Tribunal: TJMT
Processo: 0000654-03.2019.8.11.0078
Relator(a): GILBERTO GIRALDELLI
Órgão julgador: GILBERTO GIRALDELLI
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-05-20
Data de publicação: 2020-05-27

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0000654-03.2019.8.11.0078
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
GILBERTO GIRALDELLI

Turma Julgadora:

[DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[PROCURADORIA GERAL DE JUSTICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), JOSE CAMPOS DE LIMA NETO - CPF: 002.162.933-16 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUVENAL PEREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – CONDENAÇÃO PELO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS – IRRESIGNAÇÃO EXCLUSIVA DA DEFESA –
1.
PRETENDIDA
DESCLASSIFICAÇÃO
PARA O DELITO DE
POSSE DE ENTORPECENTES
PARA CONSUMO PESSOAL – INVIABILIDADE
– MATERIALIDADE E AUTORIA SUFICIENTEMENTE DEMONSTRADAS –
TESTEMUNHO FIRME E SEGURO PRESTADO EM JUÍZO PELO POLICIAL CIVIL –

CIRCUNSTÂNCIAS DA PRISÃO DO RÉU E DA APREENSÃO DO ENTORPECENTE QUE AUTORIZAM A CONCLUSÃO QUANTO À MERCANCIA ILÍCITA
–

2. REDUÇÃO DO MONTANTE
APLICADO PARA AGRAVAR A PENA NA SEGUNDA FASE DA DOSIMETRIA, EM RAZÃO
DA REINCIDÊNCIA
– DESCABIMENTO – ACRÉSCIMO CONSONANTE COM O “CRITÉRIO IDEAL” ADOTADO PELA JURISPRUDÊNCIA E PROPORCIONAL À ESPÉCIE –
APELO DESPROVIDO
.

1.
Descabida a almejada desclassificação do tipo penal do tráfico de drogas (art. 33,
caput
, da Lei n.º 11. 343/06) para o delito de posse para consumo pessoal (art. 28 da Lei n.º 11.343/06), se as circunstâncias da prisão do apelante e da apreensão do entorpecente, aliadas ao depoimento firme e coerente do policial civil ouvido em juízo, revelam à saciedade a prática da mercancia espúria, sendo certo, outrossim, que eventual condição de usuário de drogas não exclui a caracterização do ilícito descrito no
caput
do art. 33 da Lei n.º 11.343/2006.

2.
Não há falar em diminuição do incremento de pena resultante da aplicação da agravante da reincidência, se o respectivo
quantum
, para além de consonante com o ‘
critério ideal
’ de 1/6 (um sexto) adotado pelos Tribunais Superiores, revela-se proporcional às particularidades do caso concreto, notadamente a multirreincidência específica do agente.

Apelo defensivo desprovido.

R E L A T Ó R I O

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto pelo réu
JOSÉ CAMPOS DE LIMA NETO
contra a r. sentença proferida pelo d. Juízo da Vara Única da Comarca de Sapezal/MT nos autos da ação penal n.º 654-03.2019.811.0078 – Código 117201, por meio da qual o ora apelante foi
condenado
pela prática do crime previsto no
art. 33,
caput
, da Lei n.º 11.343/06
, à pena de
06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão
, no regime inicial
fechado
e pagamento de
620 (seiscentos e vinte) dias-multa
, unitariamente fixados à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do fato.

Nas razões
recursais disponíveis nos documentos digitais de ID 21726481 e ID 21726492
,
postula a
desclassificação do delito de narcotráfico
para a conduta do art. 28,
caput
, da Lei nº. 11343/2006
, pertinente à posse de entorpecentes para consumo pessoal
, ao argumento de que não há prova nos autos do exercício da mercancia ilícita, demais disso, a quantidade de droga apreendida seria ínfima e o réu confessou sua dependência química.

Subsidiariamente, postula
a
minoração
do
quantum
de aumento
de pena à título de
agravante da reincidência
, porquanto efetivado em patamar superior ao
critério ideal
sem fundamentação adequada.

Contrarrazoando o apelo defensivo por meio
dos documentos digitais de ID 21726498 ao ID 21726499 e ID 21726950
, o
Parquet

pugna pelo
não provimento
do recurso e consequente conservação da r. sentença recorrida, tal como prolatada.

Instada a se manifestar, a i. Procuradoria-Geral de Justiça, por meio do parecer juntado aos autos eletrônicos sob o ID 26686451, da lavra da i. Procuradora de Justiça, Dra. Silvana Correa Vianna, adotando
per relationem
a fundamentação aventada nas contrarrazões recursais, opinou pelo

desprovimento
da irresignação defensiva.

É o relatório.

À douta Revisão.

Incluído o feito em pauta para julgamento, da respectiva data, intime-se a Defensoria Pública, na forma do art. 128, I, da LC n.º 80/94.

V O T O R E L A T O R

V O T O (MÉRITO)

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

O recurso em apreço é
tempestivo
, foi interposto por quem tinha
legitimidade
para fazê-lo, e o meio processual escolhido mostra-se
adequado
e
necessário
para se atingir os objetivos perseguidos, razão pela qual
CONHEÇO
do apelo manejado pela i. Defesa
,
uma vez presentes os requisitos objetivos e subjetivos para sua admissibilidade.

Narra a exordial acusatória que no dia
08 de fevereiro de 2019
, por volta das 21h45min, na Av. Surubim, centro, próximo ao ‘Bailão da Cidimara’, na cidade de Sapezal/MT, o ora apelante
JOSÉ CAMPOS DE LIMA NETO, vulgo “Ceará”
, foi surpreendido por policiais militares em patrulhamento de rotina
possuindo
e
trazendo consigo

uma porção de cocaína, com peso de 2,8g (dois gramas e oito decigramas), além do valor de R$ 125,10 (cento e vinte e cinco reais e dez centavos) em espécie, sendo flagrado pelos agentes de segurança pública enquanto entregava referida “trouxinha” de droga ao indivíduo identificado apenas como
Francinaldo
, a qual fora dispensada ao chão quando da abordagem policial, ao que se seguiu, então, a prisão em flagrante do acusado [Denúncia, ID 21725982].

Por tal fato, foi denunciado e, após regular instrução criminal, condenado como incurso nas sanções do art. 33,
caput
, da Lei n.º 11.343/2006, diante do que exsurge inconformado perante esta instância revisora, nos termos já relatados.

Resumido o fato, passo à análise das pretensões defensivas.

I –
DO
PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO
DO DELITO DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES PARA AQUELE PREVISTO NO ARTIGO 28 DA LEI N.º 11.343/2006 (USO DE DROGAS)

O réu almeja
ver
desclassificada
a conduta prevista no art. 33,
caput
, da Lei nº. 11.343/06
para o delito de uso de entorpecentes.
Contudo, a razão não lhe assiste.

A prova da existência de delito vinculado à Lei de Drogas encontra-se demonstrada pelo Auto de Prisão em Flagrante Delito (ID 21725984); Boletim de Ocorrência nº. 2019.43220 (ID 21725986); Termo de Apreensão (ID 21725986) e Laudo de constatação nº. 600.2.04.2019.0020 (ID 21725996), que concluiu tratar-se o narcótico consigo apreendido de
uma porção de
cocaína
com massa total de
2,6g (dois gramas e seis centigramas)
.

Com relação à
autoria delitiva
, constata-se que perante a autoridade policial e sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, o apelante
JOSÉ CAMPOS DE LIMA NETO
negou a
prática da narcotraficância, sustentando ser apenas usuário de entorpecentes. Nesse desiderato, assumiu a propriedade da porção de cocaína, a qual disse ter adquirido pelo valor de vinte e cinco reais, e pontuou tê-la dispensado em razão do medo que sentiu com a aproximação da viatura policial (Relatório de Mídias, ID 21726955).

Sucede que o investigador de polícia civil
Pedro Paulo Xavier Rodrigues
, em juízo, ratificou as declarações extrajudiciais dos policiais militares
Alessandro Herreiro
e
Ederson Lopes
(ID 21725984 – p. 5-7), sustentando que o acusado é conhecido no meio policial desde o ano de 2010, inclusive possui em seu desfavor um processo executivo de pena, bem como encontrava-se em liberdade havia dois meses quando foi flagrado pelos agentes de segurança pública entregando uma porção de pasta-base de cocaína ao indivíduo identificado como ‘Francinaldo’, na região da Rodoviária da cidade de Sapezal/MT, atribuída como “zona de risco” (Relatório de Mídias, ID 21726955).

Neste ponto, importa consignar que o só fato de a testemunha em questão consistir em policial civil que diligenciou na fase inquisitiva
não retira a credibilidade ou afasta a idoneidade dos seus relatos judiciais, os quais são firmes e coerentes, demais disso, foram prestados mediante compromisso legal, sendo certo, outrossim, que estão em consonância com as circunstâncias da prisão do réu e da apreensão do entorpecente, demais disso, inexiste nos autos qualquer demonstrativo de que ao agente estatal interessaria implicar gratuita e injustificadamente o ora apelante no evento ilícito.

Aliás, visando pacificar a matéria no âmbito deste e. Sodalício estadual, a C. Turma de Câmaras Criminais Reunidas editou, em sede de uniformização de jurisprudência, o
Enunciado Orientativo n.º 08
, cuja redação dispõe,
ipsis litteris
:

“08.
Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal
”.
(Incidente de Uniformização de Jurisprudência n.º 101532/2015, DJE nº 9998, de 11/04/2017) – Grifei.

Demais disso, a forma como a droga estava acondicionada, aliada à apreensão concomitante de quantia em dinheiro cuja origem lícita não restou demonstrada, e em região da cidade comumente atrelada à comercialização ilícita de entorpecentes e outras condutas contrárias à Lei e/ou aos bons costumes; complementa a robustez das declarações judiciais do policial civil no sentido de que o apelante estava se dedicando à mercancia de narcóticos, sem olvidar que, longe de se estar adotando o malfadado Direito Penal do Autor, mas sobretudo para mostrar a fragilidade da tese defensiva, vale dizer que ao tempo dos fatos o apelante ostentava três condenações definitivas unificadas, todas pelo delito de tráfico de entorpecentes, não se tratando, portanto, de ingênuo dependente químico surpreendido em situação isolada e ocasional.

Nessa ordem de ideias, fica claro que as circunstâncias dos autos traduzem a prática do pequeno tráfico para não gerar suspeitas, sobretudo para que, em caso de eventual apreensão, se possibilite a adoção de linha de defesa no sentido de se tratar de mero usuário de narcóticos.

Destaco, outrossim, que
para a caracterização da narcotraficância, é prescindível prova flagrancial do comércio ilícito, bastando que o agente seja surpreendido praticando quaisquer das ações descritas no tipo penal do artigo 33,
caput
, da Lei Antidrogas,
em contexto que evidencie o seu envolvimento com o tráfico ilícito de entorpecentes
, porquanto se trata de tipo penal
misto alternativo
, cuja consumação se dá com o cometimento de quaisquer das condutas nele especificadas. E, coadunando com tal o entendimento, tem-se outro enunciado da Colenda Turma de Câmaras Criminais Reunidas desta e. Corte de Justiça:

“Enunciado Orientativo n.º
7
- O delito de tráfico de drogas, previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/2006, é classificado como de ação múltipla ou misto alternativo e, portanto, consuma-se com a prática de qualquer das condutas nele descritas”.
(TJMT, Incidente de Uniformização de Jurisprudência n.º 101532/2015, Disponibilizado no DJE Edição nº 9998, de 11/04/2017, publicado em 12/04/2017) – destaquei.

Acresça-se, por oportuno, que embora o apelante sustente que a droga apreendida de fato lhe pertencia e seria destinada ao consumo pessoal, certo é que sua
eventual condição de usuário não exclui a de traficante
, porquanto é comum depararmo-nos com a figura do traficante-usuário, o qual se ocupa do comércio ilícito para sustentar o próprio vício.

Sobre o assunto:

“Enunciado Orientativo n.º
3 -
A condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006”.
(TJMT, Incidente de Uniformização de Jurisprudência n.º 101532/2015, Disponibilizado no DJE Edição nº 9998, de 11/04/2017, publicado em 12/04/2017) – destaquei.

Assim, as provas dos autos e as peculiaridades do caso concreto levam a crer que o réu efetivamente comercializava entorpecentes, sendo
manifestamente inverossímil
a alegação de que a expressiva quantidade de drogas consigo apreendida destinava-se exclusivamente ao seu consumo pessoal
.

Nesse sentido, colaciono entendimento jurisprudencial dessa eg. Câmara Criminal em caso semelhante aos autos:

“APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – SENTENÇA CONDENATÓRIA – INCONFORMISMO DA DEFESA – 1) AVENTADA NULIDADE PROCESSUAL ANTE AS PROVAS OBTIDAS POR MEIO DE BUSCA DOMICILIAR SEM MANDADO JUDICIAL – CRIME DE NATUREZA PERMANENTE – DISPENSABILIDADE – 2)
DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO DE TRÁFICO PARA A FIGURA DE POSSE PARA CONSUMO PESSOAL – IMPOSSIBILIDADE – DEPOIMENTOS COERENTES DE POLICIAIS ALIADOS A OUTROS ELEMENTOS PROBATÓRIOS
– (...) – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.1) (...). 2)
Não tem procedência o pedido desclassificação para a conduta de uso, se as provas constantes dos autos são suficientes para atestar que a droga encontrada na propriedade do réu seria destinada à comercialização, porquanto devidamente embaladas em trouxinhas, em diversos cômodos da casa, aliado às denúncias anônimas anteriores de que o local era um ponto de venda de droga, bem como aos depoimentos coerentes dos policiais que efetuaram a apreensão do produto ilícito, não restando dúvida quanto à traficância por ela exercida
.3) (...) Recurso desprovido”
. (N.U 0001763-13.2017.8.11.0049, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, JUVENAL PEREIRA DA SILVA, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 27/03/2019, Publicado no DJE 02/04/2019) – destaquei.

Diante desta cenário, concluo que as provas produzidas no curso de ambas as fases da persecução criminal, portanto, em
observância à regra do art. 155 do Código de Processo Penal
, são suficientes para demonstrar,
além da dúvida razoável
, que o apelante
trazia consigo
drogas ilícitas com desiderato mercantil, a inviabilizar a almejada desclassificação da conduta, devendo ser
ratificada a condenação pelo delito de tráfico de entorpecentes.

II –
DA PRETENSA REDUÇÃO DO
QUANTUM
DE AUMENTO DE PENA DECORRENTE DA APLICAÇÃO DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA

Por derradeiro, r
eferindo que o Juízo sentenciante, ao fazer incidir a agravante da reincidência, exasperou a pena intermediária além do “critério ideal” de 1/6 (um sexto) estabelecido pela doutrina e jurisprudência pátrias, requer o apelante o reajuste da reprimenda, a fim de guardar proporcionalidade com a coeficiente fracionário indicado.

Na hipótese, emerge dos autos que na segunda fase do cálculo penal o magistrado
a quo
reconheceu a agravante prevista no art. 61, inciso I, do Código Penal, e aumentou a pena em
1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão
,
in verbis
:

“(...) SEGUNDA FASE:

Existe uma circunstância agravante, sendo ela a reincidência, tendo em vista que o réu possui um executivo de pena em andamento na Comarca de Campo Novo do Parecis/MT com o cód. 62653 (condenação por tráfico), em que foram unificadas as penas oriundas das ações penais cód. 41209, 72420 e 71169 todas da Comarca de Sapezal/MT com trânsito em julgado.

Dessa forma, AGRAVO a pena em 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, considerando o intervalo entre a pena mínima e a máxima para realização do cálculo.

Inexistem circunstâncias atenuantes, razão pela qual fixo a pena provisória em 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão. (...)”.
(ID 21726479 – pág. 2)

Com efeito, sabe-se que assim como ocorre com as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, a Lei Penal não estabelece critérios de aumento ou de diminuição da pena em virtude da incidência de circunstâncias agravantes ou atenuantes, sendo relegada ao magistrado a discricionariedade para a imposição da pena.

Entretanto, no intuito de evitar decisões arbitrárias, a doutrina e a jurisprudência pátrias sugerem que a respectiva elevação ou diminuição deve se dar, em regra, na fração de 1/6 (um sexto), por se tratar do menor índice estipulado na legislação penal para as causas de aumento e de diminuição da pena,
salvo fundamentação concreta que justifique a adoção de outro patamar.

Obviamente, não se trata de um parâmetro rígido, absoluto, insuscetível de modificação, até porque, não sendo o Direito uma ciência exata, torna-se imperioso sopesar as particularidades de cada caso concreto. Assim, nada impede que o julgador, diante dessas peculiaridades, aplique fração diversa, maior ou menor, desde que mais adequada à hipótese, de forma fundamentada e em observância aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade.

Nesse sentido, trago o aresto abaixo:

“PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. AMEAÇA E DESCUMPRIMENTO DE MEDIDA PROTETIVA DE URGÊNCIA. REINCIDÊNCIA. AUMENTO DA PENA INTERMEDIÁRIA EXCESSIVO. PRESENÇA DE APENAS UM TÍTULO CONDENATÓRIO CONFIGURADOR DA REINCIDÊNCIA. WRIT NÃO CONHECIDO E ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. (...). 3.
O Código Penal olvidou-se de estabelecer limites mínimo e máximo de aumento ou redução de pena a serem aplicados em razão das agravantes e das atenuantes genéricas. Assim, a jurisprudência reconhece que compete ao julgador, dentro do seu livre convencimento e de acordo com as peculiaridades do caso, escolher a fração de aumento ou redução de pena, em observância aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade
.
Todavia, a aplicação de fração superior a 1/6 exige motivação concreta e idônea
. 4. No caso, percebe-se a existência de apenas um título condenatório configurador da reincidência, devendo, portanto, o incremento da pena intermediária dos crimes de ameaça e de descumprimento de medida protetiva de urgência ser limitado a 1/6. (...)”.
(STJ – HC 535289/RS. Relator Min. RIBEIRO DANTAS. QUINTA TURMA. Data do Julgamento: 07/11/2019. DJe 19/11/2019). Destaquei.

Assentadas essas premissas, observo que, no caso em exame,
diferentemente do quanto arrazoado pela Defesa,
o magistrado sentenciante
recrudesceu a pena em estrita observância ao
critério ideal
de 1/6 (um sexto) pela circunstância legal agravante,
fazendo-o incidir sobre o intervalo de pena em abstrato do preceito secundário da norma
, pois, o famigerado coeficiente fracionário
deve ser calculado
sobre a pena-base
somente
se esta for
maior ou igual
ao intervalo de pena em abstrato, o que não ocorre na espécie, de modo que a agravante em questão deve ser dosada sobre o
quantum
de 10 anos [intervalo entre a pena máxima e a mínima abstratamente cominada ao crime de narcotráfico], sob pena de se subverter o próprio processo dosimétrico.

E, com efeito,
1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão corresponde à sexta parte de uma década.

Corrobora esse entendimento os arestos que seguem, oriundos do Colendo Superior Tribunal de Justiça,
in litteris
:

“PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. LESÃO CORPORAL NO CONTEXTO DE VIOLÊNCIA DOMÉSTICA. PENA INTERMEDIÁRIA.
QUANTUM DE AUMENTO DO REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA. INCIDÊNCIA SOBRE INTERVALO DE PENA EM ABSTRATO, NÃO SOBRE A PENA-BASE.
DOSIMETRIA BENÉFICA DO TRIBUNAL A QUO. IMPOSSIBILIDADE DE MODIFICAÇÃO. NON REFORMATIO IN PEJUS. REGIME PRISIONAL. CIRCUNSTÂNCIAS FAVORÁVEIS. RÉU REINCIDENTE. REGIME SEMIABERTO. WRIT NÃO CONHECIDO (...)

2. A individualização da pena é uma atividade vinculada a parâmetros abstratamente cominados pela lei, sendo permitido ao julgador, entretanto, atuar discricionariamente na escolha da sanção penal aplicável ao caso concreto, após o exame percuciente dos elementos do delito, e em decisão motivada. Dessarte, ressalvadas as hipóteses de manifesta ilegalidade ou arbitrariedade, é inadmissível às Cortes Superiores a revisão dos critérios adotados na dosimetria da pena.

3.
As agravantes não necessariamente incidem sobre o resultado da pena-base, cujo acréscimo de 1/8 (um oitavo) para cada circunstância negativa multiplica o intervalo de pena decorrente da diferença entre a pena mínima e máxima cominadas ao tipo, para então somar à pena mínima.
Portanto, as agravantes incidirão sobre a pena-base se for maior ou igual ao intervalo de pena em abstrato do preceito secundário, caso contrário, malgrado haver pena concreta dosada, as agravantes serão fixadas com parâmetro na base de cálculo das circunstâncias judiciais, sob pena de as agravantes serem menos gravosas do que meras circunstâncias judiciais.

4. Na espécie, em relação ao crime de lesão corporal leve do art. 129, § 9º, do Código Penal, a exasperação da reprimenda em apenas 1 mês e 15 dias mostrou-se bastante benéfico, incorrendo em proteção insuficiente. Isso porque a agravante da reincidência específica deveria incidir sobre o intervalo abstrato da pena (33 meses) e não sobre a pena-base fixada (3 meses). Dessa forma, incidindo fração de aumento padrão de 1/6 sobre o intervalo abstrato da pena, fixar-se-ia a pena intermediária em 8 meses e 15 dias de detenção, que se tornaria definitiva. Entrementes, deve ser mantida a pena fixada pelo Tribunal a quo, conquanto insuficiente para a proteção do bem jurídico, em respeito à regra da non reformatio in pejus. (...)

7. Habeas corpus não conhecido.”
(HC 498.586/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 11/02/2020, DJe 14/02/2020). Grifei.

“
Conforme a jurisprudência desta Corte, a aplicação de circunstâncias atenuantes ou agravantes, isoladamente, enseja a incidência da fração paradigma de 1/6 para o devido ajuste da pena na segunda fase.
Ressalte-se que
as agravantes ou atenuantes não necessariamente incidirão sobre a pena-base, somente ocorrendo se esta for maior ou igual ao intervalo de pena em abstrato do preceito secundário
, caso contrário, malgrado haja pena concreta dosada, sob pena de as agravantes tornarem-se menos gravosas e as atenuantes menos benéficas do que as meras circunstâncias judiciais da primeira etapa, o que subverteria o sistema hierárquico da dosimetria trifásica.

Nesse sentido entende consagrada doutrina especializada na dosimetria da pena:

"Aparentemente, ao analisarmos sem maiores cuidados, estaríamos concluindo que o patamar ideal imaginário de 1/6 para cada atenuante ou agravante, de forma isolada, deveria sempre incidir sobre a pena-base, pois já existe uma pena em concreto dosada.

No entanto, chamamos atenção porque nem sempre esta será a solução adequada, sob pena de ferirmos o próprio sistema hierárquico da pena, consagrado pela forma trifásica. [...]

O patamar ideal imaginário de 1/6, usado para atenuante e agravante, isoladamente, deverá sempre incidir sobre o que for maior, intervalo de pena em abstrato ou pena-base.

Com adoção deste critério, resolvemos qualquer problema, senão vejamos na solução da questão debatida anteriormente: o intervalo de pena em abstrato corresponde a 8 anos, a pena-base corresponde a 2 anos, logo, concluímos que o maior é o intervalo de pena, razão pela qual este será usado como parâmetro para a incidência do patamar ideal imaginário de 1/6 na segunda fase. Com isso não mais teremos um acréscimo de apenas 4 meses em decorrência da existência de uma agravante (1/6 de 2 anos = 4 meses), mas teremos um acréscimo de 1 ano e 4 meses por força da agravante (1/6 de 8 anos = 1 ano e 4 meses), conduzindo a pena na segunda fase ao quantitativo de 3 anos e 4 meses de reclusão, ou seja, patamar superior ao que chegaríamos À hipótese de valoração do motivo do crime como circunstância judicial desfavorável (3 anos).

O que queremos deixar esclarecido é que se existe uma circunstância judicial desfavorável que será valorada na primeira etapa do processo de dosimetria, a pena-base resultante não poderá ser superior à hipótese de postergarmos esta valoração para a segunda etapa, que é hierarquicamente superior, sob pena de ferirmos o próprio sistema trifásico.

E para conseguirmos neutralizar qualquer possibilidade de erro durante o processo de cálculo da pena, na segunda fase devemos sempre atuar com o patamar ideal imaginário de 1/6 sobre o que for maior, pena-base ou intervalo de pena em abstrato,
independente de se tratar de atenuante ou agravante, porque assim como devemos atenuar a pena ao máximo, também devemos agravar a pena no patamar máximo possível, em observância a proporcionalidade necessária durante o processo de dosimetria." (SCHMITT, Ricardo. Sentença Penal Condenatória: teoria e prática. 9ª ed. - Salvador: Juspodvm, 2015. pp. 201-203).”
(AREsp 1201571/RJ 2017/0289393-6, Relator: Ministro RIBEIRO DANTAS, Data de Publicação: DJ 06/09/2018). Destaquei.

Ademais,
a exasperação escolhida não se mostra desproporcional para o caso concreto, ao contrário. Como já mencionado neste voto, ao tempo do fato o apelante já ostentava outras três condenações definitivas pela prática do crime de tráfico de drogas, sendo multirreincidente específico, pelo que
mantenho incólume a pena intermediária fixada na r. sentença condenatória.

III –
CONCLUSÃO

Por tudo quanto exposto, conheço e
NEGO PROVIMENTO

ao recurso de apelação criminal interposto pelo réu
JOSÉ CAMPOS DE LIMA NETO
, mantendo intacta a r. sentença
proferida pelo d. Juízo da Vara Única da Comarca de Sapezal/MT nos autos da ação penal n.º 654-03.2019.811.0078 – Código 117201.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 20/05/2020