Tribunal: TJMT
Processo: 1015244-50.2017.8.11.0041
Relator(a): SEBASTIAO DE MORAES FILHO
Órgão julgador: SEBASTIAO DE MORAES FILHO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2020-09-23
Data de publicação: 2020-10-05

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

1015244-50.2017.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Espécies de Contratos, Indenização por Dano Moral, Indenização por Dano Material, Rescisão do contrato e devolução do dinheiro]
Relator:
Des(a).
SEBASTIAO DE MORAES FILHO

Turma Julgadora:

[DES(A). SEBASTIAO DE MORAES FILHO, DES(A). CLARICE CLAUDINO DA SILVA, DES(A). MARILSEN ANDRADE ADDARIO]

Parte(s):

[RODOBENS INCORPORADORA IMOBILIARIA 304 - SPE LTDA - CNPJ: 12.002.700/0002-85 (APELANTE), JOSE WALTER FERREIRA JUNIOR - CPF: 121.575.138-92 (ADVOGADO), JOSE RICARDO VIEIRA - CPF: 259.625.698-30 (APELADO), MARIANA ALMEIDA GIRALDELLI - CPF: 022.337.471-78 (ADVOGADO), BRUNO CARVALHO DE SOUZA - CPF: 008.962.671-05 (ADVOGADO), CARLA TOBAL ALMENDRA VIEIRA - CPF: 714.086.221-49 (APELADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

CLARICE CLAUDINO DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL – PRELIMINARES DE ILEGITIMIDADE PASSIVA – REJEIÇÃO - COMPRA E VENDA DE IMÓVEL – INADIMPLEMENTO CONTRATUAL DA VENDEDORA – NÃO ENTREGA DA OBRA NO PRAZO ESTIPULADO – RESCISÃO OCASIONADA PELA VENDEDORA - CONFIGURADA – DEVER DE RESTITUIR O VALOR PAGO PELO IMÓVEL – CONFIGURADO – RESTITUIÇÃO DA TAXA DE CORRETAGEM POR RESCISÃO CONTRATUAL – PERTINÊNCIA – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

I - Legitimidade passiva 'ad causam' da incorporadora, na condição de promitente-vendedora, para responder pela restituição ao consumidor dos valores pagos a título de comissão de corretagem e de taxa de assessoria técnico-imobiliária, nas demandas em que se alega prática abusiva na transferência desses encargos ao consumidor. (STJ - REsp: 1551951 SP 2015/0216201-2, Relator: Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, Data de Julgamento: 24/08/2016, S2 - SEGUNDA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 06/09/2016)

II - Descabida a alegação de que a rescisão contratual se deu por vontade da parte apelada, posto que, sua motivação provê de descumprimento contratual que não deu causa, isto é, a rescisão é efeito do rompimento contratual, que de veras foi ocasionado pela parte apelante que deixou de entregar o imóvel no prazo estipulado.

III - Uma vez rescindido o contrato por culpa da recorrente, a restituição dos valores não deve observar sua previsão particular sobre o assunto, ou seja, retenção de percentual pago, posto que, devidamente dissolvido, ou seja, sem efeitos vinculantes, o recorrido não deve ser penalizado por desídia que não causou, devendo o status quo financeiro anterior à venda ser recuperado.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara.

Trata-se de recurso de apelação cível interposto por SPE BROOKFIELD CONTORNO LESTE EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS LTDA em face de sentença proferida na “AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL, C/C PERDAS E DANOS MATERIAIS E MORAIS C/C PEDIDO DE TUTELA”, nos autos nº 1000174-10.2017.8.11.0003, ajuizado pelo apelado ALEXANDRE BEVILACQUA BECK, feito que tem trâmite perante a 2ª Vara Cível da Comarca de Rondonópolis – Mato Grosso.

Prolatada a sentença que consta sob ID. 48357456 o magistrado de piso julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados na inicial para: a) declarar rescindido o contrato de promessa de compra e venda firmado entre as partes; b) condenar a parte requerida, ora recorrente a restituir à parte autora o montante pago e mais a multa de 2%, nos termos da clausula 6.13 do instrumento contratual pactuado, devendo sobre o valor a ser restituído, juros de mora a partir do arbitramento e correção monetária desde do efetivo desembolso; e, em face à sucumbência na parte mínima do pedido, condenou a requerida ao pagamento integral das custas processuais e honorários advocatícios, os quais arbitrou em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, nos termos do art. 85, § 2º do Código de Processo Civil.

Em apertada síntese, alega o apelante em seu recurso aviado sob ID. Num. 48357472 ilegitimidade passiva em relação aos valores pagos a título de comissão de corretagem, informa que não recebeu qualquer quantia a este título, tendo repassado a comissão de corretagem, a imobiliária, que faz “jus” ao recebimento da verba, justamente pela prestação de serviços; que não prospera o pedido do Apelado consistente na devolução do valor pago a título de comissão de corretagem, mormente porque a responsabilidade pelo pagamento é do próprio Apelado; que a parte Apelada não cumpriu rigorosamente com os pagamentos avençados em contrato, posto que até o presente momento, não quitou integralmente os valores devidos ante ao contrato firmado, haja vista a ausência de amortização do preço referente à PARTE B do contrato; que a parte Apelada entende que o imóvel poderia ser entregue até novembro de 2016, ocorre que conforme contrato ajustado entre as partes, a parte “B” do contrato, que poderia ser quitada com recursos próprios, deveria ser paga até junho de 2016, neste sentido, é incontestável que a culpa pela rescisão do contrato é devido a mora da parte Apelada; a entrega da unidade estava condicionada ao pagamento integral do contrato; que quem dá causa a rescisão do contratual em questão, é exclusivamente a parte Apelada, ante a inadimplência do contrato, não restando nenhuma culpa da Apelante pelo ocorrido; que deve o Apelado responder pela desistência do negócio firmado, pois deixou de cumprir com suas obrigações, requerendo a aplicação da Lei nº 13.786/18, com retenção no percentual de 25%, referida Lei, há previsão de que em caso de distrato ou resolução por inadimplemento da obrigação do adquirente, o incorporador deve restituir parcialmente as quantias recebidas, deduzidas as perdas e danos decorrentes da quebra do contrato, limitadas a 25% das quantias pagas; que é necessário que seja aplicado juros também apenas a partir do trânsito em julgado.

Contrarrazões apresentadas sob ID. Num. 48357479.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Conheço do recurso manejado, pois presentes os requisitos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade.

Anoto de início, que a relação travada entre as partes é de natureza consumerista, devendo ser aplicado ao caso os ditames contidos no CDC.

As partes demandantes, ora recorridas, vieram ao Poder Judiciário reclamar que em 12 de novembro de 2014 celebraram com a requerida, ora recorrente, o contrato particular de promessa de compra e venda da unidade residencial n. 263, Bloco Quadra H, Etapa 01 no empreendimento denominado “RESERVA DO RIO CUIABA”, pelo valor de R$ 301.156,00 (trezentos e um reais e cento e cinquenta e seis centavos); que pagaram o imóvel parcialmente; que o imóvel era para ser entregue em 30/05/2016, com a clausula de tolerância a data final era em 26/11/2016; que até 16/05/2017 o imóvel não foi entregue; informam ainda, que tiveram que alugar outro imóvel para morarem desde dezembro de 2016, com aluguel no valor de R$ 1.900,00 (um mil e novecentos reais).

A tese recursal da parte demandada se funda em: 1) ilegitimidade passiva em relação aos valores pagos a título de comissão de corretagem; 2) rescisão contratual por inadimplência da recorrida; 3) que deve o Apelado responder pela desistência do negócio firmado, pois deixou de cumprir com suas obrigações, requerendo a aplicação da Lei nº 13.786/18, com retenção no percentual de 25%; 4) aplicação de juros a partir do transito em julgado.

A responsabilidade civil subjetiva é aquela causada por conduta culposa ou dolosa, ou seja, quando o agente causador do dano praticar o ato com negligencia ou imprudência ou conscientemente dirigir sua vontade à produção do resultado ilícito.

Nesse espeque existe também a responsabilidade civil objetiva, que dispensa a culpa.

A responsabilidade civil contratual verifica-se quando o dano em ocorre em detrimento da pactuação ou execução de um contrato entabulado entre os envolvidos. A responsabilidade extracontratual, que também é denominada de aquiliana, tem sua origem e desdobramentos a partir da lei de forma geral, e, quando violado não está expresso em nenhum contrato prévio entre os envolvidos.

Imprescindível salientar que a existência de dano é pré-requisito vital para a configuração de responsabilidade civil e indenização.

Preleciona o professor Rui Stoco:

“O dano é, pois, elemento essencial e indispensável à responsabilização do agente, seja essa obrigação originada de ato ilícito ou de inadimplemento contratual, independente, ainda, de se tratar de responsabilidade objetiva ou subjetiva.” (STOCO, 2007, p. 128).

Imprescindível salientar que o contrato de promessa de compra e venda foi assinado em novembro de 2014 (ID. Num. 48356968 - Pág. 4). Neste contrato inexiste previsão do montante exato inerente ao pagamento da comissão de corretagem (ID. Num. 48356965 - Pág. 4), mas tão somente no QUADRO XI verifica-se a disposição expressa de que “AS PARTES AJUSTAM, EM CARÁTER DE EXCEÇÃO, QUE A COMISSÃO DE CORRETAGEM DO NEGOCIO REALIZADO ENTRE AS PARTES SERÁ PAGA A IMOBILIÁRIA OU CORRETOR DIRETAMENTE PELA VENDEDORA”, ou seja, o instrumento não especifica valor preciso à título da referida comissão. Conclui-se que no contrato, em especial ao preço do imóvel só está englobado o valor do imóvel vendido em voga neste momento, não podendo dizer que o valor do sinal ou qualquer outra parcela é referente a taxa de corretagem.

É incontroverso que a recorrente recebeu pela a taxa de corretagem no valor de R$ 21.715,55 (vinte e um mil setecentos e quinze reais e cinquenta e cinco centavos) na data de 03/12/2014 conforme nota fiscal juntada sob ID. Num. 48356990 - Pág. 1, destarte, não merece respaldo a tese de ilegitimidade para responder quanto.

O Superior Tribunal de Justiça pacificou o entendimento no sentido de sua legitimidade para figurar no polo passivo da demanda:

“RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. DIREITO CIVIL E DO CONSUMIDOR. PROCESSUAL CIVIL. INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA. VENDA DE UNIDADES AUTÔNOMAS EM ESTANDE DE VENDAS. CORRETAGEM. CLÁUSULA DE TRANSFERÊNCIA DA OBRIGAÇÃO AO CONSUMIDOR. ALEGAÇÃO DE ABUSIVIDADE. TEORIA DA ASSERÇÃO. LEGITIMIDADE PASSIVA DA INCORPORADORA. VALIDADE DA CLÁUSULA. SERVIÇO DE ASSESSORIA TÉCNICO-IMOBILIÁRIA (SATI). COBRANÇA. DESCABIMENTO. ABUSIVIDADE. 1. TESE PARA OS FINS DO ART. 1.040 DO CPC/2015: 1.1. Legitimidade passiva 'ad causam' da incorporadora, na condição de promitente-vendedora, para responder pela restituição ao consumidor dos valores pagos a título de comissão de corretagem e de taxa de assessoria técnico-imobiliária, nas demandas em que se alega prática abusiva na transferência desses encargos ao consumidor. 2. CASO CONCRETO: 2.1. Aplicação da tese ao caso concreto, rejeitando-se a preliminar de ilegitimidade. 2.2. "Validade da cláusula contratual que transfere ao promitente-comprador a obrigação de pagar a comissão de corretagem nos contratos de promessa de compra e venda de unidade autônoma em regime de incorporação imobiliária, desde que previamente informado o preço total da aquisição da unidade autônoma, com o destaque do valor da comissão de corretagem" (tese firmada no julgamento do REsp 1.599.511/SP). 2.3. "Abusividade da cobrança pelo promitente-vendedor do serviço de assessoria técnico-imobiliária (SATI), ou atividade congênere, vinculado à celebração de promessa de compra e venda de imóvel" (tese firmada no julgamento do REsp 1.599.511/SP). 2.4. Improcedência do pedido de restituição da comissão de corretagem e procedência do pedido de restituição da SATI. 3. RECURSO ESPECIAL PROVIDO, EM PARTE.” (STJ - REsp: 1551951 SP 2015/0216201-2, Relator: Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, Data de Julgamento: 24/08/2016, S2 - SEGUNDA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 06/09/2016)

Assim sendo, deve ser afastada tal preliminar.

Em continuidade, a parte recorrente alega que a parte recorrida deu azo à ruptura contratual, diante de sua inadimplência.

É pertinente recordar regra consumerista prevista no CDC atinente ao caso em tela:

“Art. 47. As cláusulas contratuais serão interpretadas de maneira mais favorável ao consumidor.

Art. 48. As declarações de vontade constantes de escritos particulares, recibos e pré-contratos relativos às relações de consumo vinculam o fornecedor, ensejando inclusive execução específica, nos termos do art. 84 e parágrafos.

(...)

Art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que:

I - impossibilitem, exonerem ou atenuem a responsabilidade do fornecedor por vícios de qualquer natureza dos produtos e serviços ou impliquem renúncia ou disposição de direitos. Nas relações de consumo entre o fornecedor e o consumidor pessoa jurídica, a indenização poderá ser limitada, em situações justificáveis;

II - subtraiam ao consumidor a opção de reembolso da quantia já paga, nos casos previstos neste código;

III - transfiram responsabilidades a terceiros;

IV - estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a eqüidade;”

O que de fato motiva a possibilidade e plausibilidade da causa de pedir é o descumprimento contratual por uma das partes, ou seja, a inobediência passível de rompimento do pactuado no instrumento de compra e venda, lembrando que, a inadimplência da obrigação de pagar ou atraso na entrega do imóvel não rescinde automaticamente o instrumento e a relação entre os contratantes

As partes requerentes alegam que o imóvel não foi entregue até a propositura da presente ação (16/05/2017), onde o imóvel, conforme o contrato, era para ter sido entregue em 30/05/2016, posteriormente prorrogado durante o prazo de 180 (cento e oitenta) dias pela clausula de tolerância para o dia 26/11/2016.

A parte recorrida sustenta que o imóvel não foi entregue na data pactuada, diante de inadimplência da recorrente/autora, o que é incontroverso nos autos, contudo, a parte recorrente não comprovou que o imóvel estava pronto para ser entregue no prazo contratual.

É valido destacar que a incidência da Lei 8078/90 traz como possível consectário o da inversão do ônus da prova desde que sejam verossímeis as alegações da parte autora ou for hipossuficiente, segundo regras de experiência (CDC, 6º, VIII)

As lições de Moacyr Amaral Santos, na obra "Primeiras Linhas de Direito Processual Civil", vol. 2, 12.ª edição, 1989, Ed. Saraiva, págs. 346/347) ensinam que:

“O critério para distinguir a qual das partes incumbe o ônus da prova de uma afirmação é o interesse da própria afirmação. Cabe provar a quem tem interesse de afirmar; portanto, quem apresenta uma pretensão cumpre provar-lhe os fatos constitutivos e quem fornece a exceção cumpre provar os fatos extintivos ou as condições impeditivas ou modificativas”.

Incumbe à reclamada provar a veracidade de seus alegados na qualidade de fornecedora de serviços, seja em razão da inversão do ônus da prova, seja porque as suas assertivas são fatos extintivos de direito, nos termos do art. 373, inciso II, do NCPC.

“A regra do ônus da prova é um indicativo para o juiz se livrar do estado de dúvida e, assim, julgar o mérito e colocar fim ao processo. Tal dúvida deve ser paga pela parte que tem o ônus da prova. Se a dúvida paira sobre o fato constitutivo, essa deve ser suportada pelo autor, ocorrendo o contrário em relação aos demais fatos” (Prova, Revista dos Tribunais, 2009, p. 160 )”.

Por isso, é descabida a alegação de que a rescisão contratual se deu por vontade da parte apelada, posto que, sua motivação provê de descumprimento contratual que não deu causa, isto é, a rescisão é efeito da conduta da recorrente, que de veras foi quem deixou de entregar o imóvel na data aprazada.

Uma vez rescindido o contrato por culpa da recorrente, a restituição dos valores não deve observar sua previsão particular sobre o assunto, ou seja, retenção de percentual pago, posto que, devidamente dissolvido, ou seja, sem efeitos vinculantes, o recorrido não deve ser penalizado por desídia que não causou, devendo o status quo financeiro anterior à venda ser recuperado.

De fato, existe vasta jurisprudência que permite a livre pactuação da obrigação de pagar a comissão de corretagem, todavia, o que se esquadrinha nesta demanda é a rescisão contratual em sua totalidade, e não somente a legalidade da cobrança da referida taxa de corretagem pelo comprador.

A jurisprudência já se manifestou em casos análogos:

“TJ-DF - 07042492820178070020 DF 0704249-28.2017.8.07.0020 (TJ-DF) - Data de publicação: 14/06/2019 - CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. NÃO ENTREGA DA DOCUMENTAÇÃO NECESSÁRIA AO FINANCIAMENTO BANCÁRIO. CULPA EXCLUSIVA DA VENDEDORA. RESCISÃO DO CONTRATO E DEVOLUÇÃO INTEGRAL DA TAXA DE COMISSÃO DE CORRETAGEM. 1. O colendo Superior Tribunal de Justiça, sob a sistemática dos recursos repetitivos, pacificou o entendimento quanto à possibilidade de transferência, para o consumidor, do ônus de arcar com a comissão de corretagem, desde que referida taxa esteja expressamente discriminada e diferenciada do preço do imóvel, em cumprimento ao dever de transparência contratual. 2. Todavia, tal entendimento não se aplica às hipóteses em que a rescisão contratual se dá por culpa exclusiva da vendedora, que deve promover a devolução dos valores pagos por conta da avença é consequência lógica e inafastável da rescisão, tendo em vista a necessidade de restituição das partes ao status quo ante. Inteligência da Súmula 543 do Superior Tribunal de Justiça. 3. Tratando-se de rescisão contratual por culpa exclusiva do promitente vendedor, mostra escorreita a sentença ao determinar a restituição dos valores pagos a título de comissão de corretagem. 4. Recurso de Apelação conhecido e não provido.

Conforme dito alhures a rescisão contratual se deu por culpa exclusiva da parte apelante, dessa forma, correta a sentença que determinou a restituição à apelada dos valores pagos a título de corretagem, visto que, não se trata de desistência, mas de pedido de rescisão por inadimplemento da parte corrente.

O valor de corretagem integra o montante cobrado pelo imóvel, por isso, em consequência do rompimento contratual, o valor pago pelo objeto da demanda deverá ser restituído em sua totalidade, inclusive a taxa de corretagem.

Por fim, o Superior Tribunal de Justiça decidiu no sentido de que, somente em caso de rescisão do contrato de compromisso de compra e venda de imóvel por desistência dos adquirentes, o termo inicial dos juros moratórios é o trânsito em julgado da decisão condenatória, portanto, descabida qualquer modificação nesse sentido, vez que, não é o caso dos autos.

Isto posto, CONHEÇO do recurso e NEGO-LHE PROVIMENTO, no sentido de manter a decisão atacada, por estes e por seus próprios fundamentos. Determino a majoração dos honorários advocatícios recursais no importe de 12% (doze por cento) no art. 85, § 11º, do CPC.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 23/09/2020