Tribunal: TJMT
Processo: 0002427-61.2017.8.11.0108
Relator(a): GILBERTO GIRALDELLI
Órgão julgador: GILBERTO GIRALDELLI
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-05-27
Data de publicação: 2020-05-29

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0002427-61.2017.8.11.0108
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Estupro de vulnerável]
Relator:
Des(a).
GILBERTO GIRALDELLI

Turma Julgadora:

[DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO - MT (APELADO), I. D. O. R. (VÍTIMA), JOSUEL ROBERTO SILVERIO - CPF: 024.558.931-70 (APELANTE), FRANCISCO ANTONIO BIOLCHI - CPF: 593.565.880-15 (ADVOGADO), ELAINE MARIA DE OLIVEIRA (APELANTE), MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (APELADO), ALAF ARAUJO DE SOUZA - CPF: 061.992.971-56 (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUVENAL PEREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL –
1º APELANTE
: CONDENADO POR ESTUPRO DE VULNERÁVEL, INÚMERAS VEZES, EM CONTINUIDADE DELITIVA –
1.
PRELIMINAR
DE NULIDADE DA SENTENÇA POR PARCIALIDADE DO JULGADOR
–
REJEITADA
–
INEXISTÊNCIA DE FATOS CONCRETOS A DEMONSTRAR A SUPOSTA QUEBRA DA IMPARCIALIDADE –
2.
PRELIMINAR
DE NULIDADE DA SENTENÇA PELA AUSÊNCIA DE ESTUDO PSICOSSOCIAL COM A VÍTIMA
–
REJEITADA
– AVALIAÇÃO PSICOLÓGICA DA CRIANÇA INVIABILIZADA PELAS CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO CONCRETO –ESTUDO PSICOLÓGICO RECOMENDÁVEL, MAS NÃO IMPRESCINDÍVEL –
3.
MÉRITO
: ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS
– IMPOSSIBILIDADE – ACERVO PROBATÓRIO APTO A COMPROVAR A MATERIALIDADE E A AUTORIA DELITIVA – RELEVÂNCIA DA PALAVRA DA VÍTIMA NOS DELITOS SEXUAIS – RELATO FIRME E COERENTE DA OFENDIDA CORROBORADO POR OUTROS ELEMENTOS PROBATÓRIOS –
4. PLEITO SUBSIDIÁRIO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DE IMPORTUNAÇÃO SEXUAL
– INVIABILIDADE
–
COMPROVADA A PRÁTICA DE ATO LIBIDINOSO CONTRA A ENTEADA DE 07 (SETE) ANOS DE IDADE – SUBSUNÇÃO DA CONDUTA AO TIPO PENAL DO ART. 217-A DO CP –
5. RETIFICAÇÃO DA PENA-BASE PARA O MÍNIMO LEGAL
– CABIMENTO – CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS NEGATIVADAS INDEVIDAMENTE –
6. AFASTAMENTO DA CONTINUIDADE DELITIVA
– PERTINÊNCIA – AUSÊNCIA DE PROVA SEGURA DA SUPOSTA PLURALIDADE DE CONDUTAS CRIMINOSAS –
7. PRETENDIDA “DETRAÇÃO PENAL”
– REJEITADA – CÔMPUTO DO TEMPO DE PRISÃO CAUTELAR QUE NÃO ALTERA O REGIME DE CUMPRIMENTO DA PENA NO CASO CONCRETO –
8. PEDIDO DE CONCESSÃO DOS BENEFÍCIOS DA GRATUIDADE DE JUSTIÇA
– INDEFERIDO – MATÉRIA AFETA À EXECUÇÃO PENAL –
2ª APELANTE
: CONDENADA POR ESTUPRO DE VULNERÁVEL MEDIANTE OMISSÃO IMPRÓPRIA (MÃE DA VÍTIMA) E COAÇÃO NO CURSO DO INQUÉRITO, EM CONCURSO MATERIAL –
9. TESE DE NÃO-RECEPÇÃO DO ART. 385 DO CPP PELA CONSTITUIÇÃO FEDERAL
– ALEGAÇÃO DE INCOMPATIBILIDADE COM O SISTEMA ACUSATÓRIO – IMPROCEDÊNCIA – PRETENSÃO ACUSATÓRIA EXERCIDA NO OFERECIMENTO DA DENÚNCIA – COMPETÊNCIA DO ESTADO-JUIZ DE AVALIAR A PROCEDÊNCIA OU IMPROCEDÊNCIA DA ACUSAÇÃO –
10. ABSOLVIÇÃO PELO CRIME DE ESTUPRO DE VULNERÁVEL POR OMISSÃO (ART. 13, §2º, ‘A’, DO CP)
– VIABILIDADE – DÚVIDA RAZOÁVEL QUANTO À SUPOSTA CIÊNCIA DA GENITORA ACERCA DO DELITO SEXUAL COMETIDO CONTRA A FILHA –
11
.
ABSOLVIÇÃO PELO DELITO DE COAÇÃO NO CURSO DO INQUÉRITO –
IMPOSSIBILIDADE – ELEMENTARES DO DELITO CONFIGURADAS – ADEQUAÇÃO DA CONDUTA AO TIPO PENAL DO ART. 344 DO CP – PREQUESTIONAMENTO – PRELIMINARES REJEITADAS, APELOS CONHECIDOS E PARCIALMENTE PROVIDOS.

I. Inexistindo elementos capazes de demonstrar o aventado comprometimento subjetivo do magistrado com a causa, é impertinente falar em parcialidade do julgador simplesmente porque ele decidiu contrariamente aos interesses da defesa, externando com clareza e objetividade as razões que o levaram a decidir de forma antagônica aos pedidos formulados pelas partes em alegações finais, em atenção ao princípio do livre convencimento motivado.

II.
Não configura nulidade a ausência do estudo psicossocial com a vítima, quando demonstrado que o magistrado se esforçou para atender o pleito defensivo, mas a diligência não foi possível devido à deficiência estrutural da comarca deprecada. Ademais, embora recomendável, a realização de estudo psicossocial com a criança vítima de violência sexual não constitui providência obrigatória e tampouco indispensável para a comprovação da existência do crime, sobretudo quando as circunstâncias do fato delituoso podem ser esclarecidas por outro meio de prova.

III.
Nos crimes contra a dignidade sexual, a palavra firme e coerente da vítima assume especial relevância no contexto probatório, uma vez que delitos dessa natureza são comumente praticados às ocultas (Enunciado Orientativo n.º 10 da TCCR do TJMT). Dessarte, se os relatos da vítima são seguros e harmônicos, além de corroborados por outros elementos de prova, não há margem para a incidência do brocardo jurídico
in dubio pro reo.

IV.
Comprovada a prática de ato libidinoso diverso da conjunção carnal pelo apelante contra a enteada de apenas sete anos de idade, está configurado o delito de estupro de vulnerável, tipificado no art. 217-A do CP, não sendo possível a desclassificação da conduta para o crime de importunação sexual, previsto no art. 215-A do CP.

V. Ausentes elementos concretos que justifiquem a avaliação desfavorável das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal na primeira etapa da dosimetria da pena do delito contra a dignidade sexual, faz-se inarredável a retificação da pena-base do apelante para o mínimo legal.

VI. Se a prova produzida em juízo não é capaz de comprovar com segurança a suposta pluralidade de condutas criminosas, é imperioso o reconhecimento da existência de crime único, com o consequente afastamento do aumento decorrente da continuidade delitiva na terceira fase do cálculo penal.

VII. Inexiste compatibilidade conceitual entre o comando do artigo 387, §2º, do CPP e o instituto da ‘detração’, previsto no art. 42 do CP, que é mais amplo. Destarte,
se, no caso concreto, o cômputo do tempo de prisão cautelar não influencia na determinação do regime inicial de cumprimento da pena, a detração do tempo de prisão provisória experimentada pelo sentenciado compete ao juízo da execução penal.

VIII. A concessão dos benefícios da Gratuidade da Justiça, com a consequente suspensão da exigibilidade das custas processuais, deve ser requerida ao d. Juízo da Vara de Execuções Penais, que é o órgão jurisdicional competente para aferir a alegada hipossuficiência econômica do condenado.

IX. O modelo processual brasileiro não adota o sistema acusatório puro e integralmente, de modo que inexiste incompatibilidade material entre o art. 385 do CPP e a Constituição Federal de 1988, sendo lícito ao magistrado proferir sentença condenatória, ainda que o Ministério Público tenha opinado pela absolvição, mesmo porque, a pretensão acusatória é exercida no oferecimento da denúncia e a partir daí, rompida a inércia do Estado-Juiz, cabe ao magistrado avaliar a procedência ou improcedência da acusação.

X. No processo penal a dúvida milita em favor do acusado, logo, a absolvição da apelante pelo crime de estupro de vulnerável por omissão imprópria é medida de rigor, uma vez que, embora na fase investigativa tenham sido colhidos fortes indícios da prática desse delito, tais indicativos não restaram confirmados pelas provas colhidas no contraditório judicial, porquanto não foi possível aquilatar se ela realmente tinha ciência da violação à dignidade sexual da filha de apenas 07 (sete) anos de idade por seu próprio companheiro.

XI. Comprovado que a apelante usou de grave ameaça contra a própria filha, a fim de que a infante se retratasse das declarações prestadas na fase investigativa, em benefício dela e do parceiro, independentemente de a apelante acreditar ou não nas palavras da filha, restou configurado o delito tipificado no art. 344 do Código Penal.

Preliminares rejeitadas. Apelos conhecidos e parcialmente providos.

Integrados na fundamentação do voto os dispositivos legais prequestionados pelos apelantes.

R E L A T Ó R I O

APELANTE(S)

JOSUEL ROBERTO SILVÉRIO

ELAINE MARIA DE OLIVEIRA

APELADO(S)

MINISTÉRIO PÚBLICO

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI

Egrégia Câmara:

Trata-se de recursos de apelação criminal

interpostos pelos réus
JOSUEL ROBERTO SILVÉRIO
e
ELAINE MARIA DE OLIVEIRA,
contra a r. sentença proferida pelo d. Juízo da Vara Única da Comarca de Tapurah/MT, nos autos da ação penal n.º 2427-61.2017.811.0108 – código 60140, na qual
JOSUEL
foi condenado como incurso no
art. 217-A,
caput,
c/c art. 226, incisos I e II
,
ambos do Código Penal
, por diversas vezes, à pena de 30 (trinta) anos, 11 (onze) meses e 25 (vinte e cinco) dias de reclusão, no regime inicial fechado; e
ELAINE
foi condenada como incursa no
art. 344 e art. 217-A,
caput,
c/c art. 226, inciso II, na forma do art. 13, §2º, alínea ‘a’, todos do Código Penal,
à sanção de 13 (treze) anos, 09 (nove) meses e 19 (dezenove) dias de reclusão, no regime inicial fechado, e 19 (dezenove) dias-multa, no valor unitário mínimo.

JOSUEL ROBERTO SILVÉRIO,
por intermédio das razões recursais de ID 10570491 a ID 10568972,
subscritas por advogado particular, argui preliminarmente a
nulidade da sentença
pela não realização de estudo psicossocial com a vítima, assim como pela suposta parcialidade do magistrado prolator do édito judicial. No mérito, sustenta a insuficiência do conjunto probatório para demonstrar a materialidade e a autoria da infração, invocando em seu favor o princípio do
in dubio pro reo
e requerendo a
absolvição
,
com fundamento nos incisos II, IV e VII, do art. 386, do CPP. Subsidiariamente, pugna pela
desclassificação
da conduta para o delito de importunação sexual, previsto no art. 215-A, do Código Penal.

Secundariamente, vindica a
retificação da pena-base
para o mínimo legal; o reconhecimento da existência de
crime único
; a realização da
“
detração penal
”,
em alusão ao disposto no art. 387, §2º, do CPP; e a concessão dos benefícios da
Justiça Gratuita
. Prequestiona, por fim, a suposta violação ao art. 8º, item 2, alínea ‘f’, da Convenção Americana de Direitos Humanos, o art. 5º, incisos LIV e LV, e art. 93, inciso IX, da Constituição Federal, bem como os artigos 381, inciso II e 402, do Código de Processo Penal.

ELAINE MARIA DE OLIVEIRA,
através das
razões recursais de ID 10570960 e ID 10570961, subscritas pela Defensoria Pública, sustenta inicialmente a
não- recepção do art. 385 do Código de Processo Penal
pela Constituição Federal de 1988, ante à incompatibilidade da referida norma com as máximas do sistema acusatório, consagrado na Carta Constitucional, e, por consequência, almeja a absolvição pelo delito de estupro de vulnerável por omissão, conforme pleiteado pelo
Parquet
nas alegações finais.

Subsidiariamente, requer a
absolvição
pelo delito sexual sob o argumento de que a prova produzida em juízo não é capaz de demonstrar o conhecimento acerca dos abusos sexuais sofridos pela filha. Noutro viés, vindica a
absolvição
quanto ao crime de coação no curso do inquérito, com fundamento na insuficiência de provas para a condenação. Por fim, prequestiona expressamente a tese de violação ao princípio acusatório e o dispositivo constitucional correspondente (art. 129, inciso I, da CF).

Contrarrazões ministeriais são vistas no ID 10570965 e ID 10570963, requerendo o parcial provimento do recurso defensivo, a fim de que
Elaine
seja absolvida da imputação do delito de estupro de vulnerável por omissão, e seja afastada a continuidade delitiva em relação a
Josuel.

Instada a se manifestar, a i. Procuradoria-Geral de Justiça emitiu o parecer de ID 22593973, adotando
per relationem
a fundamentação consignada nas contrarrazões ministeriais e opinando pelo
provimento parcial
do recurso.

É o relatório.

À douta Revisão.

Incluído o feito em pauta de julgamento, da respectiva data, intime-se a Defensoria Pública Estadual, na forma do art. 128, I, da LC n.º 80/94.

V O T O R E L A T O R

V O T O
(
PRELIMINAR

DE
NULIDADE DA SENTENÇA POR VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA IMPARCIALIDADE DO JULGADOR
)

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Ab initio
, reconheço que os apelos são
tempestivos
, foram interpostos por aqueles que tinham
legitimidade
para fazê-los, e as medidas utilizadas afiguram-se
adequadas
e
necessárias
para se atingir os fins almejados, razão pela qual
CONHEÇO
dos apelos manejados pelos réus nominados em epígrafe.

Prefacialmente,
JOSUEL ROBERTO SILVÉRIO
sustenta a nulidade do édito condenatório com fundamento na suposta parcialidade do magistrado
a quo
, argumentando nesse sentido que o julgador “
investiu-se do princípio inquisitório e simplesmente condenou os acusados sem se quer ter analisado as teses, acusatórias do MP, defensivas do Defensor Público e do procurador do Apelante
” (ID 10568998 - Pág. 4).

Não obstante o ataque disparado pelo nobre causídico ao d. juízo singular, depreende-se da análise do feito que a alegação de parcialidade do magistrado não encontra outro nascedouro, senão no inconformismo da defesa em face do conteúdo da decisão condenatória.

Isso porque, afora o arrazoado no sentido de que as teses suscitadas pelas partes não foram enfrentadas na sentença, a defesa do apelante não apontou um indicativo sequer do aventado comprometimento subjetivo do magistrado com a causa e, por consequência, do rompimento da necessária imparcialidade do juiz no julgamento da ação penal.

Sendo assim, não se vislumbra a indigitada parcialidade do magistrado na condução do processo e tampouco na prolação da decisão de mérito, mesmo porque, ressai do édito judicial combatido que o MM. juiz externou com clareza e objetividade as razões que o levaram a decidir de forma antagônica aos pedidos formulados pelas partes em alegações finais, em atenção ao princípio do livre convencimento motivado, apontando fatos, provas e jurisprudência relacionados ao tema, não havendo falar em parcialidade do magistrado simplesmente porque ele decidiu contrariamente aos interesses da defesa, fazendo-o de forma devidamente fundamentada.

Ademais, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça
“...entende que o magistrado não está obrigado a refutar detalhadamente todas as teses apresentadas pela defesa desde que, pela fundamentação apresentada, seja possível compreender os motivos pelos quais rejeitou ou acolheu as pretensões deduzidas, o que ocorreu na espécie em comento.

Dessa forma, razão não assiste à defesa, afinal, como já decidido anteriormente por este Tribunal Superior, até mesmo a decisão sucinta, desde que apresente fundamentação suficiente para manter a condenação do acusado, deve ser mantida, pois não afronta o princípio constitucional em questão (...).”
(HC 308.115/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 26/09/2017, DJe 11/10/2017) – destaquei.

Portanto, à míngua de elementos que demonstrem a suposta parcialidade do magistrado,
REJEITO
a preliminar de nulidade ora suscitada.

É como voto.

V O T O
(
PRELIMINAR
DE NULIDADE DA SENTENÇA POR AUSÊNCIA DE ESTUDO PSICOSSOCIAL COM A VÍTIMA)

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

JOSUEL ROBERTO SILVÉRIO
reivindica ainda a cassação do r. édito condenatório sob o argumento de que a vítima não foi ouvida por um profissional habilitado, no caso, um psicólogo, malgrado a defesa tenha insistido nessa diligência em suas alegações finais, o que, no entender do causídico, trouxe imensuráveis prejuízos ao réu.

Compulsando os autos, denota-se que, de fato, na audiência realizada em 13/04/2018 a defesa técnica de
JOSUEL
requereu a oitiva da vítima por um psicólogo (ID 10569969), pedido esse reiterado pelo i. representante ministerial na manifestação de ID 10569460, razão pela qual, mesmo após ter declarado encerrada a instrução processual, a diligente juíza
a quo
não hesitou em determinar a expedição de Carta Precatória à comarca de Barão de Cocais/MG, onde a vítima e seu irmão passaram a residir com o genitor, para que fosse realizado o pertinente estudo psicossocial com a criança (ID 10569460 - Pág. 5).

Não obstante, conforme comunicado pelo juízo deprecado no Ofício de ID 10568464 - Pág. 3, a diligência restou prejudicada porque a comarca de Barão de Cocais/MG não dispunha de equipe multidisciplinar para realizar o estudo psicológico com a vítima, contando à época somente com profissional de Assistência Social, o qual elaborou o minucioso Estudo
Social acostado aos autos digitais no ID 10569482 - Pág. 6.

E embora o d. juízo deprecante tenha nomeado a psicóloga municipal
Maria Dorinha da Rocha Miranda
para proceder o estudo psicológico da vítima, constata-se através do documento de ID 10568977 que a nominada profissional pediu a desoneração do referido múnus, esclarecendo que a solicitação judicial estava fora do campo de atuação do Núcleo Ampliado de Saúde da Família e Atenção Básica (NASF – AB).

De igual modo, em resposta à requisição judicial, a coordenadora do Centro de Referência da Assistência Social (CRAS) de Barão de Cocais/MT informou que o aludido órgão público “
não possui capacidade técnica operacional para realizar estudos psicossociais de casos de violação de direitos
”, uma vez que essa espécie de atendimento extrapola as intervenções do CRAS enquanto unidade de Proteção Social Básica do Sistema Único de Assistência Social (ID 10568463).

Nessa conjuntura, a alegação de nulidade da sentença não merece prosperar, pois, como visto, a d. magistrada singular, em cooperação com o juízo deprecado, esforçou-se para atender o petitório defensivo, todavia, a realização do estudo psicológico com a vítima não foi possível devido ao deficiente aparelhamento estrutural da comarca deprecada, na qual restou viabilizado somente o estudo social.

Ademais, inobstante a ausência de parecer elaborado por profissional da Psicologia, a MM. Juíza
a quo
concluiu que os elementos probatórios coligidos aos autos eram suficientes para comprovar a materialidade e a autoria do delito sexual contra vulnerável.

E como cediço,
a realização de estudo psicossocial com a criança vítima de violência sexual, embora recomendável, não constitui providência obrigatória e tampouco indispensável para a comprovação da existência material do crime,
sobretudo quando as circunstâncias do fato delituoso podem ser esclarecidas por outro meio de prova, e quando presentes elementos de convicção suficientes para demonstrar a autoria e materialidade do ilícito.

Nesse sentido, colhe-se os seguintes julgados do c. Superior Tribunal de Justiça e do eg. Tribunal de Justiça do Estado do Amapá:

“PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. ATO LIBIDINOSO (COITO ANAL) PRÁTICADO EM MENOR. CONDENAÇÃO CONFIRMADA PELO TRIBUNAL A QUO. PLEITO DE NULIDADE DO LAUDO PSICOLÓGICO REALIZADO NA VÍTIMA DE TRÊS ANOS DE IDADE (NETO DO AUTOR). ALEGADO CERCEAMENTO DE DEFESA PELA AUSÊNCIA DO ASSISTENTE TÉCNICO. NÃO VIOLAÇÃO DO ART. 159 DO CPP. PREJUÍZO INEXISTENTE. WRIT NÃO CONHECIDO. [...]
3. "O art. 159 do CPP diz respeito ao exame de corpo de delito e a outras perícias, os quais não incluem o laudo psicológico realizado na vítima, normalmente confeccionado para avaliar os danos sofridos com o abuso sexual, não constituindo o aludido diagnóstico prova obrigatória nem imprescindível para a comprovação do delito ou de sua materialidade
" (AgRg no AREsp 531.398/GO, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, QUINTA TURMA, DJe 4/8/2015). 4. Habeas corpus não conhecido.”
(STJ, HC 350.871/MG, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 03/10/2017, DJe 11/10/2017) – destaquei.

“
PROCESSUAL PENAL - Estupro de vulnerável - Laudo pericial - Ato libidinoso -Ausência de sinais - Estudo psicossocial - Obrigatoriedade inexistente - Inteligência do Art. 201, §5º, CPP - Autoria - Demonstração por outros meios - Possibilidade - Palavra da vítima infante - Especial valoração - Harmonia com os demais elementos - Insuficiência da prova - Inocorrência - Aplicação da pena - Quantitativo excessivo - Peculiaridades do caso concreto - Inobservância - Mitigação - Apelação - Provimento parcial – [...] 2)
A teor do § 5º do art. 201 do Código de Processo Penal, o encaminhamento da vítima para realização de estudo psicossocial, embora recomendável, constitui faculdade do Juiz, não sendo indispensável, principalmente quando houver elementos suficientes para caracterização da autoria e da materialidade do delito, até porque a sentença não fica vinculada à conclusão de tal parecer técnico
– [...] 5) Recurso parcialmente provido
.” (TJ-AP, Apelação Criminal Nº 0041877-39.2012.8.03.0001, Rel. Des. MÁRIO GURTYEV, julgado em 14 de maio de 2013) – destaquei.

Para mais, ressai evidente que a ausência do estudo psicológico, inviabilizado pelas circunstâncias do caso concreto, não acarretou prejuízo algum ao acusado, mormente porque, no decorrer da apuração criminal a criança foi ouvida em pelo menos 4 (quatro) oportunidades distintas (pelas conselheiras tutelares, pela autoridade policial, pela assistente social e pela autoridade judiciária singular), de modo que foram colhidos elementos suficientes para uma análise segura do fato delituoso.

Dessa forma, não vislumbrando qualquer ilegalidade na atuação do magistrado de 1ª instância e tampouco prejuízo ao acusado,
REJEITO
a preliminar de nulidade da sentença pela
não realização de estudo psicossocial.

É como voto.

V O T O (MÉRITO)

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Ultrapassadas as questões preliminares, colhe-se da incoativa ministerial que em datas não especificadas, por volta do ano de 2017, na residência situada na Avenida dos Trabalhadores, n.º 277, bairro Centro, no município de Tapurah/MT,
JOSUEL ROBERTO SILVÉRIO, vulgo “Duda”,

praticou atos libidinosos
contra a criança
I. D. O. R.,
sua enteada, então com 07 (sete) anos de idade, por diversas vezes.

Na mesma toada, aduz o Ministério Público que em circunstâncias de tempo não esclarecidas,
JOSUEL ROBERTO SILVÉRIO, vulgo “Duda”,
e
ALAF ARAÚJO DE SOUZA
,
vulgo “Perturbado”,
agindo em coautoria, mediante comunhão de esforços e unidade e desígnios, reiteradas vezes,
praticaram atos libidinosos
em conjunto contra a mesma vítima mencionada acima.

Consta ainda na denúncia que, nessas mesmas condições de tempo e local,
ELAINE MARIA DE OLIVEIRA
, genitora da vítima
I. D. O. R.,
mediante
omissão imprópria
, vez que sabia dos fatos, devia e podia agir para impedi-los, concorreu para que os codenunciados
Josuel Roberto Silvério
e
Alaf Araújo de Souza
, por diversas vezes, praticassem atos libidinosos contra sua filha, menor de 14 (quatorze) anos de idade, em relação a qual possuía o dever legal de cuidado, proteção e vigilância.

Outrossim, de acordo com a
exordial acusatória, no dia 02 de outubro de 2017, na Avenida dos Trabalhadores, n.º 277, bairro Centro, no município de Tapurah/MT,
ELAINE MARIA DE OLIVEIRA,
com o fim de favorecer interesse próprio e alheio, usou de grave ameaça contra a vítima
I. D. O. R.,
para que ela se retratasse das declarações prestadas no inquérito policial.

Contextualizando os fatos criminosos, alude o Ministério Público que
ELAINE
é usuária de tóxicos e possuía dois filhos sob sua guarda e responsabilidade, a vítima
I. D. O. R.,
com 07 (sete) anos de idade na época, e a criança Arthur, então com 04 (quatro) anos de idade. Assim, cerca de 04 (quatro) meses antes da eclosão dos fatos,
ELAINE
começou a conviver maritalmente com
JOSUEL,
ocasião em que ele passou a residir com ela e as crianças.

Nestas condições, aproveitando-se da tenra idade da vítima e das oportunidades em que ficava sozinho com ela na residência,
JOSUEL,
por diversas vezes, praticou atos libidinosos contra a criança,
I. D. O. R.,
consistentes em acariciar, colocar o dedo, beijar e tentar penetrar o pênis na vagina dela, além de colocar seu pênis na mão da infante, tudo isso no quarto da própria vítima ou no banheiro da residência.

Na sequência, não fosse o bastante, o codenunciado
ALAF
passou a residir na mesma moradia e a partir de então se uniu a
JOSUEL
na prática de atos atentatórios à dignidade sexual da vítima
I. D. O. R..
Segundo o
Parquet
, quando a criança se deitava para dormir,
ALAF
e
JOSUEL
ingressavam em seu quarto e praticavam atos libidinosos contra ela, em coautoria, variadas vezes, consistentes em colocar a língua na vagina da criança, de forma que, enquanto um praticava a perversidade, o outro assistia, e vice-versa.

Durante todo o tempo, discorre o Ministério Público que
ELAINE MARIA DE OLIVEIRA
tinha conhecimento dos abusos sexuais sofridos pela filha, uma vez que era alertada pela própria criança a respeito dos episódios, no entanto, quedava-se inerte e nada fazia para evita-los, concorrendo, assim, para a reiteração das condutas criminosas.

Em prossecução, quando os crimes sexuais já estavam sendo investigados pela autoridade policial e
JOSUEL
já estava preso preventivamente,
ELAINE
usou de grave ameaça contra sua própria filha, para que a criança se retratasse das declarações prestadas na Polícia Civil e no Conselho Tutelar, com o objetivo de favorecer a si própria e ao seu convivente. Para tanto, a acusada perseguiu a vítima com um canivete em punho, dizendo que iria “furá-la”.

Ainda segundo a denúncia, a vítima relatou que
ELAINE, JOSUEL
e
ALAF
adquiriam, embalavam, vendiam e utilizavam drogas em sua presença, todavia, tais fatos foram apurados em inquérito policial apartado.

Na fase de citação pessoal dos acusados, constatou-se que a pessoa identificada civilmente como
ALAF ARAÚJO DE SOUZA
não se trata do mesmo indivíduo apelidado de
“Perturbado”,
apontado como coautor do delito na fase policial através do termo de qualificação indireta de ID 10569462, motivo pelo qual o juízo singular determinou o trancamento e julgou a extinta a ação penal em relação a ele, por ilegitimidade passiva, com fundamento no art. 395, inciso II, do CPP (decisão de ID 10569008).

Feitos os apontamentos pertinentes, passa-se à análise do mérito dos apelos.

I.

RECURSO DE
JOSUEL ROBERTO SILVÉRIO

I. 1. Do pleito de absolvição pelo delito de estupro de vulnerável, secundado por pedido de desclassificação

Malgrado o inconformismo do apelante, o pleito de absolvição quanto ao delito sexual não merece prosperar, assim como o pedido subsidiário de desclassificação para o delito tipificado no art. 215-A do Código Penal.

Tanto a
materialidade
quanto a
autoria
do crime tipificado no art. 217-A do Código Penal encontram-se fartamente comprovadas por meio do Auto de Prisão em Flagrante Delito de ID 10569489, do Relatório do Conselho Tutelar de Tapurah/MT de ID 10569001, da Certidão de Nascimento de ID 10569001, do Estudo Social de ID 10569482 - Pág. 6, e, sobretudo, a partir dos depoimentos colhidos em ambas as fases da persecução penal.

Conquanto o acusado tenha negado veementemente a prática da infração penal em tela durante seu interrogatório em juízo, sobrepuja dos autos que a infante
I. D. O. R.
foi bastante coerente ao narrar o abuso sexual em todas as oportunidades em que foi ouvida.

Na delegacia de polícia, a vítima
I. D. O. R.
relatou,
in verbis
: “
que quando estava dormindo, o Duda ficava mexendo na pepeca da declarante, que Duda colocava a mão na pepeca da declarante e que colocava o dedo dentro, (...) e que Duda coloca a boca na pepeca da declarante todos os dias (...) Perturbado fica olhando o que Duda faz com a declarante para poder imitar, e que depois Perturbado faz igual (...) Duda falava que se a declarante contasse ele iria bater na declarante, e que Duda esfregava o pinto na pepeca da declarante (...)”.
(Termo de declarações de ID 10569010).

Empós, em entrevista realizada pela assistente social da comarca de Barão de Cocais/MG, a ofendida
I. D. O. R.
narrou à profissional auxiliar da Justiça,
ipsis litteris
:
“
O namorado de mãe, Duda, um dia, deitou na minha cama. Duda queria deitar em cima de mim e me apertou. Eu não sei como. Eu só senti. Aí eu acordei e vi ele de fininho, saindo do quarto. (...) Ele é muito esperto e assanhado. Quando eu ia tomar banho, eu tinha que fechar a porta e janela, porque ele ficava me espiando. (...) Duda tá preso porque fez isso comigo. Tentou me apertar igual um raio que bate no meio do peito da gente, dói muito, sabe como é? (...)”
(Estudo social, ID 10568974 - Pág. 2.)

Em juízo, confirmando as declarações prestadas outrora, a pequena
I. D. O. R.,
aos 08 (oito) anos de idade, relatou que residia no município de Tapurah/MT com a mãe, o irmão mais novo, o padrasto Duda e o amigo dele chamado Alaf, e ao ser indagada sobre os fatos assegurou que
JOSUEL,
vulgo
Duda, e o amigo dele praticavam atos libidinosos diversos da conjunção carnal com ela, sendo que um costumava “imitar” o outro. Nas palavras da infante,
JOSUEL
e
Alaf “
mexiam no negócio
” dela, entre suas pernas, e
JOSUEL
sempre a convidava para ir ao banheiro, mas ela não ia. Na oportunidade,
I. D. O. R.
ainda acrescentou que sua genitora e seus agressores eram todos usuários de drogas.

No mesmo sentido, o pequeno
Arthur Rangel de Oliveira Rocha
, irmão da vítima, que possuía apenas 04 (quatro) anos de idade na época dos fatos, relatou em juízo que o increpado “
mexia
” nas partes íntimas da sua irmã, no quarto da residência onde moravam, e destacou que um dia chegou a ouvir
I. D. O. R.
pedindo para ele parar, narrando o episódio de forma bastante espontânea e compatível com sua idade, e ressaltando, ainda, que os adultos mencionados costumavam usar drogas na residência, juntamente com sua genitora.

Não o bastasse, os relatos da ofendida são corroborados ainda pelos testemunhos das conselheiras tutelares
Adivane Eliza Zottis
e
Marilene de Arruda Pereira
e do policial civil
Cleomar Eterno de Campos,
uma vez que todos eles confirmaram em juízo que a vítima lhes relatou a prática de atos libidinosos diversos da conjunção carnal pelo increpado
JOSUEL ROBERTO SILVÉRIO.

Além do mais,
afere-se que as declarações da vítima acerca dos abusos sexuais sofridos
sobressaem harmônicas, lógicas e coerentes em ambas as etapas da persecução criminal,
apresentando apenas algumas divergências circunstanciais de somenos importância, incapazes de desconstruir a integridade e a coerência da narrativa. Somado a isso, constata-se a inexistência de
elementos que descredenciem seu depoimento ou que subsidiem a negativa sustentada pelo apelante, sendo lícito concluir pela procedência da acusação.

Sobre o assunto, é assente nesse egrégio Tribunal de Justiça que “
cuidando-se de crime contra a dignidade sexual, a palavra firme e coerente da vítima assume especial relevo no contexto probatório, uma vez que delitos dessa natureza são comumente praticados às ocultas
.” (TJMT, Turma de Câmaras Criminais de Reunidas, INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA Nº 101532/2015,
Enunciado Orientativo n.º 10,
DJE Edição nº 9998, de 11/04/2017, publicado em 12/04/2017).

No mesmo sentido, a jurisprudência do c. Superior Tribunal de Justiça preconiza que “
a palavra da vítima nos crimes contra a liberdade sexual, que geralmente são praticados na clandestinidade, assume relevantíssimo valor probatório, mormente se corroborada por outros elementos”.
(STJ, AgRg no REsp 1439168/RS, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, QUINTA TURMA, julgado em 22/09/2015, DJe 09/10/2015).

Destarte, ao contrário do sustentado pela combativa Defesa, o acervo probatório é robusto e plenamente capaz de subsidiar o édito condenatório, não havendo margem para a incidência do brocardo jurídico
in dubio pro reo
.

Ademais, conquanto a defesa se apegue ao resultado do Exame Pericial n.º 01-01-0849-09-2017, anexado ao ID 10569975, para sustentar a ausência de provas da existência do crime, uma vez que os
experts
não constataram vestígios de violência sexual na vítima,
não se pode olvidar que
para a
configuração do crime de estupro de vulnerável é desnecessário o emprego de violência, grave ameaça, ou mesmo a efetiva conjunção carnal, bastando que o agente pratique ato libidinoso com menor de quatorze anos
, como ocorreu na hipótese,
uma vez que o bem jurídico tutelado pelo art.
217
-A,
caput
, do Código Penal é
a integridade e a dignidade sexual dos vulneráveis.

Justamente por isso, é impertinente o pedido de desclassificação da conduta para o crime previsto no art.
215-A, do Código Penal, à medida que, tratando-se de pessoa menor de 14 (quatorze) anos de idade, a prática de ato libidinoso, por si só, caracteriza o estupro de vulnerável. Nesse diapasão:

“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. OFENSA AO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. INEXISTÊNCIA. PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONTRAVENÇÃO PENAL DE IMPORTUNAÇÃO OFENSIVA AO PUDOR. SÚMULA 7/STJ. O DELITO DO ART. 217-A DO CP SE CONSUMA COM A PRÁTICA DE QUALQUER ATO DE LIBIDINAGEM OFENSIVO À DIGNIDADE SEXUAL. RECURSO IMPROVIDO. [...]
3. A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que o delito de estupro de vulnerável se consuma com a prática de qualquer ato de libidinagem ofensivo à dignidade sexual da vítima.
4. Agravo regimental improvido.”
(STJ – AgRg no AREsp 1012514/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 21/02/2017, DJe 24/02/2017). Destaquei.

Mantenho, pois, intacta a
condenação
de
JOSUEL ROBERTO SILVÉRIO
pela prática do delito de estupro de vulnerável.

I. 2. Pleito de retificação da pena-base

Secundariamente, aduz o apelante que a sua pena-base foi exasperada pelo d. magistrado sentenciante com sustentáculo nos mesmos elementos caracterizadores das causas de aumento de pena previstas no art. 226, incisos I e II, do Código Penal, configurando malfadado
bis in idem
.

Com efeito, analisando o excerto da sentença relativo à dosimetria penal, verifico que
a fundamentação exarada pelo d. juízo monocrático não é válida
para subsidiar a negativação das circunstâncias judiciais do art. 59 do CP afetas à
culpabilidade
do agente, às
circunstâncias
e às
consequências
do delito.

No que concerne à
CULPABILIDADE,
o MM. Juiz consignou que esse vetor judicial “
é desfavorável pela diversidade de atos libidinosos perpetrados pelo acusado, conforme narrado pela vítima, ele teria passado a mão em seus órgãos genitais, tentado introduzir o dedo e a língua em sua vagina
” (ID 10570489 - Pág. 6).

Entretanto, tais elementos são inerentes à própria caracterização do delito de estupro de vulnerável, na modalidade
praticar outro ato libidinoso
com menor de 14 (quatorze) anos, e por si sós,
não agregam especial reprovabilidade ou censurabilidade à conduta
in concreto
, superior àquela prevista pelo legislador ao tipificar o crime em comento.

No que concerne às
CIRCUNSTÂNCIAS
do delito, o d. magistrado pontuou,
in verbis
: “
As circunstâncias do crime são desfavoráveis, tendo em vista que, além dos fatos terem ocorrido dentro do ambiente familiar, local onde dificultou que a vítima pudesse ter sido protegida por terceiros, haja vista que a própria genitora, que o deveria ter feito, cometeu o crime de omissão, facilitando a prática criminosa, ainda deve ser levado em conta a participação de terceira pessoa, identificada como Alaf, o qual agia em conjunto, promovendo os mesmos atos libidinosos que o réu Josuel, como bem ressaltou a vítima, ‘um imitava o outro’
.” (ID 10570489 - Pág. 6).

Não obstante, no caso concreto, a peculiaridade do crime ter sido perpetrado dentro do ambiente familiar não pode ser levada em consideração na primeira fase do cálculo penal, porquanto tal circunstância já está englobada, ainda que indiretamente, pela causa especial de aumento de pena prevista no art. 226, inciso II, do Código Penal, a qual incide na terceira fase da dosimetria e enseja a majoração da reprimenda em 1/2 (metade).

Outrossim, o fato do delito ter sido perpetrado por
Josuel
em coautoria com terceira pessoa, identificada precariamente como Alaf, vulgo “Perturbado”, confunde-se com a própria majorante do art. 226, inciso I, do Código Penal, a qual também foi levada em consideração pelo julgador na terceira fase da dosimetria penal.

Lado outro, com relação às
CONSEQUÊNCIAS
do delito, o julgador consignou que essas “
são funestas, pois, percebe-se dos autos que a vítima foi radicalmente abalada pela empreitada criminosa do acusado, dentro de seu próprio lar, aliado ao fato de não ter sido protegida pela genitora.”
(ID 10570489 - Pág. 6).

Contudo, o MM. Juiz não apontou um elemento sequer, para ilustrar o “radical” abalo sofrido pela vítima. E como cediço, as consequências do delito, naturalmente graves e danosas à saúde psicológica da vítima e de sua família em crimes deste jaez, não podem ser valoradas desfavoravelmente ao acusado quando ausentes dados concretos capazes de demonstrar que a conduta resultou em significativo trauma psicológico à menor.

Sobre o assunto, tem se pautado o c. Superior Tribunal de Justiça:

“AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. RECURSO MINISTERIAL. DOSIMETRIA. PENA-BASE. CONSEQUÊNCIAS DO DELITO. ABALO PSICOLÓGICO. ELEMENTOS GENÉRICOS E INERENTES AO TIPO PENAL. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. AGRAVO DESPROVIDO. 1. É assente nesta Corte Superior que a pena-base pode ser exasperada pelo magistrado mediante aferição negativa de elementos concretos dos autos, a denotar maior reprovabilidade da conduta imputada. 2.
Da mesma forma, "esta Corte Superior de Justiça tem entendido que a referência inespecífica à ocorrência de trauma psicológico não é razão bastante para a valoração negativa das consequências do crime de estupro, uma vez que algum abalo psicológico é elemento ínsito ao tipo penal em comento
" (...).”
(STJ - AgRg no AREsp 1495986/GO, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 03/09/2019, DJe 17/09/2019) – destaquei.

Portanto, é forçoso reconhecer que inexiste substrato válido para a exasperação da pena básica, uma vez que a conduta perpetrada pelo apelante não ultrapassou a gravidade ordinária ínsita ao delito, considerada pelo legislador ao tipificar o crime de estupro de vulnerável.

Anota-se que, muito embora os delitos sexuais cometidos contra crianças causem profundo sentimento de repulsa e indignação no seio social, não é lícito ao magistrado fixar a pena-base em patamar superior ao piso legal, quando ausentes elementos concretos que demonstrem a especial gravidade e reprovabilidade da conduta.

Dessarte, à míngua de fatores concretos que justifiquem a avaliação negativa das circunstâncias judiciais do art. 59 do CP, de rigor o
redimensionamento da pena-base
do delito de estupro de vulnerável
para o mínimo legal.

I. 3. Pretendido afastamento da continuidade delitiva

Noutra toada, o apelante vindica o
reconhecimento da existência de crime único, argumentando que os elementos probantes angariados, especialmente as declarações prestadas pela vítima em juízo e durante o estudo social, não permitem concluir pela pluralidade de delitos em continuação.

Deveras, conquanto a vítima tenha relatado na fase investigativa que os atos libidinosos eram praticados pelo apelante “
todos os dias
” (ID 10569010), emerge dos autos que na entrevista realizada pela assistente social que elaborou o Estudo Social, ao recontar os fatos a vítima enfatizou que “
foi só uma vez que isso aconteceu
” (ID 10568974 - Pág. 2).

Em juízo, a dúvida a respeito da ocorrência (ou não) de uma pluralidade de crimes da mesma espécie permaneceu instalada, uma vez que, ao ser questionada se os fatos ocorreram por várias vezes, a vítima apenas respondeu,
in verbis
, que “
aconteceu quando ele chegou lá para morar com a mãe”,
deixando de especificar se os atos libidinosos realmente foram praticados variadas vezes ou somente numa ocasião isolada.

Destarte, inexistindo prova segura e induvidosa acerca da suposta pluralidade de condutas criminosas,
mostra-se imperioso o reconhecimento da existência de crime único,
com o consequente afastamento do aumento decorrente da continuidade delitiva na terceira fase do cálculo penal, conforme pleiteado pela defesa e sufragado pelo Ministério Público.

I. 4. Da readequação da pena

Considerando o reajuste da pena-base do apelante para o mínimo legal, bem como o afastamento da continuidade delitiva, e sem olvidar da agravante da reincidência, aplicada na instância de origem no patamar de 1/6 (um sexto), e das causas especiais de aumento previstas no art. 226, inciso I e II, do Código Penal, que ensejaram a elevação da pena em 1/2 (metade), nos termos do art. 68, parágrafo único, do Código Penal, redimensiono a sanção final de
JOSUEL ROBERTO SILVERIO
para
14 (QUATORZE) ANOS DE RECLUSÃO
.

I. 5. Do cômputo do tempo de prisão provisória

No que tange ao pleito de “detração” do tempo de prisão cautelar, formulado com fundamento no art. 387, §2º, do Código de Processo Penal, urge destacar que
não existe compatibilidade conceitual
entre o comando inserido no referido artigo do Código de Processo Penal pela Lei n.º 12.736/2012 e
o instituto da detração previsto no artigo 42 do Código Penal, que é mais amplo.

Isso porque o
art. 387, §2º, do Código de Processo Penal

prevê que
“
o tempo de prisão provisória, de prisão administrativa ou de internação, no Brasil ou no estrangeiro,

será computado para fins de determinação do regime inicial de pena privativa de liberdade
”
, e conquanto a ementa e a própria exposição de motivos da Lei n.º 12.736/2012 tenham utilizado a expressão “detração”, o fato é que a redação do aludido dispositivo legal fez mera alusão ao cômputo do tempo de prisão provisória
para fins de determinação do regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade.

É certo, dessa forma, que a análise do instituto da ‘detração’ propriamente dito, continua a cargo do juízo da Execução Penal, nos termos do art. 66, inc. III, alínea ‘c’, da Lei n.º 7.210/1984 [LEP].

Portanto, no momento de prolação da sentença condenatória, não existe, por exemplo, a possibilidade de consideração do tempo de prisão provisória para redução do
quantum
da pena, diferentemente, apenas se o decote do tempo de segregação cautelar for suficiente à modificação do regime prisional imposto, é que deverá ser aplicada a regra do art. 387, §2º, do CPP.

Isso posto, observa-se que na hipótese em análise o decréscimo do tempo em que o apelante esteve sob custódia cautelar não resultará na alteração do regime inicial de cumprimento da reprimenda [
fechado
], pois, ainda assim o
quantum
de pena final se manterá em patamar superior a 8 (oito) anos, sem descurar da reincidência do agente.

Portanto, considerando que a operação almejada pela defesa restará inócua para fins de modificação da forma de cumprimento da pena, competirá ao Juízo da Execução Penal efetuar eventual detração do tempo de prisão cautelar para fins de progressão de regime e outros benefícios previstos na Lei n.º 7.210/84 (Nesse sentido: TJMT, Ap 80486/2016, DES. LUIZ FERREIRA DA SILVA, TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 13/09/2017, publicado no DJE 21/09/2017).

I. 6. Dos benefícios da Justiça Gratuita

No que concerne à almejada
concessão dos benefícios da Justiça Gratuita, e
ntendo que a referida providência
deve ser requerida ao
Juízo da Vara de Execuções Penais
, o qual, a meu ver, é o órgão jurisdicional competente para aferir a hipossuficiência econômica do condenado, na acepção legal do termo, sobretudo diante da possibilidade de ser alterada sua situação financeira após a condenação. (Nesse sentido: TJMT, Ap 165014/2016, Des. PEDRO SAKAMOTO, Segunda Câmara Criminal, julgado em 01/03/2017, DJE 07/03/2017; TJMT,
Ap 31930/2018, Des. ALBERTO FERREIRA DE SOUZA, Segunda Câmara Criminal, julgado em 15/08/2018, DJE 20/08/2018.)

Ademais,
o artigo 5º, inc. LXXIV, da CF/88 preceitua que o Estado prestará a assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem que não possuem recursos suficientes para arcar com as custas processuais, de modo que não basta a simples menção à ausência de condições econômicas para arcar com os ônus do processo, devendo o apelante comprovar a real necessidade de se valer do benefício, sendo certo que a declaração de hipossuficiência possui presunção
relativa
de veracidade, podendo, pois, ser confrontada com outras provas constantes nos autos.

E na hipótese em tela, além de não ter comprovado nos autos a sua situação de pobreza, o apelante esteve assistido por advogado particular durante a instrução processual e também na fase recursal, não havendo notícias de que o defensor constituído teria atuado de forma graciosa, razões pelas quais não se afigura razoável presumir que se trate de pessoa hipossuficiente, mesmo porque se dispõe de recursos para arcar com os honorários do seu patrono, também pode dispor da quantia necessária ao pagamento das custas judiciais e demais despesas processuais.

Com tais considerações,
indefiro
o pedido de concessão dos benefícios da Justiça Gratuita.

II.

RECURSO DE
ELAINE MARIA DE OLIVEIRA

II. 1.

Da tese de não-recepção do art. 385 do Código de Processo Penal pela ordem constitucional vigente

ELAINE MARIA DE OLIVEIRA
aduz inicialmente que o art. 385 do CPP não foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988, devido à incompatibilidade de seu conteúdo com as máximas do sistema acusatório, consagrado na Carta Constitucional. Via de consequência, almeja ser absolvida pelo delito de estupro de vulnerável por omissão, conforme pleiteado nas alegações finais do
Parquet
. Entretanto, sem razão.

Dispõe o artigo 385 do Código de Processo Penal,
in verbis
: “
Nos crimes de ação pública,
o juiz poderá proferir sentença condenatória, ainda que o Ministério Público tenha opinado pela absolvição
, bem como reconhecer agravantes, embora nenhuma tenha sido alegada
.
” (Destaquei.)

Nessa ordem de ideias, o fato de o Ministério Público ter pleiteado a absolvição da acusada em sede de alegações finais não impede a prolação da sentença condenatória pelo magistrado, caso ele conclua pela comprovação da materialidade e da autoria do delito, a partir dos elementos probatórios coligidos aos autos e à luz do princípio do livre convencimento motivado.

Nesse diapasão, aliás, já assentou o colendo Superior Tribunal de Justiça:

“PENAL E PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ALEGAÇÕES FINAIS DO MINISTÉRIO PÚBLICO. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO. CONDENAÇÃO. VIOLAÇÃO DO SISTEMA ACUSATÓRIO. NULIDADE. AUSÊNCIA. POSSIBILIDADE DE PROLAÇÃO DE SENTENÇA CONDENATÓRIA A DESPEITO DE PLEITO MINISTERIAL DE ABSOLVIÇÃO. PERSUASÃO RACIONAL. PENA-BASE. MAUS ANTECEDENTES. QUANTUM DE AUMENTO. LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO. EXISTÊNCIA DE TRÊS CONDENAÇÕES DEFINITIVAS ANTERIORES. FUNDAMENTAÇÃO SUFICIENTE. DENEGAÇÃO DA ORDEM.
1. O sistema processual pátrio não adota o sistema acusatório puro, de modo que não há falar em nulidade quando, diversamente do quanto requerido pelo Ministério Público, em alegações finais, o magistrado, com fulcro no acervo fático-probatório constante dos autos, à luz do princípio da persuasão racional, reconhece a responsabilidade do réu, condenando-o nos termos da exordial acusatória.

[...] 3. Habeas corpus denegado.”
(STJ, HC 430.803/RJ, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 26/06/2018, DJe 02/08/2018) – destaquei.

Não se pode olvidar, ademais, que a pretensão acusatória é exercida pelo Ministério Público no momento do oferecimento da denúncia e a partir daí, rompida a inércia do Estado-Juiz, cabe ao magistrado avaliar a procedência ou improcedência da acusação, com base no acervo probatório amealhado e sob a ótica do princípio da persuasão racional, o que pode ser concebido, inclusive, como consequência lógica da separação das funções de acusar, defender e julgar, tão aclamada pelo sistema acusatório.

Desse modo, inexiste incompatibilidade material entre o art. 385 do CPP e a Constituição Federal de 1988, sendo lícito ao magistrado proferir sentença condenatória, ainda que o
Parquet
tenha opinado pela absolvição em alegações finais.

II. 2.

Da almejada absolvição pelo crime de estupro de vulnerável por omissão imprópria

Neste ponto, verifico que a pretensão absolutória merece prosperar.

Aflora do caderno processual que a apuração do fato delituoso foi desencadeada pela própria
ELAINE,
uma vez que, após a vítima relatar para a genitora que outra criança havia “mexido” em suas partes íntimas, aquela procurou o Hospital Municipal de Tapurah/MT no dia 28 de setembro de 2017, relatou o caso a uma enfermeira e perguntou quais providências deveriam ser tomadas, sendo orientada a acionar o Conselho Tutelar, já que o suposto autor do fato seria outra criança. E segundo o relato de
ELAINE,
foi ela mesma quem pediu para a enfermeira acionar o órgão de defesa dos direitos da criança.

Corroborando as palavras da acusada, observa-se que a própria vítima
I. D. O. R.
mencionou em seu depoimento policial que uma criança chamada
Mateus
também teria “mexido” com ela, assim como “Duda” e “Perturbado”.

No mesmo sentido, a testemunha
João Clóvis Maciel
declarou em juízo que tudo começou quando
ELAINE
comentou para ele que a filha voltou da casa de um coleguinha com o comportamento estranho, e ao ser questionada pela mãe a criança falou que o irmão do amiguinho havia “mexido” com ela. Segundo a testemunha, depois disso
ELAINE
chegou a se dirigir à residência do suposto coleguinha para conversar com a mãe dele, e na sequência noticiou ao vizinho que acionaria o Conselho Tutelar.

Sucedeu que nesse ínterim, aparentemente, antes da chegada do Conselho Tutelar na residência, a vítima revelou que o padrasto
JOSUEL
, vulgo
DUDA
, também teria praticado atos libidinosos contra ela.

Paralelamente, a Polícia Judiciária Civil estava investigando denúncias a respeito da prática do crime de tráfico de drogas por
DUDA
, as quais apontavam justamente a residência de
ELAINE
como um ponto de comércio de entorpecentes, em tese, comandado pelo companheiro dela.

No intuito de averiguar essa informação, a Polícia Civil realizou a abordagem de
DUDA
em via pública no dia 29 de setembro de 2017, em companhia de outros indivíduos, ocasião em que foram encontradas algumas porções de entorpecentes e dinheiro em espécie em seu poder. Diante da situação de flagrância e das denúncias prévias noticiando o comércio espúrio de entorpecentes no endereço do suspeito, a Polícia Civil informou ao flagranteado que se deslocariam até a residência dele, nesse momento, o próprio
JOSUEL
informou aos policiais que estava com um “problema” em casa, pois estava sendo acusado de estupro pela própria enteada.

De acordo com o depoimento judicial do policial civil
Cleomar Eterno de Campos,
chegando à residência onde estavam
ELAINE
e os filhos, a acusada relatou aos investigadores que a vítima disse, num primeiro momento, que o autor do fato seria um amiguinho, mas depois disse que seria o
DUDA
. Na oportunidade, o policial percebeu que
a acusada
“estava preocupada com o fato de que teria acontecido alguma coisa com a filha, mas ela não queria acreditar que seria o Duda”,
nas palavras dele, “
ela desconfiava, mas não estava querendo acreditar que era ele”
. (Depoimento disponível no Relatório de Mídias de ID 10570959.)

Apesar disso, o agente público destacou que
ELAINE
colocou a criança à disposição dos policiais, caso quisessem conversar com ela, ocasião em que puderam dialogar com a infante e obtiveram a confirmação dela quando ao crime sexual perpetrado por
JOSUEL.
Em prossecução, os policiais civis acionaram o Conselho Tutelar para as providências pertinentes, no entanto, com a chegada das conselheiras tutelares foram informados que as funcionárias do órgão municipal já estavam cientes do caso e, inclusive, já estavam na Delegacia para confecção do boletim de ocorrência.

Importa salientar que, no mesmo sentido da explanação do policial civil, a testemunha
João Clóvis Maciel
, vizinho da família, asseverou em juízo que quando os fatos vieram à tona
ELAINE
parecia não acreditar no relato criança.

Além do mais, apesar das conselheiras tutelares
Adivane Eliza Zottis
e
Marilene de Arruda Pereira
terem confirmado em juízo que a vítima lhes relatou que havia noticiado os abusos para a genitora anteriormente, sem que nenhuma providência fosse tomada por ela, denota-se por outro lado que a própria vítima
I. D. O. R.,
ao ser ouvida perante a autoridade judiciária singular, não confirmou essa assertiva em momento algum, limitando-se a explanar que certo dia “
tentaram tirar sua roupa
”, mas ela chamou a mãe, e essa chamou o vizinho Clóvis e pediu para ele acionar o Conselho Tutelar.

No cenário posto, percebe-se que muito embora na fase investigativa tenham sido colhidos fortes indícios da prática do crime de estupro de vulnerável por omissão imprópria pela apelante, tais indicativos não restaram confirmados de forma segura e induvidosa pelas provas colhidas sob o rigoroso crivo do contraditório judicial.

Como cediço, configuram-se os delitos
omissivos impróprios
ou
comissivos por omissão
quando o tipo penal descreve uma
ação
, mas a inércia do agente, que podia e devia agir para impedir o resultado, conduz à sua produção, daí falar em
omissão penalmente relevante
, nos moldes do art. 13, §2º, do Código Penal.

Todavia, a partir dos elementos probatórios amealhados não é possível concluir, com a certeza necessária para uma condenação, se
ELAINE
efetivamente detinha o
poder de agir
para impedir a ocorrência do resultado naturalístico, porquanto não foi possível aquilatar se ela realmente tinha ciência da prática de atos atentatórios à dignidade sexual da filha de apenas 07 (sete) anos de idade, por seu próprio companheiro, sobretudo porque partiu dela própria a iniciativa de buscar ajuda no Hospital Municipal de Tapurah/MT.

E como se sabe, no processo penal a dúvida milita em favor do acusado, e a prova para embasar a condenação deve ser robusta e convincente, apta a autorizar a formação de um
juízo de certeza
por parte do julgador quanto à responsabilidade pelo cometimento da infração penal. Trata-se da regra probatória decorrente da aplicação do princípio constitucional da presunção de inocência, por força do qual a parte acusadora tem o ônus de demonstrar a culpabilidade do acusado para além de qualquer dúvida razoável.

Remanescendo dúvidas quanto à caracterização do ilícito discutido em juízo, é inegavelmente preferível a absolvição de um culpado à condenação de um inocente, pois, em um juízo de ponderação, o primeiro erro acaba sendo menos grave que o segundo, e é o que determina a máxima derivada do brocardo jurídico
in dubio pro reo
.

Assim sendo, o
acolhimento do pleito absolutório
formulado pela Defesa de
ELAINE MARIA DE OLIVEIRA
com relação ao delito de estupro de vulnerável por omissão, sufragado pelo Ministério Público em primeiro e segundo graus de jurisdição, é medida de rigor.

II. 3.

Da almejada absolvição pelo crime de coação no curso do inquérito

Diferentemente, quanto ao delito tipificado no art. 344 do Código Penal, o inconformismo da apelante não merece prosperar.

Sob o crivo do contraditório judicial, a testemunha
João Clóvis Maciel
, vizinho da família, atestou que no dia seguinte à prisão em flagrante de
Josuel
, ao chegar no bar que fica ao lado da sua residência, o proprietário do referido estabelecimento informou que
ELAINE
estava “
querendo matar a menina
”, e pediu à
João Clóvis
que interviesse na situação em favor da criança.

Diante disso, a sobredita testemunha foi até o local onde
ELAINE
e a vítima estavam, no meio da rua, e verificou que a mãe da criança estava com um canivete na mão, ameaçando a infante e exigindo que ela se retratasse das declarações prestadas às conselheiras tutelares. Segundo
João Clóvis,
a increpada gritava algo como: “
Ela mentiu para o Conselho! Eu quero que ela fale a verdade!
” No entanto,
João Clóvis
tomou o canivete de
ELAINE
e ordenou que ela parasse de brigar com a filha, uma vez que conhecia a acusada desde a infância e exercia certo grau de autoridade sobre ela.

Na mesma toada, as testemunhas
Adivane Eliza Zottis
e
Marilene de Arruda Pereira,
conselheiras tutelares, confirmaram em juízo que após a prisão de
Josuel
a acusada
ELAINE
ligou diversas vezes para o celular do plantão do Conselho Tutelar, alegando que a menina estava mentindo e insistindo para que as conselheiras levassem a vítima à delegacia de polícia novamente, para que ela “
falasse a verdade
” sobre os fatos.

Além disso, as conselheiras tutelares certificaram que as crianças foram recolhidas da residência familiar e encaminhadas para uma instituição de acolhimento após os agentes do órgão municipal serem informados a respeito das ameaças feitas pela mãe, para que a vítima modificasse o teor das suas declarações, de modo que permaneceram abrigados até serem entregues aos cuidados do genitor, residente em
Barão de Cocais/MG, por determinação judicial.

Nessa conjuntura, não há dúvida quanto à incursão de
ELAINE MARIA DE OLIVEIRA
na conduta delituosa tipificada no art. 344 do Código Penal, uma vez que, independentemente de ela acreditar ou não na procedência da acusação, restou comprovado que ela usou de grave ameaça contra a própria filha, a vítima
I. D. O. R.,
a fim de que a infante modificasse suas declarações na fase policial, em benefício dela mesma e do parceiro
JOSUEL.

Portanto,
mantenho
incólume a condenação da apelante pelo delito de coação no curso do processo, previsto no art. 344 do Código Penal.

PREQUESTIONAMENTO

Nas respectivas razões recursais, os apelantes prequestionam expressamente a tese de violação ao princípio acusatório e o dispositivo constitucional correspondente (art. 129, inciso I, da CF), assim como o art. 8º, item 2, alínea ‘f’, da Convenção Americana de Direitos Humanos, o art. 5º, incisos LIV e LV, e art. 93, inciso IX, da Constituição Federal, e os artigos 381, inciso II e 402, do Código de Processo Penal.

A título de prequestionamento, destaco que, muito embora seja
“desnecessário que o julgador esmiúce cada um dos argumentos e dispositivos legais tidos por violados, bastando que esclareça os motivos que o levaram à determinada conclusão”
(TJDF – RESE n. 20120510091147 – Relator: Des. João Batista Teixeira – 26.11.2013), os dispositivos legais e constitucionais relacionados às teses sustentadas no presente recurso foram devidamente observados e integrados à fundamentação deste voto.

CONCLUSÃO

Ante o exposto, conheço os recursos de apelação criminal interpostos pelos réus,
REJEITO
as preliminares suscitadas por
JOSUEL ROBERTO SILVERIO
e, no mérito, em consonância com a opinião ministerial,
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao seu recurso para reconhecer a existência de um único crime de estupro de vulnerável e para retificar a pena-base para o mínimo legal, reajustando a sanção final para
14 (quatorze) anos de reclusão
, no regime inicial
fechado
.

Outrossim, conheço e
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso de
ELAINE MARIA DE OLIVEIRA
para
absolvê-la
do delito de estupro de vulnerável por omissão, com fulcro no art. 386, inciso VII, do CPP, mantendo hígida, por outro lado, sua condenação pelo delito tipificado no art. 344 do Código Penal, à pena de
02 (dois) anos, 03 (três) meses e 19 (dezenove) dias de reclusão,
no regime inicial
aberto,
e
19 (dezenove) dias multa,
no valor mínimo legal.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 27/05/2020