Tribunal: TJMT
Processo: 0000573-53.2019.8.11.0046
Relator(a): JUVENAL PEREIRA DA SILVA
Órgão julgador: JUVENAL PEREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-05-20
Data de publicação: 2020-05-25

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0000573-53.2019.8.11.0046
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
JUVENAL PEREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[PAULO DE ARAUJO - CPF: 894.650.918-04 (APELADO), DAVI FERREIRA DE PAULA - CPF: 415.295.701-82 (ADVOGADO), LEA TORQUATO DE ALMEIDA - CPF: 706.454.001-06 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUVENAL PEREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

EMENTA

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – SENTENÇA CONDENATÓRIA – INCONFORMISMO MINISTERIAL – 1. PLEITO DE RECRUDESCIMENTO DA PENA-BASE –
QUANTUM
FIXADO NA SENTENÇA PROPORCIONAL À NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA – ART. 42 DA LEI 11.343/06 - EXASPERAÇÃO JUSTIFICADA – FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA, IDÔNEA E PROFISSIONAL – 2. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO §4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006 – PRETENDIDA EXTIRPAÇÃO – POSSIBILIDADE – NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS SUBJETIVOS – PROVAS QUE ATESTAM A DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS – 3. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA – RECRUDESCIMENTO – VIABILIDADE – MOTIVAÇÃO IDÔNEA – RECURSO MINISTERIAL PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Não merece reforma a pena-base aplicada, tendo em vista que o juízo a quo considerou e valorou negativamente a quantidade e natureza da droga de forma suficiente para a prevenção e repressão da conduta delituosa, garantindo o caráter pedagógico da pena.

2. Demonstrado nos autos que o réu se dedicava a atividades criminosas mostra-se inviável a concessão da causa especial de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06, tendo em vista que as circunstâncias do caso - principalmente a quantidade de droga apreendida e os depoimentos testemunhais - demonstram não se tratar de traficante eventual.

3. No caso, o regime mais gravoso se mostra adequado, de acordo com o que preceituam os artigos 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal, e 42 da Lei 11.343/06, mesmo se tratando de pena inferior 08 (oito) anos, a natureza e quantidade de entorpecente apreendidos em poder do apelado reafirmam a necessidade da imposição de regime mais severo.

Recurso parcialmente provido.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de Apelação Criminal interposto pelo Ministério Público, visando reformar a sentença proferida pelo nos autos n.º 573-53.2019.811.0046, Código: 132309, pelo Juízo da Primeira Vara Criminal da Comarca de Comodoro/MT, que julgou procedente a denúncia e
condenou
o apelado
Paulo de Araújo
, pela prática dos delitos previstos no
artigo 33,
caput
, da Lei n.º 11.343/06
, à pena privativa de liberdade de
04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão
, a ser cumprida em regime inicial semiaberto e ao pagamento de 416 (quatrocentos e dezesseis) dias-multa (Id. 21697504 e 21697505).

Irresignado, o Ministério Público busca a reforma da r. sentença a fim de que a
pena-base seja majorada
. Pleiteia também o
decote da causa de diminuição de pena no artigo 33, §4º, da Lei 11.343/06
e, por último, requer a estipulação de
regime inicialmente fechado
(Id. 21697514 e 21697515).

As contrarrazões vieram pugnando pelo desprovimento do apelo, ainda, pela necessidade de estipular o patamar máximo de 2/3 (dois terços), em relação ao tráfico privilegiado, e pela fixação do regime inicial aberto, posteriormente substituído por duas penas restritivas de direito. E por fim almeja ainda a restituição dos bens apreendidos (Id. 21697955 até 21697957).

A Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer da lavra do Procurador, Dr. Roosevelt Pereira Cursine, manifesta pelo
parcial provimento
do recurso ministerial (Id. 26584498).

É o relatório. À douta revisão.

V O T O R E L A T O R

Consoante relatado, o representante ministerial busca a reforma da sentença condenatória, a fim de ver a
pena-base majorada
e o
decote da causa de diminuição
pelo tráfico privilegiado, previsto no artigo 33, §4°, da Lei de Drogas e ela estipulação de regime inicialmente fechado.

Infere-se do caderno informativo (Id. 21695467),
verbis
:

“Consta do incluso inquérito policial que, no
dia 14 de janeiro de 2019
, por volta das 14h08, na Estrada Uirapuru, Gleba Fazendinha, Chácara Tropical, zona rural de Nova Lacerda/MT,
PAULO DE ARAÚJO manteve em depósito
e guardou, para fins diversos do uso exclusivo próprio,
09 (nove) porções
de substância análoga à
maconha
,
35 (trinta e cinco) porções
de substância análoga à
pasta base de cocaína
e
127 (cento e vinte e sete) “cabecinhas”
de substância análoga à
cocaína
, tudo
sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar
. Apurou-se que, na data dos fatos, os agentes de polícia receberam informações de que o denunciado possuiria diversos produtos de origem criminosa, que ele havia recebido como pagamento na venda de drogas, razão pela qual se deslocaram até o local e, mediante autorização do réu, realizaram buscas em seu estabelecimento comercial e residência (que são conjugados), vindo a encontrar as substâncias
entorpecentes acima descritas escondidas em diversos locais e compartimentos, além de R$ 16.170,00 (dezesseis mil cento e setenta reais) em espécie, uma balança de precisão e um caderno com a contabilidade da mercancia de drogas.
”

Autoria e materialidade restaram devidamente comprovadas nos autos, não sendo objeto do presente recurso de apelação.

É cediço que, no exercício de seu poder discricionário, o magistrado, ao individualizar a pena, está vinculado aos fatos, circunstâncias e provas do evento criminoso, mas, deve expor motivadamente as razões de sua livre convicção, especialmente no aspecto das circunstâncias judiciais desfavoráveis ao réu, sob pena de violação ao princípio da fundamentação, segundo exige o inc. IX, do art. 93, da Constituição Federal.

Não obstante disponha o julgador de poder discricionário, é imprescindível que, ao realizar a dosimetria, analise cada uma das circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal para aplicar a reprimenda, de modo que seja suficiente à prevenção e reprovação do crime.

No que diz respeito ao crime de tráfico de drogas, é de trivial sabença que, na primeira fase da dosimetria da pena, o magistrado deve considerar com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal a natureza e a quantidade da substância apreendida, conforme preceitua o art. 42 da Lei n.º 11.343/06.

Na hipótese dos autos, o magistrado fixou a pena aplicada a ambos os apelados nos seguintes termos:

“CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS (ART. 59 DO CÓDIGO PENAL). O delito de tráfico de entorpecentes possui pena de reclusão de 05 (cinco) a 15 (quinze) anos e multa de 500 a 1.500 dias-multa.

Quanto à culpabilidade do acusado, verifico que o réu agiu de forma normal à espécie, nada tendo a valorar. Quanto aos antecedentes, verifica-se que o réu é primário. Quanto à conduta social não verifico a presença de nenhuma circunstância que indique ser o réu pessoa que provoque instabilidade social, além do delito perpetrado. Quanto à personalidade do agente também não existem registros indicativos de desvio de personalidade, não há nenhuma afinação especial do delito praticado com a personalidade do agente. O motivo do delito é próprio do tipo, nada tendo a valorar. Quanto às
circunstâncias
, são extremamente danosas e reprováveis, tendo em vista a
grande quantidade
de substância entorpecente aprendida, que poderia alcançar um grande número de pessoas. Quanto às
consequências
são sempre nocivas à sociedade, cuidando-se que o delito de tráfico de drogas alimenta não apenas o vício, mas também uma série de outros delitos associados, como a prostituição, porte ilegal de armas entre outros.

Dessa forma, posto que as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do CP não são inteiramente favoráveis ao denunciado estabeleço a pena-base acima do mínimo legal, em 05 (cinco) anos, 07 (sete) meses e 15 (quinze) dias de reclusão.

Circunstâncias legais (agravantes/atenuantes).

Ausentes circunstâncias agravantes.

Presente a atenuante prevista no art. 65, III, “d” do CP, já que confessou a prática do delito, razão pelo qual atenuo a pena, passando a dosa-la em 05 (cinco) anos de reclusão.

Causas de aumento ou diminuição de pena. Não vislumbro a presença de causa de aumento de pena.

Reconheço à causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4o da Lei 11.343/2006, tendo em vista que o acusado é primário, possui bons antecedentes, inexistindo nos autos qualquer prova de que se dedique às atividades criminosas ou integre organização criminosa.

O fato de o réu utilizar o bar para exercer a mercancia de drogas e
o montante investido no negócio ilícito não demonstra que o mesmo se dedicava a atividade criminosa
. Ademais, curial ressaltar que o acusado
possui 66 (sessenta e seis) anos de idade
e não possui passagem algum pela prática de delitos, não havendo indícios de dedicação a atividade criminosa.

Entretanto o acusado possui direito a diminuição da pena no mínimo legal, considerando a quantidade de substâncias apreendidas cumulada com a utilização de seu bar para propagação das drogas, razão pela qual diminuo em um sexto da pena.

Assim, inexistindo outras causas de aumento ou diminuição a ser valorada, estabeleço a pena em 04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão.

Quanto à pena de multa, a julgar pelas bases lançadas na fundamentação supra do art. 59 do Código Penal Brasileiro, fixo a pena de multa em 416 (quatrocentos e dezesseis) dias-multa.

Lanço para justificar tais operações aritméticas a mesma fundamentação utilizada para o cálculo da pena privativa de liberdade.

Considerando a capacidade econômica do réu, estando preso e sem poder prover seu próprio sustento, bem como considerando sua idade fixo o valor do dia-multa em um trigésimo do salário mínimo vigente à época dos fatos.

Da Detração. Verifica-se que o artigo 1º da Lei 12.736/2012 trouxe para o juízo de conhecimento, no momento da sentença condenatória, a detração, ou seja, a qual deve ser feita para a fixação do regime inicial da pena. Senão vejamos: 1º A detração deverá ser considerada pelo juiz que proferir a sentença condenatória, nos termos desta Lei.

Insta consignar que no presente caso o sentenciado foi preso em flagrante delito em 14/01/2019, permanecendo preso até a presente data 01/05/2019. Ante essas informações vislumbra-se que o condenado ficou preso por 3 (três) meses e 16 (dezesseis dias) dias, restando cumprir 03 (três) anos, 11 (onze) meses e 13 (quatorze) dias.

Com fulcro no artigo 33, §2º, “b” do Código Penal, estipulo o REGIME inicialmente
SEMI-ABERTO
para cumprimento da pena privativa de liberdade imposta ao denunciado.”

No caso em análise, a
natureza e quantidade de droga devem ser valoradas na primeira fase da dosimetria
, por força do que preleciona o art. 42 da Lei n.º 11.343/2006, sendo incontroverso que tinha em depósito vultosa quantidade de entorpecente sendo, 644,82g de cocaína – divididas em 39 (trinta e nove) porções em pó, e, 123 (cento e vinte e três) pedras e, 45,30g de maconha – distribuídas em 09 (nove) porções.

No entanto, esta particularidade, isto é, o
quantum
de aumento aplicado pelo juízo sentenciante,
na fração de 1/8 (um oitavo),

mostra-se suficiente para a prevenção e repressão do crime em discussão.

Ressalto que ao fixar a reprimenda, o julgador goza de um poder discricionário vinculado ou regrado, dentro do qual poderá aplicar a pena sem que fique condicionado a critérios puramente aritméticos. Por isso, agiu com acerto o julgador ao fixar acima do mínimo legal em mínimo em 07 (sete) meses e 15 (quinze) dias com espeque na quantidade de droga.

Nesse sentido:

“APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – ART. 129, §9º, DO CP – IRRESIGNAÇÃO MINISTERIAL – PRETENSÃO RECURSAL - EXASPERAÇÃO DA PENA -BASE – IMPOSSIBILIDADE – CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS VALORADAS IDONEAMENTE – REPRIMENDA SUFICIENTE PARA REPROVAÇÃO E PREVENÇÃO DO CRIME – RECURSO DESPROVIDO. Não há que se falar em exasperação da pena -base, quando escorreita a análise das circunstâncias judiciais feita pela Juíza sentenciante.”
(N.U 0016398-98.2009.8.11.0042, RUI RAMOS RIBEIRO, PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 08/09/2015, Publicado no DJE 17/09/2015)

Por essa razão, mostra-se justa a pena aplicada, não merecendo prosperar neste tocante o pleito recursal.

Em pós, no que tange à
terceira fase
da dosimetria requer o órgão ministerial
a exclusão da benesse do §4.º do artigo 33 da Lei n.º 11.343/2006,
concedida em primeiro grau.

Em contrarrazões, apesar de não ter apelado da sentença, a defesa postula pela aplicação da causa de diminuição em seu patamar máximo de 2/3 (dois terços).

Com efeito, para a incidência do redutor previsto no §4.º do artigo 33 da Lei n.º 11.343/2006, é necessário o preenchimento cumulativo dos seguintes requisitos legais:
a)
que o agente seja primário;
b)
com bons antecedentes;
c)
não se dedique às atividades delituosas; e
d)
não integre organização criminosa.

Na hipótese, os fundamentos utilizados para alicerçar a incidência da causa de diminuição não se sustentam visto que, conforme ressai do caderno informativo, foram apreendidos no momento do flagrante, uma quantidade significativa de dinheiro, balança de precisão e um caderno de contabilidade, além da confissão do acusado em juízo (Id. 21695481).

Aliado a isso, ainda se tem o depoimento dos policiais, os quais foram uníssonos ao dizer em juízo que havia
denúncias de que o réu estaria receptando objetos furtados (...) que para a PM também havia a denúncia do tráfico de drogas
” (Id. 21697504).

Esta Corte de Justiça tem firme entendimento de que a dedicação às atividades criminosas pode ser comprovada pelas informações coerentes e judicializadas, prestadas por testemunhas sobre a reiteração da venda de drogas.

Ao contrário do que afirmou o douto sentenciante, o fato do paciente utilizar de seu estabelecimento comercial “Bar”, investir vultosa quantia em aquisição de entorpecentes, ainda, ter guardado em sua residência a quantia de
R$ 16.170,00 (dezesseis mil cento e setenta reais) em espécie,
uma
balança de precisão
e um
caderno com a
contabilidade da mercancia de drogas,
demostra de forma indene que se dedicava muito à atividade ilegal, e criminosa, não fazendo jus ao benefício do tráfico privilegiado.

“Demonstrado que o recorrente não preenche o requisito subjetivo para o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, por ficar comprovada a sua dedicação à atividade criminosa, não se pode falar em aplicação, em seu favor, da referida minorante.”
(TJMT, Ap 167637/2016, DES. LUIZ FERREIRA DA SILVA, TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 15/02/2017, Publicado no DJE 23/02/2017).

Nesse diapasão:

“APELAÇÃO CRIMINAL – RECURSO MINISTERIAL – TRÁFICO ILÍCITO DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE – CORRUPÇÃO DE MENORES – FIXAÇÃO DA PENA-BASE – PREPONDERÂNCIA DA NATUREZA E DA QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA – CAUSA DE DIMINUIÇÃO –
COMPROVADO ENVOLVIMENTO EM ATIVIDADE CRIMINOSA
– INVIABILIDADE – RECURSO PROVIDO EM PARTE. O magistrado deverá considerar na fixação da pena, entre outros, a natureza e a quantidade da substância apreendida, cujas circunstâncias, inclusive, preponderam sobre aquelas explicitadas no art. 59 do Código Penal.
A comprovada participação do agente em atividade criminosa inviabiliza o reconhecimento do tráfico privilegiado, e, de consequência, a aplicação da causa de diminuição prevista na lei de regência
.”
(N.U 0000373-10.2011.8.11.0084, ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 04/08/2015, Publicado no DJE 20/08/2015)

Portanto, os elementos de prova existentes nos autos
indicam que o réu se dedica à atividade criminosa, não fazendo
jus
a causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado.

Por fim, requer o órgão ministerial seja imposto o regime de cumprimento de pena fechado, tendo em vista a vultuosa quantidade de entorpecente apreendida em posse do apelado.

Como é cediço, o regime de cumprimento de pena mais gravoso do que a pena comporta pode ser estabelecido, desde que haja fundamentação específica, com base em elementos concretos extraídos dos autos, a teor das Súmulas 440/STJ e 718 e 719/STF.

Sabe-se que o
quantum
de pena aplicado não é o único critério a ser observado na imposição do regime de cumprimento de pena. As circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, devem ser consideradas, conforme prevê o artigo 33, § 3º, do referido diploma legal, bem como a quantidade e natureza da droga, consoante art. 42 da Lei 11.343/2006, e Enunciado Orientativo n.º 47 da TCCR/TJMT(IUJ n.º 101532/2015, DJE n.º 9998, de 11/04/2017).

No caso em tela, entendo cabível o regime de cumprimento mais gravoso, pois, a sua imposição não só se justifica pela quantidade de entorpecente apreendido, como pela capacidade financeira do apelado, o qual foi preso com a quantidade aproximadamente de R$ 16.000,00 (dezesseis mil reais) sob seu poder.

O Superior Tribunal de Justiça tem admitido que a natureza e a quantidade da substância entorpecente justificam a não aplicação da minorante do tráfico privilegiado, e também a fixação de regime penal mais gravoso ao condenado por crime de tráfico de drogas, mesmo sendo estabelecida pena inferior a 8 (oito) anos, em observância ao art. 33, § 3º, do CP c/c art. 42 da Lei n. 11.343/2006.

Nesse sentido:

“HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO DE DROGAS E RECEPTAÇÃO. APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI DE DROGAS. INVIABILIDADE DE INCIDÊNCIA DO REDUTOR. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. REGIME PRISIONAL FECHADO. POSSIBILIDADE. PENA SUPERIOR A 4 ANOS. QUANTIDADE DAS DROGAS APREENDIDAS. SUBSTITUIÇÃO DA PENA. INVIABILIDADE. PENA SUPERIOR A 4 ANOS. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. (...) 6. No caso, embora o paciente seja primário, condenado a
pena privativa de liberdade superior a 4 e que não excede 8 anos de reclusão, as circunstâncias do crime - quantidade e natureza do entorpecente apreendido - constituem motivo idôneo e suficiente para o recrudescimento do regime prisional, a teor do disposto no art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal.
(...)8. Habeas corpus não conhecido.”
(HC 499.887/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 02/04/2019, DJe 16/04/2019)

Passo, então, à
dosimetria da pena do apelado
:

No que tange a
primeira fase
, consoante já sustentado, são desfavoráveis a natureza e quantidade de droga apreendida, razão pela qual, mantenho a pena-base em 05 (cinco) anos, 07 (sete) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e 550 (quinhentos e cinquenta) dias-multa.

Na
segunda fase
, presente a atenuante da confissão espontânea do artigo 65, III, d, do Código Penal fixo-a em 05 (cinco) anos e 500 (quinhentos) dias-multa. Por fim, na terceira fase da dosimetria, afasto a causa de diminuição de pena prevista no § 4º, do art. 33, da Lei n.º 11.343/06, razão pela qual torno a pena definitiva em
05 (cinco) anos e 500 (quinhentos) dias-multa.

Insta salientar que o condenado ficou preso por 3 (três) meses e 16 (dezesseis dias) dias, restando
cumprir 04 (quatro) anos, 08 (oito) meses e 15 (quinze),
o que não modificará o regime de cumprimento da pena, permanecendo o fechado.

Ante o exposto, e
m consonância com o parecer ministeria
l,
dou parcial provimento
ao recurso interposto pelo
Ministério Público
, para alterar a pena afastando a incidência da causa de diminuição inserida no § 4º, do art. 33, da Lei n.º 11.343/06, alcançando a pena definitiva de
04 (quatro) anos, 08 (oito) meses e 15 (quinze), e 500 (quinhentos) dias-multa
, e alterar o
regime de cumprimento de pena
para o
fechado
, mantidos os demais termos da sentença condenatória.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 20/05/2020