Tribunal: TJMT
Processo: 1011776-02.2020.8.11.0000
Relator(a): GLENDA MOREIRA BORGES
Órgão julgador: GLENDA MOREIRA BORGES
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-07-03
Data de publicação: 2020-07-03

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1011776-02.2020.8.11.0000
Classe:

HABEAS CORPUS CRIMINAL (307)
Assunto:

[Crimes do Sistema Nacional de Armas, Fiança, Prisão em flagrante]
Relator:
Des(a).
GLENDA MOREIRA BORGES

Turma Julgadora:

[DES(A). GLENDA MOREIRA BORGES, DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[EDER DE MOURA PAIXAO MEDEIROS - CPF: 005.730.081-08 (ADVOGADO), EDER DE MOURA PAIXAO MEDEIROS - CPF: 005.730.081-08 (IMPETRANTE), JOCIMAR DA SILVA SOUZA - CPF: 013.061.941-80 (PACIENTE), JUIZ DA 3ª VARA CRIMINAL DE JUINA (IMPETRADO), JUÍZO DA 3ª VARA CRIMINAL DA COMARCA DE JUÍNA (IMPETRADO), EDER DE MOURA PAIXAO MEDEIROS - CPF: 005.730.081-08 (ADVOGADO), JOAO PAULO DA SILVA SOUZA - CPF: 039.396.091-96 (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, CONCEDEU A ORDEM.

E M E N T A

HABEAS CORPUS
–
ART. 14,
CAPUT
, DA LEI 10.826/2003

– HOMOLOGAÇÃO DA
PRISÃO EM FLAGRANTE E DA LIBERDADE PROVISÓRIA MEDIANTE PAGAMENTO DE FIANÇA – INSURGÊNCIA – SUSCITADA A NULIDADE DO FEITO E DA DECISÃO JUDICIAL HOMOLOGATÓRIA POR VULNERAÇÃO AO
ART. 5º, LVIII, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL – VIABILIDADE –CONSTATADA A VIOLAÇÃO AO DIREITO CONSTITUCIONAL AO SILÊNCIO E A AUSÊNCIA DE DEFENSOR QUANDO DA TOMADA DE DECLARAÇÕES DO AUTUADO – PRINCÍPIO DA NÃO AUTOINCRIMINAÇÃO – OFENSA AO “
NEMO TENETUR SE DETEGERE”
–
CONSTRANGIMENTO ILEGAL CONFIGURADO –
ORDEM CONCEDIDA
.

Nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, é sabido que
“o direito ao silêncio, previsto no art. 5º, LVIII, da Constituição Federal, deve ser interpretado de forma extensiva, sendo assegurado ao investigado ou ao réu o direito de não produzir prova contra si mesmo (princípio da não autoincriminação ou do nemo tenetur se detegere), razão pela qual não pode ser obrigado a fornecer involuntariamente qualquer tipo de informação ou declaração que possa incriminá-lo, direta ou indiretamente. (...) A participação do acusado na produção de prova que possa ser utilizada em seu desfavor pressupõe consciência e voluntariedade. Ausentes qualquer delas, a prova obtida será ilegal”
(STJ. Quinta Turma. RHC 82.748/PI, Rel. Min. Felix Fischer, julgado em 12/12/2017, DJe 01/02/2018).

R E L A T Ó R I O

Cuida-se de
habeas corpus
, com pedido liminar, impetrado em favor de
Jocimar da Silva Souza
, apontando como autoridade coatora o Juiz de Direito da Terceira Vara Criminal da Comarca de Juína/MT, que homologou a prisão em flagrante do paciente, acusado da prática do delito previsto no artigo 14,
caput
, da Lei n. 10.826/2003.

Em síntese, contextualiza o impetrante que em 17.05.2020, por volta das 22h20min, o paciente foi abordado por agentes policiais, quando estava lanchando com seu irmão, e encaminhado à Delegacia em razão de uma denúncia anônima que alegava que havia um
suspeito portando uma arma de fogo
.

Aduz que, erroneamente,
Jocimar
foi ouvido pela autoridade policial como “declarante” – sem
que fosse
informado seu direito em permanecer em silêncio ou de constituir advogado para assisti-lo – conforme o Termo de Declaração realizado em 18.05.2020, às
08h29min
, de modo que, com amparo nas aludidas declarações prestadas, a autoridade policial determinou sua autuação em flagrante pela prática do delito em comento, consoante o quanto consignado no Despacho n. 1439/2020.

Realça que, apenas às
10h28min
do citado dia, efetuou-se o Termo de Interrogatório do paciente e que, ao tomar ciência dos direitos elencados no artigo 5, inciso LXIII, da Constituição Federal, o beneficiário optou por manter-se silente e fazer-se acompanhar por advogado.

Diante dessas considerações, invoca a
nulidade do Termo de Declaração mencionado, do Auto de Prisão em Flagrante e da homologação feita pelo juízo de origem por evidente prejuízo ocasionado à defesa, porquanto estes últimos restam embasados na
“irregular oitiva do paciente”
, além de que o prejuízo
“se revela indiscutível, pois, por exemplo, persistindo a homologação, o r. MP/MT poderá atuar apoiando-se no APFD nulo em relação ao paciente, denunciando-o”
(id. 44947959,
sic
)

Assim, pleiteia, inclusive liminarmente, a concessão da ordem, a fim de declarar a nulidade do Auto de Prisão em Flagrante Delito lavrado em desfavor do paciente e da decisão judicial que procedeu a sua homologação, ou, ainda, que se proceda o desentranhamento do Termo de Declaração prestado por
Jocimar
, efetuando-se, ademais,
a devolução da fiança paga. Juntou documentos.

A liminar foi deferida, declarando-se a nulidade do APF lavrado em desfavor do beneficiário, determinando-se, ainda, a restituição do valor pago a título de fiança (id. 45304995).

Informes devidamente subscritos (id. 46109951).

A Procuradoria-Geral de Justiça opina pela concessão da ordem (id. 47850495).

Inclua-se em pauta.

V O T O R E L A T O R

Examinados os elementos de convicção existentes, constata-se o constrangimento ilegal apontado na petição inicial, sendo impositivo, dessa forma, conceder em definitivo a ordem vindicada.

Consta que
Jocimar da Silva Souza
e
João Paulo da Silva Souza
foram presos em flagrante delito na data de 18.05.2020, por, em tese, terem praticado a conduta prevista no art. 14,
caput
, da Lei nº 10.8269/2003.

Extrai-se do Boletim de Ocorrência de id. 44947993 e dos depoimentos dos agentes policiais responsáveis pela abordagem (id. 44947964) que, após o recebimento de denúncia anônima de que duas pessoas estariam na lanchonete da “Zezé” portando arma de fogo, a guarnição diligenciou até o local e logrou prender ambos os autuados supracitados, sendo verificado que
João Paulo
guardava consigo uma pistola da marca Taurus, modelo TH380, calibre .38, cor preta, com 07 munições no carregador, bem como a quantia de R$ 2.092,00 (dois mil reais e noventa e dois centavos) em sua carteira.

Registrou-se no mencionado Boletim de Ocorrência (
lavrado em 17.05.2020, às 23h28min
) a identificação de
Jocimar da Silva Souza
e
João Paulo da Silva Souza
como
suspeitos
da prática delitiva em estima.

Na sequência,
em 18.05.2020, às 08h29min
, veio a autoridade policial a colher a declaração do paciente
Jocimar
como
testemunha
, declinando nos seguintes moldes:

Perguntado pela autoridade sobre Porte Irregular de Arma de Fogo, DECLAROU: Que é irmão de João Paulo da Silva Souza. Que afirma que a arma de fogo apreendida em posse do irmão do declarante é de sua propriedade. Que afirma que comprou essa arma há cerca de 04 (quatro) anos na cidade de Vilhena/RO; QUE pagou o valor de R$5.500,00 (...) QUE afirma que comprou a arma para se defender pois ficou com (medo?) dos indígenas pois passava muito pela estrada que dá acesso a (...) Rondônia/MT, onde os indígenas tem um ‘correntão’. QUE afirma que na data de ontem, 17/05/2020 quando saiu de casa juntamente com seu irmão, João Paulo, o declarante decidiu entregar a arma para ele. Nada mais disse, nem lhe foi perguntado, encerrando às 08h38min”
(Termo de Declaração n. 1290/2020 – id. 44947964, p. 31,
sic
).

Curiosamente,
por volta das 10h28min do dia acima mencionado
, foi entregue ao beneficiário a Nota de Ciência das Garantias Constitucionais, constando que
“às 10h28min do dia 18.05.2020, recebi a 1ª via da Nota de Ciência de Garantias Constitucionais, ciente da acusação que me é atribuída”
e,
na mesma ocasião
, procedeu-se com a sua qualificação, vida pregressa e interrogatório, em que, fazendo-se acompanhar pelo advogado ora impetrante,
“o interrogando manifestou o desejo de permanecer em silêncio”
(id. 44947964, pp. 33 e 35-37,
sic
).

Na espécie, consignou a autoridade policial, por intermédio do Despacho n. 1439/2020, datado de
18.05.2020, às 11h26min
:

“(...) Tendo em vista o contido no
Termo de Declaração n. 1290/2020, prestado por Jocimar da Silva Souza
durante a lavratura do APFD que se realiza em desfavor de João Paulo da Silva por conta dos fatos inicialmente noticiados no B.O n. 2020.118731, em complemento às diligências já determinadas no Despacho n. 1422/2020, determino que
Jocimar da Silva Souza

também
seja autuado em flagrante com incurso no artigo 14 da Lei n. 10.826/03 (...) Após cientificação dos direitos fundamentais que lhes são garantidos pela Constituição da República e demais diplomas legais, de possibilitar que mantenha contato com familiar e com eventual advogado que indicar ou defensor público, reduza-se a termo o interrogatório do conduzido
Jocimar da Silva Souza
, estritamente nos limites dos fatos acima delimitados pelo tipo penal indicado (...)”
(id. 44947993, p. 17-18,
sic
).

Logo após,
Jocimar
recebeu a Nota de Culpa (
11h30min, 18.05.2020
– id. 44947964, p. 45), vindo a autoridade policial a fixar fiança no valor de R$ 10.450,00 (dez mil e quatrocentos e cinquenta reais), de modo que, após a lavratura do APF
às 13h40min
, o aludido valor restou prontamente quitado pelo beneficiário, posto em liberdade
às 14h40min
(id. 44947993, pp. 01-03).

Com efeito, em
22.05.2020
, o magistrado de primeiro grau homologou a prisão em flagrante do paciente e a liberdade provisória concedida mediante o pagamento de fiança à autoridade policial, elucidando que
“
não vislumbro qualquer irregularidade no auto de prisão em flagrante
(...) não há como afastar a fundada suspeita a autorizar o reconhecimento do fummus comissi delicti que indicia a autoria dos flagranteado(s), pois segundo os condutores eles foram presos, por, supostamente, ter(em) praticado o delito tipificado no art. 14 da Lei n. 10.826/2003 (...)”
(id. 44947993, pp. 42-43,
sic
).

De fato, como assevera o impetrante, não é possível conferir signo de validez às declarações prestadas pelo paciente no momento de sua condução à Delegacia de Polícia, na
medida em que, conquanto já constasse identificado expressamente como “
suspeito
” no
BO (
lavrado em 17.05.2020, às 23h28min)
, foi inquirido
impropriamente
como testemunha
(
Termo de Declaração n. 1290/2020, prestado
em 18.05.2020, às 08h29min
– id. 44947964, p. 31)
,
sem que houvesse
informação quanto à advertência acerca do direito ao silêncio assegurado à pessoa acusada (
Miranda warnings
) e quanto à necessária assistência por
advogado ou defensor público.

A aludida constatação se reforça, a propósito, ao se verificar que a autoridade policial utilizou as citadas declarações de
Jocimar
para embasar a lavratura do APFD em seu desfavor, o que, à evidência, também repercutiu na decisão homologatória do flagrante pela autoridade apontada como coatora (id. 44947993, pp. 42-43).

Vê-se, pois, que

há notória afronta ao princípio da não autoincriminação e, em linha à jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça,
“seja na condição de
investigado
ou de
testemunha
, o paciente tem o direito de permanecer em silêncio, de comunicar-se com seu advogado e de não produzir prova contra si mesmo, conforme lhe assegura o art. 5º, LXIII, da Carta da República”
(STF. HC n. 136331/RS. Segunda Turma. Rel. Min. Ricardo Lewandowski. DJe 26.06.2017).

Rememora-se que a Carta Magna estabelece que os direitos individuais devem ter eficácia imediata e acarretam a vinculação direta dos órgãos estatais a esses direitos, além do dever de guardar-lhes estrita observância, sem ressalvas. Nessa temática, evidencia-se que
“o direito ao silêncio, que assegura a não produção de prova contra si, constitui pedra angular do sistema de proteção dos direitos individuais e materializa uma das expressões do princípio da dignidade da pessoa humana”
(STF. RHC n. 122.279/RJ. Segunda Turma. Rel Min. Gilmar Mendes. DJe 12.08.2014).

Ainda, reforça o Superior Tribunal de Justiça que
“o direito ao silêncio, previsto no art. 5º, LVIII, da Constituição Federal, deve ser interpretado de forma extensiva, sendo assegurado ao investigado ou ao réu o direito de não produzir prova contra si mesmo (princípio da não autoincriminação ou do nemo tenetur se detegere), razão pela qual não pode ser obrigado a fornecer involuntariamente qualquer tipo de informação ou declaração que possa incriminá-lo, direta ou indiretamente. (...) A participação do acusado na produção de prova que possa ser utilizada em seu desfavor pressupõe consciência e voluntariedade. Ausentes qualquer delas, a prova obtida será ilegal”
(STJ. Quinta Turma. RHC 82.748/PI, Rel. Min. Felix Fischer, julgado em 12/12/2017, DJe 01/02/2018).

Por seu turno, calha registrar que os preceitos contidos no Enunciado n. 27 da TCCR do TJMT não se enquadram ao caso concreto, porquanto o constrangimento ilegal configurado não se restringe à mera irregularidade, senão, deveras, como ato manifestamente nulo e ilegal, de sorte que o prejuízo à defesa resta devidamente evidenciado (artigo 563 do CPP), sem perder de vista que os autos n. 1162-74.2020.811.0025 (cód. 152446 – 3ª Vara Criminal da Comarca de Juína/MT) foram distribuídos em 01.06.2020, aguardando o eventual oferecimento de denúncia pelo Ministério Público.

Ante o exposto,
concedo, em definitivo, a ordem de “
habeas corpus
”
,
a fim de declarar a nulidade do Auto de Prisão em Flagrante Delito e da decisão homologatória do flagrante
apenas no que diz respeito a
Jocimar da Silva Souza
e determinar a restituição do valor pago pelo paciente a título de fiança,
nos termos minudenciados acima.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 01/07/2020