Tribunal: TJMT
Processo: 1001126-20.2018.8.11.0046
Relator(a): MARCIO VIDAL
Órgão julgador: MARCIO VIDAL
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-07-20
Data de publicação: 2020-07-23

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1001126-20.2018.8.11.0046
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Improbidade Administrativa]
Relator:
Des(a).
MARCIO VIDAL

Turma Julgadora:

[DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[JEFERSON FERREIRA GOMES - CPF: 839.891.371-15 (APELANTE), ANDRE ANTONIO WESCHENFELDER - CPF: 190.388.790-91 (ADVOGADO), GECIMAR ALVES PEREIRA - CPF: 834.188.221-34 (APELANTE), MARCELO BEDUSCHI - CPF: 535.319.651-15 (ADVOGADO), OTTO MARQUES DE SOUZA - CPF: 129.229.128-17 (ADVOGADO), ALEXSANDRO DE JESUS SOUZA - CPF: 632.480.341-49 (APELANTE), MARIA JOSIANE TEIXEIRA CHAVES - CPF: 015.624.981-26 (APELANTE), MATHEUS DALL ALBA - CPF: 052.167.921-47 (APELANTE), JESSICA BUCH BORDINHAO - CPF: 062.317.929-60 (APELANTE), JOSE JOAO FERNANDES - CPF: 388.229.461-20 (APELANTE), MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (APELADO), PROCURADORIA GERAL DE JUSTICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), MUNICIPIO DE COMODORO - CNPJ: 01.367.853/0001-29 (TERCEIRO INTERESSADO), MUNICIPIO DE COMODORO - CNPJ: 01.367.853/0001-29 (REPRESENTANTE), MPEMT - COMODORO (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
À UNANIMIDADE, AFASTOU AS QUESTÕES PRÉVIAS E PREJUDICIAL DE MÉRITO. NO MÉRITO PROVEU OS RECURSOS PARA JULGAR IMPROCEDENTE OS PEDIDOS DA INICIAL NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.

E M E N T A

DIREITO PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO – RECURSOS DE APELAÇÃO DOS REQUERIDOS – AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – ATO DE NEPOTISMO – PREFEITURA DE COMODORO – SERVIDORES PÚBLICOS – CONDENAÇÃO POR VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA MORALIDADE – SANÇÕES DO INCISO III, DO ARTIGO 12, DA LIA – QUESTÕES PRÉVIAS – NÃO CONHECIMENTO DO APELO DO REQUERIDO – VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE – NÃO CONFIGURADA – NULIDADE DA SENTENÇA – AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO DE ATO JUDICIAL CONFIRMATÓRIO DA TUTELA PROVISÓRIA E ANTERIOR À SENTENÇA – AUSÊNCIA DE PREJUÍZO À DEFESA – JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE – CERCEAMENTO DE DEFESA – INEXISTENTE –
PREJUDICAIS AFASTADAS
–
MÉRITO
– NEPOTISMO – SÚMULA VINCULANTE 13 – EXCEÇÕES – CARGO POLÍTICO – PODER EXECUTIVO – SERVIDORES PARENTES ENTRE SI – NÃO COMPROVAÇÃO DE FRAUDE – CARGOS DE LIVRE NOMEAÇÃO E EXONERAÇÃO – AUSÊNCIA DE PARENTESCO COM O GESTOR MUNICIPAL – SERVIDORES COMISSIONADOS LOTADOS EM SETORES DIVERSOS, SEM VÍNCULO DE SUBORDINAÇÃO – NÃO CONFIGURÇÃO DE NEPOTISMO – AUSÊNCIA DE DOLO DE AGIR – ATO DE IMPROBIDADE ADMINITRATIVA – AFASTADA – SENTENÇA REFORMADA – RECURSOS DOS AUTORES PROVIDOS – AÇÃO JULGADA IMPROCEDENTE.

Em matéria de recurso, vige o princípio da dialeticidade, ou da congruência, segundo o qual o recurso deve ser "discursivo", ou seja, deve declinar as razões de reforma da decisão impugnada; no entanto, ainda que genericamente, o apelo atacou o ato sentencial que reconheceu a prática de nepotismo e afastou os servidores dos cargos.

Não houve demonstração de prejuízo à defesa do Réu que não foi intimado do despacho que confirmou a tutela antecipada, após a interposição do agravo de instrumento.

De igual modo, não há falar em cerceamento de defesa, em face do julgamento antecipado da lide, quando as provas documentais são suficientes para firmar o convencimento do Juízo e fundamentar o ato sentencial.

Em se tratando de cargos comissionados e integrados ao Poder Executivo, logo de natureza política, a configuração do nepotismo deve ser analisada caso a caso, a fim de verificar eventual “troca de favores”, ou fraude à lei, e, caso inexista, aliado ao fator de o contratado não possuir vínculo de parentesco com o Gestor público, deve ser afastado o proibitivo contido na Súmula Vinculante n. 13.

Mostrando-se ausente, ou inconclusiva, a prova de dolo subjetivo, não é cabível presumir a existência de ato ímprobo, devendo ser julgado improcedente o pedido da inicial.

R E L A T Ó R I O

RELATÓRIO

Trata-se de Recursos de Apelação Cível, interposto por Jeferson Ferreira Gomes, Gecimar Alves Pereira, Alexsandro de Jesus Souza, Maria Josiane Teixeira Chaves, Matheus Dall Alba, Jéssica Buch Bordinhão e José João Fernandes, contra a sentença proferida pelo Juízo da Primeira Vara Cível da Comarca de Comodoro, que, nos autos da Ação Civil Pública por Ato de Improbidade Administrativa n. 1001126-20.2018.8.11.0046, julgou, parcialmente, procedentes os pedidos postulados na inicial, para condenar Jeferson Ferreira Gomes nas sanções do artigo 12, inciso III, da Lei de Improbidade Administrativa, quais sejam: a) suspensão dos direitos políticos por 03 (três) anos, a partir do trânsito em julgado da sentença; b) ao pagamento de multa civil de até 10 vezes o valor da remuneração percebida pelo agente; c) proibição de contratar, pelo prazo de 03 (três) anos

com o Poder Público, ou receber benefícios, ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que, por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário. Tornou definitiva, também, a tutela antecipada concedida, em favor do N. Promotor de Justiça, pela qual determinou o afastamento dos Requeridos Gecimar Alves Pereira, Alex Sandro de Jesus Souza, Maria Josiane Teixeira Chaves, Matheus Dall Alba, Jéssica Buch Bordinhão e José João Fernandes, com o respectivo prejuízo da remuneração, sob pena de multa diária de 1.000,00 (mil reais), contra o então Prefeito.

Prefacialmente, os réus Alex Sandro de Jesus Souza, Gecimar Alves Pereira, Maria Josiane Teixeira Chaves, Matheus Dall Alba e Jéssica Buch Bordinhão alegam a inexistência de parentesco ou subordinação hierárquica com o então Prefeito Jeferson Ferreira Gomes, e que, por isso, não há estar configurado o nepotismo, razão pela qual, deve ser reformada a sentença, bem como seja determinada a recondução às suas funções.

Já o Gestor municipal, Jeferson Ferreira Gomes, aduz, inicialmente, a nulidade da sentença, sob o argumento de que não foi realizada a audiência de instrução e julgamento, e que o julgamento antecipado da lide viola o seu direito ao contraditório e à ampla defesa. Ao final, defende a inexistência de ato de improbidade administrativa, por configuração de nepotismo, uma vez que os demais requeridos não possuem vínculo familiar com ele. Desse modo, requer a reforma
in totum
da sentença.

Por fim, o Requerido João José Fernandes arguiu, preliminarmente, sua ilegitimidade passiva, seguida da prejudicial de mérito, de nulidade da sentença, por afronta aos princípios constitucionais, pelo julgamento antecipado da lide, bem como por ausência de intimação da decisão de 19/12/2018, antes de ser proferida a sentença em 06/01/2019. No mérito, aduziu a ausência de provas.

O Ministério Público, parte Apelada, apresentou as contrarrazões (id. n. 8349430).

A Procuradoria-Geral de Justiça, por meio do parecer de lavra da Dra. Eliane Cícero de Sá Maranhão Ayres, opinou pelo não conhecimento do apelo do Requerido João José Fernandes, ao argumento de não observância ao princípio da dialeticidade, e, com relação aos demais apelos, manifestou-se pelo desprovimento e manutenção da sentença (id. n. 10571452).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

VOTO

Conforme consignado, trata-se de apelos interpostos por todos os Requeridos contra a sentença que julgou, parcialmente, procedentes os pedidos vertidos na Ação Civil Pública por Improbidade Administrativa e manteve o afastamento dos servidores Gecimar Alves Pereira, Alexsandro de Jesus Souza, Maria Josiane Teixeira Chaves, Matheus Dall Alba, Jéssica Buch Bordinhão e José João Fernandes das suas funções e condenou o Prefeito Jeferson Ferreira Gomes, nas sanções previstas no inciso III do artigo 12, da LIA.

Denota-se dos autos que o Ministério Público ajuizou a Ação Civil Pública por Improbidade Administrativa contra o Gestor municipal de Comodoro Jeferson Ferreira Gomes, e os servidores Gecimar Alves Pereira, Alexsandro de Jesus Souza, Maria Josiane Teixeira Chaves, Matheus Dall Alba, Jéssica Buch Bordinhão e José João Fernandes, por ato de nepotismo, em razão de que possuíam, entre si, vínculo familiar, em linha reta e colateral até 3
o
grau, o que é defeso pelo STF, conforme a Súmula Vinculante n. 13, razão pela qual, postulou o afastamento das funções exercidas por estes servidores em comissão e a condenação do Prefeito, por ato de improbidade administrativa.

A ação foi recebida e deferida a liminar, nos seguintes termos:

Ante o exposto DEFIRO o pedido de antecipação de tutela constante no item 2 e DETERMINO que seja realizado, no prazo de 10 (dez) dias, o afastamento de Gecimar Alves Pereira , Alex Sandro de Jesus Souza , Maria Josiane Teixeira Chaves , Matheus Dall Alba, Jéssica Buch Bordinhão e José João Fernandes , com o respectivo prejuízo da remuneração.

Fica cominada multa diária de R$ 1.000,00 (mil reais) caso o requerido Jeferson Ferreira Gomes transgrida o preceito constante no parágrafo anterior, independentemente de futura responsabilização civil, criminal e administrativa.

(...)

DEFIRO o pedido ministerial constante no item 3 e DETERMINO que Jeferson Ferreira Gomes se abstenha de efetuar contratações que configuram nepotismo, sob pena de multa pessoal no valor de um subsídio para cada situação nova verificada

Foram interpostos os Recursos de Agravo de Instrumento n. 1012440-04.2018.8.11.0000 – Recorrente Ministério Público –, n. 1012267-91.2018.8.11.000 – Recorrente Jeferson Ferreira Gomes.

Apresentadas as Contestações (ids. ns. 8349320, 8349330 e 8349358) e a Impugnação (id. n. 8349369).

Sobreveio a Sentença (id. n. 8349378), cujo dispositivo assim consignou:

Pelo exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE a pretensão do MINISTÉRIO PÚBLICO em face dos requeridos, razão pela qual CONDENO o requerido Jeferson Ferreira Gomes nas sanções do artigo 12, inciso III da Lei de Improbidade Administrativa, que passo a especificar:

a) Suspensão dos direitos políticos por 03 anos, a partir do trânsito em julgado da sentença;

b) Ao pagamento de multa civil de até 10 vezes o valor da remuneração percebida pelo agente;

c) Proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de três anos.

Considerando que não houve dano material ao erário, vez que os nomeados exerceram a função e efetivamente tralharam, tenho como irrazoável condenar o requerido à perda da função pública.

Deve ser lembrado pelo Ministério Público que o requerido foi eleito pelo povo, e apenas fatos extremamente graves justificariam a perda da função política, afinal a soberania popular deve ser respeitada.

Torno definitiva a antecipação de tutela anteriormente concedida.

Contra a Sentença, recorrem todos os Requeridos.

De início, passo à apreciação das questões prévias ao mérito dos apelos.

Do Não Conhecimento do Apelo de João José Fernandes

A Douta Procuradoria-Geral de Justiça, quando da manifestação ministerial sobre os apelos interpostos pelos Réus, opinou pelo não conhecimento do Recurso do João José Fernandes, ao argumento de que não observou a dialeticidade, e nas suas palavras:

constata-se deficiência na sua fundamentação, uma vez que o referido Apelante não combateu de forma satisfatória os fundamentos da decisão combatida, bem como não demonstrou efetivamente em que consistem suas razões recursais, se limitando a expor meras conjecturas protelatórias.

Consoante orientação jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça, o princípio da dialeticidade consiste no dever, imposto ao recorrente, de o recurso ser apresentado com os fundamentos de fato e de direito que deram causa ao inconformismo contra a decisão prolatada. A apresentação do recurso sem a devida fundamentação implica o não conhecimento da súplica.

A jurisprudência do STJ, todavia, vai além, afirmando que, não obstante a legislação processual exija que a apelação contenha "os fundamentos de fato e de direito", a parte não fica impedida de reiterar os fundamentos, expendidos na inicial ou em outras peças processuais, desde que sejam suficientes para infirmar os termos da sentença recorrida.

No caso em análise, contudo, em que pese ao posicionamento da Douta Procuradora, vê-se que o Apelante insurge-se contra o ato sentencial que manteve a tutela de urgência e determinou o seu afastamento do cargo público, afirmando, assim como os demais recorrentes, que sua contratação não caracteriza prática de nepotismo.

Discorre, também, dos critérios para a configuração do ato vedado de nepotismo, entre outros apontamentos.

Desse modo, de se concluir que as razões recursais do Apelante João José Fernandes abrange a matéria central da sentença, que é, justamente, a configuração do ato de improbidade administrativa por contratação de servidores, parentes entre si.

Nessa toada, rejeito a tese de não conhecimento do apelo.

Das Prejudiciais – nulidade da sentença

1) Ausência de Intimação da Decisão que antecedeu à Sentença – Apelo do Recorrente João José Fernandes

O Apelante João José Fernandes suscita a nulidade da sentença, porque a decisão que antecedeu aquele ato judicial, qual seja a confirmação da decisão interlocutória, proferida pelo Douto Juízo, não procedeu à intimação dos Requeridos.

Ainda que haja um esforço, por parte do Recorrente, de anular a sentença, vê-se que sua tese não se sustenta, porque não há qualquer prova de que houve prejuízo de sua defesa por não ter sido intimado daquele despacho.

Como dito, o N. Magistrado
a quo
manteve a tutela provisória, outrora proferida, e tal despacho é parte procedimental da interposição de recurso de Agravo de Instrumento.

Aliás, quando daquela decisão interlocutória que determinou o afastamento dos servidores Requeridos, todos foram citados, sendo-lhes oportunizada a interposição de recurso; no entanto, apenas o réu Jeferson e o Autor, Ministério Público, lançaram mão do instrumento processual. Os demais tão somente apresentaram a Defesa.

Posto isso, não há falar em nulidade da sentença, por ausência de intimação de ato decisório anterior, sobretudo por ausência de prejuízo à parte.

2) Julgamento Antecipado da Lide – Apelo dos Recorrentes Jeferson Ferreira Gomes e João José Fernandes

Para encerrar a análise das questões prévias, em ambos os apelos dos Recorrentes Jeferson Ferreira Gomes e João José Fernandes,

há a alegação de que foi-lhes

tolhido o direito ao contraditório e à ampla defesa, em razão da ausência de instrução e julgamento, e, de consequência, o julgamento antecipado da lide.

Conforme a remansosa jurisprudência e a doutrina pátrias, não há cerceamento de defesa, quando o magistrado considera que as provas contidas nos autos são suficientes para o julgamento da lide, conquanto, ao juiz, como destinatário das provas, compete indeferir a produção daquelas que entender inúteis ou desnecessárias.

No presente caso, o Douto Magistrado entendeu que as provas documentais, juntadas por ambas as partes eram suficientes para analisar o mérito da ação e verificar o ponto de insurgência entre os envolvidos: a prática de nepotismo.

A propósito, no início do ato sentencial, o N. Magistrado justifica que o caminho processual percorrido até ali era suficiente para julgar a ação.

Assim sendo, afasto a prejudicial de cerceamento de defesa.

DO MÉRITO

Superadas as questões prévias, extrai-se que o mérito de todos os apelos reside no mesmo ponto de divergência da sentença proferida: a não ocorrência do ato de nepotismo a ensejar a condenação, por ato de improbidade administrativa, e todas as consequências dos atos.

É possível, portanto, conforme delineado pelo relatório do parecer da Douta Procuradora de Justiça, que os recursos apresentados resumem-se a três alegações de mérito:

1 – que não há ato ímprobo praticado por Jeferson Ferreira Gomes, o Prefeito da cidade;

2 – que os Apelantes José João Fernandes, Alex Sandro de Jesus Souza, Gecimar Alves Pereira, Maria Josiane Teixeira Chaves, Matheus Dall Alba e Jéssica Buch Bordinhão não são parentes da autoridade nomeante – Jeferson Ferreira Gomes;

3 – que, em casos similares, constatados na Comarca de Comodoro, a conclusão da ação foi diversa.

De todo o exposto, de acordo com o mencionado, a celeuma da ação é constatar se houve a prática de nepotismo entre os Requeridos, ora Apelantes, e se as nomeações para os cargos comissionados, subscritas pelo Sr. Prefeito do Município de Comodoro, ensejam a condenação por ato de improbidade administrativa.

A instauração do SIMP n. 2059-017/2018 foi impulsionada pelas contratações de alguns servidores, para exercerem funções, junto à Prefeitura do Município de Comodoro, que possuíam com outros funcionários públicos – também contratados em comissão – vínculo familiar, vindo a caracterizar o ato de nepotismo.

O envolvimento do Requerido Jeferson Ferreira Gomes, então Prefeito, foi prosseguir as nomeações, mesmo com os pareceres técnicos e jurídicos da Controladoria Municipal e Procuradoria Municipal contrários, que alertaram para a ilegalidade. Além de que todos os servidores são subordinados diretos da autoridade nomeante, ou seja, do Gestor municipal.

Os atos de nomeações, que segundo a inicial e confirmado pelo Juízo, caracterizam o nepotismo são os abaixo mencionados e recebem o destaque:

a) Portaria n. 05/2017, de 02/01/2017, nomeando Ana Maria Fernandes Beduschi para exercer as funções de Secretária Municipal de Assistência Social, sendo que, posteriormente, em 01/02/2017,
Portaria n. 96/2017,
foi nomeado para o cargo comissionado de Secretário Municipal de Obras o seu
irmão José João Fernandes
;

b) Portaria n. 456/2017, de 10/07/2018, foi nomeada Vânia de Jesus Alves Barbosa para exercer as funções de Coordenadora de Serviços Administrativos (fl. 38), e, posteriormente, em 20/01/2017,
Portaria n. 73/2017,
foi nomeado para o cargo comissionado de Secretário Adjunto de Obras o seu
esposo Alex Sandro de Jesus Souza
;

c) Portaria n. 024/2018, de 22/01/2018, foi nomeada Juliane dos Santos Costa Pereira para exercer as funções do cargo Comissionado de Coordenadora de Assuntos Fundiários (fl. 58), e, posteriormente, em 17/01/2017, Portaria n. 64/2017, (fl. 59) foi nomeado para o cargo comissionado de Coordenador Pedagógico do Campo o seu
esposo Gecimar Alves Pereira
;

d) Portaria n. 237/2017, de 03/04/2017, foi nomeado Jorge Calisto de Gois, para exercer as funções do cargo comissionado de Diretor de Departamento (fl. 68), e, posteriormente, em 19/03/2018, Portaria n. 210/2018 (fl. 69), foi nomeada para o cargo comissionado de Coordenadora de Atendimento ao Consumidor a sua
companheira Maria Josiane Teixeira Chaves
;

e) Portaria n. 308/2017, de 11/05/2017, foi nomeado Joel Dall Alba, para exercer as funções do cargo comissionado de Coordenador de Compras (fl. 77), e, posteriormente, em 02/04/2018, Portaria n. 236/2018 (fl. 78), foi nomeado para o cargo comissionado de Assessor Especial o seu
irmão Matheus Dall Alba
;

f) Portaria n. 057/2017, de 12/01/2017, foi nomeada Andreia Jonceline Chiozini Bordinhão, para exercer as funções do cargo comissionado de Coordenadora Pedagógica Urbana (fl. 119), e, posteriormente, em 13/06/2018, Portaria n. 357/2018 (fl. 120), foi nomeada para o cargo comissionado de Assessora Especial, a sua
sobrinha Jéssica Buch Bordinhão
.

É texto conhecido o da Súmula 13, que assim dispõe:

Súmula Vinculante 13. A nomeação de cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo em comissão ou de confiança ou, ainda, de função gratificada na administração pública direta e indireta em qualquer dos poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, compreendido o ajuste mediante designações recíprocas, viola a Constituição Federal.

O princípio da moralidade administrativa justifica a Súmula Vinculante 13, que veda a ação do nepotismo. Em relação ao nepotismo, o STF entende que a nomeação de um parente para cargo político não viola a súmula vinculante 13, porque se trataria de um ato de natureza eminentemente política.

A incompatibilidade da prática enunciada na SV 13, com o art. 37 da CRF/88, não decorre, diretamente, da existência de relação de parentesco entre pessoa designada e agente político ou servidor público, mas da presunção de que a escolha para ocupar cargo de direção, chefia ou assessoramento tenha sido direcionado à pessoa com relação de parentesco com quem tenha potencial de interferir no processo de seleção (Inf. 815, STF).

Entrementes a discussão espinhosa sobre o assunto e em quais hipóteses estaria configurada a prática de nepotismo, proibida pela mencionada súmula, embora não se tenha pretendido esgotar todas as possibilidades de caracterização do instituto, foram erigidos critérios objetivos de conformação, a saber:

i) ajuste mediante designações recíprocas, quando inexistente a relação de parentesco entre a autoridade nomeante e o ocupante do cargo de provimento em comissão ou função comissionada;

ii) relação de parentesco entre a pessoa nomeada e a autoridade nomeante;

iii) relação de parentesco entre a pessoa nomeada e o ocupante de cargo de direção, chefia ou assessoramento a quem estiver subordinada e

iv) relação de parentesco entre a pessoa nomeada e a autoridade que exerce ascendência hierárquica ou funcional sobre a autoridade nomeante.

Por oportuno, de início trago à baila alguns dos principais julgados sobre a matéria, fruto das reiteradas discussões e, de consequência, decisões da Corte Suprema a respeito do tema de nepotismo:

NOMEAÇÃO PARA CARGOS POLÍTICOS DO PRIMEIRO ESCALÃO DO PODER EXECUTIVO
–
CRITÉRIOS FIXADOS DIRETAMENTE PELO TEXTO CONSTITUCIONAL
–
EXCEPCIONALIDADE DA APLICAÇÃO DA
SV 13
NO CASO DE COMPROVADA FRAUDE
–
INOCORRÊNCIA
–
NOMEAÇÃO VÁLIDA. DESPROVIMENTO
–
PRECEDENTES. 1. O texto constitucional estabelece os requisitos para a nomeação dos cargos de primeiro escalão do Poder Executivo (Ministros), aplicados por simetria aos Secretários estaduais e municipais. 2. Inaplicabilidade da
SV 13
, salvo comprovada fraude na nomeação, conforme precedentes (...).

(STF –
Rcl 34.413 AgR
, Rel. Min
.
Alexandre de Moraes
, 1ª T, j. 27-9-2019,
DJE
220 de 10-10-2019).

Nomeação de cônjuge de Prefeita para ocupar cargo de Secretário municipal. 3. Agente político. Ausência de violação ao disposto na
Súmula Vinculante 13
. 4. Os cargos que compõem a estrutura do Poder Executivo são de livre nomeação e exoneração pelo Chefe desse Poder. 4. Fraude à lei ou hipótese de nepotismo cruzado por designações recíprocas.
Inocorrência.

(STF –
Rcl 22.339 AgR
, Rel. Min.
Edson Fachin
, red. p/ o ac. min.
Gilmar Mendes
, 2ª T, j. 4-9-2018,
DJE
55 de 21-3-2019).

Direito Administrativo. Agravo interno em reclamação. Nepotismo.
Súmula Vinculante 13
. 1. O Supremo Tribunal Federal tem afastado a aplicação da
Súmula Vinculante 13
a cargos públicos de natureza política, ressalvados os casos de inequívoca falta de razoabilidade, por manifesta ausência de qualificação técnica ou inidoneidade moral. Precedentes. 2. Não há nos autos qualquer elemento que demonstre a ausência de razoabilidade da nomeação.

(STF –
Rcl 28.024 AgR
, Rel. Min.
Roberto Barroso
, 1ª T, j. 29-5-2018,
DJE
125 de 25-6-2018).

Estabelecidas as premissas legais e voltando os olhos ao caso concreto, o que se vê é que as contratações dos servidores, parentes entre si, possuem apenas tal elemento dentro do universo jurídico do que é necessário para caracterizar a prática de nepotismo.

O que se conclui é que não há parentesco dos servidores com o Prefeito; os funcionários públicos são ocupantes de cargos comissionados em secretarias distintas; não mantêm relação de subornação entre si; além de que se trata do Poder Executivo, logo, tais atividades revestem-se de caráter “político”.

Destaca-se, ainda, que o Douto Juízo não acolheu o pedido do Autor, ora Apelado, de perda da função do Prefeito, ao argumento de que, aparentemente, as atividades pelas quais foram contratados os Apelantes estavam sendo exercidas, de modo que não houve prejuízo aos cofres públicos, e, no seu entender, apenas violação aos princípios da Administração Pública, especialmente, o da moralidade.

A meu ver, aí reside mais um argumento que merece ser revelado, o de que não houve comprovação de dolo por parte do Prefeito, Apelante Jeferson, ainda que não tenha seguido as orientações dos pareceres técnicos e jurídicos.

A respeito do teor dos pareceres, é muito similar ao entendimento do Douto Magistrado, de que os cargos comissionados, ocupados pelos servidores, parentes entre si, configuram ato de nepotismo e, por isso, a irregularidade das contratações. No entanto, conforme explicado e de acordo com o cotejo das provas, da realidade fática e do posicionamento sedimentados pela Corte Suprema, necessária a presença de outros elementos a configurar aquela ilegalidade.

Não ficou comprovada a má-fé do gestor, ao chancelar as nomeações dos demais Apelantes, sobretudo, porque não há notícia de que não exerceram devidamente suas funções, muito menos de que resulta em troca de favores ou fraude, até mesmo objetivando o interesse pessoal, por exemplo.

Sob esse ponto de vista, destaco o Acórdão paradigma do Supremo Tribunal Federal:

RECLAMAÇÃO – CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO – NEPOTISMO – SÚMULA VINCULANTE N. 13 – DISTINÇÃO ENTRE CARGOS POLÍTICOS E ADMINISTRATIVOS – PROCEDÊNCIA.

1. Os cargos políticos são caracterizados não apenas por serem de livre nomeação ou exoneração, fundadas na fidúcia, mas também por seus titulares serem detentores de um
munus
governamental decorrente da Constituição Federal, não estando os seus ocupantes enquadrados na classificação de agentes administrativos. 2. Em hipóteses que atinjam ocupantes de cargos políticos, a configuração do nepotismo deve ser analisado caso a caso, a fim de se verificar eventual “troca de favores” ou fraude a lei. 3.
Decisão judicial que anula ato de nomeação para cargo político apenas com fundamento na relação de parentesco estabelecida entre o nomeado e o chefe do Poder Executivo, em todas as esferas da federação, diverge do entendimento da Suprema Corte consubstanciado na Súmula Vinculante nº 13. 4. Reclamação julgada procedente
.

(STF – Rcl 7590, Relator(a): Dias Toffoli, Primeira Turma, julgado em 30/09/2014, acórdão eletrônico DJe-224,

divulg. 13-11-2014,

public. 14-11-2014).

As Câmaras de Direito Público e Coletivo assim decidiram:

REEXAME NECESSÁRIO – AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – PRELIMINAR DE NULIDADE – AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO PARA APRESENTAÇÃO DE DEFESA PRÉVIA – REJEITADA – NEPOTISMO – CONTRATAÇÃO DE PARENTE NO PODER PÚBLICO – AUSÊNCIA DE PROVA DA EXISTÊNCIA DO ATO ÍMPROBO – ÔNUS DO AUTOR – ART. 373, I, DO CPC – IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO – SENTENÇA EM REEXAME RATIFICADA.

Não há que se falar em nulidade por ausência de intimação para apresentação de defesa prévia, uma vez que ausente qualquer prova da existência de prejuízo à parte.

É ônus do Ministério Público comprovar a existência de ato de improbidade administrativa consistente na contratação de parente no poder público, em violação à Súmula Vinculante nº 13 do STF.

Mostrando-se ausente ou inconclusiva a prova, não é possível presumir a existência de ato ímprobo, devendo ser julgado improcedente o pedido.

(TJMT – RNS n. 0001506-19.2014.8.11.0008, Rel. Des. José Zuquim Nogueira, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, julgado em 27/11/2018, publicado no DJE 19/12/2018).

Entende-se, portanto que, para configurar ato de improbidade administrativa, as nomeações de parentes para o exercício de cargo político, que não ocupem o mesmo setor e não sejam subordinados entre si, bem como não possuam vínculo familiar com o gestor, cumpre a comprovação da prática dolosa, ou seja, do elemento subjetivo, a configurar ato de improbidade administrativa, por atentado ao princípio da moralidade. Logo, na hipótese demonstrada, fraude ou má-fé, conforme assinalado, o dolo subjetivo passa ser genérico, porque a intenção de formalizar os contratos em confronto à SV n. 13 é patente.

Transcreve julgado desta Câmara de Direito Público e Coletivo:

REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – SUPOSTA PRÁTICA DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – NEPOTISMO – CARGO POLÍTICO – SÚMULA VINCULANTE Nº 13 – JURISPRUDÊNCIA NÃO UNÂNIME SOBRE A APLICABILIDADE – IRREGULARIDADES OU FRAUDES NAS NOMEAÇÕES NÃO DEMONSTRADAS – SENTENÇA RATIFICADA.

1. A jurisprudência não é unânime quanto à aplicação da Súmula Vinculante n.º 13 do Supremo Tribunal Federal quando tratar-se de familiar do Chefe do Poder Executivo Municipal a cargo de natureza política, inexistindo indício de nepotismo cruzado.

2.
Ausente prova de ajuste mediante designações recíprocas nas nomeações de filhos de vereadores para cargos em comissão de outro Poder, não há que se falar em nepotismo cruzado.

3. Os princípios da impessoalidade e da moralidade administrativa (CR, art. 37, caput), que servem de fundamento à vedação do 'nepotismo', não impedem a contratação por prazo temporário de candidato aprovado em teste seletivo.

4. Sentença ratificada.

(TJMT – RNS n. 0009545-34.2009.8.11.0055, Rela. Desa. Maria Erotides Kneip, Primeira Câmara De Direito Público e Coletivo, Julgado em 30/07/2018, Publicado no DJE 23/11/2018).

Feitas essas considerações, com a
data vênia,
a r. Sentença deve reformada, a fim de se retificar a condenação do Apelante Jeferson à prática de improbidade administrativa, bem como o afastamento dos demais Apelantes aos cargos comissionados ocupados, objeto desta Ação Civil Pública.

Forte nessas razões,
AFASTO
as seguintes questões prévias, quais sejam a) o não conhecimento do apelo de José João Fernandes; b) a nulidade da sentença por ausência de intimação da decisão que ratificou a tutela antecipada concedida, bem como pelo julgamento antecipado da lide.

Quanto ao mérito,
DOU

PROVIMENTO
aos apelos de Jeferson Ferreira Gomes, Gecimar Alves Pereira, Alexsandro de Jesus Souza, Maria Josiane Teixeira Chaves, Matheus Dall Alba, Jéssica Buch Bordinhão e José João Fernandes, para reconhecer a inexistência de ato de nepotismo e, via de consequência não configuração do ato ímprobo, razão pela qual, reforma
in totum
a sentença, para julgar
IMPROCEDENTES
os pedidos da inicial.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 20/07/2020