Tribunal: TJMT
Processo: 1002687-80.2019.8.11.0002
Relator(a): MARIA APARECIDA RIBEIRO
Órgão julgador: MARIA APARECIDA RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-06-30
Data de publicação: 2020-07-25

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1002687-80.2019.8.11.0002
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[FGTS/Fundo de Garantia Por Tempo de Serviço]
Relator:
Des(a).
MARIA APARECIDA RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[EMILIANO APOLINARIO DE ALMEIDA - CPF: 106.813.021-00 (APELADO), FERNANDA CRISTINA RIBEIRO MISSORINO - CPF: 907.396.041-04 (ADVOGADO), DEPARTAMENTO DE AGUA E ESGOTO DO MUNICIPIO DE VARZEA GRANDE - CNPJ: 02.555.079/0001-42 (APELANTE), ARLLON VINICIUS OLIVEIRA GAMA - CPF: 034.784.021-31 (ADVOGADO), ARLLON VINICIUS OLIVEIRA GAMA - CPF: 034.784.021-31 (ADVOGADO), DEPARTAMENTO DE AGUA E ESGOTO DO MUNICIPIO DE VARZEA GRANDE - CNPJ: 02.555.079/0001-42 (APELADO), EMILIANO APOLINARIO DE ALMEIDA - CPF: 106.813.021-00 (APELANTE), FERNANDA CRISTINA RIBEIRO MISSORINO - CPF: 907.396.041-04 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), JOAO DALVO DE OLIVEIRA JUNIOR - CPF: 702.866.631-04 (ADVOGADO), JOAO DALVO DE OLIVEIRA JUNIOR - CPF: 702.866.631-04 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
À UNANIMIDADE, NEGOU PROVIMENTO AOS RECURSOS.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL DO AUTOR
–
PRESCRIÇÃO TRINTENÁRIA – IMPOSSIBILIDADE – OBSERVÂNCIA DA PRESCRIÇÃO QUINQUENAL
–
PRECEDENTES –
RECURSO DESPROVIDO.

1.

Conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal,
“A modulação de efeitos no ARE 709212/DF, acerca do prazo prescricional do FGTS, foi bem apreendida na nova redação da Súmula 362/ TST, pela qual "II - Para os

casos em que o prazo prescricional já estava em curso em 13.11.2014, aplica-se o prazo prescricional que se consumar primeiro: trinta anos, contados do termo inicial, ou cinco anos, a partir de 13.11.2014”.
(STF-ARE-709212/DF)”
.

RECURSO
DEPARTAMENTO DE ÁGUA E ESGOTO DO MUNICIPIO DE VARZEA GRANDE
– CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA – AUSÊNCIA DE EXCEPCIONAL INTERESSE PÚBLICO – NULIDADE DO CONTRATO RECONHECIDA – DIREITO AO DEPÓSITO DE FGTS – APLICAÇÃO DO ART. 19-A DA LEI N. 8.036/90 – PRECEDENTES DO STF – RECURSO
DE
DESPROVIDO.

2. As sucessivas renovações de contrato com o servidor público temporário descaracterizam o excepcional interesse público exigido pelo artigo 37, IX, da Constituição Federal.

3. Com isso, tornam-se nulos os contratos temporários, gerando para o contratado apenas o direito ao recebimento de FGTS.

REMESSA NECESSARIA
- CORREÇÃO MONETÁRIA - TEMA 810 – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – FIXAÇÃO NO MOMENTO DA LIQUIDAÇÃO DA SENTENÇA – ARTIGO 85, §§ 3º E 4º, DO CPC – SENTENÇA EM PARTE RETIFICADA.

4. Os índices de atualização do débito devem ser fixados quando da liquidação da sentença, obediente ao Tema 810 do Supremo Tribunal Federal.

5. Em razão da iliquidez da sentença, os honorários advocatícios devem ser arbitrados no momento da sua liquidação, observando-se os parâmetros estipulados no artigo 85, §§ 3º e 4º, do Código de Processo Civil.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recursos de apelação cível interpostos pelo
Departamento de Água e Esgoto do Município de Várzea Grande
e por
Emiliano Apolinario de Almeida
contra a sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Várzea Grande/MT que, nos autos da
“Ação de cobrança n.º

1002687-80.2019.8.11.0002I,
julgou procedentes os pedidos autorais de recolhimento do FGTS do período trabalhado, observando-se a prescrição quinquenal e a incidência de correção monetária pelo IPCA-E, mais juros de mora de acordo com o índice oficial da caderneta de poupança, bem como condenou o réu ao pagamento de honorários advocatícios de 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, nos termos do art. 85, §§ 2º e 3º, do CPC.

Em suas razões recursais,
o Departamento de Água e Esgoto do Município de Várzea Grande
defende a ausência de vínculo empregatício e do direito à percepção de parcelas a título de FGTS, visto que os direitos do contratado a título precário, isto é, em regime temporário, são apenas aqueles previstos no contrato ou na legislação municipal.

Aduz que a contratação precária e temporária de servidores públicos que se prolonga no tempo, de forma a evidenciar a natureza permanente ou habitual das necessidades da Administração, não acarreta a submissão do vínculo ao regime celetista, sobretudo quando o ente público estabeleceu o regime jurídico único administrativo.

Sustenta que a própria natureza da contratação impede o recebimento do FGTS em razão da quebra do vínculo em questão, visto que tal vantagem constitui garantia contra despedida inesperada e imotivada e não se coaduna com a natureza do contrato temporário, que possui prazo final determinado.

Defende, por fim, a legitimidade do ato administrativo e, especialmente, a inviabilidade da declaração de nulidade dos contratos administrativos.

Pautado nesses argumentos, requer o provimento do recurso para reformar sentença combatida (id n. 13430460).

Igualmente a parte autora,

Emiliano Apolinario de Almeida e Outros,
também interpôs recurso, porém, somente para afastar a prescrição quinquenal e aplicar a prescrição trintenária à verba reconhecida na sentença recorrida.

Contrarrazões apresentadas no id. 13430464.

A douta Procuradoria-Geral de Justiça, na lavra do Dr. José Zuqueti, deixa de se manifestar por ausência de interesse público capaz de justificar a intervenção ministerial (id n. 24139978).

É o relatório

V O T O R E L A T O R

Registra-se que o feito submete-se ao duplo grau de jurisdição, pois, tratando-se de condenação ilíquida imposta à Fazenda Pública, não incide a exceção prevista no art. 496, §3º, do CPC, conforme o teor da Súmula nº 490, do Superior Tribunal de Justiça, pela qual
“a dispensa de reexame necessário, quando o valor da condenação ou do direito controvertido for inferior a sessenta salários mínimos, não se aplica a sentenças ilíquidas”
.

Assim, passo à análise da remessa necessária e dos recursos de apelação interpostos por ambas as partes contra sentença que, na

ação de cobrança ajuizada por
Emiliano Apolinario de Almeida
em desfavor do

Departamento de Água e Esgoto do Município de Várzea Grande
, julgou procedentes os pedidos de recolhimento do FGTS do período trabalhado, observando-se a prescrição quinquenal.

DO APELO DA PARTE AUTORA (PRESCRIÇÃO)

A parte autora opõe-se somente quanto à prescrição quinquenal estabelecida na sentença para o pagamento do FGTS, pleiteando a aplicação do prazo trintenário.

A matéria, contudo, não merece ser acolhida.

Sabe-se que o Superior Tribunal de Justiça, quanto ao prazo prescricional da ação para cobrança do FGTS contra a Fazenda Pública, oscilava entre prescrição trintenária e quinquenal.

Entrementes, no julgamento do ARE nº 709.212, em 13.11.2014, o STF declarou a inconstitucionalidade do art. 23, §5º, da Lei nº 8.036/90, bem assim do art. 55 do Decreto nº 99.684/1990, com efeitos
ex nunc
, na parte em que ressalvam o “privilégio do FGTS à prescrição trintenária”, por violarem o disposto no art. 7º, XXIX, da CF. Veja-se:

Recurso extraordinário. Direito do Trabalho. Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS). Cobrança de valores não pagos. Prazo prescricional. Prescrição quinquenal. Art. 7º, XXIX, da Constituição. Superação de entendimento anterior sobre prescrição trintenária. Inconstitucionalidade dos arts. 23, § 5º, da Lei 8.036/1990 e 55 do Regulamento do FGTS aprovado pelo Decreto 99.684/1990. Segurança jurídica. Necessidade de modulação dos efeitos da decisão. Art. 27 da Lei 9.868/1999. Declaração de inconstitucionalidade com efeitos ex nunc. Recurso extraordinário a que se nega provimento. (STF, ARE 709212, Relator(a):

Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, julgado em 13/11/2014, Acórdão Eletrônico Repercussão Geral - Mérito DJe-032 Divulg 18-02-2015 Ppublic 19-02-2015).

Deste modo, em razão do julgamento do ARE 709212/DF, ficam superadas as Súmulas 362/TST e 210/STJ.

Outrossim, atendendo à garantia da segurança jurídica, o STF atribuiu a tal julgamento efeito
ex nunc.
Assim, para os casos em que o prazo prescricional já estava em curso em
13.11.2014
, aplica-se aquele que se consumar primeiro (
30 anos, contados do termo inicial, ou 5 anos, a partir de 13.11.2014
).

No caso vertente, o último contrato firmado entre as partes
findou-se em
31/12/2018
,
portanto, o prazo prescricional não havia iniciado ainda. Logo, considerando a modulação dos efeitos da Repercussão Geral acima referida, tem-se que,
in casu,
prevalece a aplicação do prazo prescricional quinquenal.

Sobre a questão, veja-se o entendimento das Câmaras de Direito Público deste Egrégio Tribunal de Justiça, conforme destaco:

A modulação de efeitos no ARE 709212/DF, acerca do prazo prescricional do FGTS, foi bem apreendida na nova redação da Súmula 362/ TST, pela qual "II - Para os

casos em que o prazo prescricional já estava em curso em 13.11.2014, aplica-se o prazo prescricional que se consumar primeiro: trinta anos, contados do termo inicial,
ou cinco anos, a partir de 13.11.2014
(STF-ARE-709212/DF)”.
(Apelação/Remessa Necessária 122636/2015, Julgado em 10/04/2017, Publicado no DJE 25/04/2017) - grifo nosso.

Assim, mantenho a prescrição quinquenal aplicada em sentença, devendo ser desprovido o recurso da parte autora.

DO APELO DO
DEPARTAMENTO DE ÁGUA E ESGOTO DO MUNICIPIO DE VARZEA GRANDE

O Departamento de Água e Esgoto do Município de Várzea Grande, por sua vez, busca a reforma da sentença,

argumentando que a contratação temporária impede o recebimento do FGTS em razão da natureza do vínculo em questão e defende a legitimidade do ato administrativo e, especialmente, a inexistência de declaração de nulidade dos contratos administrativos.

Sem razão o apelante.

Consta dos autos que
Emiliano Apolinario de Almeida
firmou contrato temporário com o Departamento de Água e Esgoto do Município de Várzea Grande para laborar na função de Encanador,
no período de 02/04/2002 a 31/12/2018
,
de forma ininterrupta, em contratos que foram renovados, sucessivamente, por mais 15 (quinze) anos, em total desacordo com as normas constitucionais, especialmente ao que dispõe o artigo 37, IX, da Carta Política de 1988 (ID n. 13423489).

Evidente, assim, que a hipótese dos autos trata de sucessivos contratos por prazo determinado, sem que efetivamente fosse demonstrada situação ou necessidade temporária de excepcional interesse público, incorrendo em nulidade, por ofensa sistemática ofensa ao art. 37, IX, da Constituição Federal.

Como regra, a nulidade é vício que implica invalidade na origem e não se revela sanável, impedindo, consequentemente, que o ato produza os efeitos jurídicos que normalmente lhe seriam próprios e inerentes, a exemplo, no caso concreto, do direito a verbas rescisórias decorrentes da avença.

No entanto, mesmo em se tratando de contrato nulo, o servidor contratado faz jus ao pagamento do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço referente ao período laborado e não prescrito, conforme estabelece o artigo 19-A da Lei nº 8.036/90.

Nesse sentido, o Supremo Tribunal Federal, em julgamento sob o rito de repercussão geral, consolidou o entendimento de que as contratações consideradas ilegítimas não geram quaisquer efeitos jurídicos válidos, a não ser o direito à percepção dos salários, referentes ao período trabalhado e, nos termos do artigo 19-A da Lei n. 8.036/90, ao levantamento dos depósitos efetuados no FGTS, veja-se:

“ADMINISTRATIVO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. SERVIDOR PÚBLICO CONTRATADO POR TEMPO DETERMINADO PARA ATENDIMENTO DE NECESSIDADE TEMPORÁRIA DE EXCEPCIONAL INTERESSE PÚBLICO. REQUISITOS DE VALIDADE (RE 658.026, REL. MIN. DIAS TOFFOLI, DJE DE 31/10/2014, TEMA 612). DESCUMPRIMENTO. EFEITOS JURÍDICOS. DIREITO À PERCEPÇÃO DOS SALÁRIOS REFERENTES AO PERÍODO TRABALHADO E, NOS TERMOS DO ART. 19-A DA LEI 8.036/1990, AO LEVANTAMENTO DOS DEPÓSITOS EFETUADOS NO FUNDO DE GARANTIA DO TEMPO DE SERVIÇO – FGTS.

1.
Reafirma-se, para fins de repercussão geral, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido de que
a contratação por tempo determinado para atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público realizada em desconformidade com os preceitos do art. 37, IX, da Constituição Federal não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos servidores contratados, com exceção do direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/1990, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS.
2. Recurso extraordinário a que se dá parcial provimento, com o reconhecimento da repercussão geral do tema e a reafirmação da jurisprudência sobre a matéria. (RE 765320 RG, Relator(a): Min. Teori Zavascki, julgado em 15/09/2016, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-203 DIVULG 22-09-2016 PUBLIC 23-09-2016)”. g.n.

Sobre o tema esta Casa também já decidiu o seguinte:

“APELAÇÃO —
CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA
—
AUSÊNCIA DE EXCEPCIONAL

INTERESSE PÚBLICO
—
NULIDADE
—
FUNDO DE GARANTIA DO TEMPO DE SERVIÇO
—
INCIDÊNCIA
.

A nulidade do contrato TEMPORÁRIO acarreta o pagamento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS
. Recurso provido. (N.U 0004502-64.2012.8.11.0006, LUIZ CARLOS DA COSTA, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 07/08/2018, Publicado no DJE 15/08/2018) g.n.

Assim, reconhecida a nulidade dos contratos celebrados entre o autor e Administração Pública, não restam dúvidas de que aquele possui direito ao depósito do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço não prescrito, nos termos do art. 19-A da Lei nº 8.036/90, não podendo ser acolhidas as teses arguidas pelo apelante nas razões recursais, eis que em descompasso com a legislação e o entendimento jurisprudencial pátrio, em especial da Suprema Corte.

Assim, também este apelo não merece provimento.

DA REMESSA NECESSÁRIA

Como se vê, as razões dos apelos foram devidamente analisadas, sendo desnecessária a sua reanálise em remessa necessária, merecendo a sentença ser retificada somente em parte, nos moldes que passo a expor.

Ocorre que, em se tratando de causa em que figura como parte a Fazenda Pública e sendo ilíquida a sentença, a fixação do percentual da verba honorária deve ser feita quando da liquidação do julgado, de acordo com o art. 85, §§ 3º e 4º, do Código de Processo Civil.

Outrossim, no que tange aos índices de juros moratórios e de correção monetária, também devem ser afastados aqueles apontados na sentença recorrida, a fim de serem aplicados os consignados no Tema nº 810 do Supremo Tribunal Federal.

Ante o exposto,
nego provimento
aos recursos de apelação interpostos e, de ofício,
retifico em parte

a sentença
para determinar que os honorários advocatícios sejam fixados no momento da liquidação deste ato judicial e que a aplicação dos juros moratórios e da correção monetária obedeça aos termos do Tema nº 810 do Supremo Tribunal Federal.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 30/06/2020