Tribunal: TJMT
Processo: 0011863-78.2011.8.11.0003
Relator(a): MÁRCIO VIDAL
Órgão julgador: MÁRCIO VIDAL
Órgão colegiado: PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO
Data de julgamento: 2020-01-27
Data de publicação: 2020-07-02

Ementa:

Inteiro teor:
INTERESSADO/APELANTE:
ADM DO BRASIL LTDA
ESTADO DE MATO GROSSO
INTERESSADO/APELADO:
ESTADO DE MATO GROSSO
ADM DO BRASIL LTDA

Número do Protocolo: 2196/2019
Data de Julgamento: 27-01-2020

RELATOR: EXMO. SR. DES. MÁRCIO VIDAL
REDATORA DESIGNADA: EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS

E M E N T A
REMESSA NECESSÁRIA COM RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL E ADESIVO – TRIBUTÁRIO – EMBARGOS À EXECUÇÃO –MERCADORIAS DESTINADAS À EXPORTAÇÃO – HIPÓTESE DE NÃO INCIDÊNCIA DO ICMS - PRELIMINAR DE DECADÊNCIA ACOLHIDA EM PARTE – PRELIMINAR DE NULIDADE DO PROCESSO ADMINISTRATIVO REJEITADA - AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA EXPORTAÇÃO DE PARTE DAS MERCADORIAS – MULTA CONFISCATÓRIA – NÃO OCORRÊNCIA – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – PROVEITO ECONÔMICO – RECURSO DA PARTE PARCIALMENTE PROVIDO – RECURSO ADESIVO – OPERAÇÕES QUE NÃO CONFIGURAM EXPORTAÇÃO INDIRETA – DESPROVIMENTO – SENTENÇA PARCIALMENTE RETIFICADA.
1- Consoante entendimento do STJ, no caso de pagamento antecipado, mesmo que a menor, e não havendo dolo ou fraude, a regra legal aplicável para decadência é a do art. 150, § 4º, do CTN, o que ocorreu no caso dos autos.
2- No tocante a preliminar de nulidade do processo administrativo, a parte não demonstrou o eventual prejuízo quanto ao indeferimento da prova pericial, não se desincumbindo de elidir a presunção de certeza que goza a CDA.
3- . A isenção do ICMS prevista no art. 3º, II, da LC n. 87/96 está condicionada à comprovação de que as operações foram destinadas ao comércio internacional – exportação, contudo, no presente caso, a prova pericial afirmou a ausência de comprovação, portanto, prevalece a cobrança, bem como a multa pelo não recolhimento, no prazo legal, ensejando a inscrição na dívida ativa, autorizando a execução fiscal.
4- In casu, não há que se falar em caráter confiscatório da multa, porquanto, a penalidade não ultrapassa 100% do valor do imposto, motivo pelo qual deve ser mantida.
5- Considerando que o proveito econômico da parte Embargante se enquadra no inciso IV do parágrafo terceiro do artigo 85, concordo com eminente Relator que os honorários devem ser aplicados em 3% sobre o referido valor.
6- Nos termos do que dispõe a Lei nº 7.098/98, no artigo 3º, parágrafo único, inciso II, a isenção concedida aos produtos destinados à exportação também se aplica na modalidade de venda com fim específico de exportação para empresa comercial exportadora, ou seja, nas hipóteses de exportação indireta, e, na hipótese dos autos, considerando que a Apelada realizou a venda de grãos à outras empresas, para que elas realizassem, de fato, a exportação das mercadorias, não há como afastar a norma isentiva.

INTERESSADO/APELANTE:
ADM DO BRASIL LTDA
ESTADO DE MATO GROSSO
INTERESSADO/APELADO:
ESTADO DE MATO GROSSO
ADM DO BRASIL LTDA

R E L A T Ó R I O
EXMO. SR. DES. MÁRCIO VIDAL
Egrégia Câmara:
Trata-se de Recurso de Apelação Cível, interposto por ADM do Brasil LTDA., e Recurso de Apelação Adesiva apresentada pelo Estado de Mato Grosso, contra a sentença proferida pelo Juízo da Segunda Vara da Fazenda Pública da Comarca de Rondonópolis que, nos autos dos Embargos à Execução (código 703886), ajuizada pelo Primeiro Recorrente, julgou procedentes, em parte, os pedidos vertidos na inicial.
A parte Embargante, ora primeira recorrente, em suas razões recursais, aduz a ocorrência da decadência, do crédito tributário, porquanto os tributos sujeitos ao lançamento por homologação, como no caso do ICMS, em que há pagamento, mesmo que a menor, atrai a aplicação do artigo 150, §4º do CTN, razão pela qual a Fazenda Pública deveria tê-la inscrito na dívida pública, no prazo máximo de 5 (cinco) anos, a contar do fato gerador.
Outrossim, alega que o Procedimento Administrativo Fiscal, que deu origem à CDA n. 2011648 está eivado de nulidades, em razão da ofensa ao devido processo legal, ampla defesa e isonomia processual.
Assevera, ainda, que o conjunto probatório, anexo aos autos, demonstra que as operações, sujeitas ao lançamento do tributo em cobrança, são referentes à exportação da mercadoria, em sua totalidade, portanto, isentas de tributação.
Informa que a condenação da Fazenda Pública, em honorários sucumbenciais, não está em consonância com a legislação vigente, já que estes foram arbitrados aleatoriamente, em detrimento do preconizado pelo Código de Processo Civil, em seu artigo 85.
Por fim, subsidiariamente, recorre com relação à multa aplicada sobre o ICMS, incidente nas operações não afetadas pela isenção tributária, ante o seu caráter confiscatório e abusivo. (fls. 2.666/2.688 – vol. XIII).
As contrarrazões foram apresentadas às fls. 2.712/2.721.
O Estado de Mato Grosso, por sua vez, apresenta o Apelo Adesivo, às fls. 2.694/2.705, pugnando pela reforma da sentença, para o prosseguimento da Execução Fiscal em sua totalidade.
Afirma, em suas razões recursais, que a matéria constante nos autos da Execução Fiscal (código 452427), referente aos créditos tributários representados pela CDA n. 20111648, dizem respeito à ausência de recolhimento de obrigação tributária (ICMS), diante da não configuração das operações de exportação indireta, de modo que não incidiria o artigo 3º, parágrafo único da LC 87/1996 (Lei Kandir).
Declara que, ao contrário do alegado pela primeira Recorrente, as operações em referência, que atraem a incidência do tributo (ICMS), não se enquadrariam, por nenhuma forma de interpretação, nas hipóteses previstas no artigo citado alhures, de modo que inevitável a sua cobrança.
Afiança, ao final, de forma subsidiária, a inconstitucionalidade do supracitado artigo 3º da Lei Kandir, caso as operações fossem enquadradas nas modalidades de exportação, atraindo a isenção do recolhimento tributário, visto que a referida norma tem caráter isentivo, o que afronta o artigo 151, inciso III e 155, § 2º, inciso XII, alínea “g”, da CRFB.
A parte apelada apresentou suas contrarrazões, rebatendo as alegações e pugnando pelo desprovimento do recurso adesivo. (fls. 2.725/2.738).
A Procuradoria-Geral de Justiça, por meio do parecer da lavra do Dr. Paulo Ferreira da Rocha, opina pela ausência de interesse público, a ensejar a manifestação ministerial. (fls. 2.747/2.755).
É o relatório.

SUSTENTAÇÃO ORAL
USOU DA PALVAVRA O ADVOGADO ROGÉRIO SCHUSTER JÚNIOR, OAB/PR 40191.

V O T O
EXMO. SR. DES. MÁRCIO VIDAL (RELATOR)
Egrégia Câmara:
Como consignado no relatório, trata-se de Recurso de Apelação Cível, interposto por ADM do Brasil LTDA., e Recurso Adesivo, apresentada pelo Estado de Mato Grosso, contra a sentença proferida pelo Juízo da Segunda Vara da Fazenda Pública da Comarca de Rondonópolis que, nos autos dos Embargos à Execução (código 703886), ajuizado pelo Primeiro Recorrente, julgou procedentes, em parte, os pedidos vertidos na inicial.
Verifica-se que o processo de Execução Fiscal, código 452427, objeto dos presentes Embargos, diz respeito à execução da CDA n. 20111648, originada em decorrência da ausência do recolhimento do tributo (ICMS), diante da não configuração das operações de exportação indireta.
Consta dos autos que a empresa ADM do Brasil LTDA. se utilizou dos Embargos à Execução para demonstrar que a execução promovida pelo Estado de Mato Grosso não é cabível, porque a cobrança do tributo em comento, que deu origem à CDA, diz respeito ao envio e mercadoria para exportação, de modo que faria jus à isenção do referido tributo, consoante previsto no ordenamento jurídico pátrio.
Em suas razões, arguiu, ainda, a ocorrência da decadência do crédito tributário, bem como a nulidade do procedimento administrativo.
Verifica-se que, às fls. 2.384/2.420 foi realizada perícia contábil, por perito oficial, cuja conclusão do laudo apurou que as mercadorias faturadas, que deram azo à cobrança do tributo, foram destinadas à exportação, com exceção de 300.326 quilos (trezentos mil trezentos e vinte e seis quilos).
Ao analisar os Embargos, a Magistrada a quo julgou-os procedentes, em parte, oportunidade em que faço transcrição do que nos interessa a este julgamento:
Nessa senda, ficou comprovado que do total das mercadorias faturadas com o fim específico de exportação, 300 (trezentas) toneladas não foram remetidas ao exterior, devendo ser recolhido o ICMS sobre tal mercadoria, bem como as respectivas multas previstas nas legislações de regência.

Nesse sentido a jurisprudência:

“Processual Civil. Falta de fundamentação da r. sentença e cerceamento de provas. Não ocorrência. Preliminares rejeitadas. Execução fiscal. Embargos do devedor. Auto de Infração e Imposição de Multa. ICMS. Isenção. Exportação. Regularidade das operações demonstrada documentalmente. Recurso provido. Execução fiscal. Embargos do devedor. Auto de Infração e Imposição de Multa. Creditamento indevido. Não comprovação do fato constitutivo do direito (CPC, art. 333, I). Recurso desprovido. Recurso provido em parte. (Relator(a): Borelli Thomaz; Comarca: Presidente Prudente; Órgão julgador: 3ª Câmara Extraordinária de Direito Público; Data do julgamento: 13/06/2016; Data de registro: 20/06/2016)”

Dessa forma, diante a comprovação de que apenas parte da mercadoria não foi efetivamente exportada, deve-se retificar a base de cálculo dos fatos geradores para a quantidade de mercadoria realmente não exportada.

Em que pese o argumento da Fazenda Pública para extinção do feito sem resolução do mérito em decorrência da substituição da CDA (fl. 2.509), verifico que a novel certidão trata dos mesmos fatos geradores, do mesmo período, da mesma tipificação tributária, alterando tão somente, o valor das penalidades aplicadas.

ISTO POSTO, com base na fundamentação supra que passa a integrar este dispositivo, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE os presentes EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL promovida por ADM DO BRASIL LTDA em face da Execução Fiscal promovida pelo ESTADO DE MATO GROSSO. De consequência, determino que os créditos tributários decorrentes das infrações tipificadas na CDA aportada a fl. 2509 do feito em apenso, incida apenas sobre 300 toneladas das mercadorias não exportadas.

Face o princípio da sucumbência, condeno a Fazenda Requerida a arcar com os honorários advocatícios, que fixo em R$ 20.000,00 (vinte mil reais), a teor do disposto nos § 8º e 2º, IV do artigo 85 do Código de Processo Civil, bem como a arcar com as custas processuais, isentando-a, todavia, do recolhimento desta última verba face o contido no Art. 3º, inciso I, da Lei Estadual nº 7.603, de 17/12/2001.

Daquele ato jurídico, recorre a Embargante, e, adesivamente, o Estado de Mato Grosso.
Começo pela análise do recurso principal.
Da Apelação da ADM do Brasil LTDA.
Da decadência
A parte Embargante, inicialmente, alega a ocorrência da decadência dos créditos tributários, ao argumento de que quando há pagamento, mesmo que a menor, aplica-se a regra insculpida no artigo 150, §4º do CTN, razão pela qual a Fazenda Pública deveria tê-la inscrito na dívida pública, no prazo máximo de 5 (cinco) anos, a contar do fato gerador.
De início, impende observar que o ICMS constitui tributo sujeito a lançamento por homologação, que estabelece o encargo de o próprio sujeito passivo deduzir a ocorrência do fato gerador e autotributar-se, na forma prevista no artigo 150 do CTN, antecipando seu recolhimento e submetendo-se ao poder público homologatório da autoridade fazendária.
Sendo assim, é o próprio contribuinte que, com a sua declaração, torna clara a situação impositiva, apura o valor devido e efetua o pagamento, sem qualquer interferência do fisco.
Avulto importante registrar que a regra da sistemática da decadência, em relação ao ICMS, é observada, na dependência da situação concreta, isto é, se houve, ou não, a declaração e recolhimento do tributo, ainda que parcial.
Assim, se a lei prevê que o contribuinte deveria ter feito o pagamento antecipado do imposto e, mesmo assim, não o realiza, não fazendo a declaração prévia do débito, então, neste caso, a Administração Tributária deverá fazer o lançamento direto substitutivo (art. 149, V, do CTN).
Dessa forma, o lançamento era inicialmente por homologação, mas como o sujeito passivo não fez o pagamento, o Fisco passa a ter o poder-dever de agir e cobrar o imposto diretamente, por meio do lançamento de ofício.
Dessarte, o CTN prevê duas regras gerais para contagem do prazo decadencial: o prazo de 5 (cinco) anos contados a partir da ocorrência do fato gerador (artigo 150, §4º), aplicável aos tributos sujeitos ao lançamento por homologação, em que o contribuinte declara e recolhe o valor que entender devido; e o prazo de 5 (cinco) anos contados do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado (artigo 173, inciso I), aplicável aos tributos sujeitos ao lançamento de ofício.
Com a edição da súmula 555 do STJ se confirma a seguinte conclusão: a contagem do prazo decadencial, prevista no artigo 173, I, do CTN é aplicável para as situações em que não há qualquer pagamento com relação aquele tributo/período de apuração, na hipótese de débito não declarado, veja-se:
Súmula 555-STJ: Quando não houver declaração do débito, o prazo decadencial quinquenal para o Fisco constituir o crédito tributário conta-se exclusivamente na forma do art. 173, I, do CTN, nos casos em que a legislação atribui ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa. STJ. 1ª Seção. Aprovada em 09/12/2015. DJe 15/12/2015.

O enunciado da súmula pautou-se na premissa de o débito ter sido declarado, ou não, pelo contribuinte, para fins de aplicação do artigo 173 do CTN, nas hipóteses de tributo sujeito ao lançamento por homologação. Ou seja, se o débito não foi declarado pelo contribuinte ( portanto, não foi pago), aplica-se o prazo decadencial do artigo 173.
Considerando a súmula 555 do STJ, bem como os 19 (dezenove) acórdãos paradigmáticos, o que se verifica é o seguinte: na hipótese de tributo não declarado e não pago, aplica-se a regra do artigo 173 do CTN, ou seja, o Fisco possui 5 anos a contar do primeiro dia do exercício seguinte para constituir o crédito tributário e, na hipótese de pagamento, ainda que a menor, aplica-se a regra do artigo 150 do CTN, ou seja, 5 anos a contar da ocorrência do fato gerador para constituir a diferença não declarada/não paga, pois houve declaração/princípio de pagamento.
Confira-se entendimento de um dos acórdãos paradigmáticos do STJ (AgRg no REsp 1.277.854):
“deve ser aplicado o entendimento consagrado pela Primeira Seção, em recurso especial representativo da controvérsia, para a contagem do prazo decadencial de tributo sujeito a lançamento por homologação. O referido precedente considera apenas a existência, ou não, de pagamento antecipado, pois é esse o ato que está sujeito à homologação pela Fazenda Pública, nos termos do art. 150 e parágrafos do CTN. Assim, havendo pagamento, ainda que não seja integral, estará ele sujeito à homologação, daí porque deve ser aplicado para o lançamento suplementar o prazo previsto no §4º desse artigo (de cinco anos a contar do fato gerador). Todavia, não havendo pagamento algum, não há o que homologar, motivo porque deverá ser adotado o prazo previsto no art. 173, I do CTN” (grifo nosso).

Desse modo, no presente caso, não há falar em decadência do crédito tributário, relativos ao fato gerador que se deu no período de março de 2004 a novembro de 2004, já que não foram declarados, tampouco pagos, de sorte que o marco inicial para a contagem do prazo decadencial se deu 01/01/2005 e findou em 01/01/2010, e a constituição do crédito se deu em 29/12/2009.
Dessa feita, afasto a questão prejudicial.
Do mérito
Da nulidade do procedimento administrativo
A recorrente argumenta que o procedimento administrativo que de origem à CDA está eivado de nulidades, em razão da ofensa ao devido processo legal, ampla defesa e isonomia processual.
Ressalta-se que o processo tributário administrativo não é nulo quando observada toda a legislação estadual sobre o tema.
Nesse sentido, analisando os documentos carreados aos autos, verifica-se que a Embargante apresentou defesa administrativa, perante a autoridade tributária e, posteriormente, recurso administrativo, à autoridade superior, relativo a todos os fatos a ela imputados.
Entrementes, o argumento de que o procedimento administrativo seria nulo em função do indeferimento do pedido de produção de prova pericial, não se mostra razoável, porquanto não demonstrado o eventual prejuízo.
Dessa feita, apresenta-se legítima a CDA que atende aos requisitos exigidos pelo artigo 202 do CTN e pelo artigo 2º, §5º, da Lei n. 6.830/1980.
Nessa senda, a certidão de dívida ativa goza dos requisitos de presunção de certeza, liquidez e exigibilidade, por força de lei (art. 204 do CTN e art. 3º da Lei n. 6.830/1980), dando-lhe o efeito de prova pré-constituída, somente ilidida por prova inequívoca, a cargo do sujeito ou de terceiro a quem aproveite.
Ademais, tem-se que é após a inscrição que a dívida torna-se idônea a ser cobrada, por ação de execução fiscal, sendo a certidão de dívida ativa o título executivo utilizado na cobrança judicial (art. 585, VII, do CPC).
Tais requisitos justificam-se, na medida em que a atividade administrativa tributária rege-se, dentre outros, pelo Princípio da Legalidade.
Assim, compete ao devedor produzir prova inequívoca de sua argumentação, para ilidir a presunção de certeza e liquidez da dívida regularmente inscrita, ônus do qual não se desincumbiu.
Do caráter confiscatório da multa
Aduz, a primeira recorrente, que a multa aplicada, em razão do não cumprimento das obrigações tributárias, apresenta caráter confiscatório, e pugna pelo seu cancelamento, ou, pela sua redução.
Extrai-se da CDA n. 2011648 (fls. 70, vol. I), que foi aplicada penalidade de multa prevista no artigo 45, inciso I, alínea “h”, da Lei n. 7.098/98, cujo percentual previsto é de 10% (dez por cento) do valor da operação. Veja-se:
Art. 45 O descumprimento das obrigações principal e acessórias, instituídas pela legislação do imposto, fica sujeito às seguintes penalidades:
I - infrações relativas ao recolhimento do imposto:
h) falta de recolhimento do imposto relativo a saídas de mercadorias com o fim específico de exportação, cuja operação não seja efetivada – multa equivalente a 10% (dez por cento) do valor da operação ou prestação, além do recolhimento do imposto devido;

No caso em análise, a parte recorrente aduz que a multa aplicada tem caráter confiscatório porque, segundo o laudo pericial, à fl. 2.416 (vol. XII), o valor atribuído, como penalidade, no montante de R$5.957.945,11 (cinco milhões novecentos e cinquenta e sete mil novecentos e quarenta e cinco reais e onze centavos), representa 104,65 % (cento e quatro vírgula sessenta e cinco por cento), em relação ao imposto originário.
Entrementes, da leitura do dispositivo destacado, que dispõe sobre a multa, salta aos olhos que o referido percentual deverá ter como base de cálculo o valor das operações corrigidos.
Analisando detidamente as notas fiscais da operação, bem como a CDA, verifica-se que a multa é referente ao não recolhimento do ICMS devido, das mercadorias que não foram exportadas, no período compreendido entre março e novembro de 2004. (fls.121/143, vol I).
A legislação tributária interna, contudo, prevê a forma como deve ser calculada a penalidade, conforme destaque:
Art. 47-E. O descumprimento das obrigações principal e acessórias, instituídas pela legislação do imposto, fica sujeito às seguintes penalidades:
§ 12 As multas previstas neste artigo, não expressas em UPF/MT, serão calculadas sobre os respectivos valores básicos corrigidos monetariamente.
Ora, se o imposto devido perfazia um montante de R$5.961,968,81 (cinco milhões novecentos e sessenta e um mil novecentos e sessenta e oito reais e oitenta e um centavos), e o valor corrigido, consoante demonstrado na CDA, é R$ 8.330.531,25 (oito milhões trezentos e trinta mil quinhentos e trinta e um reais e vinte e cinco centavos), um simples cálculo aritmético demonstra que o valor da multa, no importe de R$ de R$5.957.945,11 (cinco milhões novecentos e cinquenta e sete mil novecentos e quarenta e cinco reais e onze centavos), está dentro dos limites legais.
Sabe-se que o valor da multa não pode ultrapassar o limite de 100% (cem por cento) do crédito tributário, ou do valor da operação, quando assim determinar a lei, e no presente caso, não há falar em caráter confiscatório, como pretende a Apelante, porque o valor utilizado para base de cálculo deve ser considerado aquele com a devida atualização, e não, somente, o originário.
À propósito, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE n. 833.106/GO, limitou a 100% (cem por cento) o percentual de multa a ser fixada sobre o valor do tributo, para não configurar a violação do princípio do não confisco.
Dessa sorte, carece de razão a Apelante, quanto ao pedido de anulação ou minoração da penalidade aplicada.
Dos honorários advocatícios
Pugna, por fim, a Recorrente, pela majoração dos honorários advocatícios, inicialmente arbitrados pela Magistrada de piso, no valor de R$20.000,00 (vinte mil reais), ao argumento de que o valor estabelecido não encontra respaldo legal, porque viola o comando insculpido no artigo 85, do CPC.
Com razão a Apelante.
A Douta Juíza de Primeiro Grau fixou a verba honorária no valor citado alhures, porquanto a lide em questão se enquadrava nas hipóteses previstas no artigo 85, §2º, inciso IV e §8º, do CPC.
Entretanto, considera-se causas de proveito econômico, inestimável, aquelas que não se vislumbra o benefício patrimonial imediato, como causas de estado, de direito de família. Assim, na maioria das vezes, trata-se de demandas com sentença meramente declaratória, ou constitutiva, onde não há valor da condenação, para servir de base, para a fixação dos honorários advocatícios.
No presente caso, contudo, tem-se que a sentença, ao julgar procedentes, em parte, os Embargos à Execução, desconstituiu a maior parte do que era exigido no título extrajudicial fiscal, ou seja, a Certidão de Dívida Ativa, cuja exigibilidade prosseguirá na tramitação da Execução Fiscal, relativamente ao valor encontrado pelo perito, como não utilizado para a exportação (300 toneladas). (fls. 2.385/2.468, vol. XII e XIII).
Dessa forma, tem-se que o valor da CDA executada, à época da propositura da Ação de Execução Fiscal, totalizava R$23.378.050,76 (vinte e três milhões trezentos e setenta e oito mil cinquenta reais e setenta e seis centavos), porém, posteriormente alterada pela Fazenda Pública, às fls. 2.509/2.511, cujo valor total perfazia R$42.017.279,34 (quarenta e dois milhões dezessete mil duzentos e setenta e nove reais e trinta e quatro centavos), ou seja, há base de cálculo para o arbitramento dos honorários advocatícios.
O parágrafo 3o, do artigo 85, dispõe, especificamente, como deve ser fixada a verba honorária, quando a parte for a Fazenda Pública, indicando os percentuais do escalonamento. Nessa quadra, deve ser aplicado ao presente caso o contido no inciso IV, ou seja:
§ 3º Nas causas em que a Fazenda Pública for parte, a fixação dos honorários observará os critérios estabelecidos nos incisos I a IV do § 2º e os seguintes percentuais:
IV - mínimo de três e máximo de cinco por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 20.000 (vinte mil) salários-mínimos até 100.000 (cem mil) salários-mínimos;
Observando, portanto, os parâmetros do inciso IV (3% a 5%), somados aos requisitos do §2o, do mesmo artigo, ou seja, o grau de zelo do profissional; o lugar da prestação do serviço; a natureza e a importância da causa; e, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço, os honorários do advogado deverão ser readequados ao percentual de 3% (três por cento), sobre o valor do proveito econômico, apurados na liquidação da sentença, incluindo, também, a verba honorária em grau recursal, uma vez que provido, em parte, o Apelo da ADM do Brasil LTDA. e mantida a sentença que julgou parcialmente procedentes os Embargos à Execução, em desfavor do Estado de Mato Grosso.
Dessa feita, o Recurso da Embargante deve ser provido, nesse ponto, para que a verba honorária incida nos moldes da fundamentação alhures.

Do recurso de apelação adesiva do Estado de Mato Grosso.

Inicialmente, recorre a Fazenda Pública para que a sentença de piso seja reformada in totum, porquanto as operações representadas pelas notas fiscais periciadas deveriam sofrer a incidência do ICMS já que não foram destinadas à exportação, portanto, não sujeitas às isenções previstas legalmente.
Aduz, outrossim, que as operações em análise não configuram exportação indireta, porquanto os destinatários não realizaram as exportações.
Vale esclarecer que o ICMS é um imposto de competência dos Estados, incidente sobre a circulação de mercadorias e prestação de serviços, tais como o serviço de transporte intermunicipal e interestadual de cargas.
Em que pese o entendimento dos Estados, com relação ao tema, a não incidência do ICMS, sobre a prestação de serviços de transporte de mercadorias para o exterior, encontra amparo no artigo 155, inciso II e §2º, inciso X, alínea “a”, da Constituição da República de 1988 (com redação dada pela EC n. 42, de 19.12.2003).
Mediante simples leitura dos dispositivos supratranscritos, percebe-se, claramente, que não há a incidência do ICMS sobre operações que destinem mercadorias destinadas à exportação.
A Lei Complementar 87/96, que dispõe sobre o imposto dos Estados e do Distrito Federal, referentes às operações relativas à circulação de mercadorias, e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, e regulamenta os dispositivos da CF/88, afirma, em seu artigo 3º, inciso II, que o ICMS não incide sobre operações que destinem ao exterior mercadorias, inclusive produtos primários e produtos industrializados semielaborados, ou serviços.
O Legislador Constitucional e Infraconstitucional, ao objetivar a imunidade ou a isenção da exigência do ICMS, sobre produtos destinados à exportação, pretendeu reduzir os preços de forma a torná-los mais competitivos, estimulando as exportações e, consequentemente, a economia nacional.
A operação de exportação indireta consiste na venda de produtos destinados à exportação, que saiam do estabelecimento industrial ou comercial (remetente), para empresas comerciais exportadoras, trading companies ou qualquer outra empresa habilitada a operar com o comércio exterior (destinatária).
Dessarte, os estabelecimentos industriais ou comerciais, ao venderem seus produtos para empresas comerciais exportadoras, com o fim específico de exportação, poderão efetuar esta operação com a suspensão do IPI, de acordo com o artigo 42, inciso V, alínea a do Decreto n. 4.544/2002, e com a não incidência do ICMS previsto no artigo 3º, parágrafo único da Lei Complementar n. 87/96.
Assim, cabe ao destinatário desta operação (empresas comerciais exportadoras e trading) informar, em suas notas fiscais de exportação, no campo “Informações Complementares”, a série, o número e a data de cada nota fiscal emitida pelo estabelecimento remetente.
Desse modo, o remetente da operação ficará obrigado ao recolhimento do ICMS devido, sujeitando-se aos acréscimos legais e penalidades cabíveis, nos casos em que não se efetivar as exportações, por parte das empresas comerciais exportadoras ou trading companies.
Impende salientar que a perícia oficial constatou que os produtos comercializados pela ADM do Brasil LTDA. foram, de fato, exportados, à exceção de 300 (trezentas) toneladas. (fls. 2.384/2.420).
Sendo assim, a imunidade deve ser interpretada de forma ampla, não podendo o legislador ordinário ou complementar estabelecer restrições a este incentivo, impondo condicionantes infindáveis, com o intuito de obstar a sua concessão, em flagrante ofensa ao princípio da hierarquia das leis.
Nessa linha de raciocínio, leciona Hugo de Brito Machado:
A regra da constituição dirige-se ao legislador, limitando a competência deste. As situações nela descritas focam fora do alcance da regra jurídica de tributação. Ficam excluídas do âmbito de incidência do imposto. Regra de lei ordinária, ou mesmo de lei complementar, que restrinja conceitos albergados na forma da Constituição, reduzindo o alcance desta, mesmo a propósito de interpretá-la, é inconstitucional. Interpretação autêntica de validade indiscutível é somente aquela veiculada por normas da mesma categoria da norma interpretada.” (in “Curso de Direito Tributário”, 13ª edição, revista atualizada e ampliada, 1998, Malheiros Editores Ltda., p. 278)

Ainda, sobre o alcance da aludida desoneração tributária, o STF, em caso análogo, salientou que:
“a imunidade relativa ao ICMS abrange todas as operações que contribuíram para a exportação do produto industrializado, inclusive a transferência das mercadorias do produtor para o estabelecimento exportador, independentemente de a referida exportação ter sido realizada em moeda estrangeira, ex vi do art. 155, §2º, X, ‘a’, da Constituição Federal”. (RE 248499, Relator(a): Min. Cezar Peluso, Segunda Turma, julgado Em 27/10/2009, Dje-218 Divulg 19-11-2009 Public 20-11-2009 Ement Vol-02383-03 Pp-00552 Rtj Vol-00213-01 Pp-00598 Rt V. 99, N. 892, 2010, P. 111-114).

Nessa toada, entendo que não assiste razão à Fazenda Pública, porque a interpretação teleológica do artigo 155, 2º, inciso X, alínea “a” da CRFB, leva à conclusão de que a imunidade ali prevista abrange as pessoas que contribuem para que se perfaça a venda para o exterior, de modo que, uma vez comprovada que a mercadoria é destinada à exportação, tem o direito constitucional de não recolher o ICMS.
Sendo assim, uma vez que a Executada encontra-se amparada, Constitucionalmente, pela isenção, bem como pelo art. 3º, inciso II, da Lei Complementar n. 87/96, e, verificado na hipótese que as mercadorias foram, de fato, exportadas por intermédio de estabelecimentos destinados para tal fim, a manutenção da sentença, nesse ponto, é medida que se impõe.
Da constitucionalidade do artigo 3º, parágrafo único, inciso II, da Lei Complementar 87/96

A Fazenda Pública, de forma subsidiária, arguiu pela inconstitucionalidade do artigo 3º, parágrafo único, inciso I, da LC 87/96 (Lei Kandir), ao argumento de que a referida norma tem caráter isentivo, o que afrontaria o disposto no artigo 151, inciso II, da CRFB, de modo que a União estaria impedida de conceder isenções de tributos estaduais.
Sem razão, mais uma vez, a Recorrente.
Prefacialmente, destaco que não há qualquer cotejo legal capaz de impulsionar o reconhecimento da aventada tese de inconstitucionalidade do artigo supracitado.
Sabe-se que as imunidades tributárias têm assento constitucional, motivo pelo o tema reclama análise sob a ótica da Carta Magna.
As normas imunizantes limitam e impedem que as normas de tributação atuem, por isso, criam situações permanentes de não incidência. Como corolário, a Fazenda Pública não pode pretender tributos das categorias imunes, por impossibilidade jurídica de lei válida a respaldar tal pretensão.
Dessarte, o campo de incidência da norma é identificado mediante um processo de qualificação de fatos, de modo que esta corresponderá ao plano integrado pelo grupo de fatos que, apesar de existentes, não foram alcançados pela disposição normativa.
Assim, quando a não incidência decorre de expressa disposição constitucional, que vede ao legislador ordinário instituir determinado tributo, alcançando certa realidade, ou pessoa, estamos diante da figura da imunidade.
Nesse caso, a vedação, por estar contida no texto da Carta Magna, apresenta-se como limitação constitucional do poder de tributar.
Em outras palavras, este é o campo das imunidades tributárias – hipóteses de não incidência – de que são titulares a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios.
Efetivamente, a imunidade tem sede constitucional, e, segundo seu conceito, não pode ser construído com base na normatividade legal. É a própria Constituição da República que, por meio das regras imunizantes, ajuda a delimitar os limites normativos das competências tributárias das pessoas políticas.
O Professor, tributarista, Roque Antônio Carrazza que, possui um longo estudo sobre a matéria, em sua obra Icms. 17. ed. São Paulo: Malheiros, 2015. págs. 586/89, afirma que:
“a norma jurídica tributária não pode – sob pena de manifesta inconstitucionalidade – colocar certas pessoas na contigência de recolher aqueles tributos indicados na Carta Suprema. Por muito maior razão não o pode fazer a Administração Fazendária que, ao interpretar e aplicar a lei, também é obrigada a levar em conta os ditames constitucionais.”

E acrescenta:
“ – os preceitos constitucionais respeitantes às imunidades tributárias das pessoas físicas ou jurídicas beneficiadas lhes conferem garantias fundamentais e, bem por isso, são diretamente aplicáveis, vinculando, de modo inafastável, a União, os Estados, os Municípios e o Distrito Federal.

E arremata:
“ se nem alei pode anular ou restringir as situações de imunidade contempladas na Constituição, por muito maior razão não poderão fazer o intérprete e o aplicador das normas tributárias.”

Dessa feita, a interpretação dos preceitos imunizantes há de ser ampla, na medida que expressam a vontade do legislador constituinte de preservar da tributação determinadas situações. Por assim dizer, as normas constitucionais, que tratam de imunidades tributárias, devem ser interpretadas teleologicamente e, da forma mais ampla possível (interpretação extensiva).
Oportuno frisar que, as imunidades, ao contrário das isenções, não tratam da fenomologia da incidência, porquanto operam antes desse momento, já que antecedem ao próprio exercício, de modo que as pessoas políticas não podem isentar o que já é imune, tampouco podem fazer com que, por intermédio de uma interpretação restritiva, sejam atropelados os comandos constitucionais que tratam desse assunto.
Posto isso, temos que, por força do disposto no artigo 150, §2º, inciso X, alínea “a”, da CRFB, o ICMS não pode incidir sobre operações que destinem mercadorias para o exterior, portanto, as pessoas, enquanto praticam operações de exportação de mercadorias, não podem ser alvo de ICMS.
O objetivo da norma constitucional em exame é favorecer as exportações de mercadorias, fazendo com que esses produtos tenham bons preços no mercado internacional, para garantir a competitividade dos produtos brasileiros no mercado internacional.
A imunidade em foco consagra o princípio do destino, que regula, em matéria de tributos indiretos, as operações internacionais de bens e serviços.
O ilustre doutrinador, citado alhures, ressalta que:
“ De acordo com este princípio, a transação internacional deve ser tributada apenas uma vez, no país importador, com a consequente oneração das imposições sofridas no país de origem, justamente para que não haja “exportação de impostos”. (CARRAZA, 2015, p. 593).

Isto posto, não obstante as razões apresentadas pela Fazenda Pública, estou convencido de que a imunidade em tela alcança não só o exportador imediato da mercadoria, como todos quanto tornaram possíveis tais fatos, in casu, também, a exportação indireta.
Assim, demonstrada, – por meio de perícia oficial –, que as mercadorias foram destinadas à exportação, a interpretação teleológica do artigo 150, §2º, inciso X, alínea “a” da CRFB, nos leva à conclusão de que a imunidade ali prevista abrange as pessoas que contribuem para que se perfaça a venda, para o exterior, da mercadoria.
Conclui-se, portanto, que, na medida que o artigo 3º, parágrafo único, inciso I, da Lei Kandir (LC 87/96), reiterou o conteúdo constitucional descrito acima, não há falar em inconstitucionalidade da referida norma.
Logo, tanto a Constituição da República, quanto a Lei Complementar 87/96, declaram imunes, ao ICMS, as operações de exportação de mercadoria, nela incluída, não só o exportador imediato da mercadoria, como todos quanto tornaram possíveis tais fatos.
Por essas razões, ante a ausência de ofensa à norma constitucional, rejeito a prejudicial.
Assim, o desprovimento do recurso de apelação adesiva do ente estatal é medida que se impõe.
Forte nessas razões, AFASTO a questão prejudicial, e, no mérito, PROVEJO, EM PARTE, o Recurso de Apelação Cível interposto por ADM do Brasil Ltda., para readequar os honorários advocatícios, para o percentual de 3% (três por cento) sobre o proveito econômico, e NEGO PROVIMENTO ao Apelo do Estado de Mato Grosso.
É como voto.

V O T O
EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (2ª VOGAL)
Peço vista antecipada dos autos para melhor analisar a matéria.

V O T O
EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP (1ª VOGAL)
Aguardo o pedido de vista dos autos.

EM 16 DE DEZEMBRO DE 2019:
O RELATOR AFASTOU AS PREJUDICIAIS E NO MÉRITO, PROVEU EM PARTE O RECURSO DA ADM DO BRASIL LTDA E NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO DO ESTADO DE MATO GROSSO. PEDIU VISTA ANTECIPADAMENTE A 2ª VOGAL. A 1ª VOGAL AGUARDA.

SESSÃO DE 27 DE JANEIRO DE 2020 (CONTINUÇÃO DE JULGAMENTO)

V O T O (VISTA)
EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (2ª VOGAL)
Egrégia Câmara:
Inicialmente, ressalta-se a necessidade de submissão dos autos ao reexame obrigatória da sentença, nos termos do artigo 496, II, do CPC, que dispõe:

Art. 496. Está sujeita ao duplo grau de jurisdição, não produzindo efeito senão depois de confirmada pelo tribunal, a sentença:
(...)
II - que julgar procedentes, no todo ou em parte, os embargos à execução fiscal.

Sendo assim, imperiosa a retificação da capa dos autos para constar, também, como reexame necessário.
Pois bem.
Trata-se de Reexame Necessário com Recursos de Apelação Cível interpostos por ADM do Brasil Ltda., e pelo Estado de Mato Grosso, contra a sentença proferida pelo Juízo da Primeira Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Rondonópolis, que julgou parcialmente procedente os pedidos formulados nos Embargos à Execução nº 11863-78.2011.8.11.0003 – código 703886, interposto por ADM do Brasil Ltda., determinando que os créditos tributários decorrentes das infrações tipificadas na CDA aportada a fl. 2509 do feito em apenso, incida apenas sobre 300 toneladas das mercadorias não exportadas.
Condenou, ainda, a Fazenda Requerida, a arcar com os honorários advocatícios, que fixou em R$ 20.000,00 (vinte mil reais), a teor do disposto nos § 8º e 2º, IV, do artigo 85, do Código de Processo Civil, bem como a arcar com as custas processuais, isentando-a, todavia, do recolhimento desta última verba face o contido no Art. 3º, inciso I, da Lei Estadual nº 7.603, de 17/12/2001.

Inicialmente, promovo a rememoração dos fatos para melhor enfrentamento da matéria.
Extrai-se dos autos que o Estado de Mato Grosso ajuizou em desfavor da empresa ADM do Brasil Ltda., e seus sócios, a execução fiscal nº 7606-10.2011.8.11.0003 – código 452427, objetivando o recebimento do montante de R$ 23.378.050,76 (vinte e três milhões trezentos e setenta e oito mil cinquenta reais setenta e seis centavos), em razão de deixar de recolher o ICMS nas saídas de mercadorias acobertadas por notas fiscais com natureza de operação Venda com Fim Específico de exportação e por ter deixado de efetivar a exportação relativo às saídas com fim específico de exportação, representados pela CDA nº 20111648 e constituídos por meio da NAI nº 141323001300026200914, cujos fatos geradores ocorreram no ano de 2004 (fls. 69/71).
Em contrapartida, a empresa ADM do Brasil apresentou os embargos à execução de base, aduzindo, em síntese, que realiza o processamento de soja, fertilizante e biodiesel, sendo que parte de sua produção é destinada ao mercado externo.
Alega que foi lavrado em seu desfavor o Auto de infração nº 14132300130026200914, diante das seguintes infrações:

13.4.2 – Falta de comprovação na saída com fim especifico de exportação – Deixou de efetivar exportação relativa às saídas de mercadorias com fim específico de exportação;
13.2.24 – Exportação Não efetivada – Deixou de recolher ICMS nas saídas de mercadorias acobertadas por notas fiscais com natureza da operação de venda com fim específico de exportação, pois foi comprovado que o a adquirente não efetivou as exportações, dano destino diverso aos produtos;

Defende a ocorrência de decadência parcial, relativo aos fatos geradores que ocorreram em janeiro e novembro de 2004, porquanto somente veio a ser notificada em dezembro de 2009, devendo incidir no presente caso, o artigo 150, § 4º, do CTN.
Sustenta, também, que o processo administrativo está eivado de nulidades, por ofensa ao devido processo legal, ampla defesa e isonomia processual.
No mérito, afirma a comprovação das exportações, bem como a ilegalidade e abusividade das multas aplicadas nas hipóteses citadas.
O Magistrado de Primeiro Grau proferiu sentença, julgando parcialmente procedente os pedidos iniciais, determinando que os créditos tributários decorrentes das infrações tipificadas na CDA aportada a fl. 2509 do feito em apenso, incida apenas sobre 300 toneladas das mercadorias não exportadas.
Condenou, ainda, a Fazenda Requerida, a arcar com os honorários advocatícios em R$ 20.000,00 (vinte mil reais), a teor do disposto nos § 8º e 2º, IV, do artigo 85 do Código de Processo Civil, bem como a arcar com as custas processuais, isentando-a, todavia, do recolhimento desta última verba face o contido no art. 3º, inciso I, da Lei Estadual nº 7.603, de 17/12/2001.
Quanto as preliminares, entendeu pela não ocorrência da decadência e pela aplicação do artigo 173, I, do CTN e, ainda, pela ausência de nulidade do processo administrativo, considerado que em ambos os casos de indeferimento de realização de perícia, as decisões administrativas foram fundamentadas, enquanto, a ausência de sustentação oral, não acarreta prejuízo ao contribuinte, visto que não se encontra previsto na legislação que rege o procedimento administrativo tributário, não havendo o que se falar em nulidades do procedimento administrativo tributário.
No mérito, entendeu que o laudo pericial apresentado foi conclusivo ao afirmar que a maioria das mercadorias foram efetivamente exportadas, porém, a quantia de 300 toneladas não há documentos que comprove a sua exportação.
Irresignado, insurge-se a Apelante, alegando, inicialmente, a ocorrência de decadência do crédito tributário, bem como nulidade do processo administrativo, diante do indeferimento da sustentação oral.
No mérito, defende a comprovação da efetividade da exportação referente à 300.326 quilos do produto, com a total procedência dos embargos à execução.
Por fim, sustenta o caráter confiscatório das multas e a readequação dos honorários sucumbenciais.
Pugna, dessa forma, pelo provimento do recurso, com a reforma parcial da sentença.
O Estado de Mato Grosso interpôs recurso adesivo, pugnando pela reforma da sentença, para o prosseguimento da Execução Fiscal em sua totalidade.
Afirma, em suas razões recursais, que a matéria constante nos autos da Execução Fiscal (código 452427), referente aos créditos tributários representados pela CDA n. 20111648, dizem respeito à ausência de recolhimento de obrigação tributária (ICMS), diante da não configuração das operações de exportação indireta, de modo que não incidiria o artigo 3º, parágrafo único da LC 87/1996 (Lei Kandir).
Declara que, ao contrário do alegado pela primeira Recorrente, as operações em referência, que atraem a incidência do tributo (ICMS), não se enquadrariam, por nenhuma forma de interpretação, nas hipóteses previstas no artigo citado alhures, de modo que inevitável a sua cobrança.
Afiança, ao final, de forma subsidiária, a inconstitucionalidade do supracitado artigo 3º da Lei Kandir, caso as operações fossem enquadradas nas modalidades de exportação, atraindo a isenção do recolhimento tributário, visto que a referida norma tem caráter isentivo, o que afronta o artigo 151, inciso III e 155, § 2º, inciso XII, alínea “g”, da CRFB.
O eminente Relator, Des. Márcio Vidal, afastou a prejudicial de decadência e deu parcial provimento ao apelo da ADM do Brasil para readequar os honorários advocatícios para o percentual de 3% sobre o proveito econômico. Quanto ao recurso adesivo, negou provimento.
Pedi vista dos autos para melhor compreensão da matéria.

Do recurso da ADM do Brasil Ltda.

Da Decadência

Defende o Recorrente a ocorrência da decadência do crédito tributário, com relação aos fatos geradores de janeiro a novembro de 2004, uma vez que foi notificado apenas em 23-12-2009, após o prazo previsto no artigo 150, § 4º, do CTN.
Como se sabe, o crédito tributário somente se constitui após o lançamento, por se tratar da ocasião em que a obrigação passa a ser líquida e certa.
A hipótese vertente cuida de obrigação de recolhimento de ICMS, tributo sujeito a lançamento por homologação, conforme a disciplina conferida pelo Código Tributário Nacional e pela Lei Complementar nº 87/96.
Nesses casos, a doutrina e a jurisprudência são firmes no sentido de que as fazendas estaduais decaem do direito de promover o lançamento de eventuais diferenças no prazo de cinco anos, cujo termo inicial obedece algumas variáveis. Assim, se o contribuinte antecipar o pagamento dentro do prazo legal, a homologação tácita ocorrerá em 5 (cinco) anos, contados da data do fato gerador, nos termos do artigo 150, § 4º, do CTN:
Art. 150. O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa. (...)
§ 4º Se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação.

Por outro lado, não tendo o contribuinte antecipado qualquer valor, o prazo para a realização do lançamento de ofício começará a fluir a partir do primeiro dia do exercício subsequente, consoante dispõe o artigo 173, I, do CTN:

Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados: I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado; II - da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vício formal, o lançamento anteriormente efetuado. Parágrafo único. O direito a que se refere este artigo extinguese definitivamente com o decurso do prazo nele previsto, contado da data em que tenha sido iniciada a constituição do crédito tributário pela notificação, ao sujeito passivo, de qualquer medida preparatória indispensável ao lançamento.

De igual modo, se houver o pagamento a menor, ausente dolo, fraude ou simulação, o prazo para o lançamento de ofício das diferenças apuradas será de 5 (cinco) anos, contados de acordo com o artigo 150, §4º, CTN. A respeito dessa matéria, confiram-se os seguintes julgados:

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. PAGAMENTO A MENOR. TERMO A QUO. FATO GERADOR. INCIDÊNCIA DO ART. 150, § 4º, DO CTN. NECESSIDADE DE ANÁLISE DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA 7/STJ. 1. O acórdão recorrido consignou que "consta dos autos, através do auto de infração n° 200900000098536711, que houve recolhimento antecipado do ICMS em valor inferior ao devido "e" uma vez que, in casu o pagamento antecipado aconteceu, devendo, portanto, ser aplicado o prazo decadencial disposto no art. 150, § 4º, do CTN". 2. O STJ possui jurisprudência no sentido de que, na hipótese de ausência de pagamento de tributo sujeito a lançamento por homologação, o prazo decadencial para lançamento do crédito segue a regra do art. 173, I, do CTN. Entretanto, no caso de pagamento antecipado, mesmo que a menor, e não havendo dolo ou fraude, a regra legal aplicável para decadência é a do art. 150, § 4º, do CTN, o que ocorreu no caso dos autos segundo o acórdão recorrido. 3. Rever o entendimento a que chegou a Corte a quo, de modo a albergar as peculiaridades do caso e verificar a tese do recorrente - de que não houve pagamento antecipado do imposto devido e tampouco homologação tácita do crédito/débito tributário a ensejar a aplicação do art. 150, § 4º, do CTN, porque o que ocorreu foram meros lançamentos contábeis fiscais para o cálculo do imposto devido - enseja revolvimento do acervo fático-probatório dos autos, o que se mostra inviável em Recurso Especial, por óbice da Súmula 7/STJ. 4. Recurso Especial parcialmente conhecido e nessa parte não provido. (STJ, REsp 1650765/PE, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 28/03/2017, DJe 18/04/2017). [Destaquei]

No presente caso, a Apelante foi autuada por deixar de recolher o ICMS nas saídas de mercadorias acobertadas por notas fiscais com natureza de operação Venda com Fim Específico de exportação e por ter deixado de efetivar a exportação relativo às saídas com fim específico de exportação, representados pela CDA nº 20111648 e constituídos por meio da NAI nº 141323001300026200914, cujos fatos geradores ocorreram no ano de 2004 (fls. 69/71).
O Magistrado de Primeiro Grau entendeu que não teria ocorrido a decadência quanto a mencionada CDA, porquanto, como o caso versa sobre operações isentas do recolhimento do ICMS, não houve pagamento, incidindo o artigo 173, I, do CTN. Nesse sentido, também entendeu o eminente Relator.
Entrementes, a prova pericial acostada às fls. 2413 foi clara ao constatar a ocorrência do pagamento, ao responder o quesito nº 3, nos seguintes termos:

(...) Da analise de outros documentos fiscais e contábeis, informe o Sr. Perito se, no mesmo período da operação autuada, a Embargante realizou operações sujeitas à incidência do ICMS? Caso positivo, houve recolhimento do imposto, seja através da guia de arrecadação fiscal ou compensação em escrita fiscal? Resposta:
Sim, as análises do “Livro de Apuração do ICMS evidenciam que a empresa realizou várias operações sujeitas à incidência do ICMS, bem como, arrecadação fiscal e/ou compensação (...);

Sendo assim, entendo que o caso é de aplicação do artigo 150, § 4º, do CTN.
É importante destacar, ainda, a inaplicabilidade do teor da Súmula 555, da Corte Superior, ao caso vertente, uma vez a regra por ela consolidada se dirige especificamente aos casos em que não houver pagamento antecipado, sendo que, no particular, ocorreu a prévia quitação, ainda que a menor.
Eis a redação do citado verbete:

Quando não houver declaração do débito, o prazo decadencial quinquenal para o Fisco constituir o crédito tributário conta-se exclusivamente na forma do art. 173, I, do CTN, nos casos em que a legislação atribui ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa.

Considerando, portanto, que os fatos geradores ocorreram em 2004 e a notificação do contribuinte, reconhecida, também, pela prova pericial, foi em 23-12-2009, resta configurada a decadência do crédito tributário quanto aos fatos geradores anteriores a dezembro de 2004.
No tocante a preliminar de nulidade do processo administrativo, acompanho o Relator, visto que, conforme bem pontuado, a parte não demonstrou o eventual prejuízo quanto ao indeferimento da prova pericial, não se desincumbindo de elidir a presunção de certeza que goza a CDA.

Comprovação da efetividade da exportação referente à 300.326 quilos do produto

Inobstante a argumentação da Apelante, razão não lhe assiste.
Isso porque, o perito judicial foi enfático ao confirmar que houve uma diferença de 300.326 quilos de mercadorias não exportadas (fls. 2415).
Sendo assim, não restou comprovada a efetividade de todas as exportações, de modo que não há como afastar a incidência do imposto.
Acerca do tema, trago entendimento deste Sodalício:

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – EMBARGOS DO DEVEDOR – EXECUÇÃO FISCAL – DÍVIDA DE ICMS E MULTA PELO NÃO RECOLHIMENTO DO IMPOSTO – OPERAÇÃO DE EXPORTAÇÃO NÃO COMPROVADA – ISENÇÃO QUE NÃO SE OBSERVA NA HIPÓTESE – EXIGIBILIDADE DA CDA RECONHECIDA – REGRAS DO CONVÊNIO INTERESTADUAL 113/96 – LEGALIDADE - SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO. A isenção do ICMS prevista no art. 3º, II, da LC n. 87/96 está condicionada à comprovação de que as operações foram destinadas ao comércio internacional – exportação. Sem estas provas, prevalece a cobrança, bem como a multa pelo não recolhimento, no prazo legal, ensejando a inscrição na dívida ativa, autorizando a execução fiscal. O Convênio Interestadual 113/96 e Regulamento do ICMS-MT não possuem mácula, tampouco afrontam as normas federais ou constitucionais, estando em vigor. Portanto, os contribuintes devem se submeter às regras neles contidas. (Ap 45542/2012, DES. JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA, QUARTA CÂMARA CÍVEL, Julgado em 25/06/2013, Publicado no DJE 09/07/2013). (TJ-MT - APL: 00158263620078110003 45542/2012, Relator: DES. JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA, Data de Julgamento: 25/06/2013, QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 09/07/2013). [Destaquei]

Do caráter confiscatório da multa

Quanto ao caráter confiscatório das multas aplicadas, o Supremo Tribunal Federal tem entendido que são confiscatórias as multas punitivas que ultrapassem o percentual de 100% (cem por cento) do valor do tributo devido. Nas palavras do Ministro Marco Aurélio, (...) Embora haja dificuldade, como ressaltado pelo Ministro Sepúlveda Pertence, para se fixar o que se entende como multa abusiva, constatamos que as multas são acessórias e não podem, como tal, ultrapassar o valor do principal (ADI 551, Rel. Min. Ilmar Galvão).
Colaciono precedentes do STF:

DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. MULTA PUNITIVA DE 120% REDUZIDA AO PATAMAR DE 100% DO VALOR DO TRIBUTO. ADEQUAÇÃO AOS PARÂMETROS DA CORTE. 1. A multa punitiva é aplicada em situações nas quais se verifica o descumprimento voluntário da obrigação tributária prevista na legislação pertinente. É a sanção prevista para coibir a burla à atuação da Administração tributária. Nessas circunstâncias, conferindo especial destaque ao caráter pedagógico da sanção, deve ser reconhecida a possibilidade de aplicação da multa em percentuais mais rigorosos, respeitados os princípios constitucionais relativos à matéria. 2. A Corte tem firmado entendimento no sentido de que o valor da obrigação principal deve funcionar como limitador da norma sancionatória, de modo que a abusividade revela-se nas multas arbitradas acima do montante de 100%. Entendimento que não se aplica às multas moratórias, que devem ficar circunscritas ao valor de 20%. Precedentes. 3. Agravo interno a que se nega provimento, com aplicação da multa prevista no art. 557, § 2º, do CPC/1973. (ARE 938538 AgR, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 30/09/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-225 DIVULG 20-10-2016 PUBLIC 21-10-2016). [Destaquei]

TRIBUTÁRIO – MULTA – VALOR SUPERIOR AO DO TRIBUTO – CONFISCO – ARTIGO 150, INCISO IV, DA CARTA DA REPÚBLICA. Surge inconstitucional multa cujo valor é superior ao do tributo devido. Precedentes: Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 551/RJ – Pleno, relator ministro Ilmar Galvão – e Recurso Extraordinário nº 582.461/SP – Pleno, relator ministro Gilmar Mendes, Repercussão Geral. (RE 833106 AgR, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, julgado em 25/11/2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-244 DIVULG 11-12-2014 PUBLIC 12-12-2014). [Destaquei]

No presente caso, da análise do demonstrativo de débito de fls. 69, verifica-se que a penalidade não ultrapassa 100% do valor do imposto, motivo pelo qual deve ser mantida.

Dos honorários advocatícios

De fato, como bem consignado pelo douto Relator, não se trata o presente caso, de ação de proveito econômico inestimável, que são aquelas que não se vislumbra benefício patrimonial imediato, como causas de estado de família, mas, sim, é possível mensurar o proveito econômico obtido pela Embargante.
In casu, considerando que o proveito econômico da parte Embargante se enquadra no inciso IV do parágrafo terceiro do artigo 85, concordo com eminente Relator que os honorários devem ser aplicados em 3% sobre o referido valor.
Ante o exposto, entendo que o caso é de PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO, para o fim de reconhecer a decadência parcial dos créditos tributários com relação aos períodos de janeiro de novembro de 2004, julgando extinta a ação de execução, bem como fixar os honorários advocatícios em 3% sobre o valor econômico obtido pela Recorrente, apurado em liquidação de sentença.

Do recurso do Estado de Mato Grosso

Conforme bem pontuado pelo douto Relator, não assiste razão ao Apelante quanto ao argumento de que as operações ora discutidas não se configuram como operações de exportação indireta.
Imperioso mencionar que, nos termos do que dispõe a Lei nº 7.098/98, no artigo 3º, parágrafo único, inciso II, a isenção concedida aos produtos destinados à exportação também se aplica na modalidade de venda com fim específico de exportação para empresa comercial exportadora, ou seja, nas hipóteses de exportação indireta, e, no presente caso, considerando que a Apelada realizou a venda de grãos à outras empresas, para que elas realizassem, de fato, a exportação das mercadorias, entendo que não há como afastar a norma isentiva.
Confira-se o teor do artigo:

(...)
Art. 3º O imposto não incide sobre:
(...)
II - operações e prestações que destinem ao exterior mercadorias, inclusive produtos primários e produtos industrializados semi-elaborados, ou serviços;
(...)
Parágrafo único. Equipara-se às operações de que trata o inciso II a saída de mercadoria realizada com o fim específico de exportação para o exterior, destinada a:
I - empresa comercial exportadora, inclusive tradings ou outro estabelecimento da mesma empresa; [Destaquei]

Ademais, consoante trecho do voto do eminente Relator, o retro citado artigo não ofende a norma constituição, visto que tanto a CF, quanto a Lei Kandir declaram imunes ao ICMS, as operações de exportação de mercadoria não só quando realizadas pelo exportador imediato, mas como todos que participam da cadeia produtiva.
Portanto, o presente recurso deve ser desprovido.

Por essas razões, acompanho o eminente Relator no sentido de no sentido de DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO interposto pela ADM do Brasil para fixar os honorários advocatícios em 3%; pedindo vênia para divergir, para o fim de reconhecer a decadência dos créditos tributários dos fatos geradores ocorridos em janeiro de novembro de 2004.
Em sede de reexame necessário, RETIFICO EM PARTE, a sentença, nos termos do apelo.
Quanto ao recurso de apelação interposto pelo Estado de Mato Grosso, NEGO A ELE PROVIMENTO.
É como voto.

V O T O
EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP (1ª VOGAL)
Egrégia Câmara:
Acompanho o voto da Desembargadora Helena Maria Bezerra Ramos.

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência da DESA. MARIA EROTIDES KNEIP, por meio da Câmara Julgadora, composta pelo DES. MÁRCIO VIDAL (Relator), DESA. MARIA EROTIDES KNEIP (1ª Vogal) e DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (2ª Vogal), proferiu a seguinte decisão: À UNANIMIDADE, DEU PARCIAL PROVIMENTO AO APELO DA ADM DO BRASIL LTDA E NEGOU PROVIMENTO AO APELO DO ESTADO DE MATO GROSSO. POR MAIORIA, RETIFICOU PARCIALMENTE A SENTENÇA PARA RECONHECER A DECADÊNCIA DE JAMEIRO A NOVEMBRO DE 2002, NOS TERMOS DO VOTO DA 2ª VOGAL.

Cuiabá, 27 de janeiro de 2020.

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DESEMBARGADORA HELENA MARIA BEZERRA RAMOS REDATORA DESIGNADA