Tribunal: TJMT
Processo: 0003238-34.2011.8.11.0010
Relator(a): RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão julgador: RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-05-20
Data de publicação: 2020-05-23

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0003238-34.2011.8.11.0010
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Receptação, Tráfico de Drogas e Condutas Afins, Crimes do Sistema Nacional de Armas]
Relator:
Des(a).
RUI RAMOS RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). GLENDA MOREIRA BORGES, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[EWERTON FIGUEIREDO DE MOURA - CPF: 033.173.861-93 (APELANTE), VALMIRO ANTONIO PINHEIRO DA SILVA - CPF: 111.644.091-15 (ADVOGADO), VILLARANDORFATO ARRENDAMENTO DE BENS E CONSORCIO LTDA - ME - CNPJ: 56.635.568/0001-33 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – PARCIAL PROVIMENTO DA DENÚNCIA RECEPTAÇÃO –

PRELIMINAR DA DEFESA –
PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA NA MODALIDADE RETROATIVA AO CRIME DO ART. 180, CAPUT, DO CP – OCORRÊNCIA – LAPSO TEMPORAL SUPERIOR A 05 (CINCO) ANOS ENTRE O RECEBIMENTO DA DENÚNCIA E A PROLAÇÃO DA SENTENÇA CONDENATÓRIA – IRRESIGNAÇÃO MINISTERIAL – REFORMA DA SENTENÇA PARA CONDENAR O APELANTE NO ART. 33,
CAPUT
, DA LEI N° 11.343/06 C/C ART. 12 DA LEI 10.826/03 – IMPROCEDÊNCIA – CONJUNTO PROBATÓRIO ULTIMADO QUE SE APRESENTA CLAUDICANTE QUANTO À AUTORIA DELITIVA –
IN DUBIO PRO REO
– ABSOLVIÇÃO MANTIDA – RECURSO DO RÉU PROVIDO E DE DESPROVIDO O RECURSO MINISTERIAL.

Há de ser reconhecida a extinção da punibilidade pelo advento da
prescrição
da pretensão punitiva quando, entre a data dos fatos e o recebimento da denúncia, decorre tempo caracterizador da
prescrição

retroativa
(“
pena in concreto
”), nos termos do artigo 109, VI, c/c o artigo 110, §1º, ambos do Código Penal.

Existente dúvida objetiva acerca da ocorrência da infração penal descrita no art. 33,
caput
, da lei n° 11.343/06, bem como no art. 12 da lei 10.826/03, esta deve ser interpretada em favor do réu, em atenção ao princípio
in dubio pro reo
.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação criminal extraídos doa autos de Ação Penal nº 3238-34.2011.811.0010, código: 47967, originária da 3ª Vara Criminal da Comarca de Jaciara/MT, na qual

Everton Figueiredo de Moura
, condenado pela prática do delito previsto no
art. 180,
caput
, do CP, impondo-lhes a
pena privativa de liberdade de 1 (ano) ano de reclusão e 10 (dez) dias-multa, a ser cumprido em regime inicialmente aberto, e absolvido pelo
art.
33,
caput
, da Lei n° 11.343/2006 c/c art. 12 da Lei 10.826/2003. (Id. 15806976 até 15806978 – Sentença)

Irresignado o
Ministério Público
interpôs recurso de apelação, pugnando
reforma da r. sentença, para que, inicialmente seja reconhecida a incidência da prescrição retroativa pela pena em concreto do delito previsto no artigo 180,
caput
, do Código Penal. Além disso, requer que o réu Ewerton Figueiredo de Moura, seja condenado nos art. 33,
caput
, da Lei n° 11.343/06, bem como no art. 12 da Lei 10.826/03. (Id.
20416493).

Em sede de contrarrazão, o apelado pugnam desprovimento do recurso, mantendo a r. sentença. (Id.
15807453 até 15807465)

Igualmente,
Ewerton Figueiredo de Moura
,
manifestou o desejo de recorrer da sentença condenatória,
em suas razões,
pede o reconhecimento da prescrição na sua modalidade retroativa pela pena em concreto ao delito de receptação, previsto no art. 180,
caput
, do Código Penal, e, subsidiariamente, por sua absolvição, ante a insuficiência de provas para condenação. (Id. 15807487 até 15807497)

Em resposta, o Ministério Público entende pela incidência da prescrição na sua modalidade retroativa, em relação ao delito de receptação, previsto no artigo 180,
caput
, do Código Penal, dando razão ao apelo defensivo, pugnando, ao final, pelo provimento do recurso. (Id. 15807960)

Nesta instância a douta Procuradoria Geral de Justiça, através do eminente
Procurador de Justiça
Roosevelt Pereira Cursine
, manifestou-se pelo
provimento parcial do apelo do Ministério Público, e, o provimento integral do recurso da Defesa
, assim sintetizando: (Id. 26241980)

Sumário: Do recurso do Ministério Público
– Busca o Parquet a reforma da sentença, para que, inicialmente seja reconhecida a incidência da prescrição retroativa do delito previsto no artigo 180, caput, do Código Penal – Requer que o réu
Ewerton Figueiredo de Moura
seja condenado nas iras do art. 33, caput, da Lei n° 11.343/06 e do artigo 12 da Lei 10.826/03 – Alegações parcialmente procedentes – Mérito – Cabível o acolhimento do pleito absolutório no tocante ao delito de tráfico de entorpecentes e também o de posse ilegal de arma de fogo – Reconhecimento da causa de extinção da punibilidade do réu pela incidência da prescrição retroativa pela pena em concreto no delito de receptação, previsto no artigo 180, caput, do Código Penal – Sentença que merece reformas –
Pelo provimento parcial do apelo
.

Sumário: Do recurso da Defesa de Ewerton Figueiredo de Moura
- Acusado condenado pela prática do delito descrito no artigo 180, caput, do Código Penal, bem como foi absolvido nos delitos previstos nos artigos 33, caput, da Lei n.º 11.343/06 e artigo 12 da Lei 10.826/03 – Interposição de recurso de apelação pela defesa – Busca a defesa, inicialmente o reconhecimento da extinção da punibilidade do acusado ante a incidência da prescrição do delito previsto no artigo 180, caput, do Código Penal – Alegações procedentes – Reconhecimento da causa de extinção da punibilidade do réu pela incidência da prescrição retroativa pela pena em concreto no delito de receptação, previsto no artigo 180, caput, do Código Penal – Sentença que merece reformas –
Pelo provimento integral do apelo
.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Preenchidos os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso manejado pela defesa e pelo Ministério Público.

Consoante relatado, trata-se de recurso de apelação da defesa e do Ministério Público, interposto contra a sentença que condenou o acusado

Everton Figueiredo de Moura
, como incurso nas sanções do art. 180,
caput
, do CP, e absolveu do art. 33,
caput
, da Lei 11.343/2006, c/c art. 12 da Lei nº 10.826/2003.

A denúncia restou assim lavrada: (Id. 15803978)

“(...) Consta do incluso caderno informativo que na data de 26 de outubro de 2011. em horário não especificado, na residência do denunciado situada nas proximidades da Rodovia BR 364, s/n, no Bairro Vila Nova, no município de São Pedro da Cipa/MT, termo desta comarca de Jaciara/MT, o
denunciado EWERTON FIGUEIREDO DE MOURA
, ciente da ilicitude e reprovabilidade de sua conduta,
adquiriu, vendeu, tinha em depósito, guardava, entregava a consumo e fornecia gratuitamente e, ainda, para fins de comercialização

10 (dez) “porções” grandes da substância popularmente conhecida como PASTA BASE DE COCAÍNA e 01 (uma) “porção” grande da substância popularmente conhecida como MACONHA “(Cannabis sativa”)
, consoante Auto de Apreensão (fl. 07-IP) e Laudos de Constatação Preliminar (fls. 08/09-IP), substâncias estas entorpecentes elencadas na Portaria n. 344, do Secretaria de Vigilância Sanitária do Ministério da Saúde, com as alterações da Resolução n. 228 do mesmo Orgão, que determinam
dependência física e psíquica, sem a devida autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar
.

Segundo se apurou, os investigadores de polícia, no intuito de apurar diversos crimes de furtos de motocicletas ocorridos nesta comarca na época dos fatos, obtiveram a informação de que as pessoas de ARNALDO de Tal e WALLAS VIANA RODRIGUES, vulgo “Macaco”, praticavam os referidos crimes e trocavam as motocicletas subtraídas por drogas com o denunciado, o qual lhes entregava determinada quantidade de substâncias entorpecentes como forma de pagamento pela “res furtiva”.

Assim, diante das informações, na data dos fatos, os policiais civis se dirigiram a residência do denunciado, situada no endereço acima mencionado, oportunidade em que lograram êxito em apreender as
10 (dez) “porções” grandes de PASTA BASE DE COCAÍNA e 01 (uma) “porção” grande de MACONHA (“Cannabis sativa”)
, porções estas que o denunciado guardava, mantendo-as enterradas no quintal de sua casa.

Além da droga, no local também foram apreendidas sacolas plásticas recortadas, tesouras e uma balança de precisão (conforme consta da fl. 03/04-IP), objetos estes sabidamente utilizados na prática ilícita do tráfico de entorpecentes.

Na oportunidade, também foram apreendidas naquele local uma arma de fogo (revólver), marca Rossi n° 634892, calibre 38, e 05 (cinco) munições do mesmo calibre (Auto de Apreensão de 07-IP), de uso permitido, que o denunciado possuía, mantinha sob sua guarda e ocultava em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Na ocasião, os Investigadores de Polícia também apreenderam três motocicletas que haviam sido receptadas pelo denunciado, quais sejam: a) 01 (uma) motocicleta Honda Titan 150, de cor azul, placa NIY 1018- Jaciara/MT, chassi n° 9C2KC08508R001223; b) 01 (um) motocicleta Honda, de cor azul, chassi n” 9C2KC08204R0249I6, sem placa, de propriedade de Charles Marques de Souza (fls. 27/30—IP); e c) 01 (uma) Motocicleta Honda/CG 150Titan EX, ano 2011, de cor preta, placa NTX 6094- Jaciara/MT, chassi n° 9C2KC1660BR5I9938, de propriedade de Rosinaldo Davi de Araújo Félix (fl. 34-IP), avaliada em R$ 7.900,00 (sete mil e novecentos reais — _fl.31-IP).

Segundo consta dos autos, as pessoas de ARNALDO de Tal e WALLAS VIANA RODRIGUES, vulgo “Macaco” subtraíram as motocicletas acima mencionadas em datas não claramente especificadas (provavelmente entre os dias 1° e 26 do mês de outubro de 2011), e, após a prática de cada furto, levaram a “res furtiva “ até a residência do denunciado que adquiriu e recebeu as aludidas motocicletas, em proveito próprio ou alheio, mesmo sabendo tratar-se de produto de crime, entregando aos dois primeiros aproximadamente 15g (quinze gramas) a 20g (vinte gramas) de drogas (PASTA BASE DE COCAÍNA) como forma de pagamento por cada “res furtiva”.

Após adquirir e receber as motocicletas acima mencionadas, o denunciado ocultou duas delas (a Titan 150 preta e a Titan 150 azul) na casa de Welinton Santos de Jesus, situada na Rua Cuiabá, s/n°, na Vila Érica, no município de São Pedro da Cipa/MT, onde foram apreendidas na data de 26 de outubro de 2011, sendo que uma delas (a Titan azul) estava escondida atrás de uma bananeira existente no local.

Assim agindo, incorreu o denunciado
EWERTON FIGUEIREDO DE MOURA
no
artigo 33, caput, da Lei n° 11.343/2006, artigo 12, da Lei n° 10.826/2003, e art. 180, caput, do Código Penal (por três vezes), na forma do art. 69, ambos do Código Penal
, razão pela qual o denuncio, como incurso nos referidos dispositivos legais, requerendo, para tanto, seja determinada a citação para que apresente Defesa Prévia e acompanhe a ação penal até o final sentença condenatória, notificando-se as testemunhas arroladas para que prestem depoimento em dia e hora a serem designados, sob as cominações legais nos termos dos art. 54 e seguintes da Lei n. 11.343/2006. (...).”

Processada a ação penal, esta foi julgada parcialmente procedente, sobrevindo sentença condenatória (Id. 15806976 até 15806978), na qual o apelante foi absolvido dos crimes do
art.
33,
caput
, da Lei n° 11.343/2006 c/c art. 12 da Lei 10.826/2003, e condenado
pela prática do crime do art. 180,
caput
, do CP, impondo-lhes a
pena privativa de liberdade de 1 (ano) ano de reclusão e 10 (dez) dias-multa, a ser cumprido em regime inicialmente aberto.

Preliminar.

O apelante, em suas razões recursais, pugna preliminarmente pelo reconhecimento da prescrição na sua modalidade retroativa pela pena em concreto ao delito de receptação, previsto no artigo 180,
caput
, do Código Penal, ou, subsidiariamente, por sua absolvição, ante a insuficiência de provas para condenação.

De início, verifica-se a ocorrência da extinção da punibilidade do agente prevista no art. 107, inciso IV, do Código Penal:

“Art. 107 - Extingue-se a punibilidade:

(...)

IV - pela prescrição, decadência ou perempção;

(...)”

Ao analisar detidamente os autos, observa-se que deve ser reconhecida a extinção da punibilidade do recorrente pela prescrição retroativa, considerando o lapso temporal decorrido desde o recebimento da denúncia até a prolação da sentença condenatória, nos termos do artigo 107, inciso IV c/c os artigos 109, inciso V e art. 110, §1º todos do Código Penal.

Na hipótese em apreço, verifica-se que o acusado Ewerton Figueiredo de Moura

foi condenado ao cumprimento da reprimenda de 1 (um) ano de reclusão e multa, em regime inicial aberto, ou seja, o mínimo aplicado ao crime de receptação. Destarte, temos que a prescrição ocorre em 04 (quatro) anos, conforme previsto no artigo 109, inciso V, do Código Penal.

In casu
, o crime em análise foi cometido em 26/10/2011, e a denúncia recebida em 13/12/2012 (Id. 15804965), prosseguindo, a sentença condenatória foi prolatada em 07/12/2017 (Id. 15806976 até 15806978), portanto, é evidente que entre os dois momentos apontados existiu um intervalo superior a 05 (cinco) anos, e, portanto, maior do que o necessário para que se operasse a prescrição para o apelante, sem que se tenha registrado qualquer causa interruptiva ou suspensiva do lapso prescricional.

Finalmente, considerando que a pena de multa foi imposta cumulativamente com a pena privativa de liberdade, a prescrição ocorre no mesmo prazo desta, conforme art. 114, inciso II, do Código Penal.

Assim, declaro extinta a punibilidade do acusado
Ewerton Figueiredo de Moura
, pela ocorrência da prescrição da pretensão punitiva retroativa, o que faço com supedâneo no artigo 107, inciso IV, 1ª parte, e no artigo 109, inciso V, c/c o artigo 110, §1º, todos do Código Penal, e para o ultimo acusado, também pelo artigo 115 do Código Penal.

Por consequência, julgo prejudicado o recurso do referido apelante, sobre a absolvição do delito do art. 180,
caput
, do Código Penal.

Ministério Público.

Nas razões recursais, o Ministério Público pleiteia a condenação do apelante nos crimes do art.
33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006 c/c art. 12 da Lei nº 10.826/2003.

Entretanto,
a
giu com acerto o Juízo singular ao absolver o apelante, e não merece ser acolhida a pretensão recursal
.

A materialidade delitiva restou comprovadas por meio do auto de prisão em flagrante delito (Id. 15803979), auto de apreensão (Id. 15803982), laudos preliminar de constatação (Id. 15804968 e 1515803983), e pelo Relatório Policial (Id. 15803998).

Acerca dos indícios de autoria, o arcabouço fático jurídico ressoa claudicante, assim, de proêmio, tenho pela manutenção da sentença absolutória, já que, não restou devidamente comprovada que o apelado realizava o delito de tráfico de drogas, muito menos da posse de arma ilegal.

Objetivando evitar demasiada repetição acerca da análise da prova coligida nos autos, oportuna a transcrição de excerto do r. sentença, que adoto também, como fundamento para decidir: (Id. 15806976 até 15806978)

“Fundamento e decido.

Trata-se de ação penal para apurar a responsabilidade penal do acusado EWERTON FIGUEIREDO DE MOURA, devidamente qualificado nos autos, com incurso no artigo 33, cabeça, da lei n° 11.343/2006, art. 12, da lei n° 10.826/2003 e art. 180, cabeça, c/c art. 71 (por três vezes), na forma do art. 69, todos do Código Penal.

Ante a ausência de preliminares, passo a analisar o mérito, na forma do artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal de 1988.

As materialidades delitivas restaram comprovadas por meio do auto de prisão em flagrante delito, autos do inquérito nº 292/2011, auto de apreensão (fls. 15), laudos de constatação (fls. 16/17), fotografias (fls. 18/19) e laudo pericial nº 02-02-04-001202-2011 (fls. 76/77).

1 - Dos crimes de tráfico de drogas (art. 33, cabeça, da Lei 11.343/06) e posse de arma de fogo de uso permitido (art. 12, da Lei 10.826/03).

No que tange a autoria e responsabilidade do réu pelos crimes em análise, nota-se em todo arcabouço probatório, após a colheita das oitivas em Juízo e, portanto, mediante o crivo do contraditório e da ampla defesa, que nenhuma prova idônea foi produzida no sentido de comprovar que o réu praticou de fato os crimes narrados no art. 33, cabeça, da Lei 11.343/2006 e art. 12, da Lei nº 10.826/2003.

Nota-se que as fotos tiradas do suposto local onde estavam enterrados os objetos (fls. 18), somente retratam quatro sacolas plásticas, que aparentemente apresentam volume maior que o próprio buraco que supostamente estavam enterradas.

No mais, as sacolas aparecem límpidas na foto, tão alvas que sequer dá para afirmar que as mesmas tiveram algum contato com a terra.

Da mesma forma, nota-se, principalmente na foto número 1 (fls. 18), que o suposto local que os objetos estariam enterrados sequer tinha vestígios de capina da vegetação ou que a mesma teria sido mexida, como sinal de que se praticava o tráfico naquele lugar, já que no tocante ao crime em análise, a movimentação da terra seria intensa por conta da venda constante e sequer daria tempo de recomposição da vegetação ao redor do buraco, conforme se denota em outros crimes já analisados por este Magistrado nesta Vara.

Outro fator estranho, é que o buraco cavado apresenta profundidade bastante superficial e tanto a sua borda quanto a sua altura apresenta cortes na terra retilíneos, o que demonstra que foi utilizado instrumento de lâmina de corte reto para sua escavação, ou seja, um facão, cavadeira ou outro similar, mas jamais com enxada ou enxadão.

Mais um ponto estranho nos autos é o fato de os policiais já terem ido diretamente no suposto “esconderijo” que estavam enterradas a droga e arma de fogo, já que o terreno, aparentemente pela foto (fls. 18), apresenta considerável extensão territorial e, conforme já dito na foto nº 01, não apresentava resquícios de terra mexida ou vegetação aparada ou removida.

Por fim, nota-se que da mesma forma não restou demonstrado que o terreno era de propriedade do réu, tampouco que o mesmo traficava drogas naquele local, bem como não se sabe o que havia no interior dos sacos plásticos fotografados nos autos, já que todo o material, que supostamente estaria nos sacos, somente foram explicitados na Delegacia de Polícia, não sendo tal ato presenciado por nenhuma outra testemunha, exceto o policial que estava em diligência.

Ademais, nota-se que tanto o Delegado da época dos fatos, Marcos Sampaio Alves Ferreira, quanto os agentes Valdeir Zeliz dos Santos e Fábio Domingos respondem ou responderam a processo por crime de tortura, conforme se verifica na Decisão judicial encartada às fls. 160/174, sendo o feito desmembrado em relação ao Delegado de Polícia, ainda pendente de julgamento (Código 50704), razão pela qual sopesa considerável dúvida no sentido da veracidade do segundo depoimento judicial da testemunha Alessandro José dos Santos (CD-R, de fls. 215). Ou seja, há fundada dúvida no sentido de ter sido a materialidade de ambos os crimes em análise “plantada”, conforme afirma a testemunha Alessandro, pois nenhuma prova se produziu neste sentido e tampouco foram tiradas fotos do conteúdo dos invólucros de plástico, no local do crime, não se explicando, portanto, os pontos “estranhos” e incongruentes a respeito do local do crime e de suas materialidades, conforme já os mencionei nos parágrafos supracitados, que destoam da afirmação de que, de fato, os objetos apresentados na Delegacia de Polícia pudessem estar em quantidade e em qualidade enterrados naquele “mísero” e insignificante buraco!

Neste sentido, trago à baila depoimento judicial da testemunha ALESSANDRO JOSÉ DOS SANTOS, que vem a intensificar a dúvida, senão vejamos, nos termos de meu entendimento e minhas transcrições: “que estava na hora Márcio Tiú, policiais n° 01 e 02 e o Delegado; que confirma o teor da declaração de ter cavado o buraco para enterrar a droga; que confirma a fotografia; que era um pacote branco que entregaram ao depoente; que não viu o revólver; que a enxada saiu do cabo e terminou o serviço com o facão; que estava indo no posto pegar um remédio para dor de dente e param o depoente; que foi Márcio Tiú e dois policiais e o Delegado que estavam na hora; que no fórum de Jaciara falou outras coisas porque ficou com medo, pois tinha policiais lá; que esta carta foi escrita depois da audiência do fórum; que quem escreveu a carta foi uma menina, com o depoente falando, porque sua letra é “garranchada”; que foi à Delegacia só para apanhar; que o que levou o depoente a escrever esta carta é porque a pessoa estava sendo presa injustamente; que não foi obrigado a fazer esta carta; que não lembra quantos dias depois da audiência escreveu esta carta; que já usou droga antes com Ewerton” (CD-R, de fls. 215).

No mesmo sentido há fotos da testemunha Alessandro (fls. 159), que demonstram resquícios que de fato a mesma pode ter sido torturada para produzir a prova ilegítima narrada pela defesa em sede de alegações finais.

No mesmo sentido foi a oitiva judicial da testemunha WALLAS VIANA RODRIGUES, que assim afirmou: “que não entregou a moto em troca de droga para o Ewerton; que nunca levou moto para Ewerton e nunca vendeu moto para ele; que foram dois policiais de Rondonópolis que o ensacolaram; que ensacolar é colocar a sacola no pescoço do depoente até desmaiar; que reconheceu o investigador da foto nº 01; que deu um tiro perto do ouvido do réu; que o policial da foto nº 02 batia no pé do depoente; que fizeram isto na fazenda do “Gaeta” e o levaram em um golzinho cinza; que no momento que Ewerton foi preso não estava junto; que no “Gaeta” era na cachoeira da fumaça; que neste momento só estava os dois policiais; que quando pegaram o depoente só estava o nº 02 e a Joana; que desmaiaram o depoente quatro vezes e levantavam o mesmo na bicuda; que o Delegado estava junto no momento que o depoente foi depor; que o Delegado estava no quartinho dos fundos e dava para ouvir tudo (CD-R, de AIJ).

Por fim, WELINGTON SANTOS DE JESUS, referindo-se ao Ewerton, assim afirmou em Juízo “que ficou um policial com ele e o deixou meia hora ajoelhado, tendo pedido um enxadão ao vizinho para cavar no fundo do canavial; que o depoente viu Ewerton ajoelhado no chão, no cascalho, por meia hora” (CD-R, de AIJ).

Em consonância, neste ponto, com as demais oitivas judiciais está interrogatório judicial do réu EWERTON FIGUEIREDO DE MOURA que nega veemente os fatos, afirmando “que chegaram na casa do depoente e o colocaram de joelhos e perguntaram pela droga; que o mesmo disse que não sabia; que pegaram a enxada com o vizinho e acharam a droga no canavial; que eles quiseram que o depoente assinasse coisa que não era do mesmo; que quando chegaram para conversar, os policiais pediram para o depoente assinar que a droga era sua; que não sabe onde encontraram a droga; que só viu estas coisas na Delegacia; que é usuário há cinco anos; que só veio a ter conhecimento do revólver na Delegacia; que só viu o revólver na Delegacia; que foi torturado; que levaram o depoente para a beira do rio e enfiavam uma agulha na unha do depoente; que com a tortura, de início, saía sangue no ouvido; que apanhou na Delegacia também; que colocaram o depoente de joelhos; que eles chamavam os caras de zero um e zero dois; que levaram o depoente e o mesmo deixou de assinar a nota de culpa; que o entorpecente não foi encontrado na residência do depoente; que o entorpecente não foi encontrado no fundo da residência do depoente; que eles pediram o enxadão com a vizinha e foram para o fundo do canavial e depois vieram com a sacola; que ele demoraram uns quinze a vinte minutos e vieram com a sacola na mão; que o depoente estava de joelho e depois caiu” (CD-R, de AIJ).

Desta forma, verifica-se que o réu nega veemente a autoria dos crimes de tráfico de drogas e posse de arma de fogo de uso permitido, inclusive relatando que foi vítima de tortura por parte dos policiais, estando sua oitiva em consonância com todo arcabouço probatório, produzido sob o crivo do contraditório e da ampla defesa.

Não se está afirmando que o réu e as testemunhas estão falando a verdade, tampouco que estão mentindo, mas tão-somente que suas oitivas trouxeram uma dúvida crucial e idônea, apta a afastar um eventual édito condenatório em desfavor do réu, no tocante aos dois crimes em análise.

É bom que se frise, que todas as testemunhas ouvidas em Juízo, exceto o policial Márcio, vulgo “Tiú”, afirmaram que somente tiveram o conhecimento da droga e do revólver na Delegacia de Polícia.

Portanto, após análise de todo arcabouço probatório, submetido ao crivo do contraditório e da ampla defesa, nota-se que as provas não restaram de forma cabal, indenes de dúvidas, aptas a subsidiar o édito condenatório no tocante aos crimes tipificados no artigo 33, cabeça, da Lei 11.343/2006 e artigo 12, da Lei nº 10.826/2003, razão pela qual a absolvição do réu, no que tange aos dois delitos, é medida que se impõe, em homenagem ao princípio do in dubio pro reo ou favor rei.

Ressalta-se que a íntima convicção do julgador deve sempre se apoiar em dados objetivos induvidosos, sob pena de, não o fazendo, transformar o princípio processual do livre convencimento motivado em arbítrio judicial. Uma sentença judicial não pode se sustentar em meras suposições, em probabilidade de autoria, ainda que indícios possam ter surgido dos fatos investigados, não foram suficientes, veementes, para ligar, com segurança, o apelado à conduta delituosa.

Assim, da leitura dos depoimentos supratranscritos na r. sentença, nota-se que não são robustas as provas de que na residência funcionava um ponto de tráfico de drogas, e nem que o recorrente estava em posse da arma de fogo.

Dúvidas exsurgem quanto ao efetivo envolvimento do apelado Ewerton Figueiredo de Moura com os crimes, sobretudo pela ausência de provas inequívocas e seguras essenciais à prolação de um édito condenatório, tendo em vista que os depoimentos policiais que apontaram a coautoria do recorrido são duvidosos, e por sua vez, demonstrou não merecer credibilidade, devido as investigações que correm por vários crimes em desfavor dos policiais envolvidos, inclusive de tortura, bem como temos a testemunha Alessandro José dos Santos, que corroborou mais ainda em dúvida na condenação.

Na verdade, compete à acusação, de forma cabal, provar o alegado na denúncia, segundo dispõe o artigo 156, primeira parte, do Código de Processo Penal, “
A prova da alegação incumbirá a quem a fizer; (...)”.

A propósito, sobre o assunto, preleciona Mirabete:

“Ônus da prova (onus probandi) é a faculdade de que tem a parte de demonstrar no processo a real ocorrência de um fato que alegou em seu interesse. Dispõe a lei que a prova da alegação incumbe a quem a fizer, princípio que decorre inclusive na paridade de tratamento das partes. No processo penal condenatório, oferecida a denúncia ou queixa cabe ao acusador a prova do fato típico (incluindo dolo e culpa) e da autoria, bem como das circunstâncias que causam o aumento da pena (qualificadoras, agravantes etc.); ao acusado cabe a prova das causas que excluem a antijuricidade, culpabilidade e punibilidade, bem como circunstâncias que impliquem diminuição da pena (atenuantes, causas de diminuição da pena etc.), ou concessão de benefícios penais.” (Julio Fabbrini Mirabete, Código de Processo Penal Interpretado. 11 ed.. Atlas. São Paulo: 2001, p. 475) .

Com efeito, não se descarta a possibilidade de que o apelado tenha praticado o delito pelo qual restou denunciado, contudo, as provas colhidas são duvidosas.

É sabido que conjecturas e probabilidades existentes em desfavor do apelado, por si sós mostram-se insuficientes para sustentar uma condenação, pois a acusação não se desincumbiu satisfatoriamente de seu mister, ou seja, comprovar as acusações feitas na denúncia.

Sobre o assunto, trago a lição do festejado E. Magalhães Noronha,
verbis
:

“Do ônus da prova. A prova da alegação incumbe a quem a fizer, é o princípio dominante em nosso Código. Oferecida a denúncia, cabe ao Ministério Público a prova do fato e da autoria; compete-lhe documentar a existência concreta do tipo (‘nullum crimem sine typo’) e de sua realização pelo acusado. (...) Este também tem a seu cargo o onus probandi. (...) Vê-se, pois, que o ônus da prova cabe às partes. Há uma diferença, porém. A da acusação há de ser plena e convincente, ao passo que, para o acusado, basta a dúvida.” (E. Magalhães Noronha. Curso de Direito Processual Penal, 23. ed. Saraiva. São Paulo: 1995. p. 90 e 91).

No mesmo sentido, doutrina de Fernando da Costa Tourinho Filho:

“Cabe, pois, à parte acusadora provar a existência do fato e demonstrar sua autoria. Também lhe cabe demonstrar o elemento subjetivo que se traduz por dolo ou culpa. Se o réu goza da presunção de inocência, é evidente que a prova do crime, quer a parte objecti, quer a parte subjecti, deve ficar a cargo da acusação.” (“Processo Penal”, 12.ed.. vol. 3. Saraiva. São Paulo: 1986. p. 214/15).

Assim, não se mostrando a prova veemente, caberia o ônus de demonstrar o fato constitutivo da acusação à Justiça Pública, quem tinha o dever de espancar toda espécie de dúvida que pudesse ocorrer, e volto a dizer, sob minha visão, não consigo afastar
in casu
, a incerteza quanto a autoria do apelado quanto ao delito de tráfico e posse de arma.

Leciona-nos Afrânio Silva Jardim e Fernando da Costa Tourinho Filho:

“Desta maneira, sustentamos enfaticamente que a acusação penal deve ‘alegar’ (rectius, atribuir ao réu) não só o fato típico mas também a sua ilicitude e reprovabilidade. A tipicidade é tomada aqui tanto no seu aspecto objetivo como subjetivo (dolo). Assim, a dúvida irremovível sobre estes fatos alegados pela acusação leva à absolvição do réu, nos termos da primeira parte do art. 156 do Código de Processo Penal, vale dizer, restaura-se o princípio in dubio pro reo em toda a sua plenitude, sem ferir a letra da lei, mas interpretando o sistema positivo. Aliás, isto é o que está expresso no art. 386, inc. VI, por muitos esquecidos no tratamento do ônus da prova penal.” (Direito Processual Penal, 6 ed., Forense, Rio de Janeiro: 1997, p.216).

“Para que o juiz possa proferir um decreto condenatório é preciso haja prova da materialidade delitiva e da autoria. Na dúvida, a absolvição se impõe. Evidentemente que a prova deve ser séria, ao menos sensata. Mais ainda: prova séria é aquela colhida sob o crivo do contraditório. Na hipótese de na instrução não ter sido feita nenhuma prova a respeito da autoria, não pode o Juiz louvar-se no apurado na fase inquisitorial presidida pela Autoridade Policial. Não que o inquérito não apresente valor probatório; este, contudo, somente poderá ser levado em conta se na instrução surgir alguma prova, quando, então, é lícito ao Juiz considerar tanto as provas do inquérito quanto aquelas colhidas, mesmo porque, não fosse assim, estaria proferindo um decreto condenatório sem permitir ao réu o direito constitucional do contraditório.”. (“Código de Processo Penal Comentado”, volume I. Saraiva, São Paulo. p. 576/577).

Consoante ainda o disposto no artigo 155 do Código de Processo Penal e conforme a alteração da Lei nº 11.690 de 2008:

“Art. 155. O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas. (Redação dada pela Lei nº 11.690, de 2008).”

O conjunto probatório, sem dúvida, encerra indícios de autoria pelo apelado, que legitimaram o início da
persecutio criminis
, mas, não sendo elucidada de maneira vigorosa, incontroversa no decorrer da instrução, a melhor solução é o
in dubio pro reo
.

Vê-se, portanto, que a incriminação foi marcada por presunções em prejuízo do apelado, mas, ao mesmo tempo, caracterizada pela notória carência de substrato fático que comprovasse as acusações Ministeriais.

Sendo assim, conclui-se que existe dúvida objetiva acerca da ocorrência da infração penal descrita no artigo 33 da Lei nº 11.343/2006 c/c art. 12 da Lei nº 10.826/2003, de modo que esta deve ser interpretada em favor do réu (princípio do
in dubio pro reo
).

Ante todo o exposto, conheço e
nego provimento
ao recurso de apelação criminal interposto pelo
Ministério Público
, mantendo-se incólume a r. sentença proferida, e
dou provimento
ao recurso de apelação criminal interposto por
Ewerton Figueiredo de Moura
para reconhecer a ocorrência da prescrição da pretensão punitiva, na modalidade retroativa, em relação ao crime do art. 180,
caput
, do CP.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 20/05/2020