Tribunal: TJMT
Processo: 0011888-98.2016.8.11.0041
Relator(a): RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO
Órgão julgador: RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO
Órgão colegiado: Quarta Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2020-06-03
Data de publicação: 2020-06-08

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

QUARTA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

0011888-98.2016.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Indenização por Dano Moral]
Relator:
Des(a).
RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO, DES(A). GUIOMAR TEODORO BORGES, DES(A). SERLY MARCONDES ALVES]

Parte(s):

[UNIMED CUIABA COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO - CNPJ: 03.533.726/0001-88 (APELANTE), FERNANDO AUGUSTO VIEIRA DE FIGUEIREDO - CPF: 830.583.201-59 (ADVOGADO), ANA PAULA SIGARINI GARCIA - CPF: 984.409.691-04 (ADVOGADO), UNIMED CACERES COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO - CNPJ: 01.143.922/0001-10 (REPRESENTANTE), SANDRA EDITE LOFFLER LARA - CPF: 817.796.311-20 (APELADO), ROECSON VALADARES SA - CPF: 026.709.876-64 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a QUARTA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
PARCIALMENTE PROVIDO. UNANIME.

E M E N T A

PODER JUDICIÁRIO

DE MATO GROSSO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

0011888-98.2016.8.11.0041

APELANTE: UNIMED CUIABA COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO

APELADO: SANDRA EDITE LOFFLER LARA

DES. RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS - PLANO DE SAÚDE – INDICAÇÃO MÉDICA DE
IMUNOGLOBULINA HUMANA INTRAVENOSA E FILGRASTIM
- RECUSA NO FORNECIMENTO - COBERTURA DEVIDA – DANO MORAL NÃO CONFIGURADO - SENTENÇA REFORMADA EM PARTE -
RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

A empresa contratada para oferecer o serviço médico e hospitalar deve fornecer os medicamentos indicados pelo profissional que acompanha o caso a fim de respeitar a
própria essência do negócio jurídico, que é a manutenção da saúde.

“Há situações em que existe dúvida jurídica razoável na interpretação de cláusula contratual, não podendo ser reputada ilegítima ou injusta, violadora de direitos imateriais, a conduta de operadora que optar pela restrição de cobertura sem ofender, em contrapartida, os deveres anexos do contrato, tal qual a boa-fé, o que afasta a pretensão de compensação por danos morais”
(REsp 1645762/BA, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 12/12/2017, DJe 18/12/2017.)

R E L A T Ó R I O

PODER JUDICIÁRIO

DE MATO GROSSO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

0011888-98.2016.8.11.0041

APELANTE: UNIMED CUIABA COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO

APELADO: SANDRA EDITE LOFFLER LARA

DES. RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO

Egrégia Câmara:

Apelação Cível em Ação de Obrigação de Fazer c/c Indenização por Danos Morais julgada parcialmente procedente, devendo a ré f
ornecer à autora os medicamentos Imunoglobulina Humana Intravenosa 25g mensal (5 frascos de 5g) e Filgrastim 300mg (5 frascos/ampolas – uma caixa),
pagar R$8.000,00 de reparação,
com correção monetária pelo INPC a partir do arbitramento (Súmula 362 do STJ), mais juros de 1% ao mês a contar da citação (art. 405 do CC),
além das custas judiciais e honorários advocatícios de 15% sobre o valor da condenação.

A apelante alega que os planos de seguro privado de assistência à saúde submetem-se a norma específica - a Lei 9.656, de 03 de junho de 1998 -, que deve ser aplicada nesta lide, com utilização subsidiária do CDC.

Diz que as medicações em referencia foram prescritas como tratamento para engravidar porém não constam no rol da ANS, o qual
não é exemplificativo, mas sim taxativo, já que sua observância é imperativa pelas operadoras de planos de saúde
e que
o que não integra o referido rol de coberturas, não está abarcado pela referida norma, sendo facultativa a cobertura pelas operadoras de planos de saúde, ou seja, se não há previsão no referido rol inexiste a obrigação e sim a opção na concessão do tratamento.

Argumenta que, embora o inciso III do art. 35-C da Lei 9.656/98 disponha que o plano de saúde deve cobrir atendimento relacionado ao planejamento familiar, no parágrafo único enuncia que a questão será regulamentada pela ANS, de modo que foi editada a Resolução Normativa nº. 192, de 27 de maio de 2009. Sustenta que o planejamento familiar não engloba o fornecimento obrigatório dos medicamentos solicitados pois não constam naquela Resolução.

Aduz que o contrato firmado entre as partes estabelece expressamente a exclusão de cobertura de tratamentos sem previsão na lista da ANS (cláusula I, item 1.1, cláusula VIII, itens 8.1 e item 8.3.2)e foi redigido de forma simples e clara, como manda o art. 54, §4º do CDC.

Assinala ainda que no Recurso Especial nº 1.733.013/PR foi reconhecida a taxatividade da relação da ANS e que por isso não pode ser compelida a fornecer o que nã está incluído ali, sob pena de haver desequilíbrio financeiro.

Argui que agiu em regular exercício de direito (art. 188, I, do Código Civil) e que o mero descumprimento de dever contratual não configura em dano moral indenizável. Acrescenta que,
diante da ausência de conduta ilícita que caracterize responsabilidade civil geradora do dever de indenizar, de qualquer descumprimento contratual ou, no máximo, da ocorrência de mero aborrecimento, inexiste, por conseguinte, a ocorrência de dano moral ou material a serem ressarcidos.
Alternativamente, pugna pela redução da importância arbitrada para a reparação.

Contrarrazões no id. 42181015.

É o relatório.

Des. Rubens de Oliveira Santos Filho

Relator

V O T O R E L A T O R

PODER JUDICIÁRIO

DE MATO GROSSO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

0011888-98.2016.8.11.0041

APELANTE: UNIMED CUIABA COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO

APELADO: SANDRA EDITE LOFFLER LARA

DES. RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO

V O T O

EXMO. SR. DES. RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO (RELATOR)

Egrégia Câmara:

A apelante recorre da sentença que a condenou a f
ornecer à autora Imunoglobulina Humana Intravenosa 25g mensal (5 frascos de 5g) e Filgrastim 300mg (5 frascos/ampolas – uma caixa), bem como a
pagar R$8.000,00 de danos morais.

A apelada contratou o plano de saúde na modalidade empresarial em 2008, em convênio com a Polícia Judiciária Civil. Apresenta quadro de abortamento habitual e trombofilias, tendo sido submetida a técnicas de reprodução assistida e terapêutica vacinal (
cross-match)
, todas sem sucesso - id. 42175659, Pág. 6. Foi diagnosticada com alteração da atividade das células NK (
natural kill
), sendo-lhe então prescritas as medicações em referência
(id. 42175660 – pág. 7 e 8) para tratamento de esterilidade.

A apelante alega que não as autorizou porque não constam no rol da ANS. Argumenta que, embora o inciso III do art. 35-C da Lei 9.656/98 disponha que o plano de saúde deve cobrir atendimento relacionado ao planejamento familiar, no parágrafo único determina que a questão será regulamentada pela ANS, de modo que foi editada a Resolução Normativa nº. 192, de 27 de maio de 2009. Destaca que o planejamento familiar não engloba o fornecimento obrigatório desses medicamentos, pois não constam naquela Resolução.

Acrescenta que o contrato firmado entre as partes estabelece expressamente a exclusão de cobertura de tratamentos sem previsão na lista da ANS (cláusula I, item 1.1, cláusula VIII, itens 8.1 e item 8.3.2) e foi redigido de forma simples e clara, como manda o art. 54, §4º do CDC.

O caso submete-se ao Código de Defesa do Consumidor, cujos arts. 18, § 6º, III, e 20, § 2º preconizam a necessidade de adequação dos produtos e serviços à legítima expectativa do consumidor.

E o contratante confia que, na hipótese de doença ou agravamento do seu estado de saúde, a contratada arcará com os custos da reabilitação. Assim, ele espera a integral assistência para sua cura ou melhora.

Segundo o
CDC
, consumidor é
aquele que se encontra numa situação de usar ou consumir, estabelecendo-se, por isso, uma relação atual ou potencial, fática sem dúvida, porém, a que se deve dar valoração jurídica, a fim de protegê-lo, quer evitando, quer reparando os danos sofridos
(Waldírio Bulgarelli, Tutela do Consumidor na Jurisprudência e de
lege ferenda
, in Revista de Direito Mercantil, Nova Série, ano XVII, nº 49).

Dessa maneira, os contratos de planos de saúde têm de estar em consonância com o CDC, devendo, ainda, ser respeitadas as formas de interpretação e de sua elaboração, dando-se pleno conhecimento ao consumidor do seu conteúdo, a fim de coibir desequilíbrios entre as partes, principalmente em razão da hipossuficiência e vulnerabilidade em comparação com o fornecedor
.

Sobre o assunto, o STJ já consolidou que a empresa pode especificar a extensão, mas não o tipo de tratamento a ser empregado, a fim de propiciar a preservação da essência do negócio jurídico, que é a manutenção da saúde.

Nesse sentido:

AGRAVO INTERNO. RECURSO ESPECIAL. PLANO DE SAÚDE. NEGATIVA DE COBERTURA. MEDICAMENTO NÃO REGISTRADO PELA ANVISA. OBRIGATORIEDADE SOMENTE APÓS O REGISTRO DO FÁRMACO. PRECEDENTES DESTA CORTE.

1. "As operadoras de plano de saúde não estão obrigadas a fornecer medicamento não registrado pela ANVISA". Mas, "após o registro pela ANVISA, a operadora de plano de saúde não pode recusar o custeio do tratamento com o fármaco indicado pelo médico responsável pelo beneficiário" (REsp 1.712.163/SP, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 8/11/2018, DJe 26/11/2018).

2. Agravo interno a que se nega provimento.

(AgInt no REsp 1830041/SP, Rel.
Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 18/05/2020, DJe 21/05/2020)

"
RECURSO ESPECIAL. CIVIL. PLANO DE SAÚDE. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. NÃO OCORRÊNCIA. MEDICAMENTO IMPORTADO. ANVISA. AUSÊNCIA DE REGISTRO. OBRIGATORIEDADE DE CUSTEIO. AFASTAMENTO.

INFRAÇÃO SANITÁRIA. NORMAS PROIBITIVAS DO SETOR. CDC. APLICAÇÃO SUBSIDIÁRIA. LICENÇA POSTERIOR. DOENÇA COBERTA. TRATAMENTO IMPRESCINDÍVEL À RECUPERAÇÃO DO PACIENTE. ASSISTÊNCIA FARMACÊUTICA DEVIDA. REEMBOLSO. LIMITAÇÃO. SÚMULA Nº 5/STJ. NOTAS FISCAIS EM NOME DE TERCEIROS. INOVAÇÃO EM APELAÇÃO. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. RESSARCIMENTO EM MOEDA ESTRANGEIRA. NÃO OCORRÊNCIA. CONVERSÃO EM REAL. DANOS MORAIS. NÃO CONFIGURAÇÃO.

1. Ação ordinária que visa a cobertura de tratamento quimioterápico com medicamento (Avastin) não registrado, à época, na ANVISA, bem como o reembolso das despesas com a importação do fármaco e a compensação por danos morais.

[...]
7. Após o ato registral, a operadora de plano de saúde não pode recusar o tratamento com o fármaco indicado pelo médico assistente. Com efeito, a exclusão da cobertura do produto farmacológico nacionalizado e indicado pelo médico assistente, de uso ambulatorial ou hospitalar e sem substituto eficaz, para o tratamento da enfermidade significa negar a própria essência do tratamento, desvirtuando a finalidade do contrato de assistência à saúde (arts. 35-F da Lei nº 9.656/1998 e 7º, parágrafo único, e 17 da RN nº 387/2015 da ANS). Precedentes.

[...]

11. Em regra, a recusa indevida pela operadora de plano de saúde de cobertura médico-assistencial gera dano moral, porquanto agrava o sofrimento psíquico do usuário, já combalido pelas condições precárias de saúde, não constituindo, portanto, mero dissabor, ínsito às hipóteses correntes de inadimplemento contratual.

12. Há situações em que existe dúvida jurídica razoável na interpretação de cláusula contratual, não podendo ser reputada ilegítima ou injusta, violadora de direitos imateriais, a conduta de operadora que optar pela restrição de cobertura sem ofender, em contrapartida, os deveres anexos do contrato, tal qual a boa-fé, o que afasta a pretensão de compensação por danos morais.

13. Não há falar em dano moral indenizável quando a operadora de plano de saúde se pautar conforme as normas do setor. No caso, não havia consenso acerca da exegese a ser dada ao art. 10, incisos I e V, da Lei nº 9.656/1998.

14. Recurso especial parcialmente provido."

(REsp 1632752/PR, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 22/08/2017, DJe 29/08/2017)

Cumpre ressaltar que, apesar de considerado taxativo no Recurso Especial nº 1.733.013 - PR (2018/0074061-5), recentemente julgado, não se cuida de repetitivo e o contexto daquela lide é diverso (cirurgia e disponibilização dos respectivos materiais).

Para ilustrar:

DIREITO DO CONSUMIDOR. AÇÃO ORDINÁRIA. APELAÇÃO CÍVEL.
PLANO DE SAÚDE. NEGATIVA DE PROCEDIMENTO NÃO LISTADO NO ROL DA ANS. CONTRATO. EXCLUSÃO EXPRESSA DA COBERTURA. INEXISTÊNCIA.

INTERPRETAÇÃO MAIS FAVORÁVEL AO CONSUMIDOR. DANOS MORAIS. OCORRÊNCIA. QUANTUM. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. RECURSO DESPROVIDO.
O rol de procedimentos da ANS, utilizado como referência pelas operadoras de planos de saúde, dispõe apenas sobre os procedimentos mínimos e básicos que devem ser obrigatoriamente cobertos, mas não exclui a possibilidade da cobertura de outros. Se da cláusula restritiva da cobertura constante do contrato de prestação de serviços não se infere, taxativa e peremptoriamente, a exclusão de procedimentos não listados nos regulamentos administrativos da ANS, impõe-se a interpretação mais favorável ao consumidor-aderente

(artigo 47 do CDC) para concluir que o procedimento pretendido, embora não regulamentado, está encampado pela cobertura contratual. (...).
(TJ-MG - AC: 10024100996941002 MG, Relator: Otávio Portes, Data de Julgamento: 13/03/2014, Câmaras Cíveis / 16ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 24/03/2014)

Importante dizer que na cláusula que trata dos Serviços Não Cobertos não há menção alguma à exclusão específica do custeio de tais medicamentos. Com isso, a negativa de cobertura coloca a consumidora em desvantagem exagerada, principalmente por já ter experiência de vários abortos.

À vista disso, ela deve propiciar-lhe os procedimentos indicados pelo médico, conforme registrado na sentença.

A apelante afirma também que não estão comprovados nos autos os danos morais, e alternativamente pugna pela redução do
quantum
fixado (R$ 8.000,00).

De fato, a recusa tem base em dúvida razoável, por isso a ré está amparada pela excludente de responsabilidade civil no exercício regular de um direito reconhecido (art. 188, I, do CC) em razão da ausência de previsão no rol da ANS.

Portanto, não cabe reparação por danos morais.

Sobre a matéria:

RECURSO ESPECIAL. CIVIL. PLANO DE SAÚDE. CERCEAMENTO DE DEFESA. NÃO OCORRÊNCIA. OBESIDADE MÓRBIDA. INTERNAÇÃO EM CLÍNICA MÉDICA ESPECIALIZADA. POSSIBILIDADE. INSUCESSO DE TRATAMENTOS MULTIDISCIPLINARES AMBULATORIAIS. CONTRAINDICAÇÃO DE CIRURGIA BARIÁTRICA. DOENÇA COBERTA. SITUAÇÃO GRAVE E EMERGENCIAL. FINALIDADE ESTÉTICA E REJUVENESCEDORA. DESCARACTERIZAÇÃO. MELHORIA DA SAÚDE. COMBATE ÀS COMORBIDADES. NECESSIDADE. DISTINÇÃO ENTRE CLÍNICA DE EMAGRECIMENTO E SPA. DANO MORAL. NÃO CONFIGURAÇÃO.

1. Recurso especial interposto contra acórdão publicado na vigência do Código de Processo Civil de 1973 (Enunciados Administrativos nºs 2 e 3/STJ).

[...]

10. Em regra, a recusa indevida pela operadora de plano de saúde de cobertura médico-assistencial gera dano moral, porquanto agrava o sofrimento psíquico do usuário, já combalido pelas condições precárias de saúde, não constituindo, portanto, mero dissabor, ínsito às hipóteses correntes de inadimplemento contratual.

11. Há situações em que existe dúvida jurídica razoável na interpretação de cláusula contratual, não podendo ser reputada ilegítima ou injusta, violadora de direitos imateriais, a conduta de operadora que optar pela restrição de cobertura sem ofender, em contrapartida, os deveres anexos do contrato, tal qual a boa-fé, o que afasta a pretensão de compensação por danos morais.

12. Recurso especial parcialmente provido.

(REsp 1645762/BA, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 12/12/2017, DJe 18/12/2017)

CIVIL. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. RECURSO MANEJADO SOB A ÉGIDE DO NCPC. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. PLANO DE SAÚDE. RECUSA EM FORNECIMENTO DE PRÓTESE OCULAR NECESSÁRIA A CIRURGIA DE CATARATA. INOCORRÊNCIA DE DANO MORAL. REVISÃO DA CONCLUSÃO DA CORTE DE ORIGEM. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE REEXAME DE FATOS E PROVAS. SÚMULA N° 7 DO STJ. PRECEDENTES. DECISÃO MANTIDA. MULTA DO ART. 1.021, § 4º, DO NCPC. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO, COM IMPOSIÇÃO DE MULTA.

1. Aplica-se o NCPC a este recurso ante os termos do Enunciado Administrativo nº 3, aprovado pelo Plenário do STJ na sessão de 9/3/2016: Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/2015 (relativos a decisões publicadas a partir de 18 de março de 2016) serão exigidos os requisitos de admissibilidade recursal na forma do novo CPC.

2. É inviável a análise de tese não suscitada nas razões do recurso especial por se tratar de evidente inovação recursal. Precedente.

3. Esta Corte já firmou o entendimento no sentido de que não há se falar na ocorrência de dano moral indenizável quando a operadora se nega a custear tratamento médico com base em previsão contratual que excluía a cobertura da referida terapêutica, ou seja, com base na dúvida razoável.

4. Não sendo a linha argumentativa apresentada capaz de evidenciar a inadequação dos fundamentos invocados pela decisão agravada, o presente agravo não se revela apto a alterar o conteúdo do julgado impugnado, devendo ele ser integralmente mantido em seus próprios termos.

5. Em virtude do não provimento do presente recurso, e da anterior advertência em relação a aplicabilidade do NCPC, incide ao caso a multa prevista no art. 1.021, § 4º, do NCPC, no percentual de 3% sobre o valor atualizado da causa, ficando a interposição de qualquer outro recurso condicionada ao depósito da respectiva quantia, nos termos do § 5º daquele artigo de lei.

6. Agravo interno não provido, com imposição de multa.

(AgInt no AREsp 1395816/SP, Rel.
Ministro MOURA RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, julgado em 29/04/2019, DJe 02/05/2019)

Posto isso,
dou parcial provimento ao Recurso apenas para afastar a condenação por danos morais.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 03/06/2020