Tribunal: TJMT
Processo: 0005106-96.2019.8.11.0000
Relator(a): EDSON DIAS REIS
Órgão julgador: EDSON DIAS REIS
Órgão colegiado: SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO
Data de julgamento: 2020-07-01
Data de publicação: 2020-07-08

Ementa:

Inteiro teor:
EMBARGANTE:
AGRIMAT ENGENHARIA INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA.
EMBARGADO:
MUNICÍPIO DE CANARANA

Número do Protocolo: 5106/2019
Data de Julgamento: 1º-07-2020

E M E N T A

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – ACÓRDÃO PROFERIDO EM REMESSA NECESSÁRIA – EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL – ALEGAÇÃO DE OMISSÃO – CONFIGURADA – PAGAMENTO A MENOR DO ISSQN – INCIDÊNCIA DO ART. 150, §4º DO CTN – TERMO INICIAL CONTADO DO FATO GERADOR - DECADÊNCIA PARCIAL DO DÉBITO – EMBARGOS PARCIALMENTE ACOLHIDOS.
1. Se no acórdão há o vício apontado pela Embargante, o recurso de embargos de declaração deve ser acolhido para sanar a omissão.
2. “O lançamento substitutivo de diferença de tributo sujeito a lançamento por homologação cujo pagamento antecipado se deu em valor menor do que aquele que o fisco entende devido deve ocorrer no prazo de cinco anos do fato gerador, de acordo com o disposto no art. 150, § 4º, do CTN”. (STJ - AgRg no AREsp: 132784 SP 2011/0295926-0, Relator: Ministro GURGEL DE FARIA, Data de Julgamento: 15/03/2016, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 01/04/2016).
3. No caso, houve o pagamento a menor dos valores devidos a título de ISSQN referentes aos fatos geradores de 16/08/2005 e 09/09/2005, devendo incidir o art. 150, §4º, do CTN.
4. Como a própria lavratura do auto de infração, em 17/11/2010, ocorreu após o decurso de 5 (cinco) anos, deve ser mantido o reconhecimento da decadência parcial.
5. Embargos parcialmente acolhidos.

EMBARGANTE:
AGRIMAT ENGENHARIA INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA.
EMBARGADO:
MUNICÍPIO DE CANARANA

R E L A T Ó R I O
EXMO. SR. DR. EDSON DIAS REIS
Egrégia Câmara:
Trata-se de recurso de embargos de declaração interposto por AGRIMAT ENGENHARIA INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA. contra acórdão proferido pela Relatora Originária Desa. Antônia Siqueira Gonçalves na Remessa Necessária nº 156283/2016 que, por unanimidade, retificou a sentença para julgar improcedentes os embargos à execução.
No juízo a quo, a sentença julgou procedente o pleito inicial, para reconhecer a decadência do direito ao crédito tributário consubstanciado na CDA nº 007/2011 e, por conseguinte, extinguiu a execução fiscal processada nos autos nº 20705-50.2011.0002.
Em suas razões recursais, a embargante sustenta que há omissão e contradição no referido acórdão, pois houve o devido recolhimento do tributo, com base de cálculo do valor correspondente aos materiais aplicados nos serviços desenvolvidos pela embargante.
Aduz que a contagem do prazo decadencial deve-se dar a partir das emissões ou vencimentos das notas fiscais dos serviços, ou seja, desde 16/08/2005, 09/09/2005 e 16/11/2005, como reconhecido pelo juízo singular.
Ao final, pugna pelo acolhimento dos embargos de declaração para sanar o vício e manter a sentença a quo.
O embargado opôs apresentou manifestação, requerendo pela manutenção do acórdão – fls. 149/151 -.
É o relatório.

V O T O
EXMO. SR. DR. EDSON DIAS REIS (RELATOR)
Egrégia Câmara:
Como visto do relatório, trata-se de recurso de embargos de declaração interposto por AGRIMAT ENGENHARIA INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA. contra acórdão proferido pela Relatora Originária Desa. Antônia Siqueira Gonçalves na Remessa Necessária nº 156283/2016 que, por unanimidade, retificou a sentença para julgar improcedentes os embargos à execução.
No juízo a quo, a sentença julgou procedente o pleito inicial, para reconhecer a decadência do direito ao crédito tributário consubstanciado na CDA nº 007/2011 e, por conseguinte, extinguiu a execução fiscal processada nos autos nº 20705-50.2011.0002.
Em se tratando de Embargos de Declaração, deve ser analisado se há na decisão, omissão, obscuridade, contradição ou erro material, consoante dispõe artigo 1.022 do Código de Processo Civil, in verbis:

Art. 1.022. Cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para:
I - esclarecer obscuridade ou eliminar contradição;
II - suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento;
III - corrigir erro material.

Cumpre ressaltar que os embargos de declaração só se prestam a sanar obscuridade, omissão ou contradição porventura existentes no acórdão no tocante às divergências entre o dispositivo e a fundamentação, não servindo à rediscussão da matéria já julgada no recurso.
Em análise aos elementos e circunstâncias que envolvem a presente controvérsia, tenho que assiste parcial razão à embargante.
Na espécie, em síntese, sustenta a embargante afirma que há omissão no acórdão, por não ter sido considerado o pagamento parcial realizado do ISSQN, o que atrai a regra do art. 150, §4º, do CTN.
Sobre a questão, o acórdão restou fundamentado da seguinte forma:

“Inicialmente é necessário registrar que o lançamento de ISSQN, dá-se por homologação conforme estabelece o artigo 150 do CTN.
No entanto, quando o ISSQN não é recolhido, o lançamento por homologação não se aperfeiçoa, dando lugar ao lançamento de ofício previsto no artigo 149 do CTN, atraindo-se assim, a aplicação de prazo decadencial de cinco anos, cuja forma de contagem é estabelecida pelo artigo 173, I, do CTN, nos moldes acima explicitados.
Verifica-se que os fatos geradores ocorreram em 16/08/2005, 09/09/2005 e 16/11/2005 e, sendo assim, o prazo decadencial, nos termos do art.173, I, do CTN, teria início em 01/01/2006, respectivamente, encerrando-se, de fato em janeiro de 2011.”

De fato, como restou exposto no acórdão, é certo que para os tributos sujeitos a lançamento por homologação, como no caso do ISSQN, passa a fluir no dia seguinte ao da entrega da declaração ou no dia do vencimento, o que ocorrer por último, como dispõe o artigo 150 do CTN:
Art. 150. O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa.
§ 1º O pagamento antecipado pelo obrigado nos termos deste artigo extingue o crédito, sob condição resolutória da ulterior homologação ao lançamento.
§ 2º Não influem sobre a obrigação tributária quaisquer atos anteriores à homologação, praticados pelo sujeito passivo ou por terceiro, visando à extinção total ou parcial do crédito.
§ 3º Os atos a que se refere o parágrafo anterior serão, porém, considerados na apuração do saldo porventura devido e, sendo o caso, na imposição de penalidade, ou sua graduação.
§ 4º Se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação.

Com efeito, quando ocorre o pagamento antecipado de forma parcial àquela devida, sem que o contribuinte tenha incorrido em fraude, dolo ou simulação, o prazo decadencial é regido pelo art. 150, §4º, do CTN, uma vez que o art. 173, I, do mesmo estatuto incide apenas nas hipóteses de pagamento.
Diante disso, quanto à nota fiscal nº 308 (fato gerador em 16/11/2005), como não há qualquer notícia de adimplemento, ainda que parcial do imposto devido, considera-se que o prazo decadencial somente se iniciou em 01/01/2006, em virtude da aplicação do art. 173, I, do CTN.
A propósito, é o que dispõe a Súmula nº 555 do Superior Tribunal de Justiça:

Súmula 555 - Quando não houver declaração do débito, o prazo decadencial quinquenal para o Fisco constituir o crédito tributário conta-se exclusivamente na forma do art. 173, I, do CTN, nos casos em que a legislação atribui ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa.

Por outro lado, percebe-se que há omissão no acórdão no tocante ao pagamento efetuado pela empresa, ora embargante, consoante Documento de Arrecadação Municipal às fl. 35 -, cujo pagamento abarca o ISSQN referente às notas fiscais 297 (fato gerador em 16/08/2005) e 300 (fato gerador em 09/09/2005).
Logo, como houve o pagamento parcial em relação a essas notas fiscais, a contagem do prazo decadencial de 5 (cinco) anos se inicia a partir do dia seguinte ao fato gerador, quais sejam, 17/08/2005 e 10/09/2005, razão pela qual a lavratura do auto de infração – fl. 41/49 –, em 17/11/2010, ocorreu após o dies ad quem.
Nesse sentido, é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

TRIBUTÁRIO. ISSQN. LANÇAMENTO SUBSTITUTIVO. DECADÊNCIA. PRAZO. PAGAMENTO PARCIAL. JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. SÚMULA 83 DO STJ. INCIDÊNCIA. 1. O lançamento substitutivo de diferença de tributo sujeito a lançamento por homologação cujo pagamento antecipado se deu em valor menor do que aquele que o fisco entende devido deve ocorrer no prazo de cinco anos do fato gerador, de acordo com o disposto no art. 150, § 4º, do CTN. 2. A conformidade do acórdão recorrido com a jurisprudência desta Corte Superior enseja a aplicação do óbice de conhecimento estampado na Súmula 83 do STJ. 3. Agravo regimental não provido. (STJ - AgRg no AREsp: 132784 SP 2011/0295926-0, Relator: Ministro GURGEL DE FARIA, Data de Julgamento: 15/03/2016, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 01/04/2016)

A propósito, este também é o entendimento deste Sodalício, senão vejamos:

APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO ANULATÓRIA – ICMS – DECADÊNCIA – DECLARAÇÃO E PAGAMENTO A MENOR – ARTIGO 150, § 4º DO CTN E NÃO PELO ARTIGO 173, I, DO CTN – JUÍZO DE RETRATAÇÃO A FIM DE ADEQUAR À ORIENTAÇÃO CONSOLIDADA PELO STJ – RECURSO ESPECIAL Nº. 973.733/SC SUBMETIDO AO REGIME DE REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA – TEMA 163 – RECURSO DESPROVIDO. 1- Quando do julgamento do REsp nº 973.733/SC, pelo STJ, em sede de repetitivo, cadastrado sob o Tema 163, restou consignado que o entendimento adotado no acórdão recorrido, de contagem do prazo decadencial com fulcro no artigo 173, I, do CTN, somente é aplicado nos casos em que o contribuinte não declara, nem efetua o pagamento antecipado do tributo sujeito a homologação. 2- No presente caso, houve declaração e pagamento, ainda que parcial, de modo que não poderia ter aplicado o entendimento fixado acima, visto que incide no caso, o artigo 150, § 4º do CTN. 3- O desprovimento do recurso de apelação, em Juízo de retratação, com fulcro no art. 1.039 do CPC, é medida impositiva, de acordo com o posicionamento adotado pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do REsp 973.733/SC, submetido ao regime de representativo de controvérsia sob o Tema 163. (NU: 00073651920118110041 MT, Relator: HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, Data de Julgamento: 09/12/2019, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Data de Publicação: 16/12/2019)

Partindo dessas premissas, como a própria lavratura do auto de infração ocorreu posteriormente ao encerramento do quinquídio legal, devendo ser reconhecida a decadência parcial dos créditos tributários com fatos geradores em 16/08/2005 e 09/09/2005.
Ante o exposto, acolho parcialmente os embargos de declaração para sanar a omissão apontada, atribuindo efeitos infringentes ao julgado, para determinar o prosseguimento da execução fiscal apenas em relação ao fato gerador ocorrido em 16/11/2005, mantida inalterada a sentença em relação aos demais termos.
É como voto.

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência da DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Câmara Julgadora, composta pelo DR. EDSON DIAS REIS (Relator), DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI (1º Vogal convocado) e DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO (2ª Vogal), proferiu a seguinte decisão: À UNANIMIDADE, ACOLHEU EM PARTE OS EMBARGOS.

Cuiabá, 1º de julho de 2020.

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DOUTOR EDSON DIAS REIS - RELATOR