Tribunal: TJMT
Processo: 0000410-24.2012.8.11.0077
Relator(a): LUIZ CARLOS DA COSTA
Órgão julgador: LUIZ CARLOS DA COSTA
Órgão colegiado: SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO
Data de julgamento: 2020-03-04
Data de publicação: 2020-03-09

Ementa:

Inteiro teor:
APELANTE(S):
MUNICÍPIO DE VILA BELA DA SANTÍSSIMA TRINDADE
APELADO(S):
MINISTÉRIO PÚBLICO

Número do Protocolo: 142522/2016
Data de Julgamento: 04-03-2020

E M E N T A
APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO CIVIL PÚBLICA COM OBRIGAÇÃO DE FAZER – ENSINO FUNDAMENTAL A CRIANÇAS DE 0 A 5 ANOS – SERVIÇO PÚBÇLICO DE EDUCAÇÃO INFANTIL – DEVER DO ESTADO DE GARANTIR ATENDIMENTO EDUCACIONAL – EXEGESE DOS ARTIGOS 208 e 227 DA MAGNA CARTA; 54, INCISO IV DO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE E 11, INCISO V; 22 E 29 DA LEI N. 9.394/96 (LEI DE DIRETRIZES E BASES DA EDUCACAO NACIONAL) – DIREITO GARANTIDO PELO ARTIGO 7º, INCISO XXV DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL – CONDENAÇÃO EM MULTA MENSAL POR NÃO CUMPRIMENTO AFASATDA – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
O Estado possui obrigação de inserir criança em creche, não podendo simplesmente colocar a mesma em uma “Fila de espera”.
Sendo a educação um direito fundamental assegurado em várias normas constitucionais e ordinárias, a sua não-observância pela administração pública enseja sua proteção pelo Poder Judiciário. "(RE-AgR 463210/SP, rel. Min. Carlos Velloso, j. em 6-12-2005).
A multa/sanção não tem caráter indenizatório ou ressarcitório. Trata-se exclusivamente de técnica impositiva do cumprimento de decisões judiciais de modo mais célere e adequado. Possui, pois, conotação coercitiva, objetivando atuação ou abstenção específica do sujeito processual que se encontra obrigado a um fazer ou não fazer. Então, se o requerido já foi condenado a outra penalidade com o mesmo caráter e objetivo, não há que pagar novamente, ou possuir duas penalidades para cumprimento da mesma obrigação.
Recurso parcialmente provido..

APELANTE(S):
MUNICÍPIO DE VILA BELA DA SANTÍSSIMA TRINDADE
APELADO(S):
MINISTÉRIO PÚBLICO

R E L A T Ó R I O
EXMO. SR. DR. MARCIO APARECIDO GUEDES
Egrégia Câmara:
Trata-se de Recurso de apelação cível interposto pelo Município de Vila Bela da Santíssima Trindade, contra sentença prolatada pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Vila Bela da Santíssima Trindade, que, nos autos da Ação Civil Pública nº 0000410-24.2012.8.11.0077, proposta pelo Ministério Público em desfavor do apelante, que julgou procedentes os pedidos, condenando o apelado a contidos na inicial, nos termos do art. 269, I, do Código de Processo Civil, para condenar o requerido na obrigação de fazer consistente em: a) FORNECER o ensino fundamental à criança de 0 a 5 anos que se encontram à espera de vagas na Comunidade Santa Clara; b) SUPRIR a demanda reprimida em toda a área do Município de Vila Bela da Ss. Trindade, prestando serviço público de educação infantil em creches e pré-escolas para toda e qualquer criança de 0 a 5 anos de idade; c) Fica desde já fixado o prazo de 180 dias para cumprimento, bem como a multa mensal de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) caso a obrigação não seja cumprida; e d) CONDENAR o requerido, caso expirado o prazo sem cumprimento dos itens 'a' e 'b', a efetivar a matrícula das crianças com idade de 0 a 5 anos em creche de ensino particular, sob expensas do Município de Vila Bela da Ss. Trindade. (Fls.160/164v)
O Apelado ingressou com a presente Ação Civil Pública por Obrigação de fazer, em razão do requerido, ora apelado, aduzindo que, de acordo com o Inquérito Civil nº 02/2010, vem agindo de forma negligente e omissa no que tange à oferta de educação infantil à crianças de 0 a 5 anos que residem na Comunidade Santa Clara, localizada na Ponta do Aterro, zona rural de Vila Bela da Santíssima Trindade.
Conforme consta, o ensino infantil para crianças de idade entre 4 e 5 anos, havia sido ofertado pelo município até 2009, contudo foi interrompido sem nenhuma justificativa.
Irresignado com a prolação da sentença, o apelado em suas razões, primeiramente prequestiona ao que pertine a Lei Federal nº 13.005, de 25 de junho de 2014, que versa sobre o Plano Nacional de Educação – PNE, bem assim, o Princípio da Separação dos Poderes.
Defende que informou a Aprovação do Plano Nacional de Educação – PNE, que traçou as metas a serem estabelecidas pelos entes federados, comprovando que está dentro do prazo permissivo, no que tange ao fornecimento de ensino infantil para crianças de 0 a 5 anos.
Defende também que a sentença deve ser reformada em razão da separação dos poderes, cabendo ao Poder Judiciário examinar tão somente os aspectos referentes a ilegalidade dos atos administrativos discricionários.
Em contrarrazões (fls. 176/189), o apelado, defende o acerto da sentença, pugnando pelo desprovimento do apelo.
A douta Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer de fls. 196/199v-TJ, opina pelo desprovimento do recurso.
É o relatório.
Inclua-se em pauta.
Intimem-se.
Cumpra-se.

Cuiabá-MT, 28 de janeiro de 2020.

MARCIO APARECIDO GUEDES
RELATOR

P A R E C E R (ORAL)

O EXMO. SR. DR. FLÁVIO CÉSAR FACHONE (PROCURADOR DE JUSTIÇA)
Ratifico o parecer escrito.

V O T O
EXMO. SR. DR. MARCIO APARECIDO GUEDES (RELATOR SUBSTITUTO)
Egrégia Câmara:
Conforme relatado, trata-se de recurso de Recurso de apelação cível interposto pelo Município de Vila Bela da Santíssima Trindade, contra sentença prolatada pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Vila Bela da Santíssima Trindade, que, nos autos da Ação Civil Pública nº 0000410-24.2012.8.11.0077, proposta pelo Ministério Público em desfavor do apelante, que julgou procedentes os pedidos, condenando o apelado a contidos na inicial, nos termos do art. 269, I, do Código de Processo Civil, para condenar o requerido na obrigação de fazer consistente em: a) FORNECER o ensino fundamental à criança de 0 a 5 anos que se encontram à espera de vagas na Comunidade Santa Clara; b) SUPRIR a demanda reprimida em toda a área do Município de Vila Bela da Ss. Trindade, prestando serviço público de educação infantil em creches e pré-escolas para toda e qualquer criança de 0 a 5 anos de idade; c) Fica desde já fixado o prazo de 180 dias para cumprimento, bem como a multa mensal de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) caso a obrigação não seja cumprida; e d) CONDENAR o requerido, caso expirado o prazo sem cumprimento dos itens 'a' e 'b', a efetivar a matrícula das crianças com idade de 0 a 5 anos em creche de ensino particular, sob expensas do Município de Vila Bela da Ss. Trindade.
A questão posta nos autos não comportava solução diversa da ministrada no primeiro grau de jurisdição, e, bem por isto, não está a decisão objurgada a carecer de reparo algum, sendo a hipótese, à toda evidência, de desprovimento do Recurso aviado, visto que está em pauta o direito à educação infantil, cujo fundamento é o artigo 227, caput, da Constituição Federal.
É bem verdade que a Emenda Constitucional n. 59/2009 alterou a redação do artigo 208, porém o direito à educação de crianças e adolescentes permanece, por força do disposto no artigo 227, elevado à categoria de norma fundamental, cujo cumprimento é obrigatório pelo poder público, in casu, pelo Município de Vila Bela da Santíssima Trindade.
Ademais, o próprio artigo 208 estabelece que o Estado deverá garantir a" educação infantil, em creche e pré-escola, às crianças até 5 (cinco) anos de idade "(inciso IV).
Assim sendo, conclui-se que o pedido é juridicamente possível, pois o ordenamento jurídico não o proíbe, pelo contrário, a Constituição Federal de 1988 prevê expressamente o direito à educação para crianças e adolescentes.
Outrossim, o Estatuto da Criança e do Adolescente prevê expressamente, verbis:
"Art. 54. É dever do Estado assegurar à criança e ao adolescente:
(...)
IV - atendimento em creche e pré-escola às crianças de zero a seis anos de idade..."
Não há se falar ainda em ofensa ao princípio da separação dos poderes. É que a intervenção do Poder Judiciário no caso em tela tem o escopo de assegurar o cumprimento da legislação vigente e salvaguardar o direito à educação da criança, sem interferir no mérito administrativo dos atos praticados pelo Poder Executivo. A jurisprudência não destoa:
"REEXAME NECESSÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA - MATRÍCULA DE CRIANÇAS EM CRECHE - CRIANÇAS COM 02 ANOS DE IDADE - EDUCAÇÃO INFANTIL - DIREITO ASSEGURADO PELA CARTA MAGNA (CF, ARTS. 6º E 208, IV)- OBRIGAÇÃO DO MUNICÍPIO (CF, ART. 211, § 2º)- AFRONTA AO PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES - INOCORRÊNCIA - PRECEDENTES - SENTENÇA MANTIDA EM REEXAME. Sendo a educação um direito assegurado constitucionalmente, bem como na legislação ordinária, a sua inobservância pela Administração Pública enseja sua proteção pelo Poder Judiciário, sem configurar ofensa ao princípio da separação dos poderes. O Poder Judiciário, desde que provocado, não pode escusar-se de apreciar lesão ou ameaça de lesão a direito, nos termos do art. 5º, XXXV, da Constituição Federal, especialmente quando o Município deixa de cumprir as determinações constitucionais, in casu, de proporcionar às crianças entre zero e seis anos de idade o direito individual indisponível à educação"(Reexame Necessário em Mandado de Segurança n. 2011.007420-5, de Porto Belo, rel. Des. Carlos Adilson Silva).
E ainda:
"A intervenção do Poder Judiciário em atos do Poder Executivo não caracteriza ofensa à separação dos poderes, uma vez que visa garantir direito fundamental das crianças. Até porque, o inadimplemento do Poder Público pode ser considerado como uma inconstitucionalidade por omissão, por deixar de implementar o direito à educação por meio de políticas públicas concretas"(Processo n. 2010.014495-6, rel. Des. Sérgio Roberto Baasch Luz, j. 16/6/2010) (AC n. 2011.080848-6, da Capital, de minha relatoria, j. 12-6-2012).
Outrossim, a alegação de que a restrição orçamentária, chamada doutrinária e jurisprudencialmente de" reserva do possível ", tornaria o pedido juridicamente impossível, também não merece guarida. Isto porque esta cláusula da" reserva do possível "- ressalvada a ocorrência de justo motivo objetivamente aferível - não pode ser invocada, pelo Poder Público, com a finalidade de exonerar-se, dolosamente, do cumprimento de suas obrigações constitucionais, notadamente quando, dessa conduta governamental negativa, puder resultar violação de direitos constitucionais, essenciais à dignidade do ser humano.
Colhe-se da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal sobre a matéria, verbis:
(...)
"A cláusula da reserva do possível - que não pode ser invocada, pelo Poder Público, com o propósito de fraudar, de frustrar e de inviabilizar a implementação de políticas públicas definidas na própria Constituição - encontra insuperável limitação na garantia constitucional do mínimo existencial, que representa, no contexto de nosso ordenamento positivo, emanação direta do postulado da essencial dignidade da pessoa humana (e) compreende um complexo de prerrogativas cuja concretização revela-se capaz de garantir condições adequadas de existência digna, em ordem a assegurar, à pessoa, acesso efetivo ao direito geral de liberdade e, também, a prestações positivas originárias do Estado, viabilizadoras da plena fruição de direitos sociais básicos, tais como o direito à educação, o direito à prestação integral da criança e do adolescente, o direito à saúde, o direito à assistência social, o direito à alimentação e o direito à segurança"(Agravo Regimental no Recurso Extraordinário n. 639.337, rel. Min. Celso de Mello, j. 23.8.2011).

E ainda daquela Corte Suprema:
"(...) 3. A Administração não pode invocar a cláusula da "reserva do possível" a fim de justificar a frustração de direitos previstos na Constituição da República, voltados à garantia da dignidade da pessoa humana, sob o fundamento de insuficiência orçamentária. 4. Agravo regimental não provido"(Agrav Regimental no Agravo de Instrumento n. 674.764, rel. Min. Dias Toffoli, j. 4.10.2011.

A jurisprudência deste Tribunal não diverge:
" (...) De outro vértice, a apregoada ausência de previsão orçamentária não é óbice a tanto, pois não é dado ao Estado invocar a cláusula da reserva do possível, "com a finalidade de exonerar-se, dolosamente, do cumprimento de suas obrigações constitucionais, notadamente quando, dessa conduta governamental negativa, puder resultar nulificação, ou, até mesmo, aniquilação de direitos constitucionais impregnados de um sentido de essencial fundamentalidade (RE n. 491121/SC)" (Agravo de instrumento n. 2010.035598-2, rel. Des. Vanderlei Romer, j. 06.7.2011).
São conhecidas deste Egrégio Tribunal as dificuldades existentes na gestão municipal no que diz respeito às vagas e manutenção das creches públicas.
Apesar de existir Lei Estadual – 8.806/2008, alternado o plano Estadual de Educação para dez anos e outras providências, não é razoável impô-la aos jurisdicionados que buscam no Judiciário uma interpretação maior insculpida em direitos fundamentais previstos na Carta Magna de 1988.
Após este balizamento, no mérito, é indubitável o dever da Municipalidade de priorizar a educação infantil e manter programas de educação pré-escolar, garantindo atendimento em creche e pré-escola a crianças de zero a cinco anos de idade, visto que se trata de direito constitucional expressamente previsto nos arts. 30, VI, 205, 208, IV, 211, § 2º e 227.
Além disso, com fulcro no Estatuto da Criança e do Adolescente, a criança tem direito à educação, assegurando-lhe acesso à escola pública e gratuita próxima de sua residência, sendo dever do Estado garantir atendimento em creche e pré-escola às crianças de zero a seis anos (arts. 53, V e 57, IV).
Registre-se, também, que a Lei n. 9.394/96, que estabelece as diretrizes e bases da educação nacional, traz em seu bojo os seguintes dispositivos:
Art. 11. Os Municípios incumbir-se-ão de:
[]
V - oferecer a educação infantil em creches e pré-escolas, e, com prioridade, o ensino fundamental, permitida a atuação em outros níveis de ensino somente quando estiverem atendidas plenamente as necessidades de sua área de competência e com recursos acima dos percentuais mínimos vinculados pela Constituição Federal à manutenção e desenvolvimento do ensino.
[]
Art. 22. A educação básica tem por finalidades desenvolver o educando, assegurar-lhe a formação comum indispensável para o exercício da cidadania e fornecer-lhe meios para progredir no trabalho e em estudos posteriores.
[...]
Art. 29. A educação infantil, primeira etapa da educação básica, tem como finalidade o desenvolvimento integral da criança até seis anos de idade, em seus aspectos físico, psicológico, intelectual e social, complementando a ação da família e da comunidade.
Tendo em vista legislação expressa, está evidente que o Município não cumpriu com o seu dever de disponibilizar vagas suficientes em creches e escolas de educação infantil para atender às crianças da comunidade.
O Estado deve aparelhar-se para fornecer, a todos, os serviços educacionais, ampliando as possibilidades de que todos venham a exercer igualmente esse direito. A Constituição considera que o acesso ao ensino é direito público subjetivo, pois é plenamente eficaz e de aplicabilidade imediata. Assim sendo, se não for prestado espontaneamente, pode ser exigido pela via judicial. (SILVA, José Afonso. Curso de Direito Constitucional Positivo. São Paulo: Malheiros Editores LTDA, 2006).

Do contrário, estar-se-ia violando o princípio da proteção integral da criança, uma vez que não lhes estariam sendo asseguradas "todas as oportunidades e facilidades, a fim de lhes facultar o desenvolvimento físico, mental, moral, espiritual e social, em condições de liberdade e de dignidade" (artigo 3º da Lei n. 8.069/90).
Ademais, em não oferecendo o acesso à educação infantil em turno integral aos infantes, não estaria sendo atingida uma das finalidades da Lei n. 9.394/96, que objetiva "o desenvolvimento integral da criança até seis anos de idade, em seus aspectos físico, psicológico, intelectual e social, complementando a ação da família e da comunidade" (artigo 29).
Acórdão do Superior Tribunal de Justiça, oriundo de julgamento ocorrido em abril de 2007, perante aquela Corte Especial, assemelha-se ao caso em exame:
"RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA ARTIGOS 54 E 208 DO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. MATRÍCULA E FREQÜÊNCIA DE MENORES DE ZERO A SEIS ANOS EM CRECHE DA REDE PÚBLICA MUNICIPAL.
1. O Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei n. 8.069/90) e a Lei de Diretrizes e Bases da Educação (Lei n. 9.394/96, art. 4º, IV) asseguram o atendimento de crianças de zero a seis anos em creches e pré-escolas da rede pública.
2. Compete à Administração Pública propiciar às crianças de zero a seis anos acesso ao atendimento público educacional e a freqüência em creches, de forma que, estando jungida ao princípio da legalidade, é seu dever assegurar que tais serviços sejam prestados mediante rede própria. 3."Consagrado por um lado o dever do Estado, revela-se, pelo outro ângulo, o direito subjetivo da criança. Consectariamente, em função do princípio da inafastabilidade da jurisdição consagrado constitucionalmente, a todo direito corresponde uma ação que o assegura, sendo certo que todas as crianças nas condições estipuladas pela lei encartam-se na esfera desse direito e podem exigi-lo em juízo"(REsp n. 575.280-SP, relator para o acórdão Ministro Luiz Fux, DJ de 25.10.2004).4. A consideração de superlotação nas creches e de descumprimento da Lei Orçamentária Municipal deve ser comprovada pelo Município para que seja possível ao órgão julgador proferir decisão equilibrada na busca da conciliação entre o dever de prestar do ente público, suas reais possibilidades e as necessidades, sempre crescentes, da população na demanda por vagas no ensino pré-escolar.5. No caso específico dos autos, não obstante tenha a municipalidade alegado falta de vagas e aplicação in totum dos recursos orçamentários destinados ao ensino fundamental, nada provou; a questão manteve-se no campo das possibilidades. Por certo que, em se tratando de caso concreto no qual estão envolvidas apenas duas crianças, não haverá superlotação de nenhuma creche.6. Recurso especial provido" (REsp 510598/SP, rel. Min. João Otávio de Noronha, j. em 17-4-2007).
"AÇÃO CIVIL PÚBLICA - MATRÍCULA DE CRIANÇAS DE ZERO A CINCO ANOS DE IDADE EM CRECHE E PRÉ-ESCOLA - OBRIGAÇÃO DO MUNICÍPIO - AFRONTA AO PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES - INOCORRÊNCIA - DIREITO INDIVIDUAL INDISPONÍVEL GARANTIDO NOS ARTS. 6º E 208, IV, DA CRFB - CLÁUSULA DA RESERVA DO POSSÍVEL - AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO - OBRIGAÇÃO DE ATENDIMENTO EM PERÍODO INTEGRAL - AUSÊNCIA DE NORMA FIXANDO ESSA OBRIGAÇÃO - PRECEDENTE DESTE SODALÍCIO - REFORMA DA SENTENÇA PARA EXCLUIR ESSA OBRIGAÇÃO - IMPROVIMENTO DA REMESSA E PROVIMENTO PARCIAL DA APELAÇÃO CÍVEL. Em interpretação conjunta dos arts. 4º e 53 do Estatuto da Criança e do Adolescente, art. 4º da Lei de Diretrizes e Bases da Educação, e arts. 7º, VII, 102, e 104, I, da Lei Orgânica do Município de Blumenau, com a Constituição Federal, em especial seu art. 208, IV, com redação dada pela EC n. 53/06, verifica-se que o direito das crianças de zero a cinco anos de idade à vaga em creche e/ou pré-escola encontra embasamento legal. Por conseguinte, cabe aos entes públicos, como o Município, e seus organismos, a execução de programas que garantam a integridade e o gozo desse direito indisponível. Nas ações civis públicas propostas com vistas a garantir vaga em creche ou pré-escola, tem-se que a intervenção do Poder Judiciário em atos do Poder Executivo não caracteriza ofensa à separação dos poderes, uma vez que visa garantir direito fundamental das crianças. Até porque, o inadimplemento do Poder Público pode ser considerado como uma inconstitucionalidade por omissão, por deixar de implementar o direito à educação por meio de políticas públicas concretas" (Apelação Cível n. 2010.033282-9, de Blumenau, rel. Des. Sérgio Roberto Baasch Luz).

Vale lembrar que o nosso sistema é o da proteção integral. Dessa forma, não basta que o Estado assegure a escola apenas para crianças a partir de sete anos de idade. É imprescindível proporcionar à criança o necessário, no campo educacional, desde o seu nascimento.
Logo, a colocação da criança, por exemplo, em lista de espera equivale ao não oferecimento do ensino obrigatório, de forma que cabe ao Poder Judiciário suprir a omissão administrativa e garantir a inserção do menor em creche próxima a sua residência.
Por outro lado, as dificuldades de ordem financeira, quais sejam, a falta de recursos orçamentários ou impacto no orçamento público municipal e eventual responsabilização fiscal, igualmente, conforme dito alhures, não têm o condão de derruir o direito constitucional à educação. E isto porque todos os direitos sociais voltados à criança e ao adolescente, previstos em normas constitucionais ou infraconstitucionais, prevalecem sobre os interesses financeiros do Estado.
Vale repetir: o princípio da proteção integral garante a "destinação privilegiada de recursos públicos nas áreas relacionadas com a proteção à infância e à juventude" (art , 4º. Parágrafo único, alínea d do ECA), aqui incluída a educação infantil.
Em outras palavras, a citada lei exige do Poder Público agilidade e eficiência no atendimento às demandas por creche e pré-escola, bem como a "...garantia da prestação continuada do serviço", razão pela qual soa estranho invocar o Apelante prazo para implementação da creche como motivo para o não atendimento ao caso em análise. Fica a impressão - espera-se que falsa - de mero pretexto a justificar a omissão
Por outro lado, não obstante todos os argumentos já expostos sobre a matéria, colaciona-se, ainda, o seguinte julgado:
O direito do menor à frequência em creche, insta o Estado a desincumbir-se do mesmo através da sua rede própria. Deveras, colocar um menor na fila de espera e atender a outros, é o mesmo que tentar legalizar a mais violenta afronta ao princípio da isonomia, pilar não só da sociedade democrática anunciada pela Carta Magna, mercê de ferir de morte a cláusula de defesa da dignidade humana. 19. O Estado não tem o dever de inserir a criança numa escola particular, porquanto as relações privadas subsumem-se a burocracias sequer previstas na Constituição. O que o Estado soberano promete por si ou por seus delegatários é cumprir o dever de educação mediante o oferecimento de creche para crianças de zero a seis anos. Visando ao cumprimento de seus desígnios, o Estado tem domínio iminente sobre bens, podendo valer-se da propriedade privada, etc. O que não ressoa lícito é repassar o seu encargo para o particular, quer incluindo o menor numa 'fila de espera', quer sugerindo uma medida que tangencia a legalidade, porquanto a inserção numa creche particular somente poderia ser realizada sob o pálio da licitação ou delegação legalizada, acaso a entidade fosse uma longa manu do Estado ou anuísse, voluntariamente, fazer-lhe as vezes. (grifou-se) (STJ, Resp n. 790.175, Re. Min. José Delgado, j. 05.12.2006).

Por derradeiro, restou sobejamente demonstrado nos autos o direito à educação dos menores da Comunidade de Santa Clara que fica na Comarca apelante, amparado no princípio da proteção integral da criança, segundo o qual lhe é garantido, prioritariamente, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, defendendo-a de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão, como determina o artigo 227, caput, CF e artigo 4º, caput, ECA.
Evidencia-se, portanto, que o magistrado a quo não deixou de aplicar aqueles dispositivos legais, pelo contrário, aplicou-os, mas em consonância com todo o ordenamento jurídico, sobretudo a Carta Magna e os princípios constitucionais correlatos.
Assim:
"[...] resta evidente que não ocorreu violação à reserva de Plenário, pois o embasamento da decisão em princípios constitucionais não resulta, necessariamente, em juízo de inconstitucionalidade" (STF. Recurso Especial em Agravo Regimental n. 575.895, rel. Min. Ellen Gracie, j. 15.3.2011).

Neste sentido, colhe-se da máxima Corte:
"A simples ausência de aplicação de uma dada norma jurídica ao caso sob exame não caracteriza, apenas por isso, violação da orientação firmada pelo STF. Para caracterização da contrariedade à Súmula Vinculante 10, do STF, é necessário que a decisão fundamente-se na incompatibilidade entre a norma legal tomada como base dos argumentos expostos na ação e a Constituição" (Reclamação n. 6.944, rel. Min. Cármen Lúcia, j. 23.6.2010. No mesmo sentido: AI 566.502- AgR, rel. Min. Ellen Gracie, j.01.3.2011, Segunda Turma, DJE de 24.3.2011). "Inexistência de ofensa ao princípio da reserva de plenário, pois o acórdão recorrido analisou normas legais sem julgar inconstitucional lei ou ato normativo federal. No mesmo sentido: AI 463.220-AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgamento em 15-2-2011, Primeira Turma, DJE de 4-3-2011; RE 612.721-AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia, julgamento em 9-11-2010, Primeira Turma, DJE de 26-11-2010; AI 799.809-AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia, julgamento em 9-11-2010, Primeira Turma, DJE de 25-11-2010 (STF. Recurso Especial em Agravo Regimental n. 436.155, rel. Min. Ellen Gracie, j. 24.3.2009).

Conclui-se, pois, que não houve ofensa à cláusula de reserva de plenário prevista no artigo 97 da Constituição Federal e na Súmula Vinculante n. 10 do STF, tendo em vista que os dispositivos legais mencionados pelo apelante foram aplicados pelo magistrado a quo, no entanto sob a égide da Lei Maior, do Estatuto da Criança e do Adolescente e dos princípios constitucionais.

Contudo, no que concerne à imposição de multa, discriminada no item "C" do dispositivo da sentença, entendo que esta deve ser afastada, já que no item "D" o Juízo singular determinou outra obrigação em caso do descumprimento da almejada reforma, no prazo de 180 (cento e oitenta) dias, vejamos:
c) Fica desde já fixado o prazo de 180 dias para cumprimento, bem como a multa mensal de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) caso a obrigação não seja cumprida
d) CONDENAR o requerido, caso expirado o prazo sem cumprimento dos itens 'a' e 'b', a efetivar a matrícula das crianças com idade de 0 a 5 anos em creche de ensino particular, sob expensas do Município de Vila Bela da Ss. Trindade

Vale ressaltar que a multa, como medida coativa de natureza patrimonial, passou a ter reconhecida relevância na sistemática processual brasileira, sobretudo na esfera das obrigações de fazer infungíveis, a ponto de o Código de Processo Civil vigente lhe dedicar regras específicas, procurando eliminar as principais dúvidas suscitadas sob a égide do diploma revogado.
Destaca-se, em primeiro lugar, a determinação, expressa no artigo 537 do Código de Processo Civil, de que a multa pode ser imposta independentemente de pedido da parte.
E, assim também, o juiz encontra-se autorizado a agravá-la, quando considerada insuficiente para o fim a que se destina, reduzi-la ou, ainda, suprimi-la, na hipótese de o devedor ter adimplido parte da obrigação ou ter apresentado justificação plausível para o seu descumprimento (artigo 537, parágrafo 1º, incisos I e II).
O juiz detém ainda o poder de revogar a incidência da multa quando se tornar impossível atender a ordem judicial. Essa, com efeito, é a orientação dominante na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, consoante se infere, por exemplo, de julgamento da 4ª Turma, no Agravo Regimental no Agravo em Recurso Especial 431.294-RS, da relatoria do ministro Raul Araújo, ao patentear que:
“É cabível a aplicação de astreintes como instrumento de coerção ao cumprimento de decisões judiciais que imponham obrigação de fazer ou não fazer. Todavia, deve ser afastada a incidência da referida multa na hipótese de impossibilidade de se alcançar a finalidade da ordem judicial”.
Tal sanção não tem caráter indenizatório ou ressarcitório. Trata-se exclusivamente de técnica impositiva do cumprimento de decisões judiciais de modo mais célere e adequado. Possui, pois, conotação coercitiva, objetivando atuação ou abstenção específica do sujeito processual que se encontra obrigado a um fazer ou não fazer.
E, no caso em tela, caso o Município apelante não cumpra a obrigação deverá matricular as crianças e pagar uma multa de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais), o que ao meu ver se mostra desproporcional e não razoável, já que o objetivo é que as crianças estejam matriculadas em uma escola, e se já estiverem, não há razão de ser a multa.
O caput do artigo 537 do Código de Processo Civil dispõe que a multa deve ser “compatível com a obrigação”.
À luz do critério da razoabilidade, o valor a ser fixado a título de multa deve considerar as condições subjetivas e objetivas da causa, não podendo ser nem incipiente, a gerar total ineficácia em relação ao escopo a que se destina, e tampouco exorbitante, capaz de distorcer o significado da examinada técnica processual de coerção.
Ao enfrentar essa questão, a 4ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, por ocasião do julgamento do Agravo Regimental no Agravo em Recurso Especial 511.410-RJ, com voto condutor da ministra Maria Isabel Gallotti, assentou que, embora, em princípio, faz-se inviável o reexame do contexto fático-probatório do processo:
“é possível a redução do valor da multa por descumprimento de decisão judicial (art. 461 CPC [1973]), quando se verificar que foi estabelecida fora dos parâmetros da razoabilidade ou quando se tornar exorbitante, o que não ocorre no caso dos autos”.

Em senso análogo, a 3ª Turma, no julgamento do Agravo Regimental no Agravo em Recurso Especial 615.051-PE, da relatoria do ministro Marco Aurélio Bellizze, decidiu, à unanimidade de votos, que:
“Em consonância com o art. 461, § 6º, do CPC[1973], na ação que tenha por objeto o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer, o valor da multa diária (astreintes) pode ser alterado quando se tornar insuficiente ou excessivo, mesmo após o trânsito em julgado da sentença. O exame da razoabilidade e proporcionalidade realizado acerca da fixação do valor de multa diária (astreintes) deve recair sobre o valor inicialmente fixado, em cotejo com a prestação que deve ser adimplida, de modo a servir de estímulo ao cumprimento da obrigação. Na espécie, razoável se mostra a redução da multa diária para R$ 1.100,00 (mil e cem reais), mantida a correção monetária e os juros como fixados na origem, bem como o lapso temporal em que persistiu o descumprimento da tutela antecipatória deferida (de 6.2.2004 a 19.6.2004)”.
Assim, em razão do expendido, afasto a condenação da multa por não cumprimento, já que deverá cumprir o item D), qual seja, matricular as crianças em escolas particulares as suas expensas.
Diante do exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO ao apelo, somente para afastar a multa mensal de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) caso a obrigação não seja cumprida no prazo estipulado de 180 dias para cumprimento, mantendo, no mais, inalterada a sentença apelada.
É como voto.

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência da DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Câmara Julgadora, composta pelo DR. MARCIO APARECIDO GUEDES (Relator convocado), DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI (1º Vogal convocado) e DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO (2ª Vogal), proferiu a seguinte decisão: À UNANIMIDADE, PROVEU EM PARTE O RECURSO.

Cuiabá, 4 de março de 2020.

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DOUTOR MARCIO APARECIDO GUEDES - RELATOR