Tribunal: TJMT
Processo: 0005431-20.2012.8.11.0064
Relator(a): PEDRO SAKAMOTO
Órgão julgador: PEDRO SAKAMOTO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-08-19
Data de publicação: 2020-08-22

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0005431-20.2012.8.11.0064
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Estupro de vulnerável]
Relator:
Des(a).
PEDRO SAKAMOTO

Turma Julgadora:

[DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). GLENDA MOREIRA BORGES, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELADO), IOSMALDO APARECIDO DE SOUZA - CPF: 367.641.591-49 (APELANTE), ELOA DA SILVA SOUZA - CPF: 729.411.111-15 (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – ESTUPRO DE VULNERÁVEL – CONDENAÇÃO – RECURSO DEFENSIVO – PEDIDO DE APLICAÇÃO DA PENA PREVISTA PELO TIPO PENAL VIGENTE AO TEMPO DO CRIME – IMPOSSIBILIDADE – CAUSA DE AUMENTO QUE FAZIA INCIDIR REPRIMENDA MAIS GRAVE – RETROATIVIDADE DA LEI MAIS BENÉFICA – VEDAÇÃO DA COMBINAÇÃO DE LEIS –
LEX TERTIA
– RECURSO DESPROVIDO.

Nos casos em que a lei vigente ao tempo da conduta prevê causa de aumento de pena que fazia com que a reprimenda se tornasse mais grave do que a prevista atualmente, é necessária a aplicação da regra da retroatividade da lei mais benéfica.

De acordo com o entendimento consagrado pelo Superior Tribunal de Justiça, não é possível realizar a aplicação de partes de duas normas vigentes em momentos diferentes para beneficiar o acusado, já que se estaria criando uma terceira lei, que jamais vigorou no ordenamento jurídico.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de apelação criminal interposta por
Iosmaldo Aparecido de Souza
contra a sentença proferida pelo juiz da Vara Especializada de Violência Doméstica e Familiar Contra a Mulher da Comarca de Rondonópolis/MT, nos autos da ação penal n. 5431-20.2012.811.0064 (código 607582), que o condenou pela prática do crime previsto no art. 217-A, c/c o art. 226, inciso II, na forma do art. 71, todos do Código Penal, impondo-lhe a reprimenda final de 15 anos de reclusão, a ser cumprida no regime inicial semiaberto.

Irresignada, a defesa interpôs o presente recurso, ocasião em que postulou a desclassificação das condutas, com a consequente condenação do recorrente pelo crime previsto no art. 214 do Código Penal, vigente na época dos fatos, em relação aos delitos cometidos até o ano de 2007.

Ademais, pugnou pelo reconhecimento da prática do crime descrito no art. 213, com a pena prevista na redação original do tipo, para os delitos cometidos em data posterior, tudo na forma do art. 71 do Código Penal (pp. 195-199, Id. 21129498).

Em sede de contrarrazões, o Ministério Público, aparentemente sem analisar o feito, debateu teses totalmente diversas daquelas aduzidas em sede de recurso, entretanto, embora com fundamentos totalmente insubsistentes, acabou pugnando pelo desprovimento do recurso (pp. 201-208, Id. 21130450).

A douta Procuradoria-Geral de Justiça, sem se atentar para o teor das contrarrazões, limitou-se a adotar a chamada fundamentação
per relationem
das
“bem lançadas contrarrazões ministeriais”
(pp. 217-219, Id. 27104951).

Por fim, após ser instado a manifestar-se sobre as teses defensivas, o órgão de cúpula ministerial opinou, às pp. 224-229 (Id. 36430970), pelo
desprovimento
do recurso.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Considerando que todos os requisitos de admissibilidade do presente recurso, tanto os extrínsecos (tempestividade e regularidade formal) como os intrínsecos (cabimento, legitimação, interesse e inexistência de fato impeditivo), foram preenchidos, conheço da apelação defensiva.

Conforme a exordial acusatória, foram imputados ao apelante os crimes de atentando violento ao pudor e estupro, porque entre os anos de 2006 e 2007, numa residência localizada na cidade de Rondonópolis/MT, em datas distintas e por inúmeras vezes, ele praticou atos libidinosos diversos da conjunção carnal com a vítima E.S.S, que era sua filha e tinha menos de quatorze anos na época dos fatos.

Ademais, ainda segundo a denúncia, a partir de 5.3.2007 até o ano de 2009, em datas e horário diversos, quando a referida vítima contava com mais de 14 e menos de 18 anos e idade, o acusado, mediante grave ameaça, constrangeu-a a manter com ele conjunção carnal, tudo em situação de violência doméstica e familiar contra a mulher.

Após o regular trâmite processual, o acusado foi condenado pela prática do ilícito insculpido no art. 217-A, c/c o art. 226, inciso II, na forma do art. 71, todos do Código Penal, sendo-lhe imposta a pena privativa de liberdade de 15 anos de reclusão, a ser cumprida no regime inicial fechado.

Não se conformando, a defesa ingressou com o presente recurso, ocasião em que postulou a desclassificação das condutas delitivas, com a consequente condenação do recorrente pelo crime previsto no art. 214 do Código Penal, vigente na época dos fatos, em relação aos delitos cometidos até o ano de 2007 e pelo reconhecimento da prática do crime descrito no art. 213, com a pena prevista na redação original do tipo, para os delitos cometidos em data posterior.

Tecida essa breve síntese fática e processual, passo a apreciar os pleitos apresentados.

Ab initio
, premente assinalar que tanto a materialidade quanto a autoria delitivas foram devidamente comprovadas no feito, inclusive pela confissão do apelante, motivo pelo qual deixo de tecer quaisquer considerações sobre a condenação.

Em relação aos pleitos defensivos, entendo que a postulação não pode ser acolhida, pois a aplicação da lei vigente na época dos fatos redundaria em imposição de pena mais grave ao recorrente, razão pela qual haveria ofensa à regra da retroatividade da lei mais benéfica ao agente.

Acerca da conduta delitiva, é imperioso ressaltar que embora a vítima fosse menor de 14 anos quando do início dos abusos – o que faz incidir a presunção de violência então existente na legislação –, os delitos foram praticados com violência real, já que o réu, aproveitando-se da compleição física e da condição de pai da criança, exercia força física sobre ela para praticar os atos, tanto que a ofendia afirmou que
“reagia com agressividade, tentando chutar seu pai, mas não adiantava, pois ele sempre conseguia o que queria”
(termo de declarações de pp. 21-22, Id. 21126495).

Em relação à previsão legal, quando início a prática delitiva a conduta do recorrente se amoldava ao previsto no art. 214, c/c o art. 224, ambos do Código Penal, com previsão da pena de reclusão de 6 a 10 anos, entretanto, na época existia a causa de aumento de pena prevista no art. 9º da Lei dos Crimes Hediondos, que efetivamente tornaria a pena final do agente mais grave do que a prevista atualmente pelo art. 217-A do Código Penal.

Assim, não obstante a insurgência da defesa, na realidade a irretroatividade da lei penal pretendida resultaria em prejuízo ao agente, gerando ofensa à regra da irretroatividade da
lex gravior
, prevista no art. 5º, inciso XL, da Constituição Federal, ao dispor que a lei penal não retroagira, salvo para beneficiar o réu.

Visando esclarecer o entendimento dos tribunais pátrios sobre a matéria, colaciono os seguintes julgados, que bem demonstram a adoção da referida tese pelo Superior Tribunal de Justiça e também por esta Corte. Veja-se:

"AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. SUPERVENIÊNCIA DA LEI N. 12.015/2009. NOVA CAPITULAÇÃO JURÍDICA. ART. 217-A DO CÓDIGO PENAL. LEI MAIS BENÉFICA. APLICAÇÃO RETROATIVA. COMBINAÇÃO DE LEIS. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. Após a Lei n. 12.015/2009, os crimes de estupro e de atentado violento ao pudor, quando praticados contra vítima menor de quatorze anos, passaram a ser descritos no art. 217-A, do Código Penal. 2. A mudança legislativa afastou a causa de aumento de pena prevista no art. 9º da Lei dos Crimes Hediondos, que seria aplicável no caso, uma vez que o crime foi praticado mediante emprego de violência real. 3. Por isso, a retroatividade da Lei n. 12.015/2009 mostra-se, de fato, mais benéfica ao acusado, conforme entendimento assente nesta Corte sobre a matéria, no sentido de que "Comprovada a existência de violência real ou grave ameaça no crime de estupro, contra vítima menor de 14 anos, há de incidir a causa de aumento da pena previsto no art. 9º da Lei 8.072/90. Precedentes desta Corte. Não obstante a Lei n. 12.015/2009, ao tipificar o delito de estupro, contra vítima menor de 14 anos, previsto no art. 213 do Código Penal, como estupro de vulnerável (art. 217-A do Código Penal), tenha determinado o recrudescimento da pena, deve ela retroagir, por ser mais benéfica, uma vez que também determinou a revogação da causa de aumento prevista no art. 9º da Lei 8.072/90." (HC 144.091/PE, Rei. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 18/06/2015, DJe 01/07/2015). 4. Agravo regimental não provido...”
(STJ – AgRg no AREsp 1124561/MS, Rel. Min. Jorge Mussi, 5ª Turma, julgado em 02.8.2018).

“PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CONHECIMENTO DO WRIT. ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR (ANTIGA REDAÇÃO). SUPERVENIÊNCIA DA LEI N. 12.015/2009. NOVA CAPITULAÇÃO JURÍDICA. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. ART. 217-A DO CÓDIGO PENAL. LEI MAIS BENÉFICA. APLICAÇÃO RETROATIVA. COMBINAÇÃO DE LEIS. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES DO STJ. EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA. AUSÊNCIA DE RECURSO COM EFEITO SUSPENSIVO. POSSIBILIDADE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. 1. Ressalvada pessoal compreensão diversa, uniformizou o Superior Tribunal de Justiça ser inadequado o writ em substituição a recursos especial e ordinário, ou de revisão criminal, admitindo-se, de ofício, a concessão da ordem ante a constatação de ilegalidade flagrante, abuso de poder ou teratologia. 2. Não obstante a Lei n. 12.015/2009, ao tipificar o delito de atentando violento ao pudor contra vítima menor de 14 anos, previsto no art. 214 do Código Penal, como "estupro de vulnerável" (art. 217-A do Código Penal), tenha determinado o recrudescimento da pena, deve ela retroagir, por ser mais benéfica, uma vez que também determinou a revogação da causa de aumento prevista no art. 9º da Lei 8.072/90. 3. É vedada a combinação de leis, em face do princípio da retroatividade da lei penal mais benéfica, devendo o magistrado analisar o caso sob o enfoque de ambas as leis, a anterior e a posterior, aplicando-se, na sua integralidade, aquela mais favorável ao réu. 4. A Sexta Turma desta Corte, ao apreciar os EDcl no REsp 1.484.413/DF e no REsp 1.484.415/DF, adotou recente orientação, fixada pelo Pleno do Supremo Tribunal Federal (HC 122.292/MG, de 17/2/2016), de que a execução provisória da condenação penal, na ausência de recursos com efeito suspensivo, não viola ao constitucional princípio da presunção de inocência. 5. Habeas corpus não conhecido...”
(STJ –
HC
356.573/SP, Rel. Min. Nefi Cordeiro, 6ª Turma, julgado em 08.11.2016).

“...RECURSO DE APELAÇÃO - ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR COM AUMENTO DE PENA DECORRENTE DA LEI 8.072/90 - PLEITO ABSOLUTÓRIO BASEADO NA INSUFICIÊNCIA DE PROVAS - INVIABILIDADE - AUTORIA E MATERIALIDADE DELITIVA SUFICIENTEMENTE DEMONSTRADAS - DEPOIMENTO DA VÍTIMA UNÍSSONO, COERENTE E CORROBORADO PELAS DEMAIS TESTEMUNHAS - READEQUAÇÃO DA REPRIMENDA - NECESSIDADE - DELITO PRATICADO MEDIANTE GRAVE AMEAÇA A VULNERÁVEL - HIPÓTESE EM QUE O NOVEL ART. 217-A DO CP, INCLUÍDO PELA LEI Nº 12.015/2009, TEM INCIDÊNCIA – RETROATIVIDADE DA LEI PENAL MAIS BENIGNA - INTELIGÊNCIA DO ART. 2º, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CÓDIGO PENAL - RECURSO DE APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Desmerece atendimento a tese de insuficiência de prova para a condenação quando sobejamente demonstrada a materialidade e a autoria delitiva. 2. Os crimes contra a dignidade sexual, via de regra, são insuscetíveis de demonstração com base em vestígios ou mediante declarações de testemunha ocular, dada a peculiaridade de que são praticados na clandestinidade, revestindo-se a palavra da vítima, em casos tais, de relevância preponderante, mormente quando associada a outros elementos de prova. 3. Com o advento da Lei nº 12.015/2009, há que se analisar se o estupro de vulnerável foi cometido mediante violência real ou presumida. Na primeira (violência real), tem incidência retroativa o art. 217-A do Código Penal, cuja sanção afigura-se mais benéfica em relação àquelas decorrentes dos revogados arts. 213 ou 214 cumulados com a causa de aumento de pena estabelecida no art. 9º da Lei nº 8.072/90; na hipótese de violência presumida - caso em que não tinha aplicação a norma do art. 9º da Lei nº 8.072/90 - permanecem incidindo as sanções dos revogados arts. 213 ou 214 do CP. 4. Tratando-se, no caso concreto, de ato libidinoso diverso da conjunção carnal cometido contra menor de 14 anos e com emprego de grave ameaça, deve retroagir o novo comando normativo do art. 217-A, por se mostrar mais benéfico ao acusado, ex vi do art. 2º, parágrafo único, do CP...”

(TJMT – Apelação Criminal n. 0058359-14.2010.8.11.0000, 2ª Câmara Criminal, Rel. Des. Teomar de Oliveira Correia, Julgado em 09.2.2011).

Em relação à referida causa de aumento, urge ressaltar que não se admite a aplicação de parte de uma norma anterior e parte de outra posterior para beneficiar o agente, sob pena de se criar uma terceira lei, inexistente no ordenamento jurídico, razão pela qual não se revela possível a aplicação isolada do art. 214 do Código Penal, vigente na época dos fatos, sem a aplicação simultânea da causa de aumento também prevista na legislação.

Quanto à segunda cadeia delitiva, ressalto que a magistrada fez incidir no caso a regra do art. 71 do Código Penal, que demanda a aplicação de uma das penas, quando idênticas, ou a mais grave, quando diversas, com o aumento de um sexto a dois terços, motivo pelo qual também não há falar em desclassificação para crime diverso, já que é imperiosa a consideração da maior das penas.

Diante do exposto, conheço do recurso de apelação aviado e, no mérito, em consonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça,
nego-lhe provimento
, mantendo integralmente a sentença condenatória atacada.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 19/08/2020