Tribunal: TJMT
Processo: 0003542-07.2018.8.11.0004
Relator(a): CLARICE CLAUDINO DA SILVA
Órgão julgador: CLARICE CLAUDINO DA SILVA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2020-11-18
Data de publicação: 2020-11-20

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

0003542-07.2018.8.11.0004
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Defeito, nulidade ou anulação, Empréstimo consignado]
Relator:
Des(a).
CLARICE CLAUDINO DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). CLARICE CLAUDINO DA SILVA, DES(A). MARILSEN ANDRADE ADDARIO, DES(A). SEBASTIAO DE MORAES FILHO]

Parte(s):

[BANCO ITAU CONSIGNADO S.A. - CNPJ: 33.885.724/0001-19 (APELANTE), ITAU UNIBANCO S.A. - CNPJ: 60.701.190/0001-04 (TERCEIRO INTERESSADO), MARTINHA ROOPARIO - CPF: 915.850.311-00 (APELADO), ANTONIO MARCOS ALVES DA COSTA - CPF: 202.814.838-17 (ADVOGADO), ITAU UNIBANCO S.A. - CNPJ: 60.701.190/0001-04 (APELANTE), BERNARDO RODRIGUES DE OLIVEIRA CASTRO - CPF: 966.587.381-49 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

SEBASTIAO DE MORAES FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RAC – AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE OPERAÇÃO BANCÁRIA – EMPRÉSTIMO PESSOAL CONTRATADO MEDIANTE O USO DE SENHA PESSOAL E INTRANSFERÍVEL – UTILIZAÇÃO DE UM DOS CANAIS DE AUTOATENDIMENTO – OPERAÇÃO VÁLIDA – DESCONTOS DEVIDOS – DANO MORAL NÃO CONFIGURADO – SENTENÇA REFORMADA – RECURSO PROVIDO.

1 - Com a implantação do CDC, o artigo 6º, inciso VIII, trouxe a facilitação da defesa dos direitos do consumidor com a inversão do ônus da prova, desde que, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências. Na espécie, não se verifica a verossimilhança nas alegações do mutuário capaz de impor ao Banco todo o fardo probatório.

2 – A instituição bancária apresentou prova dos fatos modificativos e extintivos do direito da Autora, pois comprovou a operação do empréstimo por meio eletrônico e liquidação do valor em conta corrente da consumidora, pelo que os descontos realizados em folha de pagamento são devidos.

R E L A T Ó R I O

RECURSO DE APELAÇÃO N.º 0003542-07.2018.8.11.0015

RELATÓRIO

EXMA. SRA. DESA. CLARICE CLAUDINO DA SILVA (RELATORA)

Trata-se de Recurso de Apelação interposto pelo
Banco Itaú Consignado S/A
em virtude da sentença proferida pelo Juiz da 2ª Vara Cível da Comarca de Barra do Garças, que julgou parcialmente procedente os pedidos formulados na Ação Declaratória de Anulabilidade de Negócio Jurídico c/c Repetição de Indébito e Danos Morais, formulada por
Martinha Ro Opariô
.

A instância ordinária declarou a inexistência do débito consignado (Contrato de Empréstimo Consignado n. 39023068-8), por conseguinte a restituição em dobro dos valores descontados em folha de pagamento da Autora. Outrossim, condenou a instituição bancária pelos danos morais no valor de R$ 2.000,00 (dois mil reais), ao ônus da sucumbência e arbitrou os honorários advocatícios em 10% sobre o valor da condenação.

Inconformado, o
Banco Itaú Consignado S.A.
assevera que a operação bancária questionada foi realizada mediante o uso de cartão magnético e senha pessoal, não se podendo alegar fraude ou equívoco na contratação, sobretudo porque se beneficiou do crédito disponibilizado diretamente em conta corrente.

Aduz que não praticou qualquer conduta ilícita, pois o caixa eletrônico se limitou em registrar a operação realizada pela própria Apelada.

Forte nesses argumentos, o Apelante requer a reforma da sentença, com a inversão do ônus da sucumbência.

As contrarrazões foram apresentadas no ID 63823964.

É o relatório.

Cuiabá, 08 de novembro de 2020.

Des.ª Clarice Claudino da Silva

Relatora

V O T O R E L A T O R

VOTO

EXMA. SRA. DESA. CLARICE CLAUDINO DA SILVA (RELATORA)

Egrégia Câmara:

Trata-se de Recurso de Apelação interposto pelo
Banco Itaú Consignado S.A.
em virtude da sentença proferida pela Juiz da 2ª Vara Cível da Comarca de Barra do Garças, que julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados na Ação Declaratória de Inexistência de Débito cumulada com Indenizatória.

Exsurge dos autos que
Martinha Ro Opariô
é indígena, pensionista no INSS (benefício n. 1085976162) e, também, é cliente do
Banco Apelante
(agência n.º 7762, CC 05895-5), sendo-lhe disponibilizado o cartão magnético para uso dos serviços bancários mediante inserção de senha pessoal, criada pela própria cliente.

De acordo com a Autora,
ao consultar a situação de seu beneficio, foi surpreendida com descontos mensais no valor de R$ 21,96 (vinte e um reais e noventa e seis centavos), referente ao Contrato n. 0039023068820120223 – empréstimo consignado perante a Instituição Apelante.

Outrossim, segundo a consumidora, tal empréstimo

jamais lhe foi entregue, sendo descontados 32 (trinta e duas) parcelas das 54 (cinquenta e quatro) constantes no extrato previdenciário.

Citado, o Apelante asseverou que a operação bancária questionada foi promovida mediante o uso de cartão magnético e senha pessoal, cujo depósito foi realizado na conta corrente da Autora. Por conseguinte, a operação é válida e eficaz.

Intimada as partes para produção de provas, a Autora se manteve inerte e o Apelante pleiteou o julgamento antecipado da lide, sobrevindo a sentença que acolheu, em parte, as assertivas iniciais, a fim de declarar a inexistência do débito, uma vez que a instituição bancária não colacionou o instrumento do contrato que originou os descontos em folha, tampouco documentação do repasse dos valores pertinentes ao empréstimo.

Além disso, o Juiz sentenciante ordenou a restituição do valor pago indevidamente, de forma dobrada (art. 42, do CDC), e condenou o banco por danos morais, no valor de R$ 2.000,00 (dois mil reais).

Irresignada, a instituição bancária interpôs o Apelo.

Depois de analisar detidamente as provas produzidas nos autos, tenho que o apelo merece guarida.

Com efeito, não é raro que mutuários de contratos bancários ajuízem ação judicial imputando ao Banco o ônus da prova de suas alegações. Todavia, conquanto a relação entre cliente e Banco seja regulada pelo Código de Defesa do Consumidor, em se tratando de fato facilmente comprovável pelo mutuário, cabe a ele demonstrar o direito alegado na inicial.

Sabe-se que o Código de Processo Civil adota a Teoria Estática de Distribuição do Ônus da Prova, ou seja, a prova é de quem alega. Ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito e, ao réu, a existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. Isto é dado como regra.

Com o Código de Defesa do Consumidor, o artigo 6º, inciso VIII, trouxe a facilitação da defesa dos direitos do consumidor com a inversão do ônus da prova, desde que, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências.

Isto se dá porque o consumidor tende a ser a parte hipossuficiente das relações de consumo. Então, em caráter excepcional, inverte-se o ônus da prova para o prestador de serviços, que figura como a parte forte na relação.

Ocorre que, na espécie, não se verifica a verossimilhança das alegações da Apelada capaz de impor ao Banco Apelante todo o fardo probatório.

Com efeito, embora a Apelada afirme desconhecer o empréstimo contraído, descontado em folha do benefício previdenciário, o Apelante colacionou provas da liquidação do contrato, contraído de forma eletrônica (ID. 63823456 e 63823459).

De acordo com a Instrução Normativa n. 28, de 16 de maio de 2008, do Instituto Nacional de Seguridade Social (INSS), que estabelece os critérios e procedimentos operacionais relativos á consignação de descontos para pagamento de empréstimos e cartão de crédito, observa-se que:

Art. 2º Para os fins desta Instrução Normativa, considera se:

I - autorização por meio eletrônico: rotina que permite confirmar a operação realizada nas instituições financeiras, garantindo a integridade da informação, titularidade, não repúdio, a partir de ferramentas eletrônicas.

(...)

XI - instituição financeira não pagadora de benefícios: a instituição que concede empréstimo pessoal e cartão de crédito por meio de troca de informações em meio magnético, com desconto no valor do benefício pelo INSS/Dataprev e repasse desse valor em data posterior;

Art. 3º Os titulares de benefícios de aposentadoria e pensão por morte, pagos pela Previdência Social, poderão autorizar o desconto no respectivo benefício dos valores referentes ao pagamento de empréstimo pessoal e cartão de crédito concedidos por instituições financeiras, desde que:

(...) III - a autorização seja dada de forma expressa, por escrito
ou por meio eletrônico
e em caráter irrevogável e irretratável, não sendo aceita autorização dada por telefone e nem a gravação de voz reconhecida como meio de prova de ocorrência.

Art.35. O INSS repassará os valores descontados dos benefícios em razão das consignações processadas às respectivas instituições financeiras até o quinto dia útil do mês seguinte ao do mês de processamento do desconto, via Sistema de Transferência de Reservas - STR, por meio de mensagem específica, constante do catálogo de mensagens do Sistema de Pagamentos Brasileiro - SPB, ou mediante crédito em conta corrente por ela indicada.

Parágrafo único. Havendo rejeição de valores por motivo de alteração de dados cadastrais ou bancários da instituição credora, por ela não informados à Coordenação-Geral de Orçamento, Finanças e Contabilidade da Diretoria de Orçamento, Finanças e Logística - CGOFC/DIROFL/INSS em tempo hábil, o repasse somente será feito na competência seguinte à da regularização do cadastro.

Art. 46. O beneficiário que, a qualquer momento, se sentir prejudicado por operações irregulares ou inexistentes ou que identificar descumprimento do contrato por parte da instituição financeira ou, ainda, de normas estabelecidas por esta IN, poderá registrar sua reclamação na OGPS, como segue: I - no sítio eletrônico da Previdência Social; II - na Central de Atendimento da Previdência Social, pelo telefone número 135.

Art. 47. As reclamações serão recebidas diariamente pela OGPS e serão adotadas as seguintes providências: I - a OGPS classifica as reclamações por instituição financeira e envia, por meio eletrônico, os respectivos registros à Dataprev, que suspenderá imediatamente os descontos; II - a Dataprev recepcionará os registros e aplicará fluxo automatizado para tratamento das manifestações apresentadas, solicitará às instituições financeiras os insumos necessários para avaliação, podendo, ainda, aplicar os tratamentos definidos pelo INSS; (...)

IV - a Dataprev, após recebimento das respostas encaminhadas pelas instituições: a) se a reclamação for improcedente, as informações e os documentos apresentados pelas instituições financeiras, bem como outras informações relevantes, serão incluídos no sistema da OGPS, que comunicará ao beneficiário; e b) se a reclamação for procedente, será efetuada a exclusão dos descontos, conforme definido no § 5º deste artigo.

Não há nos autos qualquer reclamação por parte da Autora junto ao INSS acerca do desconto dos valores em sua folha de pensionista, valendo-se diretamente do Judiciário para impugnar o débito, o que seria suficiente para evitar a propositura da ação antes da resposta administrativa.

De toda sorte, o Apelante logrou êxito em comprovar a existência do débito e que os valores foram alocados em conta corrente da Apelada.

No que tange à possibilidade de realização de operação de empréstimo pelo próprio correntista mediante o uso da senha pessoal, sem a necessidade de contrato escrito e com a assinatura do cliente, é prática regulamentada pelo Banco Central do Brasil – BACEN e admitida pelo ordenamento.

Nessa esteira, considerando que há prova inconteste de que o valor da operação foi creditado na conta bancária da Recorrida e, tendo em vista que não há prova inequívoca da existência de fraude ou outro comportamento de natureza ilícita capaz de afastar a legalidade do contrato objeto da lide,
deve ser reformada a sentença que julgou procedentes os pedidos constantes na inicial.

Neste sentido, oportuna transcrição de recentes julgados desta Corte e outros Tribunais pátrios:

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA DE ANULABILIDADE DE NEGÓCIO JURÍDICO C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS
– EMPRÉSTIMO CONSIGNADO EM BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO DE INDÍGENA
–
OPERAÇÃO BANCÁRIA LEGÍTIMA – DESCONTOS ESCORREITOS
– DANO MORAL NÃO CONFIGURADO – RECURSO DESPROVIDO.

1. Conquanto a responsabilidade civil da instituição financeira seja objetiva, é vedada a interpretação distorcida do Código de Defesa do Consumidor, não podendo ser usado como escudo para quaisquer tipos de desajustes contratuais, muito menos para albergar teses totalmente desprovidas do mínimo comprobatório.

2.
As circunstancias exclusivas da pessoa natural ser analfabeta e idosa, por si sós, não a tornam incapaz para realizar os atos da vida civil, tampouco a impede de contrair obrigações
.

3.
Havendo prova cabal da transação bancária, incluindo o contrato bancário devidamente assinado pelo contratante, e não tendo a parte autora demonstrado que não recebeu o valor do empréstimo, não há falar em nulidade do contrato, ilegitimidade da cobrança, muito menos em danos morais
.
(TJMT. Recurso de Apelação Cível n.º 0002929-55.2018.8.11.0046. Rel. Des. João Ferreira Filho. 1.ª Câmara de Direito Privado. Julgado em 18/02/2020. Publicado no DJE em 03/03/2020 – sem grifo no original).

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE/INEXIGIBILIDADE DE DESCONTO EM FOLHA DE PAGAMENTO C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO E DANOS MORAIS. MÉRITO – DESCONTOS EM BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO DE APOSENTADORIA.
CONTRATAÇÃO DEMONSTRADA PELA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA – CONTRATO FIRMADO COM ANALFABETO
- AUSÊNCIA DE ASSINATURA A ROGO - PROVA DA DISPONIBILIZAÇÃO DO VALOR À CONSUMIDORA – DEFEITO QUE NÃO INVALIDA O CONTRATO. LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ - MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

Embora no contrato questionado, que foi firmado por pessoa analfabeta, não conste assinatura a rogo, não é possível o julgamento de procedência dos pedidos, pois a instituição financeira demonstrou que disponibilizou o valor do empréstimo à requerente.
Considera-se litigante de má-fé aquele que altera a verdade dos fatos com intenção de induzir o julgador a erro e obter vantagem indevida.
(TJMS. Recurso de Apelação Cível n.º 0802962-67.2018.8.12.0051. Rel. Des. Odemilson Roberto Castro Fassa. 3ª Câmara Cível Julgado em 30/08/201., Data de Publicação: 03/09/2019 – sem grifo no original).

CIVIL E PROCESSUAL CIVIL - APELAÇÃO CÍVEL - NEGÓCIO JURÍDICO ENVOLVENDO AS PARTES - ANALFABETO
- AUSÊNCIA DE CONTRATAÇÃO POR INSTRUMENTO PÚBLICO - RELATIVIZAÇÃO DO VÍCIO DE FORMA QUANDO PROVADA A EFETIVA MANIFESTAÇÃO DE VONTADE E O DEPÓSITO DO OBJETO DO NEGÓCIO JURÍDICO EM FAVOR DO CONSUMIDOR
- PRESTÍGIO DO PRINCIPIO DA BOA-FÉ OBJETIVA CONTRATUAL E DO PRINCÍPIO DA CONSERVAÇÃO DO NEGÓCIO JURÍDICO - CONTRATO VÁLIDO - RECURSO DO BANCO RÉU PROVIDO. PREJUDICADO O APELO AUTORAL. DECISÃO UNÂNIME.

1.
Atendendo aos postulados supracitados, não mais se coaduna com o entendimento de que a contratação por analfabeto seja considerada nula de pleno direito por mero vício formal, quando há elementos nos autos que evidenciam a deflagrada manifestação da vontade dos contratantes, acompanhada do efetivo deposito do objeto do negócio jurídico em favor do consumidor. 2. A condição de analfabeto não pode servir como causa absoluta de nulidade de negócio jurídico, sem que haja a análise acurada de outros elementos que, por ventura, denotem a real manifestação da vontade de contratar
.

3. No presente caso, a instituição financeira se desincumbiu de seu ônus probatório apresentando o contrato assinado a rogo, assim como o levantamento do valor contratado pela própria parte autora, o que desnatura a alegação de fraude contratual. 4. Vício de forma que merece ser relativizado em prestígio à boa-fé objetiva contratual e ao princípio da conservação do negócio jurídico, nos termos do artigo 422 do Código Civil. 5. Recurso da parte ré provido por unanimidade dos votos, prejudicado o apelo autoral
. (TJPE. Recurso de Apelação Cível n.º 5213423. Rel. Des. Humberto Costa Vasconcelos Júnior. 1ª Câmara Regional de Caruaru. Data de Julgamento: 08/05/2019. Data de Publicação: 15/05/2019 – sem grifo no original).

Neste diapasão, está comprovada pela instituição financeira a contratação do empréstimo pessoal via terminal eletrônico, que somente é possível mediante utilização de cartão magnético e senha pessoal.

Ademais, a correntista Apelada também não demonstrou a existência de vício de consentimento, não havendo que falar em irregularidade dos descontos das parcelas em seu benefício previdenciário.

Constatada a legalidade da contração, a disponibilização do valor em conta conduz para a conclusão de que a operação é válida, sendo legítimos os descontos em folha de pagamento do benefício previdenciário percebido pela Apelada. Por conseguinte, inexiste o dever de devolução dos valores pela instituição financeira e também não há falar em condenação ao pagamento de danos morais.

Dito isso, é de rigor a reforma integral da sentença, razão porque
DOU PROVIMENTO AO APELO
interposto pelo
Banco Itaú Consignado S.A.
para julgar improcedentes os pedidos iniciais.

Diante do resultado do julgamento, inverto o ônus da sucumbência em face de
Martinha Ro Opariô
,
e fixo
os honorários advocatícios em 12% (doze) do valor da causa, incidindo o labor desenvolvido em grau recursal, nos termos do art. 85, § 1.º do CPC. Todavia, suspendo a exigibilidade em virtude do benefício da justiça gratuita.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 18/11/2020