Tribunal: TJMT
Processo: 0005249-71.2013.8.11.0008
Relator(a): EDSON DIAS REIS
Órgão julgador: EDSON DIAS REIS
Órgão colegiado: SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO
Data de julgamento: 2020-05-13
Data de publicação: 2020-06-01

Ementa:

Inteiro teor:
APELANTE(S):
MARLENE ALVES SILVA
APELADO(S):
MUNICÍPIO DE BARRA DO BUGRES

Número do Protocolo: 76430/2017
Data de Julgamento: 13-05-2020

E M E N T A
RECURSO DE APELAÇÃO - SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL - TÉCNICO EM RADIOLOGIA. VENCIMENTO BASE E ADICIONAL DE INSALUBRIDADE – ART. 16 DA LEI FEDERAL Nº 7.394/1985 – IMPOSSIBILIDADE – PREVALÊNCIA DA LEI LOCAL – JORNADA DE TRABALHO – ART. 14 DA LEI FEDERAL Nº 7.394/1985 E 30 DO DECRETO FEDERAL N. 92.790/86 – APLICAÇÃO - OMISSÃO DA LEI MUNICIPAL - ADEQUAÇÃO DA CARGA HORÁRIA E PAGAMENTO DE HORAS EXTRAS – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO - SEnTENÇA RETIFICADA EM PARTE.
Existindo lei municipal regulamentando a carreira dos servidores públicos da área de radiologia, não há que se falar em aplicação da legislação federal, considerando, inclusive, a autonomia legislativa municipal, prevista no art. 18 da CF/88.
Todavia, no caso de omissão da lei local deve ser aplicada a norma especial federal.
Em sendo uma profissão devidamente regulamentada e a carga horária uma das condições para o seu exercício, omissa a lei local, não pode ser exigido do servidor o exercício de jornada laboral superior àquela prevista no Decreto nº 92.790/86, que regulamenta a profissão do Técnico de Radiologia, no âmbito federal.
Recurso parcialmente provido.

APELANTE(S):
MARLENE ALVES SILVA
APELADO(S):
MUNICÍPIO DE BARRA DO BUGRES

R E L A T Ó R I O
EXMO. SR. DR. EDSON DIAS REIS
Egrégia Câmara:
Trata-se de recurso de apelação interposto por MARLENE ALVES DA SILVA, contra sentença proferida pelo Juízo da Primeira Vara Cível da Comarca de Barra do Bugres, nos autos da demanda nominada “Ação de Obrigação de Não Fazer c/c Cobrança de Diferenças Remuneratória e Danos Morais” proposta em desfavor do citado município, que julgou improcedentes os pedidos veiculados na inicial, extinguindo o processo na forma do art. 487, I, do CPC/15.
Nas razões recursais, argui, em preliminar, a nulidade da sentença, por cerceamento de defesa, vez que o juízo julgou antecipadamente a lide, a despeito do pedido de prova testemunhal para comprovar o desempenho de funções extraordinárias.
No mérito, narra que é servidora pública municipal, e desempenha o cargo de técnico em Raio X, cuja função é regida por lei federal própria, qual seja, Lei n. 7.394/85, que prevê jornada semanal de 24 horas, piso salarial conforme definição específica, e adicional de insalubridade de 40%.
Assevera que desde que tomou posse no cargo, vem sendo submetida a jornada de trabalho de 40 horas/semanais, acrescida de horas extras e sobreaviso, e que o adicional de insalubridade nunca foi pago no percentual devido.
Diz, ainda, que a lei prevê que a trabalhadora gestante seja afastada das atividades radioativas, ressalvando-se todos os seus direitos quanto a recebimentos, jornada, dentre outros, o que não foi observado pelo apelado, que durante o período gravídico, lhe retirou o adicional de insalubridade.
Alega que a legislação local não pode sobrepor à competência legislativa reservada privativamente à União, não cabendo ao município legislar sobre normas de regulamentação do exercício profissional, cuja competência em estabelecer carga horária cabe à União, e por isso, carece autonomia municipal para estabelecer carga horária de servidores estatutários de técnicos em radiologia.
Aduz que tem direito as horas excedentes as 24horas/semanais, e que o adicional de insalubridade é incorporado ao salário, de modo que faz jus à verba inclusive no período de licença maternidade. Ademais, a categoria tem direito a férias especiais de 20 dias por semestre, além das horas laboradas acima de sua jornada pelo período de 30 dias uma vez a cada ano, em razão da cobertura de férias de outro profissional do setor.
Ao arremate, pontua a existência de dano extrapatrimonial, e requer o provimento do apelo.
Contrarrazões coligidas a fls. 209/214, pelo desprovimento do recurso.
A d. Procuradoria-Geral de Justiça absteve-se em manifestar, sob o fundamento da ausência de interesse público [fls. 228/229].
É o relatório.

V O T O PRELIMINAR - CERCEAMENTO DE DEFESA
EXMO. SR. DR. EDSON DIAS REIS (RELATOR)
Egrégia Câmara:
Cuida-se na origem, de ação de obrigação de não fazer c/c cobrança proposta em face do Município de Barra do Bugres, na qual a autora – servidora pública municipal, ocupante do cargo de Técnico de Raio-X, objetiva a condenação do ente municipal ao pagamento de horas extras acima das 24horas/semanais, diferenças salariais de adicional de insalubridade de 40%, inclusive, no período gestacional, férias especiais de 20 dias/semestre, horas de substituição de servidor em férias e indenização por danos morais.
O juízo a quo julgou improcedentes os pedidos formulados na demanda e condenou a autora, ora apelante, no ônus da sucumbência.
Inconformada, a autora, recorre.
Preliminarmente, alega o cerceamento de defesa, por ter o juízo sentenciante julgado antecipadamente a lide, a despeito do pedido de prova testemunhal para comprovar o desempenho de funções extraordinárias.
Ora, não se olvide que o julgamento antecipado do mérito é totalmente factível quando o juiz à vista dos elementos jungidos aos autos, entender não ser mais necessária a produção de outras provas, porque as já carreadas são suficientes para formar seu convencimento, mormente quando o processo tenha sido instruído com documentos suficientes para embasá-lo, como no caso em pauta, onde o magistrado a quo, ponderou que a documentação encartada na defesa desconstituía a pretensão da autora, ora apelante, razão pela qual não há falar-se em cerceamento de defesa.
A propósito:
APELAÇÕES CÍVEIS – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS – CERCEAMENTO DE DEFESA – JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE – PRELIMINAR REJEITADA – RESSARCIMENTO DO VALOR PAGO PARA ADVOGADO – PEDIDO CABÍVEL EM RECONVENÇÃO – RECURSOS NÃO PROVIDOS.
“O STJ possui entendimento firmado no sentido de que não há cerceamento de defesa quando o julgador indefere a produção de prova e julga antecipadamente a lide, por considerar que há nos autos elementos suficientes para a formação de seu convencimento, sendo que a reforma do acórdão de origem, quanto ao ponto, demanda o revolvimento do complexo fático-probatório dos autos, o que encontra óbice na Súmula 7 do STJ. Precedentes.” (AgInt no REsp 1522658/SP). O ressarcimento do valor pago a advogado para a defesa dos interesses em juízo deve ser pleiteado em Reconvenção. (N.U 0006054-95.2016.8.11.0015, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO, Quarta Câmara de Direito Privado, Julgado em 05/02/2020, Publicado no DJE 07/02/2020).

APELAÇAO CÍVEL – AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – PRELIMINARES DE GRATUIDADE DA JUSTIÇA E CERCEAMENTO DE DEFESA – REJEIÇÃO – EXECUÇÃO FISCAL AJUIZADA EQUIVOCADAMENTE PARA COBRANÇA DE DÉBITO INDEVIDO – DANO MORAL – NÃO-COMPROVAÇÃO.
1 – – Em se tratando de demanda versando sobre questão de direito e de fato, possuindo o julgador todos os elementos aptos a fundamentar sua convicção, a rejeição fundamentada do pedido de produção de provas, além das já carreadas aos autos, com a prolação de sentença mediante julgamento antecipado da lide, não é hábil a caracterizar o cerceamento de defesa pretendido pela Apelante.
2 – Pedido de gratuidade da justiça que foi submetido ao Juízo de origem e indeferido, sem que fosse interposto o recurso pertinente, restando operada a preclusão. Não fosse apenas isso, mostra-se incompatível o pedido de deferimento do benefício pela parte apelante, uma vez que efetuou o preparo do recurso.
[...] (N.U 0003496-47.2013.8.11.0051, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 04/11/2019, Publicado no DJE 18/11/2019).

Desta feita, rejeito a preliminar.

V O T O
EXMO. SR. DR. EDSON DIAS REIS (RELATOR)
Egrégia Câmara:
No mérito, a insurgência da apelante consiste em dizer que deve ser aplicada a Lei Federal nº 7.394/1985, que regula o exercício da profissão de Técnico em Radiologia, e dá outras providências, e não a lei local, por não ser competência do município disciplinar sobre carga horária de seus servidores.
Compulsando os autos verifica-se que a autora é servidora pública municipal, exercendo a função de Técnico de Raio-X, desde 19.03.07, com a jornada de 40 (quarenta) horas semanais e recebendo o adicional de insalubridade na porcentagem de 15% (quinze por cento) sobre sua remuneração, nos termos da Lei Complementar Municipal n. 001/2005.
A apelante diz que a pretensão tem amparo legal no artigo 16 da Lei nº. 7.394/85, que regula o exercício da profissão de técnico em radiologia e dispõe que o adicional de insalubridade desses profissionais é de 40% e incidente sobre dois salários mínimos, afirma que no mesmo sentido é o artigo 31 do Decreto nº. 72.790/86. Vejamos:
Art. 16. O salário mínimo dos profissionais, que executam as técnicas definidas no Art. 1º desta Lei, será equivalente a 2 (dois) salários mínimos profissionais da região, incidindo sobre esses vencimentos 40% (quarenta por cento) de risco de vida e insalubridade.

Todavia, a jurisprudência desta Corte de Justiça é assente no sentido de que, havendo lei municipal em plena vigência, regulamentando os servidores públicos da área de radiologia, não há que se falar em aplicação da legislação federal, considerando, inclusive, a autonomia legislativa do município estabelecida pelo art. 18 da CF/88, e dessa forma, a Lei nº. 7.394/85 que regula o exercício do técnico em radiologia, só se aplica aos servidores públicos federais e aos empregados submetidos ao regime da CLT.

A propósito:
APELAÇÃO - AÇÃO TRABALHISTA – SERVIDOR PÚBLICO - TÉCNICO EM RADIOLOGIA - SALÁRIO MENSAL DE 02 (DOIS) SALÁRIOS MÍNIMOS E ADICIONAL DE INSALUBRIDADE DE 40% - LEI FEDERAL Nº 7.394/1985 - NÃO CABIMENTO - PROGRESSÃO FUNCIONAL - PROMOÇÃO NAS CLASSES E NÍVEIS - PREVISÃO LEGAL ESTABELECIDA - OMISSÃO DA ADMINISTRAÇÃO – APLICAÇÃO AUTOMÁTICA - ARTIGO 15 § 2º DA LEI COMPLEMENTAR Nº 091/2005 - DIFERENÇAS SALARIAIS – LICENÇA PRÊMIO EM DOBRO - DISCRICIONARIEDADE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - SENTENÇA RATIFICADA.
A remuneração dos servidores públicos será instituída por cada ente federativo, na medida de sua competência, e fixadas e alteradas por lei específica, observada a iniciativa privativa para cada caso. Portanto, havendo Lei Municipal, em plena vigência, regulamentando os servidores públicos da área de radiologia, não há que se falar em aplicação da legislação federal, considerando, inclusive, autonomia legislativa municipal. (N.U 0000225-74.2013.8.11.0004, ALEXANDRE ELIAS FILHO, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 26/11/2018, Publicado no DJE 06/12/2018) – destacamos.

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO COBRANÇA – SERVIDOR PÚBLICO – TÉCNICO EM RADIOLOGIA – PRETENSÃO AO VENCIMENTO BÁSICO MENSAL DE DOIS SALÁRIOS MÍNIMOS COM ADICIONAL DE INSALUBRIDADE DE 40% SOBRE OS DOIS SALÁRIOS - IMPOSSIBILIDADE – PREVALÊNCIA DA LEI LOCAL QUE ESTÁ SUJEITA O AUTOR – DEMAIS ENCARGOS IMPROCEDENTES – RECURSO DESPROVIDO
A remuneração dos servidores públicos e o subsídio de que cogita o art. 39, § 4º, da Constituição Federal, somente podem ser fixados e alterados por lei específica, observada a iniciativa privativa para cada caso, conforme estabelece o art. 37, da Carta Magna. Havendo Lei Municipal, em plena vigência, regulamentando os servidores públicos da área de radiologia , não há que se falar em aplicação da legislação federal, considerando, inclusive, a autonomia legislativa municipal.(N.U 0000146-68.2010.8.11.0047, , MARIA APARECIDA RIBEIRO, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 30/06/2015, Publicado no DJE 07/07/2015)

Assim, em que pese a Lei Federal nº 7.394/85 regule o exercício da profissão de Técnico em Radiologia, estabelecendo remuneração diferente da fixada pelo Município, a demandante desempenha função pública, com vínculo com a Administração Municipal e, portanto, regida pelas leis editadas pelo respectivo ente federado. Desta forma, a competência é privativa do Município para fixar a remuneração do servidor, no mesmo sentido quanto à fixação da carga horária, adicionais.
Na hipótese em mesa, a Lei Complementar Municipal nº 001, de 30 de agosto de 2005, que dispõe sobre o Regime Jurídico dos Servidores Públicos do Município de Barra do Bugres, estabelece no art. 95 sobre o adicional de insalubridade dos profissionais que trabalham com Raio-x, in verbis:
Art. 95. Os servidores que trabalhem com habitualidade em locais insalubres ou em contato permanente com substâncias tóxicas ou com risco de vida fazem jus a um adicional de insalubridade ou periculosidade, devidos nos percentuais sobre o vencimento básico de:
I.Insalubridade nos seguintes percentuais:
a) 6,50% (seis virgula cinquenta por cento) para grau mínimo;
b) 10% (dez por cento) para grau médio;
c) 15% (quinze por cento) para grau máximo. (Redação dada pela Lei Complementar 045/2012)

Assim, como pontuado na sentença, a recorrente já percebe o adicional de insalubridade no grau máximo, não havendo qualquer diferença a ser-lhe paga.
Por sua vez, quanto à jornada de trabalho, a lei é omissa, segundo constatado, a jornada de 40 horas/semanais estava prevista no Edital do Concurso n. 001/2006, a que se submeteu a apelante.
Nessa quadra, prevalece a norma especial federal, que disciplina a jornada de trabalho, para os técnicos em radiologia, e fixa a carga horária semanal de trabalho em 24 horas/semanais.
Ora, a norma federal define a carga horária dos técnicos que lidam com emissões de raios isótopos a partir de critérios que consideram a alta carga radioativa de tais elementos, isto é, toma-se em relevância requisitos de saúde e medicina do trabalho, que não podem ser simplesmente postos de lado em nome da preservação da autonomia administrativa municipal que sequer é prevista em lei , mas em edital de concurso.
Em caso análogo, assim decidiu este Sodalício, vejamos:
CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO – APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – ILEGITIMIDADE ATIVA RECURSAL DA AUTORIDADE COATORA – RECURSO NÃO CONHECIDO.
Não é lícito considerar que, em juízo, hajam em substituição à pessoa jurídica de direito público, tanto que o artigo 14 § 2º, da Lei 12.016/09 estendeu à autoridade coatora a possibilidade de recorrer, mas o recurso só pode versar sobre os pontos que pudessem levá-la, em demanda subsequente, a responder civilmente por seus atos.
REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA – MANDADO DE SEGURANÇA – SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL – TÉCNICO EM RADIOLOGIA – CARGA HORARIA 24 HORAS – PREVISÃO NA LEGISLAÇÃO FEDERAL – COMPETÊNCIA DA UNIÃO – JORNADA DE TRABALHO DE 40 HORAS – IMPOSSIBILIDADE – VIOLAÇÃO AO DIREITO LÍQUIDO E CERTO – CONFIGURADO – SEGURANÇA CONCEDIDA – SENTENÇA RATIFICADA.
Cabe à União legislar privativamente sobre condições para o exercício de profissões.
A Lei Federal n. 7.394/1986 é norma geral aplicável a todos os profissionais da área, tanto no setor privado quanto no público. (N.U 0000463-92.2015.8.11.0111, MÁRCIO VIDAL, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 09/12/2019, Publicado no DJE 18/12/2019)

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – REEXAME NECESSÁRIO DE OFICIO - SERVIDOR TÉCNICO EM RADIOLOGIA – VENCIMENTO BASE E ADICIONAL DE INSALUBRIDADE – ART. 16 DA LEI FEDERAL Nº 7.394/1985 – IMPOSSIBILIDADE – PREVALÊNCIA DA LEI LOCAL – JORNADA DE TRABALHO – ART. 14 DA LEI FEDERAL Nº 7.394/1985 – APLICAÇÃO AOS SERVIDORES – POSSIBILIDADE – PRECEDENTES DO STJ – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO – SENTENÇA RATIFICADA EM SEUS DEMAIS TERMOS.
“[...] A jurisprudência do STJ é no sentido de que o pagamento do pretendido adicional de insalubridade está condicionado ao laudo que prova efetivamente as condições insalubres a que estão submetidos os servidores, assim, não cabe seu pagamento pelo período que antecedeu a perícia e a formalização do laudo comprobatório, devendo ser afastada a possibilidade de presumir-se insalubridade em épocas passadas, emprestando-se efeitos retroativos a laudo pericial atual. [...]” (REsp 1400637/RS, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/11/2015, DJe 24/11/2015)
“[...] A Lei Federal 7.394/85 (que "Regula o Exercício da Profissão de Técnico em Radiologia , e dá outras providências"), em seu art. 14, determina que "[a] jornada de trabalho dos profissionais abrangidos por esta Lei será de 24 (vinte e quatro) horas semanais". O art. 14 da Lei 7.394/85 foi recepcionada pelo art. 22, XVI, da Constituição Federal, sendo, portanto, aplicável aos servidores públicos ocupantes do cargo de " técnico em radiologia ". Nesse sentido, mutatis mutandis: AgRg no REsp 823.913/RS, Rel. Min. MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Sexta Turma, DJe 21/6/10. [...]” (AgRg no AREsp 341.145/SC, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 06/02/2014, DJe 18/02/2014)(N.U 0006215-87.2013.8.11.0055, , JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 19/12/2017, Publicado no DJE 30/01/2018)

Logo, a sentença objurgada merece reforma no tocante.
Ora, em que pese reconhecer que os profissionais de raio X não possam ficar expostos à radiação por mais de 24 horas, o juiz sentenciante considerou a jornada de 40 horas legal, na medida em que as 16 horas excedentes fossem prestadas em outras tarefas na repartição, e deixou de reconhecer referido direito por não ter sido objeto de pedido inicial.
De fato, o que se postulou foi o pagamento pelas horas excedentes realizadas pela autora, ora apelante, no entanto, referido pedido decorre justamente da diferença pelo cumprimento de jornada laboral superior às 24 horas fixadas pelo art. 14 da Lei Federal n. 7.394/85 e regulamentada pelo Decreto n. 92.790/86, no seu art. 30, que dispõe in verbis:
Art. 30. A jornada de trabalho dos profissionais abrangidos por este decreto será de vinte e quatro horas semanais.

Quanto aos demais pleitos, férias especiais, cobertura de férias do outro profissional do setor, e dano moral, não merece qualquer reparo a sentença objurgada, porquanto, não faz jus a apelante a férias especiais por ausência de regulamentação legal.
Como assinalou o juízo sentenciante “o pedido para percepção de quantias referentes à cobertura de férias de outro profissional do setor não merece prosperar, pois não comprovou que desempenhou funções extraordinárias, não atinentes ao seu cargo, além do mais, o trabalho que desempenhou em quantidade maior que a jornada, foi devidamente pago através de horas extras conforme holerites colacionados”
[...] E quanto à indenização por danos morais, [...], os entraves enfrentados pela parte autora não configura causa suficiente a lhe impor sofrimento ou humilhação capaz de dar ensejo a danos morais indenizáveis, não passando alegação de insatisfação a mero aborrecimentos do cotidiano pelo seu próprio inconformismo [...] “.
Ante o exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO o recurso de apelação para determinar que o ente municipal cumpra a jornada de trabalho da autora, ora apelante, na forma prevista na Lei Federal n. 7.394/85 e no Decreto n. 92.790/86, e respeitada a prescrição quinquenal, pague as horas excedentes a 24 horas semanais como horas extraordinárias, com reflexos sobre todas as parcelas de cunho remuneratório, compensando-se com os valores já adimplidos, a ser fixado em liquidação de sentença, os quais devem ser corrigidos, na forma do Tema 905 do STJ.
É como voto.

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência da DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Câmara Julgadora, composta pelo DR. EDSON DIAS REIS (Relator), DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI (1º Vogal convocado) e DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO (2ª Vogal), proferiu a seguinte decisão: À UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO E RETIFICOU EM PARTE A SENTENÇA

Cuiabá, 13 de maio de 2020.

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DOUTOR EDSON DIAS REIS - RELATOR