Tribunal: TJMT
Processo: 1024160-94.2020.8.11.0000
Relator(a): GLENDA MOREIRA BORGES
Órgão julgador: GLENDA MOREIRA BORGES
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-12-18
Data de publicação: 2020-12-18

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1024160-94.2020.8.11.0000
Classe:

HABEAS CORPUS CRIMINAL (307)
Assunto:

[Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
GLENDA MOREIRA BORGES

Turma Julgadora:

[DES(A). GLENDA MOREIRA BORGES, DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[DIANA ALVES RIBEIRO - CPF: 740.210.441-91 (ADVOGADO), JOSE CARLOS PEREIRA DE FREITAS JUNIOR - CPF: 706.462.551-26 (PACIENTE), 3ª VARA CRIMINAL DA COMARCA DE BARRA DO BUGRES (IMPETRADO), JULLIANNY KELLY SOUSA SANTOS - CPF: 051.122.871-60 (ADVOGADO), FABIANA FELIX DE ARRUDA SOUZA - CPF: 048.576.951-46 (ADVOGADO), JUÍZO DA 3ª VARA DA COMARCA DE BARRA DO BUGRES (IMPETRADO), MINISTERIO PUBLICO (TERCEIRO INTERESSADO), DIANA ALVES RIBEIRO - CPF: 740.210.441-91 (IMPETRANTE), JULLIANNY KELLY SOUSA SANTOS - CPF: 051.122.871-60 (IMPETRANTE), FABIANA FELIX DE ARRUDA SOUZA - CPF: 048.576.951-46 (IMPETRANTE), RONALDO PEREIRA DA SILVA (TERCEIRO INTERESSADO), MARCOS PEREIRA DE FREITAS (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR MAIORIA, CONCEDEU A ORDEM DE HABEAS CORPUS EM FAVOR DE JOSÉ CARLOS PEREIRA DE FREITAS JÚNIOR, A FIM DE RELAXAR SUA PRISÃO PREVENTIVA. DETERMINOU À AUTORIDADE JUDICIÁRIA DE PRIMEIRO GRAU, A EXPEDIÇÃO DO ALVARÁ DE SOLTURA EM BENEFÍCIO DO PACIENTE, CLAUSULADO COM AS CAUTELAS DE PRAXE, DEVENDO A AUTORIDADE PRISIONAL VERIFICAR, COM A MÁXIMA ATENÇÃO, SE ELE NÃO ESTÁ PRESO POR OUTRO MOTIVO, NOS TERMOS DO VOTO DA RELATORA, DOUTORA GLENDA MOREIRA BORGES. VENCIDO O 1º VOGAL, DESEMBARGADOR PEDRO SAKAMOTO.

E M E N T A

HABEAS CORPUS
– CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS – PRISÃO PREVENTIVA – INCONFORMISMO – SUSTENTADA A NULIDADE DO LAUDO PRELIMINAR DE DROGAS – NÃO VERIFICADA – ALEGADA A ILEGALIDADE DA CONVERSÃO DE OFÍCIO DA PRISÃO EM FLAGRANTE EM PRISÃO PREVENTIVA APÓS O ADVENTO DA LEI 13.964/2019 – PROCEDÊNCIA – INVIABILIDADE DA
DECRETAÇÃO
“
EX OFFICIO
” DE PRISÃO
PREVENTIVA
EM JUÍZO OU NO CURSO DE INVESTIGAÇÃO PENAL SEM PRÉVIA PROVOCAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO OU DA AUTORIDADE POLICIAL –
INOVAÇÃO
LEGISLATIVA
INTRODUZIDA PELA LEI Nº 13.964/2019 – PRECEDENTES DO STF, STJ E DESTA CORTE ESTADUAL – ORIENTAÇÃO EMANADA TAMBÉM DO ÓRGÃO ACUSADOR – CONSTRANGIMENTO ILEGAL CONFIGURADO –ORDEM CONCEDIDA.

1. Não se verifica a suposta nulidade do laudo preliminar de constatação de drogas quando realizado por policiais, pessoas idôneas, não se podendo alegar falta de qualificação técnica do responsável pelo exame, conforme entendimento do STJ (HC 463.629/RS, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 12/02/2019, DJe 07/03/2019).

2. A Lei nº 13.964/2019, ao suprimir a expressão “de ofício”

que constava do art. 282, §§ 2º e 4º, e do art. 311, todos do Código de Processo Penal, vedou, de forma absoluta, a decretação da prisão preventiva sem o prévio “requerimento das partes ou, quando no curso da investigação criminal, por representação da autoridade policial ou mediante requerimento do Ministério Público”, não mais sendo lícita, portanto, com base no ordenamento jurídico vigente, a atuação “
ex officio
” do Juízo processante em tema de privação cautelar da

liberdade.

3. A conversão da prisão em flagrante em prisão preventiva, de ofício, pelo magistrado
a quo,
legitima o relaxamento do claustro tão somente quando evidenciado, inequivocamente, o agir oficioso do juízo a partir da prova pré-constituída trazida pelo impetrante. Do contrário, não se desincumbindo do ônus probatório inerente ao remédio heroico, cumpre interditar a pretensão liberatória, sob pena de menoscabo ao devido processo legal e ao desenho normativo-institucional reservado ao
habeas corpus
.

4. Ademais, há de se perquirir se, após a conversão de ofício do flagrante em preventiva, houve reanálise da necessidade do claustro pelo magistrado, dando origem a novo título prisional que pode estar assentado em requerimento do
Parquet
ou representação da autoridade policial. Isso porque, embora ilegal a prisão preventiva decretada de ofício pelo magistrado, o posterior requerimento formulado pelo órgão acusador ou pela autoridade policial, se deferido e, via de regra, submetido a contraditório (art. 282, § 3º, CPP), dará origem a título prisional novo, expungido de qualquer vício.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de
habeas corpus,
com pedido liminar, manejado em favor de

José Carlos Pereira de Freitas Júnior
, submetido, em tese,

a constrangimento ilegal creditado à autoridade judiciária da 3ª Vara Criminal da Comarca de Barra do Bugres/MT,
que decretou a prisão preventiva do paciente, suspeito da prática do delito
de tráfico de drogas (artigo 33,
caput
, da Lei n.º 11.343/2006).

Assinalam os impetrantes que o paciente foi preso em flagrante no dia 11.11.2020 e, à míngua de representação da autoridade policial ou requerimento do Ministério Público, o juízo apontado como coator promoveu, de ofício, a conversão da custódia cautelar em preventiva, o que, sob suas óticas, consubstancia providência ilegal, máxime a partir da nova sistemática introduzida pela Lei n.º 13.964/2019 ao Código de Processo Penal.

Sob outro aspecto, salientam que
a decisão impugnada não enfrentou o pleito de relaxamento da prisão em flagrante, em razão de sua ilegalidade, por estar fundada em provas ilícitas e porque ausente laudo preliminar idôneo de constatação da droga, ao passo que realizado por policiais sem conhecimento técnico para tanto.

Nesse sentido, sustentam que na decisão atacada não há individualização da conduta do paciente, que nega a prática do delito que lhe recai,
já que a substância entorpecente apreendida era apenas para seu consumo pessoal
.

Pontuam, também, que o pretenso beneficiário
possui domicílio certo e trabalho lícito, comprometendo-se a comparecer a todos os atos processuais eventualmente designados
, destacando que as circunstâncias do caso concreto apontam para a suficiência e adequação da fixação de medidas cautelares diversas da prisão previstas pelo artigo 319 do Código de Processo Penal.

Por fim, nessas condições e com base no princípio da presunção de inocência, pretendem, inclusive liminarmente, a concessão da ordem, para que seja revogada a prisão preventiva do paciente, com a expedição do respectivo alvará de soltura.

Juntaram documentos.

A liminar foi indeferida.

Informes prestados.

A Procuradoria-Geral de Justiça recomenda a denegação da ordem.

À pauta.

V O T O R E L A T O R

Após cuidadoso exame dos elementos de convicção, em cotejo com as informações fornecidas pelo magistrado de origem e o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, constata-se a ocorrência do constrangimento ilegal alegado na inicial, impondo-se, pois, a concessão da ordem almejada.

Primeiramente,
conforme já abordado na decisão liminar,
a discussão acerca de ser ou não plausível a feitura de laudo de constatação preliminar de substância tóxica por policiais, para além de não comportar exame na via estreita do
habeas corpus
, que se destina a coibir ilegalidade ou abuso de poder contra a liberdade de locomoção, foi enfrentada pelo STJ, que, à luz do artigo 50, § 1º, da Lei de Tóxicos, entendeu que
“o laudo de constatação provisória não precisa ser elaborado por perito, podendo ser realizado por pessoa idônea, motivo pelo qual não se pode pretender que a pessoa responsável pelo exame preliminar seja portadora de qualificação técnica”
(STJ, HC 463.629/RS, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 12/02/2019, DJe 07/03/2019).

Do ponto de vista fático, policiais militares, frequentemente, recebiam informações de que o paciente
e seu irmão,
Marcos Pereira
, faziam parte da facção criminosa Comando Vermelho, em cuja organização estes dividem suas tarefas entre distribuir entorpecentes e receber dinheiro arrecadado com a venda de drogas, bem como vêm utilizando do bar de uma terceira pessoa (
Ronaldo Pereira da Silva
) como ponto de apoio para a traficância.

Segundo consta, realizado o monitoramento do local, os policiais militares constataram uma grande movimentação de usuários de entorpecentes já conhecidos no meio policial, entrando e saindo do interior do bar, oportunidade em que adentraram ao local e, após abordagem e revista minuciosa, encontraram com
José Carlos
11 (onze) porções de maconha e com marcos de 05 (cinco) porções da mesma substância
, bem como o valor de R$ 252,00 (duzentos e cinquenta e dois reais) em moenda corrente.

De acordo com o relato prestado pelo
SDPM Antônio Evandro Lima Vieira
, recebeu a informação de que o beneficiário

e seu irmão
Marcos
pertencem à organização criminosa usando bar próximo a localidade onde residem para realização do comércio de entorpecentes e que, por ocasião da abordagem,
José Carlos
lhe informou que sua função era indicar para quem seria entregue o entorpecente, enquanto que seu irmão Marcos estava encarregado de fazer a entrega, recebimento e posterior depósito para o líder da organização criminosa (id. 66650475, p. 111).

Nesses termos, a prisão em flagrante foi convertida em preventiva em decisão exarada durante o plantão judiciário, sendo determinada a segregação cautelar da liberdade do paciente e dos coinvestigados
Marcos Pereira
e
Ronaldo Pereira da Silva
.

No que concerne à invocada nulidade da conversão da prisão em flagrante em preventiva, revela-se, de fato, inadmissível a atuação de ofício do juízo
a quo,
ainda que por intermédio da conversão da prisão em flagrante, em homenagem ao
princípio acusatório
, cujas bases normativas remontam à Constituição da República e às modificações inseridas no Código de Processo Penal pela Lei n.º 12.403/2011 e, recentemente, pela Lei n.º 13.964/2019.

Renato Brasileiro de Lima, ao comentar as alterações introduzidas pela Lei n.º 13.964/2019 no ordenamento jurídico pátrio, leciona o seguinte:

“
Destoa, de fato, das funções do magistrado exercer qualquer atividade de ofício na fase investigatória que possa caracterizar uma colaboração à acusação. O que se reserva ao magistrado, na fase investigatória, é atuar somente quando for provocado, tutelando liberdades fundamentais como a inviolabilidade domiciliar, a vida privada e a intimidade, assim como a liberdade de locomoção. Portanto,
a doutrina sempre entendeu que o art. 310, inciso II, do CPP, deveria ser interpretado sistematicamente com o art. 306, caput, do CPP, que inseriu no CPP a comunicação da prisão em flagrante ao Ministério Público, e com os arts. 282, § 2º, e 311, que já previam que, na fase investigatória, ao juiz só seria dado decretar uma medida cautelar se fosse provocado nesse sentido (...)
em sentido diverso, porém, a jurisprudência insistia em reconhecer a legalidade da conversão da prisão em flagrante em preventiva de ofício pelo juiz, mesmo sem prévia provocação da autoridade policial ou do Ministério Público.
Com a vigência da Lei n. 13.964/19, pensamos que é hora de os Tribunais Superiores revisarem sua jurisprudência quanto à matéria
. Ainda que se queira objetar que, nesse ponto, não houve nenhuma novidade legislativa – a decretação de cautelares ex officio na fase investigatória já era vedada desde a entrada em vigor da Lei n. 12.403/11 –
toda a sistemática introduzida no CPP pela Lei n. 13.964/19 visa retirar do magistrado, seja ele juiz das garantias, seja ele o juiz da instrução e julgamento, qualquer iniciativa capaz de colocar em dúvida sua imparcialidade
. Logo,
se ao magistrado não se defere a possibilidade de decretar uma prisão preventiva (ou temporária) de ofício na fase investigatória, não há lógica nenhuma em continuar a se admitir esta iniciativa para fins de conversão (CPP, art. 310, II)
”

(LIMA, Renato Brasileiro de.
Pacote anticrime: comentários à lei 13.964/2019, artigo por artigo
. Salvador: Editora Juspodivm, 2020, p. 270/271).

(Grifou-se)

Refletindo a doutrina majoritária, o Supremo Tribunal Federal, por meio de sua Segunda Turma, em voto paradigmático de lavra do então Min. Celso de Mello, proferido no bojo do HC 188.888/MG, j. em 06/10/2020, passou a compreender que doravante está vedada a atuação
ex officio
do magistrado. Os fundamentos merecem transcrição literal:

“(...)
IMPOSSIBILIDADE
,
DE

OUTRO

LADO
,

DA

DECRETAÇÃO
“
EX

OFFICIO
” DE PRISÃO
PREVENTIVA
EM QUALQUER SITUAÇÃO
(
EM

JUÍZO

OU

NO

CURSO

DE

INVESTIGAÇÃO

PENAL
),
INCLUSIVE

NO

CONTEXTO

DE

AUDIÊNCIA

DE

CUSTÓDIA
(OU DE APRESENTAÇÃO),
SEM

QUE

SE

REGISTRE
,
MESMO

NA

HIPÓTESE

DA

CONVERSÃO

A

QUE

SE

REFERE

O

ART.

310
,
II
,
DO

CPP
,
PRÉVIA
,
NECESSÁRIA

E

INDISPENSÁVEL

PROVOCAÇÃO

DO MINISTÉRIO PÚBLICO
OU
DA AUTORIDADE POLICIAL –
RECENTE

INOVAÇÃO

LEGISLATIVA

INTRODUZIDA PELA LEI
Nº 13.964/2019 (“
LEI

ANTICRIME
”),
QUE
ALTEROU
OS ARTS. 282, §§ 2º e 4º, E 311 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL,
SUPRIMINDO

AO

MAGISTRADO
A POSSIBILIDADE DE ORDENAR, “
SPONTE

SUA
”, A IMPOSIÇÃO DE PRISÃO PREVENTIVA –
NÃO

REALIZAÇÃO
, NO CASO,
DA AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA
(OU DE APRESENTAÇÃO) –
INADMISSIBILIDADE
DE PRESUMIR-SE IMPLÍCITA
, NO AUTO DE PRISÃO EM FLAGRANTE,
A EXISTÊNCIA DE PEDIDO DE CONVERSÃO
EM PRISÃO PREVENTIVA –
CONVERSÃO
,
DE OFÍCIO
, MESMO ASSIM,
DA

PRISÃO

EM

FLAGRANTE
DO ORA PACIENTE
EM
PRISÃO

PREVENTIVA
–
IMPOSSIBILIDADE

DE

TAL

ATO
,
QUER

EM

FACE

DA

ILEGALIDADE
DESSA DECISÃO,
QUER
, AINDA,
EM

RAZÃO

DE

OFENSA

A

UM

DIREITO

BÁSICO
,
QUAL SEJA
O

DE

REALIZAÇÃO

DA

AUDIÊNCIA

DE

CUSTÓDIA
, QUE TRADUZ PRERROGATIVA INSUPRIMÍVEL
ASSEGURADA
A QUALQUER PESSOA
PELO

ORDENAMENTO

DOMÉSTICO

E

POR

CONVENÇÕES

INTERNACIONAIS DE DIREITOS HUMANOS
.

–

A
reforma
introduzida
pela
Lei

nº
13.964/2019
(“
Lei

Anticrime
”)

modificou

a
disciplina referente
às
medidas
de índole
cautelar,
notadamente
aquelas
de
caráter pessoal,
estabelecendo
um
modelo
mais consentâneo

com as
novas
exigências
definidas
pelo

moderno

processo

penal
de
perfil democrático
e

assim

preservando
,
em
consequência,
de modo
mais expressivo,
as
características essenciais
inerentes

à

estrutura

acusatória

do
processo penal

brasileiro.

–

A Lei
nº 13.964/2019,
ao suprimir
a expressão “
de ofício
”

que

constava

do art. 282, §§ 2º e 4º,
e

do art. 311,
todos
do Código de Processo Penal,
vedou
,
de

forma

absoluta
, a decretação da prisão preventiva
sem

o prévio

“
requerimento das partes ou
, quando no curso da investigação criminal,
por representação da autoridade policial
ou
mediante requerimento do Ministério Público
” (
grifei
),
não

mais

sendo

lícita
, portanto,
com base
no ordenamento jurídico vigente,
a atuação
“ex officio” do Juízo processante
em tema
de privação cautelar da

liberdade
.

–

A

interpretação

do art. 310, II, do CPP
deve

ser

realizada

à luz dos arts. 282,

§§

2º

e

4º,

e

311,

do

mesmo

estatuto

processual

penal,

a

significar

que

se

tornou

inviável
,
mesmo

no

contexto

da

audiência

de custódia
,
a

conversão
,
de

ofício
, da prisão em flagrante de qualquer pessoa em prisão preventiva,
sendo

necessária
, por isso mesmo, para tal efeito,
anterior e formal provocação
do Ministério Público, da autoridade policial
ou
, quando for o caso, do querelante ou do assistente do
MP.

Magistério doutrinário
.

Jurisprudência
. (...)”
(Grifou-se)

Na ocasião, o relator sublinhou que se mostra “
inconcebível
que um ato
de

natureza

meramente descritiva
,
como o é
o auto de prisão em flagrante,
limitado

a

relatar

o contexto

fático-jurídico

da prisão,
permita
que dele infira-se
,
por implicitude
,
a existência
de

representação

tácita
da autoridade policial,

objetivando
, no âmbito da audiência de custódia,
a conversão
da prisão em flagrante do paciente
em
prisão preventiva
”.

Sua Excelência acresceu que “
a conversão
da prisão em flagrante
em
prisão preventiva,
no contexto
da audiência de custódia,
somente se legitima
se

e

quando

houver
,
por parte
do Ministério Público ou da autoridade policial (ou do querelante, quando for o caso),
pedido

expresso

e

inequívoco

dirigido ao Juízo competente,
pois

não

se

presume

–
independentemente

da
gravidade
em

abstrato

do

crime
–
a

configuração

dos

pressupostos

e

dos
fundamentos
a que se refere
o art. 312 do Código de Processo Penal,
que hão de ser adequada
e
motivadamente comprovados
em

cada

situação

ocorrente
” (destaques no original).

Aludida compreensão foi reiterada, ainda, no HC 186.421, também sob relatoria do Min. Celso de Mello, e no HC 191.042, de relatoria do Min. Edson Fachin.

De outro norte, inicialmente refratário ao entendimento que se gestava na Suprema Corte, o Superior Tribunal de Justiça, tematicamente representado pela Quinta Turma,
alterou sua percepção da controvérsia
a fim de se alinhar ao STF
. No julgamento do
HC 590.039/GO
, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 20/10/2020, a Corte assinalou que resta evidente a intenção do legislador de retirar do magistrado qualquer possibilidade de decretação
ex officio
da prisão preventiva.

A despeito da vigência da controvérsia no âmbito desta Corte Estadual, o i. Des. Rui Ramos, em momento anterior aos referidos julgados, já vinha sinalizando idêntica compreensão. Nesse sentido, os seguintes precedentes ostentam especial representatividade da exegese:

“HABEAS CORPUS – PRISÃO EM FLAGRANTE CONVERTIDA EM PREVENTIVA – ROUBO MAJORADO – ALEGAÇÃO – ILEGALIDADE – PRISÃO PREVENTIVA DECRETADA DE OFÍCIO – VIABILIDADE – JURISPRUDÊNCIA – IMPOSSIBILIDADE DA CONVERSÃO DA PRISÃO EM FLAGRANTE EM PREVENTIVA SEM MANIFESTAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO OU DA AUTORIDADE POLICIAL – CONSTRANGIMENTO ILEGAL VERIFICADO – ORDEM CONCEDIDA.

Conforme o entendimento do Supremo Tribunal Federal, o art. 310, II, do Código de Processo Penal, deve ser interpretado juntamente com o art. 282, §2º e 311 do mesmo Códex, desta forma tanto a conversão quanto a decretação da prisão preventiva, não deve ser feita “ex officio” pelo Magistrado, sendo necessário manifestação prévia do Ministério Público ou da Autoridade Policial.

(N.U 1016836-53.2020.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RUI RAMOS RIBEIRO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 07/10/2020, Publicado no DJE 09/10/2020).”

“HABEAS CORPUS – PRISÃO EM FLAGRANTE CONVERTIDA EM PREVENTIVA – ART. 157, §2º, INC. I E II, DO CP – REVOGAÇÃO DA PRISÃO – EXCESSO DE PRAZO PARA A FORMAÇÃO DA CULPA – DECRETO PRISIONAL REALIZADO “EX OFFICIO” PELO MAGISTRADO – VIABILIDADE –

ILEGALIDADE DA PRISÃO PREVENTIVA CONVERTIDA DE OFÍCIO PELA AUTORIDADE COATORA SEM MANIFESTAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO OU DA AUTORIDADE POLICIAL – ART. 310, INCISO II, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL, DEVE SER INTERPRETADO JUNTAMENTE COM O ART. 282, §2º E 311 DO MESMO DIPLOMA LEGAL – DECISÕES MONOCRÁTICAS DE MINISTROS DO STF (HC N.º 186.421 E HC N.º 191.042) – SUPERADA A ALEGAÇÃO DE EXCESSO DE PRAZO, ANTE A AUSÊNCIA DE LEGALIDADE DO DECRETO PRISIONAL – CONSTRANGIMENTO ILEGAL VERIFICADO – ORDEM CONCEDIDA.

O art. 310, inciso II, do Código de Processo Penal, deve ser interpretado juntamente com o art. 282, §2º e 311, ambos do mesmo diploma legal, de forma que, tanto a conversão quanto a decretação da prisão preventiva não devem ser feitas “ex offico” pelo magistrado, sendo necessário manifestação prévia do Ministério Público ou da Autoridade Policial.

(N.U 1017377-86.2020.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RUI RAMOS RIBEIRO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 07/10/2020, Publicado no DJE 09/10/2020)”

“HABEAS CORPUS – PRISÃO EM FLAGRANTE CONVERTIDA EM PRISÃO PREVENTIVA – ART. 330 E ART. 147, AMBOS DO CP – REVOGAÇÃO DA PRISÃO – VIABILIDADE – ILEGALIDADE DA PRISÃO PREVENTIVA CONVERTIDA DE OFÍCIO PELO MAGISTRADO – ART. 310, INCISO II, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL, DEVE SER INTERPRETADO JUNTAMENTE COM O ART. 282, §2º E 311 DO MESMO DIPLOMA LEGAL – PERICULUM LIBERTATIS NÃO EVIDENCIADO – CONTEXTO QUE NÃO ENCONTRA SUBSTRATO PARA A MANUTENÇÃO DA SEGREGAÇÃO DO PACIENTE – DESNECESSIDADE DA MANUTENÇÃO DA PRISÃO CAUTELAR – MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS DA PRISÃO – INTELIGÊNCIA DO ART. 319, DO CPP – SUFICIÊNCIA– CONSTRANGIMENTO ILEGAL CARACTERIZADO – LIMINAR RATIFICADA – ORDEM CONCEDIDA.

O art. 310, inciso II, do Código de Processo Penal, deve ser interpretado juntamente com o art. 282, §2º e 311, ambos do mesmo diploma legal, de forma que, tanto a conversão quanto a decretação da prisão preventiva não devem ser feitas “ex offico” pelo magistrado, sendo necessário manifestação prévia do Ministério Público ou da Autoridade Policial.

Na hipótese, também não restou demonstrada sua periculosidade concreta à ordem pública, sendo suficientes, in casu, a aplicação de medidas cautelares diversas da prisão para acautelar o meio social.

(N.U 1016128-03.2020.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RUI RAMOS RIBEIRO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 23/09/2020, Publicado no DJE 25/09/2020)”

É de bom alvitre assinalar, ainda, que o
Centro de Apoio Operacional Criminal e da Execução Penal
do Ministério Público do Estado de Mato Grosso expediu a
Nota Técnica n. 03/2020
, reveladora de que o órgão acusador estadual também ladeia as Cortes Superiores no que toca ao tema. A conclusão deitada no documento é a seguinte:

“Ante todo o exposto, devido às alterações promovidas pela Lei Anticrime, verifica-se a impossibilidade da conversão de prisão em flagrante em prisão preventiva, de ofício pelos juízes, por afronta ao sistema penal acusatório, devendo a redação do artigo 310, do CPP ser interpretado à luz dos arts. 282, § 2º, e 311, do mesmo estatuto processual, com prévia e fundamentada manifestação do Ministério Público, de acordo com os entendimentos apresentados nesta Nota e conforme recomendação da Corregedoria-Geral do MPMT
”.

Nesse contexto hermenêutico, o órgão busca uniformizar a atuação dos membros do
Parquet
mediante a subsequente exortação:

“
Desse modo, a Corregedoria-Geral recomenda aos Promotores de Justiça com atribuições criminais, respeitando a independência funcional e preservando o entendimento pessoal, para que, com o intuito de evitar possíveis decisões do TJMT anulando os decretos de conversão da prisão em flagrante em prisão preventiva, por ofensa ao artigo 311 do CPP, e, na medida do possível, em especial nas audiências de custódia, façam o requerimento da conversão de forma fundamentada, constando nas respectivas atas de audiência
”.
(Grifou-se)

Enfatize-se, contudo, que o entendimento ora adotado
não está a franquear a imediata concessão de ordens de
habeas corpus
a partir da mera alegação do atuar oficioso do magistrado de primeiro grau
. É sempre prudente destacar que a linha argumentativa ora encampada há de ser deduzida e verificada no interior das limitações cognitivas inerentes ao
writ
constitucional.

É dizer,
a conversão da prisão em flagrante em prisão preventiva, de ofício, pelo magistrado
a quo,
legitima o relaxamento do claustro tão somente quando evidenciado, inequivocamente, o agir oficioso a partir da prova pré-constituída trazida pela(o) impetrante.
Do contrário, não se desincumbindo do ônus probatório inerente ao remédio heroico, cumpre interditar a pretensão liberatória, sob pena de menoscabo ao devido processo legal e ao desenho normativo-institucional reservado ao
habeas corpus
.

Ademais, há de se perquirir se, após a conversão de ofício do flagrante em preventiva, houve reanálise da necessidade do claustro pelo magistrado, dando origem a novo título prisional que pode estar assentado em requerimento do
Parquet
ou representação da autoridade policial.

Nessa hipótese, embora ilegal a prisão preventiva decretada de ofício pelo magistrado, o posterior requerimento formulado pelo órgão acusador ou pela autoridade policial, se deferido e, via de regra, submetido a contraditório (art. 282, § 3º, CPP), dará ensejo a título prisional novo, expungido de qualquer vício.

Nota-se, portanto, que somente a análise de cada caso concreto poderá suprir as inexoráveis insuficiências de formulações genéricas e abstratas, incapazes de abarcar todas as vicissitudes, nuances e coloridos da singular dinâmica da realidade.

No caso
, a prisão em flagrante foi convertida de ofício em prisão preventiva e não há informações acerca da
reanálise do claustro preventivo, tampouco ulterior requerimento ministerial nesse sentido.
Dessa forma, a nulidade oriunda da atuação oficiosa ao tempo do flagrante permanece a contaminar a segregação provisória imposta ao paciente.

Ante o exposto,
concedo

a ordem de
habeas corpus

em favor de
José Carlos Pereira de Freitas Júnior
, a fim de
relaxar sua prisão preventiva
.

Oficie-se à autoridade judiciária
de primeiro grau
, determinando-se que seja expedido alvará de soltura em benefício do paciente, clausulado com as cautelas de praxe, devendo a autoridade prisional verificar, com a máxima atenção, se ele não está preso por outro motivo.

V O T O S V O G A I S

V O T O

EXMO. SR. DES. PEDRO SAKAMOTO (1º VOGAL)

Conforme relatado, trata-se de
habeas corpus
, com pedido de liminar, impetrado em favor de
José Carlos Pereira de Freitas Júnior
, apontando como autoridade coatora o Juiz da 3ª Vara Criminal da Comarca de Barra do Bugres/MT, que mantém preso preventivamente o ora paciente, suspeito da prática do delito de tráfico de drogas.

Em síntese, a impetrante sustenta que as modificações operadas pela Lei n. 13.964/2019 no CPP impedem a conversão da prisão em flagrante em preventiva à míngua de representação da autoridade policial ou requerimento do
parquet
; que a decisão objurgada não apresenta fundamentação idônea e inexiste laudo preliminar idôneo de constatação da droga, ao passo que realizado por policiais sem conhecimento técnico para tanto.

Com tais considerações, pleiteia a revogação da custódia cautelar, com a expedição de alvará de soltura.

O voto da eminente Relatora é no sentido de reconhecer a ilegalidade da decisão proferida na origem que, sem requerimento prévio da autoridade policial ou do representante do Ministério Público, converteu o flagrante em prisão preventiva.

Peço vênia para divergir.

O contexto fático que ensejou a prisão em flagrante do paciente pode ser extraído do termo de depoimento do policial militar Jhon Weine Gomes dos Santos,
in verbis
:

“(...) Que relata frequentemente temos recebido informações que José Carlos, conhecido como Juninho juntamente com seu irmão marcos são membros da facção/organização criminosa Comando Vermelho; Que dentro da organização ambos dividem suas tarefas, entre distribuir entorpecente, receber o dinheiro arrecadado com a venda de droga e até aplicar o salve (tipo de correção disciplinar, sendo que na maioria das vezes agridem com fio de metal ou até executam); Que relatam ainda que a dupla tem utilizado um bar de uma terceira pessoa como ponto de apoio para a venda de entorpecentes; Que frente a denúncia foi feita o monitoramento do local; Que após verificar uma grande movimentação de usuários de entorpecente já conhecido no meio policial, entrando e saindo do interior da residência, sendo que utilizava o bar denunciado como acesso; Que diante do adequado grau de certeza do flagrante adentramos ao local e encontramos o José Carlos e seu irmão Marcos; Que de imediato tentaram correr mas foram imobilizado; (...) que após a imobilização foi feita a revista minuciosa e encontrado com o José Carlos 11 porções de substância análoga a maconha e com marcos 05 porções da mesma substância além de R$ 252,00; Que na residência utilizada para o comercio de propriedade de Ronaldo foi encontrado mais três televisões de procedência não informada; que durante a confecção do B.O. José Carlos (Juninho) nos informou que havia recentemente juntamente com a "frente" conhecida pelo vulgo Dricka aplicado um "salve" em Valdeir José de Lima no dia que em consulta foi confirmado à ocorrência no dia 30/10/2020 conforme boletim de ocorrência 2020.263649; Que informou ainda que a sua função era indicar pra quem seria entregue o entorpecente e seu irmão Marcos fazia a entrega, recebimento e posteriormente depósito para o líder da organização criminosa (...)” – Id. 66650475, pp. 112-113.

Quanto à aventada ilegalidade de conversão da prisão em flagrante em preventiva de ofício, embora subsista controvérsia sobre o tema, filio-me ao entendimento que, aos poucos, tem se consolidado no Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que é desnecessário prévio requerimento do
parquet
ou representação da autoridade policial. Confira-se:

“AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO INDEFERIDA LIMINARMENTE. SÚMULA 691/STF. AUSÊNCIA DE PATENTE ILEGALIDADE. RECEPTAÇÃO (POR CINCO VEZES), ADULTERAÇÃO DE SINAL IDENTIFICADOR DE VEÍCULO AUTOMOTOR E FORMAÇÃO DE QUADRILHA. CONVERSÃO DA PRISÃO EM FLAGRANTE EM PREVENTIVA. LEGALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.

2. Embora a Lei n. 13.964/2019 - Pacote Anticrime - tenha retirado a possibilidade de decretação da prisão preventiva, de ofício, do art. 311 do Código de Processo Penal, no caso, trata-se da conversão da prisão em flagrante, hipótese distinta e amparada pela regra específica do art. 310, II, do CPP.

3. O artigo 310, II, do CPP autoriza a conversão da prisão em flagrante em prisão preventiva pelo Juízo processante, desde que presentes os requisitos do art. 312 do Código de Processo Penal, como ocorreu, na espécie. Precedentes.

4. Assim, não há ilegalidade ou ofensa ao sistema acusatório, na prisão preventiva do agente uma vez que a sua conversão do flagrante está amparada na previsão legal do art. 310, II do CPP. Aliás, no julgamento recente do HC 583.995-MG, a colenda Sexta Turma manteve tal interpretação, por votação majoritária (Sessão de 15/09/2020. Relator para o acórdão: Min. Rogério Schietti Cruz)”
(AgRg no HC 611940 / SC, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, 5ª Turma, DJe 28.9.2020).

Nesse sentido, não obstante reconheça que, em recente decisão, a 2ª Turma do STF, no
HC
n. 188.888, por unanimidade, firmou a impossibilidade de converter o flagrante em prisão preventiva de ofício, registro que tal ato não possui efeito vinculante, servindo apenas para aquele caso isolado.

Em síntese, e na esteira do entendimento do STJ, entendo que a Lei n. 13.964/2019
não inovou
em nosso ordenamento jurídico ao impossibilitar a decretação da prisão preventiva de ofício na etapa pré-processual da
persecutio criminis
, na medida em que tal vedação já podia ser extraída do § 2º do art. 282 e do art. 311 do Código de Processo Penal com redações dadas pela Lei n. 12.403/2011,
in verbis
:

“
§ 2º As medidas cautelares serão decretadas pelo juiz, de ofício ou a requerimento das partes
ou, quando no curso da investigação criminal, por representação da autoridade policial ou mediante requerimento do Ministério Público
.
”

“
Art. 311. Em qualquer fase da investigação policial ou do processo penal, caberá a prisão preventiva decretada pelo juiz,
de ofício, se no curso da ação penal, ou a requerimento do Ministério Público, do querelante ou do assistente, ou por representação da autoridade policial
.
”

Com a supressão da expressão “
de ofício
” de ambos os dispositivos, proíbe-se agora,
também
, a decretação da segregação cautelar na fase judicial.

Todavia, em relação à simples conversão da prisão em flagrante em preventiva, nada mudou, a não ser o fato de que, em regra, tal decisão deve ser proferida em audiência de custódia.

Poder-se-ia argumentar que a ausência de requerimento do
parquet
ensejaria a ilegalidade da prisão preventiva
caso decretada em audiência de custódia com a presença do promotor de justiça
.

De fato, não faria sentido que, encontrando-se o representante ministerial na aludida solenidade, este deixasse de se manifestar sobre a questão e o juiz, ainda assim, convertesse a segregação cautelar.

Nessas situações, entendo que poderia se configurar a infringência ao sistema acusatório. Contudo, suspensas as audiências de apresentação por força da pandemia da Covid-19, é mais do que intuitivo que o magistrado possa deliberar sobre a questão, dada a exiguidade do prazo de que dispõe para tanto, até porque a prévia abertura de vista do feito ao Ministério Público seria medida contrária ao interesse do próprio custodiado, uma vez que inevitavelmente implicaria demora na aferição da possibilidade de concessão da liberdade provisória.

Outrossim, nessas hipóteses, o promotor será intimado da decisão e poderá manifestar seu eventual dissenso da conversão da custódia, não se configurando qualquer prejuízo à pessoa do investigado.

A propósito, a Ministra Carmen Lúcia, ao negar seguimento ao
HC
n. 184.588/PR, no dia 28 de abril último, consignou que “
mesmo na norma atual do caput do art. 310 do Código de Processo Penal expressamente se prevê que o juiz
deverá
converter a prisão em flagrante em preventiva, quando presentes os requisitos constantes do art. 312 deste Código, e se revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão (inc. II),
inexistindo
, portanto, a nulidade apontada, consistente na alegada decretação da prisão cautelar de ofício
” (destaquei).

Nessa linha intelectiva, não se pode perder de vista que, nas hipóteses de prisão em flagrante delito, o juiz já recebe os autos, em regra, municiados com indícios aptos a legitimarem a presunção de que o conduzido praticou a infração penal, revelando-se, no mais das vezes, desnecessária a prévia reconstrução da narrativa delituosa pela autoridade policial ou pelo Ministério Público, o que ocorre nos casos de representação ou requerimento de decretação da prisão preventiva (quando o suspeito ainda está solto). Eis aí a
ratio essendi
de permitir que a simples conversão da prisão em flagrante em preventiva se realize
ex officio
: não é necessário que o juiz se faça substituir à figura dos órgãos responsáveis pela persecução penal para imputar ao agente a prática de determinada conduta criminosa, porquanto tal imputação já emana da própria situação flagrancial.

Em suma, não há violação alguma ao sistema acusatório, sobretudo por se tratar de medida de caráter estritamente cautelar, despida, portanto, de juízo concludente acerca de aspectos atinentes à responsabilidade penal do agente, limitando-se o magistrado a aferir a caracterização, ou não, dos vetores estampados nos artigos 312 e 313 do CPP. Não há como exigir que o julgador simplesmente ignore a realidade dos elementos de informação levados ao seu conhecimento no momento da homologação do flagrante, mormente quando estes evidenciem o
fumus comissi delicti
e o
periculum libertatis
, de modo que a conversão da prisão em flagrante em preventiva, quando presentes os seus requisitos, traduz-se em “
determinação legal cuja observância
independe
de requerimento do Estado-acusador
”, nas palavras do Min. Marco Aurélio (STF,
Habeas Corpus
n. 119.588/PR).

Por outro lado, quanto aos requisitos da prisão preventiva, verifico que foram apontados elementos concretos que demonstram o perigo gerado pelo estado de liberdade do imputado, porquanto, como destacado pela autoridade apontada como coatora:

“(...) Não há como afastar a fundada suspeita a autorizar o reconhecimento do fumus comissi delicti, isto é, indícios suficientes de autoria e materialidade, conforme consta dos depoimentos acostados aos autos. Anote-se ainda que, em consulta aos antecedentes do flagranteado José Carlos de Freitas Júnior, verifica-se que o mesmo responde processo criminal na Comarca de Rio Branco (...)”
- Id. 43676540

Ora, a recidiva criminosa e o suposto envolvimento com organização criminosa colocam em evidência a inadequação de medidas cautelares mais brandas para dissuadir o paciente de permanecer em conflito com a lei e com a ordem pública.

Assim, não vejo como flexibilizar o entendimento consolidado por este Tribunal no sentido de que “
o risco de reiteração delitiva, fator concreto que justifica a manutenção da custódia cautelar para a garantia da ordem pública, pode ser deduzido da existência de inquéritos policiais e de ações penais por infrações dolosas em curso, sem qualquer afronta ao princípio da presunção de inocência
”, conforme o enunciado sumular n. 6 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas.

Diante do exposto, com a devida vênia da eminente Relatora,
denego a ordem
, em consonância com o parecer ministerial.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 16/12/2020