Tribunal: TJMT
Processo: 1002995-30.2016.8.11.0000
Relator(a): SEBASTIAO BARBOSA FARIAS
Órgão julgador: SEBASTIAO BARBOSA FARIAS
Órgão colegiado: Primeira Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Privado
Data de julgamento: 2020-11-05
Data de publicação: 2020-11-10

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA TURMA DE CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

1002995-30.2016.8.11.0000
Classe:

AGRAVO REGIMENTAL CÍVEL (206)
Assunto:

[Causas Supervenientes à Sentença]
Relator:
Des(a).
SEBASTIAO BARBOSA FARIAS

Turma Julgadora:

[DES(A). SEBASTIAO BARBOSA FARIAS, DES(A). CLARICE CLAUDINO DA SILVA, DES(A). JOAO FERREIRA FILHO, DES(A). MARILSEN ANDRADE ADDARIO, DES(A). NILZA MARIA POSSAS DE CARVALHO, DES(A). SEBASTIAO DE MORAES FILHO]

Parte(s):

[DAIANE DOS SANTOS SILVA - CPF: 006.438.951-08 (ADVOGADO), DORIVAL JOSE BERTUOL - CPF: 346.278.719-53 (REPRESENTANTE), FABIANO GAVIOLI FACHINI - CPF: 686.925.010-34 (ADVOGADO), MATEUS MENEGON - CPF: 951.138.940-87 (ADVOGADO), FERNANDA GAVIOLI FACHINI - CPF: 972.501.470-72 (ADVOGADO), LEANDRO RAFAEL PERIUS - CPF: 027.207.750-02 (ADVOGADO), CONSTRUTORA BS S.A. - CNPJ: 00.521.472/0001-90 (AGRAVADO), SILAS DO NASCIMENTO FILHO - CPF: 221.963.582-15 (AGRAVADO), MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), JOMAS FULGENCIO DE LIMA JUNIOR - CPF: 864.629.201-06 (ADVOGADO), RONIMARCIO NAVES - CPF: 488.034.211-49 (ADVOGADO), ISRAEL ASSER EUGENIO - CPF: 017.508.341-03 (ADVOGADO), LUCIANA FABRICIA ROSA BARROS - CPF: 699.598.621-00 (ADVOGADO), FLAVIANO KLEBER TAQUES FIGUEIREDO - CPF: 806.881.601-15 (ADVOGADO), ALEANDRA FRANCISCA DE SOUZA - CPF: 655.204.241-87 (ADVOGADO), MARCELO PEREIRA DE LUCENA - CPF: 004.638.081-77 (ADVOGADO), MARCOS SOUZA DE BARROS - CPF: 329.042.741-20 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA TURMA DE CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

SEBASTIAO DE MORAES FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
CONHECIDO E DESPROVIDO O AGRAVO REGIMENTAL, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR. UNÂNIME.

EMENTA

EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO BARBOSA FARIAS

AGRAVO INTERNO EM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO, NA AÇÃO RESCISÓRIA – EXTINÇÃO DA RESCISÓRIA – ACOLHIMENTO DA PRELIMINAR DE NÃO CABIMENTO – MANUTENÇÃO – RECURSO DESPROVIDO.

Decisão que se mantém pelos seus próprios fundamentos jurídicos, legais e fáticos.

RELATÓRIO

EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO BARBOSA FARIAS

AGRAVO INTERNO (id. 34443469), interposto por
DORIVAL JOSÉ BERTUOL,
contra decisão que acolheu parcialmente os Embargos de Declaração, apresentados pelo ora Agravante, para sanar a omissão, prestar esclarecimento e sanar contradição (id. 33418959).

Após resumo da Rescisória, o agravante alega que a decisão agravada viola o artigo 1.045 e 1.046, do CPC/2015, (regra de transição) e contraria o fato de que o enunciado n. 02/STJ, deve ser aplicável em recursos interpostos, o que não é o caso, haja vista que se trata de Ação Rescisória. Portanto, entende-se que são aplicáveis as normas do CPC/2.015, com fundamento no artigo 1.045 e 1.046, do CPC.

Segundo defende, ainda que não fosse aplicado o CPC/2015 a decisão agravada não levou em consideração a jurisprudência do STJ, de que mesmo na vigência da CPC 1.973, era possível o ajuizamento da Ação Rescisória contra sentença sem resolução de mérito, quando se enquadrasse em qualquer das hipóteses previstas no artigo 485, do CPC 1973.

Esmiuçando a respeito da tese da aplicação do artigo 1.045 e 1.046 do CPC e não aplicação do enunciado 2 do STJ, explica que à Ação Rescisória, proposta após o advento do novo CPC, deve se submeter às regras por ter aplicação imediata e geral.

Aduz que a discussão é relativa ao cabimento da Ação Rescisória, com fundamento no artigo 966, V e VIII §1º e §2º., do CPC/2015, face a impossibilidade da propositura de nova ação se faz presente em virtude da ocorrência da prescrição do seu direito, pois, nos casos de abandono da causa, não há interrupção do prazo prescricional.

Neste ponto, requer seja dado provimento ao agravo interno, reformando a decisão agravada para que seja reconhecido o cabimento da Ação Rescisória.

Adiante, no tópico: - III - DO CABIMENTO DA AÇÃO RESCISÓRIA SOB A ÉGIDE DO CPC/1973, MESMO NAS SENTENÇAS PROFERIDAS SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO – DA AUSÊNCIA DE INTUÍTO RECURSAL –, alega que ao contrário do que consta na decisão agravada, o entendimento jurisprudencial relativa ao cabimento da Ação Rescisória não se restringe somente a análise da existência ou da inexistência da relação de direito material, mas também quando a sentença se enquadra em qualquer das hipóteses previstas no artigo 485, do CPC, como, segundo defende, é o caso.

Alega que, no caso, é evidente que houve violação ao disposto no §1º. do artigo 267 do CPC/1973 (atual 485, §1º., do CPC/2015), pois a parte agravante nunca foi intimada pessoalmente nos autos da 1º Instância e houve o reconhecimento do abandono.

Ainda defende que somente o não enquadramento da pretensão nas hipóteses permissivas do artigo 485, do CPC, pode haver o reconhecimento da causa de pedir verdadeira tentativa de utilização da rescisória como sucedâneo recursal, o que não seria o caso.

Reafirma que na 1º Instância a parte agravante nunca foi intimada pessoalmente para dar prosseguimento à ação e, somente tomou conhecimento da extinção quando foi bloqueado valor em sua conta corrente por meio do BACEN-JUD, oriundo de condenação de honorários sucumbenciais.

Requereu a concessão do efeito suspensivo. No mérito, que seja reformada a decisão agravada, reconhecendo-se o cabimento da presente Ação Rescisória.

Foi mantido o efeito suspensivo (id. 34546993).

Nas contrarrazões (id. 40959989) a parte agravada rechaça os argumentos do agravante e pugna pelo desprovimento do recurso.

É o relatório.

SUSTENTAÇÃO ORAL

USOU DA PALAVRA O ADVOGADO MARCOS SOUZA DE BARROS, AB/MT 3947

VOTO

EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO BARBOSA FARIAS (RELATOR)

Conforme relatado, o recurso é contra decisão que acolheu parcialmente os Embargos de Declaração, apresentados pelo ora Agravante, para sanar a omissão, prestar esclarecimento e sanar contradição (id. 33418959).

Pois bem.
Antes de adentrar a análise do mérito do recurso, necessário fazer um resumo dos autos, para melhor compreensão.

Inicialmente foi deferida a tutela de urgência, suspendendo a tramitação do processo n. 411/2007, código 41687, numeração única 0004506-72.2007.811.0040, Comarca de Sorriso, já na fase de cumprimento de sentença, obstando o levantamento de quaisquer valores, até o deslinde desta ação rescisória (id. 226988).

Na decisão de id. 624933, face as preliminares apresentadas na contestação, saneei a rescisória, rejeitando a preliminar de não conhecimento da Rescisória, nos seguintes termos:

“A ação rescisória consiste em medida excepcional, cuja finalidade é desconstituir decisão de mérito, com trânsito em julgado, e sua interposição somente é cabível em estrita observância às hipóteses elencadas no artigo 966 do Código de Processo Civil.

No caso em liça, a sentença não resolveu o mérito, eis que foi extinto por abandono da ação; deste modo, não há coisa julgada a rescindir. Entretanto, o §2º, do art. 966, do Novo CPC, admite que será admissível ação rescisória de decisão que não enfrenta o mérito, “verbis”:

“Art. 966 § 2o Nas hipóteses previstas nos incisos do caput, será rescindível a decisão transitada em julgado que, embora não seja de mérito, impeça:

I - nova propositura da demanda; ou

II - admissibilidade do recurso correspondente.”

Por oportuno, transcrevo a lição de Luiz Rodrigues Wambier e Eduardo Talamini :

“O art. 966, §2º, I e II do CPC/15, parece sugerir alcance maior à ação rescisória, ao prever seu cabimento contra “decisão transitada em julgado que, embora não seja de mérito, impeça: I – nova propositura da demanda; ou II – admissibilidade do recurso correspondente”, desde que presentes os demais pressupostos.

Os termos amplos da disposição não permitem excluir o emprego da ação rescisória a casos alheios à coisa julgada material. A diretriz extraível da regra é a do cabimento dessa medida sempre que se tenha um resultado prático equivalente ao da coisa julgada material, i. e., impeditivo de rediscussão da causa, decorrente de uma decisão judicial. A própria regra do art. 701, § 3º, do CPC/2015 seria enquadrável nesse contexto (v. vol. 4, cap 11 (WAMBIER, Luiz Rodrigues et al. Curso avançado de processo civil: cognição jurisdicional (processo comum de conhecimento e tutela provisória), volume 2/ Luiz Rodrigues Wambier, Eduardo Talamini. – 16. ed. Reformulada e ampliada de acordo com o novo CPC -- São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2016, p. 826-827) destaquei

No caso concreto a parte logrou êxito em demonstrar o requisito: impedimento da propositura de nova demanda (inciso I, da norma retro mencionada).

Explico.

O entendimento consolidado pelo Superior Tribunal de Justiça é que a citação válida gera a interrupção do prazo prescricional, mesmo nos casos de processo sem resolução do mérito, entretanto, há exceções, que se enquadram, justamente, no presente caso, que são as situações de negligências das partes e abandono de ação.

Trago julgados para ilustrar a questão:

(...)

Portanto, nas hipóteses de extinção do processo, sem julgamento de mérito, especificamente, nos casos do art. 267, II e III, atual, 485 do CPC/2015, os efeitos oriundos da citação inicial válida ficam despidos de valor, tal como se a citação nunca tivesse existido. Ou, em outras palavras, com a extinção do processo, nesses dois casos, desfaz-se a relação jurídica processual que se formara com a citação inicial válida.”.

Contra essa decisão foi interposto Embargos de Declaração (id. 1750478), por Silas do Nascimento Filho e Construtora BS Ltda. Sobreveio a decisão de id. 1944928, que os rejeitou, sob os seguintes fundamentos:

“Os embargantes defendem que a decisão agravada é contraditória e omissa; contudo, a contradição que autoriza o cabimento de embargos de declaração é aquela existente entre a fundamentação e a conclusão e, no caso, há sintonia, não havendo que se falar na existência de contradição.

O que pretendem os embargantes é a rediscussão da matéria; contudo, não é cabível em vias de embargos de declaração.

Pois bem.

É cabível rescisória, em regra, de sentença com resolução do mérito, contudo, o §2º, do artigo 966, do Novo Código de Processo Civil, admite exceções para os casos de sentença sem julgamento de mérito e, o caso, se enquadrou em uma delas, tal seja: impedimento de propositura de nova demanda.

Conforme explicado, na decisão embargada o juízo “a quo” reconheceu o abandono de causa, julgando extinta a ação sem julgamento de mérito; a consequência do mencionado julgamento é a desconsideração da citação válida, de modo que não interrompeu a prescrição, nos termos do entendimento do Superior Tribunal de Justiça.

A respeito ainda do §2º., do artigo 966 do NCPC, trago aclarações do jurista José Miguel Garcia Medina:

“Particularmente a decisão processual (terminativa) que impeça nova propositura da demanda. (...) A discussão, no contexto do CPC/2015, resta ultrapassada. Afinal, importa, sobretudo, saber se a decisão adquiriu marcante estabilidade, a impedir que a mesma ação seja novamente ajuizada, ficando em segundo plano a discussão quanto ao conteúdo da decisão proferida, ou quanto à ocorrência de coisa julgada material ou formal”. (in Novo Código de Processo Civil Comentado: com remissões e notas comparativas ao CPC/1973, 4ª Edição Revista, atualizada e ampliada. – São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016, página 1373)

E mais: “Pode tratar-se de coisa julgada formal ou material: importa que a decisão tenha adquirido estabilidade, impedindo-se a propositura de nova ação discutindo-se o mesmo objeto.

Destarte, levando-se em conta que a prescrição, no caso, é trienal (indenização por danos morais e materiais) e desconsiderado o marco interruptivo da prescrição (citação válida) e, em consequência, a não interrupção da prescrição, resta configurada a causa impeditiva de propositura de nova demanda, eis que, neste caso específico, a nova ação está fadada a prescrição.

Se não bastasse, segundo o Superior de Tribunal de Justiça não se deve excluir os casos onde embora sem julgamento de mérito restar demonstrada algum dos pressupostos que dê ensejo à rescisória, como é o caso, inclusive com liminar deferida.

(...)

Para ilustrar:

Também não há falar em omissão eis que a declaração de que o reconhecimento do abandono de causa não promove a citação válida para fins de prescrição se trata de entendimento jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça.

Por qualquer ótica, não há qualquer vício a ser declarado, razão pela qual REJEITO os embargos declaratórios.

No que tange a suscitada tese de ilegitimidade passiva aventada pelo advogado, postergo sua análise ao exame do mérito, eis que no momento não há possibilidade de confirmação da alegações apresentadas, tal seja, de entendimento do STJ de que o advogado não deve ser acionado em rescisória.”.

Adveio a interposição do Agravo Interno contra a decisão acima (id. 2137662). Foi exercido juízo de retratação parcial para reconhecer a ilegitimidade passiva do advogado Silas do Nascimento Filho e quanto ao não cabimento da rescisória, determinei que os autos voltassem conclusos para julgamento do mérito (id. 3343031).

Novamente foi interposto Embargos de Declaração (id. 3530884) pelo Advogado, Dr. Silas do Nascimento Filho e proferi decisão prestando esclarecimento a respeito da tutela e a mantive.

Foi interposto novo Agravo Interno (id. 6021336), e neste, após nova ponderação, estudo e reanálise, reformei decisão anterior, embora mantivesse a conclusão de afastar a preliminar de não cabimento da rescisória, apresentei outros fundamentos.

Vejamos:

“
Pois bem.
Na decisão id. 624933 analisei a preliminar de não cabimento da ação rescisória e afastei a pretensão, aplicando o artigo 966 §2º., do CPC de 2.015.

Entretanto, após a devida reflexão e reestudo dos autos, tenho que a decisão mereça ser reformada, não pelos argumentos do ora agravantes, mas, pelos seguintes.

A sentença foi publicada e transitou em julgado (aos 9/11/2.015) na vigência do CPC/1.973. Por isso, no exame dos pressupostos de admissibilidade do recurso, deverá ser observada a diretriz contida no Enunciado Administrativo 2⁄STJ, aprovado pelo Plenário do STJ na Sessão de 9 de março de 2016:

“Aos recursos interpostos com fundamento no CPC⁄1973 (relativos a decisões publicadas até 17 de março de 2016) devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele prevista, com as interpretações dadas, até então, pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça”.

Portanto, não cabe aqui a análise da aplicabilidade (ou não) do artigo 966, §2, I, do CPC/2.015, conforme pretendido na inicial, mas, sim do cabimento da rescisória, a luz do artigo 485, do CPC/1.973.

Desta feita, o Código de Processo Civil de 1.973 previa, em seu artigo 485 do CPC, as possibilidades de se pleitear a rescisão da sentença:

“A sentença de mérito, transitada em julgado, pode ser rescindida quando:

I - se verificar que foi dada por prevaricação, concussão ou corrupção do juiz;

II - proferida por juiz impedido ou absolutamente incompetente;

III - resultar de dolo da parte vencedora em detrimento da parte vencida, ou de colusão entre as partes, a fim de fraudar a lei;

IV - ofender a coisa julgada;

V - violar literal disposição de lei;

VI - se fundar em prova, cuja falsidade tenha sido apurada em processo criminal ou seja provada na própria ação rescisória;

VII - depois da sentença, o autor obtiver documento novo, cuja existência ignorava, ou de que não pôde fazer uso, capaz, por si só, de Ihe assegurar pronunciamento favorável;

VIII - houver fundamento para invalidar confissão, desistência ou transação, em que se baseou a sentença;

IX - fundada em erro de fato, resultante de atos ou de documentos da causa;

§ 1o Há erro, quando a sentença admitir um fato inexistente, ou quando considerar inexistente um fato efetivamente ocorrido.

§ 2o É indispensável, num como noutro caso, que não tenha havido controvérsia, nem pronunciamento judicial sobre o fato.”

Destarte, a “prima facie” a rescisória, interposta contra sentença, sem julgamento do mérito, não teria cabimento; contudo, amparado também nas disposições do enunciado n. 2 do STJ “in fine”, devem ser verificadas as interpretações dadas, até então, pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça.

Adentrando a esfera das interpretações, o Recurso Especial n. 1403357-PE (julgado aos 02/03/2018), nos traz a clareza necessária para admitir a presente Rescisória, pois, “a redação do artigo 485, caput, do CPC/1973, ao mencionar “sentença de mérito” o fez com impropriedade técnica, referindo-se, na verdade, a “sentença definitiva”, não excluindo os casos onde se extingue o processo sem resolução de mérito. ”

No acordão, o Relator, Ministro Mauro Campbell Marques, explica que:

“(...) a redação do art. 485, caput, do CPC/1973, ao mencionar “sentença de mérito” o fez com impropriedade técnica, referindo-se, na verdade, a “sentença definitiva”. A crítica quem o faz é Pontes de Miranda (in "Tratado da ação rescisória". Campinas: Bookseller, 1998, pp. 158-159):

Aliás - e esse é outro ponto da máxima relevância - é confusão de graves consequências indagar-se se a sentença de que se trata é dotada, ou não, de eficácia de coisa julgada material, para depois se responder se é, ou não, rescindível. A rescindibilidade em geral das sentenças nada tem com a produção da força, ou, sequer , do efeito de coisa julgada material. A coisa julgada de que se trata, quando se permite a ação tendente à rescisão da sentença passada em julgado, é a coisa julgada formal, a eficácia formal de coisa julgada. O que acima dissemos está na própria 1ª edição deste Tratado (1934). E repetidamente temos de lamentar que o legislador de 1973 haja posto no primeiro artigo sobre a ação rescisória, a que dedicou o Capítulo IV do título IX, constante do Livro I, a referência a "sentença de mérito", porque não só sentenças de mérito são rescindíveis, e não se pode receber erro tão grave de redação. Aliás, no art. 467, já definira "coisa julgada material" como se estivesse a definir “coisa julgada formal” (pp. 158-159, grifo nosso).

E mais adiante, na mesma obra:

(i) A despeito de no art. 485, do Código de Processo Civil se falar de "sentença de mérito", qualquer sentença que extinga o processo sem julgamento do mérito (art. 267) e dê ensejo a algum dos pressupostos do art. 485, I-IX, pode ser rescindida.
Assim, há rescindibilidade se, com a sentença de indeferimento da petição inicial, há qualquer dos pressupostos do art. 485 [...].

[...]
Qualquer que seja a espécie de sentença e haja um dos pressupostos do art. 485, I e II, há rescindibilidade. Bem assim, um dos que se apontam no art. 485, IV e V. Outros são raros nas sentenças que não julgam o mérito, porém de modo nenhum se pode afastar a ocorribilidade (op. cit., pp. 171-173)

De fato, se o caput do art. 485, do CPC/1973, fosse interpretado literalmente haveria incongruência com os seus próprios incisos já que não são de modo algum incompatíveis com as formas de extinção do processo sem resolução de mérito previstas no art. 267, do CPC/1973. E mais, é o próprio inciso VIII, do art. 485 que prevê expressamente a rescindibilidade de sentença que não julga o mérito ao permitir o ataque à sentença que acolheu a desistência da ação.

Transcrevo os trechos relevantes:

Art. 267. Extingue-se o processo, sem resolução de mérito:

[...]

VIII - quando o autor desistir da ação;

[...]

Art. 485. A sentença de mérito, transitada em julgado, pode ser rescindida quando:

[...]

VIII - houver fundamento para invalidar confissão, desistência ou transação, em que se baseou a sentença;

[...]

O ponto também não escapou à argúcia de Pontes de Miranda:

[...] Quanto à desistência, advirta-se que, no princípio, o art. 485 se refere a sentença de mérito, de modo que se choca com o art. 267, VIII, que não considera sentença de mérito a sentença sobre a desistência, que extingue o processo sem julgamento do mérito: o art. 485 deveria ter dito “sentença final”, ou "sentença definitiva", ou apenas "sentença" (op. cit. p. 193).

Certamente, de toda sentença terminativa, ainda que não seja de mérito, irradiam-se efeitos declaratórios, constitutivos, condenatórios, mandamentais e executivos. Se o interesse do autor reside em atacar um desses efeitos, sendo impossível renovar a ação e não havendo mais recurso cabível em razão do trânsito em julgado (coisa julgada formal), o caso é de ação rescisória, havendo que ser verificado o enquadramento nas hipóteses descritas nos incisos do art. 485, do CPC/1973.

O equívoco cometido na redação do caput do art. 485, do CPC/1973, o foi na compreensão de que os processos extintos sem resolução do mérito (à exceção daqueles em que se acolheu a alegação de perempção, litispendência ou de coisa julgada, art. 267, V) poderiam ser renovados, na forma do art. 268, do CPC/1973, daí que não haveria interesse de agir em ação rescisória movida contra sentença/acórdão que não fosse de mérito.”.

Destarte, em sede de cognição sumária, já identifiquei a probabilidade do direito prevista no V, do artigo 485, do CPC/1.973 e deferi a tutela provisória de urgência (id. 226988).

Ante todo exposto,
REVOGO
a decisão de id. 624933, bem como a de id. 1944928, para afastar a preliminar de não cabimento da rescisória, pelas razões expostas nesta decisão e, em consequência,
JULGO PREJUDICADO
o presente agravo interno.”.

Novo Agravo Interno foi interposto (id. 8053865).

Em face de necessidade de colocar uma “pá de cal” na questão do cabimento ou não da rescisória, frente às diversas teses apresentadas pelas partes sucessivamente e levando em consideração alguns aspectos até então não aprofundados, exerci o juízo de retratação para acolher a preliminar de não cabimento da Rescisória (id. 18064959).

Para ilustrar, colaciono a decisão:

“Pois bem.

Após muito refletir sobre a matéria, do cabimento (ou não) da Ação Rescisória, nos casos como o tal, contra sentença sem julgamento de mérito que reconheceu o abandono da causa, tenho que devo exercer o juízo de retratação para acolher a preliminar de não cabimento da presente Ação Rescisória, pelas seguintes razões.

A primeira
, é o majoritário entendimento dos Tribunais Superiores pátrios de não cabimento da rescisória, contra sentença que não julgou o mérito, na anterior regra processual civil.

Para ilustrar, trago a colação julgado do órgão supremo:

“MANDADO DE SEGURANÇA – IMPETRAÇÃO CONTRA ATO DE CONTEÚDO JURISDICIONAL EMANADO DE ÓRGÃO COLEGIADO (PLENÁRIO OU TURMAS) DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL OU PROFERIDO POR QUAISQUER DE SEUS JUÍZES – INADMISSIBILIDADE – PRECEDENTES – RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO. – Não cabe mandado de segurança contra julgamento impregnado de conteúdo jurisdicional, não importando se monocrático ou colegiado, proferido no âmbito do Supremo Tribunal Federal. É que tal decisão, ainda quando emanada de Ministro Relator, somente será suscetível de desconstituição mediante utilização do recurso pertinente ou, tratando-se de pronunciamento de mérito já transitado em julgado, ajuizamento originário de ação rescisória. Precedentes.” (MS 36152 AgR, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Tribunal Pleno, julgado em 06/08/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-180 DIVULG 16-08-2019 PUBLIC 19-08-2019) destaquei

“AGRAVO INTERNO NA AÇÃO RESCISÓRIA. DECISÃO RESCINDENDA QUE NÃO CONHECEU DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO POR MANIFESTAMENTE INADMISSÍVEL. DECISÃO QUE NÃO JULGOU O MÉRITO DA CAUSA. INTELIGÊNCIA DA SÚMULA 249 DO STF. NÃO INCIDÊNCIA DAS HIPÓTESES EXCEPCIONAIS DO ART. 966, § 2º, DO CPC/2015. PRECEDENTES. AGRAVO INTERNO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. O cabimento de ação rescisória em face de decisão que não aprecia o mérito é restrito às hipóteses previstas no art. 966, § 2º, do CPC/2015. 2. In casu, a decisão rescindenda não analisou a questão de fundo discutida no processo, restringindo-se a negar seguimento a recurso extraordinário manifestamente inadmissível; tampouco corresponde a qualquer das duas hipóteses estritas elencadas no art. 966, § 2º, do CPC/2015. 3. Agravo interno a que se nega provimento.” (AR 2520 AgR, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 30/06/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-171 DIVULG 03-08-2017 PUBLIC 04-08-2017) (destaquei)

O Superior Tribunal de Justiça vai além, explicando que, em qualquer das hipóteses, deve haver na decisão judicial, “o juízo sobre a existência ou a inexistência ou o modo de ser da relação de direito material objeto da demanda”, “verbis”:

“AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO RESCISÓRIA. ACÓRDÃO PROFERIDO EM EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL. CESSÃO DE CRÉDITO. EXTINÇÃO DA AÇÃO EXECUTIVA. ILEGITIMIDADE ATIVA. NECESSIDADE DE EXAME APROFUNDADO DA RELAÇÃO JURÍDICO-MATERIAL. TEORIA DA ASSERÇÃO. JULGAMENTO DE MÉRITO. ART. 485 DO CPC/1973. CABIMENTO DA RESCISÃO. AGRAVO IMPROVIDO. 1. “Sentença de mérito a que se refere o art. 485 do CPC, sujeita a ação rescisória, é toda a decisão judicial (= sentença em sentido estrito, acórdão ou decisão interlocutória) que faça juízo sobre a existência ou a inexistência ou o modo de ser da relação de direito material objeto da demanda" (REsp 784.799/PR, Rel. Min. TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, DJe de 2/2/2010). (...) (STJ - AgInt no AREsp: 861548 MA 2015/0308387-2, Relator: Ministro LÁZARO GUIMARÃES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 5ª REGIÃO), Data de Julgamento: 05/06/2018, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 13/06/2018)

E, mais:

“Para a qualificação das decisões como meritórias e, portanto, suscetíveis de rescisão, a análise apenas da linguagem concretamente utilizada mostra-se insuficiente, sendo imperioso perquirir acerca do verdadeiro conteúdo do ato decisório. Deveras, não obstante conclua o órgão julgador pela extinção do processo sem exame de mérito, sob indicação expressa de uma das hipóteses do art. 267 do CPC, pode, de fato, ter incursionado no direito material, passando o decisum a projetar efeitos externamente ao processo, inviabilizando-se a rediscussão da matéria e legitimando o ajuizamento de Rescisória. Precedentes. (REsp 666.637⁄RN)

Contudo, o caso, não há se enquadra na situação, de decisão com qualquer análise do direito material da demanda.

A sentença a que se pretende rescindir possui tão-somente conteúdo processual, com o reconhecimento do abandono da causa.

A segunda, é que a ação rescisória, pela natureza do provimento a que se destina — rescisão de decisão acobertada pela coisa julgada material —, e em razão dos questionamentos que provoca, reclama utilização consciente e exata, sob pena de se instaurar insegurança no meio social. Portanto, seu manejo indiscriminado deve ser combatido, mormente quando sua natureza é desvirtuada, para espécie de recurso ordinário com prazo mais alongado.

No caso, nessa fase de reavaliação e necessidade de saneamento colocar a devida ordem processual, há que se reconhecido que a rescisória está sendo utilizada como sucedâneo recursal.

Explico. A parte só ingressou com a rescisória porque o advogado iniciou o cumprimento de sentença relativamente aos honorários advocatícios sucumbenciais fixados na sentença em 18/11/2.015, posto que, até então, se encontrava silente, não interpôs embargos, não apresentou apelação, o que, a meu ver, é inaceitável.

Ora, se admito o processamento da presente rescisória seria como considerar desnecessária a existência dos recursos ordinários — no caso específico, dos embargos de declaração e da apelação, que não foram interpostos —, com os prazos estabelecidos em lei, sabidamente mais exíguos. Bastava a existência da rescisória, a ser utilizada como recurso ordinário, com prazo muito mais alongado.

Descabida, portanto, a utilização do presente rescisório para se obter, por via transversa, reforma da sentença, da qual a parte não recorreu.

A rescisória não é meio idôneo para esse fim, porque não é ação substitutiva do recurso de apelação cabível — que sequer foi manejado. Transmudar a ação rescisória em recurso ordinário, com prazo largamente elastecido — 2 (dois) anos para a interposição —, configura clara afronta à natureza de cláusula pétrea da coisa julgada.

A jurisprudência é farta nesse sentido:

“PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO RESCISÓRIA. APRECIAÇÃO DE TODAS AS QUESTÕES RELEVANTES DA LIDE PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. AUSÊNCIA DE AFRONTA AOS ARTS. 489, § 1º, E 1.022 DO CPC/2015. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA N. 282 DO STF. UTILIZAÇÃO DA AÇÃO RESCISÓRIA COMO SUCEDÂNEO RECURSAL. IMPOSSIBILIDADE. ACÓRDÃO RECORRIDO EM CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. SÚMULA N. 83 DO STJ. DECISÃO MANTIDA.

1. Inexiste afronta aos arts. 489, § 1º, e 1.022 do CPC/2015 quando o acórdão recorrido pronuncia-se, de forma clara e suficiente, acerca das questões suscitadas nos autos, manifestando-se sobre todos os argumentos que, em tese, poderiam infirmar a conclusão adotada pelo Juízo.

2. A simples indicação dos dispositivos legais tidos por violados, sem que o tema tenha sido enfrentado pelo acórdão recorrido, porque desnecessário diante da tese adotada, obsta o conhecimento do recurso especial, por falta de prequestionamento, a teor da Súmula n. 282 do STF.

3. A ação rescisória não se presta para simples rediscussão da causa, não podendo ser utilizada como sucedâneo recursal.

Precedentes.

4. Inadmissível o recurso especial quando o entendimento adotado pelo Tribunal de origem coincide com a jurisprudência do STJ (Súmula n. 83/STJ).

5. Agravo interno a que se nega provimento.”
(AgInt no AREsp 1384947/MS, Rel.
Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, QUARTA TURMA, julgado em 09/09/2019, DJe 12/09/2019)

“PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO RESCISÓRIA. ACÓRDÃO RESCINDENDO. EXAME DE MÉRITO DO RECURSO ESPECIAL. EMBARGOS INFRINGENTES. ART. 530 DO CPC. ACÓRDÃO NÃO UNÂNIME QUE RECONHECE A NULIDADE DE SENTENÇA POR VÍCIO PROCEDIMENTAL. NÃO CABIMENTO. VIOLAÇÃO AO ART. 530 DO CPC/1973. AUSÊNCIA.

1. Caso em que os autores objetivam rescindir acórdão da Sexta Turma proferido nos autos do agravo regimental no RESP n. 939.671/AL, que manteve o provimento ao recurso especial da União para anular o acórdão proferido em sede de embargos infringentes opostos pelos autores, por entender incabíveis tais embargos.

2. Em julgados que guardam inteira compatibilidade com a hipótese em estudo o STJ firmou compreensão no sentido de que o acórdão que, por maioria, decreta a nulidade da execução, em razão da ausência de intimação pessoal da União sobre a interposição de recursos especial e extraordinário na ação principal, não revela decisão de mérito, e, por isso, não desafia a interposição dos embargos infringentes.

Precedente: AR 4.802/AL, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, DJe 12/12/2018.

3. Assim, na espécie, não há falar em violação a literal disposição de lei, porque o acórdão rescindendo aplicou corretamente o art. 530 do CPC/1973, não sendo possível a utilização da ação rescisória como meio de reavaliar fatos da causa ou corrigir eventual injustiça da decisão proferida por esta Corte de Justiça, sob pena de indevida utilização do incidente como sucedâneo recursal.

4. Ação rescisória improcedente.” (AR 5.112/AL, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 14/08/2019, DJe 19/08/2019) destaquei

E, também:

“AÇÃO RESCISÓRIA - MEDIDA CAUTELAR DE ATENTADO - INDENIZAÇAO - SUCEDÂNEO RECURSAL - IMPOSSIBILDADE - PEDIDO JULGADO IMPROCEDENTE.

A ação rescisória é um meio independente de impugnação à sentença de mérito, transitada em julgado, sem ser recurso, que busca desconstituir a coisa julgada material com a instauração de nova relação jurídica processual. Apesar do esforço da parte autora, a pretensão contida na exordial não merece prosperar, pois não restaram caracterizadas as hipóteses ensejadoras da rescisão do julgado, impondo-se a improcedência do pedido contido na exordial. (TJMG - Ação Rescisória 1.0000.17.018662-1/000, Relator(a): Des.(a) Rogério Medeiros , 13ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 14/02/2019, publicação da súmula em 15/02/2019) destaquei

“AÇÃO RESCISÓRIA. NEGÓCIOS JURÍDICOS BANCÁRIOS. DECISÕES INTERLOCUTÓRIAS PROLATADAS EM LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA POR ARBITRAMENTO. REMÉDIO RECURSAL QUE NÃO PODE SER UTILIZADO COMO SUCEDÂNEO RECURSAL. É inepta a inicial de ação rescisória quando esta visa substituir providência que deveria ter sido adotada no curso do processo rescindendo. Aplicação do artigo 330, inciso III, do Código de Processo Civil. INICIAL INDEFERIDA”. (Ação Rescisória, Nº 70080077191, Décima Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Guinther Spode, Julgado em: 14-12-2018).

Deste Tribunal:

“AGRAVO REGIMENTAL – DECISÃO MONOCRÁTICA – AÇÃO RESCISÓRIA – AUSÊNCIA DE CERTIDÃO DE TRÂNSITO EM JULGADO, ENQUADRAMENTO NAS HIPOTESES PERMISSIVAS E CAUSA DE PEDIR QUE TRADUZ TENTATIVA DE UTILIZAÇÃO DESTA ESPÉCIE DE DEMANDA COMO SUSCEDÂNEO RECURSAL – PETIÇÃO INICIAL INDEFERIDA - RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. No instante da propositura da demanda incumbe a parte interessada demonstrar que (a) decisão rescindenda seja de mérito, amoldável a uma das hipóteses do art. 269 do CPC; (b) prova do trânsito em julgado; e (c) que a causa de pedir elencada numa das hipóteses – art. 485 do CPC. 2. O não enquadramento da pretensão nas hipóteses permissivas do art. 485 do CPC e traduzindo a causa de pedir tentativa de utilização da RESCISÓRIO como SUCEDÂNEO RECURSAL também permitem o pronto INDEFERIMENTO da respectiva petição INICIAL. 3. Não há possibilidade de modificação do julgamento se a parte vencida sucumbente deixa de combater fundamento que, por si só, permite a sua manutenção (Súmula 126/STJ). 4. Decisão monocrática mantida.” (TJMT, AgR 30500/2016, DES. SEBASTIÃO DE MORAES FILHO, PRIMEIRA TURMA DE CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PRIVADO, Julgado em 07/04/2016, Publicado no DJE 13/04/2016)

Destarte, em prestígio a coisa julgada e da segurança jurídica, não pode a rescisória ser utilizada como instrumento de combate à sentença da qual a parte não recorreu; portanto, e, ainda que superado o não cabimento por não se tratar de sentença sem julgamento do mérito ou de “juízo sobre a existência ou a inexistência ou o modo de ser da relação de direito material objeto da demanda” (conforme entendimento STJ), não pode ser conhecida face da utilização da ação como sucedâneo recursal.

Em terceiro lugar, e não menos importante, ainda que “forçada” o cabimento da presente rescisória, não se pode deixar mencionar o caráter constitucional e restritivo envolvido.

Ora, a ação rescisória é a demanda voltada à desconstituição da sentença de mérito transitada em julgado, cabível apenas quando configurada alguma das hipóteses de rescisão previstas taxativamente no art. 485 do CPC/73 (equivalente ao art. 966 do CPC/15). Trocando em miúdo, só cabe a rescisão da sentença se presente uma dessas causas. E, isso porque, a natureza exaustiva desse rol, a seu turno, decorre da necessidade de respeito à coisa julgada material ­ direito fundamental, previsto constitucionalmente no art. 5º, XXXVI, da CF ­ e à imutabilidade das decisões por ela acobertadas.

Desse modo, é certo que as causas de desconstituição da sentença que autorizam o ajuizamento da ação rescisória devem ser interpretadas restritivamente, pois elas, em verdade, configuram exceções à imutabilidade da decisão judicial acoberta pela coisa julgada material e, portanto, restrições a um direito fundamental.”.

O autor, Dorival José Bertuol (id. 19778992), apresentou Embargos de Declaração, que foi recebido com efeito suspensivo, mantendo os efeitos da liminar. Sobreveio
a decisão ora agravada
, que é a seguinte:

“Pois bem. No que tange à 1ª omissão, quanto à aplicação do CPC/2.015, foi superada na decisão de id. 7678117, na qual consta:

“Entretanto, após a devida reflexão e reestudo dos autos, tenho que a decisão mereçe ser reformada, não pelos argumentos do ora agravantes, mas, pelos seguintes.

A sentença foi publicada e transitou em julgado (aos 9/11/2.015) na vigência do CPC/1.973. Por isso, no exame dos pressupostos de admissibilidade do recurso, deverá ser observada a diretriz contida no Enunciado Administrativo 2⁄STJ, aprovado pelo Plenário do STJ na Sessão de 9 de março de 2016:

“Aos recursos interpostos com fundamento no CPC⁄1973 (relativos a decisões publicadas até 17 de março de 2016) devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele prevista, com as interpretações dadas, até então, pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça”.

Portanto, não cabe aqui a análise da aplicabilidade (ou não) do artigo 966, §2, I, do CPC/2.015, conforme pretendido na inicial, mas, sim do cabimento da rescisória, a luz do artigo 485, do CPC/1.973.”

A parte não recorreu; entretanto, tendo em vista que na decisão monocrática ora embargada, foram revogadas as decisões anteriores, a fundamentação alhures, passará a fazer parte da decisão embargada, para fins de complementação.

Já quanto à segunda omissão, (rescisória mesmo nas sentenças sem julgamento de mérito, no antigo CPC/1.973), inexiste o vício apontado.

Consta claro na decisão que a regra é de não cabimento da rescisória contra sentença que não julgou o mérito, na anterior regra processual civil, havendo exceção quando há juízo sobre a sobre a existência ou a inexistência ou o modo de ser da relação de direito material objeto da demanda, sendo imperioso perquirir acerca do verdadeiro conteúdo do ato decisório. O que não é o caso dos autos, na qual a sentença apenas reconheceu situação processual – abandono de causa.

Trago trecho da decisão:

“A primeira, é o majoritário entendimento dos Tribunais Superiores e pátrios de não cabimento da rescisória, contra sentença que não julgou o mérito, na anterior regra processual civil.

Para ilustrar, trago a colação julgado do órgão supremo:

MANDADO DE SEGURANÇA – IMPETRAÇÃO CONTRA ATO DE CONTEÚDO JURISDICIONAL EMANADO DE ÓRGÃO COLEGIADO (PLENÁRIO OU TURMAS) DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL OU PROFERIDO POR QUAISQUER DE SEUS JUÍZES – INADMISSIBILIDADE – PRECEDENTES – RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO. – Não cabe mandado de segurança contra julgamento impregnado de conteúdo jurisdicional, não importando se monocrático ou colegiado, proferido no âmbito do Supremo Tribunal Federal. É que tal decisão, ainda quando emanada de Ministro Relator, somente será suscetível de desconstituição mediante utilização do recurso pertinente ou, tratando-se de pronunciamento de mérito já transitado em julgado, ajuizamento originário de ação rescisória. Precedentes.” (MS 36152 AgR, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Tribunal Pleno, julgado em 06/08/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-180 DIVULG 16-08-2019 PUBLIC 19-08-2019) destaquei

“AGRAVO INTERNO NA AÇÃO RESCISÓRIA. DECISÃO RESCINDENDA QUE NÃO CONHECEU DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO POR MANIFESTAMENTE INADMISSÍVEL. DECISÃO QUE NÃO JULGOU O MÉRITO DA CAUSA. INTELIGÊNCIA DA SÚMULA 249 DO STF. NÃO INCIDÊNCIA DAS HIPÓTESES EXCEPCIONAIS DO ART. 966, § 2º, DO CPC/2015. PRECEDENTES. AGRAVO INTERNO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. O cabimento de ação rescisória em face de decisão que não aprecia o mérito é restrito às hipóteses previstas no art. 966, § 2º, do CPC/2015. 2. In casu, a decisão rescindenda não analisou a questão de fundo discutida no processo, restringindo-se a negar seguimento a recurso extraordinário manifestamente inadmissível; tampouco corresponde a qualquer das duas hipóteses estritas elencadas no art. 966, § 2º, do CPC/2015. 3. Agravo interno a que se nega provimento.” (AR 2520 AgR, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 30/06/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-171 DIVULG 03-08-2017 PUBLIC 04-08-2017) (destaquei)

O Superior Tribunal de Justiça vai além, explicando que, em qualquer das hipóteses, deve haver na decisão judicial, “o juízo sobre a existência ou a inexistência ou o modo de ser da relação de direito material objeto da demanda”, “verbis”:

“AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO RESCISÓRIA. ACÓRDÃO PROFERIDO EM EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL. CESSÃO DE CRÉDITO. EXTINÇÃO DA AÇÃO EXECUTIVA. ILEGITIMIDADE ATIVA. NECESSIDADE DE EXAME APROFUNDADO DA RELAÇÃO JURÍDICO-MATERIAL. TEORIA DA ASSERÇÃO. JULGAMENTO DE MÉRITO. ART. 485 DO CPC/1973. CABIMENTO DA RESCISÃO. AGRAVO IMPROVIDO. 1. “Sentença de mérito a que se refere o art. 485 do CPC, sujeita a ação rescisória, é toda a decisão judicial (= sentença em sentido estrito, acórdão ou decisão interlocutória) que faça juízo sobre a existência ou a inexistência ou o modo de ser da relação de direito material objeto da demanda" (REsp 784.799/PR, Rel. Min. TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, DJe de 2/2/2010). (...) (STJ - AgInt no AREsp: 861548 MA 2015/0308387-2, Relator: Ministro LÁZARO GUIMARÃES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 5ª REGIÃO), Data de Julgamento: 05/06/2018, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 13/06/2018)

E, mais:

“Para a qualificação das decisões como meritórias e, portanto, suscetíveis de rescisão, a análise apenas da linguagem concretamente utilizada mostra-se insuficiente, sendo imperioso perquirir acerca do verdadeiro conteúdo do ato decisório. Deveras, não obstante conclua o órgão julgador pela extinção do processo sem exame de mérito, sob indicação expressa de uma das hipóteses do art. 267 do CPC, pode, de fato, ter incursionado no direito material, passando o decisum a projetar efeitos externamente ao processo, inviabilizando-se a rediscussão da matéria e legitimando o ajuizamento de Rescisória. Precedentes. (REsp 666.637⁄RN)

Contudo, o caso, não se enquadra na situação, de decisão com qualquer análise do direito material da demanda.

A sentença a que se pretende rescindir possui tão-somente conteúdo processual, com o reconhecimento do abandono da causa. ”

No que tange a 3ª omissão – ausência de intuito recursal, afigura –se nítido o intuito do embargante de ver reexaminada a controvérsia. Assim sendo, “revelam-se incabíveis os embargos de declaração, quando inexistentes os vícios que caracterizam os pressupostos legais de embargabilidade (CPC, art. 535) tal recurso, com desvio de sua específica função jurídico-processual, vem a ser utilizado com a finalidade de instaurar, indevidamente, uma nova discussão sobre a controvérsia jurídica já apreciada pelo Tribunal” (STF, AI 466.622 AgR-ED-ED-ED-ED/SP, Segunda Turma, Rel. Min. Celso de Mello, DJe 28/11/2012).

Em outras palavras, os “embargos de declaração não se coadunam com o propósito de rejulgamento da matéria posta nos autos, na medida em que sua finalidade se restringe à complementação da decisão, quando omissa a respeito de ponto fundamental, à eliminação de contradição verificada entre os próprios termos do decisum, ou de obscuridade nas razões desenvolvidas pelo juízo, ou ainda, quando houver no julgado erro material. Excepcionalmente, poderão ter efeitos infringentes quando a modificação do julgado decorrer de alguma das irregularidades elencadas pela legislação de regência” (STJ, EDcl nos EDcl no AgRg no REsp 1320114/MT, 4ª Turma, Rel. Min. Marco Buzzi, julgamento em 03/05/2016, DJe de 12/05/2016).

Ademais, é sabido e consabido que mesmo com o fim de prequestionamento, os embargos declaratórios devem obedecer aos requisitos do artigo 1.022, CPC/2015 (anterior art. 535, CPC/1973). A orientação da instância superior é pacífica neste sentido, segundo a qual o “prequestionamento da matéria, por si só, não tem o condão de viabilizar o acolhimento dos embargos de declaração, pois é indispensável a demonstração inequívoca da ocorrência dos vícios enumerados no artigo 535 do CPC [1973]” (STJ, REsp 673777/SP, Rel. Min. Laurita Vaz, 5ª Turma, Julgamento em 21/10/2004, DJ 29.11.2004, p. 410).

A decisão é clara ao expor os motivos que levam esse Relator a entender pela utilização da rescisória como substituição da apelação. Vejamos:

“A segunda, é que a ação rescisória, pela natureza do provimento a que se destina — rescisão de decisão acobertada pela coisa julgada material —, e em razão dos questionamentos que provoca, reclama utilização consciente e exata, sob pena de se instaurar insegurança no meio social. Portanto, seu manejo indiscriminado deve ser combatido, mormente quando sua natureza é desvirtuada, para espécie de recurso ordinário com prazo mais alongado.

No caso, nessa fase de reavaliação e necessidade de saneamento colocar a devida ordem processual, há que se reconhecido que a rescisória está sendo utilizada como sucedâneo recursal.

Explico. A parte só ingressou com a rescisória porque o advogado iniciou o cumprimento de sentença relativamente aos honorários advocatícios sucumbenciais fixados na sentença em 18/11/2.015, posto que, até então, se encontrava silente, não interpôs embargos, não apresentou apelação, o que, a meu ver, é inaceitável.

Ora, se admito o processamento da presente rescisória seria como considerar desnecessária a existência dos recursos ordinários — no caso específico, dos embargos de declaração e da apelação, que não foram interpostos —, com os prazos estabelecidos em lei, sabidamente mais exíguos. Bastava a existência da rescisória, a ser utilizada como recurso ordinário, com prazo muito mais alongado.

Descabida, portanto, a utilização do presente rescisório para se obter, por via transversa, reforma da sentença, da qual a parte não recorreu.

A rescisória não é meio idôneo para esse fim, porque não é ação substitutiva do recurso de apelação cabível — que sequer foi manejado. Transmudar a ação rescisória em recurso ordinário, com prazo largamente elastecido — 2 (dois) anos para a interposição —, configura clara afronta à natureza de cláusula pétrea da coisa julgada.

A jurisprudência é farta nesse sentido:

“PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO RESCISÓRIA. APRECIAÇÃO DE TODAS AS QUESTÕES RELEVANTES DA LIDE PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. AUSÊNCIA DE AFRONTA AOS ARTS. 489, § 1º, E 1.022 DO CPC/2015. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA N. 282 DO STF. UTILIZAÇÃO DA AÇÃO RESCISÓRIA COMO SUCEDÂNEO RECURSAL. IMPOSSIBILIDADE. ACÓRDÃO RECORRIDO EM CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. SÚMULA N. 83 DO STJ. DECISÃO MANTIDA.

1. Inexiste afronta aos arts. 489, § 1º, e 1.022 do CPC/2015 quando o acórdão recorrido pronuncia-se, de forma clara e suficiente, acerca das questões suscitadas nos autos, manifestando-se sobre todos os argumentos que, em tese, poderiam infirmar a conclusão adotada pelo Juízo.

2. A simples indicação dos dispositivos legais tidos por violados, sem que o tema tenha sido enfrentado pelo acórdão recorrido, porque desnecessário diante da tese adotada, obsta o conhecimento do recurso especial, por falta de prequestionamento, a teor da Súmula n. 282 do STF.

3. A ação rescisória não se presta para simples rediscussão da causa, não podendo ser utilizada como sucedâneo recursal. Precedentes.

4. Inadmissível o recurso especial quando o entendimento adotado pelo Tribunal de origem coincide com a jurisprudência do STJ (Súmula n. 83/STJ).

5. Agravo interno a que se nega provimento.”
(AgInt no AREsp 1384947/MS, Rel.
Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, QUARTA TURMA, julgado em 09/09/2019, DJe 12/09/2019)

“PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO RESCISÓRIA. ACÓRDÃO RESCINDENDO. EXAME DE MÉRITO DO RECURSO ESPECIAL. EMBARGOS INFRINGENTES. ART. 530 DO CPC. ACÓRDÃO NÃO UNÂNIME QUE RECONHECE A NULIDADE DE SENTENÇA POR VÍCIO PROCEDIMENTAL. NÃO CABIMENTO. VIOLAÇÃO AO ART. 530 DO CPC/1973. AUSÊNCIA.

1. Caso em que os autores objetivam rescindir acórdão da Sexta Turma proferido nos autos do agravo regimental no RESP n. 939.671/AL, que manteve o provimento ao recurso especial da União para anular o acórdão proferido em sede de embargos infringentes opostos pelos autores, por entender incabíveis tais embargos.

2. Em julgados que guardam inteira compatibilidade com a hipótese em estudo o STJ firmou compreensão no sentido de que o acórdão que, por maioria, decreta a nulidade da execução, em razão da ausência de intimação pessoal da União sobre a interposição de recursos especial e extraordinário na ação principal, não revela decisão de mérito, e, por isso, não desafia a interposição dos embargos infringentes.

Precedente: AR 4.802/AL, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, DJe 12/12/2018.

3. Assim, na espécie, não há falar em violação a literal disposição de lei, porque o acórdão rescindendo aplicou corretamente o art. 530 do CPC/1973, não sendo possível a utilização da ação rescisória como meio de reavaliar fatos da causa ou corrigir eventual injustiça da decisão proferida por esta Corte de Justiça, sob pena de indevida utilização do incidente como sucedâneo recursal.

4. Ação rescisória improcedente.” (AR 5.112/AL, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 14/08/2019, DJe 19/08/2019) destaquei

E, também:

“AÇÃO RESCISÓRIA - MEDIDA CAUTELAR DE ATENTADO - INDENIZAÇAO - SUCEDÂNEO RECURSAL - IMPOSSIBILDADE - PEDIDO JULGADO IMPROCEDENTE.

A ação rescisória é um meio independente de impugnação à sentença de mérito, transitada em julgado, sem ser recurso, que busca desconstituir a coisa julgada material com a instauração de nova relação jurídica processual. Apesar do esforço da parte autora, a pretensão contida na exordial não merece prosperar, pois não restaram caracterizadas as hipóteses ensejadoras da rescisão do julgado, impondo-se a improcedência do pedido contido na exordial. (TJMG - Ação Rescisória 1.0000.17.018662-1/000, Relator(a): Des.(a) Rogério Medeiros , 13ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 14/02/2019, publicação da súmula em 15/02/2019) destaquei

“AÇÃO RESCISÓRIA. NEGÓCIOS JURÍDICOS BANCÁRIOS. DECISÕES INTERLOCUTÓRIAS PROLATADAS EM LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA POR ARBITRAMENTO. REMÉDIO RECURSAL QUE NÃO PODE SER UTILIZADO COMO SUCEDÂNEO RECURSAL. É inepta a inicial de ação rescisória quando esta visa substituir providência que deveria ter sido adotada no curso do processo rescindendo. Aplicação do artigo 330, inciso III, do Código de Processo Civil. INICIAL INDEFERIDA”. (Ação Rescisória, Nº 70080077191, Décima Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Guinther Spode, Julgado em: 14-12-2018).

Deste Tribunal:

“AGRAVO REGIMENTAL – DECISÃO MONOCRÁTICA – AÇÃO RESCISÓRIA – AUSÊNCIA DE CERTIDÃO DE TRÂNSITO EM JULGADO, ENQUADRAMENTO NAS HIPOTESES PERMISSIVAS E CAUSA DE PEDIR QUE TRADUZ TENTATIVA DE UTILIZAÇÃO DESTA ESPÉCIE DE DEMANDA COMO SUSCEDÂNEO RECURSAL – PETIÇÃO INICIAL INDEFERIDA - RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. No instante da propositura da demanda incumbe a parte interessada demonstrar que (a) decisão rescindenda seja de mérito, amoldável a uma das hipóteses do art. 269 do CPC; (b) prova do trânsito em julgado; e (c) que a causa de pedir elencada numa das hipóteses – art. 485 do CPC. 2. O não enquadramento da pretensão nas hipóteses permissivas do art. 485 do CPC e traduzindo a causa de pedir tentativa de utilização da RESCISÓRIO como SUCEDÂNEO RECURSAL também permitem o pronto INDEFERIMENTO da respectiva petição INICIAL. 3. Não há possibilidade de modificação do julgamento se a parte vencida sucumbente deixa de combater fundamento que, por si só, permite a sua manutenção (Súmula 126/STJ). 4. Decisão monocrática mantida.” (TJMT, AgR 30500/2016, DES. SEBASTIÃO DE MORAES FILHO, PRIMEIRA TURMA DE CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PRIVADO, Julgado em 07/04/2016, Publicado no DJE 13/04/2016)

Destarte, em prestígio a coisa julgada e da segurança jurídica, não pode a rescisória ser utilizada como instrumento de combate à sentença da qual a parte não recorreu; portanto, e, ainda que superado o não cabimento por não se tratar de sentença sem julgamento do mérito ou de “juízo sobre a existência ou a inexistência ou o modo de ser da relação de direito material objeto da demanda” (conforme entendimento STJ), não pode ser conhecida face da utilização da ação como sucedâneo recursal.

Ainda fiz questão de complementar mais:

“Em terceiro lugar, e não menos importante, ainda que “forçada” o cabimento da presente rescisória, não se pode deixar mencionar o caráter constitucional e restritivo envolvido.

Ora, a ação rescisória é a demanda voltada à desconstituição da sentença de mérito transitada em julgado, cabível apenas quando configurada alguma das hipóteses de rescisão previstas taxativamente no art. 485 do CPC/73 (equivalente ao art. 966 do CPC/15). Trocando em miúdo, só cabe a rescisão da sentença se presente uma dessas causas. E, isso porque, a natureza exaustiva desse rol, a seu turno, decorre da necessidade de respeito à coisa julgada material ­ direito fundamental, previsto constitucionalmente no art. 5º, XXXVI, da CF ­ e à imutabilidade das decisões por ela acobertadas.

Desse modo, é certo que as causas de desconstituição da sentença que autorizam o ajuizamento da ação rescisória devem ser interpretadas restritivamente, pois elas, em verdade, configuram exceções à imutabilidade da decisão judicial acoberta pela coisa julgada material e, portanto, restrições a um direito fundamental. ”

Quanto ao pedido de esclarecimento quanto a regra da transição, pontuou que o Plenário do Superior Tribunal de Justiça fixou regras para aplicação da transição aos recursos, fixando que, para admissibilidade, devem ser observadas as regras do artigo vigente à data da publicação da decisão/sentença e, no caso, conforme já exposto alhures, a sentença foi publicada sob a égide do CPC/1973.

A explicação consta do tópico relativo à 1ª omissão.

Para ilustrar, trago julgado do Superior Tribunal de Justiça:

“PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. FIXAÇÃO DE PREÇOS DO SETOR SUCROALCOOLEIRO. PREJUÍZOS. COMPROVAÇÃO EM PROVA PERICIAL. AÇÃO RESCISÓRIA. NOVA INTERPRETAÇÃO DO EXAME TÉCNICO. IMPOSSIBILIDADE. ANÁLISE DO MÉRITO DO ACÓRDÃO RESCINDENDO. INVIABILIDADE. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. VERIFICAÇÃO PREJUDICADA.

1. O Plenário do STJ decidiu que "aos recursos interpostos com fundamento no CPC/1973 (relativos a decisões publicadas até 17 de março de 2016) devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele prevista, com as interpretações dadas até então pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça" (Enunciado Administrativo n. 2).

2. É firme a orientação desta Corte de que o recurso especial interposto contra decisão proferida em ação rescisória deve cingir-se ao exame dos pressupostos previstos no art. 485 do CPC/1973 e não dos fundamentos do julgado rescindendo.

(...)

6. A ação rescisória não constitui meio adequado para a correção de suposta injustiça da sentença, apreciação de má interpretação dos fatos ou de reexame de provas produzidas, tampouco para complementá-la. Precedentes.

7. Há manifesta ausência de prequestionamento, a atrair a aplicação da Súmula 211 do STJ, quando os conteúdos dos preceitos de lei federal suscitados na peça recursal não são examinados na origem, mesmo após opostos embargos de declaração.

8. O emprego de verbete sumular quando do exame do recurso especial pela alínea "a" do permissivo constitucional prejudica a análise da divergência jurisprudencial suscitada (AgRg no AREsp 278.133/RJ, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, DJe 24/09/2014).

9. Agravo desprovido.” (AgInt no AREsp 971.608/DF, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 15/08/2019, DJe 03/09/2019) destaquei

Fiz questão de destacar o tópico “6” do julgado acima a fim de registrar que, embora claramente a parte se sinta injustiçada com a sentença, a rescisória não constitui meio adequado para correção.

Por fim, no que tange à contradição, assiste razão ao Embargante, tendo em vista que restou reconhecida o não cabimento da rescisória; reformulo a parte dispositiva, para fazer constar:

“Com essas considerações, por se tratar de matérias de ordem pública, cognoscível inclusive de ofício, ACOLHO A PRELIMINAR DE NÃO CABIMENTO (id. 346050), e JULGO EXTINTA A AÇÃO RESCISÓRIA, sem resolução do mérito, com fulcro no artigo 267, IV do CPC/1.973, atual 485, IV do CPC/2015.

Custas ao autor.

Fixo honorários em R$ 1.500,00 (mil e quinhentos reais).”.

Feito o necessário resumo, tenho que a decisão monocrática, de forma clara e apoiada em entendimento majoritário do STF e STJ, deu desiderato jurídico necessário à espécie.

Não posso deixar de anotar que a aparente “desordem” processual inicial, quanto à preliminar de cabimento (ou não) da rescisória, se deu em face da recente entrada em vigor do CPC/2.015 a época, a inovação quanto à rescisória contra decisão sem mérito, que impeça a propositura de nova ação, ausência de precedentes e o surgimento de diversos recursos (embargos e internos), novas teses e necessidade de maiores aprofundamentos.

No que tange ao recurso em si, as questões invocadas pela parte não prosperam.

Isso porque a utilização do enunciado 2 do STJ, para fins de verificação de qual Lei Processual regeria a Rescisória, se trata de estudo de precedentes do próprio STJ.

Para ilustrar, cito a explicação do Relator, Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES,
na Ação Rescisória n. 5991 BA 2017/0050735-1:

“
De início, cabe pontuar que o regime jurídico processual a ser observado para a análise da correção do direito de propor ação rescisória não é o do
CPC/2015
, como fundamentam os autores, mas sim o da legislação revogada.
É que o direito de propor a ação rescisória nasce, com o perdão da obviedade, a partir do momento em que determinada decisão judicial transita em julgado e tal ocorreu, no caso concreto, em 2015, quando ainda não vigorava o
CPC/2015
.

Nesse diapasão, o art. 1.045 deste diploma ressalva a sua entrada em vigor para um ano depois de publicado, o que ocorreu a entrada em vigor apenas em 18 de março de 2016. Por outro lado, é sabido que a codificação atual adotou a chamada "teoria do isolamento dos atos processuais" para regular o direito intertemporal, expressão do princípio geral de direito de que "tempus regit actum". Por todos, cito o magistério de Humberto Theodoro Jr. ("in"
Código de Processo Civil
Anotado, 20. ed., Rio de Janeiro: Forense, 2016, p. 2549): Ao iniciar sua vigência, as normas do
NCPC
se aplicarão, desde logo, a todos os processos pendentes, ficando revogado o Código de 1973 (Lei no
5.869
) (art.
1.046
, caput). É a aplicação da regra segundo a qual tempus regit actum, vale dizer, a lei processual nova aplica-se imediatamente aos processos em curso, mas sem efeito retroativo, uma vez que serão respeitados os atos processuais praticados anteriormente. Essa norma, porem, não foi adotada de modo absoluto pelo
NCPC
, que fez as seguintes ressalvas: (a) as disposições do CPC/1973 relativas ao procedimento sumário e aos procedimentos especiais que forem revogadas continuarão a ser aplicadas as acoes propostas e não sentenciadas ate o inicio da vigência do
NCPC
(art. 1.046, § 1º); (b) permanecem em vigor as disposições especiais dos procedimentos regulados em outras leis, aos quais se aplicara supletivamente o novo Código (§ 2º). Com relação àqueles procedimentos mencionados no art. 1.218 do CPC/1973 que ainda não tiverem sido incorporados por lei especial ou pelo próprio
NCPC
como as arribadas forçadas, os protestos formados a bordo , submeter-se-ão ao procedimento comum previsto na nova legislação (§ 3º). Como naturalmente não há correspondência numérica exata entre os dispositivos do Código de 1973 e do atual, as remissões que alguma lei extravagante façam àquele deverão ser entendidas como relacionadas aos artigos equivalentes no texto do
NCPC
, se houver (§ 4º).

(...)

Em vista disso, e com o fim de ordenar a aplicação do
CPC/2015
em seu âmbito, o Superior Tribunal de Justiça editou dois enunciados suficientemente elucidativos: Enunciado Administrativo n. 2/STJ: "Aos recursos interpostos com fundamento no
CPC
/1973 (relativos a decisões publicadas até 17 de março de 2016) devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele prevista, com as interpretações dadas, até então, pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça." Enunciado Administrativo n. 3/STJ: "Aos recursos interpostos com fundamento no
CPC
/2015 (relativos a decisões publicadas a partir de 18 de março de 2016) serão exigidos os requisitos de admissibilidade recursal na forma do novo
CPC
".
Tais enunciados, que constituem mera expressão do conteúdo normativo do art.
1.046
, "caput", do
CPC/2015
, indicam o acerto da afirmação de que o presente feito, nada obstante não trate propriamente de recurso, está a reclamar a observância do regime preconizado no Enunciado Administrativo n. 2/STJ.”
(destaquei)

Como se vê, nos termos da orientação do Superior Tribunal de Justiça, da qual compartilho, embora a Rescisória não se trate de um recurso propriamente dito, há que se observar o princípio do enunciado, no sentido de que o suposto direito à rescisória surgiu a partir do transito em julgado da última decisão proferida, que no caso é a sentença, que transitou em julgado em 04/11/2.015; portanto, sob a égide do CPC de 1.973.

Aliás, não tenho dúvidas que a Rescisória está sendo usada como sucedâneo recursal, pois, reafirmo que a parte só ingressou com a rescisória porque o advogado iniciou o cumprimento de sentença, relativamente aos honorários advocatícios sucumbenciais fixados na sentença em 18/11/2.015, posto que, até então, se encontrava silente, não interpôs embargos, não apresentou apelação, o que, a meu ver, é inaceitável.

S.m.j., entendo descabida a utilização da rescisória para se obter, por via transversa, reforma da sentença, da qual a parte não recorreu.

Além disso, a decisão agravada está amparada em entendimento majoritário quanto à ausência de decisão de direito material da demanda, mas, de conteúdo processual, com o reconhecimento do abandono da causa, inviabilizando o manejo da Rescisória.

Se não bastasse, a tese de que a Rescisória está amparada no artigo 966, V e VIII §1º e §2º., do CPC/2015, “face a impossibilidade da propositura de nova ação se faz presente em virtude da ocorrência da prescrição do seu direito, pois, nos casos de abandono da causa, não há interrupção do prazo prescricional”, se trata de uma inovação processual, pós citação, amparada na decisão saneadora, que se encontra superada, sendo inviável a pretensão.

Ainda que superada qualquer das teses, nem mesmo assim teria cabimento a rescisória, pois, conforme orientação doutrinária o impedimento à nova propositura da demanda diz respeito às situações previstas no artigo 486, § 1º, do CPC/2015, em que a extinção do processo sem resolução do mérito torna inviável ajuizar a mesma demanda, sem qualquer modificação, o que não é o caso do reconhecimento do abandono de causa.

Vejamos:

“O CPC/2015 inova, no § 2º do art. 966, ao permitir a rescindibilidade de decisão que, embora não seja de mérito, impeça a 'nova propositura da demanda' (inc. I) ou digam respeito à 'admissibilidade do recurso correspondente' (inc. II).

O impedimento à nova propositura da demanda diz respeito às situações previstas no art. 486, § 1º, do CPC/2015, em que a extinção do processo sem resolução do mérito torna inviável ajuizar a mesma demanda, sem qualquer modificação.” (Breves Comentários ao Novo Código de Processo Civil, coordenação: Teresa Arruda Alvim Wambier et al., 2ª ed., São Paulo: RT, 2016, pág. 2.247)

Luiz Guilherme Marinoni e Daniel Mitidiero se alinham ao que aqui tem sido enunciado:

“A compreensão do inciso I do § 2º do art. 966, CPC, requer a consideração do art. 486, § 1º, CPC, que reza que 'no caso de extinção em razão de litispendência e nos casos dos incisos I, IV, VI e VII do art. 485, a propositura da nova ação depende da correção do vício que levou à sentença sem resolução do mérito'. Quando o processo é julgado extinto sem resolução do mérito com base em, por exemplo, litispendência, falta de pressuposto processual, ou ausência de interesse processual ou de legitimidade, a propositura de nova (rectius: da mesma) ação depende da correção do vício que levou ao reconhecimento da litispendência, da falta de pressuposto processual, ou da ausência de interesse ou legitimidade.” (Ação Rescisória: Do Juízo Rescindente ao Juízo Rescisório, São Paulo: RT, 2017, pág. 94)

Para exaurir a questão, da invocação de violação literal de disposição de lei, (ausência de intimação pessoal, prevista no §1º., do artigo 267, do CPC), acrescento que esta deve ser interpretada no sentido de que tais questões não terem sido abordadas no âmbito da sentença, o que não é caso.

Nesse sentido, o STF:

“AÇÃO RESCISÓRIA. PRETENSÃO DE REDISCUTIR A DECISÃO RESCINDENDA. DESCABIMENTO. 1. O emprego da ação rescisória é excepcional, comportando exegese estrita, uma vez que visa romper a tranquilidade social estabelecida pela coisa julgada, consagrada como direito fundamental pela constituição pátria. Assim, não é ela cabível para levar ao rejulgamento de questões já regularmente decididas, em razão da ocorrência da preclusão.
2. A previsão do art. 966, inc. V, do CPC, no sentido de autorizar o cabimento da rescisória quando a decisão rescindenda violasse literal disposição de lei, deve ser interpretada no sentido de tais questões não terem sido abordadas no âmbito do acórdão rescindendo.
3. No caso, a questão relativa à necessidade de recolhimento das contribuições facultativas à Previdência para o segurado especial fazer jus ao auxílio-acidente foi abordada e suficientemente fundamentada na decisão rescindenda. 4. Ademais, à época do julgado, o entendimento sobre a matéria era alvo de controvérsia neste Tribunal de Justiça e nos demais tribunais pátrios. Assim, não há como pretender rescindir-se o acórdão sob alegação de violação à literal dispositivo de lei. AÇÃO RESCISÓRIA IMPROCEDENTE? (AR 70074157868/Facchini). (destaquei)

No caso, a juíza declarou expressamente o porquê do seu entendimento, no caso concreto, pela prescindibilidade da diligência. Vejamos:

“(...)

No caso sub judice, ressai dos autos que a parte requerente, devidamente intimada por meio de seu advogado (artigo 234ss, CPC), não olvidou praticar o ato próprio que lhe competia, impondo injustificada estagnação do avanço procedimental, circunstância esta de flagrante afronta ao inciso LXXVIII do artigo 5º da CF/88.

Tal circunstancia, de per si, impõem a extinção da presente relação processual ante a destacada e hodierna falta de interesse processual, com prescindibilidade da diligência esculpido no §1º., do artigo 267 do CPC, e isto porque, em pensamento singelo e despretensioso, julgo que à parte requerente recai a culpa in elegendo (art. 932, III, do CC) pela desídia do profissional voluntariamente constituído para exercício da imprescindível capacidade postulatória (art. 36 ss, CPC cc art. 1º., I, EOAB).”.

Contudo, reafirmo que “A ação rescisória não se presta para a correção de injustiça da sentença nem para reexame da prova" (RT/ 541/236)”.

Verifico, nessa toada, que o agravo não trouxe nenhum argumento novo capaz de modificar a conclusão do julgado, a qual se mantém por seus próprios fundamentos (AgRg no AREsp 330.747/Beneti).

Ante todo exposto,
NEGO PROVIMENTO AO RECURSO.

Revogo o efeito suspensivo.

É como voto.

VOTO

EXMA. SRA. DESA. NILZA MARIA PÔSSAS DE CARVALHO (1ª. VOGAL)

Peço vista dos autos para melhor análise da matéria.

VOTO

EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO DE MORAES FILHO (2º VOGAL)

Aguardo o pedido de vista.

VOTO

EXMA. SRA. DESA. CLARICE CLAUDINO DA SILVA (3ª. VOGAL)

Aguardo o pedido de vista.

VOTO

EXMO. SR. DES. JOÃO FERREIRA FILHO (4º. VOGAL)

Acompanho o voto do relator.

VOTO

EXMA. SRA. DESA. MARILSEN ANDRADE ADDÁRIO (5ª. VOGAL)

Aguardo o pedido de vista.

EM 1º DE OUTUBRO DE 2020.

ADIADO O JULGAMENTO EM FACE DO PEDIDO DE VISTA DA 1ª. VOGAL.

SESSÃO DE 05 DE NOVEMBRO DE 2020 (CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO)

VOTO VISTA

EXMA. SRA. DESA. NILZA MARIA PÔSSAS DE CARVALHO (1ª. VOGAL)

Pedi vista dos autos para melhor análise da controvérsia.

Trata-se de agravo regimental cível interposto por
DORIVAL JOSÉ BERTUOL
, de decisão monocrática, proferida pelo e. Relator Des. Sebastião Barbosa Farias, que acolheu parcialmente os embargos de declaração opostos pelo ora agravante contra decisão que acolheu a preliminar de não cabimento da Ação Rescisória, arguida pelos ora agravados.

Eis o trecho da decisão que acolheu a preliminar de não cabimento da Ação Rescisória:

“(...)

Após muito refletir sobre a matéria, do cabimento (ou não) da Ação Rescisória, nos casos como o tal, contra sentença sem julgamento de mérito que reconheceu o abandono da causa, tenho que devo exercer o juízo de retratação para acolher a preliminar de não cabimento da presente Ação Rescisória, pelas seguintes razões.

A primeira, é o majoritário entendimento dos Tribunais Superiores e pátrios de não cabimento da rescisória, contra sentença que não julgou o mérito, na anterior regra processual civil.

Para ilustrar, trago a colação julgado do órgão supremo:

MANDADO DE SEGURANÇA – IMPETRAÇÃO CONTRA ATO DE CONTEÚDO JURISDICIONAL EMANADO DE ÓRGÃO COLEGIADO (PLENÁRIO OU TURMAS) DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL OU PROFERIDO POR QUAISQUER DE SEUS JUÍZES – INADMISSIBILIDADE – PRECEDENTES – RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO. – Não cabe mandado de segurança contra julgamento impregnado de conteúdo jurisdicional, não importando se monocrático ou colegiado, proferido no âmbito do Supremo Tribunal Federal. É que tal decisão, ainda quando emanada de Ministro Relator, somente será suscetível de desconstituição mediante utilização do recurso pertinente ou, tratando-se de pronunciamento de mérito já transitado em julgado, ajuizamento originário de ação rescisória. Precedentes.” (MS 36152 AgR, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Tribunal Pleno, julgado em 06/08/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-180 DIVULG 16-08-2019 PUBLIC 19-08- 2019) destaquei

(...)

O Superior Tribunal de Justiça vai além, explicando que, em qualquer das hipóteses, deve haver na decisão judicial, “o juízo sobre a existência ou a inexistência ou o modo de ser da relação de direito material objeto da demanda”, “verbis”:

“AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO RESCISÓRIA. ACÓRDÃO PROFERIDO EM EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL. CESSÃO DE CRÉDITO. EXTINÇÃO DA AÇÃO EXECUTIVA. ILEGITIMIDADE ATIVA. NECESSIDADE DE EXAME APROFUNDADO DA RELAÇÃO JURÍDICO-MATERIAL. TEORIA DA ASSERÇÃO. JULGAMENTO DE MÉRITO. ART. 485 DO CPC/1973. CABIMENTO DA RESCISÃO. AGRAVO IMPROVIDO. 1. “Sentença de mérito a que se refere o art. 485 do CPC, sujeita a ação rescisória, é toda a decisão judicial (= sentença em sentido estrito, acórdão ou decisão interlocutória) que faça juízo sobre a existência ou a inexistência ou o modo de ser da relação de direito material objeto da demanda" (REsp 784.799/PR, Rel. Min. TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, DJe de 2/2/2010). (...) (STJ - AgInt no AREsp: 861548 MA 2015/0308387-2, Relator: Ministro LÁZARO GUIMARÃES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 5ª REGIÃO), Data de Julgamento: 05/06/2018, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 13/06/2018)

(...)

Contudo,
o caso, não há se enquadra na situação, de decisão com qualquer análise do direito material da demanda.

A sentença a que se pretende rescindir possui tão-somente conteúdo processual, com o reconhecimento do abandono da causa.

A segunda, é que a ação rescisória, pela natureza do provimento a que se destina — rescisão de decisão acobertada pela coisa julgada material —, e em razão dos questionamentos que provoca, reclama utilização consciente e exata, sob pena de se instaurar insegurança no meio social. Portanto, seu manejo indiscriminado deve ser combatido, mormente quando sua natureza é desvirtuada, para espécie de recurso ordinário com prazo mais alongado.

No caso
, nessa fase de reavaliação e necessidade de saneamento colocar a devida ordem processual,
há que se reconhecido que a rescisória está sendo utilizada como sucedâneo recursal
.

Explico.
A parte só ingressou com a rescisória porque o advogado iniciou o cumprimento de sentença relativamente aos honorários advocatícios sucumbenciais fixados na sentença em 18/11/2.015
, posto que, até então, se encontrava silente, não interpôs embargos, não apresentou apelação, o que, a meu ver, é inaceitável.

Ora, se admito
o processamento da presente rescisória seria como considerar desnecessária a existência dos recursos ordinários
— no caso específico, dos embargos de declaração e da apelação, que não foram interpostos —, com os prazos estabelecidos em lei, sabidamente mais exíguos. Bastava a existência da rescisória, a ser utilizada como recurso ordinário, com prazo muito mais alongado.

Descabida, portanto, a utilização do presente rescisório para se obter, por via transversa, reforma da sentença, da qual a parte não recorreu.

A rescisória
não é meio idôneo para esse fim, porque
não é ação substitutiva do recurso de apelação cabível — que sequer foi manejado
. Transmudar a ação rescisória em recurso ordinário, com prazo largamente elastecido — 2 (dois) anos para a interposição —, configura clara afronta à natureza de cláusula pétrea da coisa julgada.

(...)

Destarte,
em prestígio a coisa julgada e da segurança jurídica, não pode a rescisória ser utilizada como instrumento de combate à sentença da qual a parte não recorreu
; portanto, e, ainda que superado o não cabimento por não se tratar de sentença sem julgamento do mérito ou de “juízo sobre a existência ou a inexistência ou o modo de ser da relação de direito material objeto da demanda” (conforme entendimento STJ), não pode ser conhecida face da utilização da ação como sucedâneo recursal.

Em terceiro lugar, e não menos importante,
ainda que “forçada” o cabimento da presente rescisória, não se pode deixar mencionar o caráter constitucional e restritivo envolvido.

Ora, a ação rescisória é a demanda voltada à desconstituição da sentença de mérito transitada em julgado, cabível apenas quando configurada alguma das hipóteses de rescisão previstas taxativamente no art. 485 do CPC/73 (equivalente ao art. 966 do CPC/15). Trocando em miúdo,
só cabe a rescisão da sentença se presente uma dessas causas. E, isso porque, a natureza exaustiva desse rol, a seu turno, decorre da necessidade de respeito à coisa julgada material - direito fundamental, previsto constitucionalmente no art. 5º, XXXVI, da CF - e à imutabilidade das decisões por ela acobertadas.

Desse modo, é certo que
as causas de desconstituição da sentença que autorizam o ajuizamento da ação rescisória devem ser interpretadas restritivamente, pois elas, em verdade, configuram exceções à imutabilidade da decisão judicial acoberta pela coisa julgada material e, portanto, restrições a um direito fundamental.

Com essas considerações, por se tratar de matérias de ordem pública, cognoscível inclusive de ofício, ACOLHO A PRELIMINAR DE NÃO CABIMENTO (id. 346050) , e JULGO EXTINTA A AÇÃO RESCISÓRIA, tendo em vista a ausência de pressuposto de constituição e desenvolvimento válido do processo, com fulcro no artigo 267, VI, do CPC/1.973 (vigente a época da publicação da sentença).”
(Id. 18064959)(sic) (grifei)

Opostos embargos de declaração, foram parcialmente acolhidos sem efeitos modificativos.

É contra essa decisão que o agravante se insurge.

Após detida e longa análise dos autos, verifica-se que o ora agravante ajuizou Ação Rescisória, alegando violação manifesta de norma jurídica e no erro de fato, nos termos do art. 966, incisos V e VIII do CPC, sob o argumento de que a sentença de extinção do feito, sem resolução do mérito, por abandono não pode permanecer, tendo em vista a ausência de intimação pessoal do autor para dar prosseguimento do feito e, também, porque não houve inércia do autor, mas, sim, do Poder Judiciário, que deixou de apreciar o pedido de perícia formulado pelas partes nos autos principais, além do que, apesar da sentença não ter enfrentado o mérito da ação, sua extinção impede a propositura de nova ação, em virtude da prescrição operada, nos termos do art. 206, § 3º, do Código Civil.

Registro que a sentença objeto da Ação Rescisória foi proferida em 29-09-2015 (224494) e transitou em julgado em 09-11-2015 (Id. 224493), sendo esse o ponto crucial a ser analisado, isto porque o agravante defende o cabimento da Ação Rescisória e que ela deve ser analisada sob os preceitos que dispõem o Novo Código de Processo Civil, por ter sido ajuizada sob a sua vigência.

A respeito da Lei Processual a ser aplicada na Ação Rescisória, o Superior Tribunal de Justiça, bem elucidou o tema ao apreciar a
Ação Rescisória n. 5991 BA 2017/0050735-1, de relatoria do
Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, que transcrevo trecho
:

“
De início, cabe pontuar que o regime jurídico processual a ser observado para a análise da correção do direito de propor ação rescisória não é o do
CPC/2015
, como fundamentam os autores, mas sim o da legislação revogada.
É que o direito de propor a ação rescisória nasce, com o perdão da obviedade, a partir do momento em que determinada decisão judicial transita em julgado e tal ocorreu, no caso concreto, em 2015, quando ainda não vigorava o
CPC/2015
.

Nesse diapasão, o art. 1.045 deste diploma ressalva a sua entrada em vigor para um ano depois de publicado, o que ocorreu a entrada em vigor apenas em 18 de março de 2016. Por outro lado, é sabido que a codificação atual adotou a chamada "teoria do isolamento dos atos processuais" para regular o direito intertemporal, expressão do princípio geral de direito de que "tempus regit actum". Por todos, cito o magistério de Humberto Theodoro Jr. ("in"
Código de Processo Civil
Anotado, 20. ed., Rio de Janeiro: Forense, 2016, p. 2549): Ao iniciar sua vigência, as normas do
NCPC
se aplicarão, desde logo, a todos os processos pendentes, ficando revogado o Código de 1973 (Lei no
5.869
) (art.
1.046
, caput). É a aplicação da regra segundo a qual tempus regit actum, vale dizer, a lei processual nova aplica-se imediatamente aos processos em curso, mas sem efeito retroativo, uma vez que serão respeitados os atos processuais praticados anteriormente. Essa norma, porém, não foi adotada de modo absoluto pelo
NCPC
, que fez as seguintes ressalvas: (a) as disposições do CPC/1973 relativas ao procedimento sumário e aos procedimentos especiais que forem revogadas continuarão a ser aplicadas as acoes propostas e não sentenciadas ate o inicio da vigência do
NCPC
(art. 1.046, § 1º); (b) permanecem em vigor as disposições especiais dos procedimentos regulados em outras leis, aos quais se aplicara supletivamente o novo Código (§ 2º). Com relação àqueles procedimentos mencionados no art. 1.218 do CPC/1973 que ainda não tiverem sido incorporados por lei especial ou pelo próprio
NCPC
como as arribadas forçadas, os protestos formados a bordo , submeter-se-ão ao procedimento comum previsto na nova legislação (§ 3º). Como naturalmente não há correspondência numérica exata entre os dispositivos do Código de 1973 e do do Código de 1973 e do atual, as remissões que alguma lei extravagante façam àquele deverão ser entendidas como relacionadas aos artigos equivalentes no texto do
NCPC
, se houver (§ 4º).

(...)

Em vista disso, e com o fim de ordenar a aplicação do
CPC/2015
em seu âmbito, o Superior Tribunal de Justiça editou dois enunciados suficientemente elucidativos: Enunciado Administrativo n. 2/STJ: "Aos recursos interpostos com fundamento no
CPC
/1973 (relativos a decisões publicadas até 17 de março de 2016) devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele prevista, com as interpretações dadas, até então, pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça." Enunciado Administrativo n. 3/STJ: "Aos recursos interpostos com fundamento no
CPC
/2015 (relativos a decisões publicadas a partir de 18 de março de 2016) serão exigidos os requisitos de admissibilidade recursal na forma do novo
CPC
".
Tais enunciados, que constituem mera expressão do conteúdo normativo do art.
1.046
, "caput", do
CPC/2015
, indicam o acerto da afirmação de que o presente feito, nada obstante não trate propriamente de recurso, está a reclamar a observância do regime preconizado no Enunciado Administrativo n. 2/STJ.”

(grifei)

Dessa forma, segundo a orientação do Superior Tribunal de Justiça, muito embora a Ação Rescisória não se trate de um recurso propriamente dito, deve-se observar as diretrizes acima apontadas quanto à legislação a ser aplicada.

Sendo a sentença, objeto da Ação Rescisória, proferida e transitada em julgado sob a égide do CPC/73, o cabimento deve ser analisado sob esse prisma, como bem decidiu o e. Relator Des. Sebastião Barbosa Farias, na decisão que acolheu a preliminar de não cabimento da Ação Rescisória.

Ante o exposto, DESPROVEJO O RECURSO, nos termos do e. Relator.

VOTO

EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO DE MORAES FILHO (2º VOGAL)

Acompanho o voto do relator.

VOTO

EXMA. SRA. DESA. CLARICE CLAUDINO DA SILVA (3ª. VOGAL)

Acompanho o voto do relator.

VOTO

EXMA. SRA. DESA. MARILSEN ANDRADE ADDÁRIO (5ª. VOGAL)

Acompanho o voto do relator.

EM 05 DE NOVEMBRO DE 2020:

POR UNANIMIDADE, DESPROVERAM O RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 05/11/2020