Tribunal: TJMT
Processo: 0061956-15.2015.8.11.0000
Relator(a): JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA
Órgão julgador: JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA
Órgão colegiado: TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO
Data de julgamento: 2020-03-11
Data de publicação: 2020-05-28

Ementa:

Inteiro teor:
AGRAVANTE(S):
ZAID ARBID
AGRAVADO(S):
JOÃO NÉVIO LORENZONI

Número do Protocolo: 61956/2015
Data de Julgamento: 11-03-2020

E M E N T A
AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE REINTEGRAÇÃO DE POSSE – LITISPENDÊNCIA – NÃO OCORRÊNCIA – AUDIÊNCIA DE JUSTIFICAÇÃO - SUBSTITUIÇÃO DE TESTEMUNHA – POSSIBILIDADE – RECURSO DESPROVIDO.
Caracteriza-se a litispendência quando, entre as ações em trâmite, houver identidade de partes, pedido e causa de pedir. Ausente qualquer desses pressupostos não há falar em demandas idênticas.
Não tendo sido localizada testemunha inicialmente arrolada pela parte, pode ela requerer sua substituição, conforme o disposto no art. 408, III, do CPC/73.

AGRAVANTE(S):
ZAID ARBID
AGRAVADO(S):
JOÃO NÉVIO LORENZONI

R E L A T Ó R I O
EXMO. SR. DES. JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA
Egrégia Câmara:
Recurso de agravo de instrumento interposto por Zaid Arbid, em face da decisão proferida nos autos da ação de reintegração de posse, movida por João Névio Lorenzoni, que não acolheu a litispendência parcial entre as ações possessórias com as mesmas partes e objeto, bem como que não acolheu a alegada preclusão e intempestividade de substituição de testemunha.
Nas razões recursais, o agravante sustenta que há litispendência parcial da presente ação com a de manutenção de posse, que possui mesma parte e o mesmo bem compreendido na discussão possessória, qual seja, a área de 120,46 hectares, matriculada sob o nº 857, situada em São José do Rio Claro, que inclusive obteve liminarmente a proteção possessória, que não foi objeto de recurso, fazendo coisa julgada formal.
Em outro ponto, aduz que ocorreu a preclusão para a substituição de testemunha postulada pelo agravado, tendo em vista este não ter se manifestado no momento oportuno, conforme o disposto no art. 407, do CPC/73.
O pedido de liminar foi indeferido pelo então Relator Des. Carlos Alberto Alves da Rocha (fl. 125).
Não houve contrarrazões (certidão de fl. 130).
Informações do Juízo a quo às fls. 139-143.
Às fls. 169-171 foi negado seguimento ao recurso, por decisão monocrática, em razão da perda do objeto, por ter sido proferida a sentença nos autos de origem.
Contra a decisão, o agravante apresentou Recurso Especial, que teve seu seguimento negado, porém, o Superior Tribunal de Justiça acolheu o agravo interno e determinou a devolução dos autos a este Sodalício, para prosseguimento do exame do presente agravo de instrumento.
É o relatório.

V O T O
EXMO. SR. DES. JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA (RELATOR)
Egrégia Câmara:
Insurge-se o agravante contra a decisão que não acolheu a alegada litispendência parcial entre ações possessórias com as mesmas partes e objeto, bem como admitiu a substituição de testemunha, sem considerar a preclusão e intempestividade do pedido.
O recurso não comporta provimento.
Com relação à alegada litispendência entre a presente Ação de Reintegração de Posse com a de Manutenção de Posse sob Cód. n. 19145, não obstante as alegações do agravante, razão não lhe assiste.
É cediço que as possessórias que não guardam identidade quanto aos seus elementos não configuram litispendência.
Com efeito, considera-se uma ação idêntica a outra quando apresentam as mesmas partes, a mesma causa de pedir e o mesmo pedido, ou seja, quando verificada a tríplice identidade entre os seus elementos.
Na ação de manutenção de posse proposta pelo agravante (n. 163/2007 - Cód. 19145), compõe o polo passivo, além do agravado, Zuleica Marisa Carvalho Lorenzoni, Antônio Stefane Filho e Paulo Edir Oliveira do Amaral, tendo como objeto um imóvel edificado dentro de uma área de 120,46 hectares da Fazenda Massapé, matriculada sob n. 857 do CRI de São José do Rio Claro, cuja causa de pedir e pedidos envolvem supostos atos de turbação praticados em 28/05/2007.
Já o presente feito, cuida de reintegração de posse manejada pelo agravado, em face do agravante, tendo como objeto duas áreas de terra, uma com 239,45 hectares, matriculada sob o n. 2.769 e a outra de 120,46 hectares, matriculada sob o n. 857, ambas do CRI de São José do Rio Claro, cuja causa de pedir e pedidos envolvem supostos atos de esbulho praticados em 16/04/2012.
No caso, ressalta-se que as ações possessórias de manutenção de posse e reintegração de posse, apesar de ambas se buscar a proteção da posse da mesma área de litígio, possuem fundamentos diferentes com consequências diversas, eis que a primeira é destinada à conservação da posse, protegendo-a contra a turbação, ou seja, a privação ou perturbação de seu exercício normal de posse; enquanto que a segunda, postula-se a restituição da posse perdida em razão de esbulho consumado, ou seja, o autor já foi privado do poder físico sobre a coisa.
Além disso, como acima mencionado, não se tem como afirmar que há identidade de partes entre as duas ações, porquanto constam partes diversas nas ações.
Ademais, como bem consignado na decisão agravada, in verbis:

“O requerido, como autor nos autos cód. 19145 requereu a manutenção de posse da mesma área ora discutida, porém na contestação naqueles autos, apesar de caráter dúplice, que não é automático, o requerido lá, autor nesta causa, não apresentou pedido. De modo que, se acha ter a posse esbulhada, tem o direito de buscar sua proteção em juízo. Daí já se revela que não há litispendência, pois a proteção almejada pelo autor naquela causa, ora requerido, tem contrariedade do réu sem incluir pretensão, o que está objetivada nesta causa. De outro lado, as partes não são exatamente as mesmas, não se podendo falar em parcialidade da litispendência quando os reflexos do julgamento em qualquer sentido influir nos direitos ou deveres dos outros réus naquela causa também acionados, que, por sinal, tem objeto mais amplo. (...)” (fl. 29). (destaquei)

Desta forma, não se mostra escorreito concluir pela litispendência na espécie, mas a conexão entre as ações, a teor do que dispõe o art. 55, §1º, do CPC, tal como tramitam as ações, não havendo qualquer prejuízo às partes.
Nesse sentido:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO - PRELIMINAR - LITISPENDÊNCIA - DECISÃO EXTRA PETITA - LIMINAR - REINTEGRAÇÃO DE POSSE - REQUISITOS. Há litispendência quando o mesmo autor, invocando o mesmo fato, formula o mesmo pedido contra o mesmo réu, não verificada a identidade destes elementos, não há que se falar em litispendência. Atendo-se a decisão agravada aos exatos limites do pedido formulado pela parte, não há que se cogitar em sua nulidade, por não se vislumbrar o vício extra petita. Para a concessão da liminar de reintegração de posse se faz necessário demonstrar a posse anterior, o esbulho praticado pelo réu, a data do esbulho e a perda da posse. Preenchidos os requisitos indicados no art. 561 do Código de Processo Civil, deve o juiz deferir a liminar de reintegração de posse.” (TJ-MG - AI: 10188180082912001 MG, Relator: Estevão Lucchesi, Data de Julgamento: 30/07/0019, Data de Publicação: 02/08/2019) (destaquei)

“APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE REINTEGRAÇÃO DE POSSE – INTERDITO PROIBITÓRIO - LITISPENDÊNCIA NÃO CONFIGURADA – INTERESSE DE AGIR EVIDENTE – MATÉRIAS NÃO APRECIADAS NA SENTENÇA - SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA - SENTENÇA REFORMADA – RECURSO PROVIDO. A litispendência ocorre quando se repete a ação que está em curso, e são consideradas idênticas as ações quando tem as mesmas partes, mesma causa de pedir e o mesmo pedido. No presente caso, embora haja identidade das partes e objeto, a causa de pedir e os pedidos não são idênticos.” (TJ-MT - APL: 00008589120158110044 144673/2016, Relator: DESA. NILZA MARIA PÔSSAS DE CARVALHO, Data de Julgamento: 20/06/2017, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO, Data de Publicação: 26/06/2017) (destaquei)

“AÇÃO DE REINTEGRAÇÃO POSSE – MANUTENÇÃO DE POSSE – INTERESSE DE AGIR – LITISPENDÊNCIA – SENTENÇA ANULADA – RECURSO PROVIDO. Inexiste carência da ação por falta de interesse de agir, quando a parte move ação de reintegração de posse, e ainda não tinha conhecimento da propositura da ação de manutenção de posse, uma vez que, in casu, não foi possível a parte se beneficiar do caráter dúplice da demanda possessória. Não se verifica a litispendência quando não há identidade entre as partes, pedido e causa de pedir.” (TJ-MT - APL: 00056727820068110007 38502/2015, Relator: DES. CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA, Data de Julgamento: 01/07/2015, QUINTA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 09/07/2015) (destaquei)

“AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE REINTEGRAÇÃO DE POSSE. DECISÃO DE PRIMEIRO GRAU QUE DEFERIU A LIMINAR POSSESSÓRIA. RECURSO DO RÉU LITISPENDÊNCIA. INOCORRÊNCIA. PRÉVIA AÇÃO REIVINDICATÓRIA AJUIZADA PELOS AUTORES EM DESFAVOR DE TERCEIRA PESSOA. CAUSA DE PEDIR, PEDIDO E PARTES DIVERSAS. REQUISITOS DO ART. 337, §§§ 1º, 2º E 3º, DO CPC NÃO PREENCHIDOS. ALEGAÇÃO DE QUE OS REQUISITOS (CUMULATIVOS) AUTORIZADORES DA MEDIDA LIMINAR DE REINTEGRAÇÃO DE POSSE (ART. 561 DO NOVO CPC) NÃO ESTÃO PREENCHIDOS. INSUBSISTÊNCIA. PROVA DOCUMENTAL E TESTEMUNHAL, EM AUDIÊNCIA DE JUSTIFICAÇÃO PRÉVIA, QUE INDICAM O PRÉVIO EXERCÍCIO POSSESSÓRIO DOS DEMANDANTES, O ESBULHO E A PERDA DA POSSE. DOCUMENTOS ACOSTADOS À CONTESTAÇÃO QUE NÃO SÃO SUFICIENTES A DERRUIR A TESE INICIAL. EXIGÊNCIA DE CAUÇÃO. ART. 559 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. INVIABILIDADE. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DA INIDONEIDADE FINANCEIRA DOS AUTORES. ÔNUS QUE INCUMBIA AO REQUERIDO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.” (TJ-SC - AI: 40032445920198240000 Sombrio 4003244-59.2019.8.24.0000, Relator: Cláudia Lambert de Faria, Data de Julgamento: 02/07/2019, Quinta Câmara de Direito Civil) (destaquei)

Com relação a alegada preclusão e intempestividade do pedido de substituição de testemunha, da mesma forma sem razão o agravante.
Importante destacar que poderá haver a substituição das testemunhas arroladas em quaisquer das hipóteses previstas no art. 408 do CPC/73. Vejamos, in verbis:

“Art. 408. Depois de apresentado o rol, de que trata o artigo antecedente, a parte só pode substituir a testemunha:
I - que falecer;
II - que, por enfermidade, não estiver em condições de depor;
III - que, tendo mudado de residência ou de local de trabalho, não for encontrada pelo oficial de justiça.” (destaquei)

No caso, transcrevo trecho das informações do Juízo a quo que consignou, in verbis:

“Protocolada pelo autor petição em 13/03/2015 requerendo a substituição da testemunha Carlos Cristóvão de Santos Lima, não encontrada, estando em lugar incerto e não sabido, pela testemunha Arlon Manoel Pereira.
Certidão do senhor meirinho de 20/03/2015, consignando que “DEIXEI DE EFETUAR A INTIMAÇÃO DE CARLOS CRISTÓVÃO SANTOS LIMA, uma vez que o mesmo encontra-se em local incerto e não sabido por este meirinho” (p.475)” (fl. 141)

Observa-se que constou da ata de audiência de justificação, realizada em 23/03/2015, que a testemunha arrolada não foi encontrada, motivo pelo qual foi deferido o pedido de substituição, não havendo qualquer insurgência do agravante (fl. 25).
Desse modo, não havendo insurgência ou impugnação da parte contrária, no momento da audiência, o que não ocorreu, é perfeitamente possível a substituição e consequente oitiva da testemunha, tudo em face do princípio da celeridade e economia processual e, ainda, razão do princípio do contraditório e da ampla defesa.
Portando, não verifico qualquer ilegalidade no tocante ao assunto.
Sobre o assunto, colaciono os seguintes julgados, in verbis:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO PRIVADO NÃO ESPECIFICADO. EMBARGOS DE TERCEIRO. DEFERIMENTO DE SUBSTITUIÇÃO DE TESTEMUNHA. POSSIBILIDADE NO CASO CONCRETO. Possibilidade de substituição de testemunha, conforme elencado no artigo 408, inciso III, que trata dos casos em que tendo mudado de residência a testemunha, o oficial de justiça não consegue intimá-lo. No caso concreto a testemunha fora intimada por AR, que retornou com negativa de AR. Testemunha gerente de conta corrente, portanto possível sua substituição por atual gerente. Precedentes jurisprudenciais. Em decisão monocrática, dou provimento ao agravo de instrumento.” (TJ-RS - AI: 70064305030 RS, Relator: Glênio José Wasserstein Hekman, Data de Julgamento: 10/04/2015, Vigésima Câmara Cível, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 16/04/2015) (destaquei)

“AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO INDENIZATÓRIA. SUBSTITUIÇÃO DA TESTEMUNHA. POSSIBILIDADE. ROL EXEMPLIFICATIVO. ARTIGO 408 DO CPC. LOCALIZAÇÃO INCERTA. DECISÃO MANTIDA. Em se tratando de relação jurídica de consumo existente entre as partes, dada a vulnerabilidade do consumidor, deve-se privilegiar a produção de todas as provas possíveis, desde que lícitas e que se observe o contraditório, haja vista a busca da verdade possível, quando estará o juiz apto a proferir um julgamento com base na ampla defesa, após assegurar efetiva participação das partes, mediante ampla possibilidade influenciar no seu convencimento. A dificuldade que a parte autora enfrenta para localizar a testemunha muito se aproxima do inciso III, do artigo 408, ao estabelecer que, tendo mudado de residência, a substituição será admitida quando não for encontrada pelo oficial de justiça. Acresça-se, ainda, que à parte adversa sequer haverá prejuízo, diante da garantia de participação informada por meio de contradita de que poderá se valer. Recurso desprovido.” (TJ-RJ - AI: 00058943020158190000 RJ 0005894-30.2015.8.19.0000, Relator: DES. MARCOS ALCINO DE AZEVEDO TORRES, Data de Julgamento: 14/04/2015, VIGÉSIMA SÉTIMA CÂMARA CIVEL/CONSUMIDOR, Data de Publicação: 16/04/2015 00:00) (destaquei)

“ACIDENTE DE VEÍCULO - INDENIZAÇÃO - TESTEMUNHA NÃO LOCALIZADA APESAR DAS DILIGÊNCIAS EMPREENDIDAS - PROVA REPUTADA PRECLUSA, FACULTADA A POSSIBILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO DO DEPOENTE - INTELIGÊNCIA DO ART. 408, INCISO III, DO CPC - DECISÃO MANTIDA - RECURSO IMPROVIDO. Se a testemunha não foi localizada, apesar das várias tentativas empreendidas, há de se reputar preclusa a prova já que o feito não pode permanecer paralisado, devendo, porém, ser facultada sua substituição por outra do interesse de quem a indicou. Entendimento contrário poderá implicar maiores ônus e dissabores para as partes envolvidas no litígio, sem considerar a ocorrência de violação ao princípio da razoável duração do processo".” (TJ-SP - AI: 21823665120158260000 SP 2182366-51.2015.8.26.0000, Relator: Renato Sartorelli, Data de Julgamento: 08/10/2015, 26ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 10/10/2015) (destaquei)

Isso posto, nego provimento ao recurso.
É como voto.

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A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência do DES. DIRCEU DOS SANTOS, por meio da Câmara Julgadora, composta pelo DES. JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA (Relator), DESA. ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES (1ª Vogal) e DES. DIRCEU DOS SANTOS (2º Vogal), proferiu a seguinte decisão: À UNANIMIDADE, DESPROVERAM O RECURSO NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.

Cuiabá, 11 de março de 2020.

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DESEMBARGADOR JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA - RELATOR