Tribunal: TJMT
Processo: 1039340-61.2019.8.11.0041
Relator(a): RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO
Órgão julgador: RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO
Órgão colegiado: Quarta Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2020-09-09
Data de publicação: 2020-09-10

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

QUARTA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

1039340-61.2019.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Indenização por Dano Moral, Fornecimento de medicamentos]
Relator:
Des(a).
RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO, DES(A). GUIOMAR TEODORO BORGES, DES(A). SERLY MARCONDES ALVES]

Parte(s):

[WALTER PEDROSO LINO - CPF: 065.462.691-04 (APELADO), FELIPE AUGUSTO FAVERO ZERWES - CPF: 035.207.031-57 (ADVOGADO), RODRIGO GUIMARAES DE SOUZA - CPF: 019.300.261-29 (ADVOGADO), CAIXA DE ASSISTENCIA DOS FUNCIONARIOS DO BANCO DO BRASIL - CNPJ: 33.719.485/0001-27 (APELANTE), RAPHAELA BEATRIZ RISPOLI NUNES - CPF: 016.502.091-18 (ADVOGADO), EDUARDO LOPES VIEIRA VIDAURRE - CPF: 925.538.501-15 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a QUARTA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
NÃO PROVIDO. UNANIME.

E M E N T A

PODER JUDICIÁRIO

DE MATO GROSSO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

1039340-61.2019.8.11.0041

APELANTE: CAIXA DE ASSISTENCIA DOS FUNCIONARIOS DO BANCO DO BRASIL

APELADO: WALTER PEDROSO LINO

DES. RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER - PLANO DE SAÚDE – CONTRATO ADMINISTRADO POR ENTIDADE DE AUTOGESTÃO - PACIENTE COM
HEPATOCARCINOMA/ CÂNCER DE FÍGADO
- RECUSA DA OPERADORA -

MEDICAÇÃO LEVANTINIB (LENVIMA) NECESSÁRIA - ATO ILÍCITO CONFIGURADO - REPARAÇÃO DEVIDA – PRECEDENTES DO STJ –
VALOR DA INDENIZAÇÃO
RAZOÁVEL E PROPORCIONAL
- HONORÁRIOS RECURSAIS - ARTIGO 85, §11, DO CPC - APLICABILIDADE - MAJORAÇÃO DE OFÍCIO
-
RECURSO NÃO PROVIDO
.

Aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos planos de saúde,
salvo os administrados por entidades de autogestão
(Súmula nº. 608 do STJ).

O art. 423 do CC determina que, no contrato de adesão, deve-se adotar a interpretação mais favorável ao aderente.

A alegação de que o tratamento indicado não consta no rol de procedimentos da ANS não justifica a recusa no custeio, visto que essa lista é meramente exemplificativa e contém apenas o mínimo obrigatório de procedimentos a serem cobertos pela operadora.

“O plano de saúde pode estabelecer as doenças que terão cobertura, mas não o tipo de tratamento utilizado para a cura de cada uma delas”

(AgRg no Ag 1350717/PA, DJe de 31/03/2011).

O STJ firmou o posicionamento de que há direito à reparação do abalo moral oriundo da injusta negativa de cobertura contratual médica, pois essa conduta agrava a situação de aflição psicológica e de angústia do segurado, já desestabilizado pela doença.

No arbitramento da indenização por danos morais, são consideradas as peculiaridades da causa - gravidade do ato, potencial econômico do ofensor e caráter punitivo-compensatório.

Ao julgar o Recurso, o Tribunal deverá majorar os honorários anteriormente fixados, levando em conta o trabalho adicional realizado nessa fase (art. 85, §11, do CPC/2015).

R E L A T Ó R I O

RELATÓRIO

EXMO. SR. DES. RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO

Egrégia Câmara:

Apelação em Ação de Obrigação de Fazer c/c Danos Morais julgada parcialmente procedente para determinar que a ré arque com o fornecimento de LEVANTINIB (LENVIMA, conforme prescrição médica, com a reparação em R$10.000,00, e também com as custas e os honorários advocatícios de 15% sobre o valor da condenação.

A apelante aduz que esse medicamento não consta no rol da Agência Nacional de Saúde Suplementar, o qual é taxativo, e portanto não está obrigada a custeá-lo. Argui que no recente julgamento do REsp 1733013, publicado em 20/02/2020, o STJ ratificou que a relação da ANS não é meramente exemplificativa e que a recusa consiste em exercício regular de direito da operadora de plano de saúde, o que afastaria o dever de indenizar.

Argumenta que “
a taxatividade do Rol da ANS vem sendo consolidada pela jurisprudência pátria, conforme ementa acima colacionada, proferida no julgamento do REsp. 1733013
”.

Afirma a inaplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor ao caso por se tratar de contrato administrado por entidade de autogestão, nos termos da Súmula 608 do STJ, uma vez que o apelado possui vínculo empregatício com o Banco do Brasil e adquiriu o plano dos associados.

Assinala que não se negou a pagar as despesas em questão mas só observou os critérios previstos no Regulamento do Plano de Associados.

Alega que, “
provocada a se manifestar, a CASSI, por escrito, informou ao Apelado que não poderia arcar com o fornecimento do medicamento, não por mera liberalidade ou com o intuito de se locupletar às suas custas, mas por que não há previsão junto ao Rol de Procedimentos e Eventos da Agência Nacional de Saúde – ANS, nem na lista de Materiais e Medicamentos abonáveis – LIMACA, não havendo, nos termos da Resolução 428/2017, obrigatoriedade no seu fornecimento
”.

Destaca que em nenhum momento questionou o tratamento indicado e sim apenas avaliou o pedido em relação aos termos convencionados, que seriam claros quanto à ausência de cobertura.

Diz ainda não haver prova de que agiu em desconformidade com a lei ou de que a recusa em fornecer o medicamento tenha gerado dano moral. Ressalta que “
A não ser que seja indicada qual normativa foi violada pela CASSI, sua conduta não pode ser considerada ilícita
”.

Sustenta que o inadimplemento de cláusulas contratuais não constitui ato ilegal passível de indenização, pois causa mero aborrecimento. Pugna pela reforma da sentença.

Alternativamente, pleiteia a redução do
quantum
indenizatório, visto que seria exorbitante, desproporcional e implicaria no enriquecimento ilícito do autor.

Contrarrazões no id. 54922999.

É o relatório.

Des. Rubens de Oliveira Santos Filho

Relator

V O T O R E L A T O R

V O T O

EXMO. SR. DES. RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO (RELATOR)

Egrégia Câmara:

A apelante insurge-se contra a determinação de custeio de Levantinib (Lenvima), indicado pelo médico do apelado, e também contra o arbitramento em R$10.000,00 de reparação por danos morais ante a sua recusa.

O apelado adquiriu o plano de saúde Coletivo Empresarial firmado entre o Banco do Brasil (seu empregador) e a apelante em 16/11/1983, foi diagnosticado com Hepatocarcinoma/Neoplasia maligna do fígado e das vias biliares intra-hepáticas (CID C22), e se submeteu a cirurgia de Hepatectomia central/ Trissegmentectomia hepática direta, linfadenectomia de retroperitoneal em hilohepático e Colecistectomia em 13/09/2018, para retirada de tumor (id. 54921249).

Contudo, nove meses depois, foi constatada resseção da neoplasia com o aparecimento de múltiplos nódulos hipervasculares de aspecto metastático com linfonodos proeminentes (id. 54922952). Com isso, os médicos que acompanham o caso prescreveram o tratamento com Levantinib 12 mg, 3 comprimidos ao dia(id. 54922953 e 54922954), porém a apelante se negou a fornecê-lo (id. 54922957 e 54922959).

Alega que agiu de forma legítima visto que esse medicamento não consta no rol da Agência Nacional de Saúde Suplementar e não possui previsão contratual. Argui que a taxatividade da lista da ANS vem sendo consolidada pela jurisprudência e destaca a recente decisão do STJ no Recurso Especial nº 1733013/PR. Diz ainda que apenas observou os critérios elencados no Regulamento do Plano de Associados. Sustenta a inaplicabilidade do CDC ao caso porque cuida-se de plano de saúde administrado por entidade de autogestão.

Contudo, os
princípios da boa-fé e do equilíbrio contratual devem nortear as relações jurídicas (arts. 421 e 422 do CC). Apesar de esta lide não se sujeitar ao CDC, uma vez que a Súmula 608 do STJ dispõe que “
Aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde,
salvo os administrados por entidades de autogestão
”, o Código Civil enuncia no art. 423 que, “
Quando houver no contrato de adesão cláusulas que gerem dúvida quanto à sua interpretação, será adotada a mais favorável ao aderente
”. Logo, mesmo não se tratando de relação de consumo, o Código Civil impõe a proteção do vulnerável contratual, até porque evidentemente o contratante confia que, na hipótese de doença ou agravamento do seu estado de saúde, a contratada arcará com os custos da reabilitação. Assim, ele espera a integral assistência.

Todavia, a atitude da apelante afronta diretamente o posicionamento pacífico do STJ de que
o plano de saúde pode estabelecer as doenças que terão cobertura, mas não o tipo de tratamento utilizado para a cura de cada uma delas
(AgRg no Ag 1350717/PA, DJe de 31/03/2011).

Além disso, a avaliação do médico responsável pelo paciente deve prevalecer sobre outras opiniões, sobretudo quando o quadro clínico apresentado é grave. E mais, o STJ já consignou que
é abusiva a cláusula que prevê a exclusão, da cobertura do plano de saúde, de procedimentos imprescindíveis para o êxito de tratamento médico (AgRg no REsp 1260121/SP, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em 27/11/2012, DJe 6/12/2012)
.

E é essa a situação dos autos, visto que, como anotaram os profissionais acompanham o caso, a medicação prescrita demonstra sobrevida livre de progressão, é aprovada pela ANVISA e

indicada para hepatocarcinoma, pois responde satisfatoriamente às expectativas - ids. 54922954 e 54922953.

A propósito:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO REVISIONAL CUMULADA COM REPETIÇÃO DE INDÉBITO. PLANO DE SAÚDE. GEAP. REAJUSTE. 1
.
A inaplicabilidade do CDC aos planos de saúde na modalidade de autogestão não implica inobservância aos princípios da boa-fé e da função social do contrato (arts. 421 e 422 do CC)
.
O art. 423 do CC determina que, no contrato de adesão, deve-se adotar a interpretação mais favorável ao aderente.
2. Recentemente, o egrégio STJ firmou entendimento quanto à fixação de reajustes por troca de faixa etária, no julgamento do Resp n° 1.568.244-RJ (Tema 952), entendendo que “O reajuste de mensalidade de plano de saúde individual ou familiar fundado na mudança de faixa etária do beneficiário é válido desde que (i) haja previsão contratual, (ii) sejam observadas as normas expedidas pelos órgãos governamentais reguladores e (iii) não sejam aplicados percentuais desarrazoados ou aleatórios que, concretamente e sem base atuarial idônea, onerem excessivamente o consumidor ou discriminem o idoso”. 3. Na casuística, diante da recente orientação firmada pela Superior Instância, impõe-se reconhecer a improcedência da demanda, pois não comprovada a alegada abusividade nos reajustes operados. Precedentes. 4. Sucumbência recursal devida, nos termos do art. 85, §11, do CPC. APELAÇÃO DESPROVIDA.(Apelação Cível, Nº 70077616225, Quinta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Isabel Dias Almeida, Julgado em: 26-06-2018)[0]

RECURSOS DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER CUMULADA COM DANOS MORAIS - PLANO DE SAÚDE –
ENTIDADE DE AUTOGESTÃO E OPERADORA DE PLANO DE SAÚDE –
RADIOTERAPIA DE INTENSIDADE MODULA ‘IMRT’ - NEGATIVA DE AUTORIZAÇÃO – RECUSA INDEVIDA – COBERTURA DETERMINADA - AUSÊNCIA DA BOA-FÉ OBJETIVA DOS OPERADORES DO PLANO DE SAÚDE – FALHA NA PRESTAÇÃO DOS SERVIÇOS - DANOS MORAIS ADVINDOS – DEVER DE INDENIZAR – CARACTERIZADO - DANOS MORAIS "IN RE IPSA" – QUANTUM INDENIZATÓRIO – MINORADO PARA R$ 10.000,00 – ASSEGURA O CARÁTER REPRESSIVO E PEDAGÓGICO – APELAÇÃO PROVIDA PARCIALMENTE.1. No caso, ao autor integrante da parte autora foi-lhe

prescrito pelo médico, o tratamento com Radioterapia de Intensidade Modulada de Feixe (IMRT), cuja cobertura foi negada pelas requeridas, enquanto administradora e operadora do plano de saúde, respectivamente. 2.
Entretanto, ainda que inaplicáveis as disposições do Código de Defesa do Consumidor ao presente caso, enquanto o plano de saúde é gerido por entidade de autogestão, devem ser observados os princípios da função social do contrato e da boa-fé contratual. Observando-se que, nos contratos de adesão, deve ser adotada a interpretação mais favorável ao aderente, quando verificadas cláusulas ambíguas ou contraditórias. Inteligência dos arts. 421, 422 e 423, do Código Civil. 3. De outro lado, os planos de saúde apenas podem estabelecer para quais doenças oferecerão cobertura, não lhes cabendo limitar o tipo de tratamento que será prescrito, incumbência essa que pertence ao profissional da medicina que assiste o paciente. Ademais, deve ser priorizado o direito à saúde e à vida em relação ao direito contratual, mesmo não estando o referido tratamento previsto nas hipóteses de exclusão do art. 10, da Lei nº 9.656/98, a qual dispõe sobre os planos e seguros privados de assistência à saúde; consequentemente, as requeridas devem arcar com o tratamento indicado ao paciente que integra a parte demandante.

4. Assim, diante da indevida resistência de ambas as partes apelantes em viabilizar o cumprimento do contrato de plano de saúde, evidencia o dever de indenizar a parte demandante, integrada pelo beneficiário do plano de saúde por danos morais, tanto mais porque a abusiva renitência tem o condão de aumentar a dor, o sofrimento e angústia de alguém que já vem abalado intimamente por doença tão grave e devastadora.
5. Quantum indenizatório minorado para R$ 10.000,00, que se mostra adequado à peculiaridade do caso e assegura seja observado o caráter repressivo-pedagógico da medida, não ensejando o enriquecimento sem causa da parte. (N.U 0007936-69.2016.8.11.0055, , SEBASTIÃO DE MORAES FILHO, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO, Julgado em 23/05/2018, Publicado no DJE 08/06/2018)

AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – PLANO DE SAÚDE – TUTELA ANTECIPADA PARA O FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO AVASTIN® – ALEGADA PREVISÃO EXPRESSA DE EXCLUSÃO DE COBERTURA DE TRATAMENTO EXPERIMENTAL – DESACOLHIMENTO – AUSÊNCIA DE CONCEITUAÇÃO DO QUE SERIA “TRATAMENTO EXPERIMENTAL” – CONVENIÊNCIA DO TRATAMENTO –
AFERIÇÃO PELO MÉDICO RESPONSÁVE
L

– EFICIÊNCIA DO MEDICAMENTO JÁ CONSTATADA PELA COMUNIDADE MÉDICA PARA O TRATAMENTO DE CÂNCER DE CÓLON – PLEITO SUBSIDIÁRIO DE EXIGÊNCIA DE CAUÇÃO ANTE O RISCO DE IRREVERSIBILIDADE – INCONVENIÊNCIA – RECURSO DESPROVIDO. [...].
O médico especialista é quem apresenta melhor condição técnica para a escolha do medicamento

adequado ao combate dos sintomas diagnosticados, não sendo prudente o provimento judicial contrário a essa prescrição, sem suporte científico.
[...] (N.U 0022864-38.2014.8.11.0041, , MARILSEN ANDRADE ADDARIO, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO, Julgado em 26/11/2014, Publicado no DJE 02/12/2014)

Quanto à alegação de que não está no rol da ANS, esse fato não legitima a recusa, pois o entendimento jurisprudencial é de que essa lista é exemplificativa e somente garantidora de cobertura mínima a ser observada pelos planos de saúde. E, mesmo que no recente julgamento do Recurso Especial nº 1.733.013 - PR (2018/0074061-5) esse guia tenha sido considerado como taxativo, não se cuida de repetitivo e o contexto daquela lide é diverso (cirurgia e disponibilização dos respectivos materiais).

Para ilustrar:

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PLANO DE SAÚDE. TRATAMENTO PRESCRITO PELO MÉDICO. 1. DOENÇA ABRANGIDA PELO CONTRATO. LIMITAÇÃO DAS SESSÕES TERAPÊUTICAS. CONDUTA ABUSIVA. INDEVIDA NEGATIVA DE COBERTURA. SÚMULA 83/STJ. 2. COPARTICIPAÇÃO. INVIABILIDADE. REEXAME PROBATÓRIO. SÚMULA 7/STJ. 3. AGRAVO DESPROVIDO.

1.
A jurisprudência desta Corte Superior já sedimentou entendimento no sentido de que "não é cabível a negativa de tratamento indicado pelo profissional de saúde como necessário à saúde e à cura de doença efetivamente coberta pelo contrato de plano de saúde". E o "fato de eventual tratamento médico não constar do rol de procedimentos da ANS não significa, per se, que a sua prestação não possa ser exigida pelo segurado, pois, tratando-se de rol exemplificativo, a negativa de cobertura do procedimento médico cuja doença é prevista no contrato firmado implicaria a adoção de interpretação menos favorável ao consumidor" (AgRg no AREsp 708.082/DF, Rel. Ministro João Otávio de Noronha, Terceira Turma, julgado em 16/2/2016, DJe 26/2/2016).

2. No que tange ao pedido de cobrança de coparticipação, a revisão da conclusão quanto à responsabilidade ao custeio integral do tratamento prescrito não prescinde do reexame fático-probatório dos autos, procedimento vedado pelo óbice da Súmula n. 7 do STJ.

3. Agravo interno a que se nega provimento.

(AgInt no AREsp 1532303/SP, Rel.
Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 10/02/2020, DJe 13/02/2020)

Depois, ainda que haja cláusulas restritivas, o contrato não contém expressa exclusão do custeio desse medicamento em particular. Dessa maneira, é imperativa a manutenção do
decisum
porquanto o ato ilícito é manifesto e gera dano moral presumível, e a indenização deve ser definida em consonância com o preconizado no art. 944 do Código Civil.

Nesse sentido:

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. JULGAMENTO SINGULAR. SÚMULA 568/STJ. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS 282 E 356 DO STF.
PLANO DE SAÚDE SOB A MODALIDADE DE AUTOGESTÃO. NEGATIVA DE COBERTURA INDEVIDA. DANOS MORAIS CONFIGURADOS
. REEXAME DE PROVAS. SÚMULA 7/STJ. PEDIDO DE REDUÇÃO DO VALOR DA COMPENSAÇÃO. INOVAÇÃO NO RECURSO. INADMISSIBILIDADE. AGRAVO NÃO PROVIDO.

1. Nos termos da Súmula 568 do STJ, "relator, monocraticamente e no Superior Tribunal de Justiça, poderá dar ou negar provimento ao recurso quando houver entendimento dominante acerca do tema".

2. Não se admite o recurso especial quando a questão federal nele suscitada não foi enfrentada no acórdão recorrido. Incidem as Súmulas 282 e 356 do Supremo Tribunal Federal.

3. "É abusiva a cláusula que prevê a exclusão, da cobertura do plano de saúde, de procedimentos imprescindíveis para o êxito de tratamento médico" (AgRg no REsp 1260121/SP, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em 27/11/2012, DJe 6/12/2012).

4. "O fato de não ser aplicável o CDC aos contratos de plano de saúde sob a modalidade de autogestão não atinge o princípio da força obrigatória do contrato, sendo necessária a observância das regras do CC/2002 em matéria contratual, notadamente acerca da boa-fé objetiva e dos desdobramentos dela decorrentes" (AgInt no AREsp 835.892/MA, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, QUARTA TURMA, julgado em 27/8/2019, DJe 30/8/2019).

5. Não cabe, em recurso especial, reexaminar matéria fático-probatória (Súmula n. 7/STJ).

6. É inadmissível a adição de teses não suscitadas sequer nas razões ou contrarrazões do recurso especial por consistir em indevida inovação.

7. Agravo interno a que se nega provimento.

(AgInt no REsp 1747519/SP, Rel.
Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 11/05/2020, DJe 18/05/2020)

Alternativamente, a apelante pretende a redução do valor arbitrado para o ressarcimento (R$ 10.00,00).

Por não haver no ordenamento jurídico normas positivadas para a aferição objetiva desse montante, sagrou-se na doutrina e na jurisprudência o entendimento de que deve ser justo a ponto de alcançar o caráter punitivo e compensar o prejuízo moral sofrido pela vítima.

Ponderados os requisitos trazidos no art. 944 do Código Civil, e em sintonia com a atual jurisprudência do STJ, a quantia estipulada na sentença é adequada e proporcional.

Sobre a matéria:

AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PRAZO PRESCRICIONAL.
DANO MORAL. RECUSA DE COBERTURA

DE SEGURO SAÚDE.
QUANTUM INDENIZATÓRIO FIXADO COM RAZOABILIDADE. TERMO INICIAL PARA OS JUROS DE MORA
. 3.- Inocorrência de teratologia no caso concreto, em que, para o
dano c
onsistente na negativa do plano de saúde em autorizar o fornecimento, em cirurgia cardíaca, da anestesista e da válvula de pericárdio mitral Carpentier, foi fixado o valor de indenização de R$10.000,00 (dez mil reais)
a título de dano moral, consideradas as forças econômicas do autor da lesão
.
(...)
(AgRg no AREsp nº. 300337/ES,
3ª Turma/STJ, Rel. Min.
Sidnei Beneti, julgado em 28/05/2013, DJe de 20/06/2013)
(sem grifos no original).

Por fim, nos termos do art. 85, §11, do CPC/2015, o Tribunal deverá majorar os honorários anteriormente fixados, levando em conta o trabalho adicional realizado nessa fase.

Pelo exposto,
nego provimento
ao Recurso e, com amparo no art. 85, §§2º e 11, do CPC,
majoro os
honorários sucumbenciais de 15% para 18% sobre o valor da condenação.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 09/09/2020