Tribunal: TJMT
Processo: 1016673-73.2020.8.11.0000
Relator(a): JUVENAL PEREIRA DA SILVA
Órgão julgador: JUVENAL PEREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-11-04
Data de publicação: 2020-11-12

Ementa:
AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL – MUDANÇA FEITA PELA LEI 13.964/2019 SOBRE A LEI DE EXECUÇÃO PENAL – “PACOTE ANTICRIME” – INSURGÊNCIA DO APENADO CONTRA

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1016673-73.2020.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413)
Assunto:

[Pena Privativa de Liberdade]
Relator:
Des(a).
JUVENAL PEREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). FRANCISCO ALEXANDRE FERREIRA MENDES NETO, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[BORYS DE SOUZA PIMENTEL - CPF: 048.366.041-84 (AGRAVANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (AGRAVADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUVENAL PEREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR MAIORIA, PROVEU PARCALMENTE O RECURSO DA DEFESA, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR, VENCIDO O 1º VOGAL QUE O DESPROVEU.

E M E N T A

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

ESTADO DE MATO GROSSO

GABINETE DO DESEMBARGADOR JUVENAL PEREIRA DA SILVA

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413) – 1016673-73.2020.8.11.0000

AGRAVANTE: BORYS DE SOUZA PIMENTEL

AGRAVADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

EMENTA

AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL – MUDANÇA FEITA PELA LEI 13.964/2019 SOBRE A LEI DE EXECUÇÃO PENAL – “PACOTE ANTICRIME” – INSURGÊNCIA DO APENADO CONTRA DECISÃO QUE, AO REALIZAR PROGNÓSTICO DE PROGRESSÃO DE REGIME, ADOTOU O PERCENTUAL DE 60% OU 3/5 –
1) PLEITO DE APLICAÇÃO DO PERCENTUAL DE 20% OU 1/5
– INVIABILIDADE – APENADO REINCIDENTE EM CRIME COMUM E NATUREZA HEDIONDA DO NOVO DELITO –
2) SUBSIDIARIAMENTE PLEITO DE APLICAÇÃO DO PERCENTAGEM DE 40% OU 2/5
, ANTE A REINCIDÊNCIA NÃO ESPECÍFICA EM CRIME HEDIONDO – ACOLHIMENTO – INCIDENTE, NO CASO, A REDAÇÃO NOVA DO ART. 112 DA LEP, MODIFICADA PELA LEI N. 13.964/19 –
NOVATIO LEGIS IN MELLIUS
– PERCENTUAL MAIS GRAVOSO APLICÁVEL APENAS PARA A REINCIDÊNCIA ESPECIFICA EM CRIME HEDIONDO – IMPOSSIBILIDADE DE INTERPRETAÇÃO AMPLIATIVA, DESFAVORÁVEL AO APENADO –
3) RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO
.

1. Inviável a aplicação do percentual de 1/5 (um quinto) ou 20% (vinte por cento) sobre a pena do crime de tráfico de droga, porquanto se trata de apenado reincidente em crime comum e o novo delito possui natureza hedionda.

2. A reincidência exigida pelo art. 112 da Lei de Execução Penal, com a redação dada pela Lei 13.964/19, para o agravamento das frações de progressão de regime, é a específica em crimes da mesma natureza e, inexistente previsão quanto ao reincidente genérico, deve ser adequado à situação positivada ao condenado primário, com base nos princípios da legalidade das penas, da irretroatividade e
in dubio pro reo
.
In casu
, ante a possibilidade de interpretação literal da nova regra inserida pelo “Pacote Anticrime”, aplica-se por analogia, a fração estabelecida no art. 112, V, da Lei de Execução Penal, qual seja, 40% (quarenta por cento) ou 2/5 (dois quintos) para o cálculo de progressão regimental em relação ao crime de tráfico de droga.

3. Recurso parcialmente provido.

R E L A T Ó R I O

GABINETE DO DESEMBARGADOR JUVENAL PEREIRA DA SILVA

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413) – 1016673-73.2020.8.11.0000

AGRAVANTE: BORYS DE SOUZA PIMENTEL

AGRAVADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

Cuida-se de agravo de execução penal interposto por
Borys de Souza Pimentel
, por intermédio da Defensoria Especializada das Execuções Penais, subscrito pela Defensora Pública Giovanna Marielly da Silva Santos, em razão de inconformismo com a r. decisão prolatada pelo Juízo da 4ª Vara Criminal da Comarca de Rondonópolis/MT, que nos autos do PEP nº 0000545-31.2019.8.11.0064, ao realizar o prognóstico de progressão de regime do agravante, utilizou a fração de 3/5 (três quintos) ou 60% (sessenta por cento) em relação à condenação por crime hediondo, quando o correto seria a fração de 1/5 (um quinto), equivalente a 20% (vinte por cento) para a progressão de regime, uma vez que o agravante não é reincidente específico em crime hediondo ou a ele equiparado.

Argumenta, que o Juízo
a quo
utilizou-se equivocadamente, nos prognósticos de progressão de regime da fração de 3/5 (três quintos), sem a necessária observância da nova redação do art. 112, VII, da LEP, após alteração promovida pela Lei n. 13.964/19, que exige seja o reeducando reincidente específico.

Requer, a reforma da r. decisão, no sentido de que seja aplicada a fração de 1/5 (um quinto) ou 20% (vinte por cento) para o cálculo de progressão regimental em relação ao crime de tráfico de drogas ou, subsidiariamente 2/5 (dois quintos) ou 40% (quarenta por cento), para fins de cálculo do requisito objetivo para progressão de regime, de acordo com a alteração promovida pela nova legislação denominada “Pacote Anticrime”.

Pugna-se, ainda, pelo enfrentamento direto das disposições do art. 112 da LEP, a fim de prequestionamento do tema.

O recurso foi contrarrazoado (Id. n. 53556951).

Em Juízo de retratação/sustentação, o magistrado
a quo
manteve a r. decisão combatida.

Lavrou parecer pela Procuradoria-Geral de Justiça o Dr. João Augusto Veras Gadelha, manifestando-se pelo parcial provimento do agravo interposto, tão somente para impor a porcentagem de 40% (quarenta por cento) (inc. V do art. 112 da LEP) para fins de progressão regimental em relação ao delito de tráfico de drogas.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Presentes os seus pressupostos intrínsecos e extrínsecos, conhece-se do presente recurso.

O agravante
Borys de Souza Pimentel
, reivindica a incidência da fração e 1/5 (um quinto) ou 20% (vinte por cento), ou subsidiariamente, 2/5 (dois quintos) ou 40% (quarenta por cento) sobre a pena do crime de tráfico de droga, no caso, o disposto no art. 112, inc. II ou V (com a nova redação dada pela Lei n. 13.964/19), uma vez que não se trata de reincidente específico nessa modalidade de crime, conforme assim exige o art. 112, VII, da LEP.

É bem verdade que a Lei n. 13.694/19, ao revogar o art. 2º, § 2º, da Lei de Crimes Hediondos e não prever hipótese similar na nova redação do art. 112 da Lei de Execução Penal, criou lacuna legal, por lapso do legislador, que acabou justamente criando efeito contrário o almejado pela edição do chamado “Pacote Anticrime”, de enrijecer os requisitos para progressão nos casos mais graves, comprometendo a política criminal perseguida.

Porém, ao julgador não há outra via. Embora possa se valer da analogia para suprir eventuais omissões legislativas, no âmbito do direito penal apenas se é admitido tal forma de integração quando em benefício do réu/apenado.

Portanto, não é permitido ao magistrado, diante de conflito de leis no tempo, mesclar as parte benéficas de cada norma, criando uma terceira, não prevista pelo legislador; a avaliação da
lex mitior
acontece casuisticamente, a fim de que, a depender do resultado da aplicação na íntegra de uma ou outra, se decida pela ultra-atividade da lei revogada ou a retroatividade da lei nova. Se, ao calcular as frações que seriam necessárias para a progressão de regime de acordo com o ordenamento antes e depois da vigência da Lei n. 13.964/19, verifica-se que a incidência integral desta é mais favorável ao apenado que a normativa anterior, assim, aplica-se retroativamente.

Verifica-se que o crime praticado anteriormente pelo agravante não pode ser considerado hediondo, pois se trata de tráfico privilegiado, todavia deve ser entendido e aplicado a reincidência ao reeducando, circunstância essa que não detêm nenhuma dúvida.

Ao analisar a mudança feita pela Lei 13.964/2019 sobre a Lei de Execuções Penais, observa-se que não teria muito sentido se o denominado “Pacote Anticrime” exigisse a aplicação de 40% (quarenta por cento) ao condenado que é primário e condenado por crime hediondo ou equiparado, e após exigir o cumprimento de 20% (vinte por cento) ao acusado reincidente não específico que pratica crime hediondo ou equiparado. É o que acontece no caso em comento.

Assim, não é possível a incidência do índice de 20% (vinte por cento), porquanto a modificação legislativa trouxe expressa referência ao condenado por crime hediondo ou equiparado, não havendo falar na aplicação do art. 112, II, da LEP na hipótese, já que engloba o apenado que é reincidente, e que tenha praticado crime comum sem violência à pessoa ou grave ameaça.

Malgrado o crime de tráfico de drogas seja cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça, trata-se de delito equiparado a hediondo, devendo incidir a razão de 40% (quarenta por cento).

Nesse sentido:

“AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL - TRAFICOS DE DROGAS PRIVILEGADO E TRÁFICO DE DROGAS - FRAÇÃO DE 3/5 (TRÊS QUINTOS) OU 60% (SESSENTA POR CENTO) ADOTADA PARA PROGRESSÃO DE REGIME - AGRAVANTE FARIA JUS AO PATAMAR DE 16% (DEZESSEIS POR CENTO) OU DE 20% (VINTE POR CENTO) - PEDIDO DE PERCENTUAL MAIS BENÉFICO - PACOTE ANTICRIME - AGRAVANTE REINCIDENTE - FRAÇÃO DE 1/6 (UM SEXTO) OU 16% (DEZESSEIS POR CENTO) INAPLICÁVEL - VEDAÇÃO LEGAL - LEP, ART. 112, I - 1/5 (UM QUINTO) OU 20% (VINTE POR CENTO) - DESPROPORCIONALIDADE - NATUREZA HEDIONDA DO NOVO DELITO - PREMISSA DA PGJ - FRAÇÃO DE 3/5 (TRÊS QUINTOS) OU 60% (SESSENTA POR CENTO) - REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA EXIGIDA - REINCIDÊNCIA SIMPLES - LACUNA LEGISLATIVA - INTERPRETAÇÃO EM FAVOR DO RÉU - LIÇÃO DOUTRINÁRIA - DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL NO STJ - DECISÃO MONOCRÁTICA DO TJMT - JULGADOS DO TJMG E TJDF - PERTINÊNCIA DA FRAÇÃO DE 2/5 (DOIS QUINTOS) OU 40% (QUARENTA POR CENTO) - PREQUESTIONAMENTO - PRECEITO NORMATIVO OBSERVADO E APLICADO EM SUA LITERALIDADE - RECURSO PROVIDO PARCIALMENTE. “Está consolidado nesta Corte Superior de Justiça o entendimento no sentido de afastar a reincidência específica em relação ao tráfico privilegiado e o tráfico previsto no caput do art. 33 da Lei de Drogas” (STJ, HC n. 471.013/SP). A fração de 1/6 (um sexto) ou 16% (dezesseis por cento) afigura-se inaplicável por expressa vedação legal [LEP, art. 112, I], visto que o agravante não ostenta primariedade.
O patamar de 1/5 (um quinto) ou 20% (vinte por cento) não se apresenta “razoável e/ou proporcional ao caso concreto, haja vista que
o novo delito praticado possui natureza hedionda, o que afasta a aplicação do inciso II, da LE
P
” (PGJ, Nº 009578-001/2020). “O dispositivo faz referência à reincidência específica em crime com violência ou grave ameaça. Mas e se o reeducando for reincidente, mas não específico, ou seja, somente um dos crimes, passado e presente tiver sido cometido com violência ou grave ameaça? Lendo e relendo o artigo em comento, concluímos que estamos diante de uma lacuna, cuja integração, por óbvio, deverá observar o princípio do in dubio pro reo.” (CUNHA. Rogério Sanches, Pacote Anticrime: Lei nº 13.964/2019 - Comentários às alterações no CP, CPP e LEP. Salvador: Editora JusPodvim, 2020. p. 371) A fração de 2/5 (dois quintos) ou 40 (quarenta por cento) deve ser aplicada ao reincidente simples, “à luz do princípio do favor rei e da retroatividade da lei penal benéfica” (TJMT, HC NU 1014748-42.2020.8.11.0000). “Quanto à progressão de regime, para os condenados por crimes hediondos, mas reincidentes simples, a Lei 13.964/19 constituiu ‘novatio legis in mellius’, de forma que deve retroagir para beneficiar o apenado, sendo de rigor a retificação do atestado de penas.” (TJMG, AgExPe nº 10525.13.00879-9/001)
”.

(N.U 1016048-39.2020.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, MARCOS MACHADO, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 01/09/2020, Publicado no DJE 04/09/2020)

Desta forma, não merece acolhimento o pedido da defesa em aplicar o inc. II, do art. 112, da LEP.

Sob outro vértice, requer a defesa a aplicação de 40% (quarenta por cento), ou 2/5 (dois quintos) para
fins de cálculo do requisito objetivo para progressão de regime, de acordo com a alteração promovida pela novel legislação denominada “Pacote Anticrime”.

Com efeito, a Lei n. 13.964/2019 com a nova redação dada ao art. 112 da LEP veio estabelecer novos critérios para a progressão de regime, considerando a primariedade, a reincidência, o emprego ou não de violência à pessoa, o caráter hediondo, o resultado morte etc., cujos percentuais variam de 16% a 70%, tornando a progressão mais complexa.

No que pertine, o novo diploma legal passou a prever a seguinte redação para o art. 112, incisos V e VII da LEP:

“
Art. 112 A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos:

[...]

V – 40% (quarenta por cento) da pena, se o apenado for condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, se for primário;

[...]

VII – 60% (sessenta por cento) da pena,
se o apenado for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado
(g.n.).

Não obstante a redação do inciso V do art. 112 da LEP faça referência à fração de 2/5 (40%) quando o apenado condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado for primário,
o legislador passou a exigir “reincidência na prática de crime hediondo ou equiparado”, para a aplicação da fração de 3/5 (60%,) ou seja, a denominada
reincidência específica
.

Em outras palavras –
a contrário sensu
e analisando sempre sob a ótica do princípio da legalidade penal – não há previsão no ordenamento, a partir do advento do pacote anticrime (considerando a revogação do art. 2º, § 2º, da Lei 8.072/90 pela Lei 13.964/19) para a aplicação da maior fração no caso em que o apenado for reincidente não específico em crime hediondo.

Dessa forma, visto que inexiste previsão legal que estipule a fração de pena a cumprir ao apenado condenado por crime hediondo ou equiparado e reincidente por crime comum, como no caso dos autos, necessária a aplicação, por analogia, daquela estabelecida no art. 112, V, da Lei de Execução Penal, qual seja, 40% (quarenta por cento) ou 2/5 (dois quintos).

Nesse sentido, ainda que se reconheça a existência de debate sobre o tema no Superior Tribunal de Justiça, compartilha-se do entendimento esposado pelo Ministro Rogério Schietti Cruz, na decisão monocrática proferida no HC n. 609231, julgado em 03.09.2020:

“(...) Dessa forma, dado que a lei não dispõe sobre o lapso de progressão para condenado pela prática de crime hediondo e reincidente genérico, é necessário suprir a lacuna legal, o que se dá por meio da aplicação do patamar referente ao condenado primário, já que o percentual de 50% se destina aos delitos hediondos que resultam em morte da vítima, diferentemente dos autos, que tratam de tráfico de drogas, além do fato de o patamar de 60%, como já apontado pela defesa, fazer referência apenas aos reincidentes específicos, situação também diversa da apresentada.

Urge consignar que “[o] ato jurídico perfeito e a retroatividade da lei penal mais benéfica são direitos fundamentais de primeira geração, previstos nos incisos XXXVI e XL do art. 5º da Constituição Federal. Por se tratarem de direitos de origem liberal, concebidos no contexto das revogações liberais, voltam-se ao Estado como limitadores de poder, impondo deveres de omissão, com o fim de garantir esferas de autonomia e de liberdade individual”. (HC n. 583.837/SC, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, 6ª T., DJe 12/8/2020).

Assim, dadas as ponderações acima, concluo que a hipótese em análise trata de lei penal mais benéfica ao apenado, de forma que é mister o reconhecimento de sua retroatividade, dado que o percentual por ela estabelecido, qual seja, de 40% das reprimendas impostas, é inferior à fração de 3/5, anteriormente exigida para a progressão de condenados por crimes hediondos, sejam reincidentes genéricos ou específicos.

À vista do exposto, com fundamento no art. 34, XX, do RISTJ, concedo, in limine, o habeas corpus para determinar a retificação dos cálculos de pena do paciente para que conste o percentual previsto no art. 112, V, da Lei de Execução Penal, qual seja, 40%.
”

Comunga deste entendimento, a Terceira Câmara Criminal do TJSC, com o julgamento do Agravo de Execução Penal n. 0000819-91.2020, sob a relatoria do Des. Ernani Guetten de Almeida, realizado em 11.08.2020,
verbis
:

“
AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL. DECISÃO QUE INDEFERIU O PLEITO DE REVISÃO DO PROGNÓSTICO DE BENEFÍCIOS, QUE, EM RELAÇÃO À PROGRESSÃO, ADOTOU COMO PARÂMETRO O CUMPRIMENTO DE 60% OU 3/5 DA PENA, PREVISTO NO ART. 112, VII, DA LEI DE EXECUÇÃO PENAL. RECURSO DE DEFESA. ALEGAÇÃO DE QUE, CONSIDERANDO O AGRAVANTE TER SIDO CONDENADO POR CRIME EQUIPARADO A HEDIONDO E SER REINCIDENTE EM CRIME COMUM, SERIA APLICÁVEL O PARÂMATRO PREVISTO NO ART. 112, V, DA LEI DE EXECUÇÃO PENAL. ACOLHIMENTO. LEI 13.964/19 QUE, EMBORA TENHA REVOGADO O ART. 2º, § 2º, DA LEI DE CRIMES HEDIONDOS, NÃO ESTIPULOU O REQUISITO OBJETIVO AO REINCIDENTE POR CRIME COMUM. INTELIGÊNCIA DO ART. 112 DA LEI DE EXECUÇÃO PENAL. RECONHECIMENTO DE EXISTÊNCIA DE LACUNA LEGAL. APLICAÇÃO, POR ANALOGIA, DO INCISO V DO REFERIDO DISPOSITIVO, QUE PREVÊ COMO CUMPRIDO O REQUISITO OBJETIVO QUANDO RESGATADO 40% OU 2/5 (DOIS QUINTOS) DA PENA. DECISÃO REFORMADA. DETERMINAÇÃO PARA QUE SEJA REALIZADO NOVO PROGNÓSTICO DOS BENEFÍCIOS. Não é possível desconsiderar a notável mudança de redação legal advinda com a edição da Lei 13.694/19, porquanto, no inciso VII do art. 112 da LEP, a palavra “reincidente” foi complementada pela expressão “na prática de crime hediondo ou equiparado”, restringindo expressamente sua aplicação ao reincidente nessa espécie de delito. Assim,
inexistente previsão legal que estipule a fração de pena a cumprir ao apenado condenado por crime hediondo ou equiparado e reincidente por crime comum, necessária a aplicação, por analogia, daquela estabelecida no art. 112, V, da Lei de Execução Penal, qual seja, 40% ou 2/5 (dois quintos)
”.
RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. (s.d.).

Desta Terceira Câmara Criminal, revelando-se minha relatoria a favor da interpretação mais benéfica, qual seja, de 40% (quarenta por cento) ou 2/5 (dois quintos) quando a reincidência for genérica, decidi nos autos do Agravo de Execução Penal n. 1014937-20.2020.8.11.0000, julgado em 30/09/2020 e publicado em 01/10/2020:

“
AGRAVO EM EXECUÇÃO - RECURSO DA DEFESA – 1. PRETENSÃO DE MODIFICAÇÃO DA FRAÇÃO RELATIVA À PROGRESSÃO DE REGIME – AGRAVANTE CONDENADO POR CRIME HEDIONDO – REINCIDÊNCIA NÃO ESPECÍFICA – OMISSÃO LEGAL – ADOÇÃO DE PERCENTUAL MAIS FAVORÁVEL – VEDAÇÃO DE INTERPRETAÇÃO IN MALAM PARTEM – 2. FRAÇÃO DE PROGRESSÃO DE REGIME MENOS GRAVOSO DE 1/5 (OU 20% - VINTE POR CENTO) – IMPOSSIBILIDADE – REEDUCANDO REINCIDENTE EM CRIME COMUM – 3. PROGRESSÃO DE REGIME – CUMPRIMENTO DE 2/5 (OU 40% - QUARENTA POR CENTO). VIABILIDADE. AGRAVO PROVIDO EM PARTE.

1. Não havendo previsão específica da nova lei de percentual de cumprimento de pena para progressão de regime no caso do condenado por crime hediondo, reincidente não específico, aliado ao princípio da vedação de analogia in malan partem e ao preceito constitucional de que a lei mais benéfica deve retroagir em benefício do condenado, art. 5º, XL, da Constituição Federal.

2. O segregado foi condenado por delito equiparado a hediondo, razão pela qual se torna inviável, para este crime, exigir fração de cumprimento de pena relativa aos crimes comuns, com fração de 1/5 (ou 20% vinte por cento), por se enquadrar em hipóteses diversas da do agravante
.”

Como visto em linhas volvidas, a reincidência exigida pelo art. 112 da Lei de Execução Penal, com a redação dada pela Lei 13.964/19, para o agravamento das frações de progressão de regime, é a específica em crimes da mesma natureza e, inexistente previsão quanto ao reincidente genérico, deve ser adequado à situação positivada ao condenado primário, com base nos princípios da legalidade das penas, da irretroatividade e
in dubio pro reo
.

Ante a impossibilidade de utilização, em matéria penal de interpretação extensiva que seja desfavorável ao apenado, corroborado pela possibilidade da interpretação literal da nova regra inserida pelo “Pacote Anticrime”, conquanto inexistente previsão legal que estipule a fração de pena a cumprir ao apenado condenado por crime hediondo ou equiparado e reincidente por crime comum, necessária a aplicação, por analogia, daquela estabelecida no art. 112, V, da Lei de Execução Penal, qual seja, 40% ou 2/5 (dois quintos).

Por essas razões, necessária a readequação do cálculo de progressão de regime realizado pelo juízo de origem, a fim de que se proceda novo cálculo para aferição do requisito objetivo, utilizando-se o parâmetro de 40% (quarenta por cento) (crime equiparado a hediondo com reincidência genérica), consoante dicção do art. 112, V, da Lei de Execução Penal (introduzido pela nova Lei n. 13.964/19).

Mercê de tais considerações, em
consonância com o parecer da cúpula ministerial,
conheço do presente recurso e, no mérito
dou parcial provimento ao agravo em execução
interposto por
Borys de Souza Pimentel
, determinando-se que o Juízo
a quo
, proceda a novo cálculo dos benefícios, tomando como parâmetro o art. 112, V, da Lei de Execução Penal.

É como voto.

V O T O S V O G A I S

Egrégia Câmara:

Borys de Souza Pimentel

almeja
o
cômputo, no que se refere ao cálculo de pena da condenação pelo crime de
Tráfico de Drogas
(referente à Ação Penal nº.
0005801-52.2019.8.11.0064)
, do percentual de 20% para a progressão de regime, ou, não acolhido tal pleito, o de 40%.

Primeiramente, é importante esclarecer que é inviável, de fato, exigir-se do agravante o cumprimento de apenas 20% (fração de 1/5) da pena para fins de progressão de regime, porque esse percentual
não
se aplica ao condenado a crimes hediondos ou equiparados, sendo essa a hipótese do agravante, apenado nos Autos nº.
0005801-52.2019.8.11.0064
pela autoria do delito de
Tráfico de Drogas
, cuja equiparação à hediondez decorre do previsto no art. 2º,
caput,
da Lei nº. 8.072/90

Da mesma forma, quanto ao pedido subsidiário de aplicação do percentual de 40% – adotado pelo Exmo. Relator –, apesar da controvérsia instaurada pelas inovações trazidas pelo chamado
"Pacote Anticrime"
(Lei nº. 13.964/19), entendo que o condenado por crime hediondo ou equiparado e reincidente, específico ou não, deve cumprir 60% (3/5) da pena para fins de concessão da progressão regimental, não 40%.

A nova redação do art. 112 da LEP se refere apenas à reincidência, ignorando qualquer distinção sobre se ela seria específica ou não!

Nesse mesmo sentido, o
Ministro Reynaldo Soares da Fonseca
, do STJ, destacou em sua decisão monocrática que:

“(...) Há de se notar, ainda, que o art. 112, inciso VII, da Lei de Execução Penal, apesar da dubiedade da redação, não contempla o termo "reincidente específico", possibilitando, portanto, o reconhecimento de qualquer reincidência. (...)” (HC nº. 610311-SP, publicado em 11.9.2020).

O art. 112, em seus incisos VI e VII, ao mencionar as expressões
“reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado”
e
“reincidente em crime hediondo ou equiparado com resultado morte”
, contempla,
inclusive
, a reincidência específica, sobretudo porque ambas as expressões podem, sem prejuízo, ser entendidas em referência ao condenado que se tornou reincidente por praticar um crime hediondo ou equiparado ou com resultado morte.

Assim sendo, fica claro que o legislador submeteu condenados reincidentes não específicos a percentuais mais severos de cumprimento de pena, pois na lei, conforme conhecidíssimo e prestigiado princípio basilar de hermenêutica,
não existem palavras inúteis
–
verba cum effectu sunt accipienda –
ou seja, “
as palavras devem ser compreendidas como tendo alguma eficácia. Não se presumem, na lei, palavras inúteis
”, como doutrina o relator Paulo Antônio Rossi, nos
Embargos de Declaração – ED 1500358-14.2018.8.26.0145 SP 1500358-14.2018.8.26.0145, da 12 Câm. Direito Criminal do TJSP em julgamento de 08.07.2020, publ. 08.07.2020
. Logo, não há de se cogitar eventual interpretação mais favorável ao réu, pois dúvida não há!

E não poderia ser mesmo de outra forma porque numa lei, conhecida como “
Pacote Anticrime
” um criminoso reincidente por crime de outra natureza, não pode invocar interpretação mais favorável se dúvida não houver, como não há neste caso, e ainda, contrariamente à “
mens legis
”, em debate.

O que se pretendeu inicialmente com as alterações legislativas promovidas foi recrudescer a forma de cumprimento das penas em tais casos, e não atenuar a forma de cumprimento, considerando que o motivo que levou às mencionadas alterações foi o convencimento de que as formas existentes até então eram
ineficazes
para prevenir e reprimir o crime e ressocializar o delinquente.

Outrossim, não há lógica no raciocínio de que num conjunto de alterações legislativas, que visam tornar mais eficaz o cumprimento da pena para que atinja plenamente seus objetivos, promova-se diferenciação entre condenados reincidentes e reincidentes específicos.

Admitiu-se, sim, a diferenciação nos casos expressos em lei nos incisos primeiros, sem, no entanto, fazer qualquer referência à espécie de reincidência, pois o que se busca é combater a criminalidade como um todo e não apenas a decorrente de crimes mais graves, cobrindo-se com um manto de proteção aqueles condenados por outros crimes não especificados pelo legislador, como se não tivessem contribuído para que fosse exigido o recrudescimento da lei penal quanto ao cumprimento mais rigoroso das penas de todos os delitos.

Reincidência é reincidência, específica ou não, tanto que a consequência de execução de pena ineficaz que acarreta 85% dos casos de egressos do Sistema Prisional, o retorno à atividade criminosa, mercê da ineficácia das leis que vigiam em época anterior ao Pacote Anticrime, incapazes de devolver à sociedade criminosos perfeitamente ressocializados.

Nesses moldes, a interpretação mais adequada é a de que o inciso VII do art. 112 da LEP traz duas exigências: que a pessoa seja reincidente, independentemente dessa reincidência ser comum ou específica, e tenha sido condenada por crime hediondo ou equiparado.

Outra interpretação, a meu ver, é equivocada, especialmente aquela almejada pela defesa, de que seria imperiosa a aplicação ao seu caso as frações de 1/5 ou 2/5, vez que a primeira é destinada a condenados por crime comum (ou seja,
não
hediondo ou equiparado) e a segunda, ao apenado por crime hediondo ou equiparado, mas que seja
primário
, situações estas que não se emolduram ao caso do agravante.

Nessa linha de raciocínio, colaciono aresto de julgado do TJSC:

RECURSO DE AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL. DECISÃO QUE RECONHECEU A INCIDÊNCIA DA FRAÇÃO DE 3/5, NO TOCANTE À PROGRESSÃO DE REGIME. INSURGÊNCIA DEFENSIVA. AVENTADA OCORRÊNCIA DE REINCIDÊNCIA GENÉRICA. PLEITO DE APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE 2/5. NÃO ACOLHIMENTO. CONDENAÇÃO ANTERIOR POR CRIME COMUM (TRÁFICO PRIVILEGIADO) E POSTERIOR CONDENAÇÃO POR CRIMES HEDIONDOS. AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA RECONHECIDA NA SENTENÇA.
IRRELEVÂNCIA SE A REINCIDÊNCIA É ESPECÍFICA OU GENÉRICA.
PRECEDENTES. ADEMAIS, ARGUMENTOS EM RELAÇÃO À LEI N. 13.964/2019 QUE NÃO PROSPERAM. ANÁLISE DO ART. 112, VII, DA LEP. DECISUM INALTERADO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. (TJ-SC - EP: 00001966620208240020 Criciúma 0000196-66.2020.8.24.0020, Relator: Antônio Zoldan da Veiga, Data de Julgamento: 07/05/2020, Quinta Câmara Criminal)

Sobre a questão aqui tratada consigno trecho do julgado acima mencionado em que o Relator,
Desembargador Antônio Zoldan da Veiga
, expõe o entendimento de que
“(...) a Lei n. 13.964/2019, especificamente no art. 112, VII, da LEP, trouxe distinções em relação ao crime praticado, mas manteve a não exigência da reincidência ser específica para aplicação do maior patamar para progressão do regime, até porque
é público e notório que respectivas alterações propostas pelo Ministério da Justiça e da Segurança Pública sinalizavam, ainda mais, maior repreensão quanto às regras de cumprimento das penas
(...) Inclusive, vale anotar que, se o legislador optasse em se referir apenas à reincidência específica no respectivo art. 112 da LEP, certamente o faria expressamente - nesse ponto, cita-se como exemplo o art. 44, § 3º, do Código Penal, no qual há menção expressa à "prática do mesmo crime". (...)”
.

De fato, não se pode ignorar que as modificações propostas e levadas a efeito por meio da Lei nº. 13.964/19, também chamada de “Pacote Anticrime”, como o próprio nome sugere, objetivaram reprimir com maior rigor a criminalidade no país, sendo ilógico interpretá-la de modo a equiparar o condenado reincidente ao primário, exigindo-lhe idênticos requisitos para a progressão de regime.

Além do mais, se o legislador tivesse a intenção de destinar o art. 112, VII, da LEP apenas ao reincidente específico, o teria feito expressamente. Como, todavia, não adotou essa técnica, a única conclusão é que o referido dispositivo é aplicável ao reincidente condenado na prática de crime hediondo ou equiparado,
independentemente da natureza do delito gerador da reincidência
.

Nesse sentido, é o recente julgado do STJ:

“(...) EXECUÇÃO PENAL DEFINITIVA. PROGRESSÃO DE REGIME PRISIONAL. REINCIDÊNCIA. CRIME HEDIONDO. PACOTE ANTICRIME (LEI N. 13.964/2019).
APLICAÇÃO DE 60% (SESSENTA POR CENTO) DO CUMPRIMENTO DA PENA PARA CONCESSÃO DA BENESSE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO VERIFICADO
. RECURSO IMPROVIDO. (...) 4. No presente caso, o decisum agravado determinou que fosse observada a porcentagem de 60% do cumprimento da pena para a progressão de regime prisional, em razão da prática de crime hediondo, para o reincidente (ainda que não específico), assim como já acontecia na legislação anterior, a qual, inclusive, previa o mesmo lapso para a progressão de regime, contudo, em forma de fração (3/5). 5.
No mesmo sentido, os julgados recentes: HC 596031, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, Dje 27/08/2020; HC 599.977/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 22/09/2020, DJe 29/09/2020
. 6. Agravo regimental não provido.” (AgRg no HC 615.586/SC, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 06/10/2020, DJe 15/10/2020)

Sobre a matéria, sabiamente, o
Ministro Reynaldo Soares da Fonseca
, do STJ, ressaltou em seu
decisum
monocrático exarado no HC nº. 610311-SP, publicado em 11.9.2020, que:

“(...) Em que pese a expressa revogação do art. 2º, § 2º, da Lei n. 8.072/1990, acredito mais adequado o exercício da hermenêutica jurídica com base no Espírito da lei modificadora, assim como nas construções jurisprudenciais que nortearam a aplicação da Lei dos Crimes Hediondos ao longo dos anos.
O chamado "Pacote Anticrime" tinha como objetivo o aperfeiçoamento da Legislação Penal e Processual Penal, em vistas a produzir mecanismos mais capazes de reprimir e desestimular a prática delitiva, com especial atenção ao combate ao tráfico de entorpecentes.

Aliados os objetivos da Lei n. 13.964/2019 à jurisprudência pacificada nas Cortes Superiores, de rigor a manutenção da fração de 3/5 (três quintos), traduzido em 60% (sessenta por cento) do cumprimento da pena, para a progressão de regime aos condenados por crime hediondos ou equiparados, quando reincidentes
. (...)”

A propósito, trago à baila trecho de decisão dos
Ministro Félix Fischer
, do STJ:

“(...) apesar da atecnia ao não deixar clara a situação do apenado reincidente por crime comum e condenado por delito hediondo, o legislador, em momento algum, exige que a reincidência mencionada no inciso VII seja específica, conforme argumentado pela Defesa (
HC
n. 583.751/SP, Ministro Félix Fischer, j. 16-6-2020).

Destarte, conclui-se que, mesmo com o advento da Lei nº. 13.964/19, se ao apenado por crime hediondo ou equiparado for reconhecida a reincidência,
seja ela específica ou comum
, ele deve cumprir 60% (3/5) da pena para progredir de regime (art. 112, VII, LEP), sendo inaceitável o parâmetro de 2/5 (40%), que como visto, destina-se apenas a condenados primários (art. 112, V, LEP).

Em outras palavras, tratando-se o agravante de reincidente em crime comum, mas condenado por crime hediondo, inviável que exigir dele o cumprimento de apenas 20% ou 40% da pena para fins de progressão de regime, motivo pelo qual não há que se falar em acolhimento da pretensão defensiva.

Pelo exposto e desde já pedindo vênia ao douto Relator,
nego provimento
ao recurso
interposto
por
Borys de Souza Pimentel
, mantendo a decisão agravada em que se adotou o percentual de 60% para fins de progressão de regime.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 04/11/2020