Tribunal: TJMT
Processo: 1022369-90.2020.8.11.0000
Relator(a): FRANCISCO ALEXANDRE FERREIRA MENDES NETO
Órgão julgador: FRANCISCO ALEXANDRE FERREIRA MENDES NETO
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-12-16
Data de publicação: 2021-01-07

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

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Número Único
:

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Assunto:

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Relator:
Des(a).
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Turma Julgadora:

[DES(A). FRANCISCO ALEXANDRE FERREIRA MENDES NETO, DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[JOSE CARLOS GOMES DE LIMA - CPF: 056.037.784-31 (AGRAVANTE), LUCIMAR BATISTELLA - CPF: 299.904.241-87 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO (AGRAVADO), MINISTERIO PUBLICO (CUSTOS LEGIS), ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (CUSTOS LEGIS), ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (AGRAVADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUVENAL PEREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR MAIORIA, PROVEU O RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR, VENCIDO O 2º VOGAL.

E M E N T A

AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL – PROGRESSÃO DE REGIME – DECISÃO DO JUÍZO
A QUO
QUE MANTEVE O PATAMAR DE 60% OU 3/5 DE PENA CUMPRIDA COMO O REQUISITO OBJETIVO PARA A PROGRESSÃO REGIME – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – 1. PRETENDIDA A APLICAÇÃO DO ÍNDICE DE 40% (QUARENTA POR CENTO) – PROCEDÊNCIA – ADVENTO DA LEI N.º 13.964/2019 – NOVA REDAÇÃO DO ART. 112 DA LEP – REINCIDÊNCIA SIMPLES OU GENÉRICA NÃO MAIS ABRANGIDA PELO ÍNDICE DE 3/5 OU 60% PARA O CÔMPUTO DA PROGRESSÃO – CRITÉRIO TEMPORAL MAIS GRAVOSO PARA A PROGRESSÃO QUE DORAVANTE EXIGE REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA EM INFRAÇÕES HEDIONDAS OU EQUIPARADAS – INTEGRAÇÃO DA LACUNA LEGAL COM BASE NO PRINCÍPIO DO
FAVOR REI –
EXEGESE MAIS FAVORÁVEL AO REEDUCANDO – PRECEDENTES JURISPRUDENCIAIS – 2. PREQUESTIONAMENTO – AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL CONHECIDO E PROVIDO.

1.

Ante a revogação do §2.º do artigo 2.º da Lei n.º 8.072/1990 e da nova redação dada pela Lei n.º 13.964/2019 ao art. 112 da Lei n.º 7.210/1984, devem ser aplicados aos condenados por crime hediondo ou equiparado e não reincidentes em infrações penais dessa jaez, ainda que já possuam condenações pretéritas por delitos comuns, o índice de 40% de pena cumprida para o cômputo da progressão de regime, inexistindo o resultado morte, nos termos do art. 112, inc. V, da Lei de Execução Penal.

2.

A título de prequestionamento, restam integrados à fundamentação deste aresto os dispositivos legais relacionados às matérias ora debatidas.

3.

Recurso conhecido e provido.

R E L A T Ó R I O

AGRAVANTE:

JOSÉ CARLOS GOMES DE LIMA

AGRAVADO:

MINISTÉRIO PÚBLICO

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DR. FRANCISCO ALEXANDRE FERREIRA MENDES NETO

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de agravo em execução penal interposto por
JOSÉ CARLOS GOMES DE LIMA
contra a r. decisão proferida pelo d. Juízo da Quarta Vara Criminal da Comarca de Rondonópolis/MT nos autos do processo executivo de pena n.º 0012183-45.2010.8.11.0042, que
indeferiu
o pedido de aplicação do índice de 40% (quarenta por cento) de pena cumprida como requisito objetivo para a progressão de regime
, no que refere à condenação prolatada na ação penal n.º 0003631-88.2015.8.11.0051, na qual o agravante foi sancionado pela prática da conduta tipificada no
art. 33,
caput
, da Lei n.º 11.343/2006
.

Nas razões recursais disponíveis no ID 64057470, o agravante alega, em síntese, se tratar de
reincidente simples ou genérico
, isto é, condenado por delito hediondo ou equiparado, mas cuja reincidência se dá por força de condenação anterior derivada da prática de crime comum, de modo que, a partir das inovações trazidas pel
a

Lei n.º 13.964/2019, devem ser invocados princípio da retroatividade da
lex mitior
e as regras de hermenêutica
pro homine
da Lei Penal para a interpretação do disposto no art. 112, inc. V, da L.E.P.

Com base nesses argumentos, vindica a aplicação do
patamar de

40% (quarenta por cento)

de pena cumprida
como

a
condição objetiva
para a progressão de regime no curso da execução da pena, no que toca à condenação pelo crime de tráfico de drogas;
prequestionando,
por fim, a matéria ora debatida.

Em contrarrazões vistas no ID 64057469, o Ministério Público rechaça a tese defensiva e requer seja negado provimento ao agravo.

Ao exercer o juízo de retratação, o d. magistrado prolator manteve o
decisum
reprochado, consoante se vê no ID 64057468.

Instada a se manifestar, a
i. Procuradoria-Geral de Justiça, por meio do parecer encartado no ID 65856954, opinou pelo
desprovimento
do recurso
.

É o relatório.

Não estando o feito submetido à Revisão, inclua-se-o em pauta para julgamento e, da respectiva data, intime-se a Defensoria Pública Estadual, nos termos do art. 128, inciso I, da Lei Complementar n.º 80/1994.

V O T O R E L A T O R

V O T O

EXMO. SR. DR. FRANCISCO ALEXANDRE FERREIRA MENDES NETO

Egrégia Câmara:

Inicialmente, cumpre reconhecer que o recurso em apreço é
tempestivo
(ID 64057467), foi interposto por quem tinha
interesse
e
legitimidade
para fazê-lo e o meio de impugnação empregado afigura-se
necessário
e
adequado
para se atingir a finalidade colimada, motivos por que, estando presentes os requisitos objetivos e subjetivos para a sua admissibilidade,
CONHEÇO
do agravo em execução penal manejado pela i. defesa.

Outrossim, a par das cópias trasladadas para o fim de instruir este instrumento recursal, constato que, no processo executivo n.º 0012183-45.2010.8.11.0042, o agravante
JOSÉ CARLOS GOMES DE LIMA

cumpre
pena privativa de liberdade
unificada em
24 (vinte e quatro) anos, 11 (onze) meses e 22 (vinte e dois) dias de reclusão
, decorrente das condenações proferidas nas seguintes ações penais:

i)

Ação penal n.º 0000440-32.2013.8.11.0010
, que tramitou na 3ª Vara Criminal da Comarca de Jaciara/MT na qual foi sancionado à pena de 01 ano e 04 meses de reclusão no regime inicial aberto, pela prática do crime tipificado no art. 155, § 2º, do Código Penal, cometido em 01/02/2013, com trânsito em julgado para a defesa em 25/06/2013 e para o Ministério Público em 03/03/2014;

ii)

Ação penal n.º 0001703-36.2012.8.11.0010
, que tramitou na 1ª Vara da Comarca de Jaciara/MT, na qual foi condenado à pena de 01 ano e 04 meses de reclusão em regime inicial semiaberto, pela prática do crime tipificado no art. 155, § 1º, do CP cometido em 18/06/2012, com trânsito em julgado para o Ministério Público em 21/04/2014 e para a defesa em 09/05/2014;

iii)

Ação penal n.º 0002702-89.2014.8.11.0051
, que tramitou na Vara Única Criminal da Comarca de Campo Verde/MT, na qual foi condenado à pena de 10 anos, 01 mês e 02 dias de reclusão em regime inicial fechado, pela prática do crime tipificado no art. 157, I, do CP, cometido em 23/07/2014, com trânsito em julgado para o Ministério Público e para a defesa em 12/11/2015;

iv)

Ação penal n.º 0000621-96.2014.8.11.0010
, que tramitou na
3ª Vara Criminal da Comarca de Jaciara/MT
, na qual foi condenado à pena de 03 meses e 05 horas semanais de prestação de serviços à comunidade, pela prática do crime tipificado no art. 28, caput, Lei 11343/06, cometido em 15/02/2015, com trânsito em julgado para o Ministério Público e para a defesa em 05/08/2016;

v)

Ação penal n.º 0000786-46.2014.8.11.0010
, que tramitou na 3ª Vara Criminal da Comarca de Jaciara/MT, na qual foi condenado à pena de 01 ano de reclusão em regime inicial semiaberto, pela prática do crime tipificado no art. 155,
caput
, do CP, cometido em 20/02/2014, com trânsito em julgado para o Ministério Público e para a defesa em 16/03/2015;

vi)

Ação penal n.º 0003738-32.2013.8.11.0010
que tramitou na 3ª Vara Criminal da Comarca de Jaciara/MT, na qual foi condenado à pena de 01 ano e 06 meses de reclusão em regime inicial semiaberto, pela prática do crime tipificado no art. 174,
caput
, do CP, cometido em 19/06/2013, com trânsito em julgado para o Ministério Público e para a defesa em 14/07/2014;

vii)

Ação penal n.º 0002951-03.2013.8.11.0010

que tramitou na 1ª Vara Criminal da Comarca de Jaciara/MT, na qual foi condenado à pena de 02 anos e 08 meses de reclusão em regime inicial aberto, pela prática do crime tipificado no art. 157, §1º, do CP, cometido em 14/10/2013, com trânsito em julgado para o Ministério Público e para a defesa em 27/01/2014;

viii)

Ação penal n.º 0003631-88.2015.8.11.0051

que tramitou na Vara Única Criminal da Comarca de Campo Verde/MT, na qual foi condenado à pena de 06 anos e 05 meses de reclusão em regime inicial fechado pela prática do crime tipificado no art. 33,
caput
, da Lei 11343/06, e 04 meses e 20 dias de detenção pelo delito previsto no art. 307,
caput
, do CP, cometidos em 16/09/2015, com trânsito em julgado para o Ministério Público e para a defesa em 03/09/2018;

Neste contexto, tem-se que no curso da execução da pena sobreveio decisão reconhecendo a prática de falta grave, determinando, por conseguinte, a regressão definitiva do reeducando ao regime fechado (ID 64057479 - Pág. 90/91).

Entretanto, com a remessa dos autos à i. defesa, para manifestação acerca do novel cálculo da pena, esta irresignou-se com o fato de ter sido aplicada fração de 3/5 (três quintos) em relação ao delito de tráfico de drogas, em descompasso com as alterações realizadas com o advento da
Lei n.º 13.964/2019
, notadamente em se tratando de reincidente simples ou genérico (ID 64057479 - Pág. 110/112).

O MM. Magistrado
a quo

indeferiu

o pleito em questão, com arrimo, em síntese, nos fundamentos vistos no excerto que colaciono,
in verbis
:

“[...]
Defeso aplicar a fração de 40% (quarenta por cento) ou de 2/5 (dois quintos).

De início, seria uma flagrante violação da isonomia.

Isso porque, com a devida vênia, não se pode conferir o mesmo tratamento ao agente que possui condenação por crime hediondo daquele que já possui um comportamento desviado e volta a atacar bem jurídico tutelado e que possui maior respaldo constitucional, o hediondo.

A guia de exemplificação, o agente que possui uma única condenação por crime hediondo ou equiparado está sujeito à fração de 2/5 (dois quintos) ou 40% (quarenta por cento). Por outro lado, se outro agente pratica um crime comum e outro hediondo, seria contemplado com a mesma fração de 2/5 (dois quintos) ou 40% (quarenta por cento).

Tratar-se-ia de hipótese de franca vulneração do caro postulado que encabeça o art. 5º, caput, da CRFB/88 e que garante a igualdade material, o que não se verificaria na hipótese.

São situações diferentes e que merecem tratamento diferentes, o que leva o Juízo a manter o entendimento de que o caso está sujeito à fração de 3/5(três quintos) ou 60% (sessenta por cento).

Tal conclusão se mostra autorizada porque, a legislação deixa muito claro que, o pressuposto básico para se aplicar a fração de 40% (quarenta por cento) ou de 2/5 (dois quintos) é a primariedade.
[...].

Nesse viés, fato é que o agente que possui condenação anterior, mesmo que por crime comum, não pode ser contemplado com a fração de 40% (quarenta por cento)
porque não é primário
.

Aliás, teria andado bem o legislador se tivesse criado fração intermediária que contemplasse a hipótese de que ora se trata, qual seja, condenação anterior por crime comum e a posterior por crime hediondo.
Lege ferenda
, o quantitativo de metade ou 50% (cinquenta por cento) seria uma boa medida para permear o imbróglio entre o primário e o reincidente específico.

Contudo, quer seja pela
mens legis
, quer seja pela política de maior repressão a criminalidade de maior gravidade, quer seja pelo entendimento já consolidado sobre o tema, ao ver do Juízo, não se exige a reincidência específica para o fim de aplicar a fração de 3/5 (três quintos) ou de 60% (sessenta por cento).

Portanto, o que a Lei exige é que o agente já possua condenação anterior quando da prática do crime hediondo, sendo indiferente a reincidência simples ou especifica.

Pensar de modo diverso seria outorgar ao Judiciário a missão de legislador positivo –
quando apenas pode agir negativamente em sede de controle de constitucionalidade
-, em franco descompasso com a separação das funções estatais ou da clássica e
a técnica
Separação de Poderes, forma de proceder de há muito censurada pelo Pretório Excelso (STF - ARE 990239 AgR, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 05/11/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-254 DIVULG 20-11-2019 PUBLIC 21-11-2019).

De todo modo, não se pode duvidar da sapiência do legislador que, ao ver deste Juízo, manteve coerência nas referidas frações e, certo ou errado, promoveu tratamento diferenciado para crimes e situações de gravidades díspares. [...]” –
ID 64057479 - Pág. 124 – destaquei.

Diante disso, o recorrente aponta a incongruência do decisório combatido, na medida em que o d. juízo
a quo
reconheceu que a nova lei é lacunosa, que deixa margem para a dúvida e para interpretação
pro reo
no que toca aos
reincidentes simples ou genéricos
, contudo, ainda assim,
refutou a tese de superveniência de lei penal benéfica no que lhes refere
, escusando-se sob a
mens legis
da Lei n.º 13.964/2019
e sob a
intenção subjetiva do legislador
para

manter o
quantum
de 3/5 (três quintos) ou de 60% (sessenta por cento)
para o cômputo
da progressão, razões pelas quais exsurge inconformado perante esta instância revisora, nos termos já relatados.

1.

Da incidência da fração de 40% para reincidentes não específicos em crimes hediondos ou equiparados:

Como se sabe, o art. 2.º, §2.º, da Lei n.º 8.072/1990, com redação dada pela Lei n.º 11.464/2007, estipulava as frações de pena cumprida necessárias ao preenchimento do requisito objetivo para a progressão de regime nos casos de condenação pelos chamados “crimes hediondos” e,
sem discriminar entre a reincidência genérica e específica
, previa que
“a progressão de regime
, no caso dos condenados aos crimes previstos neste artigo,
dar-se-á após o cumprimento
de 2/5 (dois quintos) da pena, se o apenado for primário, e
de 3/5 (três quintos), se reincidente
”
. – Sublinhei.

Ocorre, todavia, que o referido comando legal sofreu alterações significativas com o advento da Lei n. 13.964/2019, trazendo o legislador novas nuances ao tema, pois ao revogar o art. 2º, §2º, da Lei nº. 8.072/1990, dispositivo o qual não fazia diferenciação entre reincidência específica ou genérica para progressão de regime, estabeleceu novos lapsos para progressão de regime, modificando também o art. 112 da Lei n.º 7.210/84 (Lei de Execução Penal), a qual, a partir de
23/01/2020
,
passou a ter a seguinte redação, no que interessa:

“Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos: (Redação dada pela Lei nº 13.964, de 2019) [...]”.

“V - 40% (quarenta por cento) da pena, se o apenado for condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, se for primário; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) [...]”;

“VII - 60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)”.

O tema por ser novo levantou bastante discussão a respeito e diferentes posicionamentos firmados em decisão monocrática no âmbito do egrégio Superior Tribunal de Justiça, inclusive divergência de decisão pelo mesmo Relator em caso semelhante, a exemplo do
Ministro Reynaldo Soares da Fonseca
, que compõe a 5ª Turma, que no julgamento do HC n. 533.016/MG – em 31.03.2020, entendeu por aplicar a fração de 2/5 (dois quintos) ou 40% (quarenta por cento) ao reincidente comum, em razão da lacuna legislativa, e posteriormente, firmou seu posicionamento na aplicação da fração de 3/5 (três quintos) ou 60% (sessenta por cento), ao reincidente, sem diferenciar a espécie de reincidência, acompanhando o Voto de mérito do Relator Min. Felix Fischer, que pacificou a posição de forma unânime na 5ª Turma, no julgamento do HC n. 599.977, que se deu em 22/09/2020.

Também o
Ministro Nefi Cordeiro
, que compõe a 6ª Turma, se posicionou monocraticamente no julgamento do HC n. 596.031, em 27/08/2020, favorável a aplicação da fração de 3/5 (três quintos) ou 60% (sessenta por cento) ao reincidente, sem diferenciar a espécie de reincidência, contudo, no julgamento de mérito realizado no dia 06/10/2020, conduziu o Voto de mérito como Relator no HC n. 607.190/SP, que prevaleceu a posição de forma unânime no âmbito da 6ª Turma, de que a fração de 2/5 (dois quintos) ou 40% (quarenta por cento), se aplica tanto ao reeducando primário quanto ao reincidente comum [genérico].

No cenário atual se percebe que há conflito de posicionamento no âmbito do colendo Superior Tribunal de Justiça entre a 5ª e 6ª Turmas, todavia, os Ministros que compõem cada Turma se alinharam ao mesmo posicionamento, ficando assim pacificado:

·

5ª Turma
:
HC n. 599.977/SP
– julg. 22/09/2020, Relator Ministro FELIX FISCHER [Os Ministros João Otávio de Noronha, Reynaldo Soares da Fonseca, Ribeiro Dantas e Joel Ilan Paciornik votaram com o Sr. Ministro Relator - unanimidade], ficando assim ementado:

“EXECUÇÃO PENAL. HABEAS CORPUS COLETIVO. COLETIVIDADE DELIMITADA. WRIT SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA. CRIME HEDIONDO. PACOTE ANTICRIME. APLICAÇÃO DE PORCENTAGEM ALEGADA MAIS BENÉFICA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO VERIFICADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. (...) II – A jurisprudência desta eg. Corte Superior de Justiça é firme ao declarar que a condição de reincidente, uma vez adquirida pelo sentenciado, estende-se sobre a totalidade das penas somadas, não se justificando a condição isolada de cada condenação e tampouco a aplicação de percentuais diferentes para cada uma das reprimendas. Precedentes deste STJ.
III – No presente caso, o eg. Tribunal de origem determinou que fosse observada a porcentagem de 60% em razão da prática de crime hediondo, para reincidente (ainda que não específico) – tal qual já acontecia na legislação anterior, a qual, inclusive, previa o mesmo lapso para a progressão de regime, contudo, em forma de fração (3/5)”.
GRIFEI

·

6ª Turma
:
HC n. 607.190/SP
– julg. 06/10/2020, Relator Ministro NEFI CORDEIRO [Os Ministros Antônio Saldanha Palheiro, Laurita Vaz, Sebastião Reis Junior e Rogério Schietti Cruz votaram com o Ministro Relator – unanimidade] e
HC n. 581.315/PR
– julg. 06/10/2020, Relator Ministro SEBASTIÃO REIS JUNIOR [após voto-vista da Sra. Ministra Laurita Vaz acompanhando o Sr. Ministro Relator, e os votos dos Srs. Ministros Rogerio Schietti, Nefi Cordeiro, Antônio Saldanha Palheiro no mesmo sentido, a Sexta Turma, à unanimidade, concedeu a ordem].

- Por ser recente os julgamentos da 6ª Turma do STJ, deixo de transcrever o teor da ementa, compartilhando trecho do julgamento comunicado respectivamente via sistema e-SAJ e SEEU aos tribunais recorridos:

- HC n. 607.190/SP
: “cumpra-se o v. acórdão acostado a fls. 112 que concedeu a ordem em favor de JOSUE TOSTE BUENO DA SILVA (Centro de Detenção Provisória de Sorocaba, MTR: 1144764-6, RG: 62208642, RJI: 192604819-12) para determinar a retificação do cálculo de penas, devendo ser considerado a fração de 40% para fins de progressão de regime, no delito equiparado a hediondo”.

- HC n. 581.315/PR
: “Por Ordem da Presidência deste Tribunal, encaminho cópia do Telegrama expedido pela egrégia Corte Superior para comunicar a decisão proferida no julgamento do Habeas Corpus nº 581.315/PR (paciente: IMAD HAMDAR), nos seguintes termos: (...) DECIDIU, POR UNANIMIDADE, CONCEDER A ORDEM PARA QUE A TRANSFERÊNCIA DO PACIENTE PARA O REGIME MENOS RIGOROSO OBSERVE, QUANTO AO REQUISITO OBJETIVO, O CUMPRIMENTO DE 50% DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE A QUE CONDENADO, SALVO SE COMETIDA FALTA GRAVE. COMUNIQUE-SE INCONTINENTI À VARA DE ORIGEM. O INTEIRO TEOR DO ACÓRDÃO ESTARÁ DISPONÍVEL NA PAGINA DO STJ NA INTERNET (...)”

No âmbito deste eg.
Tribunal de Justiça de Mato Grosso
,
a 1.ª e a 2.ª Câmaras Criminais são unânimes
no sentido de que a nova redação dos incisos VII (60%) e VIII (70%) aplica-se apenas aos reincidentes
específicos
em delitos hediondos ou equiparados e não alcança os reincidentes simples ou genéricos, entendimento este
acolhido também pela maioria dos componentes originários desta C. 3.ª Câmara Criminal
.

Nesse sentido:

“AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL – PROGRESSÃO DE REGIME – INOVAÇÕES TRAZIDAS PELA LEI N 13.964/2019 – COMETIMENTO DE CRIME HEDIONDO OU EQUIPARADO –

REINCIDENTE NÃO ESPECÍFICO –

PERCENTUAL DE CUMPRIMENTO DE PENA NECESSÁRIO PARA A PROGRESSÃO DE REGIME – LACUNA NORMATIVA – APLICAÇÃO DA LEI MAIS BENÉFICA AO CONDENADO – ART. 112, INCISO V, DA LEP, COM AS ALTERAÇÕES INTRODUZIDAS PELO PACOTE ANTICRIME –

RECURSO PROVIDO. Diante da omissão normativa,
o agravante – que foi condenado por crime hediondo (tráfico), e apresentava condenação anterior por crime comum (trafico privilegiado) – deve ser tratado como se primário fosse, incidindo no cálculo para a progressão de regime o percentual de 40% (quarenta por cento)
, previsto no art. 112, inciso V, da LEP”.
(N.U 1016035-40.2020.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 22/09/2020, Publicado no DJE 25/09/2020).

Colacionam-se ainda, à guisa de exemplo, os seguintes precedentes:
AgExPe n.º 1015182-31.2020.8.11.0000
(Rel. Des.
Gilberto Giraldelli
);
AgExPe n.º 1016039-77.2020.8.11.0000
(Rel. Des.
Juvenal Pereira da Silva
);
AgExPe n.º 1016773-28.2020.8.11.0000
(Rel. Des.
Orlando de Almeida Perri
);
AgExPe n.º 1016820-02.2020.8.11.0000
(Rel. Des.
Marcos Machado
);
AgExPe n.º 1018487-23.2020.8.11.0000
(Rel. Des.
Pedro Sakamoto
);
AgExPe n.º 1016740-38.2020.8.11.0000
(Rel. Des.
Rui Ramos
).

Partindo disso, de que há posicionamento firmado unânime nas duas Turmas Criminais do colendo Superior Tribunal de Justiça,
ME FILIO

ao posicionamento que mais beneficia o reeducando
, consoante interativa doutrina sobre o tema, senão vejamos:

“O dispositivo faz referência a reincidência específica em crime com violência ou grave ameaça. Mas e se o reeducando for reincidente, mas não específico, ou seja, somente um dos crimes, passado e presente tiver sido cometido com violência ou grave ameaça? Lendo e relendo o artigo em comento,
concluímos que estamos diante de uma lacuna, cuja integração, por óbvio, deverá observar o princípio do in dubio pro reo”
– GRIFEI (Pacote Anticrime: Lei nº 13.964/2019 – Comentários às alterações no CP, CPP e LEP. CUNHA, Rogério Sanches. Salvador: Editora JusPodvim, 2020, p. 371).

Não se desconhece que o denominado Pacote
Anticrime
foi editado para recrudescer a legislação penal em vigor, contudo, também não se ignora que a redação do novo art. 112, inciso VII, da LEP, estabelece o parâmetro de 60% (sessenta por cento) do cumprimento da pena, ao apenado reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado, deixando um vazio acerca do reincidente em crime comum.

Assim, a conclusão que se tem é que o espirito da Lei e a intenção subjetiva do legislador não devem se sobrepor à vontade objetiva do texto legal, sob pena de interpretação ampla e irrestrita da lei penal, em prejuízo do agente executado.

Nesse sentido é como leciona a doutrina de MARCOS PAULO DUTRA SANTOS,
in
Comentários ao Pacote Anticrime, editora Método, 2020, p. 405:

“Sem embargo, a Lei nº 13.964/19
deu uma guinada de 180º no trato da matéria.
Isso porque, ao
manter
a fração de TRÊS QUINTOS (60%) para progressão, em se tratando de condenado por crime hediondo, reincidente, o art. 112, VII da LEP categoricamente alude ao
reincidente na prática de crime hediondo ou equipado,
logo, a contrario sensu, resta por exclusão, o percentual de 40% (dois quintos) – embora o art. 112, V da LEP exija a primariedade, inexiste outro percentual no qual o condenado por delito de hediondo, mas reincidente em crime diverso, possa se encaixar.
Pura e simples deferência aos princípios da legalidade e do devido processo legal – art. 5º, XXXIX e LIV, da CRFB/88.
A menção à primariedade no inciso V do art. 112 da LEP circunscreve-se, então, aos delitos de natureza hedionda, ou seja,
primário em injustos desta espécie.
Lacunas legislativas desse naipe não são estranhas à execução penal. Exemplo clássico é o livramento condicional: enquanto a fração de um terço é reservada ao condenado não reincidente em crime doloso, com bons antecedentes, a fração de metade recai sobre os sentenciados reincidentes em crimes dolosos (art. 83, I e II do CP), deixando no limbo os apenados
primários,
mas de
maus antecedentes.
Como reincidência e maus antecedentes são grandezas distintas, sendo impraticável interpretar extensivamente aquela para compreender estes, porque in malam partem, em desacordo com os postulados constitucionais da legalidade e do devido processo legal, convencionou-se submetê-lo à fração menor – um terço -, embora, no STF, havia se entendido, em priscas eras, que, ausentes os bons antecedentes, o apenado teria que observar metade da reprimenda para fazer jus ao livramento condicional. Mutatis mutandis, fenômeno parecido ora se verifica. E, obviamente, haverá posição sustentando que, ante a ausência de primariedade, o percentual de 40% para a progressão de regime contemplado no art. 112, V da LEP cede em prol dos 60% contidos no inciso VII, exegese inaceitável, porque ignora o texto do citado inciso VII, claríssimo ao amarrar o percentual de 60% à reincidência específica em crimes hediondos – qualquer interpretação há de desenvolver-se, sob pena de legislar, dentro dos limites verificados no texto legal, sendo inaceitável interpretar “A” como “Z” e vice-versa. O inciso VII, confrontando ao V, do art. 112 da LEP trouxe, portanto, inegável novatio legis in mellius,
RETROATIVA,
de modo que os sentenciados por crime hediondo ou equiparado (v.g. tráfico de entorpecentes), reincidentes
genéricos
, e não em delitos de natureza também hedionda, passam a fazer jus à progressão em DOIS QUINTOS (40%), em vez de TRÊS QUINTOS (60%). A jurisprudência do STJ está
superada,
devendo os juízos das execuções implementar tais mudanças imediatamente, nos moldes do art. 66, I, da LEP”.

Partindo dessas premissas, e volvendo-se ao caso concreto
, verifica-se que, na data do crime de
narcotráfico
pelo qual o agravante foi condenado na ação penal n.º
0003631-88.2015.8.11.0051
, isto é, em
16
/09/2015
o agravante possuía em seu demérito tão somente condenações definitivas pelas práticas dos delitos de furto privilegiado, roubo impróprio, furto majorado, induzimento à especulação e furto simples, a teor do registrado no atestado de pena juntado no ID 64057479 - Pág. 87 e do consignado pelo d. juízo
a quo
(ID 64057479 - Pág. 121).

Por oportuno, esclareço que, muito embora o recorrente tenha sido condenado pelo crime de roubo, à época majorado pelo emprego de arma de fogo, e que o referido tipo penal, atualmente, conste do rol de infrações hediondas (
ex vi
da Lei n.º 13.497/2017 e Lei n.º 13.964/2019), é certo que, quando de seu cometimento por parte do agravante, especificamente em 23/07/2014 (ID 64057476 - Pág. 142), classificava-se como
crime comum
, além do que não dava
azo ao
status
de reincidente, porquanto teve seu trânsito em julgado apenas em
12/11/2015
, ou seja, em momento posterior ao cometimento do delito de tráfico de entorpecentes em questão.

Deste modo, e sem mais delongas,
tratando-se o recorrente de reincidente simples ou genérico
, isto é, ora condenado por crime hediondo ou equiparado, mas cuja reincidência se dá por força de condenação pretérita por delito não hediondo, mostra-se possível dar
provimento à insurgência defensiva
, reformando-se a decisão combatida, para o fim de estipular
fração de 2/5 (dois quintos) ou o percentual de 40% (quarenta por cento)

como o patamar

de pena cumprida apto a tornar satisfeito o requisito objetivo/temporal para a transferência do recorrente ao modo prisional mais brando, no que concerne à condenação pelo crime previsto no
art. 33,
caput
, da Lei n.º 11.343/06
, prolatada na ação penal n.º 0003631-88.2015.8.11.0051.

2.

Prequestionamento
:

No que pertine ao prequestionamento arguido pelo agravante, muito embora seja
“desnecessário que o julgador esmiúce cada um dos argumentos e dispositivos legais tidos por violados, bastando que esclareça os motivos que o levaram à determinada conclusão”
(TJDFT – RESE n. 20120510091147 – Rel. Des. João Batista Teixeira – 26.11.2013), friso que o
art. 112 da Lei de

Execução Penal referido pelo insurgente, relacionado que está com a tese sustentada no próprio recurso, foi observado e integrado à fundamentação deste aresto, ficando, pois, prequestionado.

3.

Conclusão:

Ante o exposto,
conheço
e
DOU PROVIMENTO
ao recurso de agravo em execução penal interposto por

JOSÉ CARLOS GOMES DE LIMA
,
a fim de
estipular
fração de 2/5 (dois quintos) ou o percentual de 40% (quarenta por cento)

como o patamar

de pena cumprida apto a tornar satisfeito o requisito objetivo/temporal para a sua progressão de regime, no que toca à condenação pelo delito previsto no
art. 33,
caput
, da Lei n.º 11.343/06
, oriunda da ação penal n.º 0003631-88.2015.8.11.0051
, por não amoldar a espécie de reincidência disciplinada no inciso VII, do art. 112 da LEP [reincidência na prática de crime hediondo ou equiparado]
.

É como voto.

V O T O S V O G A I S

Egrégia Câmara:

Infere-se dos autos que
José Carlos Gomes de Lima
foi
condenado
ao cumprimento da pena unificada de
24 anos, 11 meses e 22 dias de reclusão
, em regime
fechado
, oriunda das condenações abaixo elencadas:

I)

Ação penal n.º 0000440-32.2013.8.11.0010
, que tramitou na 3ª Vara Criminal da Comarca de Jaciara/MT na qual foi sancionado à pena de 01 ano e 04 meses de reclusão no regime inicial aberto, pela prática do crime tipificado no art. 155, § 2º, do Código Penal, cometido em 01/02/2013, com trânsito em julgado para a defesa em 25/06/2013 e para o Ministério Público em 03/03/2014;

II)

Ação penal n.º 0001703-36.2012.8.11.0010
, que tramitou na 1ª Vara da Comarca de Jaciara/MT, na qual foi condenado à pena de 01 ano e 04 meses de reclusão em regime inicial semiaberto, pela prática do crime tipificado no art. 155, § 1º, do CP cometido em 18/06/2012, com trânsito em julgado para o Ministério Público em 21/04/2014 e para a defesa em 09/05/2014;

III)

Ação penal n.º 0002702-89.2014.8.11.0051
, que tramitou na Vara Única Criminal da Comarca de Campo Verde/MT, na qual foi condenado à pena de 10 anos, 01 mês e 02 dias de reclusão em regime inicial fechado, pela prática do crime tipificado no art. 157, I, do CP, cometido em 23/07/2014, com trânsito em julgado para o Ministério Público e para a defesa em 12/11/2015;

IV)

Ação penal n.º 0000621-96.2014.8.11.0010
, que tramitou na
3ª Vara Criminal da Comarca de Jaciara/MT
, na qual foi condenado à pena de 03 meses e 05 horas semanais de prestação de serviços à comunidade, pela prática do crime tipificado no art. 28, caput, Lei 11343/06, cometido em 15/02/2015, com trânsito em julgado para o Ministério Público e para a defesa em 05/08/2016;

V)

Ação penal n.º 0000786-46.2014.8.11.0010
, que tramitou na 3ª Vara Criminal da Comarca de Jaciara/MT, na qual foi condenado à pena de 01 ano de reclusão em regime inicial semiaberto, pela prática do crime tipificado no art. 155,
caput
, do CP, cometido em 20/02/2014, com trânsito em julgado para o Ministério Público e para a defesa em 16/03/2015;

VI)

Ação penal n.º 0003738-32.2013.8.11.0010
que tramitou na 3ª Vara Criminal da Comarca de Jaciara/MT, na qual foi condenado à pena de 01 ano e 06 meses de reclusão em regime inicial semiaberto, pela prática do crime tipificado no art. 174,
caput
, do CP, cometido em 19/06/2013, com trânsito em julgado para o Ministério Público e para a defesa em 14/07/2014;

VII)

Ação penal n.º 0002951-03.2013.8.11.0010
que tramitou na 1ª Vara Criminal da Comarca de Jaciara/MT, na qual foi condenado à pena de 02 anos e 08 meses de reclusão em regime inicial aberto, pela prática do crime tipificado no art. 157, §1º, do CP, cometido em 14/10/2013, com trânsito em julgado para o Ministério Público e para a defesa em 27/01/2014;

VIII)

Ação penal n.º 0003631-88.2015.8.11.0051
que tramitou na Vara Única Criminal da Comarca de Campo Verde/MT, na qual foi condenado à pena de 06 anos e 05 meses de reclusão em regime inicial fechado pela prática do crime tipificado no art. 33,
caput
, da Lei 11343/06, e 04 meses e 20 dias de detenção pelo delito previsto no art. 307,
caput
, do CP, cometidos em 16/09/2015, com trânsito em julgado para o Ministério Público e para a defesa em 03/09/2018.

O Juízo das Execuções Penais exigiu o cumprimento de 60% da pena para o alcance do requisito objetivo e
indeferiu o pedido de alteração da fração fixada para progressão de regime
,
no que se refere à condenação oriunda da ação penal nº 0003631-88.2015.8.11.0051, pela autoria do crime de Tráfico de drogas (art. 33,
caput
, da Lei n.º 11.343/2006).

Aduz o Agravante que é
reincidente simples ou genérico
, isto é, condenado por delito hediondo ou equiparado, mas cuja reincidência se dá por força de condenação anterior derivada da prática de crime comum, de modo que, a partir das inovações trazidas pela Lei n.º 13.964/2019, devem ser invocados Princípio da Retroatividade da
lex mitior
e as regras de hermenêutica
pro homine
da Lei Penal para a interpretação do disposto no art. 112, inc. V, da L.E.P.

Sob esses argumentos, defende a adoção d
o critério de 40% para alcançar o atendimento do requisito objetivo
(fração correspondente 2/5), sendo, portanto, inadequada
a fração de 3/5 (60%) adotada pelo Juízo
, a teor do inciso V do art. 122 da LEP.

Registre-se que na sessão de julgamento de 9.12.2020, o Exmo. Relator,
Juiz de Direito convocado Dr. Francisco Alexandre Ferreira Mendes Neto
,
em dissonância do parecer, deu provimento
ao agravo para determinar ao MM. Juízo
a quo

a adoção do índice de 40% (2/5)
de pena cumprida como critério objetivo à progressão de regime.

Seu voto foi acompanhado pelo
Des. Juvenal Pereira da Silva
(2º vogal).

Contudo, a fim de melhor analisar a matéria, pedi vista dos autos.

Apesar da controvérsia instaurada pelas inovações trazidas pelo chamado "Pacote Anticrime" (Lei nº. 13.964/19), entendo permanecer válida a compreensão de que o condenado por crime hediondo ou equiparado que seja reincidente,
específico ou não
, deve cumprir o percentual de 60% (3/5) da pena para fins de concessão da progressão de regime, e não 40% (2/5), como pretendido.

O espírito da nova legislação denominada “Pacote Anticrime” é, sem sombra de dúvida, o recrudescimento do combate a criminalidade, razão pela qual a interpretação teleológica da nova redação do artigo 112 da LEP deixa claro que o argumento da defesa para incidir ao caso o Princípio da Retroatividade da
lex mitior
e as regras de hermenêutica
pro homine
da Lei Penal para a interpretação do dispositivo não merece ser acolhido.

A nova redação do art. 112 da LEP se refere apenas à reincidência, ignorando qualquer distinção sobre se ela seria específica ou não!

O indigitado dispositivo legal, em seu inciso VII, ao mencionar a expressão
“reincidente na prática de crime hediondo”
, contempla qualquer reincidência, o que remete à ideia de que o legislador
também
submeteu condenados reincidentes não específicos às frações de cumprimento de penas.

Trata-se, aliás, de decorrência lógica do conhecidíssimo e prestigiado princípio basilar de hermenêutica de que
não existem palavras inúteis
–
verba cum effectu sunt accipienda –
ou seja, “
as palavras devem ser compreendidas como tendo alguma eficácia. Não se presumem, na lei, palavras inúteis
”, como doutrina o relator Paulo Antônio Rossi, nos
Embargos de Declaração – ED 1500358-14.2018.8.26.0145 SP 1500358-14.2018.8.26.0145, da 12 Câm. Direito Criminal do TJSP em julgamento de 08.07.2020, publ. 08.07.2020
. Logo, não há de se cogitar eventual interpretação mais favorável ao réu, pois dúvida não há!

E não poderia ser mesmo de outra forma, porque numa lei conhecida como “
Pacote Anticrime
”, um criminoso reincidente por crime de outra natureza não pode invocar interpretação mais favorável se dúvida não houver, como não há, ou ainda, contrariamente à “
mens legis
” em debate.

O que se pretendeu inicialmente com as alterações promovidas foi agravar a forma de cumprimento das penas em tais casos, e não atenuá-la, considerando que o motivo que levou às alterações foi o convencimento de que as formas existentes até então são
ineficazes
para prevenir e reprimir o crime e ressocializar o agente.

Outrossim, não há lógica no raciocínio de que num conjunto de alterações legislativas que visam tornar mais eficaz o cumprimento da pena para que atinja plenamente seus objetivos, seja promovida a diferenciação entre condenados reincidentes e reincidentes específicos.

Admitiu-se, sim, a diferenciação nos casos expressos em lei nos incisos primeiros, sem, no entanto, fazer-se qualquer menção à espécie de reincidência, pois o que se busca é combater a criminalidade como um todo, não apenas a decorrente de crimes mais graves, cobrindo-se com um manto de proteção aqueles reincidentes comuns, como se não tivessem contribuído para que fosse exigido o recrudescimento da lei penal quanto ao cumprimento mais rigoroso das penas de todos os delitos.

Reincidência é reincidência, específica ou não, tanto que a consequência de execução de pena ineficaz que acarreta em 85% dos casos de egressos do Sistema Prisional é o retorno à atividade criminosa, mercê da ineficácia das leis que vigiam em época anterior ao “Pacote Anticrime”, incapazes de devolver à sociedade criminosos melhor ressocializados.

Beneficiar-se neste momento quando se procura reagir com leis mais duras aqueles que em tese já foram ressocializados e não deveriam ter se envolvido novamente na seara da criminalidade é, no mínimo, incentivá-los a não deixar o submundo do crime, pois, mesmo quando o legislador recrudesce a lei haveria ainda a esperança de vigência da anterior mais benéfica e que mesmo assim, foi violada pelo pretenso beneficiário quando a sociedade é assolada com altíssimo índice de crimes.

Nesse mesmo sentido, o
Ministro Reynaldo Soares da Fonseca
, do STJ, destacou em sua decisão monocrática que:

“(...) Há de se notar, ainda, que o art. 112, inciso VII, da Lei de Execução Penal, apesar da dubiedade da redação, não contempla o termo "reincidente específico", possibilitando, portanto, o reconhecimento de qualquer reincidência. (...)” (HC nº. 610311-SP, publicado em 11.9.2020).

Nesses moldes, a interpretação mais adequada é a de que o inciso VII do art. 112 da LEP traz duas exigências: que a pessoa seja reincidente, independentemente dessa reincidência ser comum ou específica, e tenha sido condenada por crime hediondo ou equiparado.

Outra interpretação, a meu ver, é equivocada, especialmente porque o inciso V do art. 112 da LEP destina-se expressamente ao apenado
primário
, o que não se aplica ao agravante.

Nessa linha de raciocínio, colaciono aresto de julgado do TJSC:

RECURSO DE AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL. DECISÃO QUE RECONHECEU A INCIDÊNCIA DA FRAÇÃO DE 3/5, NO TOCANTE À PROGRESSÃO DE REGIME. INSURGÊNCIA DEFENSIVA. AVENTADA OCORRÊNCIA DE REINCIDÊNCIA GENÉRICA. PLEITO DE APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE 2/5. NÃO ACOLHIMENTO. CONDENAÇÃO ANTERIOR POR CRIME COMUM (TRÁFICO PRIVILEGIADO) E POSTERIOR CONDENAÇÃO POR CRIMES HEDIONDOS. AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA RECONHECIDA NA SENTENÇA.
IRRELEVÂNCIA SE A REINCIDÊNCIA É ESPECÍFICA OU GENÉRICA.
PRECEDENTES. ADEMAIS, ARGUMENTOS EM RELAÇÃO À LEI N. 13.964/2019 QUE NÃO PROSPERAM. ANÁLISE DO ART. 112, VII, DA LEP. DECISUM INALTERADO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. (TJ-SC - EP: 00001966620208240020 Criciúma 0000196-66.2020.8.24.0020, Relator: Antônio Zoldan da Veiga, Data de Julgamento: 07/05/2020, Quinta Câmara Criminal)

Sobre a questão aqui tratada consigno trecho do julgado acima mencionado em que o Relator,
Desembargador Antônio Zoldan da Veiga
, expõe o entendimento de que
“(...) a Lei n. 13.964/2019, especificamente no art. 112, VII, da LEP, trouxe distinções em relação ao crime praticado, mas manteve a não exigência da reincidência ser específica para aplicação do maior patamar para progressão do regime, até porque
é público e notório que respectivas alterações propostas pelo Ministério da Justiça e da Segurança Pública sinalizavam, ainda mais, maior repreensão quanto às regras de cumprimento das penas
(...) Inclusive, vale anotar que, se o legislador optasse em se referir apenas à reincidência específica no respectivo art. 112 da LEP, certamente o faria expressamente - nesse ponto, cita-se como exemplo o art. 44, § 3º, do Código Penal, no qual há menção expressa à "prática do mesmo crime". (...)”
.

De fato, não se pode ignorar que as modificações propostas e levadas a efeito por meio da Lei nº. 13.964/19, também chamada de “Pacote Anticrime”, como o próprio nome sugere, objetivaram reprimir com maior rigor a criminalidade no país, sendo ilógico interpretá-la de modo a equiparar o condenado reincidente ao primário, exigindo-lhe idênticos requisitos para a progressão de regime.

Além do mais, se o legislador tivesse a intenção de destinar o art. 112, VII, da LEP apenas ao reincidente específico, o teria feito expressamente. Como, todavia, não adotou essa técnica, a única conclusão é de que o referido dispositivo é aplicável ao reincidente condenado na prática de crime hediondo ou equiparado,
independentemente da natureza do delito gerador da reincidência
.

Sobre a matéria, sabiamente, o
Ministro Reynaldo Soares da Fonseca
, do STJ, ressaltou em seu
decisum
monocrático exarado no HC nº. 610311-SP, publicado em 11.9.2020, que:

“(...) Em que pese a expressa revogação do art. 2º, § 2º, da Lei n. 8.072/1990, acredito mais adequado o exercício da hermenêutica jurídica com base no Espírito da lei modificadora, assim como nas construções jurisprudenciais que nortearam a aplicação da Lei dos Crimes Hediondos ao longo dos anos.
O chamado "Pacote Anticrime" tinha como objetivo o aperfeiçoamento da Legislação Penal e Processual Penal, em vistas a produzir mecanismos mais capazes de reprimir e desestimular a prática delitiva, com especial atenção ao combate ao tráfico de entorpecentes.

Aliados os objetivos da Lei n. 13.964/2019 à jurisprudência pacificada nas Cortes Superiores, de rigor a manutenção da fração de 3/5 (três quintos), traduzido em 60% (sessenta por cento) do cumprimento da pena, para a progressão de regime aos condenados por crime hediondos ou equiparados, quando reincidentes
. (...)”

A propósito, trago à baila trecho de decisão do
Ministro Félix Fischer
, do STJ:

“(...) apesar da atecnia ao não deixar clara a situação do apenado reincidente por crime comum e condenado por delito hediondo, o legislador, em momento algum, exige que a reincidência mencionada no inciso VII seja específica, conforme argumentado pela Defesa (
HC
n. 583.751/SP, Ministro Félix Fischer, j. 16-6-2020).

Destarte, conclui-se que, mesmo com o advento da Lei nº. 13.964/19, se ao apenado por crime hediondo ou equiparado for reconhecida a reincidência,
seja ela específica ou comum
, ele deve cumprir 60% (3/5) da pena para progredir de regime (art. 112, VII, LEP), sendo inaceitável o parâmetro de 2/5 (40%), que como visto, destina-se apenas aos condenados primários (art. 112, V, LEP).

Em outras palavras, tratando-se o agravante de reincidente em crime comum, mas condenado por crime hediondo, inviável exigir-se o cumprimento de apenas 40% da pena para fins de progressão de regime, motivo pelo qual
não há que se falar em acolhimento da pretensão defensiva.

Pelo exposto e desde já pedindo vênia ao douto Relator,
nego provimento
ao recurso.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 16/12/2020