Tribunal: TJMT
Processo: 1000787-56.2020.8.11.0025
Relator(a): LUCIA PERUFFO
Órgão julgador: LUCIA PERUFFO
Órgão colegiado: Turma Recursal Única
Data de julgamento: 2020-11-19
Data de publicação: 2020-11-19

Ementa:
RECURSO INOMINADO – FAZENDA PÚBLICA – SERVIDOR PÚBLICO – INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS SOBRE VANTAGENS PECUNIÁRIAS TEMPORÁRIAS (FUNÇÃO COMISSIONADA E ADICIONAL NOTURNO) – PLEITO DE DECLARAÇÃO DE INEXISTÊNCIA E RESTITUIÇÃO DE VALORES – SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA – INSURGÊNCIA DOS PROMOVIDOS – CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA – NÃO INCIDÊNCIA SOBRE CARGO/FUNÇÃO COMISSIONADA/GRATIFICADA – POSSIBILIDADE DE INCIDÊNCIA SOMENTE SOBRE CARGO EFETIVO – COBRANÇA INDEVIDA – RESTITUIÇÃO DEVIDA – MATÉRIA PACÍFICA – ADICIONAL DE INSALUBRIDADE – INGRESSO NO SERVIÇO PÚBLICO APÓS A EC 41/2003 – INAPLICABILIDADE DO TEMA 163 (REPERCUSSÃO GERAL) – LEI COMPLEMENTAR Nº 04/1990 – DESCONTOS SOBRE REMUNERAÇÃO QUE É A SOMA DO VENCIMENTO DO CARGO ACRESCIDO DAS VANTAGENS PECUNIÁRIAS PERMANENTES OU TEMPORÁRIAS – DESCONTO DEVIDO SOBRE ADICIONAL DE INSALUBRIDADE – SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

É assente na jurisprudência, tanto do Superior Tribunal de Justiça quanto do Supremo Tribunal Federal, que não incide contribuição previdenciária sobre a parcela percebida em decorrência do exercício de cargo em comissão ou de função de confiança/gratificada.

O Supremo Tribunal Federal manifestou-se no sentido de que não incide contribuição previdenciária sobre vantagem não incorporável ao vencimento para o cálculo dos proventos relativo ao exercício de função comissionada – Recurso Extraordinário nº 463.348/PR, relator ministro Sepúlveda Pertence, Primeira Turma, Diário da Justiça de 14 de fevereiro de 2006; Processos Administrativos nº 316.794 e nº 316.170, sessão administrativa de 18 de dezembro de 2002. (Outros: AI 799026 AgR / PE, Min. MARCO AURÉLIO, DJ 15-05-2014).

A Lei Complementar Estadual n.º 266/2006, que dispõe sobre diretrizes e normatizações relativas à gestão de cargos em comissão e funções de confiança no âmbito do Poder Executivo e dá outras providências, no parágrafo 2º do artigo 15, estabelece que: “Art. 15 o servidor civil ou militar, titular de cargo efetivo da administração direta, autárquica ou fundacional, nomeado em cargo em comissão, poderá optar pelo subsídio integral do cargo em comissão ou pelo percentual de comissionamento aplicado sobre o valor do subsídio do cargo exclusivamente comissionado, conforme estabelecido na tabela do anexo v desta lei complementar, acrescido ao seu subsídio mensal atual. § 2º os percentuais de acréscimo pela ocupação de cargos em comissão não se incorporam ao subsídio mensal nem serão auferidos na disponibilidade, na cessão e na aposentadoria”.

Com efeito, não integrando o subsídio mensal e não se incorporando à aposentadoria, mostram-se indevidos os descontos previdenciários sobre o cargo comissionado, função e confiança ou função gratificada, qualquer que seja a designação, sendo devida a restituição dos valores descontados.

Entretanto, quanto ao adicional noturno, considerando que o servidor público entrou em atividade em momento posterior à EC 41/2003, bem como que há lei estadual específica que autoriza descontos sobre o valor total da remuneração, incluídas vantagens permanentes ou eventuais, mostra-se excepcionada a regra fixada no Tema 163 pelo Supremo Tribunal Federal, por se tratar de situação inerente a servidor público federal, que possui regra própria e diversa quanto à base de cálculo dos descontos previdenciários.

Nos termos do artigo 149, §1º da Constituição Federal, os entes federados têm autonomia político-administrativa, de modo que o Estado de Mato Grosso, como detentor de competência concorrente, pode dispor sobre o regime previdenciário de seus servidores, respeitado o princípio da simetria.

Pode o referido ente disciplinar definir qual será a base de cálculo para fins de incidência de contribuição previdenciária do servidor público, como fez no presente caso por meio das Leis Complementares Estaduais nº 202/2004 e 04/1990, ao definir que a remuneração é a soma do vencimento do cargo acrescido das vantagens, permanentes ou temporárias, de modo que inexiste ato ilícito nos descontos previdenciários incidentes sobre adicional noturno.

Sentença parcialmente reformada para reconhecer como indevidos os descontos sobre função comissionada/gratificada e reconhecer como devidos os descontos sobre adicional noturno.

Recurso parcialmente provido.

R E L A T Ó R I O

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TURMA RECURSAL ÚNICA

Número Único
:

1000787-56.2020.8.11.0025
Classe:

RECURSO INOMINADO (460)
Assunto:

[Contribuições Previdenciárias, Restituição de área]
Relator:
Des(a).
LUCIA PERUFFO

Turma Julgadora:

[DES(A). LUCIA PERUFFO, DES(A). ANTONIO VELOSO PELEJA JUNIOR, DES(A). LAMISSE RODER FEGURI ALVES CORREA]

Parte(s):

[MATO GROSSO GOVERNO DO ESTADO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (RECORRENTE), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), MATO GROSSO PREVIDENCIA - MTPREV - CNPJ: 22.594.192/0001-44 (RECORRENTE), LUCIA HELENA DE MELO - CPF: 551.554.301-78 (RECORRIDO), FABIANO ALVES ZANARDO - CPF: 798.208.401-04 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TURMA RECURSAL ÚNICA do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUCIA PERUFFO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, CONHECEU DO RECURSO E, POR MAIORIA, DEU-LHE PARCIAL PROVIMENTO, VENCIDO O SEGUNDO VOGAL. O representante do Ministério Público Dr. Theodosio Ferreira de Freitas: Manifestou-se oralmente pela não intervenção ministerial em face da falta de interesse primário.

E M E N T A

EMENTA

RECURSO INOMINADO – FAZENDA PÚBLICA – SERVIDOR PÚBLICO – INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS SOBRE VANTAGENS PECUNIÁRIAS TEMPORÁRIAS (FUNÇÃO COMISSIONADA E ADICIONAL NOTURNO) – PLEITO DE DECLARAÇÃO DE INEXISTÊNCIA E RESTITUIÇÃO DE VALORES – SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA – INSURGÊNCIA DOS PROMOVIDOS – CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA – NÃO INCIDÊNCIA SOBRE CARGO/FUNÇÃO COMISSIONADA/GRATIFICADA – POSSIBILIDADE DE INCIDÊNCIA SOMENTE SOBRE CARGO EFETIVO – COBRANÇA INDEVIDA – RESTITUIÇÃO DEVIDA – MATÉRIA PACÍFICA – ADICIONAL DE INSALUBRIDADE – INGRESSO NO SERVIÇO PÚBLICO APÓS A EC 41/2003 – INAPLICABILIDADE DO TEMA 163 (REPERCUSSÃO GERAL) – LEI COMPLEMENTAR Nº 04/1990 – DESCONTOS SOBRE REMUNERAÇÃO QUE É A SOMA DO VENCIMENTO DO CARGO ACRESCIDO DAS VANTAGENS PECUNIÁRIAS PERMANENTES OU TEMPORÁRIAS – DESCONTO DEVIDO SOBRE ADICIONAL DE INSALUBRIDADE – SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

É assente na jurisprudência, tanto do Superior Tribunal de Justiça quanto do Supremo Tribunal Federal, que não incide contribuição previdenciária sobre a parcela percebida em decorrência do exercício de cargo em comissão ou de função de confiança/gratificada.

O Supremo Tribunal Federal manifestou-se no sentido de que não incide contribuição previdenciária sobre vantagem não incorporável ao vencimento para o cálculo dos proventos relativo ao exercício de função comissionada – Recurso Extraordinário nº 463.348/PR, relator ministro Sepúlveda Pertence, Primeira Turma, Diário da Justiça de 14 de fevereiro de 2006; Processos Administrativos nº 316.794 e nº 316.170, sessão administrativa de 18 de dezembro de 2002. (Outros: AI 799026 AgR / PE, Min. MARCO AURÉLIO, DJ 15-05-2014).

A Lei Complementar Estadual n.º 266/2006, que dispõe sobre diretrizes e normatizações relativas à gestão de cargos em comissão e funções de confiança no âmbito do Poder Executivo e dá outras providências, no parágrafo 2º do artigo 15, estabelece que: “Art. 15 o servidor civil ou militar, titular de cargo efetivo da administração direta, autárquica ou fundacional, nomeado em cargo em comissão, poderá optar pelo subsídio integral do cargo em comissão ou pelo percentual de comissionamento aplicado sobre o valor do subsídio do cargo exclusivamente comissionado, conforme estabelecido na tabela do anexo v desta lei complementar, acrescido ao seu subsídio mensal atual. § 2º os percentuais de acréscimo pela ocupação de cargos em comissão não se incorporam ao subsídio mensal nem serão auferidos na disponibilidade, na cessão e na aposentadoria”.

Com efeito, não integrando o subsídio mensal e não se incorporando à aposentadoria, mostram-se indevidos os descontos previdenciários sobre o cargo comissionado, função e confiança ou função gratificada, qualquer que seja a designação, sendo devida a restituição dos valores descontados.

Entretanto, quanto ao adicional noturno, considerando que o servidor público entrou em atividade em momento posterior à EC 41/2003, bem como que há lei estadual específica que autoriza descontos sobre o valor total da remuneração, incluídas vantagens permanentes ou eventuais, mostra-se excepcionada a regra fixada no Tema 163 pelo Supremo Tribunal Federal, por se tratar de situação inerente a servidor público federal, que possui regra própria e diversa quanto à base de cálculo dos descontos previdenciários.

Nos termos do artigo 149, §1º da Constituição Federal, os entes federados têm autonomia político-administrativa, de modo que o Estado de Mato Grosso, como detentor de competência concorrente, pode dispor sobre o regime previdenciário de seus servidores, respeitado o princípio da simetria.

Pode o referido ente disciplinar definir qual será a base de cálculo para fins de incidência de contribuição previdenciária do servidor público, como fez no presente caso por meio das Leis Complementares Estaduais nº 202/2004 e 04/1990, ao definir que a remuneração é a soma do vencimento do cargo acrescido das vantagens, permanentes ou temporárias, de modo que inexiste ato ilícito nos descontos previdenciários incidentes sobre adicional noturno.

Sentença parcialmente reformada para reconhecer como indevidos os descontos sobre função comissionada/gratificada e reconhecer como devidos os descontos sobre adicional noturno.

Recurso parcialmente provido.

R E L A T Ó R I O

RELATÓRIO

Egrégia Turma:

Trata-se de RECURSO INOMINADO interposto pela parte promovida, ora Recorrente, contra a sentença prolatada nos autos supramencionados, a qual julgou parcialmente procedente a pretensão inicial para declarar a inexigibilidade de contribuição previdenciária sobre o adicional noturno e função de confiança, bem como a restituir os valores descontados indevidamente, conforme dispositivo que cito:

Ante ao exposto,
JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE
a pretensão exordial, para declarar a insubsistência da cobrança de contribuição previdenciária sobre gratificações temporárias percebidas pela autora, especialmente o adicional noturno, excluindo tais adicionais da base de cálculo da contribuição previdenciária oficial.

No que tange ao pedido de restituição do indébito tributário, ante a indiscutível diferença entre o regime vigente até a edição da Lei Complementar Estadual 560, de 31 de dezembro de 2014, que criou a autarquia especial incumbida da gestão do regime próprio de previdência dos servidores públicos do estado (MT Prev), e o que se seguiu, inexistente o chamamento da pessoa jurídica de direito público, que goza de autonomia, orçamentária e finalista, descabe acolher o pedido na integralidade, já que a restituição retroage ao quinquênio anterior à propositura da ação, somente cabendo ao ente estatal a restituição dos montantes compreendidos entre abril de 2014 até janeiro de 2015, não se podendo condenar parte que não foi integrante da lide.

Em se tratando de repetição de indébito previdenciário, a qual possui natureza tributária, os juros de mora devem incidir a contar do trânsito em julgado da decisão, nos termos do art. 167, parágrafo único, do CTN, e Súmula nº 188 do e. STJ, no percentual de 1% ao mês, “ ex vi legis ” dos artigos 406 do Código Civil e 161, § 1º do CTN. Inaplicabilidade do disposto no art. 1º-F, da Lei nº 9.494/97. Precedentes do e. STJ.

Sem custas, nem honorários, nesta fase procedimental, nos termos dos arts. 54 e 55 da Lei n. 9.099/95.

Os promovidos, nas razões recursais, sustentaram a necessidade de reforma da sentença ante a legalidade da incidência da contribuição previdenciária sobre verbas de caráter remuneratório com o argumento de que é possível que os Estados legislem sobre o regime próprio de previdência.

Alegaram que o Tema 163 não tem aplicabilidade no presente caso, se tratando de uma situação de
distinguishing
, razão pela qual não tem aplicabilidade aos Estados.

Requereram o provimento do recurso para julgar improcedente a pretensão inicial.

A parte promovente apresentou contrarrazões e pugnou pelo desprovimento do recurso.

O Ministério Público, por meio do ofício 83/2017 – CPC/NFDTIPI, informou a desnecessidade de sua intervenção neste processo, com base no Artigo 178, parágrafo único do Código de Processo Civil.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

VOTO

Colendos Pares,

Inicialmente, destaco que o caso submetido a julgamento não se trata de matéria nova, tendo sido apreciado por todas as Turmas Recursais dos Juizados Especiais do Tribunal de Justiça de Mato Grosso, conforme os seguintes precedentes: 1007228-62.2019.8.11.0001, da Relatoria do Juiz Gonçalo Antunes De Barros Neto, 1001472-72.2019.8.11.0001, da Relatoria do Juiz Antonio Veloso Peleja Junior, 1003668-15.2019.8.11.0001, da Relatoria do Juiz Valmir Alaércio dos Santos, Julgado em 31/07/2020 e 1005145-73.2019.8.11.0001, da Relatoria do Juiz Sebastião de Arruda Almeida.

Trata-se de pleito de declaração de inexistência de descontos previdenciários incidentes sobre verbas relativas à função comissionada e sobre adicional noturno, que a parte promovente considera indevidos, razão pela qual requereu a restituição dos valores indevidamente descontados.

Pois bem.

Em se tratando de matéria afeta a desconto previdenciário, deve-se observar, para apurar a sua legalidade ou não, se o servidor público ingressou no serviço público antes ou depois da EC 41/2003 a fim de apurar qual é a base de cálculo utilizada para a incidência de tais descontos: se ingressou antes, os descontos não devem incidir sobre verba não incorporável aos proventos de aposentadoria, se ingressou depois, os descontos operam-se sobre a remuneração total do servidor, incluindo vantagens pecuniárias permanentes ou temporárias.

No caso dos autos, verifica-se por meio dos holerites juntados com a inicial que a parte promovente entrou em exercício no serviço público em 22.06.2011, de modo que após a EC 41/2003, e pretende declaração de inexistência e restituição de valores relativos a descontos de contribuição previdenciária sobre a função comissionada e adicional noturno.

Com efeito, o recurso deve ser parcialmente provido para reformar a sentença e julgar improcedente a pretensão inicial quanto ao pleito de restituição de valores referentes aos adicional noturno, uma vez que os descontos após aquela Emenda Constitucional são devidos, pois o artigo 149, § 1°, da Constituição Federal, atribuiu competência legislativa concorrente aos entes federativos, Estados, o Distrito Federal e os Municípios, para disporem sobre o regime previdenciário de seus servidores públicos estatutários, vejamos:

Art. 149 – (...) § 1º A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão, por meio de lei, contribuições para custeio de regime próprio de previdência social, cobradas dos servidores ativos, dos aposentados e dos pensionistas, que poderão ter alíquotas progressivas de acordo com o valor da base de contribuição ou dos proventos de aposentadoria e de pensões.

Em razão dessa competência constitucional outorgada, o Estado de Mato Grosso, editou a Lei Complementar nº 202/2004, a qual dispõe sobre a contribuição previdenciária dos servidores públicos civis e militares ativos, inativos e pensionistas do Estado de Mato Grosso, que no artigo 2º prevê que a base de cálculo para incidência da contribuição previdenciária será a remuneração total do servidor.

Por sua vez, a Lei Complementar nº 04/1990, que disciplina o Estatuto dos Servidores, Públicos da Administração Direta das Autarquias e das Fundações Públicas Estaduais do Estado de Mato Grosso estabelece que a remuneração do servidor público corresponde ao vencimento do cargo acrescido das vantagens pecuniárias, permanentes ou temporárias,
litteris
:

Art. 57. Remuneração é o vencimento do cargo efetivo, acrescido das vantagens pecuniárias, permanentes ou temporárias, previstas na Constituição Federal, Estadual, em acordos coletivos ou em convenções de trabalho que venham a ser celebrados. (ADI 559-6 - DOU 24/05/2006: declara inconstitucional a expressão "em acordos coletivos ou em convenções de trabalho que venham a ser celebrados").

Assim, é possível concluir que o Estado de Mato Grosso, como detentor de competência concorrente, pode dispor sobre o regime previdenciário de seus servidores, respeitado o princípio da simetria. Pode o referido ente disciplinar e definir qual será a base de cálculo para fins de incidência de contribuição previdenciária do servidor público, como fez no presente caso, ao definir que a remuneração é a soma do vencimento do cargo acrescido das vantagens, permanentes ou temporárias.

Não extrapolou, pois, o âmbito de sua competência de modo que os descontos são constitucionais, legais, não havendo ato ilícito.

Nesse sentido, cito recentíssimas jurisprudências das Turmas Recursais de Mato Grosso:

RECURSO INOMINADO - FAZENDA PÚBLICA – SERVIDORA PÚBLICA – INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS SOBRE PARCELAS NÃO INCORPORÁVEIS À APOSENTADORIA – NÃO INCIDÊNCIA DA TESE FIXADA EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL (TEMA 163 STF) – LEI COMPLEMENTAR Nº 04/1990 - REMUNERAÇÃO É O VENCIMENTO DO CARGO ACRESCIDO DAS VANTAGENS PECUNIÁRIAS, PERMANENTES OU TEMPORÁRIAS -
SERVIDOR QUE INGRESSOU NO SERVIÇO PÚBLICO APÓS A EC Nº 41/2003 - DESCONTO DEVIDO
– DIREITO À RESTITUIÇÃO DO IMPORTE PAGO AFASTADO – SENTENÇA REFORMADA – IMPROCEDÊNCIA DA PRETENSÃO INICIAL - RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

(N.U 1007228-62.2019.8.11.0001, TURMA RECURSAL CÍVEL, GONCALO ANTUNES DE BARROS NETO, Turma Recursal Única, Julgado em 24/09/2020, Publicado no DJE
25/09/2020
)

RECURSO INOMINADO. FAZENDA PÚBLICA. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE PARCELAS TEMPORÁRIAS. SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA. REFORMA
. INGRESSO NO SERVIÇO PÚBLICO APÓS A EMENDA CONSTITUCIONAL N. 41/2003. INAPLICABILIDADE DO TEMA 163 DO STF
. TÉCNICA DO DISTINGUISHING. PREVISÃO ESPECÍFICA EM LEGISLAÇÃO ESTADUAL. COMPETÊNCIA PARA LEGISLAR. INCIDÊNCIA DOS DESCONTOS SOBRE A REMUNERAÇÃO TOTAL. CONCEITO ABRANGENTE VANTAGENS PECUNIÁRIAS PERMANENTES E TEMPORÁRIAS. UTILIZAÇÃO NO CÁLCULO DOS BENEFÍCIOS PREVIDENCIÁRIOS. REFLEXOS NOS PROVENTOS DE APOSENTADORIA. ILEGALIDADE NÃO EVIDENCIADA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

Controvérsia acerca da inexigibilidade de desconto previdenciário sobre verbas percebidas por servidor público estadual.

A Constituição outorgou aos entes federados autonomia político-administrativa, compreendendo, a competência concorrente para legislar sobre o regime próprio de previdência.

Ingresso no serviço após a Emenda Constitucional n. 41/2003, a qual trouxe mudanças significativas no sistema de previdência, dentre as quais, extirpou a integralidade de proventos para a utilização da média aritmética.

Reflexos nos proventos de aposentadoria. Depreendem-se das Leis Complementares Estaduais n’s 202/2004 e 04/1990, que incidirá contribuição previdenciária sobre a remuneração total do servidor, cuja conceituação abrange o vencimento do cargo efetivo, acrescido das vantagens pecuniárias, permanentes ou temporárias, de modo que reflete na base de cálculo dos benefícios previdenciários.

Situação diferenciada e que afasta o Tema 163/STF à guisa de distinção (técnica do distinguishing), porque no âmbito local, as verbas questionadas ingressarão no cômputo do cálculo e altera a média aritmética do benefício previdenciário, ao contrário do âmbito da União em que não há a incidência das verbas temporárias, conforme dicção do art. 41, da Lei n. 8.112/1990 (Estatuto do Servidor Público Federal).

O leading case que funda o referido Tema foi mediante ação ajuizada por servidor público federal, e, portanto, com roupagem distinta.

Ilicitude dos descontos não evidenciada.

“Precedentes”: 1003668-15.2019.8.11.0001, Relator Valmir Alaércio dos Santos, Julgado em 31/07/2020 e 1005145-73.2019.8.11.0001, Relator: Sebastião de Arruda Almeida, Julgamento: 06.07.2020.

Reforma da sentença para julgar improcedente o pedido inicial.

Recurso conhecido e provido.

(N.U 1003728-85.2019.8.11.0001, TURMA RECURSAL CÍVEL, ANTONIO VELOSO PELEJA JUNIOR, Turma Recursal Única, Julgado em 22/09/2020, Publicado no DJE
24/09/2020)

Calha trazer à baila, por necessário, o tema 163 do Supremo Tribunal Federal, uma vez que é constantemente invocado para sustentar a ilicitude dos descontos. Referido tema estabelece que “não incide contribuição previdenciária sobre verba não incorporável aos proventos de aposentadoria do servidor público, tais como 'terço de férias', 'serviços extraordinários', 'adicional noturno' e 'adicional de insalubridade.” (RE 593068, Relator(a): Min. Roberto Barroso, Tribunal Pleno, julgado em 11/10/2018). Todavia, o referido tema não tem aplicabilidade no presente caso, o que deve ser demostrado no presente julgamento, nos termos do artigo 486, §1º, VI, sob pena de nulidade:

Art. 489. São elementos essenciais da sentença:

[...]

§ 1º Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que:

[...]

VI - deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte,
sem demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do entendimento
.

No caso em julgamento, não há violação ao Tema 163 julgado pelo Supremo Tribunal Federal porque ela foi fixada com base na Lei Federal, que tem definição diversa para a remuneração dos servidores públicos. Isso porque, nos termos do artigo 41, da Lei 8.112/1990, o vocábulo remuneração corresponde ao vencimento acrescido das vantagens pecuniárias apenas permanentes, de modo que não tem aplicabilidade no âmbito do Estado de Mato Grosso que, em razão do exercício de competência concorrente atribuída pela Constituição Federal, editou lei própria (Lei Complementar nº 04/1990) que, no artigo 57, estabelece que a remuneração abarca, além do vencimento, as vantagens permanentes e as transitórias.

Portanto, é necessário, para fins de base cálculo do benefício de aposentadoria, com sua respectiva e necessária retenção de recurso para custear o regime previdenciário, que se considere a definição de remuneração disposta expressamente na Legislação Estadual, ante a competência concorrente.

Não há se falar, assim, no Estado de Mato Grosso, após a edição da EC nº 41 de 19/12/2003, em integralidade dos vencimentos aos servidores que ingressaram no serviço público, pois dispõe no artigo 2º, que esses servidores terão seus proventos calculados com base na média aritmética simples das maiores remunerações utilizadas como base para as suas contribuições ao regime de previdência. Com isso, inexistindo recebimento integral da remuneração, a incidência de contribuição sobre as vantagens temporárias impactará no cálculo dos proventos da aposentadoria, sendo, pois, o desconto previdenciário revestido de legalidade.

À vista disso, sendo legal o desconto operado, em razão da legítima competência constitucional, inexiste ato ilícito praticado quanto aos descontos sobre adicional noturno.

Entretanto, quanto ao pleito de restituição de valores descontados a maior a título de contribuição previdenciária incidentes sobre função de confiança, é assente na jurisprudência, tanto do Superior Tribunal de Justiça quanto do Supremo Tribunal Federal, que não incide contribuição previdenciária sobre a parcela percebida em decorrência do exercício de cargo em comissão ou de função de confiança, ou qualquer designação equivalente, razão pela qual deve a sentença ser mantida neste aspecto.

A respeito disso, o Supremo Tribunal Federal manifestou que não incide contribuição previdenciária sobre vantagem não incorporável ao vencimento para o cálculo dos proventos relativo ao exercício de função comissionada – Recurso Extraordinário nº 463.348/PR, relator ministro Sepúlveda Pertence, Primeira Turma, Diário da Justiça de 14 de fevereiro de 2006; Processos Administrativos nº 316.794 e nº 316.170, sessão administrativa de 18 de dezembro de 2002. (Outros: AI 799026 AgR / PE, Min. MARCO AURÉLIO, DJ 15-05-2014)

O Superior Tribunal de Justiça fixou que não são devidos descontos previdenciários sobre cargo comissionado, função de confiança ou gratificação comissionada, qualquer que seja a designação, pois não integra a remuneração para fins de aposentadoria, conforme precedentes que cito:

TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. SERVIDOR PÚBLICO. BASE DE CÁLCULO. FUNÇÃO COMISSIONADA. EXCLUSÃO. ART. 4º, INC. VII, DA LEI N. 10.887/04.

1. A jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que, a partir da edição da Lei n. 9.783/99, não é devida pelo servidor público contribuição previdenciária sobre a verba recebida a título de função comissionada. Esse regramento foi mantido pela Lei n. 10.887/2004, que em seu art. 4º, inc. VIII, excluiu da base de cálculo da exação "a parcela percebida em decorrência do exercício de cargo em comissão ou de função de confiança". Precedentes.

2. Agravo regimental não provido.

(STJ - AgRg no Ag: 1087634 RJ 2008/0195075-6, Relator: Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, Data de Julgamento: 24/08/2010, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 30/09/2010).

ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO.
CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. BASE DE CÁLCULO. FUNÇÃO COMISSIONADA. NÃO INCIDÊNCIA.
SÚMULA 83/STJ. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. INEXISTÊNCIA. ARTS. 480 E 481 DO CPC. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 211/STJ. ANÁLISE DE LEI LOCAL. SÚMULA 280/STF.

[...]

4. É assente nesta Corte que não incide contribuição previdenciária sobre a parcela percebida em decorrência do exercício de cargo em comissão ou de função de confiança. Incidência da Súmula 83/STJ. Agravo regimental improvido
.

(STJ - AgRg no Ag: 1376759 PE 2011/0007717-0, Relator: Ministro Humberto Martins, Julgamento: 17/03/2011, T2 - Segunda Turma, Publicação: DJe 29/03/2011)

TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. SERVIDOR PÚBLICO.
CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA
. BASE DE CÁLCULO.
FUNÇÃO COMISSIONADA. NÃO INCIDÊNCIA
. LEI 9.783/99. TEMA PACIFICADO.

1. Está pacificado o tema da não incidência da contribuição previdenciária a partir do momento em que as verbas em questão (gratificações pelo exercício de funções de confiança e cargos em comissão) não foram mais incorporadas à remuneração dos servidores, para fins de cálculo dos proventos de aposentadoria, com base na Lei n. 9.783/99.

2. Precedentes: EREsp 859.691/RS, Rel. Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, DJe 23.2.2012; AgRg no AgRg no REsp 962.863/SC, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Primeira Turma, DJe 5.9.2012; e AgRg no Ag 1.394.751/RS, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 10.6.2011. Agravo regimental improvido.

(STJ - AgRg no REsp: 1366263 DF 2012/0038518-6, Relator: Ministro Humberto Martins, Julgamento: 27/08/2013, T2 - Segunda Turma, Publicação: DJe 06/09/2013).

PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ERRO DE JULGAMENTO.OCORRÊNCIA. SERVIDOR PÚBLICO. FUNÇÃO COMISSIONADA. LEI 9.783/99. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. NÃO INCIDÊNCIA.

1. Somente a partir da entrada em vigor da Lei 9.783/99, não incide contribuição previdenciária sobre gratificação pelo exercício de função comissionada. Precedentes da 1ª Seção.

2. Embargos de declaração da Fazenda Nacional acolhidos, com efeitos infringentes, para negar seguimento ao recurso especial.

3. Prejudicados os embargos de declaração do autor.

(STJ - EDcl no REsp: 859691 RS 2006/0124948-3, Relator: Ministro Teori Albino Zavascki, Julgamento: 02/06/2011, T1 - Primeira Turma, Publicação: DJe 08/06/2011).

Há que se destacar que a

Lei Complementar Estadual n.º 266/2006, que dispõe sobre diretrizes e normatizações relativas à gestão de cargos em comissão e funções de confiança no âmbito do Poder Executivo e dá outras providências, no parágrafo 2º do artigo 15, estabelece que:

“Art. 15 o servidor civil ou militar, titular de cargo efetivo da administração direta, autárquica ou fundacional, nomeado em cargo em comissão, poderá optar pelo subsídio integral do cargo em comissão ou pelo percentual de comissionamento aplicado sobre o valor do subsídio do cargo exclusivamente comissionado, conforme estabelecido na tabela do anexo v desta lei complementar, acrescido ao seu subsídio mensal atual.

[...]

§ 2º os percentuais de acréscimo pela ocupação de cargos em comissão
não se incorporam ao subsídio mensal
nem serão auferidos na disponibilidade, na cessão e na aposentadoria”.

Portanto, mostra-se indevida a incidência de contribuição previdenciária sobre tal verba. Destaco que a matéria não é recente no âmbito estadual, pois encontra precedentes de todas as Turmas Recursais de Mato Grosso, conforme precedentes que cito:

RECURSO INOMINADO – FAZENDA PÚBLICA –SERVIDOR ESTADUAL -
CARGO COMISSIONADO – DESCONTOS A TÍTULO DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA – IMPOSSIBILIDADE – DIREITO À RESTITUIÇÃO
– JUROS DE MORA DE 1% AO MÊS A CONTAR DO TRÂNSITO EM JULGADO DA SENTENÇA – SÚMULA 188 DO STJ - CORREÇÃO MONETÁRIA PELO IGP-DI-FGV A PARTIR DO PAGAMENTO INDEVIDO – SÚMULA 162 DO STJ – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

(N.U 1001173-32.2018.8.11.0001, TURMA RECURSAL, GONCALO ANTUNES DE BARROS NETO, Turma Recursal Única, Julgado em 29/08/2019, Publicado no DJE 29/08/2019)

RECURSO INOMINADO – FAZENDA PÚBLICA – SERVIDOR PÚBLICO EFETIVO
– EXERCÍCIO DE CARGO COMISSIONADO – CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA – INCIDÊNCIA SOBRE A REMUNERAÇÃO DA FUNÇÃO COMISSIONADA – VERBA NÃO HABITUAL – ILEGALIDADE DESCONTO – CONTRIBUIÇÃO RESTRITA À REMUNERAÇÃO DO CARGO EFETIVO
– PRECEDENTES DO STF E STJ – PLEITO DA DIFERENÇA DO VALOR RECEBIDO EM FOLHA DE PAGAMENTO – DIFERENÇA DEVIDA – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

Trata-se de ação em que a Reclamante aduz: ser servidor público do Estado de Mato Grosso, no cargo de professor da educação básica, definida no § 1.° do artigo 39 da LC 50/1998; que exerce funções gratificada de dedicação exclusiva/comissionada denominada FDE. COORD. PEDAGOG; por tal razão, postula pela condenação do Estado de Mato Grosso E MTPREV a devolução de todos os valores descontados indevidamente durante o período de 03/2013 a 02/2018.

A contribuição previdenciária, com o advento da Emenda Constitucional nº. 41/2003 e a regulamentação trazida pela Lei nº. 10.887/2004, não incide sobre a parcela referente ao exercício do cargo em comissão, porquanto não incorporável ao vencimento para o cálculo dos proventos de aposentadoria.

A jurisprudência do STJ é no sentido de que não incide contribuição previdenciária sobre parcela percebida em decorrência do exercício de cargo em comissão ou de função de confiança
(STJ – AgRg no Ag 1394751/RS, Rel. HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 07/06/2011, DJe 10/06/2011).

Desse modo, faz jus o Recorrido à diferença de contribuição previdenciária cobrada a maior sobre a remuneração do cargo comissionado.

[...]

(N.U 1000646-80.2018.8.11.0001, TURMA RECURSAL, PATRICIA CENI DOS SANTOS, Turma Recursal Única, Julgado em 20/08/2019, Publicado no DJE 22/08/2019)

RECURSO INOMINADO. AÇÃO DE RESTITUIÇÃO DE INDÉBITO
DECORRENTE DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA.
SERVIDORA PÚLICA ATIVA. PROFESSORA.
REGIME DE DEDICAÇÃO EXCLUSIVA. VERBA NÃO HABITUAL. NÃO INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA
. MATÉRIA PACÍFICA NO ÂMBITO DO C. STJ E STF. AUTONOMIA ADMINISTRATIVA E FINANCEIRA DO ENTE AUTÁRQUICO.
VERBA QUE NÃO SERÁ CONSIDERADA PARA FINS DE CÁLCULO DA APOSENTADORIA. LEI COMPLEMENAR N.º 266/2006
. SENTENÇA REFORMADA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1. TRATA-SE DE AÇÃO EM QUE O RECORRENTE SAYONARA GORETTI BIOLCHI ADUZ O SEGUINTE: A) QUE É SERVIDORA PÚBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO, NO CARGO DE TÉCNICO ADMINISTRATIVO EDUCAÇÃO PROFISSIONALIZADO; B) QUE POR EXERCER A FUNÇÃO DE DEDICAÇÃO EXCLUSIVA DE SECRETÁRIA DE ESCOLA, RECEBE, SOMADO AO SEU SUBSÍDIO, UMA GRATIFICAÇÃO PROPTER LABOREM, DESIGNADA DE
FDE.SECRET.ESC/PEB (FUNÇÃO DE DEDICAÇÃO EXCLUSIVA - SECRETÁRIO);
C) QUE NÃO OBSTANTE ESTE PERCENTUAL NÃO INTEGRAR O FUTURO CÁLCULO PARA A SUA APOSENTADORIA, O RECORRIDO ESTADO DE MATO, DE MANEIRA ARBITRÁRIA E ILEGAL, ESTÁ REALIZANDO DESCONTO PREVIDENCIÁRIO SOBRE ESTE VALOR; D) POR TAL RAZÃO, POSTULA PELA CONDENAÇÃO DO ESTADO DE MATO GROSSO NA OBRIGAÇÃO DE FAZER CONSISTENTE NA SUSPENSÃO DOS DESCONTOS PREVIDENCIÁRIOS SOBRE A GRATIFICAÇÃO DENOMINADA FDE - FUNÇÃO DE DEDICAÇÃO EXCLUSIVA, DEFINIDA NO § 1.° DO ARTIGO 39 DA LC 50/1998, BEM COMO A DEVOLUÇÃO DE TODOS OS VALORES DESCONTADOS INDEVIDAMENTE DURANTE O PERÍODO DE 2015 A 2016.

2.
É PACÍFICO O ENTENDIMENTO DO COLENDO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA NO SENTIDO DE QUE NÃO INCIDE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE A PARCELA TRANSITÓRIA (NÃO HABITUAL) PERCEBIDA EM DECORRÊNCIA DO EXERCÍCIO DE CARGO TEMPORÁRIO, JÁ QUE NÃO MAIS INCORPORADAS À REMUNERAÇÃO DOS SERVIDORES PARA FINS DE CÁLCULO DOS PROVENTOS DE APOSENTADORIA
, NOS TERMOS DA LEI N.º 9.783/99. PRECEDENTES: (ERESP 859.691/RS, REL. MINISTRO HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, DJE 23.2.2012; AGRG NO AGRG NO RESP 962.863/SC, REL. MINISTRO ARNALDO ESTEVES LIMA, PRIMEIRA TURMA, DJE 5.9.2012; E AGRG NO AG 1.394.751/RS, REL. MINISTRO HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJE 10.6.2011).

3.
DE IGUAL MODO, STF, POR OCASIÃO DO JULGAMENTO DO RE 593.068, COM REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA (TEMA 163), DECIDIU QUE "NÃO INCIDE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE VERBA NÃO INCORPORÁVEL AOS PROVENTOS DE APOSENTADORIA
DO SERVIDOR PÚBLICO, TAIS COMO ‘TERÇO DE FÉRIAS’, ‘SERVIÇOS EXTRAORDINÁRIOS’, ‘ADICIONAL NOTURNO’ E ‘ADICIONAL DE INSALUBRIDADE’”.

4.
NÃO SUFICIENTE, A LEI COMPLEMENTAR N.º 266/2006 DO ESTADO DE MATO GROSSO
, QUE DISPÕE SOBRE DIRETRIZES E NORMATIZAÇÕES RELATIVAS À GESTÃO DE CARGOS EM COMISSÃO E FUNÇÕES DE CONFIANÇA NO ÂMBITO DO PODER EXECUTIVO E DÁ OUTRAS PROVIDÊNCIAS ESCLARECE, LITTERIS:

ART. 15 O SERVIDOR CIVIL OU MILITAR, TITULAR DE CARGO EFETIVO DA ADMINISTRAÇÃO DIRETA, AUTÁRQUICA OU FUNDACIONAL, NOMEADO EM CARGO EM COMISSÃO, PODERÁ OPTAR PELO SUBSÍDIO INTEGRAL DO CARGO EM COMISSÃO OU PELO PERCENTUAL DE COMISSIONAMENTO APLICADO SOBRE O VALOR DO SUBSÍDIO DO CARGO EXCLUSIVAMENTE COMISSIONADO, CONFORME ESTABELECIDO NA TABELA DO ANEXO V DESTA LEI COMPLEMENTAR, ACRESCIDO AO SEU SUBSÍDIO MENSAL ATUAL.

§ 2º
OS PERCENTUAIS DE ACRÉSCIMO PELA OCUPAÇÃO DE CARGOS EM COMISSÃO NÃO SE INCORPORAM AO SUBSÍDIO MENSAL NEM SERÃO AUFERIDOS NA DISPONIBILIDADE, NA CESSÃO E NA APOSENTADORIA
. (DESTAQUEI).

5. PORTANTO, FAZ JUS A RECORRENTE À RESTITUIÇÃO DOS VALORES COBRADOS INDEVIDAMENTE A TÍTULO DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA.

6. SENTENÇA REFORMADA.

7. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

(N.U 1010404-07.2019.8.11.0015, TURMA RECURSAL CÍVEL, LAMISSE RODER FEGURI ALVES CORREA, Turma Recursal Única, Julgado em 06/10/2020, Publicado no DJE
08/10/2020
)

Assim, resta evidenciada que a cobrança da contribuição previdenciária sobre a totalidade dos preventos da parte promovente, por exercício de cargo em comissão, função de confiança ou função gratificada, qualquer que seja a designação, é indevida, bem como que esse encargo somente deverá recair sobre o valor dos vencimentos do cargo efetivo.

Ante o exposto, conheço do recurso, posto que tempestivo e, no mérito, DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO para declarar a exigibilidade de contribuição previdenciária sobre o adicional noturno e indevida a incidência sobre função de confiança, excluindo a condenação dos Recorrentes à restituição de valores relativos ao adicional noturno, mantendo a restituição de valores relativos a função de confiança.

Sem custas e sem honorários advocatícios, em razão do resultado do julgamento, nos termos do que dispõe o artigo 55, caput, da Lei nº 9.099/95.

É como voto.

Lúcia Peruffo

Juíza de Direito

Relatora

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 17/11/2020