Tribunal: TJMT
Processo: 0001504-63.2017.8.11.0034
Relator(a): ORLANDO DE ALMEIDA PERRI
Órgão julgador: ORLANDO DE ALMEIDA PERRI
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-05-19
Data de publicação: 2020-05-20

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0001504-63.2017.8.11.0034
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Peculato]
Relator:
Des(a).
ORLANDO DE ALMEIDA PERRI

Turma Julgadora:

[DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). PAULO DA CUNHA]

Parte(s):

[MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (APELANTE), VALDECIO LUIZ DA COSTA - CPF: 537.212.171-87 (APELADO), RONY DE ABREU MUNHOZ - CPF: 010.178.181-42 (ADVOGADO), FABRICIO RIBEIRO DA SILVA - CPF: 015.706.421-25 (APELADO), LEANDRO BORGES DE SOUZA SA - CPF: 039.112.451-06 (ADVOGADO), JESSIKA CHRISTYE SAN MARTIN MACIEL - CPF: 038.419.551-26 (ADVOGADO), MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (CUSTOS LEGIS), MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (APELADO), FABRICIO RIBEIRO DA SILVA - CPF: 015.706.421-25 (APELANTE), JESSIKA CHRISTYE SAN MARTIN MACIEL - CPF: 038.419.551-26 (ADVOGADO), LEANDRO BORGES DE SOUZA SA - CPF: 039.112.451-06 (ADVOGADO), RONY DE ABREU MUNHOZ - CPF: 010.178.181-42 (ADVOGADO), VALDECIO LUIZ DA COSTA - CPF: 537.212.171-87 (APELANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO O RECURSO MINISTERIAL E PROVEU O DA DEFESA.

E M E N T A

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0001504-63.2017.8.11.0034

APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO, FABRICIO RIBEIRO DA SILVA, VALDECIO LUIZ DA COSTA

APELADO: VALDECIO LUIZ DA COSTA, FABRICIO RIBEIRO DA SILVA, MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

EMENTA

APELO DO MINISTÉRIO PÚBLICO – ALEGADA INCOMPETÊNCIA ABSOLUTA DO JUÍZO, EM RAZÃO DA PRERROGATIVA DE FORO DE UM DOS RÉUS – POSSE NO CARGO PÚBLICO POSTERIOR AO ENCERRAMENTO DA INSTRUÇÃO PROCESSUAL –
PERPETUATIO JURIDICIONIS
– RECURSO DESPROVIDO, EM CONSONÂNCIA COM O PARECER.

“
Após o final da instrução processual
,
com a publicação do despacho de intimação para apresentação de alegações finais
,
a competência para processar e julgar ações penais não será mais afetada em razão de o agente público vir a ocupar cargo ou deixar o cargo que ocupava
,
qualquer que seja o motivo
”
[STF, AP nº 937, julgada em 03/05/2018].

APELAÇÃO DE
VALDÉCIO LUIZ DA COSTA e FABRÍCIO RIBEIRO DA SILVA
– PECULATO-DESVIO – INOCORRÊNCIA – CARACTERIZAÇÃO DE PECULATO-USO – FATO PENAL ATÍPICO – RECURSO PROVIDO, EM CONSONÂNCIA COM O PARECER.

O peculato de uso é figura atípica, em que o agente, ao fazer uso momentâneo de bem pertencente à Administração Pública, não possui intenção de incorporá-lo ao seu patrimônio ou de outem, mormente quando não comprovado prejuízo ao erário.

R E L A T Ó R I O

ESTADO DE MATO GROSSO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0001504-63.2017.8.11.0034

APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO, FABRICIO RIBEIRO DA SILVA, VALDECIO LUIZ DA COSTA

APELADO: VALDECIO LUIZ DA COSTA, FABRICIO RIBEIRO DA SILVA, MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

RELATÓRIO

EXMO. SR. DES. ORLANDO DE ALMEIRA PERRI

Egrégia Câmara:

Tratam-se de dois recursos de apelação vertidos contra sentença prolatada pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Dom Aquino, que condenou VALDÉCIO LUIZ DA COSTA e FABRÍCIO RIBEIRO DA SILVA pelo crime de peculato, impondo ao
primeiro
a pena de 2 [dois] anos e 8 [oito] meses de reclusão, substituída por duas restritivas de direitos, e pagamento de 40 [quarenta] dias-multa [art. 312,
caput
, c/c art. 327, § 8º, ambos do CP], e ao
segundo
a reprimenda de 2 [dois] anos de reclusão, substituída por duas restritivas de direitos, e pagamento de 10 [dez] dias-multa [art. 312,
caput
, CP].

A insurgência do Ministério Público se deve ao fato de, em 06/04/2018, VALDÉCIO ter sido empossado no cargo de Prefeito Municipal de Dom Aquino, razão pela qual aduz a incompetência daquele juízo para a prolação do decisum vergastado, almejando a sua nulidade, com a remessa dos autos a este Tribunal de Justiça, em razão da prerrogativa de foro.

VALDÉCIO e FABRÍCIO pleiteiam a absolvição deles, em fase da atipicidade da conduta.

Apenas o Parquet Estadual apresentou contrarrazões, transcorrendo
in albis
o prazo dos demais recorridos.

O parecer da Procuradoria-Geral de Justiça é pelo desprovimento do apelo ministerial e pelo provimento do apelo da defesa, pela prática de
“peculato-uso”
, que é figura atípica na legislação penal vigente.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0001504-63.2017.8.11.0034

VOTO

EXMO. SR. DES. ORLANDO DE ALMEIDA PERRI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO:

NULIDADE DA SENTENÇA EM DECORRÊNCIA DA POSSE DE UM DOS RÉUS EM CARGO POLÍTICO COM PRERROGATIVA DE FORO

A denúncia foi oferecida em 01/06/2017, quando VALDÉCIO LUIZ DA COSTA exercia o cargo de Vice-Prefeito de Dom Aquino, aduzindo que, no ano de 2016, quanto era Secretário de Saúde Municipal, desviou bem público e autorizou FABRÍCIO RIBEIRO DA SILVA apropriar-se, em proveito próprio, de bem móvel pertencente ao município, consistente em um
giroflex
de ambulância, para utilizar em seu carro particular, uma VW/Saveiro, sem a devida autorização formal ou permissão de uso.

No dia 30/08/2017 foi realizada a audiência de instrução e julgamento, ocasião em que foi encerrada a instrução processual, com a abertura de prazo às partes para apresentação de razões finais.

O Ministério Público apresentou seus memoriais em 04/10/2017 e a defesa em 16/10/2017.

Em 06/04/2018 –
após o encerramento da instrução processual
– VALDÉCIO foi empossado Prefeito Municipal de Dom
A
quino, sendo este o fundamento do d. Promotor de Justiça que atua na instância singela para arguir a incompetência daquele juízo para prolação da sentença guerreada.

Sem razão.

O plenário do Supremo Tribunal Federal, ao apreciar questão de ordem suscitada na Ação Penal nº 937, em 03/05/2018, decidiu, por maioria de votos:

“[
...]
Resolução da questão de ordem com a fixação das seguintes teses:

“(i) O foro por prerrogativa de função aplica-se apenas aos crimes cometidos durante o exercício do cargo e relacionados às funções desempenhadas; e (ii)
Após o final da instrução processual
,
com a publicação do despacho de intimação para apresentação de alegações finais
,
a competência para processar e julgar ações penais não será mais afetada em razão de o agente público vir a ocupar cargo ou deixar o cargo que ocupava
,
qualquer que seja o motivo
”.

7.
Aplicação da nova linha interpretativa aos processos em curso
. Ressalva de todos os atos praticados e decisões proferidas pelo STF e demais juízos com base na jurisprudência anterior. 8. Como resultado, determinação de baixa da ação penal ao Juízo da 256ª Zona Eleitoral do Rio de Janeiro, em razão de o réu ter renunciado ao cargo de Deputado Federal e tendo em vista que a instrução processual já havia sido finalizada perante a 1ª instância...''(AP 937 QO, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em

03/05/2018, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-265 DIVULG 10-12-2018 PUBLIC 11-12-2018).

De mais a mais, quando do cometimento do suposto crime, o réu não detinha prerrogativa de foro.

Ocorreu, portanto, a
perpetuatio jurisdicionis
do órgão julgador, como bem pontuou a Procuradoria-Geral de Justiça, razão pela qual desprovejo o apelo ministerial.

RECURSO DE
VALDÉCIO LUIZ DA COSTA E FABRÍCIO RIBEIRO DA SILVA:

A denúncia sustenta que, com a permissão de VALDÉCIO – à época, Secretário de Saúde de Dom Aquino –, FABRÍCIO apropriou-se, em proveito próprio, de um
giroflex
da ambulância pertencente ao município, para instalação em veículo particular, de empresa prestadora de serviços à Administração Pública.

Pela documentação acostada aos autos, é possível verificar que, em
10/05/2016
, VALDÉCIO firmou com JOSÉ BOHRER DOS SANTOS um Termo de Cedência Temporária e Compromisso
“pelo prazo determinado de 10 (dez) dias, o aparelho giroflex da ambulância avariada, para ser instalado na ambulância do prestador de serviços, o Sr. José Bohrer dos Santos, e este se compromete a agir com tudo cuidado, zelo e diligência em relação a esse bem” [ID. 29852996, pág. 1].

Em
20/05/2016
, foi firmado o Termo de Devolução, no qual consta que
“o Sr. José Bohrer dos Santos está devolvendo no prazo o referido aparelho sem quaisquer avarias aparentes” [ID. 29852996, pág. 2]
.

O contrato firmado com JOSÉ BOHRER DOS SANTOS, por seu turno, foi regularmente
publicado em 09/03/2016
, no Jornal Oficial Eletrônico dos Municípios do Estado de MT nº 2.431, no qual consta o início dele [29/02/2016] e a vigência [noventa dias], com a finalidade de “prestar serviços no transporte de pacientes, em caráter temporário e emergencial, para substituir veículos que estão em conserto, com a finalidade de atender a Secretaria Municipal de Saúde”.

A VW/Saveiro ambulância que FABRÍCIO conduzia era o veículo utilizado para referido transporte de pacientes, objeto do contrato mencionado.

Na instrução processual, MARIA DE SOUZA OLIVEIRA relatou que, à época, era Vereadora, e procurou o Ministério Público em
18/05/2016
para denunciar que o giroflex da ambulância pertencente ao município foi retirado e colocado na ambulância particular de FABRÍCIO. Disse que questionou o então Secretário de Saúde, VALDÉCIO, sobre o fato, e ele lhe disse:
“vai lá e denúncia, e eu fui”
, e que
“o giroflex ele devolveu, está lá na Secretaria”
. Acrescentou que a ambulância municipal não apresentava condições de uso,
“estava encostada”
. Afirmou não ter conhecimento se existem ou não documentos regulamentando o uso do aparelho mencionado.

ALDIRENE SANTANA MONTE STEVANATO declarou que, à época, era Secretária Municipal de Educação e que, em uma reunião do secretariado com o Prefeito Municipal, VALDÉCIO externou sua preocupação com o transporte de pacientes, pois a ambulância Fiat/Dobló encontrava-se quebrada,
“encostada na Secretaria de Saúde”
, e que
tem conhecimento que o giroflex utilizado por FABRÍCIO foi devolvido à Secretaria de Saúde
.

CLAUDIOMIRO APARECIDO PERNIA esclareceu que foi comunicado por dois motoristas do Conselho de Saúde acerca da retirada do giroflex da ambulância do município e a instalação dele na ambulância particular por FABRÍCIO, autorizado por VALDÉCIO. Acresceu que a ambulância municipal estava com o motor fundido e, em razão de ambulância do apelante estar com o
“intermitente queimado”
,
foi utilizado o giroflex do veículo quebrado, mas que já foi restituído ao município, não sabendo precisar a data
, e que
“está em uma ambulância nossa”
.

JACS DE LARA STEVANATO informou era motorista da Secretaria Municipal de Saúde e que a ambulância Fiat/Dobló estava quebrada e, em razão das inúmeras emergências médicas,
foi necessária a instalação do giroflex dela no automóvel contratado para prestar serviço de transporte de pacientes, em caráter temporário
. Por fim, disse que
o giroflex foi devolvido e encontra-se na sobredita ambulância municipal, que permanece quebrada
.

JOAQUIM ROSA SOARES JÚNIOR, que exercia o cargo de Gerente de Regulação, testemunhou que a ambulância Fiat/Dobló estava
“com o motor fundido”
e seu giroflex foi retirado por um período
“de dez dias, foi feito um termo de uso, porque tem importância na BR, e a demanda era muito grande, todo dia estava tendo intercorrência”
, mas que foi
“
devolvido alguns dias depois”
. Questionado pelo Ministério Público, afirmou ter visto o termo de cessão, e que ele estava assinado por VALDÉCIO.

FABRÍCIO, em seu interrogatório, respondeu que é servido público efetivo e estava cedido para dirigir a ambulância contratada em caráter emergencial, cujo giroflex precisava de reparo, mas que no município não há empresa capacitada para fazê-lo, sendo necessário enviá-lo para Cuiabá. Durante esse período, solicitou o empréstimo do aparelho pertencente ao município, para que fosse instalado no automóvel de JOSÉ BOHRER DOS SANTOS, durante o período necessário para o conserto. Ao final, disse que, quando foi feita a denúncia, o contrato
“já nem existia mais, e o giroflex já havia sido devolvido”
, e que
“jamais teve a intenção de ficar com o bem móvel, pois era esse o compromisso firmado com o Secretário VALDÉCIO”
.

VALDÉCIO, por seu turno, confirmou que, em razão de uma das ambulâncias do município estar com o motor fundido e a outra, uma Ducato,
“em manutenção, em Cuiabá”
, autorizou, por meio de termo de cessão,
o uso temporário do giroflex
à ambulância particular de JOSÉ BOHRER DOS SANTOS, que era conduzida por FABRÍCIO, desconhecendo a relação contratual mantida entre estes dois últimos. Esclareceu que
o giroflex foi devolvido dentro do prazo avençado
.

A sentença vergastada fundamentou a condenação de ambos por entender que restou caracterizada a ocorrência de
“peculato-desvio”
.

No entanto, pelas provas coligidas nos autos, não me convenço da procedência da ação penal, por entender tratar-se de
peculato de uso
, que se caracteriza pelo uso momentâneo de coisa infungível, sem a intenção de incorporá-la ao patrimônio próprio ou de terceiros, segundo de sua integral restituição, a quem de direito.

Valho-me das precisas razões expostas, com clareza ímpar, no parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, da lavra do dr. JORGE DA COSTA LANA:

“
De antemão, não podemos olvidar que inobstante os deveres e princípios insculpidos no art.37 da Constituição sejam de observância rígida e rigorosa por parte dos gestores municipais, não podemos olvidar, diante da escassez dos recursos e da crescente necessidade, adotar soluções “criativas” em prol de atender as demandas que não esperam.

Muitas vezes, talvez por ignorância, ou na ânsia de resolver o problema posto, os gestores promovem atos contrários à lei, mas isso, necessariamente, não permite concluir a existência automática do dolo, necessários aos tipos penais.

Sobre o tema, o saudoso Min. Teori Albino Zavascki, quando no STJ, com muita propriedade, asseverou:

"...
não se pode confundir ilegalidade com improbidade. A improbidade é ilegalidade tipificada e qualificada pelo elemento subjetivo da conduta do agente. A ilegitimidade do ato, se houver, estará sujeita a sanção de outra natureza, estranha ao âmbito da ação de improbidade
” (RESP 827.455/SP, Red. p/ acórdão Min. TEORI ZAVASCKI).

A pouco tempo, durante o julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 852475, na tribuna do Supremo Tribunal Federal, caso apelidado como “
Kombi Gate
”, em referência analógica ao caso “
Watergate
”, onde o Prefeito de Palmares Paulista/SP, ao ver jogado ao tempo uma “
VW/Kombi
” e um “
Ford/Royale
”, realizou a alienação direta dos bens, com o decréscimo de 20% do valor da avaliação FIPE, expondo de forma clara as mazelas e a severidade da justiça, quando, tentando resolver um problema pontual, age o gestor contrário à lei.

No caso em testilha, para incidência do Direito Penal, necessário seria a demonstração do dolo dos apelantes, de se apropriarem do
giroflex
da sucata de ambulância pertencente ao município (veículo Fiat/Doblô).

E, realmente, como dito pela Defesa, quem quer se apropriar de algo não o faz através de termo de cessão temporária (documento id – 29852996), retirado sob a vigilância de todos, para emprego em veículo contratado pela administração municipal (diário oficial id – 29853951).

Não há, portanto, como concluir pela tipicidade da conduta dos agentes em praticar o ilícito do art.312 do Código Penal.

[...]”

Com efeito, fosse a intenção dos réus apropriarem-se do indigitado giroflex, não teriam registrado, por meio de termo de cessão, o
“empréstimo”
do aludido bem, tampouco o teriam
devolvido
na data aprazada.

As testemunhas ouvidas em juízo – inclusive a Vereadora MARIA, que foi quem noticiou o fato ao Ministério Público – foram uníssonas em afirmar que,
após alguns dias de uso, o giroflex foi devolvido ao ente municipal
, de modo que não se vislumbra a existência de dolo, tampouco de prejuízo ao erário.

Pelo contrário, o que se dessume é que, com a utilização do giroflex que se encontrava instalado na ambulância sucateada, foi possível transportar pacientes de Dom Aquino para outros centros maiores, permitindo que recebessem o atendimento médico que tanto necessitavam.

Nesse ponto, destaco que, se o Ministério Público tivesse o cuidado de intimar, à época, VALDÉCIO, para prestar esclarecimentos ainda na fase investigativa – o que não ocorreu – teria tomado conhecimento de que o empréstimo temporário [dez dias] do aludido bem foi formalizado.

Em que pese a possibilidade de, em tese, restar caracterizado ilícito administrativo, o caso dos autos passa ao largo da possibilidade de responsabilização penal dos apelantes porque, repita-se, não houve dolo, tampouco intenção de apropriação definitiva do aludido bem móvel.

Colho da jurisprudência da Corte Cidadã:

“[
...]
Analogamente ao furto de uso, o peculato de uso também não configura ilícito penal, tão somente administrativo
...'' [HC 94.168/MG, Rel. Ministra JANE SILVA (DESEMBARGADORA CONVOCADA DO TJ/MG), SEXTA TURMA, julgado em 01/04/2008, DJe 22/04/2008].

Diante do exposto,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso do Ministério Público e
PROVEJO
o apelo de VALDÉCIO LUIZ DA COSTA e FABRÍCIO RIBEIRO DA SILVA, para
reconhecer a atipicidade penal da conduta
deles e
absolvê-los
das imputações contidas na denúncia, em consonância com o parecer ministerial.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 19/05/2020