Tribunal: TJMT
Processo: 1002710-40.2018.8.11.0041
Relator(a): EDSON DIAS REIS
Órgão julgador: EDSON DIAS REIS
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-12-16
Data de publicação: 2020-12-16

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1002710-40.2018.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (1728)
Assunto:

[Extinção do Crédito Tributário]
Relator:
Dr. EDSON DIAS REIS

Turma Julgadora
:

[Dr. EDSON DIAS REIS, DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI,
DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[JOAO BATISTA DE CAMARGO JUNIOR - CPF: 016.268.658-76 (APELADO), ANTONIO DA GRACA DA COSTA JUNIOR - CPF: 804.287.111-20 (ADVOGADO), MUNICIPIO DE CUIABA - CNPJ: 33.052.531/0001-87 (APELANTE), PROCURADORIA-GERAL DO MUNICÍPIO DE CUIABÁ (REPRESENTANTE), Coordenador da Coordenadoria do ISSQN da Prefeitura de Cuiaba (APELANTE), MUNICIPIO DE CUIABÁ - CNPJ: 03.533.064/0001-46 (TERCEIRO INTERESSADO), PROCURADORIA-GERAL DO MUNICÍPIO DE CUIABÁ (REPRESENTANTE), MUNICIPIO DE CUIABÁ - CNPJ: 03.533.064/0001-46 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

REMESSA NECESSÁRIA – APLAÇÃO CÍVEL – ISSQN - MANDADO DE SEGURANÇA – EXPEDIÇÃO DE “HABITE-SE” CONDICIONADA AO PAGAMENTO DE ISSQN – IMPOSSIBILIDADE – SANÇÃO POLÍTICA
– SÚMULAS 70, 323 E 547 STF –
PREQUESTIONAMENTO EXPLÍCITO – DESNECESSIDADE -
SENTENÇA RATIFICADA - RECURSO DESPROVIDO.

1. “
A Administração Pública não pode submeter a emissão de auto de conclusão de imóvel (“
HABITE
-se”) à quitação prévia de tributo, por constituir sanção política, cuja imposição é vedada nos termos das Súmulas nºs 70, 323 e 547, do Supremo Tribunal Federal.”

(Apelação / Remessa Necessária 125755/2013, DES. JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 26/08/2014, Publicado no DJE 04/09/2014).

2. Entende-se como prequestionada a matéria que foi objeto de análise e decisão no acórdão recorrido, sendo despicienda a referência expressa a dispositivo de lei federal (prequestionamento explícito), bastando que a questão jurídica tenha sido efetivamente decidida (prequestionamento implícito).

3. Sentença Ratificada e Recurso Desprovido.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Trata-se de reexame necessário de sentença e recurso de apelação interposto pelo
MUNICÍPIO DE CUIABÁ
contra sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara Especializada de Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá/MT,
M. M. Juiz Márcio A. Guedes,
nos autos do Mandado de Segurança com Pedido de Liminar nº
1002710-40.2018.8.11.0041,
que
concedeu a segurança
, ratificando a liminar outrora concedida,
para suspender a exigibilidade do ISSQN concernente ao empreendimento constante na Inscrição Municipal n. 02.2.33.003.0107-001; anotando que o referido tributo não poderá criar óbice à obtenção do Habite-se.

Aduz em síntese, o apelante que o caso não se trata de incorporação imobiliária, a afastar a tributação do ISSQN, trata-se, pois, de responsabilidade do tomador/proprietário (ora recorrido) pela retenção do ISSQN pelos serviços prestados por terceiros durante a obra.

Afirma que no regime de construção por contratação direta entre os adquirentes e o construtor, que é aquela que o incorporador constrói em terreno próprio por sua conta e risco, não é devido o ISSQN, porque, nesse tipo de atividade, o incorporador assume todo o risco do negócio e após realiza a venda das unidades autônomas por “preço global”, ou seja, a finalidade do negócio é a venda de unidades imobiliárias atuais ou futuras e, neste aspecto, o incorporador não presta serviço de “construção civil” ao adquirente.

Sustenta que a negativa do “Habite-se” foi motivada pela constatação de diferença do valor de ISSQN a recolher, notadamente com relação à obrigação acessória do tomador/proprietário da obra (ora Recorrido) de exigir dos prestadores nota fiscal de serviço, por ocasião de sua prestação, realizando a devida retenção do imposto devido ao Município.

Relata que não há de se falar em qualquer ilegalidade na cobrança do imposto ora impugnado, na medida em que foi devidamente apurado e lançado, a teor do demonstrativo contábil no parecer administrativo juntado nas Informações, sem que restasse evidenciada qualquer mácula no cumprimento de seu dever institucional de zelar pelo integral recolhimento dos tributos municipais.

Ao final, requer que seja provido o recurso a fim de ser reformada a sentença e denegada a segurança concedida em favor do apelado, bem como prequestiona a matéria debatida nos autos, afim de eventual Recurso Especial.

Nas contrarrazões o apelado pugna pelo desprovimento do recurso – id. 4806368 -.

A d. Procuradoria-Geral de Justiça, manifestou-se no - ID nº 6836569 -, pelo desprovimento do recurso e confirmação da eficácia da sentença.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Como se extrai do relatório, cuida-se de reexame necessário de sentença e recurso de apelação interposto pelo
MUNICÍPIO DE CUIABÁ
contra sentença proferida em Mandado de Segurança, que
concedeu a segurança
, ratificando a liminar outrora concedida,
para suspender a exigibilidade do ISSQN concernente ao empreendimento constante na Inscrição Municipal n. 02.2.33.003.0107-001; anotando que o referido tributo não poderá criar óbice à obtenção do Habite-se.

De início, ressalto que se encontram presentes os requisitos extrínsecos, quais sejam, tempestividade, regularidade formal e preparo, bem como os intrínsecos, entre eles, cabimento, legitimidade, interesse recursal e ausência de fato extintivo ou impeditivo de recorrer, que autorizam reconhecer a admissibilidade e a apreciação da pretensão recursal.

Com essas considerações, passo a apreciar a remessa necessária.

De início, ressalta-se que a Constituição Federal, em seu artigo 5º, inciso LXIX, garante a concessão de mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.

Aliás, a Lei 12.016/2009, em seu artigo 1º, da mesma forma, assevera,
in verbis
:

“Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça”.

Na doutrina, Hely Lopes Meirelles define mandado de segurança individual como:

“(...) o meio constitucional (art. 5º, LXIX) posto à disposição de toda pessoa física ou jurídica, órgão com capacidade processual ou universalidade reconhecida por lei para proteger direito individual, próprio, líquido e certo, não amparado por habeas corpus, lesado ou ameaçado de lesão por ato de qualquer autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.”

(MEIRELLES, Hely Lopes, Direito Administrativo Brasileiro, 43ª ed, p. 890/891)

Logo, quando a Administração Pública pratica ato ilegal ou abuso do poder, culminando em efetiva violação a direito líquido e certo, é possível o manejo do
writ
.

Com efeito, o 'habite-se' consiste em documento que reconhece a regularidade técnica da construção e certifica suas condições de habitabilidade. Já o alvará de licença de funcionamento consiste em documento que funciona como uma autorização para que a empresa possa exercer suas atividades. Por outro lado, o ISSQN possui natureza tributária e pode ser recolhido por outros meios, quais sejam, administrativos ou judiciais.

Logo, a exigência do Município visa a compelir o apelado ao adimplemento de suposta obrigação fiscal, o que não se afigura razoável, dada a existência de outros meios para a cobrança do débito tributário.

A exigência pretendida pelo Impetrado fere disposição constitucional esculpida nos artigos 5º, XXXIII, XXXV, LIV e LV e 170, caput da CF/88.

Deste modo, dispõem os referidos dispositivos constitucionais:

Art. 5º. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

[....]

XXXIII - todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado;

XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito;

[....]

LIV - ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal;

LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;

[...]

Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:

[....]

“Parágrafo único. É assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei. Assim, o comportamento da Municipalidade configura sanção política, uma vez que impõe limitação à atividade do contribuinte como forma indireta para receber o tributo, cerceando sua liberdade de exercê-la licitamente, o que contraria o disposto nos artigos 5º, inciso XIII, e 170, parágrafo único, da Constituição da República, bem como as Súmulas nºs 70, 323 e 547, do STF.

Nesse sentido dispõe as súmulas 70, 323 e 547 do Supremo Tribunal Federal:

Súmula 70 - É inadmissível a interdição de estabelecimento como meio coercitivo para cobrança de tributo.

Súmula 323 - É inadmissível a apreensão de mercadorias como meio coercitivo para pagamento de tributos.

Súmula 547 - Não é lícito à autoridade proibir que o contribuinte em débito adquira estampilhas, despache mercadorias nas alfândegas e exerça suas atividades profissionais.

A propósito, segue jurisprudência deste Sodalício:

APELAÇÃO CÍVEL COM REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA – MANDADO DE SEGURANÇA – EXPEDIÇÃO DE “HABITE-SE” CONDICIONADA AO PAGAMENTO DE ISSQN – IMPOSSIBILIDADE – SANÇÃO POLÍTICA – RECURSO DESPROVIDO – SENTENÇA SOB REEXAME RATIFICADA. A Administração Pública não pode submeter a emissão de auto de conclusão de imóvel (“habite-se”) à quitação prévia de tributo, por constituir sanção política, cuja imposição é vedada nos termos das Súmulas nºs 70, 323 e 547, do Supremo Tribunal Federal. (Apelação / Remessa Necesária 125755/2013, DES. JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 26/08/2014, Publicado no DJE 04/09/2014). [Destaquei]

APELAÇÃO CÍVEL COM REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA – MANDADO DE SEGURANÇA – EXPEDIÇÃO DE “HABITE-SE” CONDICIONADA AO PAGAMENTO DE ISSQN – IMPOSSIBILIDADE – SANÇÃO POLÍTICA – RECURSO DESPROVIDO – SENTENÇA SOB REEXAME RATIFICADA.

A Administração Pública não pode submeter a emissão de auto de conclusão de imóvel (“habite-se”) à quitação prévia de tributo, por constituir sanção política, cuja imposição é vedada nos termos das Súmulas nºs 70, 323 e 547, do Supremo Tribunal Federal.

(N.U 0018171-16.2011.8.11.0041, HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 16/10/2017, Publicado no DJE 24/10/2017.

TRIBUTÁRIO - REMESSA NECESSÁRIA DE SENTENÇA – MANDADO DE SEGURANÇA – EMISSÃO DE NOTA FISCAL ELETRÔNICA – NEGATIVA DO FISCO AO ARGUMENTO DE EXISTÊNCIA DE DÉBITOS FISCAIS – CONDICIONAMENTO À SUA QUITAÇÃO – ILEGALIDADE – CERCEAMENTO DE EXERCÍCIO DA ATIVIDADE COMERCIAL DO CONTRIBUINTE E UTILIZAÇÃO DE MEIO COERCITIVO PARA RECEBIMENTO DE TRIBUTOS QUE O FISCO ENTENDE DEVIDO - VIOLAÇÃO A DIREITO LÍQUIDO E CERTO – SENTENÇA RATIFICADA. Mostra-se abusiva e ilegal, passível de ser sanada por via mandamental, a negativa do Fisco Municipal que condiciona a emissão de Nota Fiscal Eletrônica, ao pagamento de débitos que entende devido pelo contribuinte, na medida em que o Ente Público Fiscalizador dispõe de meios próprios para cobrança de seus créditos. (ReeNec 105144/2016, DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 18/03/2019, Publicado no DJE 27/03/2019).

Quanto ao prequestionamento, cumpre esclarecer que, o
Julgador não está obrigado a esgotar, um a um, os fundamentos e artigos de lei invocados pelas partes, sendo suficiente que exponha, de forma clara e precisa os argumentos de sua convicção, com incidência das normas legais ou jurisprudência a embasar sua decisão, mostrando-se desnecessário o prequestionamento explícito da matéria.

A questão encontra-se pacificada no Superior Tribunal de Justiça e nesta Egrégia Corte, senão vejamos:

ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. BACENJUD. BLOQUEIO. PENHORA. EQUIVALÊNCIA. TRANSFERÊNCIA DE VALORES. PREMISSA RECURSAL AUSENTE NO ACÓRDÃO RECORRIDO. SÚMULA 7/STJ. OMISSÃO. PREQUESTIONAMENTO EXPLÍCITO. DESNECESSIDADE.

1.
Para fins de conhecimento do recurso especial, é dispensável o prequestionamento explícito dos dispositivos tidos como violados, inexistindo contrariedade ao art. 535 do CPC/1973 quando a Corte de origem decide clara e fundamentadamente todas as questões postas a seu exame. (...)

(REsp 1259035/MG, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/04/2018, DJe 11/04/2018 - grifei)

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM SEDE DE RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL – MATÉRIA JORNALÍSTICA DIVULGADA EM SITE – IMPUTAÇÃO DA PRÁTICA DE CRIME DE ROUBO – LIMITES DA LIBERDADE DE IMPRENSA ULTRAPASSADOS – EXCESSO CONFIGURADO – DEVER DE INDENIZAR – QUANTUM INDENIZATÓRIO MANTIDO – OMISSÃO, CONTRADIÇÃO, OBSCURIDADE OU ERRO MATERIAL – VÍCIOS INEXISTENTES – REDISCUSSÃO DA MATÉRIA – IMPOSSIBILIDADE – AUSÊNCIA DOS REQUISITOS DO ART. 1.022 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL – PREQUESTIONAMENTO – DESNECESSIDADE – EMBARGOS REJEITADOS.

(...) Para fins de prequestionamento, o julgador não é obrigado a analisar exaustivamente todos os dispositivos legais apontados pela parte recorrente, basta que a fundamentação da decisão seja clara e precisa, solucionando o objeto da lide.
(ED 4088/2018, DES. DIRCEU DOS SANTOS, TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO, Julgado em 04/04/2018, Publicado no DJE 11/04/2018 - grifei)

Partindo dessas premissas, o comportamento do Município configura sanção política, uma vez que impõe limitação à atividade do contribuinte como forma indireta para receber o tributo, razão pela qual a ratificação da sentença é medida que se impõe.

DO RECURSO DE APELAÇÃO

Os fundamentos da Apelação são os mesmos proferidos na análise da remessa necessária
.

Ante o exposto,
CONHEÇO
e
NEGO PROVIMENTO
ao recurso de apelação, e em remessa necessária
RATIFICO

A SENTENÇA
vindicada, mantendo incólume a decisão que concedeu a ordem.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 09/12/2020