Tribunal: TJMT
Processo: 1014996-42.2019.8.11.0000
Relator(a): MARIA EROTIDES KNEIP
Órgão julgador: MARIA EROTIDES KNEIP
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-10-26
Data de publicação: 2020-11-02

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1014996-42.2019.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[Carta de fiança, Depósito Judicial, Expedição de CND, Antecipação de Tutela / Tutela Específica]
Relator:
Des(a).
MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[RENATO VALERIO FARIA DE OLIVEIRA - CPF: 024.636.341-03 (ADVOGADO), AUTO SUECO CENTRO-OESTE - CONCESSIONARIA DE VEICULOS LTDA - CNPJ: 08.618.336/0001-24 (AGRAVANTE), JOAO CELESTINO CORREA DA COSTA NETO registrado(a) civilmente como JOAO CELESTINO CORREA DA COSTA NETO - CPF: 817.505.527-87 (ADVOGADO), DARIUS CANAVARROS PALMA - CPF: 468.981.661-15 (ADVOGADO), Estado Mato Grosso (AGRAVADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0005-78 (AGRAVADO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
À UNANIMIDADE, NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO.

E M E N T A

AGRAVO
DE INSTRUMENTO – AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL – PEDIDO DE SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO - FALTA DOS
REQUISITOS NECESSÁRIOS - AUSÊNCIA DE
DEPÓSITO

INTEGRAL
(ART. 151, II, DO CTN) – PRECEDENTES – RECURSO DESPROVIDO.

1.A propositura de ação anulatória de débito fiscal somente ensejará a
suspensão
da
exigibilidade
do crédito
tributário
nos casos em que for acompanhada de
depósito
em
dinheiro
correspondente ao montante
integral
do débito discutido, nos termos do que dispõe o art. 151, II, do CTN, bem como a Súmula nº 112, do STJ.

2. Recurso desprovido.

R E L A T Ó R I O

EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP

Egrégia Câmara:

Trata-se de Recurso de Agravo de Instrumento interposto por AUTO SUECO CENTRO-OESTE, em face do ESTADO DE MATO GROSSO, contra decisão proferida pelo Juízo da 3ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, nos autos da Ação Declaratória de Inexistência de Relação Jurídica nº 26067-71.2015.811.0041, que deferiu o pedido de suspensão de exigibilidade tributária, condicionando ao depósito integral do valor de débito questionado.

Afirma que o Julgador singular, ao arbitrar o valor da caução, não considerou a redução da alíquota no Quadro II, desconsiderando o valor apresentado no Quatro I, eis que afasta a redução da base de cálculo do ICMS, onerando excessivamente o valor a ser garantido.

Registra a incoerência da decisão que reconhece ser excessivo o valor da multa, mas considera a penalidade no patamar de 100% sob o valor do ICMS, acrescido de juros.

Pontua, ainda, a possibilidade de suspensão do crédito tributário mediante oferecimento de caução diversa do depósito em dinheiro.

Pugna pelo provimento do recurso.

O Agravado apresentou contrarrazões pelo desprovimento do recurso.

É o relato necessário.

VOTO

EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP

Egrégia Câmara:

Conforme relatado, trata-se de Recurso de agravo de Instrumento interposto contra decisão que deferiu a tutela antecipada, reduzindo o percentual da multa a 100%, atrelando ao depósito integral do valor questionado na ação de base.

“(...)

14. Com efeito, o lançamento dos mencionados créditos tributários ocorreram após a realização da Auditoria 43/2010 da AGE-MT, que concluiu pela existência de sobrepreço nos Pregões nº 87/2019, 88/2009 e 131/2019.

15. Segundo conclusão da auditoria, os descontos aplicados pelo requerente na operação de venda ao Estado de Mato Grosso, que em tese atenderiam ao disposto no inciso I do §1º do art. 90 do anexo VII do RISCMS-MT, não foram concretizados, sendo implementados apenas de forma fictícia.

16. A análise dos documentos que instruem os autos, data da natureza eminentemente técnica da discussão, não permite conclusão diversa daquela estabelecida pela Administração Fazendária. Em outros termos, nesta fase processual, inexistem elementos nos autos capazes de ilidir a conclusão do Relatório da Auditoria Geral do Estado, no sentido da existência de sobrepreço na compra dos 91 caminhões objeto do pregão presencial nº 88/2009/SAD.

17. Assim, embora o requerente afirme que a auditoria realizada pelo requerido padece de diversos defeitos, já que não considerou os custos indiretos do negócio, fato é que milita em favor do ato administrativo a presunção de veracidade e legitimidade.

18. Essa presunção, embora não seja absoluta, subsiste até que sobrevenha prova concreta da existência de mácula no ato administrativo. Em verdade, qualquer análise do mérito da ilegalidade da auditoria da AGE-MT, somente poderá ser realizada após a dilação probatória nestes autos, mormente com a realização da perícia judicial.

19. Nesses termos, entendo que, por ora, deve ser respeitada a premissa estabelecida pela auditoria realizada pelo requerido, eis que ausentes outros elementos idôneos capazes de comprovar a inocorrência de sobrepreço na compra dos maquinários objetos dos autos.

20. Todavia, embora entenda, neste juízo de cognição sumária, pela validade do relatório da auditoria, observo que, na hipótese vertente, além do ICMS em tese devido na operação, o procedimento de lançamento foi realizado pelo Fisco com a inclusão de diversas penalidades que ultrapassam em muito o valor do imposto devido.

21. É preciso enfatizar, neste ponto o entendimento adotado pelo Supremo Tribunal Federal, no sentido que a multa punitiva não pode ser superior ao valor da obrigação principal, sob pena de haver a caracterização do confisco. Vejamos:

“Esta Corte firmou entendimento no sentido de que são confiscatórias as multas fixadas em 100% ou mais do valor do tributo devido.” (STF, RE 748257 AgR, Relator Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, julgado em 06/08/2013, DJe-162, de 19-08-2013)
“Ambas as Turmas da Corte têm-se pronunciado no sentido de que a incidência de multas punitivas (de ofício) que não extrapolem 100% do valor do débito não importa em afronta ao art. 150, IV, da Constituição.” (STF, RE 871174 AgR, Relator Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, julgado em 22/09/2015, DJe-224, de 10-11-2015)

“Quanto ao valor máximo das multas punitivas, esta Corte tem entendido que são confiscatórias aquelas que ultrapassam o percentual de 100% (cem por cento) do valor do tributo devido.” (STF, ARE 1058987 AgR, Relator Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, julgado em 01/12/2017, DJe-289, de 14-12-2017)

22. Esse entendimento tem por base o mandamento constitucional do art. 150, IV da Constituição da República, que veda a utilização de tributo com efeito confiscatório. Ou seja, a atividade arrecadatória do Ente Federado não pode ser onerosa ao ponto de atingir a propriedade do contribuinte, confiscando-a a título de tributação.

23. Na hipótese dos autos, observo que as multas aplicadas superam em muito os limites estabelecidos pelo Supremo Tribunal Federal como aceitáveis. Como se vê dos quadros-resumo ao norte transcritos, a Administração Fazendária realizou lançamento de multas de ofício adotando a seguinte metodologia em relação lançamento n. 195802/333/68/2010:

a) ICMS devido

b) Multa prevista na alínea “a-1” do inciso I do art. 45 c/c art. 45-A, da Lei 7.098/98, lançadas no valor de 90% + 90%, totalizando 180% do valor do ICMS devido

c) Multa prevista na alínea “h” do inciso IV do art. 45 c/c art. 45-A, da Lei 7.098/98, lançadas no valor de 100% + 100%, totalizando 200% do valor da operação

24. Vale destacar que uma das penalidades lançadas pelo Fisco implica em multa que corresponde a duzentos por cento do valor da operação! A base de cálculo, na hipótese, sequer é o imposto teoricamente devido, mas sim o próprio valor da operação.

25. Deste modo, apesar de autorizadas pela Lei que consolida as normas referentes ao ICMS (Lei 7.098/98), as multas incluídas nos lançamentos ns. 195802/333/68.2010 e 765992/222/682011 superam em muito o valor do tributo, o que evidencia o caráter confiscatório da reprimenda aplicada ao requerente.

26. Acrescento ainda que a multa cuja base de cálculo é o valor da operação (alínea “h” do inciso IV do art. 45), ademais de coincidir com a própria base de cálculo do imposto, indubitavelmente ultraja o princípio do não confisco por estabelecer a penalidade em 100% (cem por cento) do valor da operação, extrapolando qualquer horizonte de razoabilidade da atividade sancionadora do Estado.

27. É importante reforçar, neste ponto, que a aplicação da totalidade das penas acessórias não pode representar ônus que se sobreponha à própria obrigação tributária principal, sob pena de desvio de sua função no ordenamento jurídico, como já assentado na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.
28. Portanto, a fim de impedir o confisco, entendo ser caso do deferimento da liminar parcial vindicada, destacando-se que não se está a proteger a fraude fiscal ou o descumprimento das normas tributárias, mas sim estabelecer que o requerente deve ser punido e deve recolher os impostos adequadamente.
29. Se houveram desvios no curso do procedimento licitatório, estes devem ser apurados e punidos na seara própria, observado o devido processo legal. Não se pode sumariar a culpabilidade da parte autora nos estreitos limites do procedimento administrativo vinculado do lançamento tributário.
30. Logo, havendo indicativos significativos de excesso de exação decorrente da aplicação de multa em patamares superiores ao limite de 100% (cem por cento) do valor do imposto devido na operação, é caso de suspensão da exigibilidade do crédito tributário, com respaldo no artigo 300, caput, do CPC.

31. A suspensão se justifica enquanto providência acautelatória, possível diante da probabilidade do direito abordada nos parágrafos anteriores, somada ao perigo de dano decorrente da ultimação dos procedimentos de cobrança do tributo.

32. Contudo, considerando que, até o presente momento, persiste idônea a premissa de que é devido o tributo lançado pela Administração Fazendária, o qual pode ser acrescido licitamente de multas no patamar máximo de 100% do valor do imposto, para se evitar a ocorrência de dano ao erário, tenho como indispensável a prestação de caução idônea, na forma do artigo 300, parágrafo 1º do CPC.

33. Destarte, admitindo que o imposto devido seja aquele indicado nos lançamentos ns. 195802/333/68.2010 e 765992/222/682011, adotando por referência o cenário do Quadro II (sem o benefício da espontaneidade e excluída a aplicação da redução da base de cálculo), o ICMS originalmente devido, já acrescido de correção monetária e juros, importaria o valor total de R$ 4.398.099,05 (quatro milhões e trezentos e noventa e oito mil e noventa e nove reais e cinco centavos). Referido valor, acrescido de multa de multa de 100%, alcança o montante de R$ 8.796.198,10 (oito milhões setecentos e noventa e seis mil e cento e noventa e oito reais e dez centavos). Considerando que o mais antigo dos lançamentos foi realizado em 19/07/2010 (195802/333/68/2010 – fls. 177/178), atualizado o referido valor pelo INPC (R$ 14.677.627,30), com juros de 1% ao mês (108 meses), chega-se ao montante aproximado de R$ 30.529.464,78 (trinta milhões quinhentos e vinte e nove mil quatrocentos e sessenta e quatro reais e setenta e oito centavos). 34. A partir deste valor, acrescido de margem de segurança de 30% (trinta por cento), considero adequado para o caso concreto que a caução seja prestada no montante de R$ 40.000.000,00 (quarenta milhões de reais).

35. Por caução idônea entenda-se, no caso dos autos e consoante espírito do que preconiza o artigo 151, inciso II, do CTN, tão só e exclusivamente o depósito de dinheiro junto à Conta Única do TJMT.

36. Isso posto, nos termos dos fundamentos apresentados e em juízo sumário e provisório de cognição, com amparo no artigo 300, caput e parágrafo 1º, do CPC e em juízo de retratação (artigo 1018, parágrafo 1º, do CPC), DEFIRO o pedido de tutela de urgência pelo que:

a. DETERMINO à parte autora que preste caução idônea, por meio de depósito judicial junto à Conta Única do TJMT, no importe de R$ 40.000.000,00 (quarenta milhões de reais);
b. DECRETO a suspensão da exigibilidade do crédito tributário objeto das Notificações de Lançamento 195802/333/68/2010 e 765992/333/68/2011.

37. INTIMEM-se.

38. Prestada a caução, INTIME-se a parte ré quanto à suspensão da exigibilidade do crédito tributário objeto do das Notificações de Lançamento 195802/333/68/2010 e 765992/333/68/2011. Autorizo o cumprimento do mandado pelo oficial de justiça plantonista.

39. Noutra senda, é certo que o feito está na fase do julgamento conforme o estado do processo: a ação foi proposta, houve citação, contestação e impugnação a resposta do requerido.”

Como se vê, a decisão recorrida apenas reconhece a abusividade da multa aplicada em percentual superior a 100% do valor do tributo questionado, anotando que persiste idônea a premissa de que é devido o tributo lançado pela Administração Fazendária.

Com efeito, não há o que se reformar na decisão recorrida, uma vez que, em princípio, se mostra adequada a autuação do Fisco Estadual, não sendo possível liminarmente alterar a base de cálculo do ICMS, como quer o Recorrente de 17% para o patamar de 12%, para só então considerar o valor da multa.

Ademais, a necessidade do depósito integral e em dinheiro encontra respaldo na Súmula nº 112/STJ, no sentido de que apenas o depósito integral e em dinheiro suspende a exigibilidade do crédito tributário, com base no artigo 151, inciso II, do CTN, não sendo possível suspender-se a exigibilidade do tributo mediante outra forma de garantia, sendo claro o dispositivo legal invocado ao dispor sobre a necessidade do depósito.

Nesse sentido vem decidindo esta Corte de Justiça:

“
AGRAVO
DE
INSTRUMENTO
—
SUSPENSÃO
DE
EXIGIBILIDADE
DO CRÉDITO
TRIBUTÁRIO
— TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA — DEFERIMENTO — INADMISSIBILIDADE — REQUISITOS AUTORIZADORES — INEXISTÊNCIA. Não é admissível a
suspensão
da
exigibilidade
do crédito
tributário
, ante a ausência de ilegalidade flagrante a autorizar a
suspensão
do crédito da Fazenda Pública; possível, então, unicamente com o
depósito

integral
e em
dinheiro
. Recurso provido.” (N.U 1003102-69.2019.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, LUIZ CARLOS DA COSTA, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 23/06/2020, Publicado no DJE 14/07/2020)

“DIREITO
TRIBUTÁRIO
–
AGRAVO
DE
INSTRUMENTO
– AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL – ICMS – INDEFERIMENTO DA ANTECIPAÇÃO DE TUTELA –
SUSPENSÃO
DA
EXIGIBILIDADE
DO CRÉDITO – INEXISTÊNCIA DE GARANTIA DO DÉBITO EXEQUENDO – RECURSO DESPROVIDO. A
suspensão
do crédito
tributário
deve ocorrer, primordialmente, mediante o
depósito
do valor
integral
do débito, garantia essa que deverá ser prestada em
dinheiro
, consoante a Súmula 112 do STJ: "o
depósito
somente suspende a
exigibilidade
do crédito
tributário
se for
integral
e em
dinheiro
".” (N.U 1002958-03.2016.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARCIO VIDAL, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 10/07/2017, Publicado no DJE 24/07/2017)

Dessa forma, não ficou demonstrada qualquer ilegalidade na decisão atacada que condicionou o depósito judicial no montante integral e em dinheiro para a suspensão da exigibilidade do crédito tributário discutida na demanda de origem.

Forte nessas razões, NEGO PROVIMENTO ao Agravo de Instrumento.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 26/10/2020