Tribunal: TJMT
Processo: 0002192-64.2012.8.11.0013
Relator(a): GILBERTO GIRALDELLI
Órgão julgador: GILBERTO GIRALDELLI
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-07-01
Data de publicação: 2020-07-04

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0002192-64.2012.8.11.0013
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Estupro]
Relator:
Des(a).
GILBERTO GIRALDELLI

Turma Julgadora:

[DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[Selma Maria Salvaterra de Souza (APELADO), MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (APELADO), CELSO LEANDRO DE SOUZA - CPF: 389.036.952-91 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), SELMA MARIA SALVATERRA DE SOUZA (VÍTIMA)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUVENAL PEREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – ESTUPRO DE VULNERÁVEL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA –
1.

PRETENDIDA A ABSOLVIÇÃO POR FALTA DE PROVAS – IMPOSSIBILIDADE – MATERIALIDADE E AUTORIA AMPLAMENTE DELINEADAS NOS AUTOS – DECLARAÇÕES DA VÍTIMA EM AMBAS AS FASES PROCESSUAIS – RELEVÂNCIA PROBANTE DIFERENCIADA – PRECEDENTES – RELATÓRIO PSICOLÓGICO, EXAME DE CONSTATAÇÃO DE VIOLÊNCIA SEXUAL E DEPOIMENTOS PRESTADOS PELAS TESTEMUNHAS E INFORMANTES EM JUÍZO QUE CORROBORAM A VERSÃO DA OFENDIDA – SUFICIÊNCIA – CONDENAÇÃO MANTIDA –
2.
PROVIDÊNCIA
EX OFFICIO –
AFASTAMENTO DO CRIME CONTINUADO – DÚVIDA INTRANSPONÍVEL QUANTO À PLURALIDADE DE EPISÓDIOS ILÍCITOS – ELEMENTOS INFORMATIVOS DO INQUÉRITO NÃO REPRODUZIDOS EM JUÍZO – ART. 155 DO CPP –
3.
APELO CONHECIDO E DESPROVIDO, COM PROVIDÊNCIA DE OFÍCIO E REFLEXOS SOBRE A PENA IMPOSTA.

1. É inviável o acolhimento da pretensão absolutória, pois, na hipótese, tanto a materialidade do delito quanto a autoria do apelante se apresentam amplamente delineadas a partir das declarações judiciais e extrajudiciais da vítima nas quatro oportunidades em que foi ouvida nos autos, corroboradas que estão pelos depoimentos prestados em juízo pelas testemunhas e informantes, pelo relatório psicológico e pelo exame de constatação de violência sexual.

2. Considerando que os elementos informativos angariados ao inquérito que davam conta da pluralidade de abusos sofridos pela vítima não foram reproduzidos na fase judicial, impõe-se afastar a continuidade delitiva aplicada na sentença, bem como a exasperação de 1/3 sobre a reprimenda imposta ao condenado, sob pena de incorrer em ofensa ao princípio do
favor rei
e à regra insculpida no art. 155 do Código de Processo Penal.

3. Recurso conhecido e desprovido, com providência de ofício e reflexos sobre a pena final do apelante.

R E L A T Ó R I O

APELANTE:

CELSO LEANDRO DE SOUZA

APELADO:

MINISTÉRIO PÚBLICO

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação criminal

interposto por
CELSO LEANDRO DE SOUZA
contra a r. sentença proferida pelo d. Juízo da Terceira Vara da Comarca de Pontes e Lacerda/MT nos autos da ação penal n.º 2192-64.2012.811.0013 – código 80133, que o
condenou
à pena privativa de liberdade de
16 (dezesseis) anos de reclusão
, no regime inicial
fechado
, pela prática da conduta tipificada
no
art.

217-A,
caput
, c/c art. 226, inciso II, por cinco vezes, na forma do art. 71,
caput
, todos do Código Penal
.

Nas razões recursais disponíveis no ID 33619497, o apelante pretende a
absolvição
das imputações constantes da denúncia
, com fulcro no art. 386, inc. II ou VII, do Código de Processo Penal, ao argumento de que as provas coligidas aos autos são insuficientes para respaldar a prolação do édito condenatório, seja no que tange à ocorrência material dos delitos, seja no que concerne à respectiva autoria, impondo-se assim, na intelecção defensiva, a aplicação
in casu
do brocardo jurídico
in dubio pro reo
.

Em contrarrazões vistas no ID 33619498, o Ministério Público rechaça a pretensão defensiva e requer seja negado provimento ao apelo.

Instada a se manifestar, a i. Procuradoria-Geral de Justiça, por meio do parecer encartado no ID 38149972, opinou pelo
desprovimento

do recurso
.

É o relatório.

À douta Revisão.

Com o pedido de dia, inclua-se o feito em pauta para julgamento e, da respectiva data, intime-se a Defensoria Pública Estadual, nos termos do art. 128, inciso I, da Lei Complementar n.º 80/1994.

V O T O R E L A T O R

V O T O (MÉRITO)

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Inicialmente, cumpre reconhecer que o recurso em apreço é
tempestivo
(ID 33619495), foi interposto por quem tinha
interesse
e
legitimidade
para fazê-lo, e o meio de impugnação empregado afigura-se
necessário
e
adequado
para se atingir a finalidade colimada, motivos por que, estando presentes os requisitos objetivos e subjetivos para a sua admissibilidade,
CONHEÇO
do apelo manejado pela i. defesa.

Verte da denúncia que, em horário não precisado nos autos, mas sabidamente durante o ano de 2012, na Av. Central, ao lado dos Correios, no centro da Comarca de Pontes e Lacerda/MT, o apelante
CELSO LEANDRO DE SOUZA
, com consciência da ilicitude, aproveitando-se da sua condição de genitor da vítima, manteve conjunção carnal e praticou ato libidinoso diverso da conjunção carnal em desfavor da menor
S. M. S. S.
, com 13 (treze) anos de idade à época dos fatos.

Ressai da exordial acusatória que, no contexto de tempo e de lugar referidos acima, por diversas vezes, o recorrente acariciou o corpo da vítima e com ela teve relações sexuais, narrando a preambular também que, em um dos episódios abusivos, o increpado forçou a ofendida a ingerir um comprimido que a levou à inconsciência, a fim de com ela praticar conjunção carnal.

Diante destes fatos, o apelante foi denunciado e
condenado
como incurso nas penas do art. 217-A,
caput
, c/c art. 226, inciso II, por cinco vezes, na forma do art. 71,
caput
, todos do Código Penal, contexto em que ora exsurge inconformado perante esta instância revisora, nos termos já relatados.

Feitas essas breves digressões, passo à análise do mérito.

A
materialidade da infração penal
apresenta-se comprovada por meio do boletim de ocorrência (ID 33619462); da certidão de nascimento da vítima (ID 33619463 - Pág. 3); do exame de constatação de violência sexual (ID 33619467); do relatório de atendimento lavrado pela equipe técnica do Centro de Referência Especializado de Assistência Social – CREAS (ID 33619468 - Pág. 3/4); do relatório e do laudo psicológicos subscritos pelo psicólogo do CREAS e referentes à menor (ID 33619473); além da prova oral colhida na Delegacia e em juízo.

Com

relação à tese recursal de que o exame de constatação de violência sexual concluiu pela existência de
rotura himenal

antiga
, ao passo que a própria vítima relatou por mais de uma vez que já havia sido submetida anteriormente a abusos de índole sexual por parte do indivíduo identificado apenas como
“Marcelo de tal”
, friso que os argumentos defensivos, isoladamente considerados, não se prestam a elidir a comprovada ocorrência material do delito imputado pela vítima ao apelante ou a eximi-lo de eventual responsabilização criminal acaso comprovada a sua autoria.

Isto porque, conquanto os estudos doutrinários que versam sobre a matéria prelecionem que
a cicatrização do hímen leva em torno de duas semanas para se aperfeiçoar após o rompimento
, período a partir do qual, via de regra, a lesão pode ser considerada não recente ou antiga, é igualmente cediço que
o processo de cicatrização varia de acordo com a vítima
.

Sobre o tema, leciona Genival Veloso de França:

“Elasticidade e permeabilidade do hímen: tem o hímen a propriedade de elastecer-se, dando-lhe maior ou menor dilatabilidade. Sua elasticidade pode chegar ao ponto de permitir a penetração de corpos mais calibrosos sem se romper. São os ‘himens complacentes’, por excesso de membrana. (...). É também complacente aquele hímen que permite a conjunção carnal sem romper-se por ser dilatável, distensível ou elástico, e que permite a cópula sem se romper. (...).
O tempo de cicatrização varia de acordo com o estado geral da mulher
, condições de assepsia vaginal, repouso do órgão, critério subjetivo do examinador, espessura da membrana, extensão e número de rupturas
”.
(FRANÇA, Genival Veloso de, Medicina legal / Genival Veloso de França. – 11. ed. – Rio de Janeiro: Guanabara Koogan, 2017, p. 688/694) – destaquei.

Ademais, mesmo se tratando de uma mesma pessoa, ainda assim a
complacência do hímen pode ser relativa
,
comportando-se de forma complacente em determinado ato sexual e rompendo-se em outro
, a depender das condições da cópula, a exemplo da lubrificação artificial ou natural, da dilatação gradual ou da desproporção entre os órgãos sexuais envolvidos.

Não por outro motivo,
o eg. Superior Tribunal de Justiça vem entendendo pela possibilidade de comprovação da materialidade de tais delitos por outros meios de prova, já tendo a Corte Cidadã assentado que
“a condenação do paciente pelo delito de estupro de vulnerável restou fundamentada em vasto acervo fático/probatório dos autos, ocasião em que
o depoimento da vítima menor de idade e de outras testemunhas revelaram
a autoria
e a materialidade delitiva
”
.

(AgRg no RHC 109.966/MT, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 11/04/2019, DJe 22/04/2019) – Destaquei.

No mesmo sentido,
em situação pretérita, este eg. Sodalício estadual decidiu pela legalidade da condenação criminal, a despeito da conclusão obtida pelo exame pericial quanto à complacência himenal e quanto à ausência de lesões na vítima, ao dispor que
“
é
irrelevante para a comprovação do crime de estupro de vulnerável o fato de o exame de corpo de delito ter atestado a complacência himenal e ausência de quaisquer lesões
(...)”.

(N.U 0009987-51.2012.8.11.0004, RUI RAMOS RIBEIRO, PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 16/06/2015, DJE 22/06/2015) – Grifei.

Ademais, há que se ter em mente que, como sói ser em infrações desta natureza, a denúncia não discriminou os dias exatos em que consumada a cópula vaginal, sendo certo ainda que a proposição acusatória atribui ao recorrente não apenas a prática de conjunção carnal em desfavor da ofendida, mas também de
atos libidinosos diversos do coito que dificilmente deixariam vestígios materiais passíveis de serem verificados
a posteriori
, cumprindo ressaltar, por fim, que
a ocorrência de tais atos lascivos também foi ratificada pela menor em juízo
e, por si só, faz configurar a conduta típica positivada no art. 217-A,
caput
, do Código Penal.

No que refere à
autoria
, por sua vez, denota-se a presença de provas suficientes e aptas a implicar
CELSO LEANDRO DE SOUZA
no evento ilícito a respaldar a sua condenação, na medida em
que, nas 04 (quatro) oportunidades em que foi ouvida nestes autos,
tanto na esfera administrativa quanto em juízo
,
a

vítima S. M. S. S. apontou-o como sendo o autor de abusos sexuais a que foi sujeitada
.

Com efeito, ao ser inicialmente ouvida pela autoridade policial, em
21/05/2012
, a ofendida relatou que
“o seu pai biológico tentou violentá-la
; que
diz que o mesmo passa a mão no seu corpo; que passa mão nos peitos e na bunda
(...) que seu pai fala em fugir com a mesma; que
o pai já tentou por cinco vezes ter relação sexual com a vítima
(...)”
(ID 33619463 - Pág. 1) – Negritei.

Posteriormente, em
24/10/2012
, a menor foi novamente inquirida pelo Delegado, ocasião em que
confirmou a investida do recorrente contra a sua dignidade sexual
, todavia,
aduziu que foi abusada por ele uma única vez
e que o episódio consistiu em
carícias no seu corpo
por parte do réu, o qual a despira e, ato contínuo,
mantivera com ela relação sexual contra a sua vontade
(ID 33619472 - Pág. 2).

Desta feita, em
29/10/2012
, ao ser atendida pelo psicólogo do CREAS (Centro de Referência Especializado de Assistência Social),
a vítima tornou a sustentar pluralidade de abusos sexuais perpetrados pelo acusado em seu desfavor
, acrescentando que, em um dos eventos criminosos, aquele
chegou a lhe dar algo para que ingerisse e a dopou antes de vitimá-la
, bem como que
este ato foi presenciado pelo seu irmão
, que
testemunhou o acontecimento pela greta da porta
(ID 33619473).

Neste ponto, friso não ignorar a existência de
contradição nas declarações da ofendida
, especificamente
no que refere ao número de vezes em que teria sido abusada pelo recorrente
, contudo,
tampouco se descuida dos prejuízos de ordem cognitiva suportados pela menor e dos desafios de aprendizagem por ela enfrentados
, decorrentes de
problemas nutritivos durante a primeira infância e da demora para a sua inserção no sistema de escolaridade formal
, causando-lhe assim
atraso no desenvolvimento intelectual
, de modo que, não obstante contasse com 13 (treze) anos de idade à época dos depoimentos extrajudiciais e do atendimento psicológico,
ainda não dominava, ao menos até aquela época, a forma escrita da linguagem e tampouco conhecia os signos numéricos e a ordem sequencial dos algarismos.

Não por outro motivo, aliás, ao concluir
pela
veracidade
dos relatos da vítima quanto à ocorrência dos assédios
, o psicólogo signatário do relatório de ID 33619473 consignou em seu laudo que a
contradição no número de abusos derivou justamente da inabilidade da infante no que refere à contagem
, o que justifica também, a meu ver, eventuais incongruências na quantidade de episódios delitivos narrada em juízo pela genitora da vítima, que declarou ao magistrado
a quo
que o estupro
“foi só uma vez”
com base no que lhe foi contado pela filha.

A título de contextualização, transcrevo os trechos pertinentes do estudo psicossocial lavrado pelo profissional da psicologia,
in verbis
:

“Relatório Psicológico:
S. M. S. S. nasceu com sérios problemas de desnutrição
. Durante a sua infância foi detectado
problemas no seu desenvolvimento
.
Começou a estudar aos 9 anos
porque moravam numa fazenda
.
Atualmente com 13 anos parou de estudar
,
não sabe ler nem escrever, não conhece as letras nem os números, a mesma não consegue dizer quantas vezes foi abusada sexualmente
. (...). Um ano depois, S. fala que
Celso Leandro de Souza seu pai (biológico) amarrou sua boca e de noite na escuridão abusou dela no mato
. Na noite de Natal, a mesma
relata que foi abusada de novo por Celso depois de dar algo de beber e ficou desequilibrada
. Nesta última vez Elton seu irmão menor foi embebedado também pelo seu pai, mas foi testemunha do abuso da irmã pela greta da porta. (...).
S. apresenta retardo mental por desnutrição em seu desenvolvimento o que gera sérias dificuldades de aprendizagem
.
Indefesa pelo seu estado de retardo pode ser vítima de abusos em geral
. (...). Baseado na escuta das declarações de S. M.,
podemos concluir que a mesma foi vítima de abuso sexual, e que a contradição da quantidade de vezes que foi abusada sexualmente e resultado de não conhecer os números. O que pode ser esclarecido com uma escuta paciente de sua narrativa
”.
(
Sic –
ID 33619473 - Pág. 2/3) – Destaquei.

Na etapa judicial
, a vítima foi ouvida durante a audiência instrutória realizada em
23/06/2015
, isto é,
cerca de 03 (três) anos após os fatos e os relatos da fase inquisitiva
, ocasião em que
confirmou à autoridade judiciária tanto a ocorrência do abuso perpetrado contra si quanto a respectiva autoria
, imputando-a expressamente ao seu genitor, ora apelante, por parte de quem,
segundo narrou em juízo, foi submetida a carícias lascivas e à conjunção carnal
.

Com efeito, a despeito dos percalços cognitivos experimentados pela ofendida e conquanto inicialmente constrangida e receosa, a declarante
foi capaz de pormenorizar a dinâmica que cingiu a infração
, revelando
que não residia com o pai mas que, na data fatídica, pernoitou na sua residência
, bem como que, nesta ocasião,
recusou-se a dormir no mesmo quarto em que o recorrente quando foi instruída nesse sentido por sua madrasta
, companheira do réu.

Desta feita, de acordo com o depoimento judicial da vítima, esta
acordou assustada e deparou-se com o réu fazendo carícias sobre o seu corpo
, tendo declarado, nas suas exatas palavras, que
“eu estava na casa dele, me pegou à força
, ele me pegou à força,
eu estava dormindo, aí ele passou a mão em mim
(...) eu não morava com meu pai não, morava com meu padrasto (...)
eu estava dormindo na casa dele, eu só fui pousar lá no dia só
, aí eu voltei para a minha casa de novo”.
(
Sic –
ID 33619500) – Negritei.

A menor
narrou ainda que o acusado fez
“anarquia comigo”

e, ao ser indagada pela acusação e pela defesa sobre os específicos atos sexuais praticados por ele, informou que
consistiram em carícias lascivas na região dos seus seios e também
“mais embaixo”
, bem como em penetração vaginal
, tendo relatado, por derradeiro, que
voltou para casa chorando
.

Como se sabe, nos crimes de natureza sexual, ordinariamente cometidos sob o manto da clandestinidade e sem a presença de testemunhas,
a palavra da vítima assume acentuada relevância probatória, inclusive bastando para amparar a prolação de decreto condenatório,

especialmente quando está corroborada por outros elementos de prova

que autorizem concluir pela responsabilidade penal do agente.

A questão encontra-se pacificada no âmbito deste eg. Sodalício estadual, por meio do
Enunciado Orientativo n.º 10
da Jurisprudência Uniformizada da C. Turma de Câmaras Criminais Reunidas, cuja redação dispõe,
in verbis
:

“10. Cuidando-se de crime contra a dignidade sexual, a palavra firme e coerente da vítima assume
especial relevo no contexto probatório
, uma vez que delitos dessa natureza são comumente praticados às ocultas”
.

(INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA Nº 101532/2015. Disponível em DJE n.º 9998, de 11/04/2017) – Destaquei.

No caso em apreço, não se descuida da existência de algumas contradições no depoimento
in judicium
da vítima, tal qual apontado pela i. defesa nas razões recursais, a exemplo do número de vezes em que pernoitou na residência do pai e das divergências no conteúdo das suas declarações quanto a ter ou não gritado ao ser acordada e ser surpreendida pela presença do seu malfeitor.

Todavia, é igualmente certo que as provas coligidas ao feito permitem atribuir tais incongruências ao longo tempo transcorrido entre as oitivas e ao déficit intelectivo de que padece a vítima,
sem que tal dedução implique em dúvida quanto à ocorrência ou a autoria dos abusos em si
.

Isto porque, como dito, ressai do relatório psicológico acostado no ID 33619473 que o atraso mental que acomete a ofendida
afeta o seu discernimento no que refere aos números e às quantidades
– tanto é que, ao ser questionada pela representante do Ministério Público qual era a sua idade à época dos fatos, a vítima
inicialmente respondeu que possuía 06 (seis) anos de idade
,
depois disse não saber a própria idade à época dos fatos
e, alguns minutos depois, ao se deparar com a mesma indagação partida da defesa,
aduziu que contava com 16 (dezesseis) anos de idade na data do crime
–, porém,
nada nos autos indica que a deficiência em questão a levaria a mentir ou a imputar falsamente o delito ao acusado
.

Pelo contrário, ao ser ouvida em juízo, a testemunha compromissada
Izeny Ferreira da Silva
, conselheira tutelar responsável por conversar com a vítima e por entrevistar o irmão desta à época dos fatos, relatou às autoridades presentes na solenidade instrutória que
“esse tipo de deficiência que eu acredito que ela tenha, que eu acho que ela tenha, não me dá a entender que ela tenha mentido ou que o irmão tenha mentido ou inventado esses fatos”

(ID 33619500) – Grifei.

Ademais, em que pesem as eventuais inconsistências,
in casu
,

as declarações da vítima são corroboradas pelo depoimento judicial prestado pelo informante
Elson Salvaterra Leandro
, que
revelou ter presenciado o momento da consumação do fato-crime
.

A propósito, o informante aduziu em juízo que pernoitava na casa do pai juntamente com a sua irmã, sendo que
o depoente repousava no quarto, ao passo que a vítima dormia no sofá da sala
, todavia, através da greta existente entre as tábuas de madeira que dividiam os cômodos do imóvel, pôde visualizar o momento em que,
após colocar algo em um copo de bebida e oferecer à ofendida, o réu despiu a menor e a si mesmo e passou a abusar dela
, tendo o declarante
relatado expressamente
– e, em virtude de sua disfemia,
também com gestos e mímicas
–, que
os atos sexuais consistiram tanto em carícias no corpo da vítima quanto em conjunção carnal
.

Nas exatas palavras do informante,
“eu vi ele colocando um negócio na bebida, deu para Selma
, ela bebeu, eu estava sondando, eu vi, eu vi o Celso fazendo (...). Assim e assim.
Estava sem roupa. Na sala. A Selma estava dormindo
, deitada. (...).
Eu vi ele colocando um trem na bebida dela, ela dormiu rapidão assim
. O
Celso tirou a roupa dela
. (...).
Ele pegou na Selma, fez assim. (...). Eu vi ele tirando a roupa da Selma, ele tirou a roupa dele e pegou a Selma e ‘comeu’ ela (...) pela frente
(...). Não fiz nada. Contei. Para a minha professora”.
(
Sic –
ID
33619500) – Grifei

As informações dadas pelo informante em juízo encontram espeque nas declarações judiciais prestadas pela testemunha
Izeny Ferreira da Silva
, conselheira tutelar no ano 2012 e que, após o desvelamento dos fatos, incumbiu-se de se dirigir até a escola do irmão da vítima e de entrevistá-lo.

De acordo com a testemunha, remetendo-se ao relato do então menor entrevistado,
“e
le falou que o pai, até
comentou que a Selma às vezes não queria ir na casa do pai, e que
o pai tinha mantido relação com ela
(...)
lembro de ele ter falado que o pai manteve relação com a irmã
”
. (ID 33619500) – Grifei.

No mesmo diapasão, a informante
Maria Benedita Tumicha Salvaterra
asseverou em juízo que é genitora da vítima e que
soube por sua própria filha sobre a ocorrência dos abusos
, revelando ainda que a ofendida sempre foi uma
“menina quieta”
e que, embora já tivesse dormido na casa do genitor
“uma ou duas vezes”
, eles não mantinham uma boa relação de pai e filha, diante da ausência afetiva e financeira do réu durante a criação das crianças.

A declarante aduziu também que,
ao chegar em casa no dia seguinte, a menor se mostrava chorosa e lhe contou expressamente que

o réu havia
“feito covardia”
com ela
, sendo que, ao pormenorizar a narrativa que lhe foi repassada pela infante, a depoente explicitou que
“ela chegou
contando que ele pegou, ela estava dormindo, e aí ele pegou e mexeu com ela, dormindo
(...),
arrancou, tirou a roupa dela, aí deixou ela nua e fazendo covardia com ela
(...)
aí ela chegou em casa chorando no outro dia, com medo dele
”
(
Sic –
ID 33619500) – Negritei.

Quanto à versão apresentada pelo acusado em juízo, este
negou a autoria delitiva
, sustentando que não mantinha qualquer relacionamento com os filhos e
asseverou que os menores jamais pernoitaram em sua residência
.

Neste ponto, consigno que a alegação do réu de que a vítima jamais dormiu no seu domicílio
vai de encontro com as demais provas coligidas ao caderno processual
, impondo-se frisar, outrossim, que as declarações feitas em juízo pela própria companheira do acusado,
Maria Florentina de Souza Dias
, prestam-se a elidir, em alguma medida, a credibilidade do seu interrogatório, especificamente quanto à assiduidade da vítima na vivenda do apelante, visto que a versão da aludida informante dá conta de que
a vítima frequentou por mais de uma vez a propriedade, a fim de buscar o dinheiro da pensão, e de que,
na noite de Natal,

tanto a ofendida quanto o seu irmão chegaram a cear na casa do recorrente
.

Ademais, embora a informante
Maria Florentina de Souza Dias
também sustente que a vítima jamais pernoitou na residência do increpado, entendo que
o seu relato deve ser aferido
cum grano salis
, na medida em que atribui à família da ofendida a invenção dos fatos criminosos e aduz que a mentira teria sido instrumentalizada como forma de coagir o réu a assumir a paternidade do informante
Elson Salvaterra Leandro
ou de retaliá-lo por não tê-la assumido. Entretanto, a certidão de nascimento do menor em questão revela que a sua filiação paterna consiste justamente no ora apelante
“CELSO LEANDRO DE SOUZA”
(ID 33619463 - Pág. 8).

Por fim, não obstante as alegações deduzidas pela defesa nas razões recursais, no sentido de que os fatos narrados na denúncia não passariam de história apócrifa, decorrente do histórico de
alienação parental por parte da mãe da vítima em demérito do réu
, é certo que não foi colacionado ao feito qualquer demonstrativo – salvo os inconsistentes depoimentos do réu e de sua companheira – atestando que a narrativa foi manufaturada, em inobservância à regra do art. 156 do Código de Processo Penal.

Ao revés, ao ser questionada em audiência instrutória se guarda mágoas contra o acusado, a genitora da vítima respondeu
afirmativamente
e justificou o ressentimento com base na ausência do réu durante a criação dos filhos, porém, aduziu também que
tal mágoa não a levaria a inventar os fatos ou qualquer mentira que fosse em prejuízo do acusado
.

Diante deste cenário, à luz do princípio do livre convencimento motivado, concluo que as provas colhidas no curso de ambas as fases da persecução criminal, portanto,
em irrestrita observância à norma do art. 155 do Código de Processo Penal
,
são aptas a demonstrar, além da dúvida razoável, a autoria do apelante
pela infração positivada no art. 217-A,
caput
, do Código Penal, com todas as elementares que lhe são inerentes,
de modo que não prospera a pretensão absolutória
.

Mantém-se
, pois, o desfecho condenatório.

PROVIDÊNCIA
EX OFFICIO

Não obstante a efetiva comprovação dos abusos perpetrados pelo apelante em face da vítima, é de se notar, por outro lado, que
o número de investidas delituosas não restou suficientemente delineado nos autos
, consoante ressai do próprio provimento jurisdicional monocrático, no bojo do qual, entretanto, foi reconhecida
a quantidade de pelo menos 05 (cinco) crimes continuados contra a vítima
, com base nos seguintes fundamentos,
in verbis
:

“47. Nessa perspectiva,
o que se pode extrair dos autos, sobretudo dos depoimentos da própria vítima e também de seu irmão Elson, é que o réu abusou sexualmente da vítima por pelo menos cinco vezes, mediante atos que foram reiteradamente praticados na residência do agente
. (...).
51.
Outrossim, apesar de não haver especificação acerca do número de crimes praticados pelo réu, mas tendo em vista que, segundo informado pela vítima e por seu irmão, por mais de cinco vezes, foi abusada sexualmente pelo próprio pai (acusado)
, entendo que a elevação decorrente da continuidade delitiva à
fração de 1/3 (um terço)
mostra-se condizente
com a realidade e quantidade dos crimes a que a vítima foi submetida”.
(ID 33619490 - Pág. 8/9).

Como se sabe, no crime continuado, não sendo possível precisar o número exato de ilícitos cometidos, o Superior Tribunal de Justiça entende que a fração de aumento deve ser estabelecida com base na duração da continuidade, já tendo o eg. Tribunal Cidadão assentado que
“não

sendo possível precisar o número exato de ilícitos praticados, este Superior Tribunal de Justiça entende que a fração de aumento deve ser fixada com base na sua duração. Precedentes”.
(HC 442.316/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 26/11/2019, DJe 05/12/2019).

Na hipótese, a denúncia narra que os crimes teriam se aperfeiçoado
durante o ano de 2012
, enquanto que o boletim de ocorrência, por seu turno, demonstra que
os fatos vieram à tona em maio daquele ano
, de modo que se consideraria, em princípio, para fins de exasperação da reprimenda, o ínterim de 05 (cinco) meses pelo curso do qual perdurou a prática ilícita.

Contudo, após

a detida análise do conjunto probatório produzido em ambas as fases da persecução criminal, depreende-se que as provas são demasiadamente frágeis no que refere à pluralidade de crimes sexuais praticados contra a vítima, seja com relação ao lapso temporal de 05 (cinco) meses, seja quanto à sucessão de pelo menos 05 (cinco) infrações continuadas, uma vez que, ao contrário do que se deu com os elementos probatórios atestando a existência e a autoria dos abusos em si,
os indícios de crime continuado
não foram reproduzidos na fase instrutória
.

Como dito, o d. magistrado sentenciante alinhavou que a procedência da figura prevista no art. 71 do Código Penal deveu-se às informações prestadas pela própria vítima e pelo seu irmão.

A propósito, a vítima efetivamente
delimita o acontecimento de 05 (cinco) tentativas de abuso por parte do seu genitor

quando da primeira oitiva perante a autoridade policial
(ID 33619463 - Pág. 1), todavia, na segunda inquirição ante o Delegado,
sustentou a ocorrência de apenas um estupro
envolvendo ato libidinoso e conjunção carnal (ID 33619472 - Pág. 2), ao passo que,
em juízo, não chegou a individualizar a quantidade de assédios
, sendo de se notar que há
relatório informativo nos autos, lavrado por profissional da área da psicologia, dando conta das
dificuldades de aprendizagem da ofendida e da sua imperícia com números e quantidades
(ID 33619473 - Pág. 3).

Na mesma toada, ao ser questionado em juízo sobre o número de vezes em que teria presenciado os ilícitos cometidos em face da sua irmã, o informante
Elson Salvaterra Leandro
respondeu expressamente que
“só uma”

(ID 33619500), o que vai ao encontro do relato da genitora dos menores,
Maria Benedita Tumicha Salvaterra
, de acordo com a qual, pelo que ficou sabendo a partir de sua filha, o crime teria ocorrido
“só uma vez, uma vez só”
(ID 33619500).

Diante deste cenário, conquanto a prática do crime esteja satisfatoriamente comprovada pelas declarações da vítima em
todas
as oportunidades em que foi ouvida e pelos demais elementos orais e documentais angariados ao feito, por outro lado, entendo haver
dúvida intransponível

quanto à efetiva incidência
in casu
do instituto do art. 71 do Código Penal
, mostrando-se
demasiadamente temerário aplicá-lo ao presente caso concreto
, especialmente concluindo-se pela prática taxativa de 05 (cinco) delitos continuados por parte do réu, com a consequente exasperação da pena em 1/3 (um terço) na última fase da individualização da reprimenda, tal qual levado a efeito no r. édito impugnado,
sob pena de ofensa ao princípio do
favor rei

e de afronta ao comando insculpido no art. 155 do Código de Processo Penal
.

Deveras, o
art. 155 do Código de Processo Penal

veda expressamente que o julgador forme o seu convencimento com base unicamente nos elementos angariados na fase de inquérito
, ao estipular que
“o juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas”.

Dito de outra forma, é lamentável que os percalços cognitivos e intelectuais enfrentados pela vítima e a sua inabilidade em relação aos números e à contagem sirvam como elemento mitigador da certeza necessária à imposição de reprimenda adequada para a prevenção e reprovação condizentes com o delito praticado contra ela, uma vez que é plenamente possível que o réu a tenha subjugado sexualmente por várias vezes e pelo curso de meses, todavia, não havendo prova robusta e produzida sob o crivo do contraditório e da ampla defesa apta a atestar tal circunstância além da dúvida razoável, a incerteza deve ser solvida em favor do increpado.

Assim sendo, à míngua de provas evidenciando a continuidade delitiva,

de ofício
e com fulcro no art. 386, inc. VII, do CPP
,
REFORMO EM PARTE
a r. sentença impugnada
, tão somente a fim de afastar a figura do art. 71,
caput
, do Código Penal e a respectiva exasperação em 1/3 (um terço) sobre a sanção do condenado, restando a
nova reprimenda final do apelante estabelecida no patamar de
12 (doze) anos de reclusão
, com a manutenção do
regime inicial
fechado

para a expiação penal e dos demais termos constantes do r. provimento jurisdicional monocrático.

CONCLUSÃO

Ante o exposto,
conheço
e
NEGO PROVIMENTO
ao recurso de apelação criminal interposto por
CELSO LEANDRO DE SOUZA
e,
de ofício
, com fulcro no art. 386, inc. VII, do CPP, afasto a figura do art. 71,
caput
, do Código Penal para, consequentemente,

redimensionar
a pena final e definitiva do apelante para o

patamar

de

12 (doze) anos de reclusão
, mantendo-se inalterados os
regime inicial fechado
para o cumprimento da sanção e os demais termos constantes da r.
sentença proferida pelo d. Juízo da Terceira Vara da Comarca de Pontes e Lacerda/MT nos autos da ação penal n.º 2192-64.2012.811.0013 – código 80133.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 01/07/2020