Tribunal: TJMT
Processo: 1009997-12.2020.8.11.0000
Relator(a): MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão julgador: MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-08-18
Data de publicação: 2020-08-19

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1009997-12.2020.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[ISS/ Imposto sobre Serviços]
Relator:
Des(a).
MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, DES(A). ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES, DES(A). EDSON DIAS REIS, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK]

Parte(s):

[A D HAUBERT - ME - CNPJ: 01.796.209/0001-76 (AGRAVANTE), MUNICIPIO DE SINOP - CNPJ: 15.024.003/0001-32 (AGRAVADO), IVAN SCHNEIDER - CPF: 006.502.541-55 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
À UNANIMIDADE, PROVEU EM PARTE O RECURSO.

E M E N T A

AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXECUÇÃO FISCAL –
EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE REJEITADA PELO JUÍZO
A QUO
–
CITAÇÃO POR EDITAL REALIZADA APÓS FRUSTADAS AS TENTATIVAS DE CITAÇÃO NA MODALIDADE PESSOAL POR AR E MANDADO – VALIDADE – SÚMULA Nº 414 DO STJ E REQUISITOS DO ART. 8 DA LEI Nº 6.830/80 – OBSERVADOS – ISSQN – TRANSCURSO DE MAIS DE 05 (CINCO) ANOS ENTRE A CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO E O DESPACHO ORDENADOR DA CITAÇÃO – PRESCRIÇÃO SIMPLES DE PARTE DO DÉBITO CONSTATADA –
SENTENÇA RETIFICADA EM PARTE – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

Na execução fiscal, a citação por edital pode ocorrer depois de frustradas as diligências realizadas por carta e por mandado a ser cumprido por oficial de justiça, nos termos do art. 8 da Lei nº 6.830/80.

Quando os requisitos legais para a realização da citação por edital no executivo fiscal são observados, não há que se falar em nulidade.

Tratando-se de tributos sujeitos a lançamento por homologação como é o caso do ISSQN, o prazo prescricional tem início no dia seguinte ao da entrega da declaração ou do dia do vencimento, o que ocorrer por último.

Decorridos mais de cinco anos entre constituição definitiva dos créditos executados e o despacho ordenador da citação, impõe-se o reconhecimento da prescrição tributária simples, nos termos do art. 174, I do CTN.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Trata-se de Agravo de Instrumento, com pedido de efeito suspensivo, interposto por
A D HAUBERT - ME
, por meio da Defensoria Pública Estadual, contra decisão proferida pelo Juízo da Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Sinop
/MT
, que nos autos da Ação de Execução Fiscal (Código nº 116312) ajuizada pelo
MUNICÍPIO DE SINOP
, rejeitou a Exceção de Pré-Executividade e determinou o prosseguimento do feito.

Irresignado com a decisão proferida, sustenta a agravante, a não observância ao prazo de 100 dias para a realização da citação, nos termos do art. 219, §3º e 4º do CPC/73.

Alega a prescrição parcial dos débitos executados, ante ao transcurso de mais de cinco anos entre a constituição do crédito tributário e o ajuizamento da demanda.

Aduz a nulidade da citação via edital, por afronta ao art. 257 do CPC/15.

O pedido de efeito suspensivo foi indeferido (ID
42267994

).

No mérito, pugna pela reforma da decisão agravada, a fim de reconhecer a prescrição do crédito tributário, seja total ou parcial, bem como declarar a nulidade do edital de citação e da citação edilícia.

Devidamente intimado, o agravado não apresentou contrarrazões.

É o relatório.

Des. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA

Relator

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Trata-se de agravo de instrumento interposto por
A D HAUBERT – ME
contra decisão proferida pelo Juízo a
quo
que julgou improcedente a Exceção de Pré-executividade oposta pela agravante e determinou o trâmite regular do feito.

Extrai-se dos autos que o
MUNICÍPIO DE SINOP
ajuizou, em
25/06/2009
, a Ação de Execução Fiscal (Código nº 116312), visando o recebimento de

crédito tributário decorrente da ausência de recolhimento de Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN) inscrito nas CDA’s nsº 02978/2009 e 02979/2009, referente aos exercícios de 2004 e 2006, com vencimentos entre os meses de 02/2004 e 03/2006, cujo valor alcançava a importância de R$ 3.114,67 (três mil, centos e catorze reais e sessenta e sete centavos) quando do ajuizamento da demanda.

Ao receber a inicial, em 10/08/2009, o Magistrado
a quo
determinou a citação da executada por Carta Registrada (fl. 13), que restou inexitosa em 10/09/2009 (fl. 14).

Em 30/11/2010, a exequente requereu a citação via edital (fls. 16/17), que fora indeferida em 23/08/2011, com a determinação de citação via mandado (fl. 18).

A citação por oficial de justiça também foi infrutífera, conforme certidão de fl. 24.

Em 24/04/2013, a Fazenda Pública requereu a citação por edital (fl. 27), deferida em 03/06/2013 (fl. 31) e realizada em 25/04/2016 (fl. 36).

Em 31/08/2017, a exequente requereu a penhora online nas contas da executada (fl. 38/43).

Nomeada como curadora especial, a Defensoria Pública interpôs uma Exceção de Pré-Executividade alegando, em síntese, a nulidade da citação por edital e a prescrição dos créditos cobrados, que foi rejeitada pelo Juízo
a quo
(fls. 61/64), o que motivou a interposição do presente recurso.

Com essas considerações passo à análise das insurgências recursais.

Aduz, as agravantes a nulidade da citação por edital, por não terem sido esgotados todos os meios possíveis de localização da executada.

Sobre o assunto, sabe-se que para a realização da citação por edital nas execuções fiscais, devem ser observadas as determinações do art. 8º da Lei
de Execução Fiscal nº 6.830/80,
in verbis
:

“Art. 8º - O executado será citado para, no prazo de 5 (cinco) dias, pagar a dívida com os juros e multa de mora e encargos indicados na Certidão de Dívida Ativa, ou garantir a execução, observadas as seguintes normas:

I -
a citação será feita pelo correio, com aviso de recepção
, se a Fazenda Pública não a requerer por outra forma;

II - a citação pelo correio considera-se feita na data da entrega da carta no endereço do executado, ou, se a data for omitida, no aviso de recepção, 10 (dez) dias após a entrega da carta à agência postal;

III
- se o aviso de recepção não retornar no prazo de 15 (quinze) dias da entrega da carta à agência postal, a citação será feita por Oficial de Justiça ou por edital
;

IV - o edital de citação será afixado na sede do Juízo, publicado uma só vez no órgão oficial, gratuitamente, como expediente judiciário, com o prazo de 30 (trinta) dias, e conterá, apenas, a indicação da exequente, o nome do devedor e dos co-responsáveis, a quantia devida, a natureza da dívida, a data e o número da inscrição no Registro da Dívida Ativa, o prazo e o endereço da sede do Juízo”.

Extrai-se do citado dispositivo legal que, tratando-se de execução fiscal, a citação do devedor será feita pelo correio, quando esta não for possível, deve ser realizada por Oficial de Justiça e posteriormente por edital.

Nesse sentido é o entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça, por meio da Súmula nº 414, que assim dispõe:
“
a citação por edital na execução fiscal é cabível quando frustradas as demais modalidades
”.

Na mesma vertente é o entendimento desta Egrégia Câmara:

“APELAÇÃO CÍVEL – EXECUÇÃO FISCAL – DESPACHO QUE ORDENA A CITAÇÃO ANTERIOR À VIGÊNCIA DA LEI COMPLEMENTAR N. 118/2005 – NECESSIDADE DE CITAÇÃO VÁLIDA – NULIDADE DA CITAÇÃO POR EDITAL – DECRETAÇÃO DA PRESCRIÇÃO – POSSIBILIDADE – INAPLICABILIDADE DA SÚMULA 106 DO STJ - SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO. [...]
A citação por edital somente se justifica quando não for possível ser realizada via correio e por oficial de justiça, uma vez que é meio de comunicação excepcional
[....]”. (TJMT - Ap 24107/2016, DESA. ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 11/12/2018, Publicado no DJE 19/12/2018)

No caso dos autos, constata-se que
houve tentativa de citação pelo correio
(fl. 14),
por oficial de justiça (
fl. 24)
e posteriormente por edital
(fl. 36), estando, dessa forma, em conformidade com a Súmula 414 do Superior Tribunal de Justiça e
art. 8º da Lei
de Execução Fiscal, não havendo que falar em nulidade.

No que tange a prescrição dos créditos executados, cabe ressaltar que,
o executivo fiscal f
oi proposto após o advento da Lei Complementar nº 118/2005 (9/6/2005), de modo que devem ser consideradas as alterações trazidas por essa legislação.

Com efeito,
o
art. 174 do Código Tributário Nacional estabelece que o prazo prescricional de 5 (cinco) anos passa a fluir com a constituição definitiva do crédito e
interrompe com o despacho que ordenar a citação,
vejamos:

Art. 174. A ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos, contados da data da sua constituição definitiva.

Parágrafo único. A prescrição se interrompe:

I – pelo despacho do juiz que ordenar a citação em execução fiscal;
(Redação dada pela Lcp nº 118, de 2005)

No tocante à constituição do crédito para os tributos sujeitos a lançamento por homologação como é o caso do ISSQN, o prazo prescricional se inicia a partir do dia seguinte ao da entrega da declaração ou do dia do vencimento, o que ocorrer por último, quando a partir desse momento, o crédito torna-se definitivamente constituído para fins de cômputo do lastro prescricional.

Nesse sentido é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça e deste Tribunal, vejamos:

“PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. PRESCRIÇÃO. OCORRÊNCIA. RESP N. 1.120.295/SP. REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC/1973. OMISSÃO QUANTO À QUESTÃO FUNDAMENTAL PARA ANÁLISE DA DEMANDA. RECURSO ESPECIAL DA UNIÃO PROVIDO PARA ANULAR O ACÓRDÃO PROFERIDO EM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO E DETERMINAR O RETORNO DOS AUTOS AO TRIBUNAL DE ORIGEM A FIM DE QUE SUPRA A OMISSÃO APONTADA. [...] III -
Com efeito, o Superior Tribunal de Justiça tem jurisprudência pacificada no sentido de que o prazo prescricional para o ajuizamento de execução fiscal relativa aos tributos sujeitos a lançamento por homologação tem início com a constituição definitiva do crédito tributário, que ocorre com a entrega da respectiva declaração pelo contribuinte, ou com o vencimento do tributo, sendo o termo a quo determinado pela data que for posterior”
. [...]”. (STJ - AgInt no REsp 1763989/SP, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 19/03/2019, DJe 26/03/2019)

“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. [...] PRESCRIÇÃO. TERMO INICIAL. MANIFESTAÇÃO. NECESSIDADE. [...] 3.
Consolidou-se na jurisprudência deste tribunal que o termo a quo do prazo prescricional de crédito tributário, no caso de tributos sujeitos a lançamento por homologação, dá-se com a apresentação da declaração pelo contribuinte sem o concorrente pagamento respectivo ou com o vencimento da obrigação, o que ocorrer por último
[...]”. (STJ - AgInt no AREsp 526.842/SP, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 21/02/2019, DJe 19/03/2019)

In casu
, a constituição do crédito tributário se dá na data do vencimento e o dia seguinte é o termo para início do prazo prescricional, vejamos:

·

CDA 02978/2009

Vencimento

Início prazo prescricional

Prescrição

12/02/2004

13/02/2004

13/02/2009

10/03/2004

11/03/2004

11/03/2009

12/04/2004

13/04/2004

13/04/2009

10/05/2004

11/05/2004

11/05/2009

11/06/2004

12/06/2004

12/06/2009

12/07/2004

13/07/2004

13/07/2009

10/08/2004

11/08/2004

11/08/2009

10/09/2004

11/09/2004

11/09/2009

11/10/2004

12/10/2004

12/10/2009

10/11/2004

11/11/2004

11/11/2009

10/12/2004

11/12/2004

11/12/2009

10/01/2005

11/01/2005

11/01/2010

·

CDA 02979/2009

Vencimento

Início prazo prescricional

Prescrição

31/03/2004

01/04/2004

01/04/2009

01/03/2006

02/03/2006

02/03/2011

Constata-se, portanto, que parte do crédito tributário objeto da demanda restou alcançado pela prescrição tributária simples, isso porque,
entre a constituição definitiva (13/02/2004 a 11/07/2004) e despacho ordenador da citação (10/08/2009), transcorreram mais de 05 (cinco) anos
, sem que houvesse nesse interregno, qualquer causa suspensiva ou interruptiva do prazo prescricional, a teor do que dispõe o parágrafo único do art. 174 do CTN.

Assim, resta clara a ocorrência da prescrição tributária prevista no art. 174 do Código Tributário Nacional dos créditos executados na CDA nº 02978/2009 com vencimentos em 12/02/2004, 10/03/2004, 12/04/2004, 10/05/2004, 11/06/2004 e 12/07/2004 e na CDA nº 02979/2009 cujo vencimento se deu em 31/03/2004.

Ante o exposto,
CONHEÇO E DOU PROVIMENTO PARCIAL
ao recurso, apenas para reconhecer a prescrição simples dos créditos constituídos nos cinco anos anteriores ao despacho ordenador da citação.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 18/08/2020