Tribunal: TJMT
Processo: 0000501-45.2009.8.11.0037
Relator(a): SEBASTIAO BARBOSA FARIAS
Órgão julgador: SEBASTIAO BARBOSA FARIAS
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2020-02-11
Data de publicação: 2020-02-13

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

0000501-45.2009.8.11.0037
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Indenização por Dano Moral, Indenização por Dano Material]
Relator:
Des(a).
SEBASTIAO BARBOSA FARIAS

Turma Julgadora:

[DES(A). SEBASTIAO BARBOSA FARIAS, DES(A). JOAO FERREIRA FILHO, DES(A). SERLY MARCONDES ALVES]

Parte(s):

[JULIO CESAR DE ALMEIDA - CPF: 933.252.581-15 (APELANTE), LENICE FREITAS TEIXEIRA - CPF: 945.176.221-34 (ADVOGADO), MARLON CESAR SILVA MORAES - CPF: 629.566.201-34 (ADVOGADO), MONICA MANOELA DIOZ SENA - CPF: 010.173.671-16 (ADVOGADO), VIVIANE SCALCON - CPF: 893.531.611-34 (ADVOGADO), BRAFF,VEIT & CIA LTDA - EPP - CNPJ: 26.541.672/0001-06 (APELADO), RICARDO BATISTA DAMASIO - CPF: 027.006.436-23 (ADVOGADO), VANDO SIRIO BORGES JUNIOR - CPF: 595.392.916-15 (APELADO), ALFREDO DE OLIVEIRA WOYDA - CPF: 022.977.939-52 (ADVOGADO), JULIO CESAR DE ALMEIDA - CPF: 933.252.581-15 (REPRESENTANTE/NOTICIANTE), U. U. A. D. A. (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO ESTADUAL (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

SEBASTIAO BARBOSA FARIAS, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL - RESPONSABILIDADE CIVIL. ERRO MÉDICO NÃO COMPROVADO. CONDUTA ADEQUADA. AUSÊNCIA DE CULPA. DEVER DE INDENIZAR NÃO EVIDENCIADO – RECURSO DESPROVIDO.

A responsabilidade do médico, profissional liberal, é apurada mediante a verificação da culpa, nas modalidades de negligência, imperícia e imprudência, na esteira do art. 14, § 4º, do CDC, cabendo ao autor comprovar os requisitos da responsabilidade civil, que são o ato ilícito culposo, o dano e o nexo causal entre o ato e o dano causado.

No caso dos autos, a prova produzida, especialmente a testemunhal e documental, demonstrou a correção dos procedimentos adotados pelo profissional médico. Ausência de conduta culposa. Dever de indenizar inexistente

R E L A T Ó R I O

Trata-se de Recurso de Apelação (ID. 9487485), interposto UALISON UISLAN ARAÚJO DE ALMEIDA, (representado por JÚLIO CÉSAR DE ALMEIDA), em face de sentença prolatada pelo juízo da Terceira Vara da Comarca de Primavera do Leste, que nos autos n.º 0000501-45.2009.8.11.0037 – Código 60674 – Ação de Indenização por Danos Morais – julgou improcedente referida ação, e condenou parte requerente ao pagamento de honorários advocatícios, que arbitrou em R$ 2.500,00.

Inconformado, em suas razões o Apelante alega em síntese, que a sentença objurgada julgou totalmente improcedente o pedido de indenização por ato ilícito, condenando o autor ao pagamento das custas e honorários sucumbenciais.

Aduz que apesar da decisão, há de ser reconhecido que houve sim erro médico decorrente de culpa.

Assevera que o fato ocorreu em 28/12/2004, quando da entrada do menor na unidade hospitalar para corrigir uma hérnia encarcerada em seu testículo esquerdo; no entanto, que o médico cirurgião, ora Apelado, em procedimento cirúrgico, retirou o testículo do menor de maneira desnecessária salvo melhor juízo.

Ainda, que caberia aos Apelados, demonstrarem não serem culpados pelo ato ilícito passível do dever de indenizar.

Alega que a perícia só foi protocolada oito meses após a realização.

Sustenta que referido fato não é o mais estranho, que o que mais espanta e que entre a data do fato 28/12/2004 e data da realização da perícia 07/08/2012, passaram-se quase 08 (oito) anos, o que prejudicou a precisão das conclusões, ainda mais em se tratando de uma criança em plena evolução do corpo.

Argumenta que por tratar-se de relação de consumo, caberia aos apelados demonstrarem não serem culpados pelo ilícito.

Que a perícia deve ser desconsiderada, haja vista que foi feita tardiamente, prejudicando o ilícito praticado pelo ora apelados.

Requer seja concedido os benefícios da justiça gratuita.

O recebimento e provimento reformando integralmente a sentença recorrida, condenando os Réus /Apelados, os termos da exordial.

Contrarrazões (id.n.º 9487488).

Contrarrazões apresentadas por VANDO SÍRIO BORGES JÚNIOR (id.n.º 9487490).

Manifestação do Ministério Público (id.n.º 14422462).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Conforme relatado, cuida-se de Recurso de Apelação (ID. 9487485), interposto UALISON UISLAN ARAÚJO DE ALMEIDA (representado por JÚLIO CÉSAR DE ALMEIDA), em face de sentença prolatada pelo juízo da Terceira Vara da Comarca de Primavera do Leste, que nos autos n.º 0000501-45.2009.8.11.0037 – Código 60674 – Ação de Indenização por Danos Morais – julgou improcedente referida ação, e condenou parte requerente ao pagamento de honorários advocatícios, que arbitrou em R$ 2.500,00.

Pretende o Apelante o recebimento e provimento do presente recurso, com a consequente reforma integral da sentença recorrida, condenando os Réus /Apelados, os termos da exordial.

Antes de adentrar no mérito faz-se necessário um introito quanto ao tema em debate.

Em 30/01/2009 o Apelante / Autor ingressou com ação de indenização por danos morais, sob alegação de que o autor deu entrada na instituição hospitalar em 28/12/2004 por volta da 10:30 com objetivo de tratamento cirúrgico, sob os cuidados do 2º Réu.

Que o autor necessitava de cirurgia para que fosse retirada hérnia encarcerada em seu testículo esquerdo, posto que estava com elevação na região ingual; no entanto, que pela eleição de cirurgião incapacitado foi retirado o testículo esquerdo do menor.

Ainda, que situação frustra a expectativa do apelante no que diz respeito a eventuais filhos, tendo em vista a diminuição da capacidade reprodutiva masculina.

O juízo prolatou a seguinte decisão (id.n.º 9487484):

“Analisando os autos, bem como as provas nele produzidas, entendo que no caso sub examine não subsiste o dever de indenizar, pois não ficou comprovado o ato/fato, dano e nexo causal, ou seja, para fazer jus a indenização deve o autor provar a ocorrência do ato ou fato, do dano que consiste no efetivo prejuízo por ele experimentado, bem como o nexo da causalidade entre o ato/fato e o dano, o que não restou demonstrado.

Conforme o laudo pericial médico juntado às fls. 180/183, o requerente foi submetido a cirurgia de “Torção de Testículos Esquerdo”, no dia 17.10.2006, e, posteriormente, realizou a “Orquiectomia” no mesmo testículo devido a sua atrofia.

Ainda, o médico perito assim concluiu: “A nossa perícia corrobora a ausência de testículo esquerdo que ocorre após a constatação do não desenvolvimento do mesmo (atrofia) causada por insuficiência vascular após torção de cordão testicular, o que afasta erro de diagnóstico e de tratamento (...)”.

Em audiência instrutória, a testemunha AUDIZAN MOREIRA DA PAZ, arrolada pelo requerente, aduziu que o requerente apresentou um inchaço, o qual foi diagnosticado como hérnia; que os médicos fizeram cirurgia; que na verdade não era hérnia; que o requerente sente dor; que às vezes faz xixi na roupa e passa vergonha na escola; que não acompanhou o requerente na cirurgia; que ficou sabendo dos fatos através da genitora do requerente, pois eram vizinhas.

Já a testemunha LEILA TEREZINHA RAFAHIN alegou que recebeu o requerente no box da emergência, o qual foi imediatamente atendido pelo Dr. Vando; que após a realização da ultrassom, o paciente foi encaminhado para o centro cirúrgico, cerca de 30 minutos; que após a cirurgia a criança estava calma.

A testemunha VALDELICE JOSÉ DOS SANTOS ROSA informou que participou da cirurgia do requerente; que foi realizada a distorção do saco escrotal da criança; que o testículo não foi retirado; que no dia da alta a criança estava bem.

Pelas provas carreadas aos autos, inclusive testemunhais, restou demonstrada a inexistência de qualquer ato ilícito praticado pelos requeridos, uma vez que o diagnóstico informado não estava equivocado, bem como a ausência de erro na realização da cirurgia, além do fato de que o ocorrido não influenciará nas atividades do requerente, tampouco em sua capacidade reprodutiva.

(...)

Por fim, no cotejo com as provas apresentadas pelas partes e em consonância com o parecer ministerial de fls. 246/252, não restou demonstrada a falha na prestação de serviço a justificar o arbitramento de indenização por danos morais, de modo que a improcedência do pedido é medida que se impõe.

Ante o exposto, e por tudo mais que dos autos consta, nos termos do artigo 487, I, do Código de Processo Civil, JULGO IMPROCEDENTE o pedido inicial.
”

Pois bem.

Está pacificado na doutrina e na jurisprudência pátria, que a relação oriunda entre paciente e hospital/clínica é de consumo e, portanto, devem ser aplicadas as regras oriundas do Código de Defesa do Consumidor.

Sabe-se que a responsabilidade do fornecedor de serviços é objetiva, nos termos do art. 14, caput, do CDC. Por outro lado, a responsabilidade civil do profissional liberal é subjetiva, conforme se verifica do parágrafo 4º de sobredito artigo: “§ 4º A responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada mediante a verificação de culpa. ”

Quando se trata de responsabilidade objetiva, deve-se demonstrar que o agente descumpriu uma obrigação decorrente da lei ou de um contrato, que tal conduta causou danos a outrem (ocorrência do dano) e que há uma relação de causa e consequência entre a conduta e os danos (nexo causal).

A propósito, leciona Sérgio Cavalieri Filho:

"(...) o hospital só responderá quando o evento decorrer de defeito do serviço. Para afastar a sua responsabilidade, bastará ao hospital provar que não houve defeito na prestação do seu serviço. (...)". (Programa de Responsabilidade Civil, 10.ª ed., São Paulo: Atlas, 2012, p. 420).

A responsabilidade subjetiva, por sua vez, desafia a prova da existência da “culpa”, no estrito, que se caracteriza pela imperícia, imprudência ou negligência do agente.

Assim, quando se trata de responsabilidade médica, além da ocorrência do dano e existência do nexo de causalidade, deve restar demonstrado que o profissional atuou com culpa (strictu sensu). Daí o porquê de dizer-se que a obrigação do médico é uma obrigação de meio e não de resultado. A grosso modo, ele não tem a obrigação de “curar” a enfermidade do paciente/consumidor, mas sim de empregar todos os esforços para a cura.

Estando assentada a causa de pedir em erro médico, pela conduta desidiosa do profissional empregado do Hospital-Réu, que atendeu o Autor, estará o empregador obrigado a indenizar o ofendido, nos termos do que dispõe o art. 927 do Código Civil.

Entretanto, é indispensável a comprovação da culpa do preposto, tratando-se, portanto, de responsabilidade subjetiva.

Para que faça jus o lesionado ao pagamento de indenização, necessário, assim, que se prove a conduta culposa do médico, como também o dano sofrido e o nexo de causalidade, ou seja, que a lesão sofrida pelo paciente foi resultante da intervenção praticada pelo profissional da medicina.

A propósito, o artigo 14, §4.º, do Código de Defesa do Consumidor, dispõe que "a responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada mediante a verificação de culpa".

Da análise do acervo fático-probatório, percebe-se que em

28/12/2004 o Apelante foi atendido pelo Réu

(Dr. Vando Sirio Borges Junior), que o Apelante venho encaminhado da rede pública municipal de saúde, com diagnóstico de hérnia encarcerada.

Que a após exame clínico, o Apelante foi submetido a exame de ultrassom (Doppler colorido), onde constatou-se que o diagnóstico de hérnia encarcerada estava incorreto, haja vista tratar-se criptorquidia (testículo não desceu até a bolsa escrotal), sendo submetido imediatamente a cirurgia.

Ainda, que durante a cirurgia constatou-se que o cordão do testículo estava torcido, assim, que foi operado que o testículo foi colocado no lugar e distorcido o cordão.

Na hipótese, não obstante os respeitáveis fundamentos deduzidos no recurso, entendo a parte autora não logrou demonstrar satisfatoriamente o alegado erro médico na condução do procedimento realizado pelo demandado.

Na espécie, da análise da prova trazida ao caderno processual, entendo por não configurados os pressupostos necessários à responsabilidade civil, na medida em que ausente demonstração do dito equívoco no agir do demandado, não havendo como se atribuir à profissional da área da saúde culpa acerca da situação posta em comento.

Aliás o laudo pericial (id.n.º 9486987) conclui:

“A nossa perícia corrobora a ausência de testículo esquerdo que ocorre após a constatação do não desenvolvimento do mesmo (atrofia) causada por insuficiência vascular após torção de cordão testicular,
o que afasta erro de diagnóstico e de tratamento conforme prova dos autos.

Ademais, a prova testemunhal colhida aos autos corrobora a versão do demandado, aliado as fichas hospitalares, que registram o tipo de cirurgia realizada.

Portanto, não há como atribuir ao réu a responsabilidade pela reparação civil, haja vista que ausente a demonstração do agir culposo do profissional médico, requisito essencial ao reconhecimento do dever de indenizar.

Nesse sentido, a jurisprudência:

AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL RESPONSABILIDADE CIVIL. ERRO MÉDICO. CESARIANA. ESQUECIMENTO DE MATERIAL PLACENTÁRIO DENTRO DO ÚTERO. AUSÊNCIA DE PROVA. IMPROCEDÊNCIA MANTIDA. I. A responsabilidade civil é a obrigação de reparar o dano causado a alguém. No que se refere à responsabilização civil do médico (odontólogo), tal como se dá em relação aos demais profissionais liberais, é necessária a análise subjetiva de sua conduta, não prescindindo da demonstração do agir culposo para sua caracterização. Inteligência do art.
14
,
§ 4º
, do
CDC
. II. No caso concreto, não ficou evidenciada a existência de falha no procedimento médico realizado pelo requerido, uma vez que a perícia médica realizada nos autos concluiu que a pequena quantidade de material intrauterino retirado no procedimento de curetagem, (4,0 gramas), não era suficiente para causar o sangramento abundante pós-parto relatado pela autora. Ainda, segundo o expert, a curetagem realizada vinte e três dias após o parto não é típico de casos em que há retenção placentária, bem como que não há evidencias de esquecimento pelo médico, o qual preocupou-se em verificar a retirada por completa da placenta, sendo que a ínfima quantidade retirada durante a curetagem costuma ser absorvida pelo organismo. III. Ademais, a autora não trouxe quaisquer argumentos técnicos ou apresentou outro laudo médico para refutar as conclusões do perito nomeado pelo juízo. IV. Nestas circunstâncias, considerando que a autora não logrou êxito em comprovar qualquer falha na prestação do serviço por parte do réu, ônus que lhe incumbia, na forma do art. 333, I, do CPC/1973 (art.
373
,
I
, do
CPC/2015
), correta a sentença de improcedência da lide. V. De acordo com o art.
85
,
§ 11
, do
CPC
, ao julgar recurso, o Tribunal deve majorar os honorários fixados anteriormente ao advogado vencedor, observados os limites estabelecidos nos §§ 2º e 3º para a fase de conhecimento. APELAÇÃO DESPROVIDA. (Apelação Cível Nº 70078953379, Quinta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Jorge André Pereira Gailhard, Julgado em 26/09/2018).

Ademais, não há que se falar em invalidade o laudo pericial, posto que o Apelante devidamente intimado para manifestar-se acerca do laudo pericial manteve-se inerte.

Ante o exposto, nego provimento ao recurso, mantendo hígida a r. sentença recorrida
.

Tendo em vista a sucumbência recursal, majoro os honorários advocatícios devidos pela autora (R$2.500,00) para R$ 3.000 (três mil reais), nos termos do art.
85
,
§ 11
, do
CPC
, observada a gratuidade da justiça concedida na origem.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 11/02/2020