Tribunal: TJMT
Processo: 1012634-92.2018.8.11.0003
Relator(a): MARIA APARECIDA RIBEIRO
Órgão julgador: MARIA APARECIDA RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-06-09
Data de publicação: 2020-10-21

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1012634-92.2018.8.11.0003
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Classificação e/ou Preterição]
Relator:
Des(a).
MARIA APARECIDA RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES, DES(A). EDSON DIAS REIS, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[FABIO EDUARDO LEDESMA CERQUEIRA - CPF: 922.103.501-82 (APELANTE), ERIKA LUIZA GREGORIO AZEVEDO - CPF: 706.619.441-15 (ADVOGADO), JOSE CARLOS JUNQUEIRA DE ARAUJO (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), MUNICIPIO DE RONDONOPOLIS - CNPJ: 03.347.101/0001-21 (APELADO), LUIS HENRIQUE NUCCI VACARO - CPF: 576.868.316-04 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
A UNANIMIDADE, NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – NOMEAÇÃO DE CANDIDATO -

PREJUDICIAL DE DECADÊNCIA – IMPETRAÇÃO NO PRAZO

DE 120 (CENTO E VINTE) DIAS - MUNICÍPIO DE RONDONÓPOLIS – CARGO DE CIRURGIÃO DENTISTA -
CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DAS VAGAS OFERTADAS NO CERTAME - CONTRATAÇÕES PRECÁRIAS PARA O PROGRAMA DE SAÚDE DA FAMÍLIA – NÃO CONSTATAÇÃO - RECURSO DESPROVIDO.

1 –
Não há falar-se em decadência quando o
writ
é impetrado dentro do prazo de 120 (cento e vinte) dias a contar da data de expiração de validade do certame.

2 – Tendo as contratações sido realizadas em razão do Programa de Saúde da Família – PSF, programa do Governo Federal em convênio com os municípios, com possibilidade de término a qualquer momento, e não havendo provas

nos autos de que se tratam de cargos efetivos na administração pública municipal, não há falar-se em preterição e, consequentemente, em direito subjetivo à nomeação.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação cível interposto por FABIO EDUARDO LEDESMA CERQUEIRA contra a sentença proferida pelo Juízo da Primeira Vara da Fazenda Pública de Rondonópolis que, nos autos do “
Mandado de Segurança n. 1012634-92.2018.8.11.0003”
, impetrado contra o citado Município,

reconheceu a decadência da ação mandamental com o objetivo de nomeação do impetrante, ora apelante,

para o cargo de
“Cirurgião Dentista Bucomaxilo-Facial
”
,
sob a égide do Edital n. 01/2016-PMR.

Inconformado, o apelante pleiteia o afastamento da decadência, considerando-se como o termo
a quo
da contagem do prazo de 120 (cento e vinte) dias a data do vencimento da validade do certame, o qual foi homologado 03/08/ 2016.

No mérito, defende a existência de direito líquido e certo à sua nomeação e posse (classificado na segunda posição, ofertada apenas uma vaga imediata), dadas as contratações temporárias efetivadas supostamente em detrimento dos classificados em cadastro de reserva.

Alega ainda que as contratações temporárias pelo Programa de Saúde da Família – PSF não configuram exceções constitucionais, haja vista a existência de vagas.

Por fim, pugna pelo provimento do apelo para afastar a decadência e, no mérito, reconhecer o seu direito de assumir a vaga para o cargo de Cirurgião Dentista Bucomaxilo Facial (Id 23223366).

Contrarrazões pelo desprovimento do recurso (Id 23223371).

A Procuradoria-Geral de Justiça se manifestou pelo desprovimento do recurso (Id. 25686970).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Conforme relatado, trata-se de recurso de apelação cível interposto por FABIO EDUARDO LEDESMA CERQUEIRA contra sentença proferida pelo Juízo da Primeira Vara da Fazenda Pública de Rondonópolis que, nos autos do “
Mandado de Segurança n. 1012634-92.2018.8.11.0003”
, impetrado contra o citado Município, reconheceu a decadência da ação mandamental e, por conseguinte, indeferiu a inicial nos termos do artigo 10 da Lei 12.016/09, declarando extinto o processo.

O apelante impetrou o mandado de segurança com o objetivo de sua nomeação no cargo de
“Cirurgião Dentista Bucomaxilo-Facial
”, ofertado pelo Edital n. 01/2016-PMR, no qual restou classificado em 2º (segundo lugar) na lista de cadastro de reserva.

Ao analisar a lide, o juízo de piso reconheceu ter sido a demanda atingida pela decadência, que, no seu entender, operou-se quando transcorridos 120 (cento e vinte) dias do conhecimento do ato tido por ilegítimo (data da nomeação dos servidores temporários).

Dessa feita, analiso inicialmente a prejudicial de decadência.

É sabido que o mandado de segurança pode ser impetrado em até 120 dias após a ciência do ato a ser impugnado, conforme o art. 23 da Lei 12.016/90:

Art. 23.

O direito de requerer mandado de segurança extinguir-se-á decorridos 120 (cento e vinte) dias, contados da ciência, pelo interessado, do ato impugnado
.

No caso dos autos, defende o apelante que a sua preterição ocorreu a partir do momento em que realizadas as contratações temporárias de profissionais para exercer as mesmas funções do cargo por ele disputado, cujas nomeações ocorreram, respectivamente, em 14/07/2016 e 06/01/2017.

Diante disso, o magistrado de piso entendeu que a contagem do prazo para a impetração do mandado de segurança iniciou-se com a ciência do impetrante quanto à publicação das Portarias de Nomeação no Diário Eletrônico, sendo que o último ato supostamente ilegal praticado ocorreu no dia 06 de janeiro de 2017.

Assim, o raciocínio expressado pelo juízo de piso foi que
“a afronta ao direito líquido e certo do impetrante se deu no momento das supostas nomeações irregulares dos profissionais da área odontológica e não com o encerramento do prazo de vigência do concurso, estando, portanto, o socorro pleiteado, acometido pela decadência, já que ocorridos há mais de um ano da impetração do presente mandamus”
.

Contudo, a questão da decadência do mandado de segurança no caso de nomeação em concurso público possui entendimento diverso.

O Superior Tribunal de Justiça pacificou a sua jurisprudência no sentido de que, em se tratando de concurso público, o termo
a quo
da contagem do prazo decadencial para a impetração do mandado de segurança é o término do prazo de validade do concurso. Veja-se:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. DECADÊNCIA PARA A IMPETRAÇÃO DO MANDADO DE SEGURANÇA CONFIGURADA. PRAZO QUE DEVE SER CONTADO A PARTIR DO TÉRMINO DA VALIDADE DO CERTAME.

1. (...) 2.
A jurisprudência do STJ é firme no sentido de que o prazo decadencial para impetrar Mandado de Segurança contra omissão da Administração em nomear candidato aprovado em concurso público é a data de expiração da validade do certame
. Precedentes: AgInt no RMS 36.033/MA, Rel. Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJe 22/3/2017; AgInt no RMS 38.175/SP, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe 5/10/2016; AgRg no RMS 38.849/BA, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 29/11/2016. 3. In casu, é inafastável a decadência, porquanto o concurso teve prazo de validade escoado em 20.6.2015, e o Mandado de Segurança apenas foi impetrado em 6.9.2017. 4. Recurso Ordinário não provido. (RMS 58.299/BA, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 17/09/2019, DJe 11/10/2019). (Destaquei).

ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO FORA DAS VAGAS INICIAIS. DESISTÊNCIA DOS CANDIDATOS. SURGIMENTO DE VAGA DURANTE O PRAZO DE VALIDADE. DIREITO À NOMEAÇÃO. JURISPRUDÊNCIA PACÍFICA DO STJ.

1. (...). 2.
"O término da validade do concurso marca o termo a quo da contagem do prazo decadencial para a impetração de mandado de segurança dirigido contra ato omissivo da autoridade coatora, que se furtou em nomear o candidato no cargo para o qual fora aprovado"
(AgRg no RMS 36.299/SP, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, DJe 21.8.2012). 3. (...). (AgRg no REsp 1418055/AL, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 03/03/2015, DJe 09/03/2015). (Destaquei).

No caso, o certame foi homologado pelo Decreto nº 7997/2016, publicado em 03/08/2016 no DIORONDON Nº 3764/2016, com prazo de validade de 2 (dois), contado a partir da data da sua homologação, e possibilidade de prorrogação por igual período, conforme item 19.5 do Edital n.01/2016-PMR.

Entretanto, não há notícia da prorrogação do citado certame, o que impõe a data de
03/08/2018
como a data de expiração da validade do certame e termo
a quo
da contagem do prazo decadencial para a impetração de mandado de segurança.

Assim, tendo a propositura da ação mandamental ocorrido em 21/11/2018, não se operou a decadência, como entendeu o juízo
a quo
.

Dessa feita, prossigo na análise do mérito.

Como explicitado, o recurso diz respeito ao direito à nomeação de candidato classificado em concurso público no cadastro de reserva, em decorrência de suposta preterição, ante a existência de contratações precárias para exercer o cargo em comissão de
“
cirurgião dentista bucomaxilo-facial
”
, cujo prazo de validade do certame expirou em 03/08/2018.

Não se desconhece o entendimento jurisprudencial de que é assegurada a nomeação, no período de validade do certame,
ao candidato aprovado dentro do número de vagas estipulado no edital.

Contudo, na análise do caso em comento permite a conclusão de que o impetrante, ora apelante, não se enquadra aos termos da jurisprudência, segundo a qual:
somente o candidato aprovado dentro do número de vagas dispostas no edital tem direito público subjetivo à nomeação no período de validade do certame.

Isto porque o Edital n. 01/2016-PMR disponibilizou somente 01 (uma) vaga para o cargo de
“Cirurgião Dentista Bucomaxilo-Facial”
, sendo que o impetrante restou classificado em 2º (segundo) lugar, portanto, na lista de cadastro de reserva.

Ora, é sabido que o candidato aprovado dentro do cadastro de reserva não possui direito líquido e certo à nomeação, mas mera expectativa de direito para o cargo a que concorreu, conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça,
in verbis
:

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL 100/2007 PELO STF (ADI 4.876/DF). ALEGAÇÃO DE NOVAS VAGAS. CANDIDATA CLASSIFICADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO.

1. Trata-se de caso em que a recorrente prestou concurso público para o cargo de Professor de Educação Básica - PEB - Nível I - Grau A, Anos Iniciais do Ensino Fundamental, no Município de Ipatinga/MG, conforme Edital SEPLAG/SEE 01/2011, sendo aprovada em 177º lugar. Requer o provimento no referido cargo, tendo em vista a declaração de inconstitucionalidade da Lei Complementar Estadual 100/2007 pela Suprema Corte (ADI 4.876/DF), que ensejou a vacância de quatrocentos e setenta e três cargos providos sem concurso público. 2.
O STJ entende que os candidatos aprovados fora do número de vagas determinado originariamente no edital, os quais integram o cadastro de reserva, não possuem direito líquido e certo a nomeação, mas mera expectativa de direito para o cargo a que concorreram
. Precedente: AgRg no REsp 1233644/RS, Rel. Ministro Hamilton Carvalhido, Primeira Turma, DJe 13/4/2011. 3. A jurisprudência deste Tribunal Superior está pacificada no sentido de que não há falar em direito líquido e certo à nomeação se ainda houver tempo de validade do concurso (mesmo que o candidato esteja aprovado dentro do número de vagas, o que não é o caso da recorrente), pois, em tais situações, subsiste discricionariedade à Administração Pública para efetivar a nomeação. Precedente: AgRg no RMS 45.464/RJ, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 29/10/2014. 3. Recurso Ordinário em Mandado de Segurança não provido.

(RMS 49.428/MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 5/4/2016, DJe 25/5/2016). [Destaquei]

Nesse contexto, o classificado possui mera expectativa de direito quanto à sua nomeação, situação que se convolará em direito subjetivo quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração.

Igualmente, não assiste razão quanto à existência de suposta preterição, ante a existência de contratações precárias para o cargo almejado, no Programa de Saúde de Família – PSF.

Analisando melhor os documentos presentes nos autos, conclui-se que as contratações foram realizadas em razão do Programa de Saúde da Família – PSF, programa do Governo Federal em convênio com os municípios e que está sujeito a término a qualquer momento.

Além disso, não há provas nos autos de que se tratam de cargos efetivos na administração pública municipal.

A jurisprudência pátria trilha o mesmo norte,
in verbis
:

ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA.
CONCURSO PÚBLICO. MAGISTÉRIO ESTADUAL. CONTRATAÇÕES EMERGENCIAIS.

ALEGAÇÃO DE PRETERIÇÃO DE CANDIDATO APROVADO. INEXISTÊNCIA DE PROVA ACERCA DA EXISTÊNCIA DE CARGOS EFETIVOS A SEREM PROVIDOS. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DO DIREITO LÍQUIDO E CERTO.
AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1.
A simples contratação de servidores a título precário, por prazo determinado, não induz, por si só, à configuração de quebra da ordem classificatória do concurso público, por se tratar de medida autorizada pelo art. 37, IX, da Constituição Federal
.

2. Incumbe à parte interessada a demonstração de contratação temporária realizada em desacordo com a regra constitucional, bem como a existência de cargos de provimento efetivo a serem providos para tanto.

3. Agravo Regimental de MARIA APARECIDA CARVALHO FLORES a que se nega provimento.

(STJ – AgRg no RMS 32153/RS - Relator: Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO - Órgão Julgador: PRIMEIRA TURMA - Data do Julgamento: 22/9/2015 - DJe 5/10/2015) [grifei]

Na mesma esteira, impende destacar o entendimento esposado no parecer ministerial no sentido de que:

(...) trata-se de contratações levadas a efeito em razão do Programa Saúde da Família – PSF, de abrangência nacional, formalizado por convênio firmado entre o Município e a União para, em vista da precariedade dos serviços daquele, a consecução de repasses financeiros destinados a assegurar a promoção de atendimento de saúde de urgência em favor da população mais carente.(...)
(Id n. 25686970)

Além do mais, o Programa Saúde da Família é regulamentado por lei municipal específica, sequer trazida aos autos pelo impetrante, ora apelante, existindo tais cargos muito antes da realização deste concurso público.

Diante do exposto, em consonância com o parecer ministerial,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso de apelação interposto.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 09/06/2020