Tribunal: TJMT
Processo: 0005935-37.2016.8.11.0015
Relator(a): MARILSEN ANDRADE ADDARIO
Órgão julgador: MARILSEN ANDRADE ADDARIO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2020-12-16
Data de publicação: 2020-12-20

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

0005935-37.2016.8.11.0015
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Compra e Venda, Rescisão do contrato e devolução do dinheiro]
Relator:
Des(a).
MARILSEN ANDRADE ADDARIO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARILSEN ANDRADE ADDARIO, DES(A). CLARICE CLAUDINO DA SILVA, DES(A). SEBASTIAO DE MORAES FILHO]

Parte(s):

[JHONNY RIGOBELLI DA SILVA - CPF: 039.958.049-26 (APELADO), DULCINEIDE APARECIDA BARBOSA - CPF: 450.541.181-87 (ADVOGADO), RAQUEL MARTINS RODOVALHO - CPF: 003.109.511-94 (APELADO), SPE - ATALAIA EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS LTDA - CNPJ: 14.207.201/0001-79 (APELANTE), EURIPEDES BALSANUFO COSTA FERREIRA JUNIOR - CPF: 656.005.921-91 (ADVOGADO), A M 3 EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS LTDA - EPP - CNPJ: 26.648.246/0001-68 (APELANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

SEBASTIAO DE MORAES FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELANTE(S):

SPE - ATALAIA EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS LTDA

APELANTE(S):

A M 3 EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS LTDA - EPP

APELADO(S):

JHONNY RIGOBELLI DA SILVA

APELADO(S):

RAQUEL MARTINS RODOVALHO

E M E N T A:

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL –
AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL C/C RESTITUIÇÃO DE QUANTIAS PAGAS

– RESOLUÇÃO DE CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL (LOTE) – PARCIAL PROCEDÊNCIA PARA A DEVOLUÇÃO DEDUZIDA DE 15% E DAS EVENTUAIS DESPESAS
PROPTER

REM
DO IMÓVEL NO PERÍODO EM QUE OS ADQUIRENTES PERMANECERAM NA POSSE DO IMÓVEL – PRETENDIDA RETENÇÃO EM 23% PELAS ALIENANTES – DESACOLHIMENTO –AUSÊNCIA DE PREJUÍZOS EXTRAORDINÁRIOS - FRAÇÃO DESPROPORCIONAL E DESARRAZOADO – PLEITEADA RETENÇÃO INTEGRAL DO SINAL – IMPOSSIBILIDADE – ARRAS MERAMENTE CONFIRMATÓRIAS – PRETENDIDO PARCELAMENTO DO VALOR RESTITUÍVEL – DESCABIMENTO –DEVOLUÇÃO EM PARCELA ÚNICA – CORREÇÃO MONETÁRIA DESDE CADA DESEMBOLSO E JUROS MORATÓRIOS A PARTIR DO TRÂNSITO EM JULGADO DA SENTENÇA - TEMAS 577 E 1.002 DO STJ -

RECURSO
DESPROVIDO.

Resta sedimentada na jurisprudência do STJ o entendimento que considera razoável, em rescisão de contrato de compra e venda de imóvel por culpa do comprador, que o percentual de retenção, pelo vendedor, de parte das prestações pagas seja arbitrado entre 10% e 25%, conforme as circunstâncias de cada caso, avaliando-se os prejuízos suportados.

À míngua de provas ou evidências de que os prejuízos experimentados pelo promitente vendedor em função da resolução da avença, a qual foi requerida ainda na primeira terça parte do prazo de cumprimento do ajuste, escorreita a sentença que fixa o percentual de retenção em 15% dos valores já pagos em atenção aos princípios de razoabilidade, proporcionalidade e equidade.

As arras confirmatórias não se confundem com a prefixação de perdas e danos, tal como ocorre com o instituto das arras penitenciais, visto que servem como garantia do negócio e possuem característica de início de pagamento,

razão

pela qual não podem ser objeto de retenção na resolução contratual por inadimplemento do comprador. Precedente do STJ (REsp n. AgInt no AgRg no REsp 1197860/SC).

“Em contratos submetidos ao Código de Defesa do Consumidor
, é abusiva a cláusula contratual que determina a restituição dos valores devidos
somente ao término da obra ou
de forma parcelada
, na hipótese de resolução de contato de promessa de compra e venda de imóvel, por culpa de qualquer dos contratantes.”
(
Tema 577
do STJ)

“
Nos compromissos de compra e venda de unidades imobiliárias
anteriores à Lei nº 13.786/2018
, em que é pleiteada a resolução do contrato por iniciativa do promitente comprador de forma diversa da cláusula penal convencionada,
os juros de mora incidem a partir do trânsito em julgado da decisão
.”
(
Tema 1.002
do STJ).-

R E L A T Ó R I O

APELANTE(S):

SPE - ATALAIA EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS LTDA

APELANTE(S):

A M 3 EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS LTDA – EPP

APELADO(S):

JHONNY RIGOBELLI DA SILVA

APELADO(S):

RAQUEL MARTINS RODOVALHO

R E L A T Ó R I O:

EXMA. SRA. DESA. MARILSEN ANDRADE ADDARIO

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de Apelação Cível interposto por
SPE - ATALAIA EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS LTDA E OUTRA
contra a sentença proferida na
Ação de Rescisão Contratual c/c Tutela de Urgência e Restituição de quantias pagas
nº 5935-37.2016.8.11.0015 (Cód. 263951) ajuizada por
ALINE MACHADO TORRES
,
que julgou parcialmente procedentes os pedidos iniciais para:
a)
declarar rescindido o contrato de compra e venda de imóvel celebrado entre as partes, com efeitos desde o cumprimento da tutela antecipada;
b)
revisar a
CLÁUSULA DÉCIMA QUARTA
para reduzir a multa rescisória de 23% para 15% ;
c)
condenar as requeridas a restituírem aos autores, de uma só vez, o total dos valores pagos pelos autores adquirentes pelo negócio (arras + prestações), corrigidos monetariamente pelo INPC a partir de cada desembolso e acrescidos de juros de mora legais a partir do trânsito em julgado da sentença, deduzidos dos 15% previstos no item anterior – para a reparação de eventuais prejuízos advindos do desfazimento do negócio jurídico (despesas administrativas havidas com a divulgação, comercialização e corretagem, dentre outras) – bem como de eventuais débitos existentes e devidamente comprovados, relativos às despesas
propter rem
(IPTU, Contribuição de Iluminação Pública, dentre outras), desde a celebração do contrato até a data do cumprimento da tutela antecipadas (fls. 48 – ID. n. 65728027 - Pág. 4). Condenou ainda as rés ao pagamento das custas e despesas processuais, bem como dos honorários advocatícios arbitrados equitativamente em R$2.000,00.

Inconformadas, sustentam as requeridas em seu apelo que embora não pretendam a inaplicabilidade do CDC no caso concreto, os seus ditames devem ser examinados de forma associada à legislação específica dos loteamentos, ou seja, a Lei n. 6.766179, com as alterações feitas pela Lei n. 13.786/2018, a qual estabelece regras para a realização de distratos/rescisões por culpa exclusiva do adquirente, bem como com as disposições do CC/2002 e do CPC/15.

Afirmam que a sentença representa um verdadeiro contrassenso, resultando em grave insegurança jurídica, vez que em várias ações análogas ao caso o judiciário mato-grossense manteve os encargos rescisórios nos percentuais contratados.

Defendem a possibilidade de retenção integral do valor das arras penitenciais pois, além de prevista nas
cláusulas 13ª
e
14ª
da avença como penalidade contratual pelo desfazimento do negócio, autorizada pelo art.418 do CC/2002, deve prevalecer o ajustado por força do princípio
pacta sunt servanda
.

Asseram que o percentual de 15% como fixado na sentença se revela ínfimo pois que só os tributos federais irrecuperáveis são de 3% sobre o valor bruto faturado a título de COFINS; 0,65% sobre o valor bruto faturado a título de PIS; 9% de alíquota sobre a presunção de lucro a título de CSLL, e de 15% sobre a presunção de lucro a título de Imposto de Renda de Pessoa Jurídica (IRPJ).

Aduzem que, além disso,
será necessária a contratação de uma empresa especializada no ramo imobiliário, visando a promoção, divulgação, intermediação, venda e administração do loteamento em questão, mediante pagamento de percentual sobre a carteira de recebíveis sobre todos os lotes comercializados, gerando, portanto, custos extras de cunho administrativo, tributário, promocional e operacional.

Argumentam que o percentual de 23% estipulado no contrato está dentro da faixa prevista pela jurisprudência do STJ que varia entre 10 e 25% dos valores pagos.

Arguem que com o advento da Lei n. 13.786/2018 não mais se aplica a Súmula 543 do STJ pois que, pela nova redação dada pela referida lei ao art.32-A, incisos I e II e §1º, inciso II, da Lei n. 6.766/79, a restituição deve se dar em 12 (doze) parcelas mensais, a contar do trânsito em julgado da sentença.

No mais, pugnam subsidiariamente, em razão da sucumbência recíproca, que cada parte arque com 50% do respectivo ônus.

Contrarrazões de ID. n. 65728069.

É o relatório.-

V O T O R E L A T O R

V O T O:

EXMA. SRA. DESA. MARILSEN ANDRADE ADDARIO

Egrégia Câmara:

Segundo ressai da inicial, em as partes firmaram um
Contrato de Compromisso de Compra e Venda de Imóvel Urbano
, tendo por objeto a aquisição do lote nº 02, da Quadra 02 do
Loteamento Jardim Bougainville
, em Sinop-MT, ao preço de R$84.53633, dos quais efetuaram o pagamento do sinal de negócio (arras) no valor de R$ 4.165,33 e mais 19 (dezenove) das 60 (sessenta) parcelas compromissadas, no valor de R$1.339,52 cada.

Também de acordo com a exordial, diante do processo de divórcio, da elevação do valor da parcela e das dificuldades financeiras decorrente da crise econômica do país, os autores não mais conseguiram continuar pagando as prestações do contrato, razão pela qual teriam procurado as ora recorrentes no interesse de desfazer o negócio, ocasião em que, no entanto, lhes teria sido informado que perderiam o valor pago a título de sinal e 23% sobre os valores pagos.

Consta ainda que, não se conformando com tais encargos rescisórios, viram-se obrigados a
ingressarem com a presente ação, pugnando pela concessão da tutela antecipada, para que as apelantes ficassem impedidas de inserir os seus nomes em órgãos de restrição ao crédito, bem como para que fosse deferida a inversão do ônus da prova e, no mérito, pela (i) declaração de nulidade das cláusulas abusivas e ilegais, bem como pela (ii) rescisão contratual, com devolução de 90% de toda a quantia paga.

Angularizado o feito, as recorrentes ofertaram resposta, ao argumento de que que cumpriram rigorosamente com as suas obrigações, entregando o imóvel livre e desembaraçado de qualquer ônus e todas as obras de infraestrutura dentro do prazo e que em momento algum se opuseram ao pedido de rescisão contratual, se prontificando a realizarem o distrato, desde que fossem observadas as condições resolutivas expressas livremente ajustadas.

O feito foi julgado antecipadamente, advindo um juízo de parcial procedência da ação, contra o qual se voltaram as requeridas pelas razões expostas no relato.

Pois bem.

Do percentual de retenção.

Consoante firme jurisprudência:
“a jurisprudência desta Corte considera razoável, em rescisão de contrato de compra e venda de imóvel por culpa do comprador, que o percentual de retenção, pelo vendedor, de parte das prestações pagas seja arbitrado entre 10% e 25%, conforme as circunstâncias de cada caso, avaliando-se os prejuízos suportados. Precedentes.”
(AgInt no AREsp 1.417.321/MA, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 19/08/2019, DJe 22/08/2019).

Ou seja, a fração ideal dos valores pagos a ser retida pelo promitente-vendedora em caso de rescisão contratual por culpa do adquirente se dará entre as balizas percentuais mínima e máxima fixadas pela jurisprudência pretoriana, a depender das circunstâncias que permeiam o processo, a evidenciar um maior ou menor prejuízo da incorporadora/construtora.

Nesse sentido, vide ainda os seguintes precedentes das Cortes Superiores: AgInt no AREsp 1.313.870-DF; AgInt no AREsp 1.384.313-PE; AgInt no AREsp 1.359.159-ES; AgInt no AREsp 1.263.262-SP REsp 114.071-DF; AgRg no REsp 244.625-SP; EREsp 59.870-SP; AgRg no REsp 1.110.810-DF; AgRg no AREsp 803290-DF; AgInt no REsp 1.361.921-MG; etc.

Dessa forma, ainda que o percentual de 23% previsto na cláusula décima quando da avença havida entre as partes estivesse dentro da faixa dos 10% a 25% dos valores desembolsados pelo adquirente desistente, tal percentual em muito se aproxima do percentual máximo (25%) a ser reservado para casos em que a rescisão trouxe prejuízos substanciosos aos alienantes.

Na hipótese versanda, entretanto, não há nos autos nenhum fato ou circunstância capaz de demonstrar que a rescisão contratual em discussão causou prejuízos à incorporadora apelante, além daqueles ordinários.

Aliás, o contrário.

O pedido de rescisão se deu ainda na primeira terça parte do período de cumprimento do contrato, o que certamente possibilita uma revenda do imóvel sem grandes dificuldades.

Além disso, não há se falar que os apelantes necessitam

dispender novos gastos para contratar uma outra empresa para realizar publicidade e promoção de revenda do imóvel devolvido, porque a própria apelante
A M 3 EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS LTDA – EPP
continua anunciando imóveis à venda no empreendimento em questão na sua página eletrônica (
http://www.am3.com.br/site/imoveis/loteamento/mato-grosso/sinop/jardim-bougainville/imovel-7117-lote-jardim-bougainville-sinopmt
/
)

Logo, a manutenção de uma taxa de retenção na ordem de 23% implicaria em uma clara desproporção e, portanto, em uma desvantagem exagerada que não passa incólume à dicção do inciso IV do art.51 do CDC.

Com isso, os 15% de retenção sobre os valores pagos pelos adquirentes, tal como fixado pela sentença, deve ser mantido pois remunera razoável e proporcional e equitativamente os possíveis prejuízos experimentados pelas alienantes, as quais ainda poderão faturar com a revenda do imóvel.

Da possibilidade da retenção das arras.

Conforme relatado, as apelantes suscitam a possibilidade de retenção integral das arras no valor de R$4.165,33.

Ocorre que, no caso, tal valor ficou previsto na parte descritiva contrato sob a rubrica “SINAL DE NEGÓCIO” mais como arras confirmatórias (adiantamento para amarração do negócio), do que propriamente como uma penalidade moratória ou rescisória (arras penitenciais).

Significa isso dizer que, na linha da jurisprudência do STJ
“as arras confirmatórias não se confundem com a prefixação de perdas e danos, tal como ocorre com o instituto das arras penitenciais, visto que servem como garantia do negócio e possuem característica de início de pagamento[...]”
(AgInt no AgRg no REsp 1.197.860/SC, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, DJe de 12/12/2017).

Sendo assim, não há como se admitir a sua retenção integral no caso de rescisão do contrato, ainda que por “culpa” exclusiva dos adquirentes. Nesse sentido:

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. 1. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. NÃO OCORRÊNCIA. 2. DISTRATO. DEVOLUÇÃO DOS VALORES PAGOS. RETENÇÃO FIXADA EM 20%. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. 3. ARRAS CONFIRMATÓRIAS. INÍCIO DE PAGAMENTO. RETENÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 83/STJ. 4. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1. Verifica-se que o Tribunal de origem analisou todas as questões relevantes para a solução da lide, de forma fundamentada, não havendo que se falar em negativa de prestação jurisdicional. 2. Diante das especificidades do caso concreto, o Tribunal de origem concluiu que a redução do percentual de retenção ao patamar de 20% dos valores pagos seria suficiente para indenizar os prejuízos suportados devido ao desfazimento do negócio - percentual que encontra-se dentro dos parâmetros definidos pela jurisprudência desta Corte Superior, o que atrai a incidência da Súmula 83/STJ. 3.
Nos termos da jurisprudência desta Corte, não é possível a retenção das arras confirmatórias.
Aplicação da Súmula 83/STJ. 4. Agravo interno desprovido. (AgInt no REsp 1862712/SP, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 10/08/2020, DJe 17/08/2020)

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CONTRADIÇÃO VERIFICADA. ARRAS. PRINCÍPIO DE PAGAMENTO. RETENÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO PARCIALMENTE ACOLHIDOS, SEM EFEITOS INFRINGENTES. [...]
2. Nos termos da jurisprudência desta Corte, não é possível a retenção das arras confirmatórias. Incidência da Súmula 83 do STJ. 3. Embargos de declaração parcialmente acolhidos, sem efeitos infringentes
. (EDcl no AgInt no REsp 1729761/SP, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 30/03/2020, DJe 06/04/2020)

Do momento e da forma de restituição dos valores pagos.

No que tange à forma de restituição das parcelas pagas, melhor sorte não socorre às apelantes.

Com efeito, ao julgar o REsp nº 1.300.418/SC, pelo rito dos recursos repetitivos, a Segunda Seção do STJ, fixou a tese paradigma que deu origem ao tema
Tema 577
, pelo qual,
“em contratos submetidos ao Código de Defesa do Consumidor
, é abusiva a cláusula contratual que determina a restituição dos valores devidos
somente ao término da obra ou
de forma parcelada
, na hipótese de resolução de contato de promessa de compra e venda de imóvel, por culpa de qualquer dos contratantes.”

Vale por fim consignar no julgamento REsp nº 1.740.911/DF pelo mesmo órgão fracionário, as Cortes Superiores também cristalizaram a orientação de que “
Nos compromissos de compra e venda de unidades imobiliárias
anteriores à Lei nº 13.786/2018
, em que é pleiteada a resolução do contrato por iniciativa do promitente comprador de forma diversa da cláusula penal convencionada,
os juros de mora incidem a partir do trânsito em julgado da decisão
.”

Dessa forma, escorreita a sentença no ponto em que condena as requeridas a restituírem aos autores todos
os valores por eles pagos pelo negócio (arras + prestações), corrigidos monetariamente pelo INPC a partir de cada desembolso e acrescidos de juros de mora legais a partir do trânsito em julgado da sentença, deduzidos de 15%, a serem retidos em favor das alienante, assim como de eventuais débitos existentes e devidamente comprovados, relativos às despesas
propter rem
no período em que os adquirentes permaneceram na posse do imóvel.

Da distribuição da verba de sucumbência
.

Por fim, mantida a sentença que reconheceu a quase totalidade das pretensões dos autores, mantem-se a condenação das rés quanto ao ônus da sucumbência, haja vista o preceituado no parágrafo único do art.86 do CPC/15.

Forte nessas razões,
nego provimento
ao apelo e elevo em mais R$500,00 (quinhentos reais) os honorários advocatícios já fixados, nos termos do §11 do art. 85 do CPC/15.

É como voto.-

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 16/12/2020