Tribunal: TJMT
Processo: 0052860-47.2015.8.11.0041
Relator(a): MARILSEN ANDRADE ADDARIO
Órgão julgador: MARILSEN ANDRADE ADDARIO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2020-11-18
Data de publicação: 2020-11-23

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

0052860-47.2015.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Indenização por Dano Moral]
Relator:
Des(a).
MARILSEN ANDRADE ADDARIO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARILSEN ANDRADE ADDARIO, DES(A). CLARICE CLAUDINO DA SILVA, DES(A). SEBASTIAO DE MORAES FILHO]

Parte(s):

[BOSSI PECAS E SERVICOS LTDA - ME - CNPJ: 02.321.559/0001-49 (APELADO), LUDOVICO ANTONIO MERIGHI - CPF: 107.644.298-68 (ADVOGADO), GIAN CARLO LEAO PREZA - CPF: 950.997.861-20 (ADVOGADO), FABIANA HERNANDES MERIGHI PREZA - CPF: 963.705.721-87 (ADVOGADO), OI MOVEL S.A. - CNPJ: 05.423.963/0001-11 (APELANTE), DENNER DE BARROS E MASCARENHAS BARBOSA - CPF: 568.962.041-68 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

SEBASTIAO DE MORAES FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO

CÍVEL 0052860-47.2015.8.11.0041

APELANTE: OI MOVEL S.A.

APELADO: BOSSI PECAS E SERVICOS LTDA - ME

EMENTA

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL
– AÇÃO DE RESTITUIÇÃO EM DOBRO DE QUANTIA INDEVIDAMENTE PAGA C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – PROCEDÊNCIA – PRELIMINAR DE RECONHECIMENTO DA REVELIA – PRECLUSÃO – NÃO CONHECIMENTO – ALEGAÇÃO DE INEXISTÊNCIA DE ATO ILÍCITO EM RAZÃO DA CONTRATAÇÃO DOS SERVIÇOS DE TELEFONIA MÓVEL – NÃO COMPROVAÇÃO – ARTIGO 14, § 3º, INCISO II, DO CDC – DEFEITO NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS CONFIGURADO – REPETIÇÃO DE INDÉBITO EM DOBRO – NÃO DEMONSTRAÇÃO DA MÁ-FÉ – DEVER DE RESTITUIÇÃO NA FORMA SIMPLES – DANO MORAL – PESSOA JURÍDICA – NÃO CONFIGURAÇÃO – INEXISTÊNCIA DE PROVAS DE OFENSA À HONRA OBJETIVA – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

Não se insurgindo no momento oportuno quanto ao indeferimento do reconhecimento de revelia da parte requerida, incabível a discussão em sede de apelação em razão de ter-se operado a preclusão.

Resta configurado o defeito na prestação de serviços se a requerida

não colaciona aos autos nenhum documento que comprove a efetiva contratação dos serviços de telefonia pela autora, ônus que lhe competia, nos termos do artigo 14, § 3º, inciso II, do Código de Defesa do Consumidor, não servindo para tanto os espelhos de sistema informatizado, tendo em vista tratar-se de documentos unilaterais.

De acordo com a jurisprudência do STJ, para repetição indébito em dobro devem estar comprovados nos autos o pagamento indevido e a má-fé do credor, e no caso, embora a parte autora tenha efetuado o pagamento das faturas a fim de evitar a restrição do seu nome perante os órgãos de proteção ao crédito, não restou comprovada a má-fé da requerida, razão pela qual a restituição deve ocorrer na forma simples.

Há de ser afastada a indenização por danos morais em favor da parte autora, por se tratar de pessoa jurídica e não restar demonstrado nos autos a ofensa a sua honra objetiva, tendo em vista que sequer teve seu nome negativado perante os órgãos de proteção ao crédito.-

R E L A T Ó R I O

APELAÇÃO

CÍVEL 0052860-47.2015.8.11.0041

APELANTE: OI MOVEL S.A.

APELADO: BOSSI PECAS E SERVICOS LTDA - ME

R E L A T Ó R I O

EXMA. SRA. DESA. MARILSEN ANDRADE ADDARIO

Egrégia Câmara:

Trata-se de Recurso de Apelação Cível interposto pela
OI MOVEL S.A.

n
a
Ação de Restituição em Dobro de Quantia Indevidamente Paga c/c Indenização por Danos Morais
proposta por
BOSSI PEÇAS E SERVIÇOS LTDA - ME
,
contra a sentença que julgou procedentes os pedidos deduzidos na petição inicial para condenar a requerida ao pagamento:

a) de R$ 2.517,56 (dois mil quinhentos e dezessete reais e cinquenta e seis centavos), referente à repetição indébito em dobro, acrescida de correção monetária pelo INPC desde a data do efetivo desembolso e de juros de mora de 1% ao mês, desde a citação;

b)

de R$ 10.000,00 (dez mil reais) a título de danos morais, acrescido de juros desde a citação e correção monetária a partir do julgado;

c) das custas processuais e dos honorários advocatícios, fixados em 20% sobre o valor da condenação.

Em síntese, sustenta a apelante a legalidade das cobranças, uma vez que os serviços foram contratados pela autora, bem como defende a inexistência de dano moral, sob a alegação de que o mero faturamento não é capaz de ensejar o dever de indenizar, inexistindo ofensa à honra objetiva da apelada, posto que não teve seu nome negativado perante os órgãos de proteção ao crédito.

Insurge-se quanto à condenação em repetição de indébito em dobro, ao argumento de que não agiu com má-fé, e quanto ao valor indenizatório, aduzindo violação aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade.

No mais, prequestiona o artigo 5º, inciso X, da CF, artigos 138, 139, 177, 186, 188, 927 e 944, todos do CC, bem como artigo 14,, § 3º, inciso II, da Lei n. 8.078/90.

Ao final, pugna pelo provimento do recurso.

Ao apresentar as contrarrazões, a recorrida suscitou preliminar de revelia, sob o argumento de que apesar de regularmente citada, desde 26/01/2016, para responder a presente demanda, que segue o rito sumário, a apelante não apresentou contestação quando da audiência conciliatória, realizada em 17/02/2016.

Esclarece que o pedido de reconhecimento da revelia com base no artigo 277 do CPC/73 foi indeferido pelo julgador monocrático em razão de a demandada não ter sido citada em tempo hábil para audiência, tendo em vista que não foi cumprido o prazo mínimo de dez dias entre a juntada do mandado de citação e a realização da audiência.

Argumenta que tal prazo deve ser considerado a partir da efetiva citação e não da juntada do mandado, requerendo o reconhecimento da revelia e intempestividade da contestação.

No mérito, refuta os argumentos do recurso, pugnando pelo seu desprovimento (ID 62569968).

É o relatório.-

V O T O R E L A T O R

APELAÇÃO

CÍVEL 0052860-47.2015.8.11.0041

APELANTE: OI MOVEL S.A.

APELADO: BOSSI PECAS E SERVICOS LTDA - ME

VOTO (PRELIMINAR – RECONHECIMENTO DA REVELIA)

EXMA. SRA. DESA. MARILSEN ANDRADE ADDARIO

Egrégia Câmara:

Consoante relatado, a recorrida suscitou preliminar de revelia, sob o argumento de que apesar de regularmente citada, desde 26/01/2016, para responder a presente demanda, que segue o rito sumário, a apelante não apresentou contestação quando da audiência conciliatória, realizada em 17/02/2016.

Esclarece que o pedido de reconhecimento da revelia com base no artigo 277 do CPC/73 foi indeferido pelo julgador monocrático em razão de a demandada não ter sido citada em tempo hábil para audiência, tendo em vista que não foi cumprido o prazo mínimo de dez dias entre a juntada do mandado de citação e a realização da audiência.

Argumenta que tal prazo deve ser considerado a partir da efetiva citação e não da juntada do mandado, requerendo o reconhecimento da revelia e da intempestividade da contestação.

Denota-se dos autos, que a decisão que indeferiu o pedido de decretação de revelia foi proferida logo após a audiência de conciliação, em 17/02/2016 (ID 62561993), contra a qual não foi interposto recurso.

Aliás, nem mesmo ao impugnar a contestação (ID 62569953), a autora/apelada insurgiu-se quanto ao indeferimento do pedido.

Portanto, tem-se que operou-se a preclusão do seu direito, na forma do artigo 507 do CPC/15, não podendo agora, em sede de recurso de apelação, reabrir discussão sobre tal questão.

Corrobora esse entendimento os seguintes julgados:

"
APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO INDENIZATÓRIA –ILEGITIMIDADE PASSIVA – QUESTÃO DIRIMIDA NO DESPACHO SANEADOR – AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO – OCORRÊNCIA DE PRECLUSÃO CONSUMATIVA – RECURSO DESPROVIDO.

Deixando a parte de se manifestar no momento oportuno, opera-se a preclusão temporal, não podendo reabrir discussão sobre matéria já preclusa. Inteligência do artigo 507 do CPC
." (TJMT - N.U 0006596-86.2015.8.11.0003, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES, Terceira Câmara de Direito Privado, Julgado em 02/10/2019, Publicado no DJE 07/10/2019)

"
RECURSO DE APELAÇÃO. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. EXTINÇÃO DO PROCESSO POR AUSÊNCIA DE PREPARO. PEDIDO DE ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA INDEFERIDA EM DECISÃO INTERLOCUTÓRIA. AUSÊNCIA DE RECURSO – PRECLUSÃO CONSUMATIVA. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO.

1. A assistência judiciária pode ser requerida novamente nos autos quando houver alteração da capacidade de hipossuficiência, todavia, a mera rediscussão em apelação após indeferimento em decisão interlocutória sem o recurso apropriado acarreta a caracterização da preclusão consumativa.

2. Nos termos do artigo 507 do CPC “É vedado à parte discutir no curso do processo as questões já decididas a cujo respeito se operou a preclusão”

3. Sentença mantida.

4 Recurso desprovido
." (TJMT - N.U 1004293-43.2019.8.11.0003, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, SEBASTIAO BARBOSA FARIAS, Primeira Câmara de Direito Privado, Julgado em 02/09/2020, Publicado no DJE 03/09/2020)

Desta feita, não se insurgindo no momento oportuno quanto ao indeferimento do reconhecimento de revelia da parte requerida, incabível a discussão em sede de apelação em razão de ter-se operado a preclusão.

Ademais, ainda se assim não fosse,
impende destacar que
a revelia induz à presunção relativa de veracidade dos fatos afirmados pela parte autora, não se operando o automático julgamento de procedência do pedido, o qual deve ser analisado de acordo com as provas e elementos dos autos.

Logo,
rejeito
a preliminar suscitada.-

VOTO

EXMO. SRA. DESA. MARILSEN ANDRADE ADDARIO

Egrégia Câmara:

Extrai-se dos autos a autora, ora apelada, recebeu, no final do mês de julho/2014, uma correspondência enviada pela requerida/apelante, juntamente com 03 (três) chips Oi, correspondentes ao suposto plano contratado.

Consta que a demandante não solicitou a contratação de qualquer plano de telefonia móvel

e não autorizou ninguém a contratar em seu nome, sendo que os chips sequer foram desbloqueados.

Narra que a partir de setembro/2014, passou a receber cobranças por serviços supostamente contratados, sendo que para evitar a inscrição de seu nome nos órgãos de proteção ao crédito, procedeu com o pagamento de todas as faturas.

Sob tais argumentos, ajuizou

a presente ação.

Pois bem.

É cediço que a prestação de serviço de telefonia configura relação de consumo, porquanto preenche os requisitos do artigo 3º, § 2º do Código de Defesa do Consumidor, sujeitando-se a prestadora de serviços, portanto, à responsabilidade objetiva, ou seja, em que se deve provar apenas o dano e o nexo de causalidade, sem necessidade de demonstração de culpa do agente (artigo 14 do CDC).

In casu
, a requerida/apelante apoia-se na tese de que
não praticou nenhum ato ilícito, não havendo, portanto, dever de reparação de danos. De outro lado, a autora/apelada aduz que nunca solicitou, contratou ou utilizou os serviços de telefonia oferecidos pela recorrente,
sendo indevido o valor cobrado e via de consequência, devida a reparação de danos.

Com efeito, a despeito dos argumentos da apelante, o fato é que não colacionou aos autos nenhum documento que comprove a efetiva contratação dos serviços de telefonia pela apelada, ônus que lhe competia, nos termos do artigo 14, § 3º, inciso II, do Código de Defesa do Consumidor.

Neste particular, imperioso destacar que os espelhos de sistema informatizado apresentados pela apelante nas razões do apelo (ID

62569963 - Pág. 4) tratam de documentos unilaterais, não possuindo o valor
proband
i
esperado.

Convém salientar que o fato de a autora ter pago as faturas emitidas em seu nome não implica em aceitação ou reconhecimento do contrato, mormente pelo fato de que não houve a utilização dos chips, os quais sequer foram desbloqueados, conforme se observa das faturas constantes nos IDs 62561985 - Pág. 7 a 62561987 - Pág. 10. Trata-se, em verdade de conduta compatível e até esperada de empresa que se encontra em atividade, de cujo negócio depende de boa imagem.

Portanto, não há dúvida acerca do defeito na prestação dos serviços por parte da requerida/recorrente, visto que, no momento da contratação, não tomou os cuidados necessários para evitar a fraude, não havendo falar-se em exclusão de sua responsabilidade.

Por outro lado, quanto à condenação em repetição indébito em dobro, razão assiste à apelante.

Isto porque, de acordo com a jurisprudência do STJ, para sua configuração devem estar comprovados nos autos o pagamento indevido e a má-fé do credor, e no caso embora a parte autora tenha efetuado o pagamento das faturas a fim de evitar a restrição do seu nome perante os órgãos de proteção ao crédito, não restou comprovada a má-fé da requerida.

Nesse sentido:

“
AGRAVO INTERNO. RECURSO ESPECIAL. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. INEXISTÊNCIA DE DÉBITO. AUSÊNCIA DE MÁ-FÉ DO AUTOR. INDEVIDA A DEVOLUÇÃO EM DOBRO. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS 7 E 83 DESTA CORTE. DIVERGÊNCIA NÃO DEMONSTRADA. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.

1.
Nos termos da jurisprudência da Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça, "[...] para se determinar a repetição do indébito em dobro deve estar comprovada a má-fé, o abuso ou leviandade, como determinam os artigos 940 do Código Civil e 42, parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor
" (AgInt no AgRg no AREsp 730.415/RS, Rel. Ministra Maria Isabel Gallotti.) 2. A Corte de origem entendeu que não houve a ma-fé do agravado, portanto, a revisão do julgado importa necessariamente no reexame de provas, o que é vedado em âmbito de recurso especial, ante o óbice do enunciado n. 7 da Súmula deste Tribunal.[...]

4. Agravo interno desprovido
.” (STJ – AgInt no REsp 1623375/SP, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 12/06/2018, DJe 25/06/2018)

“
A jurisprudência das Turmas que compõem a Segunda Seção do STJ é firme no sentido de que a repetição em dobro do indébito, prevista no art. 42, parágrafo único, do CDC, pressupõe a existência de pagamento indevido e a má-fé do credor
.” (STJ - TERCEIRA TURMA, AgInt no AREsp 1164061/PR, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, j.em 17/04/2018, DJe 26/04/2018).

E conforme entendimento pacificado na orientação do STJ,
“a má-fé não se presume, devendo ser provada por quem a alegou.”
(AgRg no Ag1.086.114/SP).

Na hipótese dos autos, contudo, a autora não trouxe nenhuma evidência a demonstrar o dolo ou a malícia da parte requerida.

Com isso, inviável o reconhecimento do direito à repetição dobrada, devendo a sentença ser reformada para que
a restituição dos valores pagos pela autora ocorra na forma simples.

De igual forma, prospera a pretensão recursal quanto à indenização por danos morais.

No caso, trata a parte autora de pessoa jurídica, cujo prejuízo extrapatrimonial depende de ofensa à honra objetiva, o que não se demonstrou nos autos, tendo em vista que sequer teve seu nome negativado perante os órgãos de proteção ao crédito.

Esse é o entendimento por este Tribunal de Justiça:

“
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CONTRATO DE DISTRIBUIÇÃO. ROMPIMENTO. UNILATERAL. DANOS MORAIS. HONRA OBJETIVA. OFENSA. NÃO OCORRÊNCIA. SÚMULA Nº 7/STJ.

1. A possibilidade de a pessoa jurídica sofrer dano moral depende da demonstração de abalo à sua honra objetiva. Precedentes.

2. Na hipótese dos autos, o Tribunal de origem entendeu inexistir prova de que a recorrente, com a rescisão unilateral do contrato de distribuição, sofreu abalo na sua boa fama junto aos clientes. Rever esse entendimento para acolher a alegação de que é devido o pagamento de danos morais dependeria de reexame de fatos e provas, o que atrai a incidência da Súmula nº 7/STJ.

3. Agravo regimental não provido
.” (AgRg no AREsp 454.848/RS, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 01/04/2019, DJe 10/04/2019)

“
AGRAVO INTERNO. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. CUMULAÇÃO DE MULTA COMPENSATÓRIA COM INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS. EXISTÊNCIA DE CLÁUSULA ALTERNATIVA NO CONTRATO, AUTORIZANDO A ESCOLHA ENTRE A LIQUIDAÇÃO DOS PREJUÍZOS, MEDIANTE PROVA DE SUA OCORRÊNCIA, OU RECEBIMENTO DA QUANTIA EQUIVALENTE AOS ALUGUÉIS. ESCOLHA PELOS ALUGUÉIS. QUESTÃO QUE NÃO SE CONFUNDE COM O TEMA 970, AFETADO À SISTEMÁTICA DOS RECURSOS REPETITIVOS. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS 5 E 7/STJ À ESPÉCIE. AUSÊNCIA DE DANOS MORAIS RECONHECIDOS NA ORIGEM. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DA SÚMULA 7/STJ.

1. Não cabe, em recurso especial, reexaminar matéria fático-probatória e a interpretação de cláusulas contratuais (Súmulas 5 e 7/STJ).

2.
Para a pessoa jurídica, "o dano moral é fenômeno distinto daquele relacionado à pessoa natural. Não se aceita, assim, o dano moral em si mesmo, isto é, como uma decorrência intrínseca à existência de ato ilícito. Necessidade de demonstração do prejuízo extrapatrimonial" (REsp 1.497.313/PI, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, DJe 10/2/2017). No caso concreto, a ausência de comprovação de efetiva ofensa à honra objetiva da pessoal jurídica conduz ao não conhecimento do direito à compensação por danos morais. Incidência das Súmulas 7 e 83/STJ.

3. Agravo interno a que se nega provimento
.” (STJ – AgInt no AREsp 1276311/SP, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 13/11/2018, DJe 20/11/2018)

Desta feita, há de ser reformada a sentença monocrática para que seja afastada a condenação ao pagamento de indenização por danos morais.

Ante o exposto, com fundamento no artigo 932, inciso V, do CPC/15 c/c Súmula 568 do STJ,
dou parcial provimento monocrático ao recurso,
para reformar em parte sentença monocrática a fim de determinar que a restituição dos valores pagos pela autora ocorra na forma simples, bem como para

afastar a condenação da requerida ao pagamento de indenização por danos morais.

Por consequência, diante da sucumbência recíproca, condeno as partes ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, fixados em 20% sobre o valor da condenação, na proporção de 50% para cada, observando-se o artigo 98, § 3º, do CPC/15.

É como voto.-

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 18/11/2020