Tribunal: TJMT
Processo: 0001226-30.2014.8.11.0111
Relator(a): EDSON DIAS REIS
Órgão julgador: EDSON DIAS REIS
Órgão colegiado: SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO
Data de julgamento: 2020-11-04
Data de publicação: 2020-11-11

Ementa:

Inteiro teor:
APELANTE(S):
VALTER MIOTTO FERREIRA
APELADO(S):
BRUNO SANTOS MENA

Número do Protocolo: 103739/2016
Data de Julgamento: 04-11-2020

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL - MANDADO DE SEGURANÇA - CONTRIBUIÇÃO DE MELHORIA. ILEGITIMIDADE PASSIVA – REJEITADA. AUTORIDADE QUE SUBSCREVEU ATO IMPUGNADO – EDITAL DE CONTRIBUIÇÃO DE MELHORIA N. 001/2014. AUSÊNCIA DE PUBLICAÇÃO PRÉVIO À EXECUÇÃO DA OBRA – ILEGALIDADE – ART. 5º DECRETO-LEI N. 198/67 – ART. 82 DO CTN - INEXIGIBILIDADE DO TRIBUTO – RECURSO DESPROVIDO.
Não há que se falar que a parte passiva na ação mandamental é a pessoa jurídica, porquanto, por autoridade entende-se a pessoa física investida de poder de decisão dentro da esfera de competência que lhe é atribuída pela norma legal.
Ausente publicação de edital prévio à execução da obra, resta descumpridas as exigências legais para a correta instituição da cobrança de contribuição de melhoria, previstas no art. 81 e 82 do Código Tributário, a ensejar a inexigibilidade do tributo.
Recurso desprovido.

APELANTE(S):
VALTER MIOTTO FERREIRA
APELADO(S):
BRUNO SANTOS MENA

R E L A T Ó R I O
EXMO. SR. DR. EDSON DIAS REIS
Egrégia Câmara:
Trata-se de recurso de apelação interposto por VALTER MIOTTO FERREIRA em face da sentença proferida pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Matupá, nos autos do Mandado de Segurança n. 1226-30.2014.8.11.0111, que concedeu em parte a ordem mandamental para declarar nula e sem efeitos a instituição da contribuição de melhoria em relação ao Edital n. 001/2014, e extinguiu o processo sem julgamento de mérito, por ilegitimidade ativa, em relação aos demais editais.
Nas razões recursais, a fls. 758/780, o apelante repisa a ilegitimidade passiva, sob o fundamento de que a legitimidade ad causam é da pessoa jurídica de direito público. No mérito, sustenta a legalidade da cobrança da contribuição de melhoria, a qual é fundamentada nos artigos 81 e 82 do Código Tributário Nacional e no art. 189 e seguintes do Código Tributário Municipal.
Pede, então, pela reforma da sentença.
Contrarrazões coligidas a fls. 783/786, pelo desprovimento do apelo.
A d. Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer emitido pelo Dr. José Basílio Gonçalves opinou pelo desprovimento da apelação (fls. 795/796).
É o relatório.

P A R E C E R (ORAL)
O EXMO. SR. DR. JOSÉ ZUQUETI (PROCURADOR DE JUSTIÇA)
Ratifico o parecer escrito.
V O T O (PRELIMINAR - LEGITIMIDADE PASSIVA)
EXMO. SR. DR. EDSON DIAS REIS (RELATOR)
Egrégia Câmara:
Dessarte, para efeito de definição da legitimidade passiva ad causam no mandado de segurança, autoridade coatora é aquele que pratica o ato vergastado e que detém, por isso mesmo, capacidade de desfazer o ato inquinado de ilegalidade.
No caso em pauta, o ato administrativo impugnado trata-se do Edital de Contribuição de Melhoria n. 001/2014, subscrito pelo Prefeito Municipal e pelo Secretário Municipal de Finanças.
Ora, tendo sido a impetração endereçada ao prefeito municipal, não há que se falar em ilegitimidade passiva, haja vista que a correção de eventual ilegalidade é de atribuição do referido agente público.
E não há que se falar que a parte passiva na ação mandamental é a pessoa jurídica, com advoga o apelante, por autoridade entende-se a pessoa física investida de poder de decisão dentro da esfera de competência que lhe é atribuída pela norma legal.
A propósito:
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ATO JUDICIAL. EXCEPCIONALIDADE. DECISÃO INTERLOCUTÓRIA. TERATOLOGIA NÃO DEMONSTRADA. SÚMULA 267/STF.
1. Trata-se, na origem, de Mandado de Segurança impetrado pela Fazenda Pública do Estado de São Paulo contra ato do Juiz de Direito da Vara da Fazenda Pública da Comarca de Limeira/SP, que nos autos de Ação Civil Pública ajuizada pelo Ministério Público do Estado de São Paulo, determinou realização de prova pericial, com adiantamento das custas periciais pela impetrante.
2. O Mandado de Segurança é a ação constitucional destinada "a proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça" (art. 1º da Lei 12.016/2009).
3. A utilização da via mandamental pressupõe ato coator praticado por autoridade administrativa violador de direito subjetivo da impetrante, por ilegalidade ou abuso de poder, bem como a apresentação de prova pré-constituída. O que justifica o mandamus é a existência de ato omissivo ou comissivo da autoridade coatora que afronte direito passível de ser comprovado de plano pelo impetrante.
[...]
9. Agravo Interno não provido.(AgInt no RMS 62.046/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 29/04/2020, DJe 07/05/2020)
Por tal fundamento, rejeito a preliminar.

U N Â N I M E

V O T O (MÉRITO)
EXMO. SR. DR. EDSON DIAS REIS (RELATOR)
Egrégia Câmara:
Cuida-se na origem, de mandado de segurança impetrado objetivando sustar a exigibilidade da contribuição de melhoria de que trata o Edital de Contribuição de Melhoria n. 001/2014.
Segundo o impetrante, ora apelado, foram violados preceitos normativos que regulam a criação e a formação das leis tributárias, a saber: (i) criação do tributo somente após a conclusão da obra pública, quando a Lei Complementar exige a previsão em edital, 30 dias antes do início das obras; (ii) ausência de divulgação e participação popular, porque a audiência pública ocorreu um dia após a sua convocação, o que gerou presença diminuta e risível de pessoas; (iii) não observância dos limites máximo e mínimo para a cobrança da exação, que se acha vinculada à valorização imobiliária decorrente de obra pública, mas restrita pelo montante do custeio da aludida obra.
O juízo monocrático acolheu as argumentações do contribuinte, e, nesse sentido, julgou parcialmente procedente o pedido veiculado na inicial para declarar a nulidade do tributo, como se infere in litteris:
[...] Julgo PARCIALMENTE PROCEDENTE a ação mandamental, nos termos do art. 269, I, CPC, para declarar nula e sem efeitos a instituição da contribuição de melhoria anunciada pelo impetrado, com relação ao Edital nº 001/2014, exclusivamente, ante o malferimento do princípio da legalidade estrita em matéria tributária, uma vez que o tributo foi instituído ao arrepio do determinavam os arts. 82 do CTN e 193 do Código Tributário Municipal, no que tange à necessidade de divulgação prévia, antecedente ao início das obras, da intenção da municipalidade de exigir a exação.
Extingo, sem julgamento de mérito, por ilegitimidade do autor, a pretensão quanto aos demais editais impugnados (de 02 a 08/2014). [...]

Irresignado, a autoridade impetrada, interpõe o presente apelo, sustentando a legalidade da cobrança do tributo, que segundo defende está em conformidade com os artigos 81 e 82 do CTN e art. 189 e ss do Código Tributário Municipal.
Deveras, consoante leciona Hugo de Brito Machado, contribuição de melhoria é “espécie de tributo cujo fato gerador é a valorização de imóvel do contribuinte, decorrente de obra pública, e tem por finalidade a justa distribuição dos encargos públicos, fazendo retornar ao Tesouro Público o valor despendido com a realização de obras públicas, na medida em que destas decorra valorização de imóveis” [Curso de Direito Tributário, 23ª ed. São Paulo, Malheiros Editores, 2003].
Em outros termos, a contribuição de melhoria objetiva fazer frente aos custos de obras públicas que produzam valorização imobiliária” (art. 81, do CTN)
Art. 81: A contribuição de melhoria cobrada pela União, pelos Estados, pelo Distrito Federal ou pelos Municípios, no âmbito de suas respectivas atribuições, é instituída para fazer face ao custo de obras públicas de que decorra valorização imobiliária, tendo como limite total a despesa realizada e como limite individual o acréscimo de valor que da obra resultar para cada imóvel beneficiado”

O art. 82 do citado Códex, lista os requisitos mínimos para a cobrança da contribuição, senão vejamos:
“Art. 82. A lei relativa à contribuição de melhoria observará os seguintes requisitos mínimos:
I - publicação prévia dos seguintes elementos:
a) memorial descritivo do projeto;
b) orçamento do custo da obra;
c) determinação da parcela do custo da obra a ser financiada pela contribuição;
d) delimitação da zona beneficiada;
e) determinação do fator de absorção do benefício da valorização para toda a zona ou para cada uma das áreas diferenciadas, nela contidas;
II - fixação de prazo não inferior a 30 (trinta) dias, para impugnação pelos interessados, de qualquer dos elementos referidos no inciso anterior;
III - regulamentação do processo administrativo de instrução e julgamento da impugnação a que se refere o inciso anterior, sem prejuízo da sua apreciação judicial.
§ 1º A contribuição relativa a cada imóvel será determinada pelo rateio da parcela do custo da obra a que se refere a alínea c, do inciso I, pelos imóveis situados na zona beneficiada em função dos respectivos fatores individuais de valorização.
§ 2º Por ocasião do respectivo lançamento, cada contribuinte deverá ser notificado do montante da contribuição, da forma e dos prazos de seu pagamento e dos elementos que integram o respectivo cálculo.”

No caso em pauta, o apelado afirma que o Edital de Contribuição de Melhoria nº 001/2014, cujo conteúdo se referia aos serviços de drenagem pluvial e pavimentação asfáltica numa área de 38.112,86 m2, compreendendo os bairros ZH-3-001 e ZC1-003, não obedeceu o comando estabelecido no art. 193 do Código Tributário do Município, o qual simplesmente repete as normas gerais definidas no art. 82 do CTN, ou seja, de que antes de iniciada a obra de melhoramento, deverá haver divulgação prévia de edital, com o memorial descritivo do projeto, seu orçamento e custo e a parcela de contribuição a ser financiada pela exação.
De fato, o conjunto fático-probatório atesta que ao tempo da publicação do Edital de Contribuição de Melhoria n. 001/2014, a obra relativa à área restrita aos Bairros ZH-3 e ZC-1, da Av. Central à Av. C, estava com praticamente 85% dos serviços concluídos, haja vista que, do valor orçado da obra, qual seja, R$ 2.657.203.30, restava, apenas o valor de R$ 389.245,89 para serem investidos referente a parte da drenagem ainda inconclusa, conforme registrado no Portal Transparência alimentado pelo TCE/MT (fls. 35/37), quando então a autoridade impetrada assinalou a instituição e cobrança da contribuição de melhoria.
Logo, a contribuição de melhoria criada pelo Município de Matupa, está maculada por vício insanável, a obstar a exigência tributária, isto porque, se a exação somente é anunciada ao fim da conclusão da obra, retira-se do contribuinte a possibilidade de acompanhar, questionar e fiscalizar os serviços que irão significar e justificar a cobrança do tributo.
A cobrança da exação é certo, apenas será possível após executada a obra de melhoramento, a fim de verificar o benefício auferido pelos imóveis circunvizinhos, já que é incontroverso que só é possível aferir o montante da valorização após a execução da obra, mas a publicação prévia do edital, com seus citados elementos é indispensável para garantir a exação, na foram do art. 5º do Decreto-Lei n. 195/67[1].
E esta publicação deve ser anterior à cobrança do tributo, a fim de viabilizar que os beneficiados pela melhoria possam impugnar os elementos constantes no Edital, o que não foi realizado pela autoridade impetrada, ora apelada, que apenas publicizou a intenção da cobrança quando já praticamente concluída a obra.
Assim, para ser juridicamente válida a imposição do tributo, antes da realização da obra deve o Município apresentar e divulgar o memorial descritivo do projeto da obra, o seu orçamento e custo, a parcela desse custo a ser financiada pela contribuição, a delimitação da zona beneficiada, com a determinação do fator de absorção do benefício de valorização para toda a zona ou para cada uma das áreas beneficiadas, nela contidas, a fixação de prazo, não inferior a trinta dias, para impugnação, pelos interessados, de qualquer dos elementos referidos, bem como a regulamentação do processo administrativo de instrução e julgamento da impugnação. Ressentindo-se da ausência de qualquer um desses pressupostos, a contribuição de melhoria é inexigível
Nesse sentido, colaciono precedentes:
RECURSO INOMINADO. DIREITO TRIBUTÁRIO. MUNICÍPIO DE CHAPADA. CONTRIBUIÇÃO DE MELHORIA. INEXISTÊNCIA DE LEI LOCAL ESPECÍFICA E PUBLICAÇÃO DE EDITAL PRÉVIO À OBRA. Inexistindo lei específica regulamentando a contribuição de melhoria, bem como ausente publicação de edital prévio à obra, forçoso é o acolhimento do pleito do autor, posto que descumpridas as exigências legais para a correta instituição da cobrança de contribuição de melhoria, previstas no art. 81 e 82 do Código Tributário Nacional. RECURSO INOMINADO DESPROVIDO.(Recurso Cível, Nº 71009210600, Segunda Turma Recursal da Fazenda Pública, Turmas Recursais, Relator: Rosane Ramos de Oliveira Michels, Julgado em: 29-08-2020)

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO DE MELHORIA. AÇÃO ANULATÓRIA. AUSÊNCIA DE EDITAL PRÉVIO À EXECUÇÃO DA OBRA. NÃO-PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS PREVISTOS NO ART. 82 DO CTN.
I) Dentre os requisitos legalmente previstos, está a exigência de notificação prévia do contribuinte mediante a publicação de edital antecedente à realização da obra com a especificação de todos os elementos do projeto.
II) No caso, o Edital nº 01/2019, referentes à obra de pavimentação no logradouro da apelada, foi publicado cinco anos após a publicação da Lei Municipal 9.358/2013, bem como após a conclusão da obra de pavimentação, em desatendimento à regra contida no art. 82 do CTN, inviabilizando a impugnação do contribuinte contra quaisquer deles no prazo legal.
III) Sentença de procedência na origem. APELAÇÃO DESPROVIDA. UNÂNIME.(Apelação Cível, Nº 70084328855, Vigésima Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Francisco José Moesch, Julgado em: 27-08-2020)

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXIGIBILIDADE E ANULAÇÃO DO DÉBITO TRIBUTÁRIO – CONTRIBUIÇÃO DE MELHORIA - PRELIMINAR DE PRESCRIÇÃO – REJEITADA – AUSÊNCIA DE PUBLICIDADE DE EDITAL PRÉVIO À EXECUÇÃO DA OBRA – MÉRITO - INEXISTÊNCIA DE LEI ESPECÍFICA INSTITUINDO A REFERIDA CONTRIBUIÇÃO - VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE TRIBUTÁRIA - BASE DE CÁLCULO - RATEIO DO CUSTO DA OBRA - IMPOSSIBILIDADE - VALORIZAÇÃO INDIVIDUALIZADA DO IMÓVEL DO CONTRIBUINTE - REPETIÇÃO DE INDÉBITO – POSSIBILIDADE – ARTIGO 168, CTN - RECURSO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.
Restou pacificado na Primeira Seção do STJ, que "o prazo prescricional adotado em sede de ação declaratória de nulidade de lançamentos tributários é quinquenal, nos moldes do art. 1º do Decreto 20.910/32.”
Alegação de prescrição, sem a juntada de documentos que comprovem a data em que efetuado o lançamento do tributo e a data em que notificado o contribuinte. Impossibilidade de acolhimento da tese de prescrição.
Mérito. Não basta a previsão genérica da instituição do tributo. Se realizada a obra e esta não foi precedida de lei específica, foi violado o princípio da legalidade tributária, previsto no art. 150, I, da Constituição Federal.
A cobrança de contribuição de melhoria deve ser efetivada com base na efetiva valorização individualizada de cada imóvel, sendo vedada cobrança com base no rateio do custo da obra.
Corolário lógico do reconhecimento da ilegalidade no lançamento do tributo é de ser mantida a determinação da devolução dos valores indevidamente pagos pelo recorrido, nos termos do artigo 168, CTN.(N.U 0007764-34.2008.8.11.0015, , VANDYMARA G. R. P. ZANOLO, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 05/11/2013, Publicado no DJE 13/11/2013)

Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO ao recurso de apelação.
É como voto..

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência da DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Câmara Julgadora, composta pelo DR. EDSON DIAS REIS (Relator), DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI (1º Vogal convocado) e DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO (2ª Vogal), proferiu a seguinte decisão: À UNANIMIDADE, DESPROVERAM O RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.

Cuiabá, 4 de novembro de 2020.

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DOUTOR EDSON DIAS REIS - RELATOR
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[1] Art. 5º Para cobrança da Contribuição de Melhoria, a Administração competente deverá publicar o Edital, contendo, entre outros, os seguintes elementos:
I - Delimitação das áreas direta e indiretamente beneficiadas e a relação dos imóveis nelas compreendidos;
II - memorial descritivo do projeto;
III - orçamento total ou parcial do custo das obras;
IV - determinação da parcela do custo das obras a ser ressarcida pela contribuição, com o correspondente plano de rateio entre os imóveis beneficiados.
Parágrafo único. O disposto neste artigo aplica-se, também, aos casos de cobrança da Contribuição de Melhoria por obras públicas em execução, constantes de projetos ainda não concluídos.