Tribunal: TJMT
Processo: 0028514-24.2018.8.11.0042
Relator(a): JUVENAL PEREIRA DA SILVA
Órgão julgador: JUVENAL PEREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-06-10
Data de publicação: 2020-06-15

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0028514-24.2018.8.11.0042
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas, Crimes do Sistema Nacional de Armas]
Relator:
Des(a).
JUVENAL PEREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (APELADO), PROCURADORIA GERAL DE JUSTICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), GUSTAVO BATISTA MELO (APELANTE), MARCIO SOUZA SANTANA - CPF: 695.288.961-20 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), MPEMT - CUIABÁ - CRIMINAL (APELADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUVENAL PEREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS E POSSE ILEGAL DE MUNIÇÕES –
IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA
–
1. SUSCITADA NULIDADE DAS PROVAS
– VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO E INOBSERVÂNCIA DOS PRECEITOS

LEGAIS PARA CUMPRIMENTO DO MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO

– IMPROCEDÊNCIA

– ORDEM JUDICIAL FUNDADA EM FUNDADA SUSPEITA

EMBASADA POR ELEMENTOS DE INFORMAÇÃO APRESENTADOS PELA AUTORIDADE POLICIAL –SITUAÇÃO DE FLAGRÂNCIA – CRIMES PERMANENTES – 2. ALEGADA NULIDADE DA INSTRUÇÃO PROCESSUAL –
INTERROGATÓRIO JUDICIAL COMO PRIMEIRO ATO DA INSTRUÇÃO PROCESSUAL
–
PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO
– 3.
ATIPICIDADE DA CONDUTA DO CRIME DE POSSE ILEGAL DE MUNIÇÃO
–
CRIME DE MERA CONDUTA E DE PERIGO ABSTRATO
–
IMPOSSIBILIDADE DE FLEXIBILIZAÇÃO NO CASO CONCRETO
–CONDUTA RELEVANTE – 4.
PRETENDIDA DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ARTIGO 28 DA LEI Nº 11.343/2006 – IMPROCEDÊNCIA – CONJUNTO PROBATÓRIO COESO PARA ALICERÇAR A CONDENAÇÃO PELO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS – 5.

PRETENDIDA APLICAÇÃO DO BENEFÍCIO PREVISTO NO § 4º DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS – IMPROCEDENTE – RÉU QUE OSTENTA REGISTRO CRIMINAL PELA PRÁTICA DO MESMO CRIME – 6.

PRETENDIDA ISENÇÃO DO PAGAMENTO DAS CUSTAS PROCESSUAIS – INVIABILIDADE –

SITUAÇÃO ECONÔMICO-FINANCEIRA QUE DEVE SER ANALISADA PELO JUÍZO DAS EXECUÇÕES PENAIS – RECURSO DESPROVIDO
– RECURSO DESPROVIDO.

1.

A prisão em flagrante efetuada pela autoridade policial não ostenta qualquer ilegalidade, pois atendidas as determinações constitucionais e processuais, especialmente porque a entrada dos policiais na referida residência estava amparada por ordem judicial legal.

2.

Sem desconsiderar a orientação do STF (
Habeas Corpus
127.900/AM, Ministro Dias Toffoli, publicada no dia 03/8/2016), que por sinal é válida em razão de conferir interpretação mais favorável ao réu, haja vista que o interrogatório, além de ser um meio de prova, também é um ato de defesa, não se pode reconhecer a nulidade da instrução processual de forma automática, sem antes verificar se de fato houve prejuízo para a defesa.

3.

O referido crime é classificado como de mera conduta e perigo abstrato, cujo bem protegido é a incolumidade pública, logo, para a sua configuração, basta a simples prática de um dos verbos nucleares elencados no tipo penal, independentemente de qualquer resultado naturalístico.

4. Embora o apelante almeje a isenção de sua responsabilidade pela traficância, alegando que a droga apreendida seria para o seu próprio consumo, sua versão encontra-se isolada, pois o conjunto probatório contém elementos suficientes de prova da mercancia, os depoimentos dos policiais civis responsáveis pelas investigações que resultaram na prisão em flagrante do apelante, ao serem ouvidos em juízo, confirmaram a versão apresentada na fase policial.

O valor probante dos depoimentos de agentes policiais, cujas declarações usufruem a presunção de credibilidade e idoneidade ínsita aos atos administrativos em geral, e apenas são derrogados mediante prova idônea em contrário, o que não ocorre na espécie são aptos para sustentar a condenação quando corroborado em Juízo, no âmbito do devido processo legal.

5.
A causa especial de diminuição em questão tem a função de melhor servir à garantia constitucional da individualização da reprimenda penal, nos termos do que prescreve o a artigo 5º, inciso XLVI, da Constituição Federal.
Réu que ostenta registro criminal pela prática do mesmo fato criminoso.

6. Não há qualquer ofensa aos direitos do réu, porquanto mesmo quando o agente é beneficiário da assistência gratuita, deve ser condenado ao pagamento das custas processuais nos termos dos arts. 804 do CPP e 12 da Lei n. 1.060/50, tendo em vista que o referido débito é matéria afeta ao Juízo da Execução Penal, que levará em conta sua situação econômico-financeira na ocasião da apreciação do pedido, momento no qual, poderá ou não, ser beneficiado com a isenção condicional. Recurso desprovido
.

R E L A T Ó R I O

Cuida-se de recurso de Apelação Criminal interposto por
GUSTAVO BATISTA MELO

visando a reforma da sentença proferida pelo Juízo da
13ª Vara Criminal da Comarca de Cuiabá
, nos autos da ação penal nº
28514-24.2018.811.0042
, código
536931
, a qual o condenou à pena de
05 (cinco) anos de reclusão e 01 (um) ano de detenção, em regime inicial semiaberto e ao pagamento de 510 (quinhentos e dez) dias-multa, fixado cada dia em 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos, pela prática dos crimes de tráfico de drogas, artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, e de posse ilegal de arma de fogo, artigo 12 da Lei nº 10.826/03.

Preliminarmente, a defesa suscita a
nulidade das provas
, sob o argumento de que a no cumprimento do mandado de busca e apreensão não foram observadas as normas estabelecidas no artigo 243 do Código de Processo Penal e com

violação ao direito fundamental à inviolabilidade do domicílio, previsto no artigo 5º, inciso XI, da Constituição Federal.

Ainda, requer a nulidade da
audiência de instrução a partir do interrogatório, sob o argumento de que não fora observado o precedente do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC 127.900/AM, no qual em controle difuso de inconstitucionalidade concluiu que os interrogatórios dos réus nos procedimentos especiais fossem realizados como último ato.

Pede a desclassificação do delito tipificado no artigo 33,
caput,
da
Lei nº 11.343/06
, para
a conduta tipificada no artigo 28 da Lei nº 11343/2006, alegando que a droga encontrada era para consumo próprio.
Subsidiariamente, postula a aplicação da causa de diminuição capitulada no §4°, do artigo 33, da Lei nº 11.343/2006, sob o argumento de que apelante é primário, não se dedica às atividades criminosas e

não integra organização criminosa.

Postula o reconhecimento da
atipicidade do fato com relação ao crime de posse ilegal
de munições, sob o argumento de que a conduta não apresentou

lesão a bem jurídico tutelado.

Por fim, requer a isenção do pagamento de custas processuais, por ser o apelante beneficiário da justiça gratuita.

Em suas contrarrazões, o Ministério Público pugna pelo não provimento do recurso (id. 21801544).

A Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer da lavra do douto

Procurador de Justiça, Dr. Élio Américo, é pelo
desprovimento do apelo
(id. 33319048).

É o relatório. À douta revisão.

Cuiabá, 07 de maio de 2020.

DES. JUVENAL PEREIRA DA SILVA

Relator

V O T O R E L A T O R

De início, importa registrar que não obstante a defesa trate do tema
nulidade das provas como matéria preliminar de mérit
o, entendo que n
a verdade essa questão retrata o próprio mérito do recurso
defensivo.

Isso porque, preliminares integram o que se convencionou denominar de juízo de admissibilidade formal do recurso e não do mérito da causa, porquanto diz respeito às condições processuais que a lei preestabelece, as quais, não satisfeitas, conduzem ao não-conhecimento do pedido formulado nas razões recursais. Noutro plano, satisfeitas que forem tais condições, o tipo de provimento que se identifica como essa pretensão é o de conhecimento do recurso.

Diversamente, o mérito da apelação diz respeito ao defeito da decisão objurgada, não se confundindo com o da causa, o qual o resultado esperado é o de reforma ou anulação da decisão e não mais de conhecimento ou não do recurso.

Logo,
passo ao enfrentamento das referidas questões como matéria de mérito do recurso e não como preliminares
.

No que tange à alegação de inobservância do preceito constitucional contido no artigo 5º, inciso XI, da Constituição Federal, vislumbra-se que não merece razão à defesa, porque o delito de tráfico de drogas nas modalidades “ter em depósito” ou “guardar”, tem natureza de crime permanente, bem como o crime de posse de munição, ou seja, o estado de flagrância se prolonga no tempo.

A situação ilícita perpetrada pelo agente se protraiu no tempo, de modo que no momento em que os agentes policiais adentraram na residência, as infrações penais ainda estavam sendo praticadas.

No caso, ressai dos autos que no dia 26 de julho de 2018, às 16h, na residência localizada na Rua Ministro Fernando Costa, nº 358, em Cuiabá, o apelante foi surpreendido mantendo em depósito 01 (uma) porção de cocaína, com massa de 76 g (setenta e seis centigramas) e 01 (uma) porção de maconha, com massa de 1,34 g (um grama e trinta e quatro centigramas), e na posse de 03 (três) munições de calibre 38, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar e ainda a quantia de e de R$ 2.367,00 (dois mil trezentos e sessenta e sete reais).

Assim, inexistiu a aventada ilegalidade no flagrante, pois mitigado o princípio da inviolabilidade do domicílio, como autoriza a exceção constitucional do artigo 5º, inciso XI, da Carta Constitucional: “
XI - a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador,
salvo em caso de flagrante delito
ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial”.(destacamos) .

Nesse sentido, é a disposição do artigo 303, do Código de Processo Penal que aduz que nas infrações permanentes, entende-se o agente em flagrante delito enquanto não cessar a permanência. E, ainda, a prevista no artigo 283, § 2º, do mesmo diploma legal: “
a prisão poderá ser efetuada em qualquer dia e a qualquer hora, respeitadas as restrições relativas à inviolabilidade do domicílio”
, como é o caso dos autos.

Não obstante isso é certo que o ingresso em moradia alheia depende, para sua validade e regularidade, da existência de fundadas razões que sinalizem para a possibilidade de mitigação do direito fundamental em questão, ou seja, somente quando o contexto fático anterior à invasão permitir a conclusão acerca da ocorrência de crime no interior da residência é que se mostra possível sacrificar o direito à inviolabilidade do domicílio.

No caso dos autos,embora, a intensidade da traficância poderiam ingressar na residência, no entanto, acautelaram
os agentes públicos obtiveram autorização judicial para adentrar na residência do apelante, por força do mandado de busca e apreensão de n° 531881
expedido por determinação do juízo da origem em razão de diligências efetuadas pelos investigadores da Polícia Civil, os quais no relatório coligido aos autos (id. 8193177) informaram que fizeram campana na frente da residência do apelante e constataram movimentações suspeitas no local, consignando que a residência funcionava como ponto de venda de drogas ilícitas, ocasião em que detalharam:
“(...)

Que no local reside um casal com criança. Inclusive há a possibilidade que estejam utilizando um carrinho de bebe, com uma criança para fazer entrega de entorpecente (...)” (sic)

Assim,
a prisão em flagrante efetuada pela autoridade policial não ostenta qualquer ilegalidade,
pois atendidas as determinações constitucionais e processuais,
especialmente porque a entrada dos policiais na referida residência estava amparada por ordem judicial legal.

Ainda, a defesa suscita a nulidade da instrução, sob o argumento de que o interrogatório do apelante deveria ser realizado ao final da fase instrutória, e não no início, e para tanto invoca a nova orientação do Pretório Excelso no julgamento do
Habeas Corpus
127.900/AM, de relatoria do Ministro Dias Toffoli, publicada no dia 03/8/2016), no sentido de que a norma prevista no artigo 400 do CPP deve irradiar seus efeitos para todo o sistema processual penal, inclusive em relação a procedimentos regidos por leis especiais que estabelecessem disposições em contrário.

Dito de outro modo, de que o interrogatório do réu, mesmo nos procedimentos especiais, deve ser o último ato da instrução.

Sem desconsiderar a referida orientação jurisprudencial, que por sinal é válida em razão de conferir interpretação mais favorável ao réu, haja vista que o interrogatório, além de ser um meio de prova, também é um ato de defesa,
entendo que não se pode reconhecer a nulidade da instrução processual de forma automática, sem antes verificar se de fato houve prejuízo para a defesa.

Com efeito, é assente na jurisprudência da própria Suprema Corte que “
A alegação e a demonstração de prejuízo são condições necessárias ao reconhecimento de nulidades, sejam elas absolutas ou relativas, pois não se decreta nulidade processual por mera presunção
” (HC 107.769/PR, Rel. Min. Cármen Lúcia, 1ª Turma, DJe 28.11.2011).

Outrossim, a partir do arrazoado, não é possível perceber qual o prejuízo causado à defesa do apelante, haja vista que foram ouvidas apenas duas testemunhas,

com apresentação das alegações finais pela acusação na mesma oportunidade, conforme relatado pelo magistrado na r. sentença:

“(...) Na audiência de instrução e julgamento realizada no dia 13.02.2019 (fls. 114/121), procedeu-se se com o interrogatório do réu e a oitiva das duas testemunhas arroladas pela acusação. Consequentemente, por não haverem outras provas a serem produzidas, foi encerrada a instrução processual. Na mesma oportunidade, o representante do Ministério Público apresentou suas alegações finais oralmente, pugnando pela integral procedência da denúncia, com a condenação do réu nas penas do art. 33, “caput”, da Lei n. 11.343/06 e 12 da Lei 10.826/03 e afastamento do beneficio do §4°, do referido dispositivo em razão de responder outra ação penal pelo delito de trafico de drogas (...)”. (sic)

Assim, a defesa não explicitou, de maneira concreta, de que forma a referida inversão influenciou no resultado da condenação, resumindo-se a alegar a existência de ofensa às garantias da ampla defesa e do contraditório
.

Dessa forma, sendo inteiramente válidas as provas colacionadas aos autos e neste ponto não procede a tese defensiva, de consequência desprovejo o recurso e passo analise dos demais pedidos.

DO PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO DO DELITO DE POSSE DE MUNIÇÃO POR ATIPICIDADE MATERIAL

Nas razões recursais, a defesa pugna pela absolvição do crime de posse ilegal de munição, por atipicidade da conduta, ante o reconhecimento do princípio da insignificância, sob o argumento de que houve uma mudança de entendimento dos Tribunais Superiores no sentido de que, em casos excepcionais, quando há ínfima quantidade de munição desacompanhada de arma de fogo, reconhece-se a atipicidade material da conduta sob o fundamento dos princípios da ofensividade e da insignificância, já que tal conduta carece de potencialidade lesiva.

Alega que as três munições sem a presença da arma de fogo não são capazes de lesionar ou ameaçar o bem jurídico tutelado.

O crime capitulado no artigo 12,
caput
, da Lei nº 10.826/03 consiste em "possuir ou manter sob sua guarda arma de fogo, acessório ou munição, de uso permitido, em desacordo com determinação legal ou regulamentar, no interior de sua residência ou dependência desta, ou, ainda no seu local de trabalho, desde que seja o titular ou o responsável legal do estabelecimento ou empresa".

O referido crime é classificado como de mera conduta e perigo abstrato, cujo bem protegido é a incolumidade pública
, logo, para a sua configuração, basta a simples prática de um dos verbos nucleares elencados no tipo penal, independentemente de qualquer resultado naturalístico.

No caso, a perícia comprovou, conforme laudo pericial 2.3.2018.32951-01 (id 8193202), que as munições apreendidas na residência do apelante mostraram-se eficiente para a produção de disparo, sendo capaz de causar lesão à integridade física ou ceifar a vida de qualquer pessoa, não se podendo concluir, portanto,

que a conduta seja irrelevante para o Direito Penal.

Não se desconhece que os Tribunais Superiores têm adotado entendimento de que na apreensão de munição desacompanhada de arma de fogo pode incidir o princípio da insignificância.

Contudo, é certo que com base nas circunstâncias do caso concreto, diante da presença de afetação do bem jurídico tutelado pela norma penal incriminadora, o que se coaduna com o caso em questão, não é cabível considerar a conduta materialmente atípica, com base na aplicação do princípio da insignificância.

Com efeito, ainda que apenas 03 (três) munições de calibre 38 tenham sido encontradas na residência do réu, foram elas localizadas após diligências dos investigadores da Polícia Civil que apontaram o réu como autor também do crime de tráfico de drogas, sendo responsável pela manutenção de boca de fumo, em sua própria residência.

Nesse sentido, traz-se à colação julgado do Superior Tribunal de Justiça:

“(...)PENAL. HABEAS CORPUS. ART. 12 DA LEI N.º 10.826/03. ATIPICIDADE DA CONDUTA. CRIME DE MERA CONDUTA E DE PERIGO ABSTRATO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. FLEXIBILIZAÇÃO NO CASO CONCRETO. IMPOSSIBILIDADE. DOSIMETRIA. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. QUANTIDADE, VARIEDADE E NATUREZA DAS SUBSTÂNCIAS ENTORPECENTES APREENDIDAS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AUSÊNCIA. DENEGAÇÃO DA ORDEM.

1. A jurisprudência desta Corte é remansosa no sentido de que o delito previsto no art. 12 da Lei n.º 10.826/2003 tem como bem jurídico tutelado a incolumidade pública, sendo de mera conduta e de perigo abstrato, bastando a posse de arma ou munição, sem autorização devida, para tipificar a conduta. Dessa forma, também se mostra irrelevante especular sobre a aplicação do princípio da insignificância.

2
. O caso em exame não comporta qualquer flexibilização, tendo em vista que, embora tenha sido apreendida com o paciente apenas duas munições calibre .38, os elementos constantes dos autos indicam o envolvimento do agente com atividades espúrias, haja vista que, além do contexto em que apreendidas as munições, ostenta ele condenação anterior transitada em julgado por delitos da mesma natureza, a saber, o crime previsto no art. 16, caput, da Lei n.º 12.826/03, a evidenciar a inaplicabilidade do princípio da insignificância.

3. As instâncias de origem adotaram fundamentos concretos para justificar a fixação da pena-base acima do mínimo legal, não parecendo arbitrário o quantum imposto, tendo em vista a quantidade e a natureza das substâncias entorpecentes apreendidas - 1.602,1 kg de maconha, 24,9 g de cocaína e 254,9 g de crack - (art. 42 da Lei n.º 11.343/2006).

4. Habeas corpus denegado.”(HC 448.358/SC, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 07/08/2018, DJe 14/08/2018)(destacamos).

Desse modo, deve ser mantida a condenação pela prática do crime de posse ilegal de munição, não havendo que se falar em aplicação do princípio da insignificância.

DO PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO DE TRÁFICO PARA A CONDUTA TIPIFICADA NO ARTIGO 28 DA LEI Nº 11.343/2006

Conforme relatado, a defesa postula a desclassificação do delito de tráfico para a conduta tipificada no artigo 28 da Lei nº 11343/2006, alegando que a droga encontrada era para consumo próprio.

Contudo, a materialidade do crime de tráfico de drogas está comprovada nos autos, conforme
foi preso em flagrante, conforme boletim de ocorrência,

auto de prisão em flagrante, laudos periciais e prova oral judicial.

Com efeito, os depoimentos dos policiais civis são firmes, alinhados entre si, e corroboram as provas, no sentido de que o apelante era traficante.

O depoimento das testemunhas Fagner Silva de Oliveira e Zanil Ferreira Gomes,

em juízo, revelaram que as investigações realizadas antes das apreensões, que embasaram a expedição do mandado de busca e apreensão, tiveram como alvo o endereço do apelante em razão dos fortes indícios de que lá funcionava como ponto de venda de drogas, na ocasião relatou as diligências preliminares demonstraram que o apelante realmente exercia a mercancia de drogas, informando também que já havia sido preso pelo mesmo crime, mas que com liberdade provisória continuou se dedicando a atividade criminosa.

Consignou que realizaram campanas na residência do apelante, oportunidade em que foi observada a movimentação suspeita de usuários no local, e que chegaram a presenciar o apelante muitas vezes na frente da casa com usuários.

Ainda, ressai dos autos que no dia da prisão do apelante, além das porções de drogas e das munições, fora apreendida a quantia em dinheiro (R$ 2.367,00) incompatível com a precária situação financeira do apelante, que informou exercer ser autônomo exercendo o ofício de sapateiro.

Desse modo, observa-se que a autoria delitiva está plenamente comprovada pelo conjunto fático-probatório apresentado, haja vista que os depoimentos das testemunhas, policiais militares responsáveis pelas diligências que resultaram na prisão em flagrante do apelante, são harmônicos desde a fase extrajudicial, sendo que se quer cogitaram por em dúvida a autoria do tráfico de drogas.

Nesse aspecto, cumpre consignar, que ainda que constatada a dependência química ou mesmo que o apelante é usuário de drogas, tal circunstância não o isenta da responsabilidade penal pela prática do crime de tráfico, porquanto o tipo penal descrito no artigo 33, da Lei nº 11.343/06, é de conteúdo múltiplo, de modo que se pune a conduta de "vender", "expor à venda", "oferecer", "ter em depósito", "guardar", "entregar a consumo", trazer consigo", dentre outras, não importa ter sido ou não flagrado em ação de

venda no caso em comento o apelante foi flagrado em incidindo em duas condutas descritas no penal em questão – trazer consigo e ter em depósito.

Com efeito, para determinar se a droga destina-se ao consumo pessoal ou ao tráfico, consoante o disposto no artigo 28, § 2º, da Lei nº 11.343/2006, o Juiz atentará para a natureza e para a quantidade da substância apreendida, o local e as condições em que se desenvolveu a ação, as circunstâncias sociais e pessoais, bem como a conduta e os antecedentes do agente.

Assim sendo, não assiste razão ao pedido de desclassificação para o tipo previsto no artigo 28 da Lei nº 11.343/2006, eis que, ao contrário do que alega a defesa, as provas constantes dos autos são suficientes para embasar o decreto condenatório pelo crime de tráfico.

DO PEDIDO DE APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06

A defesa
requer

a aplicação da minorante prevista no artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/06.

No tocante à causa de diminuição do artigo 33, § 4º, é certo que respondendo o apelante a outra ação penal pela prática do mesmo crime (código
525083).
resta inviabilizada o reconhecimento da
causa especial de diminuição em questão, nos termos do que já consignou o Superior Tribunal de Justiça. Confira-se:

“PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA. ARTIGO 33, §4º, DA LEI 11.343/06. REQUISITOS CUMULATIVOS. DEDICAÇÃO ATIVIDADE CRIMINOSA. UTILIZAÇÃO INQUÉRITOS E/OU AÇÕES PENAIS. POSSIBILIDADE.PROVIMENTO DO RECURSO.

I - O benefício legal previsto no §4º do artigo 33 da Lei 11.343/06 pressupõe o preenchimento pelo Réu de todos os requisitos cumulativamente, sendo eles: i) primariedade; ii) bons antecedentes;iii) não dedicação em atividade criminosa; iv) não integrar organização criminosa.

II - O crime de tráfico de drogas deve ser analisado sempre com observância ao mandamento constitucional de criminalização previsto no artigo 5º, XLIII, da Constituição Federal, uma vez que se trata de determinação do constituinte originário para maior reprimenda ao delito, atendendo, assim, ao princípio da vedação de proteção deficiente.

III - Assim, é possível a utilização de inquéritos policiais e/ou ações penais em curso para formação da convicção de que o Réu se dedica à atividades criminosas, de modo a afastar o benefício legal previsto no artigo 33, §4º, da Lei 11.343/06 IV - In casu, o Tribunal de Justiça afastou a causa de diminuição de pena mencionada em virtude de o Réu ostentar condenação por tráfico de drogas não transitada em julgado, considerando que ele se dedica à atividade criminosa por não desempenhar atividade lícita, bem como porque "assim que saiu da cadeia, voltou a praticar o mesmo delito".

Embargos de divergência providos para prevalecer o entendimento firmado no acórdão paradigma, restabelecendo o acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça.”

(EREsp 1431091/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 14/12/2016, DJe 01/02/2017) (destacamos).

Nesse sentido, também orienta o Enunciado 52 do Tribunal de Justiça de Mato Grosso:

“Enunciado 52 do TJMT: É possível considerar inquéritos policiais e ações penais não transitadas em julgado para afastar o tráfico privilegiado (Lei n. 11.343/2006, art. 33, § 4°).” (INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA Nº 100269/2017; Disponibilizado no DJE Edição nº 10257, de 16/05/2018, publicado em 17/05/2018).

Assim, incabível o reconhecimento do referido benefício.

DO PEDIDO DA SUSPENSÃO DE EXIGIBILIDADE DAS CUSTAS PROCESSUAIS

O pedido da defesa não há de ser acolhido, uma vez que
não há qualquer ofensa aos direitos do acusado, porquanto mesmo quando o agente é beneficiário da assistência gratuita, deve ser condenado ao pagamento das custas processuais nos termos dos arts. 804 do CPP e 12 da Lei n. 1.060/50,
em razão de que o referido débito é matéria afeta ao Juízo da Execução Penal, que levará em conta a situação econômico-financeira do acusado na ocasião da apreciação do pedido, momento no qual, poderá ou não, ser beneficiado com a isenção condicional.

Não se olvida ainda do disposto no art. 804 do CPP, que estabelece a exigência de pagamento das custas processuais ao condenado, bem a disposição do art. 12 da Lei n.º 1060/50, no sentido de que a obrigação ao pagamento das custas, no caso da impossibilidade momentânea ao pagamento, ao contrário de exprimir caso de isenção imediata, determina o mero sobrestamento processual pelo prazo de cinco anos e somente depois desse prazo, persistindo da causa de suspensão, é que se opera a prescrição.

Assim, o momento de verificação da miserabilidade do condenado, para fins de suspensão da exigibilidade do pagamento, é na fase de execução, visto que é possível que ocorra alteração na situação financeira do apenado entre a data da condenação e a execução da sentença condenatória.

Sobre a matéria, traz-se à colação os seguintes julgados do Superior Tribunal de Justiça:

“PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO INTERNO EM RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO AO ART. 12 DA LEI Nº 1.060/50. BENEPLÁCITO DA JUSTIÇA GRATUITA. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE. EXAME QUE DEVE SER FEITO PELO JUÍZO DAS EXECUÇÕES. AGRAVO INTERNO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1.

Esta Corte sufragou o entendimento de que o beneficiário da justiça

gratuita

não

faz

jus

a

isenção do pagamento das custas processuais,

mas

tão

somente a suspensão da exigibilidade destas, pelo período de 5 anos, a contar da sentença final, quando então, em não

havendo

condições financeiras de o recorrente quitar o débito, restará prescrita a obrigação.
2. Agravo interno improvido. (AgRg no REsp 1595611/RS, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 02/06/2016, DJe 14/06/2016). – Destaquei.

“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSO PENAL. ISENÇÃO DE CUSTAS PROCESSUAIS. INVIABILIDADE. ART. 804 DO CPP. BENEFICIÁRIO DA JUSTIÇA GRATUITA. ART. 12 DA LEI 1.060/1950. REVOGAÇÃO PELO ART. 175, I, DO CTN. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE. EXAME QUE DEVE SER FEITO PELO JUÍZO DAS EXECUÇÕES. ORIENTAÇÃO PACÍFICA DO STJ. DECISÃO MANTIDA POR SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS. 1. Não havendo manifestação do Tribunal de origem acerca da alegada revogação do art. 12 da Lei nº 1.060/50 pelo art. 175, I, do CTN, mostra-se incabível a apreciação do pedido por esta Corte, em virtude da ausência do requisito indispensável do prequestionamento. 2. Nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, ainda que a parte seja beneficiária da justiça gratuita, o art. 804 do CPP determina a condenação do vencido em custas, devendo ficar suspensa a exigibilidade do pagamento, pelo prazo de 5 (cinco) anos, após o qual ficará prescrita a obrigação, a teor do art. 12 da Lei n.º 1.060/1950. 3.
A suspensão de que se trata apenas pode ser concedida pelo Juízo da Vara de Execuções Penais, haja vista ser na fase da execução o momento adequado para aferir a real situação financeira do condenado, diante da possibilidade de alteração após a condenação.
4. Agravo regimental a que se nega provimento.”(AgRg no AREsp 254.330/MG, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, QUINTA TURMA, julgado em 19/03/2013, DJe 25/03/2013)”- Destaquei.

Assim, o momento oportuno para a constatação da hipossuficiência do réu se dá com a apuração do valor das custas, após a intimação para o pagamento das mesmas, a ser realizado no Juízo da Execução Penal.

Ante o exposto, em
consonância com o parecer
ministerial,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 10/06/2020