Tribunal: TJMT
Processo: 1020769-42.2019.8.11.0041
Relator(a): ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES
Órgão julgador: ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES
Órgão colegiado: Terceira Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2020-08-19
Data de publicação: 2020-09-15

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

1020769-42.2019.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Alienação Fiduciária, Bancários]
Relator:
Des(a).
ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES

Turma Julgadora:

[DES(A). ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES, DES(A). DIRCEU DOS SANTOS,

DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA]

Parte(s):

[THAYLLA MAYLLA MARTINS NEVES BOMDESPACHO - CPF: 042.481.341-60 (APELANTE), HERBERT COSTA THOMANN - CPF: 689.288.661-20 (ADVOGADO), BANCO RCI BRASIL S.A - CNPJ: 62.307.848/0001-15 (APELADO), JAMIL ALVES DE SOUZA - CPF: 429.322.381-91 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

DIRCEU DOS SANTOS, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
PROVIDO. UNANIME.

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO – NOTIFICAÇÃO EXTRAJUDICIAL ENVIADA POR TELEGRAMA – AVISO DE RECEBIMENTO – NECESSIDADE – SENTENÇA ANULADA – RECURSO PROVIDO.

Para a validade do ato de constituição do devedor em mora, necessário se faz que o credor comprove que tenha encaminhado a notificação para o mesmo endereço registrado no contrato e que a comunicação tenha sido recebida naquele logradouro, ainda que por terceiro, mediante assinatura.

A juntada de telegrama, despida do aviso de recebimento constando assinatura do recebedor, é insuficiente para comprovar a constituição em mora do devedor, pelo que a demanda de busca e apreensão deve ser extinta, sem resolução de mérito, por ausência de pressupostos de constituição e de desenvolvimento válido e regular do processo,
ex vi
do art. 485, inciso IV, do CPC.

TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

APELAÇÃO CÍVEL Nº 1020769-42.2019.8.11.0041

APELANTE:

THAYLLA MAYLLA MARTINS NEVES BOMDESPACHO

APELADO:

BANCO RCI BRASIL S.A

RELATÓRIO

EXMA. SRA. DESA. ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES (RELATORA)

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação interposto por
THAYLLA MAYLLA MARTINS NEVES BOMDESPACHO
contra r. sentença proferida pelo MM. Juiz Alex Nunes de Figueiredo, da 3ª Vara Especializada de Direito Bancário da Comarca de Cuiabá-MT, lançada nos autos da Ação de Busca e Apreensão n.º 1020769-42.2019.8.11.0041, ajuizada por
BANCO RCI BRASIL S.A
, que julgou procedente o pedido elencado na exordial, e, em consequência, resolveu o mérito, com fundamento no que dispõe o art. 487, I, do CPC, confirmando a liminar concedida “initio litis” para o fim de se consolidar a posse e propriedade plena do veículo objeto da demanda em favor da parte requerente.

Além disso, condenou a requerida, ora recorrente, ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios fixados em R$ 2.000,00 (dois mil reais), com fulcro no art. 85, §8º do CPC.

A apelante, em suas razões recursais, requer os benefícios da assistência judiciária, em razão da sua hipossuficiência. Preliminarmente, pugna pela extinção do processo sem resolução de mérito, em razão da carência de pressupostos de desenvolvimento válido e regular do processo, decorrente da ausência de constituição da mora, uma vez que a notificação extrajudicial se deu por meio de telegrama, sem constar a assinatura de quem recebeu. Acrescenta quanto à necessidade de notificação das parcelas contemporâneas, para constituir a mora.

Discorre acerca da impossibilidade da conversão da ação de busca e apreensão em execução, que está condicionada à não localização do bem ou ao fato dele não se encontrar na posse do devedor.

Alternativamente, pugna pela juntada na nota fiscal da venda do bem apreendido para que seja realizado o abatimento do valor do bem com o valor efetivamente pago para constatar se há saldo remanescente em favor do recorrente.

Ainda no recurso, em sede de reconvenção, pugna pela exoneração quanto ao pagamento de multa contratual, juros moratórios, restituição do valor de R$ 1.549,00 (mil quinhentos e quarenta e nove reais), referente as taxas administrativas, declarando-se abusivas as cláusulas contratuais que oneram a consumidora e invertendo-se a sucumbência.

Com base nesses argumentos, pugna pelo provimento do recurso (id. 48638017).

As contrarrazões foram ofertadas, pugnando pelo desprovimento do recurso (id. 48638020).

É o relatório.

V O T O

EXMA. SRA. DESA. ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES (RELATORA)

Egrégia Câmara:

Inicialmente,
defiro
os benefícios da assistência judiciária em favor da apelante, porquanto demonstrado indícios de hipossuficiência de recursos.

Infere-se dos autos que
BANCO RCI BRASIL S.A
ajuizou a ação de busca e apreensão em desfavor de
THAYLLA MAYLLA MARTINS NEVES BOMDESPACHO
, almejando apreender o veículo Renault Clio Expression 5P, 2015 placa QBM8621, em decorrência da sua inadimplência.

Após regular processamento do feito, o magistrado
a quo
entendeu que a empresa demandante cumpriu com seu mister, e, a par disso, julgou procedente o pedido elencado na exordial, consolidando em seu favor a posse e propriedade plena do veículo objeto do litígio, confirmando a liminar concedida no nascedouro da demanda. Além disso, condenou a requerida ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios fixados em R$ 2.000,00 (dois mil reais).

Irresignada, a apelante, entende que não foi constituída em mora, razão pela qual o processo deve ser extinto sem resolução de mérito, em decorrência da carência de pressupostos de desenvolvimento válido e regular do processo.

No entanto, constata-se do caso em análise que a mora foi devidamente comprovada, mediante a expedição da notificação extrajudicial, levada a efeito por meio de telegrama (id. 48637987 - Pág. 11), que embora não tenha sido recebida, pessoalmente, pelo devedor, foi entregue no endereço indicado por ela no contrato (id. 48637987 - Pág. 5), cuja notificação é perfeitamente válida consoante pronunciamento deste egrégio Tribunal de Justiça,
in verbis
:

“RECURSO DE AGRAVO REGIMENTAL – APELAÇÃO CÍVEL – BUSCA E APREENSÃO – ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA EM GARANTIA - NOTIFICAÇÃO EXTRAJUDICIAL VIA TELEGRAMA – COMPROVAÇÃO DA ENTREGA NO ENDEREÇO DO CONTRATO – VALIDADE - CARÁTER PROTELATÓRIO EVIDENCIADO – LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ CONFIGURADA - RECURSO DESPROVIDO. É
perfeitamente válida a notificação da mora, levada a efeito pelo credor, por meio de telegrama, comprovadamente entregue no endereço do devedor, constante do contrato, consoante entendimento sedimentado pelo STJ. Embora a notificação, levada a efeito por meio de telegrama, não tenha sido recebida, pessoalmente, pelo devedor, foi entregue no endereço indicado por ele no contrato
, consoante se observa da certidão de entrega expedida pela Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos (id. 16806752, pág. 2), restando, assim, perfeitamente cumprida a exigência insculpida na norma de regência. A postura adotada pelo agravante, revela que a interposição deste regimental possui caráter meramente protelatório, nos termos do artigo 80, VII, do CPC, justificando a condenação do agravante ao pagamento da multa prevista no artigo 81 do CPC”.
(N.U 1004539-90.2017.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, SERLY MARCONDES ALVES, Vice-Presidência, Julgado em 29/01/2020, Publicado no DJE 03/02/2020)

No tocante a irresignação quanto à impossibilidade da conversão da ação de busca e apreensão em execução, sabe-se que caso o bem alienado fiduciariamente não seja encontrado ou não se achar na posse do devedor, fica facultado ao credor requerer, nos mesmos autos, a conversão do pedido de busca e apreensão em ação executiva, como preceituado nos artigos 4º e 5º, do Decreto-Lei nº 911/1969, com a nova redação dada pela Lei n.º 13.043/2014,
in verbis
:

“Art. 4º Se o bem alienado fiduciariamente não for encontrado ou não se achar na posse do devedor,
fica facultado ao credor requerer, nos mesmos autos, a conversão do pedido de busca e apreensão em ação executiva
, na forma prevista no Capítulo II do Livro II da Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973 - Código de Processo Civil”.

“Art. 5º Se o credor preferir recorrer à ação executiva, direta ou a convertida na forma do art. 4º, ou, se for o caso, ao executivo fiscal, serão penhorados, a critério do autor da ação, bens do devedor quantos bastem para assegurar a execução”.

No entanto, os autos revelam que o veículo foi apreendido no bairro Araes, conforme certidão lavrada pelo Oficial de Justiça (id. 48638007 - Pág. 4), de modo que, sendo a sentença de procedência, não há falar em conversão da ação de busca e apreensão em execução.

Além disso, a apelante defende que o magistrado deveria determinar que a instituição financeira apresentasse a nota fiscal para tomar conhecimento do valor da venda do veículo objeto da lide, a fim de verificar a existência ou não de saldo em seu favor.

Ocorre que a própria sentença já traz tal disposição ao determinar que satisfeito o crédito, seja devolvido o remanescente, se houver, nos termos do art. 2º, do Decreto-Lei nº 911/69, senão vejamos:

“(...)

Posto isso, sem maiores delongas, e pelo mais que nos autos consta, JULGO PROCEDENTE o pedido elencado na exordial, e em consequência resolvo o mérito com fundamento no que dispõe o art. 487, I, e 344, ambos do CPC, cumulada com Decreto Lei nº. 911/69, declaro e consolido nas mãos do Autor o domínio e posse do bem móvel descrito na inicial, cuja apreensão liminar torno definitiva,
facultando a venda, devendo aplicar a parte final do artigo 2º do Decreto-Lei acima citado
.

(...)”

Vejamos o teor do referido dispositivo:

“Art. 2º No caso de inadimplemento ou mora nas obrigações contratuais garantidas mediante alienação fiduciária, o proprietário fiduciário ou credor poderá vender a coisa a terceiros, independentemente de leilão, hasta pública, avaliação prévia ou qualquer outra medida judicial ou extrajudicial, salvo disposição expressa em contrário prevista no contrato,
devendo aplicar o preço da venda no pagamento de seu crédito e das despesas decorrentes e entregar ao devedor o saldo apurado, se houver, com a devida prestação de contas
.”

Desse modo, cabe a recorrente, no próprio bojo da Ação de Busca e Apreensão fazer tal postulação no juízo de origem, a fim de verificar a existência ou não de saldo em seu favor, mediante a prestação de contas pela instituição financeira.

Veja-se como já pronunciou alguns Tribunais Pátrios:

“APELAÇÃO CIVEL. VEÍCULO ALIENADO FIDUCIARIAMENTE. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. PEDIDO DE REFORMA DA SENTENÇA PARA INCLUIR DETERMINAÇÃO DE JUNTADA DA NOTA FISCAL DE VENDA DO VEÍCULO OBJETO DA AÇÃO. NECESSIDADE DE PRESTAÇÃO DE CONTAS PELA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA A FIM DE APURAR EVENTUAL SALDO DEVEDOR EM FAVOR DO RÉU. DETERMINAÇÃO JÁ CONTIDA NA SENTENÇA. 1 -
Sentença que já traz disposição no sentido de determinar que satisfeito o crédito, seja devolvido o remanescente, se houver, nos termos do art. 2º, do Decreto-Lei nº 911/69
. 2 - Não se mostra necessário o manejo pela parte interessada da respectiva ação de prestação de contas, cabendo a esta, no próprio bojo da Ação de Busca e Apreensão fazer tal postulação no juízo de origem, a fim de verificar a existência ou não de saldo em seu favor, mediante a prestação de contas pela instituição financeira. Sentença mantida. RECURSO DESPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. (Apelação Cível nº 201900817455 nº único0000753-69.2017.8.25.0072 - 2ª CÂMARA CÍVEL, Tribunal de Justiça de Sergipe - Relator (a): José dos Anjos - Julgado em 06/08/2019)”
(TJ-SE - AC: 00007536920178250072, Relator: José dos Anjos, Data de Julgamento: 06/08/2019, 2ª CÂMARA CÍVEL)

“APELAÇÃO - AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO - ALIENAÇÃO DO BEM PELO CREDOR FIDUCIÁRIO - PRESTAÇÃO DE CONTAS DO VALOR DA VENDA. - É dever da instituição financeira prestar contas do valor da venda do bem alienado fiduciariamente, devolvendo-se ao devedor eventual saldo somente ao que sobejar da venda do bem apreendido”.
(TJ-MG - AC: 10433150094624001 MG, Relator: Pedro Aleixo, Data de Julgamento: 19/06/2019, Data de Publicação: 28/06/2019)

Quanto ao pedido contraposto formulado apenas nas razões na apelação, tem-se que a pretensão também não merece prosperar, pois inadequado.

De acordo com o disposto no § 3º do art. 3º do Decreto-Lei nº 911 /69, com as alterações introduzidas pela Lei nº 10.931 /04, na ação de busca e apreensão, o prazo para a apresentação de defesa e eventual reconvenção será de 15 (quinze) dias após a execução da liminar.

Ocorre que, consoante certificado nos autos, a recorrente sequer apresentou contestação (id. 48638010 - Pág. 1). Portanto, considerando que tais questões não foram levantadas tempestivamente pelo réu em sede de contestação ou reconvenção, e não foram objeto de análise na sentença, não podem ser apreciadas em grau recursal, sob pena de supressão de instância e afronta ao duplo grau de jurisdição.

Nesse sentido:

“PROCESSO CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. CONTRATO DE FINANCIAMENTO COM CLÁUSULA DE ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. CONTESTAÇÃO E RECONVENÇÃO APRESENTADAS FORA DO PRAZO DE QUINZE DIAS DA EXECUÇÃO DA LIMINAR. INTEMPESTIVIDADE. REVELIA CONFIGURADA. RENOVAÇÃO DE TESES APRESENTADAS NA RECONVENÇÃO E NÃO ANALISADAS NA SENTENÇA. PRECLUSÃO. INOVAÇÃO RECURSAL. IMPOSSIBILIDADE. VIOLAÇÃO AO DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO. 1.Segundo art. 3º, § 3º, do Decreto-Lei nº 911/69, "o devedor fiduciante apresentará resposta no prazo de quinze dias da execução da liminar". 2. Os pedidos de aplicação de multa legal prevista no art. 3º, §§ 6º e 7º, do Decreto-Lei nº 911/69 e de indenização por perdas e danos e dano moral configuram inovação recursal se tais questões foram apresentadas em sede de reconvenção considerada intempestiva e, consequentemente, não analisadas na sentença. 3.
Matérias que não foram suscitadas tempestivamente pelo réu em sede de contestação ou reconvenção, e não foram objeto de análise na sentença, não podem ser apreciadas em grau recursal, sob pena de supressão de instância e afronta ao duplo grau de jurisdição
. 4. Apelação conhecida parcialmente e, na parte conhecida, não provida. Unânime”. (TJ-DF 20160111292059 DF 0037689-50.2016.8.07.0001, Relator: FÁTIMA RAFAEL, Data de Julgamento: 24/01/2018, 3ª TURMA CÍVEL, Data de Publicação: Publicado no DJE: 06/02/2018. Pág. 411/421)

Ante o exposto,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso, mantendo a sentença proferida pelo magistrado de primeiro grau.

Em razão do trabalho adicional na fase recursal, majoro a verba honorária
para R$ 2.500,00 (dois mil e quinhentos reais), com fulcro no art. 85, §11 do CPC, mantendo a exigibilidade da verba suspensa, por força do art. 98, §3º do mesmo
Codex
.

É como voto.

V O T O

EXMO. SR. DES. JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA (2º VOGAL)

Peço vista antecipada dos autos para melhor analisar a matéria.

V O T O

EXMO. SR. DES. DIRCEU DOS SANTOS (1º VOGAL)

Aguardo o pedido de vista dos autos.

EM 12 DE AGOSTO DE 2020:

ADIADA A CONCLUSÃO DO JULGAMENTO EM RAZÃO DO PEDIDO DE VISTA FORMULADO PELO 2º VOGAL, DES. JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA. A RELATORA DESPROVEU O RECURSO. O 1º VOGAL AGUARDA O PEDIDO DE VISTA.

SESSÃO DE 19 DE AGOSTO DE 2020 (CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO)

V O T O VISTA

EXMO. SR. DES. JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA (2º VOGAL)

Egrégia Câmara.

Pedi vistas dos autos, com o objetivo de melhor analisar a matéria.

No caso, o apelado
Banco RCI Brasil
propôs ação de busca e apreensão em desfavor da apelante
Thaylla Maylla Martins Neves Bomdespacho
, sustentando que firmou com a apelante Contrato de Financiamento para Aquisição de Bens sob nº 20024509305, em 18.02.2016, para aquisição do veículo de Marca RENAULT, Modelo CLIO EXPRESSION 5P e, por sua vez, ocorreu a inadimplência das parcelas do financiamento pactuado.

O magistrado
a quo
, por sua vez, julgou procedente os pedidos contidos na inicial e, em consequência, declarou e consolidou nas mãos do banco autor o domínio e posse do bem alhures mencionado, cuja apreensão liminar tornou definitiva, facultando a venda, nos termos do art. 2° do Decreto-Lei 911/69, condenando a apelante ao pagamento de custas e despesas processuais, assim como, em honorários advocatícios arbitrados em R$ 2.000,00 (dois mil reais).

A apelante aviou Recurso de Apelação, sustentando a carência da ação, uma vez que inexistente a constituição em mora, tendo em vista que a notificação extrajudicial ocorreu por meio de telegrama, sem constar a assinatura de quem recebeu. Aduziu, ainda, a impossibilidade de conversão da busca e apreensão em execução e, alternativamente, pugnou pelo abatimento do valor já pago no veículo. Em sede de reconvenção, pugnou pela exoneração da multa contratual e juros moratórios, assim como, na restituição dos valores referente a taxas administrativas, declarando-se abusivas as cláusulas contratuais.

A Eminente Desembargadora Relatora, Antônia Siqueira Gonçalves,
negou provimento
à apelação, mantendo a sentença objurgada, por entender presentes os requisitos da constituição em mora do devedor fiduciário e, ainda, que a parte apelante utilizou-se da reconvenção, tão somente, em sede de apelação, não sendo realizado o procedimento nos termos do Decreto-Lei 911/96 e, por fim, majorou os honorários em grau recursal.

Vejamos.

Com a devida vênia à Desa. Relatora, entendo que o caso é de provimento do recurso, uma vez que,
in casu
, a notificação enviada à devedora não pode ser tida como válida, porquanto desprovida da indispensável assinatura de recebimento, conforme determinado pelo artigo 2º, § 2º, do Decreto-Lei 911/69.

Além da Súmula 72 do Superior Tribunal de Justiça, que dispõe que
“A comprovação da mora é imprescindível à busca e apreensão do bem alienado fiduciariamente”
, a Lei n° 13.043/2014 exige que a constituição da mora se dê através de carta registrada, com aviso de recebimento, entregue no endereço constante do contrato, ainda que recepcionada por terceiro.

Sobre o tema, o entendimento do STJ é uníssono no sentido de considerar válida a notificação extrajudicial via postal, enviada e
RECEBIDA
no endereço apontado no contrato, não bastando o simples envio, sem a assinatura do recebedor, independentemente de ser ele o devedor ou não, contanto que tenha sido recebida.

No caso em comento, não há comprovação do recebimento, pois a notificação foi enviada por telegrama virtual e, embora conste a informação de que foi recebida pela apelante, não está assinada, e, nessa situação, os Correios não gozam de fé pública.

Nesse sentido, já decidiu este Sodalício:

“APELAÇÃO CÍVEL –
AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO – MORA NÃO COMPROVADA – TELEGRAMA SEM AVISO DE RECEBIMENTO – AUSÊNCIA DE FÉ PÚBLICA – INADMISSIBILIDADE – AUSÊNCIA DE PRESSUPOSTO DE CONSTITUIÇÃO E DE DESENVOLVIMENTO VÁLIDO E REGULAR DO PROCESSO
– SENTENÇA ESCORREITA – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

Para a validade do ato de constituição do devedor em mora, necessário se faz que o credor comprove que tenha encaminhado a notificação para o mesmo endereço registrado no contrato e que a comunicação tenha sido recebida naquele logradouro, ainda que por terceiro, mediante assinatura.

A juntada de telegrama, despida do aviso de recebimento constando assinatura do recebedor é insuficiente para comprovar a constituição em mora do devedor
. ”
(N.U 1011083-80.2018.8.11.0002, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, DIRCEU DOS SANTOS, Terceira Câmara de Direito Privado, Julgado em 24/06/2020, Publicado no DJE 30/06/2020) (destaquei)

“AGRAVO INTERNO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA EM APELAÇÃO CÍVEL –
AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO - DEC. LEI 911/69 - NOTIFICAÇÃO EXTRAJUDICIAL - TELEGRAMA DIGITAL ENVIADO PARA O ENDEREÇO DO DEVEDOR SEM AR – INFORMAÇÃO DE RECEBIMENTO PRESTADO PELOS CORREIOS – AUSÊNCIA DE FÉ PÚBLICA – MORA NÃO CONFIGURADA – REQUISITO INDISPENSÁVEL PARA A PROPOSITURA DA AÇÃO
– SÚMULA 72 DO STJ – NOTIFICAÇÃO VIA CARTÓRIO EFETUADA CONCOMITANTEMENTE COM A SENTENÇA – INOVAÇÃO RECURSAL - DECISÃO MONOCRÁTICA MANTIDA – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. I - A comprovação da mora é pressuposto de constituição válida e regular do processo em Ação de Busca e Apreensão fundada em alienação fiduciária, e
a notificação extrajudicial enviada para endereço do devedor por telegrama sem AR não é instrumento hábil para essa finalidade, uma vez que os Correios não possuem fé pública e a informação prestada por eles não tem presunção de veracidade
(TJMT, AGRAVO DE INSTRUMENTO 1003242-40.2018.8.11.0000, DES. RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO, QUARTA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO, Julgado em 27/06/2018, Publicado no DJE 03/07/2018). II - As matérias não suscitadas e debatidas em Primeiro Grau de Jurisdição não podem ser apreciadas pelo Tribunal na esfera de seu conhecimento recursal, sob pena de supressão de instância. ”
(N.U 1038819-53.2018.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, SEBASTIAO DE MORAES FILHO, Segunda Câmara de Direito Privado, Julgado em 11/03/2020, Publicado no DJE 13/03/2020) (destaquei)

“APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO – ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA – NOTIFICAÇÃO EXTRAJUDICIAL FRUSTRADA – PROTESTO DO TÍTULO POR EDITAL – AVISO DE RECEBIMENTO – NECESSIDADE – MORA NÃO CONFIGURADA – SENTENÇA REFORMADA – RECURSO PROVIDO. A constituição em mora é requisito indispensável para o ajuizamento da ação de busca e apreensão, a teor do art. 3º do Decreto-Lei n. 911/69. Embora não seja necessária a entrega pessoal da notificação ao devedor, o banco deve comprovar a efetiva notificação no endereço constante do contrato.
A juntada de telegrama, despida do aviso de recebimento constando assinatura do recebedor é insuficiente para comprovar a constituição em mora do devedor
. ”
(N.U 1006302-15.2018.8.11.0002, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES, Terceira Câmara de Direito Privado, Julgado em 22/01/2020, Publicado no DJE 29/01/2020) (destaquei)

Confira-se, ainda:

- N.U 1005058-51.2018.8.11.0002, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, NILZA MARIA POSSAS DE CARVALHO, Primeira Câmara de Direito Privado, Julgado em 28/04/2020, Publicado no DJE 06/05/2020;

- N.U 0000903-12.2016.8.11.0028, RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO, QUARTA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO, Julgado em 29/05/2019, Publicado no DJE 31/05/2019.

Portanto, a Notificação Extrajudicial acostada aos autos não é hábil para demonstrar a constituição em mora da devedora, notadamente por ausência de assinatura, considerando que o documento foi enviado através de telegrama virtual.

A par desses argumentos, pedindo vênia à Desembargadora Relatora,
voto no sentido de dar provimento ao recurso de apelação
para desconstituir a sentença e extinguir, sem resolução de mérito, a Ação de Busca e Apreensão, bem como determinar a restituição do automóvel à apelante ou, se já tiver sido alienado, a conversão em perdas e danos (art. 3º, §7º, do Decreto-Lei n° 911/69).

Por conseguinte, inverto os ônus sucumbenciais.

É como voto.

V O T O

EXMO. SR. DES. DIRCEU DOS SANTOS (1º VOGAL)

Peço vênia a Desembargadora Antônia Siqueira Gonçalves, mas tenho entendimento de que a notificação deve, ao menos, ser encaminhada ao endereço da parte, deve ser recebida, pois, o mero telegrama, a meu ver, não é suficiente. Em caso de dúvida,
interpreta-se em favor do consumidor, o contrato de consumo.

Pode ser que a parte tenha recebido essa notificação, mas, para efeito de julgamento, na existência de qualquer dúvida, ser pró consumidor.

V O T O RETIFICADO

EXMA. SRA. DESA. ANTÔNIA SIQUEIRA (RELATORA)

Egrégia Câmara:

Revisitando os autos, após ouvir atentamente o voto vista de lavra do eminente Des. José Zuquim Nogueira na sessão do dia 19/08/2020, verifica-se a necessidade de analisar melhor o feito, a fim de
DAR PROVIMENTO
ao recuso da autora,
para anular a r. sentença de primeiro grau e extinguir, sem resolução de mérito, a ação de busca e apreensão aviada pela instituição bancária em desfavor da consumidora, por ausência de pressupostos de constituição e de desenvolvimento válido e regular do processo (art. 485, inciso IV do CPC), revogando a liminar anteriormente deferida. Explico:

O proprietário fiduciário ou credor poderá, desde que comprovada a mora, na forma estabelecida no artigo 3º do Decreto-Lei nº. 911/69, requerer contra o devedor ou terceiro a busca e apreensão do bem alienado fiduciariamente.

A
mora decorre do simples vencimento do prazo para pagamento e pode ser comprovada por meio de carta registrada com aviso de recebimento, não se exigindo a entrega pessoal ao devedor, a teor do art. 2º do referido diploma legal,
in verbis
:

"Art. 2º. Omissis

(...)

§ 2º A mora decorrerá do simples vencimento do prazo para pagamento e poderá ser comprovada por carta registrada com aviso de recebimento, não se exigindo que a assinatura constante do referido aviso seja a do próprio destinatário”.

Nessa esteira, para a validade do ato de constituição do devedor em mora, necessário que o credor comprove que tenha encaminhado a notificação extrajudicial para o
mesmo endereço registrado no contrato
e que
a carta registrada tenha sido recebida naquele logradouro, ainda que por terceiro
, consoante remansosa jurisprudência sobre o assunto, o que não se verifica no caso concreto.

Isso porque, apesar de constar que o telegrama foi entregue ao destinatário (Id 48637987 – Pág. 11), não se pode admitir como meio válido à notificação extrajudicial, uma vez que o dispositivo legal é explícito no sentido de determinar a necessidade de envio de comunicação, com aviso de recebimento, sendo insuficiente para comprovar a constituição em mora do devedor a apresentação de simples declaração dos Correios no sentido de que o recebedor teria assinado o recibo de entrega (meio virtual).

Logo, diante da ausência de comprovação da mora, tal fato resulta na extinção do processo, sem resolução do mérito.

Nesse sentido, a jurisprudência deste Tribunal de Justiça:

“APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO –
MORA NÃO COMPROVADA – TELEGRAMA SEM AVISO DE RECEBIMENTO
– AUSÊNCIA DE FÉ PÚBLICA – INADMISSIBILIDADE – AUSÊNCIA DE PRESSUPOSTO DE CONSTITUIÇÃO E DE DESENVOLVIMENTO VÁLIDO E REGULAR DO PROCESSO – SENTENÇA ESCORREITA – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. Para a validade do ato de constituição do devedor em mora, necessário se faz que o credor comprove que tenha encaminhado a notificação para o mesmo endereço registrado no contrato e que a comunicação tenha sido recebida naquele logradouro, ainda que por terceiro, mediante assinatura.
A juntada de telegrama, despida do aviso de recebimento constando assinatura do recebedor é insuficiente para comprovar a constituição em mora do devedor
”.
(N.U 1011083-80.2018.8.11.0002, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, DES. DIRCEU DOS SANTOS, Terceira Câmara de Direito Privado, Julgado em 24/06/2020, Publicado no DJE 30/06/2020)

“AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO –
TELEGRAMA ENVIADO PELOS CORREIOS E RESTITUÍDO AO REMETENTE
– AUSÊNCIA DO DESTINATÁRIO –
MORA NÃO COMPROVADA
– FALTA DE PREENCHIMENTO DE UM DOS REQUISITOS PARA A LIMINAR DE BUSCA E APREENSÃO – DECISÃO MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO. 1 – A comprovação da constituição do devedor em mora, embora configurada automaticamente quando vencido o prazo para o pagamento, é imprescindível a prova da notificação pessoal. Essa é a inteligência do Verbete Sumular 72 do STJ. 2 –
No caso dos autos, a Instituição Bancária não comprovou a notificação extrajudicial do devedor. Isso porque o telegrama emitido pelos Correios foi restituído para a remetente face à ausência do destinatário. Mora não configurada. Revogação da ordem liminar mantida”.
(N.U 1001911-52.2020.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, DESA. CLARICE CLAUDINO DA SILVA, Segunda Câmara de Direito Privado, Julgado em 29/04/2020, Publicado no DJE 06/05/2020)

Com essas considerações,
retifico
o voto proferido na sessão do dia 12/08/2020, para
DAR PROVIMENTO
ao recuso da parte requerida (THAYLLA MAYLLA MARTINS NEVES BOMDESPACHO),
para, anulando a r. sentença
a quo
, julgar extinta, sem resolução de mérito, a ação de busca e apreensão manejada pelo Banco RCI Brasil S.A, revogando-se a liminar deferida em favor do mesmo, e, via de consequência, determinar a restituição do automóvel objeto da lide ou, se já tiver sido alienado, a conversão em perdas e danos, na forma do art. 3º, §7º, do Decreto-Lei nº. 911/69, o que deverá ser providenciado no Juízo de origem. Por fim, pelo princípio da causalidade, inverto os ônus sucumbenciais, que serão pagos pela apelada, mantendo-se o percentual fixado na origem.

É como voto.

EM 19 DE AGOSTO DE 2020:

À UNANIMIDADE PROVERAM O RECURSO NOS TERMOS DO VOTO DA RELATORA.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 19/08/2020