Tribunal: TJMT
Processo: 0004356-90.2016.8.11.0003
Relator(a): ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES
Órgão julgador: ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES
Órgão colegiado: Terceira Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2020-01-22
Data de publicação: 2020-01-24

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

0004356-90.2016.8.11.0003
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Indenização por Dano Moral, Inclusão Indevida em Cadastro de Inadimplentes]
Relator:
Des(a).
ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES

Turma Julgadora:

[DES(A). ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES, DES(A). DIRCEU DOS SANTOS, DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA]

Parte(s):

[JORGE DAVID GONZALEZ GALLARDO - CPF: 007.121.928-59 (APELANTE), GILBERTO DE MORAES VIANA - CPF: 730.387.841-68 (ADVOGADO), EMBRATEL TVSAT TELECOMUNICACOES SA - CNPJ: 09.132.659/0005-08 (APELADO), EVANDRO CESAR ALEXANDRE DOS SANTOS - CPF: 129.551.388-94 (ADVOGADO), MARCOS VINICIUS LUCCA BOLIGON - CPF: 812.880.181-34 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

DIRCEU DOS SANTOS, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – SERVIÇO DE TV POR ASSINATURA – COBRANÇA DE DÍVIDA JÁ PAGA – COBRANÇA INDEVIDA – CONSTATAÇÃO – NEGATIVAÇÃO DO NOME DO CONSUMIDOR – RESPONSABILIDADE CIVIL CONFIGURADA – INAPLICABILIDADE DA SÚMULA 385 DO STJ – DANO
MORAL configurado
– QUANTUM INDENIZATÓRIO FIXADO - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

O princípio do ônus da prova consiste no fato de incumbir à parte requerente o encargo de produzir provas capazes de formar, em seu favor, a convicção do juiz, e à parte requerida de demonstrar fato extintivo, impeditivo ou modificativo desse direito, conforme regra do artigo 333, I e II do Código de Processo Civil.

O ônus da prova recai para a requerida que não desincumbiu da sua obrigação de comprovar a inadimplência do recorrente, restando evidente que a inscrição do nome do autor nos órgãos de proteção ao crédito é indevida, por se tratar de cobrança quitada antes da negativação.

Nos termos da Súmula 385 do STJ: “
Da anotação irregular em cadastro de proteção ao crédito não cabe indenização por dano moral, quando preexistente legítima inscrição, ressalvado o direito ao cancelamento
”, a qual não se aplica ao caso em apreço.

N
a fixação do
quantum
indenizatório a título de danos morais, deve o julgador observar a extensão do dano, a situação econômica das partes, o grau de culpa do ofensor, bem como os princípios da razoabilidade e proporcionalidade, visto que a indenização deve ser fixada em parâmetro que dê caráter pedagógico, desestimulando a reiteração da conduta ilícita, sem que disso resulte enriquecimento sem causa da parte adversa.

TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0004356-90.2016.811.0003

APELANTE: JORGE DAVID GONZALES GALLARDO

APELADO: CLARO TV S.A

RELATÓRIO

EXMA. SRA. DESA. ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES (RELATORA)

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação interposto por

JORGE DAVID GONZALES GALLARDO
contra sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara Cível da Comarca de Rondonópolis,
MM. Juiz Jorge Hassib Ibrahim
, lançada nos autos da Ação de Indenização por Danos Morais nº 4356-90.2016.8.11.0003, Cód. 824265, ajuizada em face de
CLARO TV S.A (
EMBRATEL TVSAT TELECOMUNICAÇÕES LTDA),
que julgou parcialmente procedente a pretensão contida na inicial para o fim de declarar a inexistência de débito referente a dívida em litígio, extinguindo o processo com resolução do mérito, a teor do artigo 487, I, do Código de Processo Civil, bem como, condenou a requerida ao pagamento de custas e honorários advocatícios fixados em 10% (dez por cento) do valor da condenação, nos termos do artigo 85, § 2º, do Código de Processo Civil.

O apelante alega em suas razões que a negativação preexistente, a qual se refere o magistrado de piso é indevida e fora matéria dos autos nº 4355-08.2016.811.0003 (Cód. 824264), sendo, inclusive declarada inexistente pelo juízo da Terceira Vara Cível de Rondonópolis.

Relata que no caso dos autos não há que se falar em incidência e aplicação da Súmula 385 do STJ, sendo necessário fixar o
quantum
indenizatório.

Argumenta que cabe ao julgador o poder de sopesadas as circunstâncias, analisar a dor sofrida pela vítima, a vergonha passada, a sua condição pessoal, a repercussão do dano, com o nome da vítima em cadastros negativos, para que assim, possa arbitrar o valor da indenização.

A par desses argumentos, roga pelo provimento do recurso para a reforma da sentença, no sentido de afastar a incidência da Súmula 385 do STJ, com a condenação da apelada em danos morais, de acordo com os termos trazidos na exordial.

A apelada ofertou as contrarrazões no prazo legal, em que rebate os argumentos expendidos pelo apelante, pugnando, ao final, pelo desprovimento do recurso, bem como postula pela revogação da gratuidade da justiça concedida ao autor/apelante, além de requerer a condenação do apelante ao pagamento de honorários advocatícios fixados em 20% (cinte por cento) sobre o valor da causa.

O apelante é beneficiário da assistência judiciária gratuita, conforme id. 14146479.

É o relatório.

VOTO

EXMA. SRA. DESA. ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES (RELATORA)

Egrégia Câmara:

O recurso é tempestivo e o apelante encontra-se dispensado do recolhimento do preparo, ante o deferimento da assistência judiciária gratuita (id. 14146479).

Inicialmente, no tocante à impugnação à gratuidade judiciária, feita pela apelada em suas contrarrazões (id. 14147970),
conheço
, porque apresentada no momento adequado, nos termos do art. 100 do CPC/15
[1]
, mas a
rejeito
, já que limita-se em alegar que
“a simples declaração de hipossuficiência, por si só, não empresta caráter de miserabilidade da parte recorrente, deveria esta ter apresentado comprovante de renda (demonstrativo de isenção do imposto de renda, carteira de trabalho, extrato bancário e etc)”
, além de arguir que
“a parte apelante contratou advogado particular para representá-lo na presente causa”,
o que implica em desconsiderar tal alegação.

Em verdade, verifica-se que inexiste qualquer fato que denote “sinais exteriores de prosperidade” a justificar o indeferimento e/ou revogação do pedido da assistência judiciária gratuita, nem mesmo por estarem sendo patrocinados por procurador particular, já que o novel CPC expressamente não afasta o deferimento da benesse em tais casos, consoante observa-se do art. 99, §4º, CPC/15
[2]
.

Não bastasse isso, o autor/apelante juntou à inicial a declaração de hipossuficiência econômica (id. 14146474). Ainda que tal declaração tenha presunção relativa, tenho que o benefício concedido deve ser mantido, sobretudo porque, pelo extrato bancário anexado no id. 14146477, demostra que o apelante recebe a quantia de R$ 1.684,01 (mil seiscentos e oitenta e quatro reais e um centavos) do Instituto Nacional de Seguro Social – INSS, o que evidencia a dificuldade financeira experimentada pelo mesmo, de modo a comprovar a hipossuficiência alegada.

Assim, mantenho o deferimento do benefício realizado pelo Juízo
a quo
, e confirmo a suspensão da exigibilidade dos ônus sucumbenciais, ressaltando a possibilidade de ser revista no prazo legal da suspensão (art. 98, §3º, CPC/15
[3]
), se comprovada a mudança na condição de escassez.

Sobre o mérito propriamente dito, infere-se dos autos que
JORGE DAVID GONZALES GALLARDO
ajuizou ação de indenização por danos morais em face de
CLARO TV - EMBRATEL TVSAT TELECOMUNICAÇÕES LTDA
, alegando, em síntese, que foi até uma loja para efetuar uma compra, ocasião em que foi informado que seu nome constava no serviço de proteção ao crédito, referente a uma dívida já paga, com data de vencimento em 10.07.2015, no valor de R$ 109,10 (cento e nove reais e dez centavos) referente a cobrança de assinatura de canal de TV por assinatura, a qual se encontrava devidamente adimplido por ele.

Em face disso, pugnou pela inexistência do débito, bem como a condenação da requerida ao pagamento da indenização por danos morais.

O sentenciante julgou parcialmente procedente a pretensão contida na inicial para o fim de declarar a inexistência de débito referente a dívida em litígio, extinguindo o processo com resolução do mérito, a teor do artigo 487, I, do Código de Processo Civil, bem como, condenou a requerida ao pagamento de custas e honorários advocatícios fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, nos termos do artigo 85, § 2º, do Código de Processo Civil.

Inconformado, o apelante insurge-se sob o argumento de que não se aplica ao caso a Súmula nº 385 do STJ visto estarem presentes todos os requisitos para a indenização pelo dano moral sofrido, razão pela qual pugna pelo provimento do recurso.

Pois bem.

O diploma consumerista estabelece, em seu art. 14, que a responsabilidade do fornecedor é objetiva, fundada na teoria do risco da atividade, o que implica afirmar que para a responsabilização pelo fato do serviço dispensa-se a aferição do elemento subjetivo (dolo ou culpa).

No caso em análise, o ônus da prova recai à requerida, empresa que inseriu o nome do requerido no SERASA/SPC em face da dívida no valor de R$ 109,10 (cento e nove reais e dez centavos), possuindo todos os elementos para a elucidação da lide, contudo, a mesma não cumpriu com o seu mister, qual seja, comprovar que a dívida encontrava inadimplente.

Assim, verifica-se que a requerida inseriu indevidamente o nome do autor nos órgãos de proteção ao crédito referente a uma dívida já paga, logo, a negativação desse apontamento no nome do autor é indevida, em face da falha na prestação do serviço, sendo que a declaração de inexistência da dívida é medida que se impõe, como bem consignou o sentenciante.

Nesse sentido, segue jurisprudência deste Tribunal de Justiça:

“APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL - CERCEAMENTO DE DEFESA - NÃO OCORRÊNCIA -
INCLUSÃO EM ÓRGÃO DE PROTEÇÃO AO CRÉDITO - LEGITIMIDADE DA COBRANÇA - PROVA AUSENTE - DANO MORAL IN RE IPSA - RESSARCIMENTO
- VALOR ADEQUADO - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS - APLICAÇÃO DO ARTIGO 85, §11, DO CPC - MAJORAÇÃO DE OFÍCIO - RECURSO NÃO PROVIDO. Tem cabimento julgamento antecipado do feito e o indeferimento da complementação probatória se não demonstrado que essa providência poderia minimamente influenciar na resolução da lide. Nas ações declaratórias negativas de dívida, cabe ao réu comprovar a legitimidade da cobrança (art. 373, inciso II, do CPC/2015). Não o fazendo, considera-se inexistente o débito lançado sem que fosse demonstrada a relação jurídica entre as partes, e a inscrição em órgão restritivo de crédito configura ato ilícito passível de reparação. O dano moral daí decorrente é presumido, dispensa a produção de prova. A indenização fixada em valor razoável e proporcional, que compensa os transtornos causados sem gerar enriquecimento ilícito, não comporta alteração”
(TJMT Apelação Cível 0019347-11.2015.8.11.0002, DES. RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO, QUARTA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO, Julgado em 05/06/2019, Publicado do DJE 07/06/2019).

Neste rumo, comprovada a indevida inscrição, resta analisar se é cabível a indenização por danos morais, visto que o apelante alega que ao caso não se aplica a Súmula 385 do STJ, pelo fato da inscrição preexistente já foi declarada inexistente, requerendo, por conseguinte a fixação do quantum conforme preconizado na inicial.

Assiste razão em parte o apelante, isso porque, a jurisprudência dos nossos tribunais, inclusive do Colendo Superior Tribunal de Justiça, é pacífica no sentido de que a negativação indevida em cadastros de maus pagadores gera dano moral presumido, não sendo necessária, portanto, a prova do prejuízo.

No entanto, se existirem anotações pré-existentes no nome da parte requerente nos órgãos de proteção ao crédito, não é devida indenização a título de dano moral, em razão do disposto na Súmula 385 do STJ, cujo teor é o seguinte:

“Da anotação irregular em cadastro de proteção ao crédito não cabe indenização por dano moral, quando preexistente legítima inscrição, ressalvado o direito ao cancelamento.”

Ocorre que no caso em análise, observa-se do extrato da SERASA anexada no id. 14146476 que o valor da dívida preexistente no valor de R$ 32,90 (trinta e dois reais e noventa centavos) é referente a uma dívida com a empresa TIM Celular, referente ao suposto contrato n. GSM110973317186, com vencimento em 10.06.2014, inscrita no cadastro de inadimplentes na data de 01.10.2014.

Vale consignar que embora conste essa restrição em nome do autor, está restrição foi discutida judicialmente nos autos da ação judicial nº 4355-08.2016.811.0003 (Cód. 824264) em face da citada empresa, que inclusive foi declarado inexistente.

Logo, não há que se falar em aplicação da Súmula 385 do STJ, sendo cabível a indenização por danos morais.

No que diz respeito a quantificação do dano moral, é verdade que a indenização não tem o objetivo de reparar a dor, mas de compensá-la de alguma forma, minimizando os sofrimentos dos beneficiários, devendo o julgador, ao fixar o
quantum
, agir com cautela e bom senso.

Para a
fixação do
quantum
indenizatório a título de danos morais, deve o julgador observar a extensão do dano, a situação econômica das partes, o grau de culpa do ofensor, bem como os princípios da razoabilidade e proporcionalidade, visto que a indenização deve ser fixada em parâmetro que dê caráter pedagógico, desestimulando a reiteração da conduta ilícita, sem que disso resulte enriquecimento sem causa da parte adversa.

In casu
, dada as peculiaridades do caso concreto, não subsiste o pedido da apelante quanto a fixação do
quantum
indenizatório aos termos da inicial (R$ 20.000,00), ao passo que o valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), mostra-se razoável e atende aos critérios acima elencados, além de respeitar o princípio da razoabilidade e proporcionalidade.

A apelada também pugna pela condenação do apelante ao pagamento de honorários advocatícios fixados em 20% (cinte por cento) sobre o valor da causa.

Contudo, razão não lhe assiste, isso porque, de acordo com o artigo 85, § 2º, do Código de Processo Civil, determina que os honorários devem ser fixados entre o mínimo de 10% (dez por cento) e o máximo de 20% (vinte por cento),
sobre o valor da condenação, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa.

Logo, infere-se do referido dispositivo legal, que o primeiro critério a incidir o percentual dos honorários advocatícios é sobre o valor da condenação, caso seja possível mensurá-lo.

Nesse aspecto, como foi fixado o valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) a título de danos morais, a requerida deve ser condenada ao pagamento das custas, despesas processuais e honorários advocatícios fixadas em 10% do valor da condenação, nos termos do artigo 85, §2º, do CPC.

Ante o exposto,
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso interposto
por
JORGE DAVID GONZALES GALLARDO
,
para reformar em parte a r. sentença de primeiro grau para condenar a apelada ao pagamento de danos morais no valor de
R$ 5.000,00 (cinco mil reais) e ainda para concede-lhes os
benefícios da assistência judiciária gratuita
.

É como voto.

[1]
Art. 100. Deferido o pedido, a parte contrária poderá oferecer impugnação na contestação, na réplica, nas contrarrazões de recurso ou, nos casos de pedido superveniente ou formulado por terceiro, por meio de petição simples, a ser apresentada no prazo de 15 (quinze) dias, nos autos do próprio processo, sem suspensão de seu curso.

[2]
Art. 99. O pedido de gratuidade da justiça pode ser formulado na petição inicial, na contestação, na petição para ingresso de terceiro no processo ou em recurso.

§ 4º A assistência do requerente por advogado particular não impede a concessão de gratuidade da justiça.

[3]
Art. 98. A pessoa natural ou jurídica, brasileira ou estrangeira, com insuficiência de recursos para pagar as custas, as despesas processuais e os honorários advocatícios tem direito à gratuidade da justiça, na forma da lei.

§ 3º Vencido o beneficiário, as obrigações decorrentes de sua sucumbência ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade e somente poderão ser executadas se, nos 5 (cinco) anos subsequentes ao trânsito em julgado da decisão que as certificou, o credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade, extinguindo-se, passado esse prazo, tais obrigações do beneficiário.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 22/01/2020