Tribunal: TJMT
Processo: 0002547-35.2020.8.11.0000
Relator(a): LUIZ CARLOS DA COSTA
Órgão julgador: LUIZ CARLOS DA COSTA
Órgão colegiado: SEÇÃO DE DIREITO PÚBLICO
Data de julgamento: 2020-11-19
Data de publicação: 2020-12-07

Ementa:

Inteiro teor:
EMBARGANTE:
DISKAVEL DISTRIBUIDORA KAYABIS DE VEÍCULOS LTDA
EMBARGADO:
ESTADO DE MATO GROSSO

Número do Protocolo: 2547/2020
Data de Julgamento: 19-11-2020

E M E N T A
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO — ALEGAÇÃO DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO E OBSCURIDADE — INEXISTÊNCIA — SIMPLES REVELAÇÃO DE DISCORDÂNCIA COM O TEOR DO ACÓRDÃO — ACOLHIMENTO — INADMISSIBILIDADE.
PREQUESTIONAMENTO — EXIGÊNCIA — MINUCIOSO EXAME DAS QUESTÕES NECESSÁRIAS À DECISÃO DA CAUSA — ATENDIMENTO.
A alegação de omissão, contradição e obscuridade, quando reveladora de simples discordância da parte com o teor do acórdão, não autoriza acolhimento de embargos de declaração.
Constatado que o acórdão examinou todas as questões necessárias à decisão da causa, satisfeito está o requisito de prequestionamento.
Embargos rejeitados.

EMBARGANTE:
DISKAVEL DISTRIBUIDORA KAYABIS DE VEÍCULOS LTDA
EMBARGADO:
ESTADO DE MATO GROSSO

R E L A T Ó R I O
EXMO. SR. DES. LUIZ CARLOS DA COSTA
Embargos de declaração opostos por Diskavel Distribuidora Kayabis de Veículos Ltda. contra acórdão que julgou procedente o pedido da ação rescisória e afastou a condenação imposta contra o Estado de Mato Grosso (fls. 2757/2807, volume XV).

Assegura que o acórdão embargado incorreu em omissão, visto que não se pronunciou em relação à “autenticidade, validade e legalidade dos documentos públicos, emitidos por autoridade pública, nos autos do processo, frente ao ato normativo, artigo 405 do Novo CPC, Lei 13.105/2015, confirmando a entrega dos documentos fiscais à Secretaria de Fazenda para análise”.

Assevera que há contradição no acórdão, uma vez que apresenta “fundamentação diverso do processo e com a técnica processual totalmente estranha à lide, com julgamento baseado em presunções, equivocando-se, inclusive não apreciando em sua decisão sobre o pedido e causa de pedir da ação rescisória, assim também sobre a materialidade do processo da presente ação rescisória, que ficou fora do contexto do acórdão”.

Afiança que a “obscuridade no acórdão embargado está caracterizada quando todos os seus fundamentos por presunção foram retirados da denúncia da ação penal autos 388/2008”, na qual foi absolvido pela Terceira Câmara Criminal em acórdão transitado em julgado na data de 1º de agosto de 2017.

Afirma que a ação rescisória “não apresenta nenhum documento novo, nenhum fato novo, mas somente repete os mesmos fatos e fundamentos que já decididos nos autos do mandado de segurança, cujo qual, não comporta discussão, posto que (sic), o embargado deixou transcorreu o prazo de 02 (dois) anos da rescisória, o embargado apresenta os mesmos fatos e fundamentos da ação declaratória, cujo qual, este Tribunal de Justiça já fez o seu julgamento, que também transitou em julgado, por fim, o embargado apresenta os mesmos fatos e fundamentos que constam na ação penal, cujos quais, também já foram objeto de julgamento por este tribunal”.

Requer seja sanada a apontada omissão, contradição e obscuridade, bem como a integração do acórdão com o prequestionamento dos artigos 11, 141, 371, 405 e 492 do Código de Processo Civil; do artigo 93, IX, da Constituição da República Federativa do Brasil; do verbete nº 461 da Súmula da Jurisprudência Predominante no Superior Tribunal de Justiça; e do verbete nº 269 da Súmula da Jurisprudência Predominante no Supremo Tribunal Federal.

Contrarrazões do Estado de Mato Grosso às fls. 3313/3314, volume XVIII.

É o relatório.

V O T O
EXMO. SR. DES. LUIZ CARLOS DA COSTA (RELATOR)
O acórdão embargado está assim ementado:

AÇÃO RESCISÓRIA — ACÓRDÃO RESCINDENDO — CONDENAÇÃO DO ENTE PÚBLICO AO PAGAMENTO DE COMPENSAÇÃO DE VALOR SUPOSTAMENTE RECOLHIDO A MAIOR, EM REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA, NO PERÍODO DE 1992 A 1996 AO FUNDAMENTO DE QUE O DIREITO ALEGADO TERIA SIDO RECONHECIDO NO ACÓRDÃO DO MANDADO DE SEGURANÇA Nº 1748 — DECISÃO QUE ASSEGUROU O DIREITO À COMPENSAÇÃO CONDICIONADA À PROVA DO RECOLHIMENTO A MAIOR DO ICMS — INEXISTÊNCIA DE NOTAS FISCAIS COMPROBATÓRIAS DE DIFERENÇAS DA BASE DE CÁLCULO DO ICMS — VIOLAÇÃO DA COISA JULGADA MATERIAL— CONSTATAÇÃO.
Viola a coisa julgada material, a condenação do ente público ao pagamento de valor supostamente recolhido a maior, em regime de substituição tributária, com fundamento em decisão proferida em mandado de segurança, que, exclusivamente, garantiu o direito à compensação, ausentes notas fiscais comprobatórias de diferenças da base de cálculo do ICMS.
Ação rescisória julgada procedente. (fls. 2757, volume XV).

O acórdão não é omisso nem contraditório ou obscuro, uma vez que os embargos revelam unicamente a discordância da embargante com os fundamentos nele contidos.

Assim, a divergência entre aquilo que a embargante entende ser a solução adequada e o decidido pela Seção, nada obstante compreensível, não é fundamento para o acolhimento dos embargos.

De fato, conforme está explícito no acórdão, para se chegar à conclusão acerca da violação à coisa julgada, bem como da existência de prova nova capaz de assegurar ao embargado pronunciamento favorável, de modo a autorizar a rescisão do acórdão da Quarta Câmara Cível, os fatos e as provas constantes nos autos foram analisados à exaustação pela Seção, em julgamento com ampliação do quórum:

[...] Assim, a violação à coisa julgada decorreria de dois (2) motivos:
a) primeiro, não há prova da apresentação das notas fiscais de venda a consumidor final à Secretaria de Estado de Fazenda de Mato Grosso, logo, por se tratarem de documentos imprescindíveis para verificação da alegada diferença da base de cálculo do ICMS, não seria possível autorizar o exercício do direito de compensar, em tese, assegurado no mandado de segurança nº 1748.
Anoto que, na medida cautelar de busca e apreensão (autos, código nº 79307) com a finalidade de ‘apresentação dos documentos fiscais para se apurar a legalidade dos créditos tributários’ (decisão do Juízo da Sexta Vara Criminal da Comarca da Capital, fls. 1289, volume VII), foram apreendidas notas fiscais em posse de Emerson Pinto de Arruda, o qual teria sido contratado por Diskavel Distribuidora Kayabis de Veículos Ltda. para desempenhar a função de contador (fls. 1440/1452, volume VIII).
Esse fato, aliás, está assim registrado no voto da eminente Desembargadora Relatora:
[...] Em 28-12-2006, foi elaborado Relatório Circunstanciado pela SEFAZ/MT, oportunidade em que a FTE Edna Negrini constatou que o administrador da empresa Diskavel, apesar de intimado diversas vezes, sendo, até mesmo, realizado busca e apreensão na residência do contador da empresa, não apresentou os documentos fiscais que comprovem o direito à compensação do tributo, o que impedia a declaração de idoneidade do crédito e consequentemente, sua homologação.
Ainda, consoante informado pela Fiscal, (...) bastaria que o contribuinte apresentasse ao Fisco, as notas fiscais de aquisição de veículos, para que fossem confrontadas com as notas fiscais de saídas, cujos valores, como alegado, eram significativamente inferiores a aqueles preços estabelecidos como base de cálculo para a retenção antecipada dos impostos pelas montadoras, o que estaria gerando crédito de ICMS a favor do contribuinte (fls. 303/310 – vol. II).
Necessário esclarecer que, inobstante a Ré defenda a entrega de todos os documentos fiscais necessários à verificação do seu direito, em detida análise dos autos, verifica-se que as notas fiscais juntadas perante a ação penal, quando da apresentação da defesa prévia, se referem à notas fiscais de entrada das mercadorias em seu estabelecimento (fls. 421/903 – vols. III ao V).
Além disso, a FTE Edna Negrini quando ouvida na ação penal confirmou que as notas apresentadas eram apenas referente à operações de entrada de mercadoria (fls. 1152 – vol. VI).
Inclusive, se extrai do depoimento da mencionada servidora, que a SEFAZ tentou fazer o possível para localizar os documentos, entrando em contanto com a General Motors que informou que não possuía mais as notas, bem como enviou os números dos chassis dos veículos supostamente vendidos pela Ré ao DETRAN, objetivando conseguir a nota de saída, mas a maioria dos chassis fornecidos pela própria empresa não foram emplacados no Estado de Mato Grosso.
Por outro lado, quando da abertura dos envelopes apreendidos em virtude do mandado de busca e apreensão, em 27-3-2006, a FTE Edna Negrini, constou na descrição dos documentos as notas fiscais de aquisição de mercadorias, todas acompanhadas de fotocópias das respectivas notas fiscais de saídas, bem como fotocópias das notas fiscais de saídas emitidas pela empresa Diskavel no ano de 1944 a 1997 (fls. 1451/1452 - vol. VIII). [...]. [com negrito e sublinhado no original]
Todavia, no relatório circunstanciado, datado de 31 de agosto de 2008, assinado pela fiscal de tributos estaduais Edna Negrini, a qual acompanhou o cumprimento dos mandados de busca e apreensão e a abertura dos lacres dos documentos apreendidos, está bem explicitado que as notas fiscais apreendidas não se prestariam a comprovar o direito afirmado pelo contribuinte:
[...] Diante de todos estes acontecimentos e das providências que tomamos, para nós restou uma certeza, a de que o Sr. Gaspar e o Sr. Valmir não possuem os documentos fiscais que comprovem suas alegações.
Para demonstrar o seu direito, bastaria que o contribuinte apresentasse ao Fisco, as notas fiscais de aquisição de veículos para que fossem confrontadas com as notas fiscais de saídas, cujos valores, como alegado, eram significativamente inferiores a aqueles preços estabelecidos como base de cálculo para a retenção antecipada dos impostos pelas montadoras, o que estaria gerando crédito de ICMS a favor do contribuinte.
E se até a presente data, o Sr. Gaspar e o Sr. Valmir não apresentaram os referidos documentos fiscais é por que, no meu entender, não os possuem, o que impede o Fisco de declarar sua idoneidade e homologá-los.
Esclarecemos que também compulsamos o processo judicial, e lá somente encontramos planilha elaborada pelo Sr. Gaspar com vistas a demonstrar seu direito, sem que apresentasse os referidos documentos fiscais, provas incontestáveis do seu direito perante a Fazenda Pública. [...]. (fls. 372/373, volume II).
b) de qualquer forma, acaso as notas fiscais apreendidas fossem as de venda a consumidor final, provaria justamente o contrário.
Com efeito, para serem apreendidas deveriam estar em poder do presentante da empresa, logo, seria prova cabal, irrefutável e incontestável de que elas nunca foram apresentadas à Secretaria de Estado de Fazenda de Mato Grosso para verificação.
Dessa forma, o acórdão rescindendo ao determinar a compensação de valores supostamente pagos a maior, em regime de substituição tributária, no período de 1992 a 1996, ao fundamento de que o direito alegado teria sido reconhecido no acórdão do mandado de segurança nº 1748, transitado em julgado, violou, às escancaras, à coisa julgada, porquanto, o Tribunal Pleno tão somente declarou, em tese, o direito de compensar, sem analisar a liquidez e certeza do suposto montante devido.
Aplicável, na hipótese, o disposto no artigo 485, IV, do Código de Processo Civil derrogado, em vigor à época da propositura da ação rescisória, a autorizar a rescisão do acórdão. [...]. (Trecho do voto condutor, fls. 2784/2786, volume XV). [conforme o original]

[...] Portanto, o acórdão da Terceira Câmara Criminal está fundamentado no fato de que a conduta de Gaspar Luiz Zambiazi, na condição de sócio administrador da Diskavel Distribuidora Kayabis de Veículos Ltda., estaria amparada por decisão judicial.
De consequência, a Terceira Câmara Criminal ao dar provimento ao recurso de apelação o fez com base no trânsito em julgado do acórdão rescindendo, que negou provimento ao recurso interposto pelo Estado de Mato Grosso.
Logo, o julgamento de improcedência dos pedidos da ação rescisória fundado na absolvição do agente, importaria num verdadeiro paradoxo: a Terceira Câmara Criminal absolveu o presentante da empresa com base no acórdão rescindendo e esta Turma julgaria improcedente os pedidos com fundamento na decisão da Terceira Câmara Criminal.
No entanto, é certo que na ação penal (autos nº 388/2008, código nº 88974) restou comprovada a inexistência de notas fiscais de venda de veículos a consumidor final, as quais são imprescindíveis para verificação da suposta diferença da base de cálculo do ICMS, a autorizar a rescisão do acórdão, com fundamento no artigo 485, VII, do Código de Processo Civil derrogado, vigente à época da propositura da ação rescisória. [...]. (Trecho do voto condutor, fls. 2796/verso, volume XV).

A circunstância de o julgador não fazer expressa menção à toda a prova dos autos não torna o acórdão omisso, visto que “A preferência do magistrado por esta ou por aquela prova está inserida no âmbito do seu livre convencimento motivado” (STJ, Quarta Turma, AgRg no Ag 1250005/SP, relator Ministro Raul Araújo, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 8 de outubro de 2013).

[...] Destaca-se, ainda, que, tendo encontrado motivação suficiente para fundar a decisão, não fica o órgão julgador obrigado a responder, um a um, a todos os questionamentos suscitados pelas partes, mormente se notório seu caráter de infringência do julgado. A norma extraída do art. 489 do Código Fux ratificou a jurisprudência há muito sedimentada neste Sodalício de que deve o julgador apenas enfrentar as questões capazes de infirmar a conclusão adotada na decisão recorrida. [...]. (STJ, Primeira Turma, EDcl no AgInt no AREsp 1312188/MT, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 13 de setembro de 2019).

Ademais, não há dúvida de que o acórdão embargado analisou todas as alegações declinadas no processo, tanto o é que a divergência que resultou na ampliação do quórum decorreu justamente da questão acerca da violação à coisa julgada e da existência de prova nova capaz de assegurar ao embargado pronunciamento favorável.

É de se registrar que, o voto vencido é parte integrante do acórdão para todos os fins legais, inclusive de prequestionamento (Código de Processo Civil, artigo 941, § 3º). Logo, não se poderia desconsiderar os fundamentos daquele quando da oposição dos aclaratórios.

Incabível, portanto, qualquer alegação de omissão, contradição ou obscuridade do acórdão em relação à ausência de fundamentos para procedência do pedido de rescisão (juízo rescindendo), visto que essa questão foi objeto de divergência nos votos proferidos pela relatora primeva acompanhada pela Sétima, Oitava e Nona Vogais, que restaram vencidas.

Quanto à inexistência de prova do direito alegado na pretensão originária nominada ação declaratória tributária c/c restituição de ICMS c/c tutela antecipada, o acórdão embargado consignou:

[...] Ademais, no voto que proferi no julgamento da apelação/reexame necessário nº 13224/2012, ocorrido em 9 de outubro de 2012, já consignava que:
[...] a simples apresentação de notas fiscais de aquisição de veículos pela apelada (fls. 36/494), por mais numerosas que sejam, e a planilha (fls. 495/507) unilateralmente produzida, a sustentar a existência de crédito em seu favor na ordem de R$ 7.578.167,60 (sete milhões quinhentos e setenta e oito mil cento e sessenta e sete reais sessenta centavos), não provam que crédito algum lhe é devido. [...]. (Excerto do voto do relator: TJ/MT, Quarta Câmara Cível, apelação/reexame necessário 13224/2012, Desembargador Luiz Carlos da Costa, julgamento em 9 de outubro de 2012). [sem negrito no original]
[...]. (Trecho do voto condutor, fls. 2796verso/2797, volume XV). [conforme o original]

[...] Portanto, não se pode dar credibilidade a uma empresa cujo sócio agiu de forma ilícita, manipulando os documentos fiscais em benefício da empresa de sua responsabilidade, utilizando-se indevidamente do Mandado de Segurança nº 1748/1998, o qual apenas autorizava a transferência do crédito condicionado à homologação efetuada pela SEFAZ/MT, que iria apurar a liquidez do crédito a ser oportunamente transferido.
Se não bastasse, pelos inúmeros documentos juntados aos autos, nota-se que parte do crédito que a requerida pretende ver restituído foi apontado de forma unilateral pelo sócio em singela planilha que relacionava notas fiscais de supostas compras realizadas pela DISKAVEL, sem que houvesse qualquer avaliação da SEFAZ/MT, descumprindo a decisão mandamental (fls. 1039/1040 – Vol.VI).
No mais, a autoria criminosa do sócio, no tocante à prática do uso indevido dos créditos de ICMS, foi por ele confessada quando inquirido pela autoridade policial, informando que era o único administrador da empresa, bem como se responsabilizou pelas transferências creditícias irregulares, conforme se vê das fls.187/189 – Vol.I.
Deste modo, a conduta delituosa do único responsável pela empresa macula por completo seu direito, principalmente em se tratando de uso do crédito inidôneo de ICMS mediante emissão simulada. [...]. (Trecho do voto da Quinta Vogal, Desembargadora Marilsen Andrade Addario, fls. 2800verso/2801, volume XV).

Por outro lado, constatado que o acórdão examinou todas as questões necessárias à decisão da causa, satisfeito está o requisito de prequestionamento.

PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DECLARATÓRIOS NO AGRAVO REGIMENTAL NA RECLAMAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE VÍCIOS DE FUNDAMENTAÇÃO NO ACÓRDÃO EMBARGADO. DESNECESSIDADE DE ENFRENTAR TODOS OS ARGUMENTOS DEDUZIDOS, MAS SOMENTE AQUELES CAPAZES DE INFIRMAR, CONCRETAMENTE, A CONCLUSÃO ADOTADA PELO JULGADOR. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS. (STF, Primeira Turma, Rcl 30162/RS ED-AgR-ED, relator Ministro Alexandre de Moraes, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 20 de março de 2019). [sem negrito no original]

[...] Inocorrente violação do art. 93, IX, da Constituição Federal. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que o referido dispositivo constitucional exige a explicitação, pelo órgão jurisdicional, das razões do seu convencimento. Enfrentadas todas as causas de pedir veiculadas pela parte, capazes de, em tese, influenciar no resultado da demanda, desnecessário o exame detalhado de cada argumento suscitado, considerada a compatibilidade entre o que alegado e o entendimento fixado pelo órgão julgador. [...]. (STF, Primeira Turma, ARE 1016920/MT AgR, relatora Ministra Rosa Weber, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 30 de novembro de 2018). [sem negrito no original]

Em conclusão, a insatisfação com o teor do acórdão, não é suficiente ao acolhimento dos embargos de declaração, já que estes não se prestam para a rediscussão do acórdão embargado.

[...] Não se prestam os embargos de declaração, não obstante sua vocação democrática e sua finalidade precípua de aperfeiçoamento da prestação jurisdicional, para o reexame das questões de fato e de direito já apreciadas no acórdão embargado. [...]. (STF, Primeira Turma, RE 612093/MT AgR-ED, relatora Ministra Rosa Weber, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 13 de setembro de 2019). [sem negrito no original]

Essas, as razões por que voto no sentido de rejeitar os embargos de declaração.

VOTO
EXMA. SRA. DESA. MARILSEN ANDRADE ADDARIO (1º VOGAL)
Acompanho o voto do relator.

VOTO
EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO (2ª VOGAL)
Acompanho o voto do relator.

VOTO
EXMA. SRA. DESA. SERLY MARCONDES ALVES (3ª VOGAL)
Acompanho o voto do relator.

VOTO
EXMA. SRA. DESA. NILZA MARIA PÔSSAS DE CARVALHO (4ª VOGAL)
Acompanho o voto do relator.

VOTO
EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (6ª VOGAL)
Acompanho o voto do relator.

VOTO
EXMO. SR. DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA (7º VOGAL)
Acompanho o voto do relator.

VOTO
EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP (9ª VOGAL)
Acompanho o voto do relator.

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A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEÇÃO DE DIREITO PÚBLICO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência da DESA. MARIA EROTIDES KNEIP, por meio da Turma Julgadora, composta pelo DES. LUIZ CARLOS DA COSTA (Relator), DESA. MARILSEN ANDRADE ADDARIO (1ª Vogal), DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO (2ª Vogal), DESA. SERLY MARCONDES ALVES (3ª Vogal), DESA. NILZA MARIA PÔSSAS DE CARVALHO (4ª Vogal), DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (6ª Vogal), DES. MARIO R. KONO DE OLIVEIRA (7º Vogal) e DESA. MARIA EROTIDES KNEIP (9ª Vogal), proferiu a seguinte decisão: À UNANIMIDADE, REJEITOU OS ACLARATÓRIOS, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.
AUSENTES JUSTIFICADAMENTE: DESA. ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES (5ª Vogal) E DES. MÁRCIO VIDAL (8º Vogal).

Cuiabá, 19 de novembro de 2020.

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DESEMBARGADOR LUIZ CARLOS DA COSTA - RELATOR