Tribunal: TJMT
Processo: 0000750-03.2016.8.11.0020
Relator(a): EDSON DIAS REIS
Órgão julgador: EDSON DIAS REIS
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-05-18
Data de publicação: 2020-05-29

Ementa:
CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO – APELAÇÃO CÍVEL / REMESSA NECESSÁRIA –– CONCURSO PÚBLICO – PRELIMINAR – NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO – REJEITADA EDITAL Nº 005/2009 – SAD - CARGO DE TÉCNICO DA ÁREA INSTRUMENTAL DO GOVERNO – PERFIL CONTADOR - DIREITO SUBJETIVO A NOMEAÇÃO - PRETERIÇÃO A NOMEAÇÃO DE CANDIDATO - RE 873.311/PI. REPERCUSSÃO GERAL – NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO CABAL DA PRETERIÇÃO – CONDENAÇÃO EM LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ – NÃO CARACTERIZAÇÃO – RECURSO PROVIDO – SENTENÇA RETIFICADA. 1 - Rejeita-se a preliminar de não conhecimento do recurso quando a apelação ataca os fundamentos da sentença, restando atendido ao princípio da dialeticidade. 2 – Necessária a demonstração de que a contratação satisfaz necessidade permanente de serviço das mesmas funções do cargo que o alegadamente preterido pretende ocupar, com o nítido propósito de burlar a regra do concurso público. 3 – Não demonstrado o dolo processual na utilização do recurso de apelação, deve ser rechaçada a pretensão de condenação por litigância de má-fé, eis que, de acordo com a orientação do Superior Tribunal de Justiça, a ausência de dolo exclui a possibilidade de declaração de litigância de má-fé. (STJ-3ª T. – AgRg no REsp 645594/ES, Rel. Min. Nancy Andrighi, j. 16.12.2008, DJe 03.02.2009)

(N.U 1008129-12.2016.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 09/12/2019, Publicado no DJE 16/12/2019)

MANDADO DE SEGURANÇA — CONCURSO PÚBLICO — CANDIDATO CLASSIFICADO — PRETERIÇÃO — NÃO CONSTATAÇÃO — DIREITO À NOMEAÇÃO — INEXISTÊNCIA. Não tem direito à nomeação o candidato classificado em concurso público que não demonstra a ocorrência de preterição. Segurança indeferida.

(N.U 1009702-09.2019.8.11.0000, CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO, LUIZ CARLOS DA COSTA, Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo, Julgado em 05/12/2019, Publicado no DJE 19/12/2019)

Assim, considerando que a Apelante foi classificado fora do número de vagas e não restou comprovou a contratação precária ou desvio de função que atingissem a sua classificação, agiu com acerto o juízo de origem ao julgar improcedente a pretensão, devendo ser mantida a sentença.

Ante o exposto,

conheço do recurso e lhe nego provimento.

É como

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0000750-03.2016.8.11.0020
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Nomeação, Classificação e/ou Preterição]
Relator:
Des(a).
MARCIO VIDAL

Turma Julgadora:

[DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK]

Parte(s):

[MARIA AUXILIADORA DA SILVA - CPF: 496.065.491-00 (APELANTE), JOSE GERVASIO DE FREITAS NETO - CPF: 024.342.641-07 (ADVOGADO), MUNICIPIO DE ALTO ARAGUAIA - CNPJ: 03.579.836/0001-80 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), JOSE RUBENS FALBOTA - CPF: 329.020.771-49 (ADVOGADO), LEANDRO XAVIER ZANELATI - CPF: 311.248.478-98 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
À unanimidade, desproveu o recurso.

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – MUNICÍPIO DE ALTO ARAGUAIA – CARGO DE PROFESSOR DE LETRAS -
CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS -
MERA EXPECTATIVA DE DIREITO – CONTRATAÇÕES TEMPORÁRIAS PRECÁRIAS NÃO COMPROVADAS – DIREITO NÃO RECONHECIDO –

AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO - SEGURANÇA DENEGADA – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

“Não tem direito à nomeação o candidato classificado em concurso público que não demonstra a ocorrência de preterição. Segurança indeferida”. (N.U 1009702-09.2019.8.11.0000, CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO, LUIZ CARLOS DA COSTA, Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo, Julgado em 05/12/2019, Publicado no DJE 19/12/2019)

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Cuida-se de recurso de Apelação Cível em face da sentença proferida pelo juízo da 2ª Vara da Comarca de Alto Araguaia, M.M. Pierro de Faria Mendes, que denegou a ordem no Mandado de Segurança
nº 0000750-03.2016.8.11.0020 - Código 70144

impetrado por
MARIA AUXILIADORA DA SILVA
em face do
PREFEITO DO MUNICÍPIO DE ALTO ARAGUAIA
em que almejava a sua convocação e nomeação no cargo de Professor de Letras – no Edital nº 001/2011
.

Como causa de pedir recursal, a apelante apresenta que foi classificada na 3ª posição para o cargo de Professor de Letras – no Edital nº 001/2011, sustentando que foram convocados 02 (dois) candidatos.

Assevera que durante a validade do concurso, a Administração Pública realizou a contratação temporária, por meio de processo seletivo de nº 001/2015, para o cargo de professor de letras, caracterizando a preterição dos classificados do concurso, eis que esses ocupam cargo de natureza efetiva.

Ainda, afirma que em 2016 e 2017 a Administração Pública realizou mais contratações temporárias e até os dias atuais vem agindo da mesma maneira.

Alega que o Portal de transparência do Município não dá acesso aos contratos realizados de modo temporária, mas em razão de diversas leis aprovadas, restou demonstrada a necessidade, conforme a Lei nº 3.895, de outubro/2016, bem como em razão da lei nº 3.928, de fevereiro de 2017, em que há previsão de 01 (um) professor de letras.

Relata que conforme lotacionograma fornecido pela Administração Municipal, no mês de março de 2016 havia a disponibilidade de pelo menos 1 vaga para o cargo de professor de letra, bem como afirma que o Município realizou pelo menos 04 (quatro) contratações temporárias para o referido cargo desde o ano de 2015.

Ao final, pugna pela reforma da sentença para reconhecer o direito à convocação e nomeação da apelante no cargo de Professor de Letras referente ao Edital nº 001/2016.

Contrarrazões apresentada pelo Apelado, pugnando pela manutenção da sentença.

A Procuradoria-Geral de Justiça manifestou pelo desprovimento do Apelo – id. 6910116 -.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Conforme explicitado no relatório, cuida-se de recurso de apelação cível em face de sentença que denegou a ordem em que almejava
a convocação e nomeação de
MARIA AUXILIADORA DA SILVA
para o cargo de Professor de Letras, referente ao concurso de edital nº 001/2011.

Com efeito, a Constituição Federal, em seu artigo 5º, inciso LXIX, garante a concessão de mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.

Aliás, a Lei 12.016/2009, em seu artigo 1º, da mesma forma, assevera,
in verbis
:

“Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça”.

Na doutrina, Hely Lopes Meirelles define mandado de segurança individual como:

“(...) o meio constitucional (art. 5º, LXIX) posto à disposição de toda pessoa física ou jurídica, órgão com capacidade processual ou universalidade reconhecida por lei para proteger direito individual, próprio, líquido e certo, não amparado por habeas corpus, lesado ou ameaçado de lesão por ato de qualquer autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.”

(MEIRELLES, Hely Lopes, Direito Administrativo Brasileiro, 43ª ed, p. 890/891)

Logo, quando a Administração Pública pratica ato ilegal ou abuso do poder, culminando em efetiva violação a direito líquido e certo, é possível o manejo do
writ
.

A espécie revela que a parte Apelante foi classificada na 3ª posição para o cargo de Professor de Letras – no Edital nº 001/2011, isto é, fora do número de vagas previstas (1 vaga), existindo, ainda, a convocação de um candidato classificado.

Assim, extrai-se que a candidata restou apenas classificada fora do número de vaga ofertada pelo certame, o que inicialmente não lhe garantia direito à nomeação, por configurar em sua esfera jurídica tão somente a mera expectativa de direito.

No entanto, não se pode olvidar que o Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, se posicionou que "
o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: 1 - Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; 2 - Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; 3 - Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima" (STF, RE 837.311/PI, Rel. Min. Luiz Fux, Tribunal Pleno, DJe de 15/12/2015).

Portanto, a mera expectativa de nomeação dos candidatos aprovados em concurso público convola-se em direito subjetivo à nomeação quando, dentro do prazo de validade do certame, há contratação de pessoal de forma precária para o preenchimento de vagas existentes.

Nesse sentido também é o posicionamento adotado por este Sodalício:

MANDADO DE SEGURANÇA — CONCURSO PÚBLICO — CANDIDATO CLASSIFICADO — PRETERIÇÃO — NÃO CONSTATAÇÃO — DIREITO À NOMEAÇÃO — INEXISTÊNCIA. Não tem direito à nomeação o candidato classificado em concurso público que não demonstra a ocorrência de preterição. Segurança indeferida.

(N.U 1003911-59.2019.8.11.0000, CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO, LUIZ CARLOS DA COSTA, Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo, Julgado em 01/08/2019, Publicado no DJE 05/08/2019)

MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS – MERA EXPECTATIVA DE DIREITO NA NOMEAÇÃO – ALEGAÇÃO DE CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA NÃO COMPROVADA – INEXISTÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO OU ABUSIVIDADE – ORDEM DENEGADA. O candidato aprovado fora do número de vagas possui mera expectativa de nomeação, convolando-se em direito subjetivo à posse acaso demonstrada a preterição ilegítima ou a comprovada necessidade de serviço pela Administração.A contratação temporária, por si só, não implica no reconhecimento da preterição do candidato classificado em concurso público, em razão da previsão constitucional de convocação para atendimento de necessidade temporária e excepcional do serviço.Não demonstrado o direito líquido e certo à nomeação e não evidenciada a prática de qualquer ato abusivo perpetrado pela autoridade coatora, de rigor a denegação da ordem.

(N.U 1003023-90.2019.8.11.0000, CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO, MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo, Julgado em 01/08/2019, Publicado no DJE 05/08/2019)

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ORDINÁRIA – CONCURSO PÚBLICO – CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO NO EDITAL – ALEGAÇÃO DE CONTRATAÇÃO EM CARÁTER TEMPORÁRIO - AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO - RE 837.311, JULGADO NO REGIME DE REPERCUSSÃO GERAL - DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO – INEXISTÊNCIA -

SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO. 1. A classificação em concurso público em colocação superior ao número de vagas disponibilizadas confere ao candidato mera expectativa de direito à nomeação.2. Deve ser confirmada a sentença que julga improcedente a ação por entender que o candidato aprovado fora do número de vagas não terá direito a ser nomeado quando ausente comprovação da ocorrência de alguma das situações elencadas no RE 837.311, julgado sob o regime de repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal, as quais fariam surgir seu direito subjetivo à nomeação.

(N.U 1021627-44.2017.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA APARECIDA RIBEIRO, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 16/07/2019, Publicado no DJE 25/07/2019)

Com efeito, importante consignar que a validade do certame expirou em 12/02/2016, razão pela qual a controvérsia deve se ater à existência de novas vagas e contratações precárias ocorridas durante a validade do certame.

Assim, não há que se falar em reconhecimento nesta demanda do

lotacionograma apresentado referente a março/2016, tampouco da existência de vagas previstas ou mesmo de contratações para professor de letras posteriores ao prazo de validade do concurso.

Em relação à existência da exoneração de vários professores de letra na época de vigência do referido concurso, não há nos autos qualquer comprovação de que os servidores exonerados exerciam a exata função de professor de licenciatura de letras, eis que no ato publicado pela Administração Municipal não há qualquer menção ao cargo.

Além disso, cabível ressaltar aqui a fundamentação trazida pela sentença
a quo
de que a Impetrante se utilizou dos mesmos pedidos de exoneração e aposentadoria para impetrar outros
mandamus
para candidatos classificados em outros cargos de professor (exemplo cód. 70142), o que demonstra a ausência de certeza sobre vacâncias do cargo de professor de letras.

Em que pese a apelante alegar a existência de contratação temporária por meio do processo seletivo nº 001/2015, não apresenta qualquer prova em sua exordial a respeito disso.

Ora, ainda que existisse referida prova, a mera demonstração de contratação temporária pela Administração pública não caracteriza automaticamente a preterição e consequentemente o direito à convocação para o candidato classificado fora do número de vaga.

Isso porque não há prova pré-constituída de que a eventual contratação não ocorreu em razão do afastamento temporário do titular do cargo efetivo, seja por assumir cargo de direção ou assessoramento, licença gestante ou por motivo de doença, etc.

Nessa perspectiva, em sede de mandado de segurança, por não ser permitida a dilação probatória, é ônus da impetrante comprovar, de forma cabal, a ilegalidade praticada pela autoridade coatora, não bastando apenas alegar ou trazer a existência de contratações temporárias.

Nesse sentido:

EMENTA CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO – APELAÇÃO CÍVEL / REMESSA NECESSÁRIA –– CONCURSO PÚBLICO – PRELIMINAR – NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO – REJEITADA EDITAL Nº 005/2009 – SAD - CARGO DE TÉCNICO DA ÁREA INSTRUMENTAL DO GOVERNO – PERFIL CONTADOR - DIREITO SUBJETIVO A NOMEAÇÃO - PRETERIÇÃO A NOMEAÇÃO DE CANDIDATO - RE 873.311/PI. REPERCUSSÃO GERAL – NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO CABAL DA PRETERIÇÃO – CONDENAÇÃO EM LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ – NÃO CARACTERIZAÇÃO – RECURSO PROVIDO – SENTENÇA RETIFICADA. 1 - Rejeita-se a preliminar de não conhecimento do recurso quando a apelação ataca os fundamentos da sentença, restando atendido ao princípio da dialeticidade. 2 – Necessária a demonstração de que a contratação satisfaz necessidade permanente de serviço das mesmas funções do cargo que o alegadamente preterido pretende ocupar, com o nítido propósito de burlar a regra do concurso público. 3 – Não demonstrado o dolo processual na utilização do recurso de apelação, deve ser rechaçada a pretensão de condenação por litigância de má-fé, eis que, de acordo com a orientação do Superior Tribunal de Justiça, a ausência de dolo exclui a possibilidade de declaração de litigância de má-fé. (STJ-3ª T. – AgRg no REsp 645594/ES, Rel. Min. Nancy Andrighi, j. 16.12.2008, DJe 03.02.2009)

(N.U 1008129-12.2016.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 09/12/2019, Publicado no DJE 16/12/2019)

MANDADO DE SEGURANÇA — CONCURSO PÚBLICO — CANDIDATO CLASSIFICADO — PRETERIÇÃO — NÃO CONSTATAÇÃO — DIREITO À NOMEAÇÃO — INEXISTÊNCIA. Não tem direito à nomeação o candidato classificado em concurso público que não demonstra a ocorrência de preterição. Segurança indeferida.

(N.U 1009702-09.2019.8.11.0000, CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO, LUIZ CARLOS DA COSTA, Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo, Julgado em 05/12/2019, Publicado no DJE 19/12/2019)

Assim, considerando que a Apelante foi classificado fora do número de vagas e não restou comprovou a contratação precária ou desvio de função que atingissem a sua classificação, agiu com acerto o juízo de origem ao julgar improcedente a pretensão, devendo ser mantida a sentença.

Ante o exposto,

conheço do recurso e lhe nego provimento.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 29/04/2020