Tribunal: TJMT
Processo: 1011180-18.2020.8.11.0000
Relator(a): CLARICE CLAUDINO DA SILVA
Órgão julgador: CLARICE CLAUDINO DA SILVA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2020-07-22
Data de publicação: 2020-07-24

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

1011180-18.2020.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[Compra e Venda, Rescisão do contrato e devolução do dinheiro]
Relator:
Des(a).
CLARICE CLAUDINO DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). CLARICE CLAUDINO DA SILVA, DES(A). MARILSEN ANDRADE ADDARIO, DES(A). SEBASTIAO DE MORAES FILHO]

Parte(s):

[MARCIO JOSE NEGRAO MARCELO - CPF: 293.043.408-29 (ADVOGADO), LEANDRO IMIANI LOPES - CPF: 003.433.331-20 (AGRAVANTE), SANDRA HELENA DA COSTA BISPO LOPES - CPF: 921.716.991-91 (AGRAVANTE), GINCO URBANISMO LTDA - CNPJ: 05.808.790/0001-50 (AGRAVADO), HELIO NISHIYAMA - CPF: 717.424.091-72 (ADVOGADO), JULIANA MACHADO RIBEIRO - CPF: 018.771.571-80 (ADVOGADO), NATALI AKEMI NISHIYAMA - CPF: 724.045.311-15 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

SEBASTIAO DE MORAES FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO INOMINADA C/C REPARAÇÃO DE DANOS MATERIAIS E MORAIS – COMPRA E VENDA DE IMÓVEL COM FINANCIAMENTO IMOBILIÁRIO E PACTO ADJETO DE ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA NOS TERMOS DA LEI N.º 9.514/97 – DISTRATO – RESTITUIÇÃO VALOR – PEDIDO LIMINAR DE JULGAMENTO ANTECIPADO PARCIAL DE MÉRITO OU CONCESSÃO DE TUTELA DE EVIDÊNCIA – REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS – DECISÃO ESCORREITA – RECURSO DESPROVIDO.

O Código de Processo Civil estabelece no art. 356, inciso I, que o juiz decidirá parcialmente o mérito quando um ou mais dos pedidos formulados ou parcela deles mostrar-se incontroverso.

Na hipótese, é manifesta a controvérsia em relação à forma pela qual deve ser calculado o valor da restituição, pois enquanto o Agravante ampara seus argumentos na incidência de multa de 10% (dez por cento) sobre o montante já desembolsado, a Agravada, em sua defesa, sustenta que a restituição deve ocorrer em consonância com a Clausula 19.ª do Contrato, ou seja, sobre o valor do imóvel.

De acordo com o art. 311, II do CPC, poderá ser concedida a tutela de evidência quando, independentemente da demonstração de perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo, as alegações de fato puderem ser comprovadas apenas por documentos e houver tese firmada em julgamento de recursos repetitivos ou súmula vinculante.

A prova documental contida nos autos é contrária às alegações do Autor, ora Agravante pois,
a priori
, deve ser aplicado ao caso a norma sob a qual foi entabulado o Contrato de Compra e Venda, ou seja, Lei 9.514/97, ao invés do Código de Defesa do Consumidor.

De igual modo, descabida a incidência do Verbete Sumular n.º 543 do STJ que versa sobre as hipóteses de imediata restituição das parcelas pagas pelo comprador por ocasião da resolução de contrato de promessa de compra e venda submetidos as regras do CDC.

R E L A T Ó R I O

AGRAVO DE INSTRUMENTO N.º 1011180-18.2020.8.11.0000

RELATÓRIO

Cuida-se de recurso de agravo de instrumento interposto por
Leandro Imiani Lopes e Sandra Helena da Costa Bispo Lopes
em virtude da decisão proferida pelo Juízo da 10.ª Vara Cível da Comarca de Cuiabá que, nos autos da
Ação Inominada c/c Reparação de Danos Materiais e Morais
n.º 1024655-49.2019.8.11.0041, indeferiu o pedido liminar que consistia em determinar que a Requerida (
Ginco Urbanismos Ltda
) restitua aos Autores a quantia de R$ 17.231,13 (dezessete mil, duzentos e trinta e um reais e treze centavos) ou, de imediato, a quantia de R$ R$ 9.113, 16 (nove mil, cento e treze reais e dezesseis centavos).

Em suas razões, os Agravantes sustentam que estão preenchidos os requisitos do art. 356, do CPC e, também, do art. 311 do mesmo Diploma Processual, motivo pelo qual consideram ser hipótese de julgamento antecipado parcial de mérito, eis que desnecessária a produção de provas, ou a concessão da tutela de evidência.

Alegam que de acordo com o Superior Tribunal de Justiça, o percentual de retenção nas hipóteses de distrato pode variar de 10% a 15% sobre o montante desembolsado pelo consumidor.

Salientam que o imóvel já foi vendido pela Agravada a terceiro, sem que nada lhe fosse ressarcido pelo Distrato.

Aduzem que o caso concreto não enseja a aplicação da Lei 9.514/97, visto que o pacto adjeto de alienação fiduciária firmado pelas partes não possui valor jurídico algum, porque não foi levado à registro.

Sob esses argumentos, pugnam pelo provimento do recurso para reformar a decisão singular e determinar que a Recorrida promova a imediata restituição do valor de R$ 17.310,13 (dezessete mil, trezentos e dez mil e treze reais), já deduzido a multa de 10% (dez por cento). Alternativamente, pede a restituição imediata do valor R$ 9.113,16 (nove mil, cento e treze reais e dezesseis centavos), pois considerado incontroverso.

O pedido de antecipação da tutela recursal foi indeferido (ID. 43883464).

Contrarrazões sob o ID. 46429952.

Eis o relatório.

V O T O R E L A T O R

VOTO

EXMA. SR.ª CLARICE CLAUDINO DA SILVA (RELATORA)

Egrégia Câmara:

Ressai do caderno processual que
Leandro Imiani Lopes
ingressou com
Ação Inominada c/c Reparação por Danos Materiais e Morais
em face de
Ginco Urbanismo Ltda.

Na peça inaugural, afirmou que adquiriu da Requerida o Lote 10 da Quadra 06 do Loteamento Parque das Nações Indígenas, nesta Capital, pelo preço de R$ 94.600,00 (noventa e quatro mil e seiscentos reais), a ser pago de forma parcelada.

O negócio jurídico foi entabulado em 05/08/2017, por meio do Instrumento Particular de Contrato de Compra e Venda, tendo sido pago pelo Autor, até a data da propositura da ação, a quantia de R$ 19.145,71 (dezenove mil, cento e quarenta e cinco reais e setenta e um centavos).

Asseverou que durante a vigência contratual com a Requerida, sua sogra foi acometida com câncer no cérebro, sendo necessária a ajuda financeira do Autor no tratamento.

Diante dessa situação excepcional, procurou a empresa Ré para a formalização do Distrato, e foi surpreendido com a proposta de retenção de 52% (cinquenta e dois por cento) da quantia já desembolsada.

Aduziu que dos R$ 19.145,71 (dezenove mil, cento e quarenta e cinco reais e setenta e um centavos), R$ 10.032,55 (dez mil, trinta e dois reais e cinquenta e cinco centavos) ficaram retidos com a Ré e o saldo remanescente de R$ 9.113,16 (nove mil, cento e treze reais e dezesseis centavos) lhe seria devolvido em 12 (doze) prestações, sendo a primeira no oitavo mês subsequente ao Distrato.

E mais: que o percentual exigido pela Requerida está fixado na contramão do pacífico entendimento do Superior Tribunal de Justiça, que tem permitido à empresa reter de 10% a 15% do montante pago pelo consumidor.

Salientou que tendo em vista a dificuldade de distratar com a Requerida, encaminhou-lhe notificação extrajudicial pelo 1.º Serviço Notarial e Registral de Cuiabá. No documento pediu a devolução dos valores, com o desconto da multa contratual, que reconhece ser devida, contudo, não pode ser superior a 10% do total pago.

A Requerida, todavia, não efetuou qualquer pagamento ao Autor. Posto isso, requereu:

1)

o
JULGAMENTO ANTECIPADO PARCIAL DE MÉRITO
, nos termos do art. 356 do CPC-2015, para determinar à Ré que cumpra com seu dever de RESTITUIR IMEDIATAMENTE – em razão de desfazimento de negócio – os valores desembolados pelo Autor, que descontado a multa de 10% sobre o referido montante, perfaz o importe de R$17.231,13 (dezessete mil e duzentos e trinta e um reais e treze centavos), ou, que restitua ao menos a quantia incontroversa, de R$9.113,16 (nove mil, cento e treze reais e dezesseis centavos), e em qualquer caso, devidamente atualizada e com juros legais desde seu desembolso;

2)

ou, pelo princípio da fungibilidade, requer a concessão da
TUTELA PROVISÓRIA DE EVIDÊNCIA,
nos termos do art. 311 do CPC-2015, para determinar à Ré que cumpra com seu dever de RESTITUIR IMEDIATAMENTE – em razão de desfazimento de negócio – os valores desembolados pelo Autor, que descontado a multa de 10% sobre o referido montante, perfaz o importe de R$17.231,13 (dezessete mil e duzentos e trinta e um reais e treze centavos), ou, que restitua ao menos a quantia incontroversa, de R$9.113,16 (nove mil, cento e treze reais e dezesseis centavos), e em qualquer caso, devidamente atualizada e com juros legais desde seu desembolso.

Encartada aos autos a peça defensiva e a réplica, o Juiz da causa indeferiu o pedido liminar formulado pelo Autor, nos seguintes termos:

[...] Pois bem, na hipótese apesar de haver tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante (inciso II) quanto a rescisão contratual, o autor não comprovou documentalmente que há valores incontroversos, aliado ao fato de que em defesa a requerida impugna o valor supostamente tido como incontroverso.

Ademais, verifica-se não ser possível o atendimento de tais pedidos nesta fase de cognição sumária, vez que a parte autora não demonstrou que a requerida não poderá restituir o suposto valor pago em uma eventual sentença de procedência.

Nesse contexto, ausentes os requisitos do art. 311, do Novo Código de Processo Civil, INDEFIRO o pedido de concessão de liminar em tutela de evidência, formulado pelos autores.

Do mesmo modo não há que se falar em julgamento antecipado parcial do mérito, vez que não estão previstos as hipóteses do art 356 do CPC, havendo a necessidade de instrução probatória. [...]

Inconformado, manejou este recurso objetivando a reforma da decisão
a quo
.

O Diploma Processual estabelece no art. 356, inciso I, o juiz decidirá parcialmente o mérito quando
um ou mais dos pedidos formulados ou parcela deles mostrar-se incontroverso
.

Na hipótese, de acordo com o “Instrumento Particular de Contrato de Compra e Venda
com Financiamento Imobiliário e Pacto Adjeto de Alienação Fiduciária e outras avenças jurídicas, nos termos da Lei n.º 9.514/97
”, a Agravada vendeu ao Agravante a unidade autônoma n.º 10 da Quadra 06, situado no Parque Residencial das Nações Indígenas, pelo preço de R$ 94.600,00 (noventa e quatro mil e seiscentos reais), a ser pago da seguinte forma:
a)
entrada no valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais) em 04 (quatro) parcelas de R$ 2.500,00 (dois mil e quinhentos reais) cada;
b)
36 (trinta e seis) parcelas mensais no valor de R$ 1.100,00 (um mil e cem reais) cada;
c)
03 (três) parcelas-balão no valor de R$ 15.000,00 (quinze mil reais) cada.

Depreende-se do parágrafo 2.º da Cláusula 19.ª que em caso de rescisão contratual por solicitação dos Compradores, é permitida à Vendedora/Agravada a retenção de 10% (dez por cento) do
valor do imóvel,
verbis
:

CLÁUSULA DÉCIMA NONA: DA RESCISÃO - Poderá ocorrer a rescisão deste instrumento, sempre referindo-se conjuntamente aos negócios jurídicos compra e venda e alienação fiduciária, caso haja inadimplência por parte do(a)(os) COMPRADOR(A)(ES) FIDUCIANTE(S) DEVEDOR(A)(ES). desde que haja expressa anuência da VENDEDORA FIDUCIÁRIA CREDORA.

PARÁGRAFO PRIMEIRO - Ocorrendo a anuência da VENDEDORA FIDUCIÁRIA CREDORA em rescindir, será devido a esta a importância equivalente a 10% (dez por cento) sobre o preço do imóvel, a título de despesas obrigatórias administrativas e tributárias incorridas e suportados exclusivamente Dela VENDEDORA FIDUCIÁRIA CREDORA, em razão da venda deste imóvel.

PARÁGRAFO SEGUNDO - A cobrança do percentual acima pela rescisão não exclui as cobranças de juros, multa, e demais encargos em razão da mora (dispostos na Cláusula Oitava).
(sem destaque no original)

Denota-se, pois, que na avença entabulada há previsão expressa da retenção de 10% (dez por cento) do valor do imóvel.

Assim, a controvérsia gira em torno da forma pela qual deve ser calculado o valor da restituição. Enquanto os Agravantes defendem a incidência de multa de 10% (dez por cento)
sobre o montante pago
, a Agravada sustenta que deve ocorrer
sobre o valor da compra e venda
.

Diante da controvérsia apresentada, não há falar em julgamento antecipado parcial de mérito, tal como pretendem os Recorrentes, visto que não estão demonstradas as hipóteses do art. 356, I do CPC.

No que tange à tutela de evidência, o art. 311, II do Código de Processo Civil estabelece que sua concessão poderá ocorrer, em caráter liminar, independentemente da demonstração de perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo, quando as alegações de fato puderem ser comprovadas apenas por documentos e houver tese firmada em julgamento com efeitos repetitivos ou em súmula vinculante.

In
casu, os Agravantes defendem a aplicação do Código de Defesa do Consumidor e, de conseguinte, o Verbete Sumular n.º 543 do STJ, que garante, nas
hipóteses de resolução de contrato de promessa de compra e venda submetidos ao CDC
, a
imediata restituição das parcelas pagas pelo comprador.

No entanto, da leitura do Contrato celebrado entre as partes, denota-se que a negociação foi firmada sob o rito da Lei 9.514/97, que dispõe sobre o Sistema de Financiamento Imobiliário com a alienação fiduciária de coisa imóvel.

Desse modo, a rigor, deve ser aplicada a legislação especial para ao desate da querela, notadamente porque o bem

foi entregue, em caráter fiduciário, à Agravada, conforme se extrai da Cláusula 7.ª, a seguir transcrita:

CLÁUSULA SÉTIMA: DA ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA EM GARANTIA

Em garantia do pagamento da dívida decorrente do financiamento, bem como do fiel cumprimento de todas as obrigações contratuais e legais, pecuniárias ou não, o(a)(s) COMPRADOR(A)(ES) FIDUCIANTE(S) DEVEDOR(A)(ES), doravante chamado(s) FIDUCIANTE(S), aliena(m) à VENDEDORA, agora designada FIDUCIÁRIA, em caráter fiduciário, o imóvel objeto deste contrato, nos termos e para os efeitos dos artigos 22 e seguintes da Çei n.º 9.514, de 1997.

Dessume-se, pois, que a prova documental apresentada pelo Agravante é contrária às suas alegações visto que,
a priori
, deve ser aplicada ao caso a norma sob a qual foi entabulado o Contrato de Compra e Venda,, ou seja, Lei 9.514/97, ao invés do Código de Defesa do Consumidor.

Por corolário, descabida a incidência do Verbete Sumular n.º 543 do STJ que versa sobre as hipóteses de imediata restituição das parcelas pagas pelo comprador por ocasião da resolução de contrato de promessa de compra e venda submetidos às regras do CDC.

Por esse motivo, escorreita a decisão que indeferiu o pedido de tutela de evidência por não vislumbrar a demonstração dos requisitos do art. 311, II do CPC.

Nesse sentido:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C EXIBIÇÃO DE DOCUMENTOS. I- AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO SECUNDUM EVENTUM LITIS. O Agravo de Instrumento é recurso secundum eventum litis e deve limitar-se ao exame do acerto ou desacerto do que ficou soberanamente decidido pelo juízo singular, não podendo extrapolar o âmbito para matéria estranha ao ato judicial vergastado, não sendo lícito ao juízo ad quem antecipar-se sobre o julgamento do mérito da demanda, sob pena de suprimir um grau de jurisdição. II- DECISÃO QUE INDEFERIU A TUTELA DA EVIDÊNCIA. REQUISITOS DO INCISO II DO ARTIGO 311 DO CPC. PROVA DOCUMENTAL AUSENTE. LIVRE CONVENCIMENTO DO JUIZ. ILEGALIDADE NÃO VERIFICADA. A tutela de evidência (art. 311, II do CPC) será concedida quando houver prova documental dos fatos alegados somada à existência de tese firmada no julgamento de recurso repetitivo ou em súmula vinculante (precedentes obrigatórios). Na hipótese, não restaram evidenciados os pressupostos autorizadores da concessão da medida. Sendo assim, não há ilegalidade e/ou teratologia na decisão a ensejar a sua reforma. AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO, MAS DESPROVIDO. DECISÃO MANTIDA.
(TJ.GO. Agravo de Instrumento 04380704620198090000. Relator Carlos Roberto Favaro. 1ª Câmara Cível. Julgado em 12/02/2020. Publicado em 12/02/2020).

Feitas essas considerações,
nego provimento ao recurso e mantenho incólume a decisão hostilizada.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 22/07/2020