Tribunal: TJMT
Processo: 0000635-42.2018.8.11.0042
Relator(a): RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão julgador: RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-10-25
Data de publicação: 2020-10-25

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS - PRELIMINAR - NULIDADE DO FEITO - ALEGADA INCOMPETÊNCIA DO JUÍZO - COMPETÊNCIA TERRITORIAL RELATIVA - PERPETUATIO JURISDICIONIS - NULIDADE RELATIVA NÃO ARGUÍDA NO MOMENTO OPORTUNO - PRECLUSÃO - REJEIÇÃO - MÉRITO - ABSOLVIÇÃO - IMPOSSIBILIDADE - MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS - CONDENAÇÃO MANTIDA - RECONHECIMENTO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO PELO "TRÁFICO PRIVILEGIADO" - NÃO CABIMENTO - AGENTE QUE NÃO PREENCHE OS REQUISITOS CUMULATIVOS DO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/06 - ISENÇÃO DAS CUSTAS PROCESSUAIS - IMPOSSIBILIDADE - SÚMULA 58 DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MINAS GERAIS - COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO. PREFACIAL REJEITADA. RECURSO NÃO PROVIDO. (...) 2. Se a materialidade e autoria do delito de tráfico de drogas restaram comprovadas pelo firme conjunto probatório, mormente através dos depoimentos dos Policiais, não há que se falar em absolvição. 3. Os depoimentos dos Policiais possuem valor probatório como o de qualquer outra testemunha, salvo quando restar comprovadoseu interesseno deslinde da causa. (...). (TJMG - Apelação Criminal 1.0327.18.000618-8/001, Relator(a): Des.(a) Rubens Gabriel Soares, 6ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 24/09/0019, publicação da súmula em 30/09/2019)

Asserto que, os relatos dos Policiais, representam importante meio de prova, e, além da relevância que lhes é conferido pelo cargo público exercido, foram colhidos sob o crivo das garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa.

Como também, as informações prestadas pelo policial não destoam do restante das provas colhidas, ao contrário, são complementares, logo, perfeitamente capazes de serem considerados como um dos elementos formadores da convicção do magistrado.

Assim, esta ressai induvidosa da análise do conjunto probatório, especialmente através do depoimento da testemunha na fase judicial.

No mais, é cediço que o tráfico de entorpecente é um delito de ação múltipla e conteúdo variado, em que se admitem várias condutas, mesmo porque, para a caracterização do crime de tráfico, delito que por sua própria natureza, é cometido na clandestinidade, basta indícios suficientemente seguros a conduzirem à condenação. Por isso mesmo que destinação comercial, ou a prova da mercancia, não necessita ser direta, mas deve ser firmada quando os indícios e presunções, analisados sem preconceito, formam um todo harmônico a sustentar a distribuição comercial do entorpecente.

Assim sendo, irrelevante constatar se o infrator foi ou não flagrado no ato de venda desta substancia que tanto mal traz a sociedade. Sendo, portanto, plenamente dispensável a prova efetiva de atos de comércio para formação de um juízo de certeza quanto ao tráfico de drogas, uma vez que tal convencimento pode resultar suficientemente demonstrado por meio do conjunto de indícios e circunstancias que cercam o agente. Assim, a posse, a guarda, o transporte e até mesmo distribuição gratuita, quando aliados a outros fatores, constituem elementos indicativos da traficância.

Importante destacar que foi apreendido em posse do apelante a quantidade de 326,06 (trezentos e vinte e seis gramas e seis centigramas) de maconha, e que o investigador de polícia, só foi até a residência do réu para cumprir um mandado de prisão preventiva e busca e apreensão domiciliar, referente a operação realizada, denominada “Operação Babilônia”, tendo em vista uma investigação realizada, inclusive com interceptação telefônica, onde apontaram fortes indícios do envolvimento do réu Paulo Ricardo na prática do crime de tráfico de drogas, denota-se ainda das investigações, que o apelante possui vínculo com várias outras apreensão de drogas.

Avançando no tema, quanto à pretensa desclassificação da conduta do recorrente para o porte de drogas para consumo pessoal, convém ressaltar que as figuras típicas previstas nos art. 28 e 33, ambos da Lei nº.11.343/06, diferem quanto ao elemento subjetivo.

A esse respeito, vale citar o exposto por Vicente Greco Filho e João Daniel Rassi, ao comentarem o art. 33 da Lei nº 11.343/2006:

"à simples condição de usuário ou dependente de drogas não autoriza desclassificar o artigo 33 para o artigo 28 da Lei n. 11.343/2006, porquanto consabido que o narcotráfico, via de regra, constitui meio para sustento do vício". (Apelação Criminal 2008.077553-4, TJSC. Rel. Des. Amaral e Silva, Dj. 17/03/2009).

Por outro lado, para a caracterização da conduta descrita no art. 28, da mesma lei, necessário se faz que esteja comprovado o fim específico de consumo próprio.

A fim de auxiliar o julgador na tarefa de diferenciar essas condutas, o artigo 28, § 2º, da Lei nº 11.343/06, traz algumas diretrizes:

“Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação.” (GRECO FILHO, Vicente; RASSI, João Daniel. Lei de drogas anotada: Lei n. 11.343/2006. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 81).

Verifica-se, portanto, que a prova produzida não conduz à conclusão de que a droga era destinada ao uso pessoal do apelante, ao contrário, confirma a prática do delito de tráfico ilícito de entorpecentes, visto que a quantidade é expressiva, bem como, como já mencionado, houve investigações onde comprovaram o envolvimento do apelante no delito em questão.

Conforme já mencionado alhures, nos crimes desta natureza [tráfico de entorpecentes], na maioria das vezes, o acusado nega a prática do crime, embora todas as provas apontem no sentido contrário e, ao mesmo tempo, tenta desconstituir as provas legitimamente produzidas nos autos.

Adota-se o seguinte julgado deste E. TJ/MT:

“O acervo probatório é convincente a caracterizar o crime de tráfico de entorpecente, o que torna incabível a desclassificação para o delito do artigo 28 da Lei n. 11.434/06.” [Ap 156910/2017 – Relator: Des. Paulo da Cunha – 2.3.2018].

De modo que, apesar de os argumentos delineados nas razões recursais, a

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0000635-42.2018.8.11.0042
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
RUI RAMOS RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). GLENDA MOREIRA BORGES, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (APELADO), PAULO RICARDO FIGUEIRA DA SILVA - CPF: 044.048.001-93 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA –
NO ART. 33,
CAPUT
, DA LEI N° 11.343/06
– IRRESIGNAÇÃO DA DEFESA –
ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS DA AUTORIA OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ART. 28 DA LEI 11.343/06 – IMPROCEDÊNCIA – PROVAS ROBUSTAS – MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS – NEGATIVA DE AUTORIA ISOLADA NOS AUTOS – FINALIDADE EXCLUSIVA PARA USO PRÓPRIO NÃO DEMONSTRADA – APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – VIABILIDADE – INQUÉRITOS E AÇÕES PENAIS EM ANDAMENTO NÃO SERVEM PARA AFASTAR O §4º, DO ART. 33, DA LEI. 11.343/06 – DECISÕES DE MINISTROS DO STF (HC N.º 177670, 166385 e 144309) – REGIME INICIAL MODIFICADO PARA O ABERTO ANTE A READEQUAÇÃO DA PENA – PENA DE MULTA ALTERADA DE FORMA PROPORCIONAL – SUBSTITUIÇÃO POR 02 (DUAS) PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO NO SUCESSIVO.

Portanto, não há falar-se em absolvição por insuficiência de provas ou a desclassificação para as condutas descritas no art. 28 da Lei Antidrogas, quando presentes nos autos elementos aptos a demonstrar, de forma inequívoca, a materialidade e a autoria do delito, não existindo elementos a indicarem que a substancia apreendida seria para consumo próprio, que consubstanciados nas declarações dos Policiais que atuaram na prisão em flagrante do apelante e na apreensão das drogas, resta inviabilizado o acolhimento tese defensiva.

Conforme entendimento do STF, a aplicação do tráfico privilegiado não poderá ser afastada sob fundamento em “
investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação ao artigo 5º, inciso LIV (presunção de não culpabilidade), do texto constitucional
” (HC 151.431/MG, Rel. Min. Gilmar Mendes.

Restando a pena inferior a 04 (quatro) anos, aplica-se o disposto no artigo 33, §1º, “c” do Código Penal para nortear a fixação de regime inicial de cumprimento da pena.

A pena de multa foi calculada de forma proporcional à pena privativa de liberdade.

Atendidos os requisitos delineados no artigo 44 do Código Penal, impõe-se a substituição da pena privativa de liberdade por
restritiva
de
direito.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
Paulo Ricardo Figueira da Silva
, em relação aos termos da sentença proferida pelo juízo da 13ª Vara Criminal da Comarca de Cuiabá/MT, que o condenou pela prática do crime descrito no art. 33,
caput
, da Lei n° 11.343/06, a pena privativa de liberdade de 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 550 (quinhentos e cinquenta) dias-multa, a ser cumprido em regime inicialmente semiaberto. (Sentença - Id. 48986967 até 48986973).

Não se conformando com os termos da sentença o apelante interpôs recurso de apelação. Em suas razões pugna pela absolvição por ausência de prova da autoria delitiva, com espeque no art. 386, inc. VII, do CPP, ou pela desclassificação da conduta para a prática do artigo 28, da Lei 11.343/06, subsidiariamente pede a aplicação da causa de diminuição de pena do §4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/06.
(Id. 48986980 e 48986981)

Em resposta, o Ministério Público refuta as teses defensivas, pugnando pelo desprovimento do recurso e consequente manutenção incólume

sentença de primeiro grau
.
(Id. 48986983 e 48986984)

Nesta instância a douta Procuradoria Geral de Justiça, através da eminente
Procuradora de Justiça
Julieta do Nascimento Souza,
manifestou-se pelo desprovimento do recurso, assim sintetizando: (Id. 53794988)

“
Sumário:
Recurso de Apelação Criminal – Tráfico de entorpecentes (art. 33 da Lei nº 11.343/2006) –
IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA
– 1) Pretendida absolvição do apelante por insuficiência de provas – Impossibilidade – provas suficientes para embasar a condenação pelo crime de tráfico – 2) Pretendida a desclassificação para o delito de posse para consumo pessoal – Impossibilidade – circunstâncias da prisão do apelante apontam seguramente a prática da traficância – 3) Pretendida a aplicação da causa de diminuição de pena do privilégio – Impossibilidade – apelante que se dedica às atividades criminosas –
Pelo desprovimento do recurso
.
”

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

ABSOLVIÇÃO E DESCLASSIFICAÇÃO.

Preenchidos os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso manejado pela defesa.

Consoante relatado, trata-se de recurso de apelação interposto contra a sentença que condenou o acusado
Paulo Ricardo Figueira da Silva
, como incurso nas sanções do art. 33, caput, da Lei n° 11.343/06.

A denúncia restou assim lavrada: (Id. 48986459)

“(...) Conforme Inquérito Policial, no dia 12 de dezembro do 2017. 8h05min, em sua residência, localizada na 29, n.º 21, Bairro Pedra Noventa, nesta cidade, o denunciado Paulo Ricardo Figueira da Silva tinha em deposito para outros fins que não o consumo pessoal, 01(uma) porção de maconha, com massa de 326,06g (trezentos e vinte e seis gramas e seis centigramas), sem autorização, agindo, portanto, em desacordo com determinação legal e regulamentar (Laudo de Constatação 3026/2017, fl. 20-IP).

Anteriormente nos fatos, precisamente no transcorrer do ano de 2017, o denunciado Paulo Ricardo era investigado por integrar associação criminosa voltada ao narcotráfico. Apurou-se tal delito por meio de interceptação telefônicas judicialmente autorizadas nos autos da medida cautelar nº. 470134 (vinculada ao inquérito policial nº. 484857), perante esse juízo da 13º Vara Criminal.

Em razão da existência de indícios de que o denunciado, junto com outros indivíduos, dedicava-se ao comércio de drogas, especialmente na região do bairro em que reside (Pedra 90), além do mandado de prisão preventiva decorrente da deflagrada “Operação Babilônia”, foi determinada a busca e apreensão na residência do denunciado. Aliás, no relatório policial que embasou a medida (relatório técnico nº. 34/2017-NI/DRE), foi possível constatar que o denunciado tinha como fornecedores traficantes famosos como as alcunhas “Fazenda” e “Gordão”.

Os investigadores de polícia civil verificaram que o denunciado era monitorado por tornozeleira eletrônica e, por consequência, obtiveram dados precisos sobre sua localização. Na data dos fatos, de posse dessas informações, os agentes deslocaram-se até o local indicado no monitoramento e, próximo ao domicilio do denunciado, alvo da medida cautelar, realizaram sua custódia.

Prosseguindo às diligências, os policiais civis dirigiram-se até o endereço do mandado de busca e apreensão, realizando buscas no imóvel na presença do denunciado, onde localizaram 02 (duas) porções de maconha, dentro da geladeira, e 01 (um) rolo de papel filme. Na ocasião dos fatos, o próprio denunciado confessou que haviam drogas depositadas no interior da casa.

Na delegacia, o denunciado admitiu a propriedade das porções de drogas, alegando, porém, a finalidade de consumo pessoal. Declarou que adquiriu o entorpecente no bairro Nova Esperança, com a alcunha “Bunda” (não identificado nos autos) traficante afamado na citada região. Esclareceu que, desde o início da operação, colaborou com os policiais declinado onde as porções estavam escondidas.

A folha de antecedentes do denunciado aponta que ele possui reiterado envolvimento com a prática de delitos, vez que responde atualmente três ações penais pelos crimes de homicídio qualificado (Código: 431487), porte ilegal de arma de uso restrito (Código 373285) e tráfico de drogas (Código 480707); além disso, registra dois termos circunstanciados de ocorrência pelo crime de posse de drogas para o consumo pessoal (Código 82436 e 102070).

Diante do exposto, o Ministério Público Estadual
DENUNCIA

Paulo Ricardo Figueira da Silva
como incurso no
art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06
. (...).”

Nas razões recursais o apelante busca a absolvição pelo crime imputado, sob argumento de que não há comprovação do exercício da traficância e as provas contidas nos autos não são suficientes para sustentar uma condenação, requer também a desclassificação do delito para o art. 28, da Lei nº 11.343/2006.

Malgrado a argumentação jurídica construída pela defesa técnica, as razões não subsistem ao serem contrapostas ao conjunto probatório colhido durante a
persecutio criminis
, comportando a manutenção do édito condenatório.

A materialidade do delito evidencia-se através do auto de prisão em flagrante (Id. 48986461), boletim de ocorrência (Id. 48986462), termo de exibição e apreensão (Id. 48986462), laudos de constatação preliminar e definitivo (Id. 48986464 e 48986466), e todos os depoimentos colhidos nos autos.

Da mesma forma, a autoria restou amplamente comprovada pelos elementos carreados aos autos.

Primeiramente, vejamos o depoimento do réu em juízo: (Id. 48986988 – Relatório Mídia)

“(...) Na hora que o senhor foi abordado, Paulo, o senhor estava na rua? Tava. Era próximo da sua casa? Era próximo. Essa tornozeleira o senhor usava por que motivo? Por outro crime (inaudível) que eu respondi aqui, eu tinha acabado de sair. E ai a policia chegou fez a abordagem do senhor, foram até sua casa, é isso? Foi. O senhor indicou onde estaria esse entorpecente? Sim. Aonde que estaria essa droga? Na geladeira. Quanto de droga que era o senhor lembra? Era duzentas e cinquenta gramas (inaudível). Aqui deu trezentos e vinte e três gramas? Era duzentos e cinquenta. Essa drogas era para o seu uso? Era. Não era bastante droga não? É porque é assim, eu tinha acabado de sair, ai eu tava trabalhando, eu sou usuário mesmo, já fiz altos CAPS, já frequentei vários negócios (...), ai eu peguei uma quantidade pequena, mas eu estava monitorado estava trabalhando, ai no meu monitoramento mesmo (inaudível) eu não passava nem ne boca nem ne rua que era situado boca de fumo eu não frequentava. O senhor estava trabalhando de que? Eu estava trabalhando no Distrito na firma, só que não estava de carteira assinada. Que firma? De negócio de reciclagem. Quanto tempo o senhor estava na rua? Eu tinha ficado um mês. E o senhor já tinha recebido salário dessa firma? Tinha, setecentos reais tava em torno de 50 reais por dia. Quantos o senhor pagou nessa droga? Nessa droga eu dei cento e cinquenta reais e um J5 que era meu celular. Quantos tempo antes dessa abordagem você tinha comprado essa droga? (...) Uns dois dias, um dia, tinha acabado, ele viram eu monitorado eles me liberaram, meu documento para assinar minha carteira, eles me viram monitorado ele pegaram e me liberaram. Então essa droga seria para consumo? Pra consumo. O senhor responde processo penal já, o senhor falou um trafico né? Sim. O que mais o senhor responde? Por porte de arma e sou acusado de um homicídio. O senhor mora com quem? Eu tava casado na época, ai eu vim preso a mulher. Quantos filhos você tem? Eu tenho uma filha. Qual a idade? Um ano e oito meses

Prosseguindo, temos o depoimento do investigador de polícia na fase judicial, que foi responsável pelas investigações no presente caso: (Id. 48986988 – Relatório Mídia)

“(...) O senhor participou da abordagem desse rapaz e prisão dele? Sim. Como que vocês chegaram até ele e por que motivo? Nós fomos cumprir um mandado de prisão, expedido por vossa Senhoria, da ‘Operação babilônia’, ele estava com o mandado de prisão em aberto, nós fomos cumprir e no dia ele não estava na casa dele e ele estava usando tornozeleira e com o auxilio dos outros policiais que estavam na delegacia foi dando a posição dele na onde ele estava, ele estava em via pública lá no Pedra 90, ele foi abordado. O senhor estava junto? Estava junto, ai ele pediu para ir na casa dele pra fechar a porta da casa, ele falou que estava aberta, nós fomos até lá na residência dele chegando lá perguntamos pra ele se tinha droga na casa. Ele estava sozinho na casa? Ele estava sozinho na rua e na casa não tinha mais ninguém, ai ele falou que tinha uma porção de maconha em baixo do colchão, ai nós levantamos o colchão pegamos essa porção, e dando uma olhada dentro da casa, encontramos mais duas porções dentro da geladeira, ele falou que tinha uma, ai olhamos dentro da casa. A porção que estava dentro da geladeira era maior que estava em baixo do colchão ou era menor ou mesma coisa? Agora não recordo o tamanho. Tinha porção diferente, maior menor? Não recordo. Como que ela estava embalada, um envelope só? Embalada em papelotes. Já pronta preparada, vamos dizer para comércio? Pronto para vender. Quando, assim pela sua experiência, pode dizer isso agora, mas vamos dizer um usuário vai e compra um entorpecente, certo, ele compra, já vem em porçãozinha ou vem pedaço já? Hoje a maioria esta vendendo ai, já vende o pedaço, vende pedaço, vende porções, embaladas também, mas na casa dele também nós encontramos papel filme, um rolo de papel filme que estava debaixo da pia de lavar vasilha. Mas já estava cortado já? Não, já estava usado o papel filme. O senhor está há quanto tempo na entorpecente? Tem três anos. Já ouviu falar ou já participou de alguma operação que culminou no envolvimento desse rapaz com o tráfico de entorpecente? Sim, o mandado de prisão que nós fomos cumprir, era por tráfico porque ele já estava sendo investigado pela DRE, foi que saiu o mandado de prisão, ele foi investigado na “Operação Babilônia’, foi vários dias de investigação, que saiu o mandado de prisão dele. Nessa investigação apurou-se que ele realmente tinha envolvimento com grupo, associação com grupo, famoso com o tráfico? Sim, eu não participei da ‘Operação Babilônia’, mas meus colegas disseram que sim, inclusive porque saiu o mandado de prisão dele, que ele estava envolvido com tráfico de drogas lá no Pedra 90, a operação iniciou no bairro Pedra 90. A casa dele era, o senhor se lembra de quantos cômodos, os quartos assim, o senhor se recorda? Sim, tinha quarto, sala, cozinha. Cama de casal? Tinha. Tinha aparentando que tinha quarto de criança? Não, esse ai eu não vi não (...) Perguntas da Defesa: O senhor só ouviu a respeito dessa investigação, o senhor não participou? Na operação eu não participei, outros colegas participaram da operação (...). Na revista pessoal nada foi encontrado com ele? Não, pessoal nele não, só na residência.

Em que pese a negativa de autoria sustentada pelo apelante, olvida-se dos depoimentos prestados pelos policiais, tanto em juízo como na fase inquisitória, os materiais recolhidos no local em que ocorreu a prisão em flagrante estão em consonância com as demais provas amealhadas nos autos, indicando a prática de comércio de entorpecentes pelo apelante.

Em verdade, o conjunto probatório e a própria dinâmica delitiva são reveladores de que o recorrente incidiu no suposto delito que lhe é imputado.

Como é cediço, nos crimes de tóxico, o comum e usual é o agente negar a autoria, muito embora todas as evidências ressoem contrárias e, ao mesmo tempo, tente desmoralizar os depoimentos dos policiais encarregados de sua prisão tecendo suspeitas infundadas.

No tocante ao uso de depoimento policial como meio de prova, a jurisprudência é pacifica no sentido de que a defesa não apresentando a imprestabilidade da prova, válido será o depoimento. No caso em tela, a defesa não apresentou qualquer justificativa plausível para invalidar o depoimento dos policiais, que inclusive, possuem fé pública e são corroboradas com as demais provas documentais. Discorre a atual jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO. PALAVRA DE POLICIAIS. PROVA PARA A CONDENAÇÃO. VALIDADE. INSUFICIÊNCIA DO ACERVO PROBATÓRIO. INVIABILIDADE DE ANÁLISE NA VIA ESTREITA DO HABEAS CORPUS. WRIT NÃO CONHECIDO. I - A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja possível a concessão da ordem de ofício. II - O depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso. Precedentes. III - Ademais, no caso dos autos, constou do v. acórdão vergastado que os depoimentos dos policiais são corroboradas por outros elementos probatórios, notadamente a apreensão de considerável quantidade de crack, de forma a demonstrar que a droga tinha por destinação o tráfico ilícito. IV - Afastar a condenação, in casu, demandaria o exame aprofundado de todo conjunto probatório, como forma de desconstituir as conclusões das instâncias ordinárias, soberanas na análise dos fatos, providência inviável de ser realizada dentro dos estreitos limites do habeas corpus, que não admite dilação probatória. Habeas corpus não conhecido. (STJ - HC: 404507 PE 2017/0146497-9, Relator: Ministro FELIX FISCHER, Data de Julgamento: 10/04/2018, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 18/04/2018)

“AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. BENEFÍCIO PREVISTO NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/06. INAPLICABILIDADE NA ESPÉCIE. CIRCUNSTÂNCIASDO DELITO. REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITO. RECURSO DESPROVIDO. (...) 4. Esta Corte Superior possui entendimento remansoso no sentido de que o depoimento de policiais, os quais, de acordo com o acórdão ora combatido, visualizaram a prática do tráfico, constitui meio de prova idôneo a dar azo à condenação, principalmente quando corroborada em juízo, circunstância que reforça a legalidade da decisão recorrida.(...). 9. Agravo desprovido. (AgRg no HC 483.731/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTATURMA, julgado em 20/08/2019, DJe 02/09/2019) ”

“OFENSA AO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. NÃO CONFIGURAÇÃO. INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 34, XX, DO REGIMENTO INTERNO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. TRÁFICO DE DROGAS. PLEITO ABSOLUTÓRIO. NECESSIDADE DE REEXAME DO CONJUNTOFÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. ÓBICE DA SÚMULA 7/STJ. INSURGÊNCIA DESPROVIDA. (...) 4. Consoante a jurisprudência deste STJ, o depoimento de policiais constitui meio de prova idôneo a dar azo à condenação, principalmente quando corroborada em juízo. Precedentes.5. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp 1502480/PR, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTATURMA, julgado em 15/08/2019, DJe 23/08/2019) ”

Tribunal de Justiça de Minas Gerais:

“EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS - PRELIMINAR - NULIDADE DO FEITO - ALEGADA INCOMPETÊNCIA DO JUÍZO - COMPETÊNCIA TERRITORIAL RELATIVA - PERPETUATIO JURISDICIONIS - NULIDADE RELATIVA NÃO ARGUÍDA NO MOMENTO OPORTUNO - PRECLUSÃO - REJEIÇÃO - MÉRITO - ABSOLVIÇÃO - IMPOSSIBILIDADE - MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS - CONDENAÇÃO MANTIDA - RECONHECIMENTO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO PELO "TRÁFICO PRIVILEGIADO" - NÃO CABIMENTO - AGENTE QUE NÃO PREENCHE OS REQUISITOS CUMULATIVOS DO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/06 - ISENÇÃO DAS CUSTAS PROCESSUAIS - IMPOSSIBILIDADE - SÚMULA 58 DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MINAS GERAIS - COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO. PREFACIAL REJEITADA. RECURSO NÃO PROVIDO. (...) 2. Se a materialidade e autoria do delito de tráfico de drogas restaram comprovadas pelo firme conjunto probatório, mormente através dos depoimentos dos Policiais, não há que se falar em absolvição. 3. Os depoimentos dos Policiais possuem valor probatório como o de qualquer outra testemunha, salvo quando restar comprovadoseu interesseno deslinde da causa. (...). (TJMG - Apelação Criminal 1.0327.18.000618-8/001, Relator(a): Des.(a) Rubens Gabriel Soares, 6ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 24/09/0019, publicação da súmula em 30/09/2019)

Asserto que, os relatos dos Policiais, representam importante meio de prova, e, além da relevância que lhes é conferido pelo cargo público exercido, foram colhidos sob o crivo das garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa.

Como também, as informações prestadas pelo policial não destoam do restante das provas colhidas, ao contrário, são complementares, logo, perfeitamente capazes de serem considerados como um dos elementos formadores da convicção do magistrado.

Assim, esta ressai induvidosa da análise do conjunto probatório, especialmente através do depoimento da testemunha na fase judicial.

No mais, é cediço que o tráfico de entorpecente é um delito de ação múltipla e conteúdo variado, em que se admitem várias condutas, mesmo porque, para a caracterização do crime de tráfico, delito que por sua própria natureza, é cometido na clandestinidade, basta indícios suficientemente seguros a conduzirem à condenação. Por isso mesmo que destinação comercial, ou a prova da mercancia, não necessita ser direta, mas deve ser firmada quando os indícios e presunções, analisados sem preconceito, formam um todo harmônico a sustentar a distribuição comercial do entorpecente.

Assim sendo, irrelevante constatar se o infrator foi ou não flagrado no ato de venda desta substancia que tanto mal traz a sociedade. Sendo, portanto, plenamente dispensável a prova efetiva de atos de comércio para formação de um juízo de certeza quanto ao tráfico de drogas, uma vez que tal convencimento pode resultar suficientemente demonstrado por meio do conjunto de indícios e circunstancias que cercam o agente. Assim, a posse, a guarda, o transporte e até mesmo distribuição gratuita, quando aliados a outros fatores, constituem elementos indicativos da traficância.

Importante destacar que foi apreendido em posse do apelante a quantidade de 326,06 (trezentos e vinte e seis gramas e seis centigramas) de maconha, e que o investigador de polícia, só foi até a residência do réu para cumprir um mandado de prisão preventiva e busca e apreensão domiciliar, referente a operação realizada, denominada “Operação Babilônia”, tendo em vista uma investigação realizada, inclusive com interceptação telefônica, onde apontaram fortes indícios do envolvimento do réu Paulo Ricardo na prática do crime de tráfico de drogas, denota-se ainda das investigações, que o apelante possui vínculo com várias outras apreensão de drogas.

Avançando no tema, quanto à pretensa desclassificação da conduta do recorrente para o porte de drogas para consumo pessoal, convém ressaltar que as figuras típicas previstas nos art. 28 e 33, ambos da Lei nº.11.343/06, diferem quanto ao elemento subjetivo.

A esse respeito, vale citar o exposto por Vicente Greco Filho e João Daniel Rassi, ao comentarem o art. 33 da Lei nº 11.343/2006:

"à simples condição de usuário ou dependente de drogas não autoriza desclassificar o artigo 33 para o artigo 28 da Lei n. 11.343/2006, porquanto consabido que o narcotráfico, via de regra, constitui meio para sustento do vício". (Apelação Criminal 2008.077553-4, TJSC. Rel. Des. Amaral e Silva, Dj. 17/03/2009).

Por outro lado, para a caracterização da conduta descrita no art. 28, da mesma lei, necessário se faz que esteja comprovado o fim específico de consumo próprio.

A fim de auxiliar o julgador na tarefa de diferenciar essas condutas, o artigo 28, § 2º, da Lei nº 11.343/06, traz algumas diretrizes:

“Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação.” (GRECO FILHO, Vicente; RASSI, João Daniel. Lei de drogas anotada: Lei n. 11.343/2006. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 81).

Verifica-se, portanto, que a prova produzida não conduz à conclusão de que a droga era destinada ao uso pessoal do apelante, ao contrário, confirma a prática do delito de tráfico ilícito de entorpecentes, visto que a quantidade é expressiva, bem como, como já mencionado, houve investigações onde comprovaram o envolvimento do apelante no delito em questão.

Conforme já mencionado alhures, nos crimes desta natureza [tráfico de entorpecentes], na maioria das vezes, o acusado nega a prática do crime, embora todas as provas apontem no sentido contrário e, ao mesmo tempo, tenta desconstituir as provas legitimamente produzidas nos autos.

Adota-se o seguinte julgado deste E. TJ/MT:

“O acervo probatório é convincente a caracterizar o crime de tráfico de entorpecente, o que torna incabível a desclassificação para o delito do artigo 28 da Lei n. 11.434/06.” [Ap 156910/2017 – Relator: Des. Paulo da Cunha – 2.3.2018].

De modo que, apesar de os argumentos delineados nas razões recursais, a decisão do juiz sentenciante tende a subsistir, eis que amparada em robusta estrutura probatório acostadas nos autos, qual, com firmeza, revela a atuação do apelante no crime de tráfico ilícito de drogas, portanto nota-se que é inviável a absolvição do acusado por insuficiência de provas, e nem a desclassificação para o art. 28 da Lei 11.343/06, pois é possível constatar a materialidade e a autoria delitiva do acusado.

DA APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO

A defesa pleiteia o reconhecimento da benesse do privilégio, previsto no art. 33, §4º da Lei 11343/2006.

O douto magistrado em sua r. sentença, quanto à causa de diminuição de pena preconizada no artigo 33, § 4º da lei 11.343/2006, assim proferiu:

“(...) Concernente ao redutor do § 4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/06, o condenado não faz jus a essa benesse, posto que embora primário, não reúne bons antecedentes e se dedica a atividade criminosa, ressaltando que esta é a terceira ação penal que responde pelo mesmo delito de tráfico de entorpecente, além de responder outras ações penais por crimes de elevada gravidade (fls. 138/139).

A esse respeito é como se posiciona a jurisprudência:

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. BENEFÍCIO DO ARTIGO 33, §4º, DA LEI 11.343/2006 AFASTADO PELA INSTÂNCIA DE ORIGEM. DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS. NECESSIDADE DE REEXAME DE PROVAS. SÚMULA 7 DO STJ. TRÂNSITO EM JULGADO DE CONDENAÇÃO ANTERIOR. CONCLUSÃO QUE PODE SER ALCANÇADA POR OUTROS ELEMENTOS. 1. A modificação da conclusão adotada pela instância a quo no sentido de que o ora agravante se dedica à atividade criminosa depende do reexame de fatos e provas, vedada na via especial diante da óbice do verbete n. 7 da Súmula desta Corte. 2. Embora a primariedade e os bons antecedentes exijam sentença condenatória com trânsito em julgado, a aferição da dedicação a atividade criminosa pode ser extraída pelo julgador a partir de outros elementos de provas constantes dos autos (AgRg no AREsp 101913/CE, Relator Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, QUINTA TURMA, DJe 15/2/2013). 3. Agravo regimental a que se nega provimento. (STJ – AgRg no REsp 1395202/RS – Relator: Ministro Jorge Mussi – Órgão julgador: Quinta Turma – Julgamento: 10/06/2014 – Publicação: DJe, 17/06/2014). (grifo nosso)

Concluo, por fim, que a causa especial de redução de pena regulada no §4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/2006, para fazer jus ao benefício, deve o réu satisfazer a todos os requisitos cumulativamente, isto é, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar às atividades criminosas nem integrar organização criminosa. (...).”

Compulsando os autos, tenho que razão assiste a defesa.

Explico.

Por sua vez, nota-se que o juiz sentenciante fundamentou a não aplicação da causa de diminuição do tráfico privilegiado devido ao fato do apelante possuir ações penais em andamentos, sendo uma delas pelo delito de tráfico de drogas.

Recentemente o Supremo Tribunal Federal decidiu que para se aplicar o §4º do art. 33, da Lei 11.343/06, deve o réu possuir condenação transitada em julgado, sob pena de incorrer violação ao princípio da não culpabilidade, vejamos:

Ementa: AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ORDEM CONCEDIDA PARA DETERMINAR A APLICAÇÃO DO REDUTOR DO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. MANUTENÇÃO DA DECISÃO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão agravada. 2. À luz do princípio constitucional da presunção da não culpabilidade, a existência de inquéritos ou ações penais em curso não constitui fundamento válido para afastar a incidência da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei de Drogas. 3. Agravo regimental desprovido. (HC 177670 AgR, Relator(a): EDSON FACHIN, Segunda Turma, julgado em 31/08/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-234 DIVULG 22-09-2020 PUBLIC 23-09-2020)

PENA – FIXAÇÃO – ANTECEDENTES – INQUÉRITOS E PROCESSOS EM CURSO – DESINFLUÊNCIA. O Pleno do Supremo, por ocasião do julgamento do recurso extraordinário nº 591.054, de minha relatoria, assentou a neutralidade, na definição dos antecedentes, de inquéritos ou processos em tramitação, considerado o princípio constitucional da não culpabilidade. PENA – CAUSA DE DIMINUIÇÃO – ARTIGO 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/2006 – CONDENAÇÕES NÃO DEFINITIVAS. Não cabe afastar a causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas com base em condenações não alcançadas pela preclusão maior. (HC 166385, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, julgado em 14/04/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-118 DIVULG 12-05-2020 PUBLIC 13-05-2020)

Ementa: AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. AFASTAMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4°, DA LEI 11.343/2006. PROCEDIMENTOS E/OU PROCESSOS CRIMINAIS SEM TRÂNSITO EM JULGADO. IMPOSSIBILIDADE. ORDEM CONCEDIDA PARA APLICAR A MINORANTE FUNDAMENTADAMENTE E RECALCULAR A DOSIMETRIA. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I – A causa de diminuição pelo tráfico privilegiado, nos termos do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, não pode ter sua aplicação afastada com fundamento em “investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação ao artigo 5°, inciso LIV (presunção de não culpabilidade), do texto constitucional” (HC 151.431/MG, Rel. Min. Gilmar Mendes). Precedentes. II - A escolha do patamar de diminuição da pena prevista no § 4° do art. 33 da Lei de Drogas não prescinde de adequada fundamentação. Precedentes. III – Agravo regimental a que se nega provimento. (HC 144309 AgR, Relator(a): RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 19/11/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-252 DIVULG 26-11-2018 PUBLIC 27-11-2018)

Portanto, conforme entendimento do STF, a aplicação do tráfico privilegiado não poderá ser afastada sob fundamento em “
investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação ao artigo 5º, inciso LIV (presunção de não culpabilidade), do texto constitucional
” (HC 151.431/MG, Rel. Min. Gilmar Mendes.

Assim, como o apelante não possui condenação transitado em julgado, imperioso realizar a aplicação do §4º, do art. 33, da Lei 11.343/06.

Necessário, portanto, realizar a modificação na dosimetria.

Mantenho a primeira e a segunda fase intactas, sofrendo modificação somente na terceira fase.

O juiz de primeiro grau deixou fixado na segunda fase a pena de 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 550 (quinhentos e cinquenta) dias-multa. Realizando a aplicação da causa de diminuição do tráfico privilegiado, impõe-se a diminuição em seu grau máximo, 2/3 (dois terços), restando a pena definitiva em
01 (um) ano e 10 (dez) meses de reclusão.

Reduzo a pena de multa, para torna-la proporcional a pena imposta, e aplico
167 (cento e sessenta e sete) dias-multa
(valor do dia-multa em 1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos,

Determino o regime
aberto,
para cumprimento inicial da reprimenda, a teor do que prescreve o art. 33, § 2º, “c”, do Código Penal.

Destarte, atendidos os requisitos para a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, previsto no artigo 44 da Lei Material Penal, aplico de ofício duas penas restritivas de direito, cabendo ao Juízo das Execuções sua efetivação e fiscalização: a primeira consistente na prestação de serviço à comunidade ou a entidades públicas, nos termos do artigo 46 do Código Penal, a segunda na limitação de finais de semana, na forma do artigo 48 do Código Penal.

Por todo exposto, em parcial consonância com o parecer,
provejo parcialmente
ao recurso de
Paulo Ricardo Figueira da Silva
, para aplicar a redução prevista no §4º, do art. 33, da Lei n.º 11.343/06, modificando a sentença vergastada neta extensão.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 21/10/2020