Tribunal: TJMT
Processo: 0016450-29.2011.8.11.0041
Relator(a): HELENA MARIA BEZERRA RAMOS
Órgão julgador: HELENA MARIA BEZERRA RAMOS
Órgão colegiado: PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO
Data de julgamento: 2020-08-19
Data de publicação: 2020-08-28

Ementa:

Inteiro teor:
INTERESSADO/APELANTE:
ESTADO DE MATO GROSSO
INTERESSADO/APELADO:
CASA DAS BOMBAS COMÉRCIO DE EQUIPAMENTOS LTDA - EPP

Número do Protocolo: 84421/2017
Data de Julgamento: 19-08-2020

E M E N T A
RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA – MANDADO DE SEGURANÇA – CONTRIBUINTE OPTANTE DO SIMPLES NACIONAL À ÉPOCA DOS FATOS – COMÉRCIO DE PRODUTOS DESCRITOS NO CONVÊNIO ICMS Nº 52/91 – BENEFÍCIO FISCAL DE REDUÇÃO DE BASE DE CÁLCULO DO TRIBUTO – PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA – DIREITO LÍQUIDO E CERTO – CONSTATAÇÃO – RECURSO NÃO PROVIDO – SENTENÇA MANTIDA.
Quando é possível aferir de plano o direito líquido e certo alegado por meio dos documentos que acompanham a inicial do mandado de segurança, sendo desnecessária a dilação probatória, deve ser concedida a segurança para coibir ameaça ou lesão a direito comprovado em virtude de ato de autoridade, praticado em desconformidade com a Lei ou abuso de poder.
Constatado que a apelada preenche os requisitos necessários à concessão do benefício previsto no item 10, do Convênio ICMS nº 52/91, vigente à época dos fatos, a segurança concedida no ato sentencial deve ser mantida.

INTERESSADO/APELANTE:
ESTADO DE MATO GROSSO
INTERESSADO/APELADO:
CASA DAS BOMBAS COMÉRCIO DE EQUIPAMENTOS LTDA - EPP

R E L A T Ó R I O
EXMO. SR. DR. MARCIO APARECIDO GUEDES
Egrégia Câmara:
Trata-se de recurso de apelação com remessa necessária interposto pelo Estado de Mato Grosso, contra a sentença que, nos autos da ação de mandado de segurança, proferida pelo Juízo da 1ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, impetrado por Casa das Bombas Comércio de Equipamentos Ltda – EPP, concedeu a segurança.
Aduz que não existe o alegado direito líquido e certo da empresa contribuinte, uma vez que a Secretaria de Fazenda do Estado de Mato Grosso “cumpriu rigorosamente a legislação estadual em vigor, não havendo por parte do impetrante qualquer prova de que a SEFAZ tenha agido contra a lei”.
Assevera que para elucidar a questão de forma correta é necessária a produção de provas em fase de instrução processual, “justificando assim, a extinção do presente processo pela ausência da condição da ação do writ, ou seja, do direito líquido e certo constituído de plano”.
Relata que o ajuizamento de pretensão com o objetivo de discutir a legalidade da exigência fiscal não se traduz em hipótese de suspensão da exigibilidade de créditos tributários, e somente com o depósito integral e em dinheiro seria possível.
Assegura que a apelada foi enquadrada no programa de recolhimento de ICMS Garantido Integral em razão de ser empresa varejista com Classificação Nacional de Atividade Econômica - CNAE arrolado no anexo XI, conforme o artigo 435-O-1, do RICMS-MT vigente à época.
Requer o provimento do recurso para que seja reformada a sentença e denegar a ordem concedida, declarando-se a legalidade dos atos impugnados.
Não há contrarrazões (fls. 179).
O Ministério Público atentou para a ausência de intimação da apelada para apresentação de contrarrazões e, no mérito, opinou pelo desprovimento do recurso e ratificação da sentença (fls.185/186).
É o relatório.

P A R E C E R (ORAL)
O EXMO. SR. DR. FLÁVIO CEZAR FACHONE (PROCURADOR DE JUSTIÇA)
Ratifico parecer escrito.

V O T O
EXMO. SR. DR. MARCIO APARECIDO GUEDES (RELATOR SUBSTITUTO)
Egrégia Câmara:
Conforme relatado, trata-se de recurso de apelação interposto pelo Estado de Mato Grosso, contra a sentença que, nos autos da ação de mandado de segurança, proferida pelo Juízo da 1ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, impetrado por Casa das Bombas Comércio de Equipamentos Ltda – EPP, concedeu a segurança para determinar ao Estado de Mato Grosso à aplicação da redução da base de cálculo prevista no item 10, do Convênio ICMS nº 52/91, no período de 08/2010, em relação às notas fiscais de nº 114968 e 115955.
De início, quanto à arguição do Ministério Público acerca de ausência de intimação da apelada para apresentar contrarrazões, anoto que houve a referida intimação ao patrono desta, devidamente habilitado nos autos, na data de 4 de maio de 2017, certificada em 3 de maio de 2017, consoante se extrai do andamento processual dos autos na Primeira Instância, em consulta ao Sítio Eletrônico do Tribunal de Justiça de Mato Grosso.
Assim, verifica-se que a apelada foi devidamente intimada para apresentar contrarrazões, e deixou o prazo transcorrer in albis, conforme certidão de fls. 179, datada de 22 de junho de 2017, o que autoriza a apreciação do mérito do presente recurso porquanto foi observado o contraditório e ampla defesa.
Prossigo.
A questão resume-se à verificação se, de fato, a empresa apelada faz jus ao benefício da redução da base de cálculo relativa à cobrança de ICMS dos produtos representados nas notas fiscais nº 114968, emitida em 23 de junho de 2010 (fls. 131) e nº 115955, emitida no dia 30 de abril de 2010 (fls. 132), referente ao comércio de bombas hidráulicas, conforme previsto no item 10, do Convênio ICMS nº 52/91, vigente à época.
É certo que o mandado de segurança é ação constitucional apta a proteger direito líquido e certo, comprovado de plano por meio dos documentos que amparam a inicial, porquanto seu rito processual é célere e não admite dilação probatória. Desta forma, conclui-se que os fatos alegados e o direito invocado devem ser comprovados na exordial, de modo a não subsistir qualquer dúvida que possa ensejar posterior instrução processual.

“Direito líquido e certo é o que se apresenta manifesto na sua existência, delimitado na sua extensão e apto a ser exercitado no momento da impetração. Por outras palavras, o direito invocado, para ser amparável por mandado de segurança, há de vir expresso em norma legal e trazer em si todos os requisitos e condições de sua aplicação ao impetrante: se a sua extensão ainda não estiver delimitada; se o seu exercício depender de situações e fatos ainda indeterminados, não rende ensejo à segurança, embora possa ser defendido por outros meios judiciais. Quando a lei alude a direito líquido e certo, está exigindo que esse direito se apresente com todos os requisitos para o seu reconhecimento e exercício no momento da impetração. Em última análise, direito líquido e certo é direito comprovado de plano. Se depender de comprovação posterior não é líquido nem certo, para fins de segurança”. (MEIRELLES, Hely Lopes et al. Mandado de Segurança e Ações Constitucionais. 36. ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2014, pp. 36/37).

“(...) A disciplina ritual da ação de mandado de segurança não admite dilação probatória. O mandado de segurança qualifica-se, em seus aspectos formais, como verdadeiro processo documental, em que incumbe ao impetrante do “writ” produzir a prova literal pré-constituída pertinente aos fatos subjacentes à pretensão de direito material deduzida”. (STF, Segunda Turma, RMS 27687 AgR, Rel. Ministro Celso de Mello, julgado em 16/12/2014, DJe 10/02/2015)

Pois bem.
Na hipótese, o Convênio ICMS nº 52/91 trata da concessão de “redução da base de cálculo nas operações com equipamentos industriais e implementos agrícolas”, e descreve em seu item 10 estarem contemplados o comércio de “outras bombas centrífugas”, e nos demais, “eletrobombas submersíveis”, “bombas centrífugas, de vazão inferior ou igual a 3000 litros por minuto”.
E no contrato social da apelada vê-se:

“04. O objetivo da sociedade é de: Comércio de bombas hidráulicas, piscinas de fibra de vidro, piscinas de vinil e produtos para manutenção de piscinas, tais como cloro, peneira e escadas; prestação de serviços em bombas hidráulicas e manutenção de piscina”.

Logo, a empresa apelada tem por objeto o comércio de bombas hidráulicas, que fazem parte dos produtos enquadrados no Convênio ICMS nº 52/91.
Com efeito, nas notas fiscais de nº 114968 e 115955 (fls. 131 e 132) em que não foi conferida a redução da base de cálculo para cobrança do ICMS, objeto do mandamus, constata-se que as mercadorias descritas em ambas são bombas hidráulicas, que se enquadram no referido Convênio.
Do mesmo modo, extrai-se dos autos, por meio do parecer informativo ao contribuinte às fls. 140, que a negativa em conceder o benefício à apelada se deu por esta não ser optante do simples nacional, vejamos:

“(...) A empresa não é optante pelo Simples Nacional, conforme consulta no sistema de cadastro/MT em anexo.
Mercadorias com CNM-84137010 e 84137090 enquadrados no anexo I do Convênio nº 52/91 mercadorias para revenda.
Alteramos a alíquota de origem de 0 para 7 e de destino de 9 para 17.
Alteramos a base de cálculo da NF NR 114968 para 6.404,89 e da NF NR 115955 para 853,04 de acordo com o art. 4º do anexo VIII do RICMS/MT em anexo. (...)”. (fls. 140).

Todavia, ao contrário do alegado pelo apelante, verifica-se na consulta ao site da Receita Federal, às fls. 149, que até a data de 31 de dezembro de 2010, a empresa era optante do Simples Nacional.
Em consequência, uma vez que a impetrante, ora apelada, conseguiu demonstrar o direito alegado, de forma inequívoca, por meio dos documentos juntados ao seu substrato probatório, consistente no direito de obter o benefício da redução da base de cálculo relativo ao comércio de bombas hidráulicas, comprovando o seu enquadramento nos requisitos necessários, a concessão da segurança é medida que se impõe.
Neste sentido:

TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. OPERAÇÃO INTERESTADUAL. REDUÇÃO DO DESCONTO DA ALÍQUOTA INTERESTADUAL (ICMS/ST) PELO ESTADO DE DESTINO EM FACE DE INCENTIVO FISCAL (CRÉDITO PRESUMIDO) CONCEDIDO PELO ESTADO DE ORIGEM.
IMPOSSIBILIDADE. INTELIGÊNCIA DO ART. 8º, § 5º, DA LC 87/96.
RETENÇÃO DAS MERCADORIAS COMO FORMA DE COERÇÃO AO RECOLHIMENTO DE TRIBUTO INDEVIDO. NÃO CABIMENTO. DIREITO LÍQUIDO E CERTO EVIDENCIADO.
(...) 8. Assim, constatado que o benefício fiscal concedido pelo estado de origem não altera o cálculo do imposto devido, mas, apenas, resulta em recolhimento a menor em face da concessão de crédito presumido, deve ser descontado o percentual de 12% do ICMS/ST devido ao estado destinatário. Pensar diferente resultaria, no caso concreto, na possibilidade de o estado de destino, em prejuízo ao contribuinte, apropriar-se da totalidade do incentivo fiscal concedido pelo estado de origem, tornando-o sem efeito, situação essa que conspira contra a autonomia fiscal dos entes federados, que só pode ser regulada por norma de caráter nacional.
9. A presente impetração não busca provimento mandamental de caráter normativo, mas providência judicial que lhe assegure a não apreensão de mercadoria como forma de coerção ao pagamento de diferenças de ICMS previstas em decreto estadual cuja imperatividade, inclusive, já fora afastada pelas instâncias ordinárias. Assim, mostra-se perfeitamente possível conceder a presente ordem no sentido de determinar que a autoridade coatora se abstenha de apreender as mercadorias da impetrante como instrumento de cobrança de diferenças de ICMS determinadas pelo Decreto estadual 4.540/2004, podendo proceder livremente à fiscalização e à autuação fiscal se encontradas outras irregularidades eventualmente praticadas pela contribuinte.
10. Recurso especial provido. (STJ, Primeira Turma, REsp 1125188/MT, relator Ministro Benedito Gonçalves, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 28 de maio de 2010).

REMESSA NECESSÁRIA DE SENTENÇA – MANDADO DE SEGURANÇA – DÍVIDA EXECUTADA GARANTIDA POR CAUÇÃO IDÔNEA (PENHORA ONLINE) - POSSIBILIDADE DE EMISSÃO DE CERTIDÃO DE REGULARIDADE FISCAL – SUSPENSÃO DA INSCRIÇÃO ESTADUAL E BLOQUEIO DE EMISSÃO DAS NOTAS FISCAIS ELETRÔNICAS DO CONTRIBUINTE EM RAZÃO DA EXISTÊNCIA DE DÉBITOS FISCAIS – DESOBEDIÊNCIA A GARANTIA CONSTITUCIONAL DA LIVRE INICIATIVA E LIVRE EXERCÍCIO DA ATIVIDADE ECONÔMICA E SÚMULA 70 E 547 DO STF – DIREITO LÍQUIDO E CERTO VIOLADO – SEGURANÇA CONCEDIDA – SENTENÇA RATIFICADA.
(...)
O fato de o contribuinte se encontrar inadimplente perante o fisco não pode servir de fundamento para suspender a emissão de Nota Fiscal Eletrônica, sob pena de violar a garantia constitucional da livre iniciativa e do livre exercício da atividade econômica, bem como as súmulas 70 e 547 do STF.
Presente direito líquido e certo a ser amparado e, evidenciada ilegalidade perpetrada pela autoridade indigitada como coatora, de rigor a concessão da segurança.
Sentença Ratificada. (TJ/MT, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, remessa necessária nº 1006158-04.2019.8.11.0003, relator Desembargador Mario Roberto Kono de Oliveira, julgamento em 23 de junho de 2020).

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - MANDADO DE SEGURANÇA - DIREITO TRIBUTÁRIO - ISENÇÃO DE ICMS E IPVA - VEÍCULO ADQUIRIDO POR PORTADOR DE NECESSIDADES ESPECIAIS - VALOR DO BEM - LIMITE DISPOSTO NO CONVÊNIO CONFAZ ICMS 38/2012 - OBSERVÂNCIA - PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA - DIREITO LÍQUIDO E CERTO COMPROVADO - SENTENÇA REFORMADA. O Mandado de Segurança é o instrumento adequado para coibir lesão ou ameaça de lesão a direito líquido e certo não amparado por habeas corpus nem por habeas data, em decorrência de ato de autoridade, praticado com ilegalidade ou abuso de poder, devendo o direito ser comprovado de plano, mediante prova pré-constituída. -Ante a comprovação de que a impetrante é portadora de necessidades especiais, e que o valor do veículo por ela adquirido não ultrapassa o limite previsto no convênio ICM 38/2012, exsurge manifesto o seu direito líquido e certo às isenções de ICMS e IPVA pleiteadas, razão pela qual a reforma da sentença que denegou a segurança é medida que se impõe. (TJ/MG, Sexta Câmara Cível, apelação nº 1.0000.18.007056-7/001, relatora Desembargadora Yeda Athias, julgamento em 5 de junho de 2018).

MANDADO DE SEGURANÇA. LEI COMPLEMENTAR Nº. 123 ALTERADA PELA LEI COMPLEMENTAR Nº. 128. RESOLUÇÃO SEFAZ Nº 201 DE 04/05/2009. EMPRESA DE PEQUENO PORTE OPTANTE PELO SIMPLES NACIONAL. RECOLHIMENTO DO ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. ATO EMANADO DO SECRETÁRIO DE FAZENDA. LEGITIMIDADE PARA FIGURAR NO POLO PASSIVO. AUTORIDADE COM COMPETÊNCIA PARA A PRÁTICA E DESFAZIMENTO DO REFERIDO ATO. DECADÊNCIA AFASTADA EM RAZÃO DA OBRIGAÇÃO DE RECOLHIMENTO DA EXAÇÃO MÊS A MÊS. LEI DE EFEITOS CONCRETOS. POSSIBILIDADE DE QUESTIONAMENTO PELA VIA MANDAMENTAL. AUMENTO DA CARGA TRIBUTÁRIA POR MEIO DE RESOLUÇÃO DA SEFAZ. IMPOSSIBILIDADE. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE RESTRITA. CONCESSÃO DA ORDEM. (TJ/RJ, Décima Quarta Câmara Cível, Mandado de Segurança nº 0055731-30.2010.8.19.0000, relator Desembargador Cleber Ghelfenstein, julgamento em 23 de fevereiro de 2011).

Deste modo, considerando que pela simples leitura dos documentos colacionados aos autos em relação à legislação estadual que disciplina a concessão do benefício de redução da base de cálculo para os produtos objeto da ação originária, é possível verificar que a apelada preenche os requisitos necessários à concessão do benefício previsto no item 10, do Convênio ICMS nº 52/91, vigente à época dos fatos, a segurança concedida no ato sentencial deve ser mantida.
Em relação à alegada impossibilidade de suspensão da exigibilidade do crédito tributário, tal matéria é diversa da discutida na hipótese, a qual tem por objeto o mérito relativo à legalidade da redução de base de cálculo do ICMS, estipulado no Convênio nº 52/91.
Com essas considerações, nego provimento ao recurso de apelação, e em reexame, ratifico a sentença.
É como voto. .

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência da DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Câmara Julgadora, composta pelo DR. MARCIO APARECIDO GUEDES (Relator convocado), DR. EDSON DIAS REIS (1º Vogal convocado) e DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO (2ª Vogal convocada), proferiu a seguinte decisão: Á UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

Cuiabá, 19 de agosto de 2020.

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DOUTOR MARCIO APARECIDO GUEDES - RELATOR