Tribunal: TJMT
Processo: 0005380-73.2018.8.11.0007
Relator(a): PAULO DA CUNHA
Órgão julgador: PAULO DA CUNHA
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-07-21
Data de publicação: 2020-07-24

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0005380-73.2018.8.11.0007
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins, Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
PAULO DA CUNHA

Turma Julgadora:

[DES(A). PAULO DA CUNHA, DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELADO), EDSON BARBOZA DE SENA - CPF: 035.549.111-78 (APELANTE), JACIARA DA ROSA (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: EDSON BARBOZA DE SENA, JACIARA DA ROSA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – DIREITO PENAL – TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33,
CAPUT
, DA LEI 11.343/06) – ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS (ART. 35,
CAPUT,
DA LEI 11.343/06) – RECURSO DEFENSIVO –
PRELIMINAR DE NULIDADE
– INVASÃO DE DOMICÍLIO – INOCORRÊNCIA – FUNDADA SUSPEITA – COMPORTAMENTO DO APELANTE – AO AVISTAR VIATURA FUGIU – PRELIMINAR REJEITADA –
MÉRITO RECURSAL
– PLEITO DE ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PRÓPRIO DO CRIME DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES – IMPOSSIBILIDADE – ACERVO PROBATÓRIO AMPLO – QUANTIDADE E NOCIVIDADE DOS ENTORPECENTES – DEPOIMENTOS DOS AGENTES POLICIAIS – HARMONIA COM AS DEMAIS PROVAS – PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO DO DELITO DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS – POSSIBILIDADE – AUSÊNCIA DE CONJUNTO PROBATÓRIO SUFICIENTE – INEXISTÊNCIA DE VÍNCULO PERMANENTE E ORGANIZADO –
APELANTES ABSOLVIDOS DO DELITO DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS
– DOSIMETRIA DA PENA – APELANTE EDSON – READEQUAÇÃO DA PENA BASE – NA SEGUNDA FASE – FRAÇÃO DA AGRAVANTE REDIMENSIONADA – PRECEDENTE DO STJ – AUSÊNCIA DE ELEMENTOS CONCRETOS PARA INCIDIR REPRESSÃO MAIOR – PENA FINAL REDIMENSIONADA – APELANTE JACIARA – APLICAÇÃO DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – POSSIBILIDADE – REQUISITOS OBJETIVOS PREENCHIDOS – FRAÇÃO APLICADA NO MÁXIMO LEGAL – PENA REDIMENSIONADA –
APELO PARCIALMENTE PROVIDO
– COM PARCIAL CONCORDÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL.

1. Não há nulidade na ação policial, pois fundada no comportamento suspeito dos apelantes e nas denúncias anônimas recebidas pela guarnição.

2. Havendo harmonia entre as afirmações dos agentes policiais e os demais elementos probatórios dos autos, não há razões para afastar o édito condenatório, uma vez a prova consistente no testemunho

de

policiais

diretamente envolvidos nas diligências que deflagraram a prisão do acusado é de reconhecida idoneidade e tem forte valor probante para o amparo de um decreto condenatório.

3. As provas acostadas aos autos não são suficientes para sustentar a condenação pelo crime de associação para o tráfico, isso porque, ainda que o casal tenha praticado os atos em conjunto, não constam nos autos provas suficientes de que havia entre os apelantes vínculo permanente e estável e nem mesmo divisão de tarefa.

4. Não há óbice ao reconhecimento da minorante à apelante, ensejando a diminuição da pena em 2/3 (dois terços), tendo em vista tratar-se de réu primário e não haver provas de que a mesma se dedica às atividades criminosas, nem integre organização criminosa.

R E L A T Ó R I O

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

APELAÇÃO CRIMINAL (417) 0005380-73.2018.8.11.0007

APELANTE: EDSON BARBOZA DE SENA, JACIARA DA ROSA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. PAULO DA CUNHA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação interposto contra sentença proferida pelo Juízo da 5º Vara Criminal da Comarca de Alta Floresta, que julgou
procedente
a inicial acusatória e condenou o apelante
Edson Barboza de Sena
à pena privativa de liberdade de
23 (vinte e três) anos e 09 (nove) meses de reclusão
, em regime inicial fechado, bem como ao pagamento de 2.250 (dois mil e duzentos e cinquenta) dias-multa, à razão de 1/10 (um décimo) do valor do salário mínimo vigente à época dos fatos, e a apelante
Jaciara da Rosa
à pena privativa de liberdade de
16 (dezesseis) anos de reclusão
, em regime inicial fechado, bem como ao pagamento de 1.500 (hum mil e quinhentos) dias-multa, razão de 1/10 (um décimo) do valor do salário mínimo vigente à época dos fatos, ambos pela prática dos crimes de
tráfico de entorpecentes
e
associação para o tráfico
, previstos no art. 33,
caput
, e art. 35,
caput
, ambos da Lei nº 11.343/06 (id. 31730986).

Inconformada, a defesa suscita a preliminar de nulidade da ação policial que abordou os apelantes, porquanto aduz que houve ofensa ao princípio da inviolabilidade do domicílio.

Alternativamente, a defesa sustenta a desclassificação para a conduta inscrita no art. 28 da Lei de Drogas, em favor do apelante
Edson
. De igual modo, postula a absolvição da apelante
Jacira
, nos termos do art. 386, inciso VII, do CPP, do crime de tráfico de drogas. Ademais, requer a absolvição de ambos apelantes, em relação ao crime de associação para o tráfico. Por fim, a defesa insurge-se à dosimetria da pena aplicada (id. 31730999)

Em contrarrazões, o
Parquet
pugnou pelo
desprovimento
do apelo (id. 31731457)

A i. Procuradoria Geral de Justiça manifestou-se pelo
desprovimento
do recurso (id. 45761950).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: EDSON BARBOZA DE SENA, JACIARA DA ROSA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

V O T O

EXMO. SR. DES. PAULO DA CUNHA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Como já relatado, trata-se de recurso de apelação interposto pela defesa de
Edson Barboza de Sena
e
Jaciara da Rosa
, contra sentença proferida pelo Juízo da 5ª Vara Criminal da Comarca de Alta Floresta, que julgou
procedente
a inicial acusatória e os condenou pelos crimes de tráfico e associação para o tráfico.

De início, a defesa pleiteia a nulidade das provas colacionadas aos autos, ao afirmar que os Policiais Militares, responsáveis pela prisão em flagrante dos apelantes, ingressaram na sua residência sem mandado de busca e apreensão, circunstância que evidencia a ilicitude dos elementos informativos e das provas produzidas.

Com efeito, a busca e apreensão na residência de cidadão é medida extremamente invasiva, porquanto adentra o maior espaço de intimidade do ser humano. No entanto, tal método é de grande valia para a repressão penal, eis que capaz de aportar aos autos grande carga probatória. Desse modo, ainda que gere desconforto ao cidadão, a medida é eficaz e auxiliar, em muitos casos, a solução de diversas controvérsias.

Dessa maneira, diante da importância do bem tutelado pela carta magna, tal método somente é permitido em três determinadas ocasiões, quais sejam: I. Flagrante delito; II. Prestação de socorro e III. Determinação judicial.

No caso dos autos, observo que os Policiais Militares, em posse de informações anônimas sobre o funcionamento de ponto de venda de drogas, diligenciaram até o local, momento em que o apelante
Edson
, saindo da residência, avistou a viatura policial e empreendeu-se em fuga, comportamento extremante suspeito.

Diante de tais fatos, os agentes policiais decidiram adentrar a residência, dada a evidente suspeita do comportamento do apelante, onde encontraram a apelante
Jaciara
e os entorpecentes.

Assim, tenho que não há nulidade na ação policial, pois fundada no comportamento suspeito dos apelantes e nas denúncias anônimas recebidas pela guarnição.

Nesse sentido já se manifestou o Superior Tribunal de Justiça,
in verbis
:

“(...) Considerando a natureza permanente do delito de tráfico e estando devidamente registrada a justa causa para ensejar o ingresso dos agentes de polícia no domicílio do réu, como acima destacado, concluo que não se identifica a manifesta ilegalidade sustentada pela defesa. (...)” (HC 446.102/SC, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 04/06/2019, DJe 11/06/2019)

Diante disso,
rejeito a preliminar levantada pela defesa.

No mérito, a defesa busca a absolvição pelo delito de tráfico ou desclassificação para a conduta inscrita no art. 28 da Lei de Drogas.

É cediço que, tanto no crime de tráfico de drogas como no delito de porte para uso, semelhantes são os verbos nucleares dispostos nos artigos 28 e 33, da Lei nº 11.343/06, residindo a diferenciação entre as condutas apenas quanto à finalidade específica do agente em relação à substância, depreendendo-se da prova em qual tipo penal a conduta do acusado irá se subsumir.

Dessa maneira, malgrado os apelantes tenham negado a prática delitiva em juízo, alegando que os entorpecentes eram para consumo próprio, a quantidade de droga encontrada (39,9 g de cocaína), o armazenamento da droga e as informações colhidas em juízo demonstram a característica de mercancia dos apelantes.

Isso porque, em juízo, os policiais militares ouvidos são enfáticos ao afirmarem o caráter mercantil da droga apreendida, ante o comportamento dos apelantes, quantidade e alocação dos entorpecentes, os quais estavam divididos em porções embaladas para venda.

Desse modo, havendo harmonia entre as afirmações dos agentes policiais e os demais elementos probatórios dos autos, não há razões para afastar o édito condenatório, uma vez a prova consistente no testemunho

de

policiais

diretamente envolvidos nas diligências que deflagraram a prisão do acusado é de reconhecida idoneidade e tem forte valor probante para o amparo de um decreto condenatório, especialmente quando acompanhada de outros elementos dos autos (AgRg no REsp 1635882/RO, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 28/03/2017, DJe 07/04/2017).

Assim, sopesados os elementos dos autos, percebo que a negativa delitiva destoa do conjunto fático-probatório construído e não merece ser acolhida, eis que devidamente comprovado o delito, bem como o caráter mercantil adotado pelos apelantes.

Além disso, impõe-se destacar que o fato dos apelantes não terem sido flagrados na efetiva mercancia da substância ilícita, não obsta o reconhecimento do delito tipificado no art. 33,
caput,
da Lei de Drogas, pois a prova flagrancial do comércio ilícito é prescindível, bastando, apenas, que o agente seja surpreendido praticando quaisquer das ações descritas no tipo penal.

Nesse sentido é o Enunciado Orientativo n.º 7, aprovado pela c. Turma de Câmaras Criminais Reunidas do TJMT:

“
O delito de tráfico de drogas, previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/2006, é classificado como de ação múltipla ou misto alternativo e, portanto, consuma-se com a prática de qualquer das condutas nele descritas”.
(TJMT – Incidente de Uniformização de Jurisprudência n.º 101532/2015, DJE n.º 9998, de 11/04/2017, publicado em 12/04/2017)

Por essas razões,
não se mostra possível cogitar a absolvição ou desclassificação do delito de tráfico de drogas
para a infração penal do art. 28 da Lei n. 11.343/06 (consumo pessoal).

De outro tanto, a defesa postula a absolvição pelo crime de associação para o tráfico (art. 35 da Lei 11.343/06).

Bem se sabe que o ilícito tipificado no art. 35 da Lei de Drogas se configura quando há o preenchimento s
imultâneo dos seguintes requisitos: 1) cometimento do delito de tráfico por duas ou mais pessoas; 2) comprovação do liame subjetivo; 3) conjugação de vontades; 4) estabilidade, divisão de tarefas e permanência do alegado agrupamento.

Sobre o tema, leciona a doutrina pátria:

“[...] o crime de associação, como figura autônoma, há de ser conceituado em seus estritos limites definidores. Jamais a simples coautoria, ocasional, transitória, esporádica, eventual, configuraria o crime de associação.
Para este é mister inequívoca demonstração de que a ligação estabelecida entre A e B tenha sido assentada com este exato objetivo de sociedade espúria para fins de tráfico
, ainda que este lance final não se concretize, mas sempre impregnada dessa específica vinculação psicológica, de se dar vazão ao elemento finalístico da infração.

[...]
não será toda vez que ocorrer o concurso que ficará caracterizado o crime em tela. Haverá necessidade de um ‘animus’ associativo de fato, uma verdadeira ‘societas sceleris’,
em que a vontade de se associar seja separada da vontade necessária à prática do crime visado
. Excluído, pois, está o crime, no caso de convergência ocasional de vontades para a prática de determinado delito, que estabeleceria a coautoria”
(Vicente Greco Filho. Lei de Drogas Anotada: Lei n. 11.343/2006, 2ª edição, Editora Saraiva, São Paulo, 2008, p. 128)
.

Com efeito, a tipicidade do artigo 35 da Lei n. 11.343/2006 não é de fácil identificação e, por isso, é importante o julgador demonstrar precisamente a prova que fundamenta o seu convencimento, uma vez que a associação para o tráfico exige ajuste de vontade prévio e estabilidade.

Da análise dos autos, não é possível verificar provas cabais a demonstrar a existência de um vínculo permanente, estável e, especialmente, coordenado entre os apelantes para a prática da traficância, consistente em requisito fundamental a sustentar a subsunção para o delito de associação para o tráfico.

Assim, nada obstante ao que alegado pelo Ministério Público, entendo que as provas acostadas aos autos não são suficientes para sustentar a manutenção da condenação pelo crime de associação para o tráfico, isso porque, ainda que o casal tenha praticado os atos em conjunto, não constam nos autos provas suficientes de que havia entre os apelantes vínculo permanente e estável e nem mesmo divisão de tarefa.

Dessa maneira, ainda que os agentes tenham agido em conjunto, a associação para o tráfico não pode ser presumida.

A propósito:

“Imperativa incidência do aforismo “in dubio pro reo” ao acusado se ausente o “animus” de se constituir uma “societas sceleris” direcionado à mercancia de estupefacientes exigida no art. 35 da Lei 11.343/06”.
(Ap 33703/2017, Des. Alberto Ferreira de Souza, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 21/06/2017, Publicado no DJE 26/06/2017).

Dessa maneira, inexistindo provas suficientes da associação para traficância,
impõe-se absolver ambos apelantes do delito tipificado no art. 35 da Lei de Drogas.

Por fim, a defesa insurge-se à dosimetria da pena.

Quanto ao apelante Edson, a defesa requer a readequação da pena base e, na segunda fase, a diminuição da fração para 1/6, ante a presença da agravante da reincidência.

Quanto a pena base, o pedido deve ser acolhido em parte.

Com efeito, ao aplicar a pena base, o magistrado sentenciante fundamentou em elementos do próprio tipo penal e exasperou por demais a reprimenda, chegando a pena basilar de 11 (onze) anos de reclusão.

Analisando os fundamentos, tenho que apenas a culpabilidade, antecedentes e as consequências do crime devem ser negativados, razão pela qual, redimensiono a pena base para 07 (sete) anos e 06 (seis) meses de reclusão.

Ademais, na segunda fase do processo dosimétrico, o magistrado reconheceu a agravante da reincidência e aumentou a pena em 1⁄4 (um quarto).

Nada obstante, tenho que a fração deve ser redimensionada, uma vez que inexistem elementos concretos que indiquem a necessidade de maior reprovação estatal.

A propósito:

“(...) Em se tratando de atenuantes e agravantes, a lei não estabelece os percentuais de fração de diminuição e de aumento que devem ser utilizados. Em decorrência, a jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que a fração de 1/6, mínima prevista para as majorantes e minorantes, deve guiar o julgador no momento da dosimetria da pena, de modo que,
em situações específicas, é permitido o aumento superior a 1/6, desde que haja fundamentação concreta.
(...)”
(AgRg no REsp 1822454/GO, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 10/09/2019, DJe 19/09/2019) – grifei.

Dito isso, aplico a fração de 1/6 (um sexto), restando o apelante condenado à
pena definitiva de 08 (oito) anos e 09 (nove) meses de reclusão
, em regime inicial fechado, bem como ao pagamento de 900 (novecentos) dias-multa, à razão de 1/30 (um trigésimo) do valor do salário mínimo vigente à época dos fatos.

Por derradeiro, a defesa pugna pela aplicação da causa especial de diminuição da pena do tráfico privilegiado, em favor da apelante
Jaciara
.

Para tanto é necessário que o agente seja primário, de bons antecedentes e nem integre organização criminosa.

Analisando os requisitos necessários à concessão da benesse, verifico que não há óbice ao reconhecimento da minorante à apelante, ensejando a diminuição da pena em 2/3 (dois terços), tendo em vista tratar-se de réu primário e não haver provas de que a mesma se dedica às atividades criminosas, nem integre organização criminosa.

Desse modo, preenchidos os requisitos elencados no art. 33, § 4°, da Lei n. 11.343/2006, readéquo a pena imposta para 03 (três) anos de reclusão, em regime inicial aberto, bem como ao pagamento de 233 (duzentos e trinta e três) dias-multa, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos.

À vista de todo o exposto, em parcial concordância com o parecer ministerial, dou
parcial provimento
ao apelo, para
absolver
ambos os apelantes da prática do crime de associação para o tráfico e redimensionar a reprimenda do crime de tráfico, restando o apelante
Edson
condenado à pena de
08 (oito) anos e 09 (nove) meses de reclusão
, bem como ao pagamento de 900 (novecentos) dias-multa, e a apelante
Jaciara
à pena de
03 (três) anos de reclusão
, bem como ao pagamento de 233 (duzentos e trinta e três) dias-multa, ambos à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 21/07/2020