Tribunal: TJMT
Processo: 0006831-52.2019.8.11.0055
Relator(a): RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão julgador: RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-08-22
Data de publicação: 2020-08-22

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0006831-52.2019.8.11.0055
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
RUI RAMOS RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). GLENDA MOREIRA BORGES, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[WAGNER DOS SANTOS GOMES - CPF: 031.351.291-44 (APELANTE), NILTON DOS SANTOS GOMES - CPF: 035.983.321-73 (APELANTE), GUSTAVO DOS SANTOS PASTERNACK HERMES - CPF: 067.990.421-24 (APELANTE), ANDREIA PEREIRA DA SILVA - CPF: 700.851.351-86 (VÍTIMA), MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (APELADO), PROCURADORIA GERAL DE JUSTICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (CUSTOS LEGIS), GUSTAVO DOS SANTOS PASTERNACK HERMES - CPF: 067.990.421-24 (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – CRIME TIPIFICADO NO ART. 33,
CAPUT
, E ART. 35,
CAPUT
, DA LEI 11.343/2006 E ART. 12 DA LEI 10.826/2003 – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA POSSE DE USO PRÓPRIO – IMPOSSIBILIDADE – REALIDADE DELITIVA E AUTORIA DEVIDAMENTE DEMONSTRADAS – PEDIDOS SUCESSIVOS – DA APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – INVIABILIDADE – DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA SOBEJADAMENTE COMPROVADA ADEMAIS, MANTIDA A CONDENAÇÃO POR ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO – ÓBICE À CONCESSÃO – PENA-BASE NO PATAMAR MÍNIMO – IMPROCEDENCIA – RECONHECIDA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NEGATIVA (MAUS ANTECEDENTES QUANTO AO APELANTE 01) – JUSTIFICATIVA IDÔNEA PARA EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE

– APELANTE 02 – PENA-BASE APLICADA EM SEU PATAMAR MÍNIMO – ABRANDAMENTO DO REGIME FIXADO – IMPOSSIBILIDADE – REGIME FECHADO QUE SE MOSTRA MAIS ADEQUADO AO CASO CONCRETO CONFORME ART. 33, §2º, “b”, §3º DO CP – RECURSO DESPROVIDO.

Havendo nos autos elementos suficientes para se imputar ao acusado a autoria do crime de tráfico de drogas e associação para o tráfico, a manutenção da condenação é medida que se impõe.

Pelo demonstrado, não restaram dúvidas da dedicação dos apelantes às atividades criminosas. Não bastasse, a manutenção da condenação dos recorrentes pela prática do delito descrito no art. 35, caput, da Lei n. 11.343/06 evidencia, por si só, a dedicação ao comércio espúrio, o que inviabiliza a concessão da minorante.

Quanto a alteração de regime para cumprimento de pena, razão não assiste ao apelante, pois o mesmo é reincidente. Desse modo, sob a ótica do art. 33, § 2º, "b", §3º do Código Penal, revela-se adequada a manutenção do regime inicial fechado.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
Wagner dos Santos Gomes e Nilton dos Santos Gomes
, contra os termos da sentença proferida pelo Juízo da Primeira Vara Criminal da Comarca de Tangará da Serra/MT, nos autos da ação penal n. 6831-52.2019.8.11.0055 (Código 148000), que os condenou pela prática do delito disposto no art. 33,
caput
, e art. 35,
caput
, ambos da Lei 11.343/2006, ao cumprimento da pena de 12 (doze) anos, 04 (quatro) meses e 04 (quatro) dias de reclusão, em regime de cumprimento inicial fechado e pagamento de 1858 (hum mil oitocentos e cinquenta e oito) dias-multa e 10 (dez) anos, 11 (onze) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, em regime de cumprimento inicial fechado e ao pagamento de 1632 (hum mil seiscentos e trinta e dois) dias-multa, 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos, respectivamente. (Id 25393977 a 25393980)

Em suas razões recursais, a defesa pugna pela reforma da r. sentença para que sejam absolvidos ante ausência de provas com relação aos crimes imputados aos apelantes, nos termos do art. 386, VII do Código de Processo Penal. (Id 25396463 a 25396465)

Subsidiariamente, requer a desclassificação da imputação de tráfico de drogas para o artigo 28 da Lei 11.343/06, reconhecendo sua inconstitucionalidade e por consequência, absolvição dos apelantes.

E caso mantida condenação, requer que seja reconhecida o tráfico privilegiado, diante da ausência de provas com relação aos apelantes fazerem parte de uma associação criminosa.

Aduz ainda, que no presente caso não restou demonstrados que os apelantes portavam a droga supostamente apreendida, pois testemunhas afirmaram categoricamente que todo o entorpecente apreendido seria para uso, aplicando assim, o princípio do
in dubio pro reo
.

Caso seja mantida a condenação, requer a pena-base em seu mínimo legal, ante a inexistência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, fixando assim, o regime inicial aberto ou semiaberto.

Em contrarrazões, o Ministério Público refutou as teses defensivas, pugnando pelo desprovimento do apelo. (Id 25396482 a 25396484)

Nesta instância, a douta Procuradoria Geral de Justiça, através da eminente Procuradora de Justiça Silvana Correa Vianna, manifestou-se pelo desprovimento do recurso. (Id. 32615960).

É o relatório.

A douta revisão

V O T O R E L A T O R

Como já relatado, trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
Wagner dos Santos Gomes e Nilton dos Santos Gomes,
contra os termos da sentença proferida pelo Juízo da Primeira Vara Criminal da Comarca de Tangará da Serra/MT.

A denúncia assim consignou: (Id 25390536)

“ (...)No dia 23 de janeiro de 2019, por Volta das 17h30min, neste e município e Comarca de Tangara da Serra, os denunciados WAGNER DOS SANTOS GOMES, NILTON DOS SANTOS GOMES, GUSTAVO DOS SANTOS PASTERNACK HERMES, com consciência e vontade, traziam consigo e mantinham em depósito, para fins de traficância, 04 (quatro) porções de maconha (massa bruta de 5,6553); 04 (quatro) poções de cocaína (massa bruta de 10,560g); e 02(duas) porções de “pasta base de cocaína” (massa bruta de 1,463g), conforme laudo de constatação de f. 63-66, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, cuja prática envolveu o adolescente Kleyson Feliciano Rezende, de 17 (dezessete) anos.

Segundo o apurado, após receber a informação de que no campo de futebol situado entre os Bairros Vila Nazaré e S50 Luiz havia uma grande movimentação de usuários de drogas, uma guarnição da polícia militar se dirigiu ao local informado e visualizou os denunciados Wagner e Gustavo fugindo para o interior da residência onde moram, que fica aos fundos do referido campo.

Na ocasião, o denunciado Nilton, que também estava no campo de futebol com os usuários de drogas, dentre os quais se encontrava o adolescente Kleyson, foi abordado pelos policiais. Em revista pessoal, foram encontradas no interior do seu bolso 05 (cinco) porções de substancias análogas a cocaína, que seriam comercializadas, além do valor de R$ 303,00(trezentos e três reais).

Em ato continuo, os agentes públicos adentraram a referida casa e encontraram os denunciados Wagner e Gustavo no interior de um quarto. Neste cômodo, a equipe policial localizou 04 (quatro) porções de maconha e 01 (uma) porção de “pasta base de cocaína”, além de uma caderneta com anotações da contabilidade do tráfico com Valores, quantidades e expressões, Como “chá” e “óleo”, referentes respectivamente a “maconha” e “pasta base”.

Diante disso, os meliantes foram conduzidos em estado de flagrante delito e as substâncias ilícitas foram apreendidas e encaminhadas à perícia.

O denunciado Gustavo, em seu interrogatório extrajudicial, confessou que comercializava entorpecentes na sua residência, onde também moram os demais denunciados.

Segundo o laudo de constatação de f. 63-67, foram identificadas quatro porções de substância em pé de coloração branca, com a presença de cocaína e massa bruta de 10,560g; duas porções de substância em grânulos amarelados, com a presença de cocaína e massa bruta de 1,463g; e quatro porções de substância vegetal, com a presença de Cannabis Sativa L. e massa bruta de 5,655g.

2º FATO

No dia 23 de janeiro de 2019, neste e município e Comarca de Tangará da Serra, os denunciados
WAGNER DOS SANTOS GOMES, NILTON DOS SANTOS GOMES, GUSTAVO DOS SANTOS PASTERNACK HERMES
, com consciência e vontade, estavam associados, para0fim de praticar o crime previsto no artigo33, caput, da Lei 11.343/2006, cuja prática envolveu o
adolescente Kleyson Feliciano Rezende, de 17 (dezessete) anos.

Extrai-se dos autos que os denunciados estavam associados de forma sólida com o propósito de cometer o crime de tráfico de drogas.

Para a pratica do crime os denunciados utilizam-se da residência onde moram, que próxima a um campo de futebol onde os usuários de drogas habitualmente consumiam entorpecentes, inclusive, o adolescente Kleyson.

Ademais, verifica-se que foram localizados vários outros usuários de drogas no local, sendo que todos confirmaram que estava ali para realizar o uso de entorpecente, restando evidente que adquiriram tal entorpecente dos denunciados.

Diante de todo o exposto, o
Ministério Público do Estado de Mato Grosso
denuncia
WAGNER DOS SANTOS GOMES, NILTON DOS SANTOSGOMES e GUSTAVODOS SANTOS PASTERNACK HERMES
, como incursos nas disposições do
artigo 33, caput c.c. artigo 35, caput, ambos c.c. artigo 40, inciso VI, todos da Lei 11.343/06
, razão pela qual requer seja a presente inicial recebida, registrada e autuada, citando-os para apresentar resposta preliminar e se Verem processar, nos termos do artigo 55 e seguintes da Lei 11.343/2006, prosseguindo-se nos demais termos e atos processuais, devendo ao final serem
condenados
. (...)”

QUANTO A ABSOLVIÇÃO ANTE AUSÊNCIA DE PROVAS QUANTO A TRAFICÂNCIA. SUBSIDIARIAMENTE REQUER A DESCLASSIFICAÇÃO PARA POSSE PARA USO PRÓPRIO.

Após detida análise dos autos, tenho que não assiste razão ao apelante.

A materialidade e autoria do crime encontram-se comprovadas pelo auto de prisão em flagrante (Id 25390538), termo de depoimento dos policiais militares (Id 25390539), termo de declarações (Id 25390540/ 25390543/ 25390545/25390547/25390549), termo de qualificação, vida pregressa e interrogatório (Id 2530951 / 25390969 / 25390971), boletim de ocorrência n. 2019.24772 (Id 25390975), auto de apreensão (Id 25390976), laudo de constatação n. 600.2.04.2019.000859-01 (Id 25390977), relatório de investigação (Id 25392451), laudo pericial n. 3.14.2019.52466-01 (Id 25393970).

Com relação a autoria do delito, se pode afirmar que além dos documentos acima supracitados que reforçam que os apelantes, cometeram o delito em análise, o depoimento policial da fase inquisitorial e que foi confirmado em juízo asseguram sem qualquer resquício de dúvida que o réu do caso em tela é autor do crime.

Vejamos.

O apelante Wagner dos Santos Gomes, em juízo, relatou que é irmão de Nilton e tio de Gustavo, sendo que todos eles residem juntos na mesma casa. Segundo o acusado, a droga encontrada na residência pertencia ao acusado Gustavo, pois as substâncias entorpecentes foram encontradas no quarto dele.

O apelante ainda negou que ele e seu irmão Nilton estavam envolvidos com o tráfico de drogas, não sabendo responder em relação ao corréu Gustavo.

Ao ser interrogado, o apelante Nilton dos Santos Gomes negou seu envolvimento com o tráfico de drogas e relatou que a caderneta encontrada em sua residência lhe pertence, relatando que é um caderno de anotações da Fazenda São Marcelo, local onde trabalha. Ainda, segundo o acusado, ele relatou que na caderneta em questão só tem anotações referentes a um curso de tratorista que ele fez.

Sobre o acusado Gustavo, seu sobrinho, Nilton relatou que ele veio de Barra do Bugres para morar em Tangará da Serra, haja vista que lá estava jurado de morte, por envolvimento com o tráfico de drogas.

O policial que efetuou o flagrante, Allan Carlos Campos, em depoimento na fase de inquérito, relatou que:

“(...); QUE, esta equipe de moto patrulhamento tático foi informada via 190 que havia uma grande movimentação de usuários de droga no campo de futebol entre o Bairro Vila Nazaré e São Luiz , e que uma casa que faz fundo com o campo que tem livre acesso a residência dos traficantes; QUE chegando no local do fato, o suspeito WAGNER E GUSTAVO correram para o interior da referida residência, já o suspeito NILTON foi abordado juntamente com os demais conduzidos, e em busca pessoal em NILTON DOS SANTOS GOMES foi encontrado no seu bolso CINCO PORÇÕES de substancias análoga a cocaína, e o dinheiro apreendido, sendo R$ 303,00(trezentos e três reais); QUE entrando no referido imóvel foi encontrado WAGNER E GUSTAVO sendo que estavam no interior de um quarto e nesse quarto foi encontrado mais CINCO PORÇÕES DE DROGAS, sendo quatro de maconha e uma de pasta base e uma caderneta com anotações da contabilidade do tráfico com valores quantidades e expressões como chá óleo fazendo alusão a maconha e pasta base como são popularmente conhecidas no meio do tráfico. Diante do ocorrido foram dado voz de prisão aos três suspeitos por tráfico e corrupção de menores já que os outros conduzidosfaziam0usode drogas e dentre eles havia o KLEYSON FELICIANO REZENDE, o qual fazia o uso de entorpecente. (...)”

Na audiência de instrução e julgamento confirmou as declarações prestadas anteriormente, em sua plenitude, não divergindo do depoimento anteriormente prestado. (Relatório de mídia – Id 25396490)

Contou que o apelante Nilton no momento do flagrante, confessou que o entorpecente era de sua propriedade juntamente com os outros corréus. Quando adentraram na residência, encontraram os corréus Gustavo e Wagner dentro do quarto, sendo realizada busca no referido cômodo, onde encontraram mais algumas porções de drogas e uma caderneta com anotações do tráfico, onde tinha nome de pessoas juntamente com valores.

Narrou que a senhora que residia a na residência informou que todos os acusados residiam ali com ela e que os implicados tinham uma relação de parentesco. Referente as demais pessoas que foram detidas, todas elas também foram encaminhadas para o CISC e que somente se dirigiram até a residência dos acusados após a denúncia via 190, onde diziam que aquela residência tinha grande concentração de pessoas fazendo uso e comercializando entorpecente.

Cabe ressaltar que, conforme pontuado pelo representante do Ministério Público, que apesar de ter relatado que abordou o acusado Nilton e que os acusados Gustavo e Wagner correram para dentro da casa, percebe-se claramente que ele apenas confundiu o nome dos implicados, sendo que o acusado Gustavo é quem foi inicialmente abordado, enquanto que os acusados Wagner e Nilton foram detidos dentro da residência.

Já o policial militar Cleyton Ribeiro Grupp, confirmou o relato feito na sede da delegacia e em juízo, relatou que através de denúncia, soube que havia um grupo de pessoas fazendo uso e comercializando drogas. Foi passada as características dos acusados, e quando chegaram, dois conseguiram empreender fuga. O acusado Nilton, o declarante ao realizar sua revista pessoal, foi encontrado algumas porções e uma quantidade em dinheiro, sem saber precisar a quantia exata. E como era uma guarnição com 04 (quatro) policiais, dois policiais se dirigiram em direção as pessoas que empreenderam fuga.

Narrou ainda que, dentro da casa dos apelantes, foi encontrado uma caderneta com anotações do tráfico (droga, chá e óleo), valores anotados e mais algumas porções. Relatou que o apelante Nilton negou ser o proprietário da droga, alegando ser de outras pessoas e uma das informações recebida, os apelantes faziam a “corridinha do tráfico” e, quando cercaram a residência, chamaram mais reforço de policiais.

Observa-se que os depoimentos apresentados são convergentes, apresentam o mesmo teor.

Cabe destacar que, conforme remansosa jurisprudência, os depoimentos dos agentes do Estado revestem-se de especial valor probatório, porquanto emanados de servidores públicos no exercício de suas funções, sendo que, no caso em apreço, a narrativa da testemunha policial está respaldada nos demais elementos probatórios como se demonstrou, merecendo, portanto, credibilidade e não havendo qualquer indício de que tenham interesse em imputar falsamente ao réu a prática de crime.

No caso em tela, a defesa não apresentou qualquer justificativa plausível para invalidar o depoimento dos policiais.

Discorre a atual jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO PRIVILEGIADO. PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA PARA USUÁRIO (ART. 28, LAD). INVIABILIDADE. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE DA VIA ELEITA. DOSIMETRIA. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA. FECHADO. HEDIONDEZ E GRAVIDADE ABSTRATA DO DELITO. DESCABIMENTO. PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. RÉU PRIMÁRIO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. MINORANTE NO GRAU MÁXIMO. REGIME ABERTO. POSSIBILIDADE. SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL. CABIMENTO. REQUISITOS PREENCHIDOS. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. (...) II - O v. acórdão impugnado entendeu estarem presentes provas suficientes da materialidade e da autoria delitiva do crime de tráfico de drogas, previsto no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06. O depoimento dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante do paciente constitui meio de prova idôneo a fundamentar a condenação, mormente quando corroborado em Juízo, no âmbito do devido processo legal, como ocorreu no presente caso. III - A condição de as testemunhas serem policiais não retira o valor da prova produzida, porque, como qualquer testemunha, prestam o compromisso e a obrigação de dizer a verdade. (CPP, arts. 203 e 206, 1ª parte). A jurisprudência consolidada desta Corte, o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso. (...) (HC 485.543/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 21/05/2019, DJe 27/05/2019)

A propósito, a Turma de Câmaras Criminais Reunidas do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso sedimentou o entendimento, por meio do Enunciado Orientativo n.º 08,
in verbis
:

“Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal. ”

Em interrogatório judicial, os apelantes negaram a traficância e associação para o tráfico, apresentando versão desconexa com o restante do conjunto probatório.

Enfim, da análise conjugada dos elementos probatórios amealhados durante a persecução penal não deixam margem a dúvidas de que o apelante praticou, efetivamente, os crimes previstos no art. 33,
caput
e art. 35,
caput
, da Lei 11.343/06, sendo impossível a sua absolvição ou a desclassificação da conduta para o delito de posse de droga para uso próprio, descrito no art. 28 da mesma Lei, tal como requerido pela Defesa, devendo ser a sentença mantida por seus próprios e jurídicos fundamentos.

Por fim, esclarecido os fatos quanto a suficiência probatória, ficando demonstrado a autoria do apelante quanto ao delito de tráfico, bem como sua materialidade, assim, não há como conceber a absolvição, tampouco reconhecer a posse de entorpecente para uso, devendo a sentença ser mantida pelos seus próprios fundamentos nesse ponto.

DA APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO

Os apelantes requerem o reconhecimento da causa de diminuição da pena, previsto no art. 33, §4º da Lei 11343/2006, alegando não estar comprovado nos autos que os apelantes estavam associados para o tráfico.

Razão não lhes assiste, adiante-se.

O crime em tela, previsto no art. 35, caput, da Lei n. 11.343/06 assim preceitua:

Art. 35. Associarem-se duas ou mais pessoas para o fim de praticar, reiteradamente ou não, qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º, e 34 desta Lei:

Pena - reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos, e pagamento de 700 (setecentos) a 1.200 (mil e duzentos) dias-multa (grifei)

No caso em análise, a associação estável e permanente dos agentes para a prática do delito de tráfico de entorpecentes, restou evidente nos autos, haja vista a eficiente ação policial, conforme exaustivamente analisada nos tópicos acima, a qual deixa-se de reproduzir para evitar tautologia.

Para aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto.

Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

(...)§ 4º Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa

No que diz respeito à interpretação do termo "dedicação a atividades criminosas", destaque-se a doutrina de Cesar Dario Mariano da Silva:

[...] Dedicar-se a atividades criminosas pressupõe reiteração de condutas tipificadas como crime, ou seja, habitualidade no cometimento de delitos. Tal circunstância poderá ser demonstrada por meio de folhas de antecedentes criminais, certidões cartorárias, cópias de outros processos, testemunhas, ou seja, qualquer meio hábil a provar a vida criminosa do acusado ou condenado. Como a norma não diz qual espécie de atividade criminosa, poderá ser qualquer uma, desde que, obviamente, não se trate de delitos culposos, que pressupõem ausência de vontade. A norma visa a impedir a redução da pena para aquele que de forma habitual e deliberada pratica qualquer espécie de crime. Com efeito, aquele que faz da vida criminosa seu modo de vida não é merecedor do redutor (Lei de Drogas Comentada. São Paulo: Atlas, 2011, p. 70 – sem destaque no original).

No caso concreto, apresenta-se inequívoca a existência de fundamentação concreta para justificar o não reconhecimento do tráfico privilegiado quanto aos apelantes, pois conforme mencionado alhures, restou comprovado sua associação estável e permanente.

Nesse sentido:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ELEMENTOS DOS AUTOS A ATESTAR A PRÁTICA ASSOCIATIVA. IMPOSSIBILIDADE DE ALTERAÇÃO. REEXAME DE PROVAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4° DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. QUANTIDADE, NATUREZA E VARIEDADE DO ENTORPECENTE APREENDIDO. CARACTERIZAÇÃO DE TRAFICÂNCIA REGULAR. MODIFICAÇÃO NÃO PERMITIDA. REANÁLISE DO CONTEXTO FÁTICO PROBATÓRIO. MANUTENÇÃO DA CONDENAÇÃO POR ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. INCOMPATIBILIDADE COM A REFERIDA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. I - É assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada pelos próprios fundamentos. II - Art. 35 da Lei n. 11.343/2006. A Corte de origem atestou a prática da associação para o tráfico, destacando a confissão extraprocessual de um dos acusados, o contexto fático da prisão, a quantidade e a variedade de drogas apreendidas e a divisão de tarefas da empreitada criminosa. Desta feita, afastar a condenação do delito de associação para o tráfico, como pretende a defesa, demanda reexame de provas, medida interditada na via estreita do habeas corpus. Precedentes. III - Pleito de reconhecimento do redutor do tráfico privilegiado, a teor do disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. Na falta de parâmetros legais para se fixar o quantum dessa redução, os Tribunais Superiores decidiram que a quantidade e a natureza da droga apreendida, além das demais circunstâncias do art. 59 do CP, podem servir para a modulação de tal índice ou até mesmo para impedir a sua aplicação, quando evidenciarem o envolvimento habitual do agente com o narcotráfico: HC n. 401.121/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe 1/8/2017; e AgRg no REsp n. 1.390.118/PR, Sexta Turma, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, DJe 30/5/2017. IV - In casu, há fundamentação concreta para o afastamento do tráfico privilegiado, consubstanciada na quantidade, na variedade e na natureza da droga apreendida, ou seja, 19,41g de cocaína, 23,16 g de crack e 72,07 g de maconha (fl. 44). Assim, a Corte originária se convenceu de que o paciente se dedicava, efetivamente, às atividades criminosas, porque não se tratava de traficante ocasional. Ademais, rever o entendimento das instâncias ordinárias para fazer incidir a causa especial de diminuição demandaria, necessariamente, amplo revolvimento da matéria fático-probatória, procedimento que, a toda evidência, é incompatível com a estreita via do mandamus. Precedentes. V - De outro lado, mantida a condenação do acusado pelo crime de associação para o tráfico de entorpecentes, é incabível a aplicação do redutor por ausência de preenchimento dos requisitos legais, nos termos do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, tendo em vista a exigência de demonstração da estabilidade e permanência no narcotráfico para a configuração do referido delito. Precedentes. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC 541.979/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 05/05/2020, DJe 12/05/2020)

Assim, por tudo até então demonstrado, não restam dúvidas da dedicação dos apelantes às atividades criminosas.

Não bastasse, a manutenção da condenação dos recorrentes pela prática do delito descrito no art. 35, caput, da Lei n. 11.343/06 evidencia, por si só, a dedicação ao comércio espúrio, o que inviabiliza a concessão da minorante

Logo, impossível conceder o benefício previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, na medida em que não houve preenchimento dos requisitos cumulativos que a lei exige.

DA DOSIMETRIA DA PENA E ALTERAÇÃO DO REGIME

A defesa requer que a pena seja redimensionada para o seu patamar mínimo, ante a inexistência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, fixando assim, o regime inicial aberto ou semiaberto.

No caso, da detida análise do acervo probatório, razão não assiste aos apelantes. Quanto o apelante Nilton dos Santos Gomes, a pena-base foi fixada no seu mínimo legal.

Com relação ao apelante Wagner dos Santos Gomes, a afirmação da douta defesa, com a devida vênia, mostra-se inequívoca, pois ao analisar as circunstâncias judiciais negativas, o magistrado primevo reconheceu a circunstâncias quanto aos maus antecedentes, pois o mesmo tem condenação transitada em julgado.

Quanto a alteração de regime para cumprimento de pena, razão não assiste ao apelante, pois o mesmo é reincidente. Desse modo,

sob a ótica do art. 33, § 2º, "b", §3º, do Código Penal, revela-se adequada a manutenção do regime inicial fechado.

Por todo exposto, diante do conjunto probatório coligido, é de rigor que
DESPROVEJO
o recurso de apelação criminal interposto por Wagner dos Santos Gomes e Nilton dos Santos Gomes, mantendo incólume a decisão.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 19/08/2020