Tribunal: TJMT
Processo: 1008309-49.2019.8.11.0000
Relator(a): EDSON DIAS REIS
Órgão julgador: EDSON DIAS REIS
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-06-17
Data de publicação: 2020-06-23

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1008309-49.2019.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[Classificação e/ou Preterição]
Relator:

Dr. EDSON DIAS REIS

Turma Julgadora
:

[Dr. EDSON DIAS REIS, DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI, DR. MARCIO APARECIDO GUEDES,
DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[CARLOS ROBERTO FERREIRA MARTINS - CPF: 035.790.969-07 (ADVOGADO), MUNICÍPIO DE COLNIZA (AGRAVANTE), MARIA NALVA NASCIMENTO MOREIRA - CPF: 045.149.401-60 (AGRAVADO), FERNANDA MAURA FIRMINO - CPF: 671.316.462-53 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
A UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

AGRAVO DE INSTRUMENTO – CONCURSO PÚBLICO – CARGO DE VIGIA - POLO ESCOLA RURAL MANOEL BANDEIRA - DESISTÊNCIA DE CANDIDATA MELHOR CLASSIFICADA EM RAZÃO DE POSSE EM CARGO DIVERSO – EXISTÊNCIA DE VAGA REMANESCENTE - CANDIDATA QUE FIGURA EM VAGA IMEDIATAMENTE POSTERIOR – COMPROVAÇAO DO INTERESSE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA EM PREENCHER A VAGA DISPONÍVEL NO CERTAME – PROBABILIDADE DO DIREITO DEMONSTRADA – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1.
O
Supremo Tribunal Federal possui o entendimento que “
o direito à nomeação também se estende ao candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital, mas que passe a figurar entre as vagas em decorrência da desistência de candidatos classificados em colocação superior.”
(STF – ARE 956521 AgR, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Sessão Virtual – 21 a 27 de outubro de 2016).

2. A
desistência se convola em direito à nomeação somente em hipóteses que a impetrante for o candidato imediatamente posterior a ser convocado pela Administração Pública, o que se evidencia no caso, uma vez que o candidato desistente se encontrava na 3ª colocação e a agravada figura classificada em 4º lugar.

3. Com a nomeação do 3º colocado em 10/05/2018 e sua posterior desistência, restou demonstrada a existência de uma vaga do certame disponível, o que significa que neste momento há interesse pela Administração Pública em ocupar a referida vaga.

4. Recurso conhecido e desprovido.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Trata-se de Recurso de Agravo de Instrumento, interposto pelo MUNICÍPIO DE COLNIZA, contra a decisão proferida pelo Juízo da Vara Única daquela Comarca que, nos autos do Mandado de Segurança de n. 1000283-38.2019.811.0105, impetrado por MARIA NALVA NASCIMENTO MOREIRA, concedeu a liminar pleiteada no
mandamus
, para determinar a imediata nomeação e posse da impetrante, ora agravada no concurso público, regido pelo Edital n. 002/2017.

O Agravante explica que a Agravada foi classificada na 4ª colocação, para o cargo de Vigia, Polo - Escola Rural Manoel Bandeira -, cujo certame previa o preenchimento de 3 vagas para o referido cargo e formação de cadastro de reserva.

Diz, ainda, que a decisão recorrida antecipou a tutela pleiteada na ação mandamental, ao fundamento de que, em razão da ausência de posse do terceiro colocado, porque já havia sido nomeado no cargo de Professor da Educação Infantil, a Agravada teria direito subjetivo à nomeação, por ser a próxima candidata, da lista de classificação, a ser convocada.

Sustenta a ausência de requisitos para a concessão da liminar no
writ
, uma vez que o concurso público não gera direito absoluto ao candidato, por ato discricionário da Administração Pública, de acordo com a necessidade e a disponibilidade orçamentária, pois a Agravada ficou classificada fora do número de vagas ofertadas pelo Edital, bem assim a ausência de prejuízo irreparável, considerado o seu prazo de validade, cujo resultado final foi homologado em 26/10/2017.

Defende a presença do
periculum in mora

in
reverso, por comprometer o orçamento financeiro do Município.

Ao final, requer a suspensão da liminar proferida pelo r. juízo singular, até o julgamento de mérito deste recurso, bem como seja provido o presente Agravo de Instrumento, com a cassação definitiva da r. decisão concessiva da medida liminar.

O pedido de concessão do efeito suspensivo restou indeferido – id. 8180665 -.

A agravante apresentou contrarrazões - id. 8472842 -.

A Procuradoria-Geral de Justiça opinou pelo desprovimento do recurso – id. 8934588 - .

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Como se verifica do relatório, cuida-se de agravo de instrumento contra decisão interlocutória que deferiu o pedido de tutela de urgência para que fosse determinada a posse da impetrante ao cargo
de vigia na Escola Municipal rural Manoel Bandeira.

Ressalto que se encontram presentes os requisitos extrínsecos, quais sejam, tempestividade, regularidade formal e preparo, bem como os intrínsecos, entre eles, cabimento, legitimidade, interesse recursal e ausência de fato extintivo ou impeditivo de recorrer, que autorizam reconhecer a admissibilidade e a apreciação da pretensão recursal.

Extrai-se dos autos que
MARIA NALVA NASCIMENTO MOREIRA impetrou Mandado de segurança nº

1000283-38.2019.811.0105 contra o MUNICÍPIO DE COLNIZA, objetivando a sua
nomeação e posse no cargo de
cargo de Vigia, Polo - Escola Rural Manoel Bandeira
referente ao concurso regido pelo
Edital n. 002/2017.

A tutela de urgência foi deferida pelo juízo
a quo,
o que ensejou a interposição do presente recurso.

Com essas considerações, passo à análise das insurgências recursais.

Com efeito, forte de que é passível a análise da legalidade de ato praticado pela autoridade impetrada, a Constituição Federal, em seu artigo 5º, inciso LXIX, garante a concessão de mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.

Dito isso, em situações excepcionais, em que for constatada a efetiva violação a direito líquido e certo, é possível o manejo do writ.

De outro lado, para concessão de liminar visando a suspensão do ato apresentado como ilegal há necessidade da presença dos requisitos exigidos pelo art. 7º, inciso III da Lei 12.016/2009, quais sejam, a relevância do fundamento - fumus boni iuris - e ineficácia da medida caso seja concedida somente ao final - periculum in mora.

Na espécie, o cerne da controvérsia recursal cinge-se ao direito de posse da agravada ao
cargo de Vigia, Polo - Escola Rural Manoel Bandeira.

A espécie revela que a agravada restou classificado em 4º lugar para o cargo de Vigia, Polo - Escola Rural Manoel Bandeira – no Edital nº Edital n. 002/2017, isto é, fora do número de vagas previsto (03 vagas).

Assim, extrai-se que a candidata restou apenas classificada fora dos números de vagas ofertadas pelo certame, o que inicialmente não lhe garantia direito à nomeação, por configurar em sua esfera jurídica tão somente a mera expectativa de direito.

No entanto, não se pode olvidar que o Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, se posicionou que "
o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: 1 - Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; 2 - Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; 3 - Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima" (STF, RE 837.311/PI, Rel. Min. Luiz Fux, Tribunal Pleno, DJe de 15/12/2015).

Portanto, a mera expectativa de nomeação dos candidatos aprovados em concurso público convola-se em direito subjetivo à nomeação quando, dentro do prazo de validade do certame, há o surgimento de novas vagas ou a contratação de pessoal de forma precária para o preenchimento de vagas existentes.

No entanto, em princípio, restou demonstrado que durante a vigência do certame foram convocados 03 (três) candidatos, e que dentre eles, a 3ª colocada Edirlei Santos Langa, tomou posse em outro cargo, o de “professor de educação infantil e anos iniciais do ensino fundamental”, pois também foi aprovada para o alusivo cargo no mesmo concurso público em questão (Edital nº 001/2017), o que restou comprovado pelo termo de posse nº 127/2018, colacionado aos autos no id. 8144208.

Diante disso, a agravada passou a figurar dentro do número de vaga e dentro da necessidade demonstrada pelo impetrado.

Aliás, o Supremo Tribunal Federal possui o entendimento que “
O direito à nomeação também se estende ao candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital, mas que passe a figurar entre as vagas em decorrência da desistência de candidatos classificados em colocação superior
. Precedentes.” (STF – ARE 956521 AgR, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Sessão Virtual – 21 a 27 de outubro de 2016).

É certo que, durante a vigência do certame, em razão de seu poder discricionário, incumbe à Administração Pública escolher o momento em que se realizará a nomeação.

Nesse sentido preleciona o Supremo Tribunal Federal ao dispor que “Dentro do prazo de validade do concurso, a Administração poderá escolher o momento no qual se realizará a nomeação, mas não poderá dispor sobre a própria nomeação, a qual, de acordo com o edital, passa a constituir um direito do concursando aprovado e, dessa forma, um dever imposto ao poder público"(RE/598099, Rel. Min. Gilmar Mendes, Plenário, DJe 03/10/2011).

De outro lado, a mera expectativa de nomeação dos candidatos aprovados em concurso público convola-se em direito subjetivo à nomeação quando, dentro do prazo de validade do certame, há desistência de candidato melhor classificado e que tenha sido demonstrado o interesse da Administração Pública na convocação.

Isso porque com a nomeação do 3º colocado em 10/05/2018 e sua posterior desistência, restou demonstrada a existência de uma vaga do certame disponível, o que significa que neste momento há interesse pela Administração Pública ao preenchimento da vaga, razão pela qual, nesta esfera de cognição sumária, o candidato imediatamente posterior deve ser convocado.

Nesse sentido:

CONSTITUCIONAL – MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – PROFESSOR DA EDUCAÇÃO BÁSICA: PEDAGOGIA – CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL – CONVOCAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS – AUSÊNCIA DE POSSE – DESISTÊNCIA DE CANDIDATO EM MELHOR CLASSIFICAÇÃO – DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO – DIREITO LÍQUIDO E CERTO – CONCESSÃO DA ORDEM. O candidato classificado em concurso público, fora do número de vagas previstas no edital, possui mera expectativa de direito à nomeação dentro do período de validade do concurso. Contudo, a expectativa de posse se concretiza, passando a existir direito líquido e certo, quando há comprovação da existência de vagas em aberto, decorrente da desistência de candidato melhor classificado, que não tomou posse.

(N.U 1011039-67.2018.8.11.0000, CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO, MARCIO VIDAL, Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo, Julgado em 02/05/2019, Publicado no DJE 05/06/2019)

Partindo dessas premissas, em princípio, restou demonstrada a probabilidade do direito apta para a concessão da liminar, razão pela qual não deve ser reformada a decisão agravada.

Ante o exposto,
conheço do recurso e lhe nego provimento.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 17/06/2020