Tribunal: TJMT
Processo: 0004475-10.2014.8.11.0007
Relator(a): EDSON DIAS REIS
Órgão julgador: EDSON DIAS REIS
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-12-17
Data de publicação: 2021-01-22

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0004475-10.2014.8.11.0007
Classe:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CÍVEL (1689)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator:
Dr. EDSON DIAS REIS

Turma Julgadora
:

[Dr. EDSON DIAS REIS, DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI,
DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (EMBARGADO), TONY ATACADO E DISTRIBUIDORA DE SECOS E MOLHADOS LTDA - CNPJ: 05.280.148/0001-40 (EMBARGANTE), UEBER ROBERTO DE CARVALHO - CPF: 459.437.371-20 (ADVOGADO), ANTONIO FURINI - CPF: 370.302.729-00 (EMBARGANTE), VINICIUS MANOEL - CPF: 363.418.918-57 (ADVOGADO), JOAO BESERRA FERREIRA - CPF: 936.719.201-06 (EMBARGANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0005-78 (EMBARGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, ACOLHEU OS EMBARGOS NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.

E M E N T A

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL – ACÓRDÃO QUE PROVEU O RECURSO – EXECUÇÃO FISCAL – EXCEÇÃO DE PRÉ EXECUTIVIDADE PARCIALMENTE ACOLHIDA – EXTINÇÃO PARCIAL DA EXECUÇÃO FISCAL - ALEGAÇÃO DE OMISSÃO E CONTRADIÇÃO – CONFIGURADA
–

DECISÃO

QUE NÃO PÕE FIM A DEMANDA
– RECURSO INADMISSÍVEL

- ART. 1.015 DO CPC – ERRO
GROSSEIRO - FUNGIBILIDADE RECURSAL - INAPLICABILIDADE
– PREQUESTIONAMENTE EXPLÍCITO – DESNECESSIDADE - EMBARGOS ACOLHIDOS.

1. Se no acórdão há o vício apontado pela Embargante, o recurso de embargos de declaração deve ser acolhido para sanar a omissão.

2. A
decisum
que acolhe em parte os pedidos formulados na exceção de pré-executividade, como no caso dos autos, não coloca fim ao processo, tratando-se de decisão interlocutória, que por sua vez, deve ser atacada por agravo e não apelação.

3. A interposição de apelo contra decisão que não colocou fim ao processo configura erro grosseiro e não há que se aplicar o princípio da fungibilidade recursal.

4. Entende-se como prequestionada a matéria que foi objeto de análise e decisão no acórdão recorrido, sendo despicienda a referência expressa a dispositivo de lei federal (prequestionamento explícito), bastando que a questão jurídica tenha sido efetivamente decidida (prequestionamento implícito).

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de Embargos de Declaração opostos por
TONY ATACADO E DISTRIBUIDORA DE SECOS E MOLHADOS LTDA
contra acórdão proferido no Recurso de Apelação Cível nº
0004475-10.2014.8.11.0007
que, por unanimidade, deu provimento ao recurso,
para afastar a prescrição e reconhecer a decadência apenas em relação aos créditos tributários do ano de 2006, e determinar o regular processamento da pretensão executiva em relação aos demais fatos geradores.

Sustenta o embargante a omissão no julgado, uma vez que informou nas contrarrazões que é impossível o conhecimento do recurso por interposição de Apelação Cível, enquanto o recurso correto seria o manejo de Agravo de Instrumento, constituindo assim, erro grosseiro insuscetível de aplicação do princípio da fungibilidade Recursal no presente caso.

Alega que quando acolhida a exceção de pré-executividade, não se extinguiu por completo a execução fiscal, é que abarcada pela decisão somente o lapso temporal do crédito constituído entre os anos de 2006 a 2008 na CDA, restando ainda a execução fiscal referente ao período de 2009 em diante. In casu, houve a interposição de recurso errado, já que na presente situação, por não ter sido extinta por completa a execução, deveria ter sido manejado outro recurso, com rito próprio.

Afirma que estes fundamentos foram lançados em sede de preliminar de contrarrazões recursais, e que, foram ignorados, limitando-se o acórdão a pronunciar a presença dos requisitos extrínsecos do recurso, em inobservância ao preceito do art. 489, §1º do CPC.

Aduz que há evidente omissão pela ausência de fundamentos para refutar a preliminar de não conhecimento do recurso – e contradição no julgamento, consoante se observa do art. 1.015, incisos I, II e parágrafo único.

Afiança que o Acórdão está fundamentado em premissa que não tem qualquer correlação com os autos e os fatos postos a julgamento, viciando-o, já que resta desprovido de elementos aptos a ensejar o direito da ampla defesa. Isto porque, ao se declarar que “o caso dos autos posto que não restou comprovado a entrega da declaração, razão pela qual a data da constituição do crédito tributário deixa de ser a entrega da declaração, ou do vencimento, passando a contar da data da constituição do crédito, isto é, data da notificação do contribuinte”, incide em vício previsto na parte final do inciso I, do §1º do art. 489 do CPC. Assim, resta evidenciada a contradição e a fundamentação em descompasso com a causa, o que pode ser sanado através de embargos de declaração com efeitos infringentes, vez que, in casu, não se aplica a necessidade de qualquer declaração por parte do contribuinte.

Ao final, requer seja conhecido os embargos e, no mérito, seja acolhido o presente aclaratório com efeito infringente, para sanar as omissões, contradições e a ausência de fundamentos correlacionados aos fatos postos a julgamento, modificando ao final o acórdão para o não conhecimento do recurso por erro grosseiro (matéria alegada e não refutada) ou pela ausência de fundamentos correlacionados com os fatos, nos termos dos fundamentos acima expostos, prequestionando-se a matéria de forma expressa.

O embargado não apresentou contrarrazões aos embargos de declaração, conforme certidão – id. 68605461 -.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Como visto do relatório,
trata-se de recurso de Embargos de Declaração opostos por
TONY ATACADO E DISTRIBUIDORA DE SECOS E MOLHADOS LTDA
contra acórdão proferido no Recurso de Apelação Cível nº
0004475-10.2014.8.11.0007
que, por unanimidade, deu provimento ao recurso,
para afastar a prescrição e reconhecer a decadência apenas em relação aos créditos tributários do ano de 2006, e determinar o regular processamento da pretensão executiva em relação aos demais fatos geradores.

Em se tratando de Embargos de Declaração, deve ser analisado se há na decisão, omissão, obscuridade, contradição ou erro material, consoante dispõe artigo 1.022 do Código de Processo Civil
, in verbis
:

Art. 1.022. Cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para:

I - esclarecer obscuridade ou eliminar contradição;

II - suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento;

III - corrigir erro material.

Cumpre ressaltar que os embargos de declaração só se prestam a sanar obscuridade, omissão ou contradição porventura existentes no acórdão no tocante às divergências entre o dispositivo e a fundamentação, não servindo à rediscussão da matéria já julgada no recurso.

Em análise aos elementos e circunstâncias que envolvem a controvérsia, tenho que assiste razão à parte embargante.

Na espécie, alega o embargante a ocorrência de omissão à respeito da impossibilidade de conhecimento do recurso por interposição de Apelação Cível, enquanto o recurso correto seria o manejo de Agravo de Instrumento, constituindo assim, erro grosseiro insuscetível de aplicação do princípio da fungibilidade Recursal no presente caso.

De fato, o referido voto restou omisso e contraditório em relação a inadequação da via eleita aviada pelo apelante, ora embargado.

Na decisão o juízo
a quo
acolheu em parte a exceção de pré-executividade, extinguindo a presente execução fiscal apenas em relação aos débitos com vencimento no período 10/03/2006 a 10/12/2008, em razão do advento da prescrição.

Como se sabe, para cada tipo de decisão há um recurso cabível, observando-se que a inadequação da via eleita acarreta a inadmissibilidade deste, em consonância ao princípio da taxatividade recursal:

Art. 1.015. Cabe agravo de instrumento contra as decisões interlocutórias que versarem sobre:

I – tutelas provisórias;

II – mérito do processo;

III – rejeição da alegação de convenção de arbitragem;

IV – incidente de desconsideração da personalidade jurídica;

V – rejeição do pedido de gratuidade da justiça ou acolhimento do pedido de sua revogação;

VI – exibição ou posse de documento ou coisa;

VII – exclusão de litisconsorte;

VIII – rejeição do pedido de limitação do litisconsórcio;

IX – admissão ou inadmissão de intervenção de terceiros;

X – concessão, modificação ou revogação do efeito suspensivo aos embargos à execução;

Nesse diapasão, a decisão que acolhe em parte a exceção de pré-executividade, não põe fim à execução fiscal.

Portanto, diante do exame do conteúdo da decisão objurgada, observa-se tratar de decisão que não colocou fim ao processo, ao passo que não é cabível o recurso de apelação, pois a hipótese dos autos, encontra previsão no art.
1.015
do CPC.

Neste sentido, em casos análogos, já decidiu o Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. DECISÃO QUE, EM PROCESSO DE EXECUÇÃO, ACOLHEU PARCIALMENTE A EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE E DECLAROU A PRESCRIÇÃO DE PARTE DA DÍVIDA EXECUTADA, SEM POR FIM AO PROCESSO. NATUREZA DE DECISÃO INTERLOCUTÓRIA. RECURSO CABÍVEL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. INTERPOSIÇÃO DE APELAÇÃO. ERRO GROSSEIRO. PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE RECURSAL. INAPLICABILIDADE. PRECEDENTES DO STJ. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO. (...)
III. Também é firme a jurisprudência do STJ no sentido de que a decisão que, em processo de execução, declara a inexigibilidade de parte da dívida executada, sem por fim ao processo, possui natureza interlocutória e deve ser impugnada por Agravo de Instrumento, constituindo erro grosseiro a interposição de Apelação, sendo inaplicável, por conseguinte, o princípio da fungibilidade recursal.
Precedentes: REsp 457.181/PE, Rel. Ministro FRANCISCO PEÇANHA MARTINS, SEGUNDA TURMA, DJU de 06/03/2006; AgRg no Ag 1.091.109/SP, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, DJe de 14/04/2009; REsp 1.123.288/RO, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, DJe de 25/11/2009; REsp 1.186.022/RO, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, DJe de 29/04/2010; REsp 1.138.871/RO, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, DJe de 02/06/2010; AgRg no Ag 1.159.377/SP, Rel. Ministro ALDIR PASSARINHO JUNIOR, QUARTA TURMA, DJe de 10/12/2010; AgRg no AREsp 230.380/RN, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, DJe de 10/06/2016. (...)VIII. Agravo interno improvido. (AgInt no REsp 1517815/SP, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 18/08/2016, DJe 01/09/2016,) (destaquei)

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ART. 535, DO CPC. ALEGAÇÕES GENÉRICAS. EXECUÇÃO FISCAL. PRESCRIÇÃO PARCIAL DO CRÉDITO. IMPUGNAÇÃO VIA APELAÇÃO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE RECURSAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. FINS DE PREQUESTIONAMENTO. MULTA. AFASTAMENTO. 1. Alegações genéricas de supostas omissões no aresto recorrido, sem a indicação específica dos pontos sobre os quais o julgador deveria ter-se manifestado, inviabiliza o conhecimento do recurso interposto com base no art. 535, inciso II, do CPC. Incidência da Súmula 284/STF. 2. É pacífico o entendimento nesta Corte de que a decisão que declara a prescrição parcial do crédito exequendo tem a natureza de decisão interlocutória, porque não põe fim à execução fiscal, e, por isso o recurso adequado para impugnação é o agravo de instrumento.
3. A interposição do recurso de apelação, quando cabível agravo de instrumento, é considerado erro grosseiro, não se lhe aplicando, por isso, o princípio da fungibilidade recursal.
4. Deve ser afastada a multa cominada, nos termos do artigo 538 do Código de Processo Civil, ante o caráter de prequestionamento emprestado aos embargos de declaração. Aplicação da Súmula 98/STJ. 5. Recurso especial provido em parte. (REsp 1138871/RO, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 18/05/2010, DJe 02/06/2010) (destaquei)

O e. Tribunal de Justiça do Estado Mato Grosso já se manifestou acerca da temática, senão vejamos:

APELAÇÃO CÍVEL – EXECUÇÃO FISCAL – IPTU – PRESCRIÇÃO PARCIAL DOS CRÉDITOS – INADEQUAÇÃO RECURSAL – DECISÃO INTERLOCUTÓRIA NÃO TERMINATIVA – RECURSO INADMISSÍVEL - ART. 522 DO CPC – ERRO GROSSEIRO - RECURSO NÃO CONHECIDO.1. Havendo reconhecimento de prescrição apenas parcial dos créditos, com determinação de prosseguimento da Execução Fiscal em relação aos demais, não há sentença, mas decisão interlocutória, a qual não é atacável através de Apelação, por não se tratar de decisão terminativa. 2. "É pacífico o entendimento nesta Corte de que a decisão que declara a prescrição parcial do crédito exequendo tem a natureza de decisão interlocutória, porque não põe fim à execução fiscal, e, por isso o recuso adequado para impugnação é o agravo de instrumento
. 3. A interposição do recurso de apelação, quando cabível agravo de instrumento, é considerado erro grosseiro, não se lhe aplicando, por isso, o princípio da fungibilidade recursal.
” (STJ - REsp 1138871/RO, Min. Castro Meira). 2.

Apelo não conhecido. (Ap 134409/2013, DESA. MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 11/03/2014, Publicado no DJE 17/03/2014)

Desta feita, aplica-se ainda ao caso o previsto no art. 932 do CPC,
in verbis
:

Art. 932. Incumbe ao relator:

I - dirigir e ordenar o processo no tribunal, inclusive em relação à produção de prova, bem como, quando for o caso, homologar autocomposição das partes;

II - apreciar o pedido de tutela provisória nos recursos e nos processos de competência originária do tribunal;

III - não conhecer de recurso inadmissível, prejudicado ou que não tenha impugnado especificamente os fundamentos da decisão recorrida;

Com efeito, verifica-se que não se encontra presente um dos requisitos intrínsecos de admissibilidade do recurso, qual seja, o cabimento, razão pela qual o não conhecimento do recurso de apelação é medida que se impõe.

Outrossim, insta consignar que o recurso de apelação e o de agravo de instrumento possuem procedimentos bastante distintos, impossibilitando a aplicabilidade da fungibilidade recursal.

A propósito:

“RECURSO DE APELAÇÃO – EXECUÇÃO FISCAL – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE REJEITADA – PROSSEGUIMENTO DA EXECUÇÃO – DECISÃO INTERLOCUTÓRIA – INTERPOSIÇÃO DE APELAÇÃO – ERRO GROSSEIRO – FUNGIBILIDADE RECURSAL – INAPLICABILIDADE – RECURSO NÃO CONHECIDO.

I - A decisão que julga improcedente a exceção de pré-executividade e determina o prosseguimento do feito executivo tem natureza interlocutória, não terminativa, ensejando a interposição de agravo de instrumento, na forma do art. 1.015 do CPC, e não de recurso de apelação.

II - Não há que se aplicar o princípio da fungibilidade recursal quando se tratar de erro grosseiro, consistente na interposição do recurso de apelação para atacar decisão que não colocou termo ao processo.

(N.U 0015525-15.2016.8.11.0055, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA APARECIDA RIBEIRO, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 11/02/2020, Publicado no DJE 27/02/2020) (destaquei)

RECURSO DE APELAÇÃO - EXECUÇÃO FISCAL - CRÉDITO TRIBUTÁRIO PARCIALMENTE PRESCRITO -

PROSSEGUIMENTO DA EXECUÇÃO - DECISÃO INTERLOCUTÓRIA - RECURSO DE APELAÇÃO - ERRO GROSSEIRO - PRINCÍPIO DA SINGULARIDADE - FUNGIBILIDADE RECURSAL - INAPLICABILIDADE - RECURSO NÃO CONHECIDO.

A decisão que julga parcialmente prescrito e determina o prosseguimento do feito executivo tem natureza interlocutória, não terminativa, que desafia a interposição de recurso de agravo de instrumento, na forma do art. 1.015 do CPC, e não de recurso de apelação.

Não há que se aplicar o princípio da fungibilidade recursal, quando se tratar de erro grosseiro, consistente na interposição do Recurso de Apelação para atacar decisão que não colocou termo ao processo.

A interposição de apelação, contraria o princípio da singularidade dos recursos, o que leva ao seu não conhecimento.

(N.U 0005837-96.2009.8.11.0015, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, GILBERTO LOPES BUSSIKI, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 13/05/2020, Publicado no DJE 20/05/2020)

Assim, em razão da incompatibilidade entre o recurso de Agravo de Instrumento e o Recurso de Apelação, impossível se mostra a aplicação da fungibilidade.

Ante o exposto,
conheço dos embargos e os acolho para sanar a omissão e contradição apontada
,
atribuindo efeitos infringentes ao julgado,
para não conhecer o recurso de apelação interposto pelo Estado de Mato Grosso,

uma vez que este não preenche os pressupostos de admissibilidade recursal.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 16/12/2020