valor na conta corrente da parte autora, a devolução deve se dar na forma simples, por inexistir a má-fé da instituição credora.

A propósito, o STJ perfila do mesmo entendimento:

“AGRAVO INTERNO. RECURSO ESPECIAL. SISTEMA FINANCEIRO DE HABITAÇÃO. CES. PES-CP. TABELA PRICE. SÚMULAS 5 E 7/STJ. REPETIÇÃO DO INDÉBITO SIMPLES. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE MÁ-FÉ. RECURSO NÃO PROVIDO. [...]. A repetição do indébito em dobro pressupõe cobrança indevida por má-fé do credor, o que não ficou demonstrado nos autos. 8. Agravo interno a que se nega provimento.”
(AgInt no REsp 1640506/RJ, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 21/11/2017, DJe 23/11/2017).

Portanto, os valores descontados indevidamente devem ser restituídos de forma simples, acrescidos de correção monetária pelo índice do INPC, a partir de cada desembolso (Súmula 54, STJ), e juros de mora de 1% (um por cento), ao mês, a partir da citação.

Quanto aos danos morais, sendo a lide regida pela legislação de consumo, não há que se perquirir acerca da existência de culpa, mas apenas do dano/prejuízo resultante de uma conduta praticada contra o consumidor (nexo causal). Esta é a exegese do art. 14 do CDC e arts. 186 e 927/CC.

“Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.”

“Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.

Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.”

Cumpre anotar que a cobrança indevida de valores, por si só, não implica ocorrência de dano moral indenizável, pois, o caso dos autos não se trata de dano moral
in re ipsa
, que prescinde de comprovação, ainda mais quando, sequer, houve a negativação do nome da parte autora junto aos órgãos restritivos de crédito ou outro fato extraordinário que ultrapasse a barreira do mero dissabor cotidiano.

Repisa-se que não se trata de fraude bancária praticada por terceiros, eis que, caso em concreto, não foi demonstrado, afora a inobservância dos requisitos de formalidade necessários para pactuação por analfabetos (através de instrumento público ou acompanhado de procurador, de igual forma constituído, assinando a rogo), nenhuma dor ou sofrimento que ultrapasse o mero aborrecimento sofrido pela apelante. Deste modo,
deixo de acolher o pleito formulado de fixação de indenização por eventuais danos morais.

Por fim, à
luz do artigo 86,
caput
, do Código de Processo Civil, os ônus da sucumbência devem ser distribuídos proporcionalmente ao decaimento de cada parte, consoante já decidiu o Superior Tribunal de Justiça:

“PROCESSO CIVIL. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. DESPESAS PROCESSUAIS. As despesas processuais e os honorários de advogado deverão ser rateados entre as partes, na medida de sua parte na derrota, isto é, de forma proporcional ao seu decaimento. Precedentes.
(AgRg no REsp 1.354.123/SP, 4ª T., rel. Min. Luis Felipe Salomão, DJe 29.06.2015)

Levando em consideração o número e a expressão econômica dos pedidos acolhidos e rejeitados, entendo que distribuição da sucumbência definida na sentença deve ser repartida em igual proporção, ou seja, 50% (cinquenta por cento) para cada um dos litigantes.

Ante o exposto,
dou parcial provimento
ao recurso, para
julgar parcialmente procedente os pedidos, declarando a nulidade do contrato entabulado em inobservância à legislação de regência, e condenando a instituição financeira à restituição do valor pago,
acrescidos de correção monetária pelo índice do INPC, a partir de cada desembolso (Súmula 54, STJ), e juros de mora de 1% (um por cento), ao mês, a partir da citação. Afasto, ainda, a condenação da autora em litigância de má-fé, ante a procedência parcial dos pedidos.

Em razão da sucumbência recíproca, impõe-se a redistribuição do ônus em 50% (cinquenta por cento) para cada um dos litigantes, observada a suspensão da exigibilidade nos casos de concessão da gratuidade da justiça (art. 98, §§ 2º e 3º do CPC).

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 09/12/2020