Tribunal: TJMT
Processo: 1021044-93.2016.8.11.0041
Relator(a): GUIOMAR TEODORO BORGES
Órgão julgador: GUIOMAR TEODORO BORGES
Órgão colegiado: Quarta Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2020-12-09
Data de publicação: 2020-12-09

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

QUARTA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

1021044-93.2016.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Agêncie e Distribuição]
Relator:
Des(a).
GUIOMAR TEODORO BORGES

Turma Julgadora:

[DES(A). GUIOMAR TEODORO BORGES, DES(A). RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO, DES(A). SERLY MARCONDES ALVES]

Parte(s):

[CAIXA DE PREVIDENCIA DOS FUNCS DO BANCO DO BRASIL - CNPJ: 33.754.482/0001-24 (APELANTE), PAULO FERNANDO PAZ ALARCON - CPF: 019.139.599-45 (ADVOGADO), MARCOS VINICIUS BARROS OTTONI - CPF: 799.141.951-72 (ADVOGADO), ANGELA MARIA CASTRILLON - CPF: 111.478.901-10 (APELADO), LUCIANA ROBERTA DE BRITO E SILVA RAMOS COSTA - CPF: 905.897.771-49 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a QUARTA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
NAO PROVIDO. UNANIME.

E M E N T A

APELAÇÃO – AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS MORAIS – COBRANÇA DE SALDO DE CONTRATO DE FINANCIAMENTO A MAIOR – EXCESSO DE COBRANÇA DEMONSTRADO E NÃO DESCONSTITUIDO – RESTITUIÇÃO QUE SE IMPÕE – APELAÇÃO DESPROVIDA – SENTENÇA MANTIDA.

Comprovada, e não desconstituída, a cobrança, a maior, de valores proveniente de prestações de contrato de financiamento

para aquisição e casa própria, tem-se ser o caso, como determinou a sentença impugnada, de restituição do valor indevidamente cobrado.

R E L A T Ó R I O

ESTADO DE MATO GROSSO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

QUARTA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 1021044-93.2016.8.11.0041

APELANTE: CAIXA DE PREVIDENCIA DOS FUNCS DO BANCO DO BRASIL

APELADO: ANGELA MARIA CASTRILLON

RELATÓRIO

EXMO. SR. DES. GUIOMAR TEODORO BORGES

Egrégia Câmara:

Apelação
i
nterposta pela requerida
Caixa de Previdência dos Fundos do Banco do Brasil
.

AÇÃO:

Indenização por Danos Materiais e Morais nº
1021044-93.2016.811.0041
,

proposta por
Angela Maria Castrillon
em face de
Caixa de Previdência dos Fundos do Banco do Brasil
, aqui apelante.

SENTENÇA (6ª Vara Cível de Cuiabá)
:
julgou parcialmente procedente
a ação,
julgo parcialmente procedente
a ação,
condenou
a requerida, aqui apelante, ao pagamento
de R$42.004,24, a título de danos materiais
, acrescidos de juros de 1% a.m. e correção monetária pelo INPC/IBGE, a contar da citação, e de
R$ 10.000,00, a título de danos morais
, acrescido de juros de mora de 1% a.m. e correção monetária pelo INPC/IBGE, a contar desta sentença (Súmula 362 do STJ).

Condenou as partes
, ao pagamento das despesas processuais, em igual rateio, e dos honorários advocatícios, que arbitrou em 10% sobre o valor da condenação.

Defende a revogação da assistência judiciária concedida a autora, aqui apelada.

Sustenta a falta de interesse processual e necessidade de indeferimento da petição inicial, ao argumento de já ter ocorrido, em outra ação (Ação de Revisão de Contrato nº
4110-29.2006.811.0041)
a quitação da dívida objeto desta lide.

No mérito, argui tratar-se de entidade de previdência privada sem fins lucrativos e não possível, pois, considera-la instituição financeira. Argui ainda existência de coisa julgada e má-fé da autora por cobrar dívida já paga e não informar ao juízo.

Ao final, pugna pelo provimento do apelo e reforma da sentença, bem assim condenação da autora, aqui apelada, por litigância de má-fé.

Contrarrazões no id. 64935563.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

VOTO.

E. Câmara:

Apelação
i
nterposta pela requerida
Caixa de Previdência dos Fundos do Banco do Brasil
.

AÇÃO:

Indenização por Danos Materiais e Morais nº
1021044-93.2016.811.0041, proposta por
Angela Maria Castrillon
em face de
Caixa de Previdência dos Fundos do Banco do Brasil
, aqui apelante.

SENTENÇA (6ª Vara Cível de Cuiabá)
:
julgou parcialmente procedente
a ação,
julgo parcialmente procedente
a ação,
condenou
a requerida, aqui apelante, ao pagamento
de R$42.004,24, a título de danos materiais
, acrescidos de
juros de 1% a.m. e correção monetária pelo INPC/IBGE, a contar da citação, e de
R$ 10.000,00, a título de danos morais
, acrescido de juros de mora de 1% a.m. e correção monetária pelo INPC/IBGE, a contar desta sentença (Súmula 362 do STJ).

Condenou as partes
, ao pagamento das despesas processuais, em igual rateio, e dos honorários advocatícios, que arbitrou em 10% sobre o valor da condenação.

O cerne da Apelação é saber se é caso de reformar a sentença, a fim de reconhecer a eventual falta de interesse processual da autora, aqui apelada, para a Ação de Indenização Material e Moral que propôs em face da aqui apelante
.

Alternativamente, saber se é caso de reconhecer existência de coisa julgada e de litigância de má-fé da autora/apelada
.

Cuida-se, na origem, de Ação de
Indenização por Danos Morais e Materiais
proposta por
Angela Maria Castrillon
, pessoa física devidamente qualificada nos autos, ajuizou
Ação de Indenização por Danos Morais e Materiais
por
Angela Maria Castrillon
em face de
Caixa de Previdência dos Fundos do Banco do Brasil
, aqui apelante,
em que postulou a restituição, em dobro, de valor cobrados a maior referente as parcelas do “Instrumento Particular de Compra e Venda, Mútuo, Pacto Adjeto de Hipoteca e Outra Avença”, Financiamento, firmado em 14.6.1991, no valor de Cr$ 16.907.030,62, a ser pago em 240 meses.

Afirmou ter quitado o saldo devedor e ter pago até julho de 2016 o valor de R$63.649,60, tendo, a requerida, aqui apelante, cobrado, indevidamente, valores exorbitantes no total de R$42.004,21.

Assim, postulou a condenação da requerida, aqui apelante, a repetição de indébito em dobro no montante de R$84.008,42 e o pagamento de danos morais no valor não inferior a R$20.000,00.

A sentença impugnada

julgou parcialmente procedente
a ação,
julgo parcialmente procedente
a ação,
condenou
a requerida, aqui apelante, ao pagamento
de R$42.004,24, a título de danos materiais
, acrescidos de
juros de 1% a.m. e correção monetária pelo INPC/IBGE, a contar da citação, e de
R$ 10.000,00, a título de danos morais
, acrescido de juros de mora de 1% a.m. e correção monetária pelo INPC/IBGE, a contar desta sentença (Súmula 362 do STJ).

Condenou as partes
, ao pagamento das despesas processuais, em igual rateio, e dos honorários advocatícios, que arbitrou em 10% sobre o valor da condenação.

Pois bem
. No que diz respeito ao deferimento de justiça gratuita para a autora, aqui apelada, verifica-se que ocorreu em 14.12.2016, por decisão irrecorrida.

Além do que, a requerida aqui apelante, apenas alegou, mas nada comprovou quanto a eventual falta de

hipossuficiência da autora apelada. Não desconstituiu, pois, as alegações de que embora tenha renda de R$9.001,52, a autora passou a sobreviver com apenas R$1.079,64 e com a ajuda da filha, conforme ponderou a sentença, cujo fragmento se transcreve:

“
É o relatório.

Decido.

O Processo comporta o julgamento antecipado do mérito, com fulcro no art. 355, I, do Código de Processo Civil, conforme demonstrado pelas próprias partes, impondo-se, contudo, primeiramente, o enfrentamento das questões preliminares levantadas na contestação e da impugnação à concessão da gratuidade da justiça.

De acordo com a demandada, a demandante está longe de ser pobre na concepção jurídica do termo, pois recebe um total de benefícios na monta de R$ 9.001,52.

Observa-se, no entanto, que essa informação acerca da renda não foi ocultada pela autora, mas claramente enfatizada na peça primeira, tanto que chega a assinalar que do valor bruto que aufere, mensalmente, no montante de R$ 9.001,52, passou a receber apenas R$ 1.079,64, em virtude do que chama de abuso praticado pela ré na cobrança da dívida em apreço e, assim, a depender da filha mais velha e de familiares, o que não foi derrubado pela ré e sequer questionado.

Com efeito, não se vê na sustentação da demandada nada que ponha em dúvida a afirmação da autora de que não reúne condições financeiras de arcar com as despesas do processo sem prejuízo próprio ou de sua família
, sendo imperioso prevalecer, assim, o disposto no art. 99, § 3º, do Código de Processo Civil, onde se lê que se presume verdadeira a alegação de insuficiência deduzida exclusivamente por pessoa natural, cabendo lembrar, enfim, que não se deve confundir a miserabilidade jurídica de que fala a referida norma com a pobreza no seu sentido mais puro.

Assim, mantenho a decisão que concedeu a gratuidade da justiça à autora.”
(grifei).

Quanto a arguição de falta de interesse processual

e de indeferimento da petição inicial sequer foi sustentada na fase própria, ou seja, na contestação. E, inclusive, por falta de alegação no momento oportuno também sobre esta questão foi quer a sentença nada pronunciou quanto a este item, o que impede a análise nesta fase processual.

No que diz respeito as alegações de existência de coisa julgada e de litigância de má-fé, não se verificam que tenham ocorrido.

Sucede que o conjunto probatório revela que a autora não omitiu, alias, informou o juízo ter proposto, no ano de 2006, a anterior Ação
Ordinária de Revisão c/c Consignação em Pagamento nº 109/2006 (nº 4110-29.2006.811.0041, código nº 234987), que tramitou perante a 14ª Vara Cível de Cuiabá,
que teve por objeto a discussão sobre cobrança, pela requerida aqui apelante, de valores, a maior, referente aos encargos previstos no

instrumento particular de compra e venda
, mútuo, pacto adjeto de hipoteca e outras avenças – financiamento para aquisição casa própria – firmado em 14.6.1991, no valor financiado de CR416.907.030,62 e valor total dos encargos iniciais em CR484.889,37, a ser pago em 240 meses.

Referida ação foi julgada parcialmente procedente, cuja sentença declarou a ilegalidade da correção do saldo devedor pela TR; Vedou a utilização da tabela
price; Excluiu o CET – Coeficiente de Equalização de Taxa
e determinou a correção do saldo devedor nos termos da sentença.

Vê-se ainda do conjunto probatório que o pedido de repetição de indébito formulado naquela anterior ação (e, aliás, também formulado nesta atual ação) não diz respeito ao mesmo período de indevida cobrança narrado nesta atual ação, ou seja,
na anterior ação a repetição do indébito dizia respeito ao período de cobrança de encargos contratuais
pagos pela autora até a época da propositura da referida ação (2006), e nesta atual ação, a repetição de indébito se refere a outro diverso período, ou seja, em razão de cobrança, a maior, de parcelas, ocorrida após a liquidação da sentença e referente ao período de 01.12.2014 a 01.6.2021.

A autora, aqui apelada, alegou que depois da liquidação da sentença de parcial procedência da anterior ação, julgado em 20.3.2015, que

determinou que ela, aqui autora apelada, quitasse o saldo devedor no
valor de R$25.112,35, em 79 parcelas de R$ 371,08, no período de 01.12.2014 a 01.06.2021, a
requerida, aqui apelante, voltou a cobrar valores indevidos e exorbitantes, que, agora, somaram a importância de R$42.004,21, desconsiderando, assim, de acordo com a autora apelada, o que fora determinado na anterior ação.

Dessa forma, o pedido de repetição de indébito feito nesta atual ação não guarda relação com o período da divida, cuja repetição também se postula, informado na anterior ação.

Assim, sem razão a alegada existência de coisa julgada e de litigância de má-fé, conforme bem explicitou a sentença impugnada, cujo fragmento também merece ser transcrito:

“
Das preliminares –

A ré argui, em preliminar, a coisa julgada e a postura de má-fé da autora ao argumento de que o pedido de repetição de indébito já foi formulado nos autos da ação de revisão do financiamento e sentenciado
.

Observa-se, no entanto,
que a autora também não esconde o fato de ter ingressado, primeiramente, com a invocada Ação Ordinária de Revisão c/c Consignação em Pagamento, como se infere do relatório, ação essa que tramitou perante a 10ª Vara Cível de Cuiabá, tendo sido parcialmente procedente o pedido nela formulado para ordenar a correção do saldo devedor, o que foi devidamente identificado em liquidação de sentença
.

Acontece que, segundo argumenta a autora, depois de obter parcial êxito no pedido, afastando-se na sentença o seu pleito de repetição de indébito dos valores considerados exorbitantes cobrados pela ré em relação ao débito de Cr$ 16.907.030,62, a ser pago em 240 meses, esta voltou a cobrar valores indevidos e exorbitantes quando do cumprimento da sentença, desta feita no valor de mais de R$ 42.004,21, desconsiderando, de acordo com a autora, o que fora determinado pelo Poder Judiciário.

Tem-se, assim, que o pedido de repetição de indébito não tem agora a mesma causa de pedir, não se configurando, pois, a coisa julgada e, assim, a invocada litigância de má-fé, sendo, pois, providência imperiosa a rejeição das questões preliminares defendidas na contestação
.”

(grifei).

Sobe

a alegação de não se tratar a recorrente de instituição financeira, ou seja, sobre a natureza jurídica da requerida apelante, não se verifica o que exatamente defende a recorrente, porquanto se foi para demonstrar a inaplicabilidade do Código do Consumidor, vê-se que a sentença já atendeu este pedido, porquanto afastou a incidência

da norma consumerista ao caso.

Veja o fragmento da sentença quanto a esta específica questão de inaplicabilidade do CDC no caso em análise:

“
As partes não divergem quanto à natureza jurídica da ré, ou seja, de que se trata de uma entidade de previdência complementar fechada, girando a divergência em torno da aplicação do Código de Defesa do Consumidor a essa modalidade de entidade, tendo em vista entendimentos jurisprudenciais dissonantes carreados aos autos pelas litigantes
.

Cabe observar que o Superior Tribunal de Justiça chegou a editar a Súmula 321, que assim dispõe:

“O Código de Defesa do Consumidor é aplicável à relação jurídica entre a entidade de previdência privada e seus participantes.”

No entanto, posteriormente, ao visualizar distinção entre as entidades de previdência privada abertas e fechadas, foi editada a Súmula 563,
in verbis
:

“O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às entidades abertas de previdência complementar, não incidindo nos contratos previdenciários celebrados com entidades fechadas.”

A partir de então os julgados passaram a realçar as dessemelhanças entre as entidades de previdência complementar, abertas e fechadas, para justificar a incidência ou não do CDC
, como se colhe do resumo do julgamento do Recurso Especial 1879867, da lavra do Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, quando do exame de caso tendo exatamente a Caixa de Previdência dos Funcionários do Banco do Brasil – PREVI como parte:

“(...)

2.
Há diferenças sensíveis e marcantes entre as entidades de previdência privada aberta e fechada. Embora ambas exerçam atividade econômica, apenas as abertas operam em regime de mercado, podem auferir lucro das contribuições vertidas pelos participantes (proveito econômico), não havendo também nenhuma imposição legal de participação de participantes e assistidos, seja no tocante à gestão dos planos de benefícios, seja ainda da própria entidade. Não há intuito exclusivamente protetivo-previdenciário
.
3. Nesse passo, conforme disposto no art. 36 da Lei Complementar n. 109/2001, as entidades abertas de previdência complementar, equiparadas por lei às instituições financeiras, são constituídas unicamente sob a forma de sociedade anônima. Elas, salvo as instituídas antes da mencionada lei, têm, pois, necessariamente, finalidade lucrativa e são formadas por instituições financeiras e seguradoras, autorizadas e fiscalizadas pela Superintendência de Seguros Privados - Susep, vinculada ao Ministério da Fazenda, tendo por órgão regulador o Conselho Nacional de Seguros Privados - CNSP.
4. É nítido que as relações contratuais entre as entidades abertas de previdência complementar e participantes e assistidos de seus planos de benefícios - claramente vulneráveis - são relações de mercado, com existência de legítimo auferimento de proveito econômico por parte da administradora do plano de benefícios, caracterizando-se genuína relação de consumo.
5.
No tocante às entidades fechadas, o artigo 34, I, da Lei Complementar n. 109/2001 deixa límpido que "apenas" administram os planos, havendo, conforme dispõe o art. 35 da Lei Complementar n. 109/2001, gestão compartilhada entre representantes dos participantes e assistidos e dos patrocinadores nos conselhos deliberativo (órgão máximo da estrutura organizacional) e fiscal (órgão de controle interno). Ademais, os valores alocados ao fundo comum obtido, na verdade, pertencem aos participantes e beneficiários do plano, existindo explícito mecanismo de solidariedade, de modo que todo excedente do fundo de pensão é aproveitado em favor de seus próprios integrantes.
6. Com efeito, o art. 20 da Lei Complementar n. 109/2001 estabelece que o resultado superavitário dos planos de benefícios das entidades fechadas, ao final do exercício, satisfeitas as exigências regulamentares relativas aos mencionados planos, será destinado à constituição de reserva de contingência, para garantia de benefícios, até o limite de 25% (vinte e cinco por cento) do valor das reservas matemáticas. Constituída a reserva de contingência, com os valores excedentes será estabelecida reserva especial para revisão do plano de benefícios que, se não utilizada por três exercícios consecutivos, determinará a revisão obrigatória do plano de benefícios.
7.
As regras do Código Consumerista, mesmo em situações que não sejam regulamentadas pela legislação especial, não se aplicam às relações de direito civil envolvendo participantes e/ou assistidos de planos de benefícios e entidades de previdência complementar fechadas. Assim deve ser interpretada a Súmula 321/STJ, que continua válida, restrita aos casos a envolver entidades abertas de previdência
.” Destaquei.

COMO SE VÊ ACIMA, NÃO CABE APLICAR O CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR NO CASO EM APREÇO
, não se aplicando, por consequência, o art. 42 do aludido código, que fala em repetição de indébito.” (grifei).

Quanto a alegada quitação do valor comprovadamente cobrado da autora apelada, a maior, ou seja, dos R$42.004,21, não se verifica. Aliás, a sentença bem delineou os fatos que permitiram concluir que a requerida, aqui apelante, não desconstituiu a alegação de ter cobrado da autora apelada, valores, a maior, após a liquidação da sentença da anterior ação.

Veja o bem explicado fragmento da sentença:

“
No entanto, observa-se que a pretensão estampada na inicial e até mesmo intitulada na ação vai além do pedido estreito da repetição de indébito em dobro, pois almeja, em síntese, a reparação dos danos morais e materiais decorrentes do desconto indevido, posto que a maior, ocorrido em sua folha individual de pagamento, tanto que amparada não só no restrito dispositivo legal atinente à repetição de indébito, ainda assim do CDC, mas nos artigos 186 e 927 do Código Civil e no art. 5º, V e X, da Constituição Federal.

Sendo assim, invocando, os princípios do
jura novit curia
e do
da mihi factum, dabo tibi jus
, impõe-se que se descartem os dispositivos legais referentes à repetição de indébito
e se considere no caso em tela o fato de a conduta não negada pela ré de descontar o seu crédito para com a autora em valores muito superiores aos R$ 371,08 mensais no período de 1.12.2014 a 1.6.2021 ter causado os prejuízos apontados pela autora, sem que a ré tenha se desincumbido do ônus probatório de retidão nas cobranças
.

Afinal, ainda que se tenha concluído pela inaplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor no caso em comento, cumpre observar que já no despacho inaugural houve o deferimento do pedido de inversão do ônus da prova não apenas com base no CDC, mas principalmente com afinco no art. 373, § 1º, do Código de Processo Civil, que leva em conta, como se deu aqui, as peculiaridades da causa e a impossibilidade ou a excessiva dificuldade da parte de cumprir o encargo probatório ou a maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário.

Ora, não tendo, a ré, recorrido da decisão que inverteu o ônus da prova, nos termos do art. 1.015, XI, da lei adjetiva, deve sofrer os efeitos da preclusão operada
.

Conforme visto anteriormente, a autora
COMPROVA
que os descontos em sua folha de pagamento foram efetuados em valores bem maiores (R$ 3.220,00 e R$ 3.466,96) do que aqueles que deveriam ter sido efetuados para honrar o cumprimento da sentença judicial (79 parcelas de R$ 371,08 no período de 1.12.2014 a 1.6.2021, atualizado monetariamente pelo IGP-DI), acarretando-lhe toda a sorte de desajuste financeiro e um pagamento maior que o devido (R$ 25.112,35), que chegou ao montante de R$ 42.004,21, devidamente demonstrado em planilha
.

A ré, por sua, vez,

LIMITOU-SE A AFIRMAR QUE “TODOS OS VALORES COBRADOS FORAM OBTIDOS A PARTIR DE ESTRITA OBEDIÊNCIA ÀS CLÁUSULAS CONTRATUAIS
”,
não se empenhando em realizar a demonstração de retidão em sua postura e ignorando, por completo, o fato de que o saldo devedor a ser pago deveria guiar-se pelo decidido no cumprimento da sentença, como que admitindo o seu descompasso com a determinação judicial
.

Com efeito, deve reparar a autora no valor de R$ 42.004,21, a título de danos materiais
por ela suportados durante a tentativa de pagamento do saldo devedor remanescente apontado na sentença judicial proferida nos autos da Ação Ordinária de Revisão c/c Consignação em Pagamento n. 109/2006.
”
(grifei).

Isso posto,
nega-se provimento ao apelo e mantém-se a sentença impugnada, que julgou parcialmente procedente

a ação,
condenou a requerida, aqui apelante, ao pagamento de R$42.004,24, a título de danos materiais, acrescidos de
juros de 1% a.m. e correção monetária pelo INPC/IBGE, a contar da citação, e de
R$ 10.000,00, a título de danos morais
, acrescido de juros de mora de 1% a.m. e correção monetária pelo INPC/IBGE, a contar desta sentença (Súmula 362 do STJ)
.

Por aplicação da regra do §11, do art. 85, do CPC, majora-se,

de 10% para 20%, o percentual dos honorários advocatícios arbitrados pela sentença.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 09/12/2020