Tribunal: TJMT
Processo: 0007405-48.2019.8.11.0064
Relator(a): MARCOS MACHADO
Órgão julgador: MARCOS MACHADO
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-09-15
Data de publicação: 2020-09-18

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS, POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO E MUNIÇÕES DE USO PERMITIDO E RECEPTAÇÃO - SENTENÇA CONDENATÓRIA - JUS AO RECONHECIMENTO DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA REFERENTE À RECEPTAÇÃO E COMPENSAÇÃO COM A AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA, REGIME INICIAL SEMIABERTO E ISENÇÃO DE CUSTAS POR SER HIPOSSUFICIENTE - PRETENSÃO RECURSAL DE REDUÇÃO DAS PENAS DA RECEPTAÇÃO, REGIME INICIAL SEMIABERTO E GRATUIDADE JUDICIÁRIA - CONFISSÃO PARCIAL OU QUALIFICADA - FORMAÇÃO DO CONVENCIMENTO DO JULGADOR - INCIDÊNCIA DA ATENUANTE - SÚMULA 545 DO STJ - ACÓRDÃOS DO STJ E TJMT - RECONHECIMENTO IMPOSITIVO - COMPENSAÇÃO ENTRE A ATENUANTE A AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA - ORIENTAÇÃO DO STJ - UNIFICAÇÃO DAS PENAS DE RECLUSÃO E DETENÇÃO PARA FINS DE FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL NA SENTENÇA CONDENATÓRIA - IMPOSSIBILIDADE - ENTENDIMENTO DO STF E STJ - MOMENTO OPORTUNO - EXECUÇÃO PENAL - PENA IMPOSTA E REINCIDÊNCIA - REGIME INICIAL FECHADO JUSTIFICADO - ORIENTAÇÃO DO STJ - HIPOSSUFICIÊNCIA ECONÔMICA E ANÁLISE DE ISENÇÃO DE CUSTA - JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL -

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0007405-48.2019.8.11.0064
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Furto, Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas]
Relator:
Des(a).
MARCOS MACHADO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, DES(A). PAULO DA CUNHA]

Parte(s):

[JARDEL MAYCK BRANCO DIAS - CPF: 011.885.541-74 (APELANTE), KAREN KELLY ROSSATTO DOS SANTOS - CPF: 006.282.131-82 (ADVOGADO), PROCURADORIA GERAL DE JUSTICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), PROCURADORIA GERAL DE JUSTICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (APELADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS, POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO E MUNIÇÕES DE USO PERMITIDO E RECEPTAÇÃO - SENTENÇA CONDENATÓRIA - JUS AO RECONHECIMENTO DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA REFERENTE À RECEPTAÇÃO E COMPENSAÇÃO COM A AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA, REGIME INICIAL SEMIABERTO E ISENÇÃO DE CUSTAS POR SER HIPOSSUFICIENTE - PRETENSÃO RECURSAL DE REDUÇÃO DAS PENAS DA RECEPTAÇÃO, REGIME INICIAL SEMIABERTO E GRATUIDADE JUDICIÁRIA - CONFISSÃO PARCIAL OU QUALIFICADA - FORMAÇÃO DO CONVENCIMENTO DO JULGADOR - INCIDÊNCIA DA ATENUANTE - SÚMULA 545 DO STJ -

ACÓRDÃOS DO STJ E TJMT -
RECONHECIMENTO IMPOSITIVO -

COMPENSAÇÃO ENTRE A ATENUANTE A AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA - ORIENTAÇÃO DO STJ -

UNIFICAÇÃO DAS PENAS DE RECLUSÃO E DETENÇÃO PARA FINS DE FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL NA SENTENÇA CONDENATÓRIA - IMPOSSIBILIDADE - ENTENDIMENTO DO STF E STJ - MOMENTO OPORTUNO - EXECUÇÃO PENAL - PENA IMPOSTA E REINCIDÊNCIA - REGIME INICIAL FECHADO JUSTIFICADO - ORIENTAÇÃO DO STJ -

HIPOSSUFICIÊNCIA ECONÔMICA E ANÁLISE DE ISENÇÃO DE CUSTA - JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL - ACÓRDÃO DO TJMT - RECURSO PROVIDO PARCIALMENTE PARA READEQUAR AS PENAS DA RECEPTAÇÃO.

A confissão utilizada para a formação do convencimento do julgador enseja a incidência da atenuante da confissão espontânea (STJ, Súmula 545), ainda que tenha sido parcial ou qualificada. (STJ, HC nº 425.736/SP; STJ, HC nº 375.038/SP; TJMT, Ap nº 92768/; TJMT, Ap nº 138257/2017)

A atenuante da
confissão espontânea (CP, art. 65, III, “d”) deve ser compensada
com a agravante da reincidência (CP, art. 61, I)
,
por serem igualmente preponderantes. (STJ, REsp Nº 1.341.370/MT)

As penas de reclusão e detenção não podem ser somadas, na sentença condenatória, para fins de fixação do regime inicial (CP, art. 69), visto que a pena de reclusão deve ser cumprida primeiro, por ser a mais gravosa (CP, art. 76). A
“pena de reclusão é cumprida inicialmente nos regimes fechado, semiaberto e aberto, enquanto que a detenção, em princípio, somente pode ter início nos regimes semiaberto ou aberto”
(STJ, REsp nº 1705184/SP).

Somente em sede de execução penal, ou seja, após o transito em julgado, as penas privativas de liberdade podem ser unificadas (LEP, art. 111), consoante entendimento jurisprudencial dos Tribunais superiores. (STF, RHC nº 118626/MS; STJ, HC nº 389437/ES)

A análise de isenção de custa cabe ao Juízo da Execução Penal, por ser a fase processual oportuna para se aferir a real situação financeira do infrator. (TJMT, AP N.U 0023005-20.2015.8.11.0042; TJMT, AP N.U 0002427-61.2017.8.11.0108)

R E L A T Ó R I O

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO Nº 0007405-48.2019.8.11.0064 - CLASSE CNJ - 417- COMARCA
DE RONDONÓPOLIS

APELANTE(S): JARDEL MAYCK BRANCO DIAS

APELADOS(S): MINISTÉRIO PÚBLICO

R E L A T Ó R I O

Apelação Criminal interposta por JARDEL MAYCK BRANCO DIAS
c
ontra sentença proferida pelo Juízo da 5ª Vara Criminal da Comarca de Rondonópolis, nos autos de ação penal (Código 694996), que o condenou por tráfico de drogas, a 5 (cinco) anos e 500 (quinhentos) dias-multa, posse irregular de arma de fogo e munições de uso permitido, a 1 (um) ano de detenção e 10 (dez) dias multa, e receptação, a 1 (um) ano e 6 (seis) meses de reclusão e 20 (vinte) dias-multa, em concurso material, com unificação das “
penas de reclusão e detenção em 07 (sete) anos e 06 (seis) meses a serem cumpridos em regime FECHADO”
- art. 33,
caput
, da Lei 11.343/06, art. 12 da Lei nº 10.826 e art. 180,
caput
, c/c art. 69, ambos do CP - (ID 53839532).

O apelante sustenta que: 1)

faria jus ao reconhecimento da confissão espontânea referente à receptação e sua compensação com a agravante da reincidência; 2) a pena aplicada autoriza o regime inicial semiaberto; 3) possui direito aos benefícios da assistência judiciária gratuita e isenção de custas por ser hipossuficiente.

Pede o provimento para que sejam reduzidas as penas da receptação, estabelecido regime inicial semiaberto e a gratuidade judiciária.

Incidentalmente, pede para recorrer em liberdade (ID 53839532).

A 1ª PROMOTORIA DE JUSTIÇA CRIMINAL DE RONDONÓPOLIS pugna pelo desprovimento do apelo (ID

53839532).

A i. Procuradoria de Justiça Criminal opina pelo desprovimento, em parecer assim sintetizado:

“
Apelação Criminal - Tráfico ilícito de entorpecentes, posse irregular de arma de fogo e receptação [art. 33, caput, da Lei n°. 11.343/2006, art. 12 da Lei n°. 10.826/2003, e art. 180, caput, do Código Penal] - Sentença condenatória - Irresignação defensiva: pretendida o reconhecimento da confissão espontânea em relação ao crime do art. 180, caput, do CP; unificação da pena e readequação do regime do cumprimento de pena para o semiaberto; isenção de custas processuais e; o direito de recorrer em liberdade - Inviabilidade - Acervo probatório expressa suficientes e incisivas provas produzidas em juízo, deixam inequívocas a existência, caracterização e autoria delitivas, demonstrando o quantum satis à condenação -Não há que se falar em eventual reforma na decisão do juízo a quo - Pelo desprovimento do recurso
.”
(Élio Américo, procurador de Justiça - ID 55132467)

É o relatório.

À d. Revisão.

V O T O R E L A T O R

V O T O (MÉRITO)

EXMO. SR. DES. MARCOS MACHADO
(RELATOR)

Egrégia Câmara:

O recurso é cabível (CPP, art. 593, I), manejado por quem tem interesse (CPP, art. 577) e não se verifica hipótese de extinção de punibilidade (CP, art. 107).

Consta da denúncia que:

“[...] 1º FATO

DO TRAFICO DE DROGAS. [...] na data de 14/06/2019, por volta das 14h45min, na residência [...] situada na rua Raimundo de Matos, [...] o denunciado
JARDEL MAYCK BRANCO DIAS foi preso em flagrante delito por guardar, manter em depósito e vender 7 (sete) porções) perfazendo massa bruta de 215,45 (duzentos e quinze gramas e quarenta e cinco miligramas) que, após serem submetidas a perícia, constatou-se TRATAR de MACONHA, droga alucinógena capaz de determinar dependência física e/ou psíquica, sem autorização ou em desacordo com determinação legal e regulamentar, consoante positiva os laudos periciais preliminar de fls. 27/31 e definitivo (50/55). [...]

2º FATO

POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO E MUNIÇÕES.
Apurou-se que no mesmo local e dia citados [...], o denunciado
JARDEL MAYCK BRANCO DIAS possuía, sem a devida autorização e em desacordo com determinação legal 2 (duas) armas de fogo, sendo um revolver marca Rossi, calibre 32, nº de série 9751, e um revólver marca Taurus, calibre 38, nº de série Ja253067, bem como 4 (quatro) munições intactas, calibre 38, e 3 (três) munições intactas, calibre 32, que foram devidamente apreendidos (fl. 09) e periciados (fl. 40/49). [...]

3º FATO

RECEPTAÇÃO. [...] no mesmo dia, local e hora,
o denunciado
JARDEL MAYCK BRANCO DIAS foi também flagrado e preso por ter adquirido e ocultado, sabendo ser produto de crime, 03 (três) colares, 01 (um) brinco e 01 (um) anel, todos semijoias, devidamente apreendidos, pertencentes à vítima Cleifa Sara de Carvalho. [...]

Adequando-se a conduta de
JARDEL MAYCK BRANCO DIAS ao disposto no art.
33,
caput
,
da Lei 11.343/06 (1º FATO), art. 12 da Lei nº 10.826 (2º FATO) e art. 180, caput, do CP (3º FATO)

[
...].
”
(Antônio Moreira da Silva, promotor de Justiça - ID 53839531)

O Juízo singular dosou as penas nos seguintes termos:

“[...] Posto isso, julga-se PROCEDENTE a pretensão vertida na denúncia para o fim de: (a) CONDENAR o acusado JARDEL MAYCK BRANCO DIAS, qualificado nos autos, como incurso nas sanções penais do art. 33, ‘caput’ da Lei 11.343/06 COM as implicações da Lei 8.072/90; (b) CONDENAR o acusado JARDEL MAYCK BRANCO DIAS, qualificado nos autos, como incurso nas sanções penais do art. 12 da Lei 10.826.2003; (c) CONDENAR o acusado JARDEL MAYCK BRANCO DIAS, qualificado nos autos, como incurso nas sanções penais do 180, ‘caput’, do CPB. [...]

QUANTO AO TRÁFICO DE DROGAS: À culpabilidade é inerente ao caso. Não há registro de antecedentes porque a condenação será sopesada na segunda fase da dosimetria da pena. Inviável a análise da personalidade do agente porque o Estado Juiz leigo na matéria em matéria psicologia, psiquiatria e psicanálise etc, não se mostra possível analisar referida circunstância por meras inferências. O motivo do crime é a tentativa de obter dinheiro fácil por meios ilegais e sem trabalhar dignamente, fato imanente à figura típica. Já as circunstâncias e as consequências do crime foram minimizadas pela atuação pontual dos Agentes Penitenciários. Por fim, no particular do comportamento da vítima, tratando-se de crime vago, inadmissível a valoração, fixa-se a pena base em 05(cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias multa. Reconhece a confissão extrajudicial na forma da sumula 545/STJ, compensando-a com a agravante da reincidência dada a condenação executada na GR/SEEU 5073-45.2018.8.11.0064, fixando a pena provisória em 05(cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias multa.

Ausentes causas de diminuição ou de aumento, razão por que a pena definitiva é estabelecida 05(cinco) anos de reclusão a serem cumpridos em regime inicialmente FECHADO porque presentes os requisitos do art. 33, §2º, ‘b’ do Código Penal e por se tratar de REINCIDENTE e 500 (quinhentos) dias multa a razão cada qual de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do fato (LAT, art. 43), considerada a situação econômica do agente.

QUANTO AO CRIME DE POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO: À culpabilidade é inerente ao caso. Não há registro de antecedentes e a conduta social não foi objeto de prova. Inviável a análise da personalidade do agente porque o Estado Juiz leigo em matéria psicologia, psiquiatria e psicanálise etc, não se mostra possível analisar referida circunstância por meras inferências. O motivo do crime é a tentativa de obter dinheiro fácil por meios ilegais e sem trabalhar dignamente, fato imanente à figura típica. As circunstancias e consequências do crime foram minimizadas pela atuação pontual da Polícia. Por fim, no particular do comportamento da vítima, tratando-se de crime vago, inadmissível a valoração. Assim, possuindo as agentes circunstâncias judiciais que lhes são favoráveis, de forma que se fixa a pena base em 01 (um) anos de detenção e 10 (dez) dias multa. Reconhece a confissão na forma da sumula 545/STJ, compensando-a com a agravante da reincidência dada a condenação executada na GR/SEEU 5073-45.2018.8.11.0064, mantendo a pena provisória em 01 (um) anos de detenção e 10 (dez) dias multa.

Ausentes causas de aumento e de diminuição, a pena definitiva é estabelecida em 01 (um) anos de detenção a serem cumpridos em regime inicialmente ABERTO porque presentes os requisitos do art. 33, §2º, ‘c’ do Código Penal e 10 (dez) dias multa a razão cada qual de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do fato (LAT, art. 43), considerada a situação econômica da agente.

QUANTO AO CRIME DE RECEPTAÇÃO: À culpabilidade do agente, no caso presente, não foge da normalidade. Não há registro de antecedentes e a conduta social não foi objeto de prova. Inviável a análise da personalidade do agente porque o Estado Juiz leigo em matéria psicologia, psiquiatria e psicanálise etc., não se mostra possível analisar referida circunstância por meras inferências. O motivo do crime é a tentativa de obter dinheiro fácil por meios ilegais e sem trabalhar dignamente, fato imanente à figura típica. Já as circunstâncias e as consequências do crime foram minimizadas pela atuação pontual da Polícia. Por fim, no particular do comportamento da vítima, inadmissível a valoração porque não concorreu para o evento, estabelecendo a pena base em 01(um) ano de reclusão e 10 (dez) dias multa. Ausentes atenuantes. Reconhece a agravante da reincidência dada a condenação executada na GR/SEEU 5073-45.2018.8.11.0064, fixa-se a pena provisória em 01(um) ano e 06(seis) meses de reclusão e 20 (vinte) dias multa.

Ausente causa de aumento e de diminuição, fixa-se a pena definitiva em 01(um) ano e 06(seis) meses de reclusão a serem cumpridos em regime inicialmente SEMIABERTO porque presentes os requisitos do art. 33, §2º, ‘c’ do Código Penal já que se trata de agente reincidente e 20 (vinte) dias multa a razão cada qual de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do fato (LAT, art. 43), considerada a situação econômica da agente.

Desde logo, na forma do art. 69 do CPB e art. 111 da LEP, UNIFICA-SE as penas de reclusão e detenção em 07 (sete) anos e 06 (seis) meses a serem cumpridos em regime FECHADO porque presentes os requisitos do art. 33, §2º, ‘b’ do Código Penal e por se tratar de agente reincidente e 530 (quinhentos e trinta) dias multa a razão cada qual de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do fato (LAT, art. 43).

Descumprido o requisito objetivo, mostra-se defesa a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos ou o sursis penal (CPB, 44 e 77) [...].”
(João Filho de Almeida Portela, juiz de Direito - ID 53839532)

Pois bem.

O apelante admitiu ter comprado as semijoias [três colares, um brinco e um anel] de
“um usuário”
de substâncias entorpecentes, em ambas as fases da persecução penal (Relatório de Mídias - ID 53839534/ID 53839531).

A aquisição de bens de
“usuário de drogas”
evidencia o conhecimento da sua origem ilícita, a configurar receptação dolosa, como bem reconheceu o Juízo singular (Relatório de Mídias - ID 53839534).

A confissão utilizada para a formação do convencimento do julgador enseja a incidência da atenuante da confissão espontânea (STJ, Súmula 545), ainda que tenha sido parcial ou qualificada (STJ, HC nº 425.736/SP - Relator: Min. Ribeiro Dantas - 20.3.2018; STJ, HC nº 375.038/SP - Relator: Min. Reynaldo Soares da Fonseca - 14.12.2016; TJMT, Ap nº 92768/2017 - Relator: Des. Paulo da Cunha - Primeira Câmara Criminal - 22.9.2017; TJMT, Ap nº 138257/2017 - Relator: Des. Pedro Sakamoto - Segunda Câmara Criminal - 6.2.2018).

Nesse quadro, reconhece-se
a
confissão espontânea (CP, art. 65, III, “d”) e a compensa
com a reincidência [apelante registra condenação por roubo majorado pelo emprego de arma, transitado em julgado em 6.6.2016 - SEEU NU
5073-45.2018.8.11.0064],
por serem igualmente preponderantes (STJ, REsp nº 1.341.370/MT).

Por conseguinte, reduz-se a pena definitiva da receptação a 1 (um) ano de reclusão e 10 (dez) dias-multa.

No tocante ao regime, o juiz da causa estabeleceu o fechado ao tráfico de drogas, o semiaberto para a receptação e o aberto para a posse irregular de arma de fogo e munições de uso permitido. Em seguida, unificou as penas do tráfico de drogas [reclusão], da posse irregular de arma de fogo de uso permitido [detenção] e da receptação [reclusão], com base no art. 69 do CP e art. 111 da LEP, para determinar o início do cumprimento das reprimendas em regime fechado.

Todavia, as penas de reclusão e detenção não podem ser somadas, na sentença condenatória, para fins de fixação do regime inicial (CP, art. 69), visto que a pena de reclusão deve ser cumprida primeiro, por ser a mais gravosa (CP, art. 76).

Com efeito, a
“pena de reclusão é cumprida inicialmente nos regimes fechado, semiaberto e aberto, enquanto que a detenção, em princípio, somente pode ter início nos regimes semiaberto ou aberto”
(STJ, REsp nº 1705184/SP - Relator: Min. Jorge Mussi - 27.4.2018).

Frise-se que, somente em sede de execução penal, ou seja, após o transito em julgado, as penas privativas de liberdade podem ser unificadas (LEP, art. 111), consoante entendimento jurisprudencial dos Tribunais superiores (STF, RHC nº 118626/MS - Relatora: Min.ª Carmen Lúcia - 2.12.2013; STJ, HC nº 389437/ES, Min. Reynaldo Soares da Fonseca - 22.8.2017).

Desse modo, impõe-se desconstruir a operação somatória dos apenamentos [reclusão e detenção], aplicada na dosimetria do apelante,
para readequar as penas do tráfico de drogas e receptação a 6 (seis) anos de reclusão e 510 (quinhentos e dez) dias-multa e da
p
osse irregular de arma de fogo e munições de uso permitido a 1 (um) ano de detenção e 10 (dez) dias multa.

Registre-se que a pena de reclusão imposta - 6 (seis) anos e 510 (quinhentos e dez) dias-multa - e a reincidência justificam o regime inicial fechado consoante
orientação do c. STJ,
in verbis
:

“Estabelecido o quantum da pena em patamar superior a 4 anos e não excedente a 8 anos, e considerando a reincidência do paciente, permanece inalterado o regime inicial fechado, assim como o afastamento da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, nos exatos termos dos arts. 33, § 2º, ‘b’, e 44, I, ambos do Código Penal.”
(HC nº 429.952/ES, Relator. Min. Ribeiro Dantas - 7.3.2018)

Quanto à posse irregular de arma de fogo de uso permitido, preserva-se o regime aberto (CP, art. 33, § 2º, “c”), anteriormente aplicado pelo juiz da causa.

Enfim, a análise à hipossuficiência econômica, [isenção de custas] cabe ao Juízo da Execução Penal, por ser a fase processual oportuna para se aferir a real situação financeira do infrator (TJMT, AP N.U 0023005-20.2015.8.11.0042 - Primeira Câmara Criminal - 7.12.2017; TJMT, AP N.U 0002427-61.2017.8.11.0108 - Relator: Des. Gilberto Giraldelli - Terceira Câmara Criminal - 2.6.2020).

Com essas considerações, recurso
conhecido
e

PROVIDO PARCIALMENTE
para readequar as penas do tráfico de drogas e da receptação
a 6 (seis) anos de reclusão e 510 (quinhentos e dez) dias-multa
, em regime inicial fechado, e estabelecer o regime aberto
para cumprimento da pena de detenção relativa à posse irregular de arma de fogo e munições de uso permitido
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 15/09/2020