Tribunal: TJMT
Processo: 1020019-32.2020.8.11.0000
Relator(a): JUVENAL PEREIRA DA SILVA
Órgão julgador: JUVENAL PEREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-12-02
Data de publicação: 2020-12-04

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1020019-32.2020.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413)
Assunto:

[Pena Privativa de Liberdade]
Relator:
Des(a).
JUVENAL PEREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). FRANCISCO ALEXANDRE FERREIRA MENDES NETO, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[LUIS HUMBERTO CARVALHO DE FARIA - CPF: 037.127.661-65 (AGRAVANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (AGRAVADO), ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUVENAL PEREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR MAIORIA DEU PROVIMENTO AO AGRAVO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR, VENCIDO O 1º VOGAL.

E M E N T A

AGRAVO EM EXECUÇÃO – UNIFICAÇÃO DAS PENAS – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – PRETENDIDA MODIFICAÇÃO DA FRAÇÃO RELATIVA À PROGRESSÃO DE REGIME – AGRAVANTE CONDENADO POR CRIME HEDIONDO – REINCIDÊNCIA NÃO ESPECÍFICA – LACUNA LEGISLATIVA – ADOÇÃO DE PERCENTUAL MAIS FAVORÁVEL – VEDAÇÃO DE INTERPRETAÇÃO
IN MALAM PARTEM
– AGRAVO PROVIDO.

Não havendo previsão específica da nova lei de percentual de cumprimento de pena para progressão de regime no caso do condenado por crime hediondo, reincidente não específico, aliado ao princípio da vedação de analogia
in malam partem
e ao preceito constitucional de que a lei mais benéfica deve retroagir em benefício do condenado, art. 5º, XL, da Constituição Federal.

Agravo provido.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de Agravo de Execução Penal interposto por
Luiz Humberto Carvalho de Faria
, em face da decisão proferida pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Araputanga/MT, nos autos do PEP n. 001920-58.2013.8.11.0038/SEEU, que
indeferiu o pedido de alteração da fração fixada para progressão de regime
no que se
refere à condenação oriunda da ação penal nº 0002051-96.2014.8.11.0038, pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33 da Lei 11.343/06).

Aduz o agravante que em razão de ser reincidente não específico em crime hediondo, conforme inciso V do art. 122 da LEP, deve-se
adotar o critério de 40%
(fração correspondente à 2/5) para a concessão do benefício da progressão do regime de pena, sendo, portanto, inadequada a fração de 3/5 (60%) adotada pelo juízo
a quo
, porque para que seja atribuído o referido percentual há necessidade da reincidência específica e por se tratar de modificação legislativa, advinda da nova legislação denominada “Pacote anticrime”, em desfavor do réu não pode ser utilizada retroativamente (Id. 58259955 – Pág. 02/11).

Em contrarrazões, o Ministério Público pugna pela manutenção da decisão atacada, com o
desprovimento
do recurso defensivo (id. 58259957).

O magistrado
manteve
a decisão agravada pelos seus próprios fundamentos e determinou a remessa do autuado à Instância Superior (id. 58259959).

Em parecer, da lavra do Dr. José Norberto De Medeiros Júnior, a douta Procuradoria-Geral de Justiça manifesta-se pelo
desprovimento
do recurso interposto, sumariando seu entendimento nos seguintes termos (id. 63732465):

“Agravo em execução penal – Pedido modificação da fração utilizada para progressão de regime – Impossibilidade – Réu reincidente, para progredir de regime, deve cumprir 3/5 (três quintos) de sua pena – A Lei nº 13.964/2019 (Pacote Anticrime), não trouxe nenhuma alteração na situação do agravante. pelo desprovimento do recurso”.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Nos autos do PEP n. 001920-58.2013.8.11.0038/SEEU o recuperando, ora recorrente,
Luiz Humberto Carvalho de Faria
foi condenado definitivamente pela prática dos delitos previstos no:

- I)
Art. 14, da Lei n.º 10.826/2003
, à pena de 02 (dois) anos de reclusão, no regime inicial aberto, e 10 (dez) dias-multa (ação penal n. 0000608-47.2013.8.11.0038);

- II)
Art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006,
à pena de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, no regime inicial fechado, e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa (
ação penal n.
0002051-96.2014.8.11.0038
);

-

III)
Art. 33
, caput,
e art. 35, c/c art. 40, inciso VI, todos da Lei nº 11.343/2006, e art. 12 da Lei n.º 10.826/2003
, à pena total de 10 (dez) anos, 10 (dez) meses e 24 (vinte e quatro) dias de reclusão e 01 (um) ano de detenção, no regime inicial fechado (0002406-33.2019.8.11.0038).

Nesse sentido, assevera a defesa que,
em relação a pena privativa de liberdade de 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão
, decorrente da primeira condenação por crime de tráfico de drogas (ação penal n. 0002051-96.2014.8.11.0038), o juízo
a quo
adotou a fração de 3/5 (ou 60%) de pena cumprida como o lapso temporal apto a tornar satisfeito o requisito objetivo para a progressão do reeducando ao modo prisional mais brando.

Por essa razão, postula a reforma da decisão para que seja utilizada a fração de 2/5 (40%) do cumprimento deste delito para a progressão de regime,

sob o argumento de que à época desta decisão o recorrente não era reincidente específico em delito hediondo ou equiparado e por isso, exige-se cumprimento de 40% (quarenta por cento) da pena, conforme artigo 112 inciso V da LEP, alterado pela Lei nº 13.964/2019.

O referido pleito foi indeferido pelo juízo da Vara única da Comarca de Araputanga/MT, nos seguintes termos:

“(...) Quanto às penas impostas pelos crimes de tráfico de drogas, equivalentes a 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão (2ª Guia de Execução: 1.6 – pág. 35) e 06 (seis) anos, 09 (nove) meses e 24 (vinte e quatro) dias de reclusão (3ª Guia de Execução: 21.1 – pág. 491), considerando que o reeducando era REINCIDENTE em ambas as condenações, sendo reincidente genérico na primeira e reincidente específico em crime equiparado a hediondo na segunda, deverá ser adotada a fração de 3/5 (três quintos), equivalente ao percentual de 60% (sessenta por cento), uma vez que, nessa hipótese, a lei nova não acarretou qualquer alteração na situação do reeducando.

A propósito, a Defesa sustenta neste ponto que, com relação à pena de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão pelo crime de tráfico de drogas, deveria ser aplicado o percentual de 40% (quarenta por cento), equivalente à fração de 2/5 (dois quintos), sob a alegação de que o tratamento conferido pela Lei nº 13.964/2019 aos condenados por crimes hediondos e/ou equiparados, portadores de REINCIDÊNCIA GENÉRICA, seria mais benéfico do aquele dispensado antes da vigência desta Lei.

Com efeito, antes da Lei nº 13.964/2019, a Lei dos Crimes Hediondos previa que a progressão de regime, no caso dos delitos hediondos e equiparados, ocorreria após o cumprimento de 2/5 (dois quintos) da pena, se o apenado fosse primário, e de 3/5 (três quintos), caso fosse reincidente.

No entanto, com o advento da Lei nº 13.964/2019, a Defesa sustenta que a exigência do cumprimento de 3/5 (três quintos) da pena (ou 60%) passou a ser restrita aos reincidentes específicos em crimes hediondos, por força da redação do art. 112, inciso VII, da LEP.

Nessa toada, argumenta que a lei nova foi omissa quanto aos condenados por crimes hediondos, portadores de reincidência simples, de modo que a solução mais benéfica ao recuperando seria a adoção do percentual de 40% (quarenta por cento), previsto no art. 112, inciso V, para os agentes primários condenados por crimes hediondos ou equiparados.

Contudo, a referida argumentação não merece prosperar. (...)

Deveras, apesar da atecnia legislativa ao não deixar clara a situação do apenado reincidente por crime comum e condenado por delito hediondo, o legislador,
em momento algum, exige que a reincidência mencionada no inciso VII seja específica, como argumenta a Defesa.

Por outro lado, a lei prevê expressamente que o percentual de 40% (quarenta por cento), previsto no inciso V, aplica-se exclusivamente ao condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado quando este for primário, o que não é a situação do reeducando
.

Ademais, a interpretação almejada pela Defesa não se mostra compatível com a finalidade da Lei nº 13.964/19, divulgada sob o nome de “Pacote Anticrime” e pautada por um maior rigor em diversos segmentos de política criminal, dentre estes a progressão de regime prisional, de modo que deve ser rechaçada. Nesse sentido:

“Agravo em Execução. Recurso defensivo visando a reforma da decisão que homologou o cálculo de penas que prevê o cumprimento do lapso de 3/5 (três quintos), para progressão de regime prisional. Requerimento para constar o lapso de 40% para fins de progressão, nos termos da nova redação do artigo 112, inciso V, da Lei de Execução Penal, dada pela Lei 13.964/2019, pelo fato do agravante não ser reincidente específico, como exige a lei. Impossibilidade. O artigo 112 da LEP, com redação dada pela Lei 13.964/2019, não utiliza o termo "reincidente específico", não havendo distinção entre reincidência comum ou específica, devendo, portanto, incidir a fração de 3/5 ou 60% a todos os agentes reincidentes, independentemente da natureza do delito anteriormente cometido. Agravo improvido.” (TJSP, Agravo em Execução Penal 0001087-19.2020.8.26.0154; Relator (a): Xisto Albarelli Rangel Neto; Órgão Julgador: 3ª Câmara de Direito Criminal; São José do Rio Preto/DEECRIM UR8 – Unidade Regional de Departamento Estadual de Execução Criminal DEECRIM 8ª RAJ; Data do Julgamento: 13/05/2020; Data de Registro: 13/05/2020)

Portanto, é improcedente a alegação de que a lei nova seria mais benéfica aos reincidentes genéricos condenados por crimes hediondos e/ou equiparados, pois, a fração de cumprimento de pena exigida nesse caso continua a ser 3/5 (três quintos), montante equivalente ao percentual de 60% (sessenta por cento).
Desse modo, rejeito o pedido de adoção da fração de 2/5 (dois quintos) ou 40% (quarenta por cento) em relação à pena de 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão pelo crime de tráfico de drogas (2ª Guia de Execução – ref. 1.6)”
(id. 58259967 - Pág. 49/54).

A irresignação
comporta
provimento.

De início, importa registrar que a Lei nº 13.965/2019, denominada “Pacote Anticrime”, que entrou em vigor no dia em 23 de janeiro de 2020, trouxe significativas alterações nos requisitos objetivos para a progressão de regimes, delineando lapsos temporais diversos, conforme a situação específica de cada apenado, especialmente com o propósito de conferir tratamento mais rígido aos crimes de corrupção, ao crime organizado e aos crimes cometidos com violência e grave ameaça à pessoa.

Nesse aspecto, não se desconsiderada a posição do Juiz da Vara de Execuções Penais, contudo,
é preciso fazer uma releitura desse entendimento, à luz da nova redação do artigo 112 da LEP e do artigo 2º, §2º Lei nº 8079/90
, Lei de Crimes Hediondos, ambos os dispositivos alterados com o advento da Lei nº 13.964/2019. Explico.

A referida Lei
revogou

o antigo artigo 2º, §2º, Lei de Crimes Hediondos, Lei nº 8079/90 com relação à progressão de regime, regulando a matéria por completo com os novos lapsos temporais para o gozo do benefício por apenados condenados a crimes hediondos ou equiparados.

Ocorre, que a Lei nº 13.965/2019
omitiu-se quanto à situação do agravante

que cumpre pena por crime equiparado a hediondo, mas é reincidente em crime comum
, haja vista que a nova redação do artigo 112 da LEP, em seu inciso VII,
faz alusão a apenado reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado
, o que coloca em
dúvida
a necessidade de reincidência específica para a aplicação da fração mais gravosa.
Confira-se:

“Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos:

I – 16% (dezesseis por cento) da pena, se o apenado for primário e o crime tiver sido cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça;

II – 20% (vinte por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça;

III – 25% (vinte e cinco por cento) da pena, se o apenado for primário e o crime tiver sido cometido com violência à pessoa ou grave ameaça;

IV – 30% (trinta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime cometido com violência à pessoa ou grave ameaça;

V – 40% (quarenta por cento) da pena,
se o apenado for condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado
, se for primário;

VI – 50% (cinquenta por cento) da pena, se o apenado for:

a) condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, com resultado morte, se for primário, vedado o livramento condicional;

b) condenado por exercer o comando, individual ou coletivo, de organização criminosa estruturada para a prática de crime hediondo ou equiparado; ou

c) condenado pela prática do crime de constituição de milícia privada;

VII –
60% (sessenta por cento) da pena,
se o apenado for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado;

VIII – 70% (setenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime hediondo ou equiparado com resultado morte, vedado o livramento condicional”.

Percebe-se que uma diversidade de possíveis configurações foi cogitada pelo legislador. Porém, nenhum patamar mínimo de cumprimento de pena foi expressamente fixado no que diga respeito ao réu condenado por crime hediondo que já possua condenação por crime comum.

Com efeito,
diante da impossibilidade de utilização, em matéria penal, de interpretação extensiva que seja desfavorável ao apenado
, corroborado pela possibilidade da interpretação literal da nova regra que prevê que aquele que não for reincidente em crime hediondo ou equiparado, poderá progredir de regime desde que cumpra 40% de sua pena.

Sem desconsiderar que a celeuma é recente e que esta Corte de Justiça e os Tribunais Superiores ainda não têm uma posição firmada sobre a questão, a princípio, parece existir uma tendência em aceitar-se
exigível a ocorrência da
reincidência específica
em crimes hediondos e equiparados para a aplicação do percentual maior de progressão de regime, de 3/5 (ou 60%), estabelecida pelo inciso VII do art. 112 da LEP.

A propósito, essa
Egrégia Terceira Câmara Criminal, em recente sessão de julgamento, realizada no dia 30/09/2020
, por maioria, deu provimento parcial, em acórdão de minha relatoria, a recurso de agravo em execução interposto pela defesa, para aplicar o percentual de 40% da pena para a progressão de regime ao reeducando condenado por crime hediondo e reincidente em crime comum, que restou assim ementado:

“AGRAVO EM EXECUÇÃO – RECURSO DA DEFESA – PRETENSÃO DE MODIFICAÇÃO DA FRAÇÃO RELATIVA À PROGRESSÃO DE REGIME – AGRAVANTE CONDENADO POR CRIME HEDIONDO – REINCIDÊNCIA NÃO ESPECÍFICA – OMISSÃO LEGAL – ADOÇÃO DE PERCENTUAL MAIS FAVORÁVEL – VEDAÇÃO DE INTEPRETAÇÃO IN MALAM PARTEM – AGRAVO PROVIDO EM PARTE. Não havendo previsão específica da nova lei de percentual de cumprimento de pena para progressão de regime no caso do condenado por crime hediondo, reincidente não específico, aliado ao princípio da vedação de analogia in malam partem e ao preceito constitucional de que a lei mais benéfica deve retroagir em benefício do condenado, art. 5º, XL, da Constituição Federal.”
(N.U 1016033-70.2020.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, JUVENAL PEREIRA DA SILVA, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 30/09/2020, Publicado no DJE 01/10/2020)

Na mesma sintonia orientativa, eis julgados monocráticos do Superior Tribunal de Justiça:

“(...)

HABEAS CORPUS Nº 616435 - SP (2020/0256219-8) RELATOR : MINISTRO SEBASTIÃO REIS JÚNIOR
(...) DECISÃO

Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em benefício de Eduardo Felipe da Silva ? cumprindo pena privativa de liberdade em razão de condenação pela prática do crime de tráfico de drogas ?, em que se aponta como autoridade coatora o Tribunal de Justiça de São Paulo, que negou provimento ao agravo em execução penal ali interposto pela defesa (Agravo de Execução Penal n. 0002686-56.2020.8.26.0521), mantendo o percentual de 3/5 para fins de cálculo da progressão de regime prisional, aplicado pelo Juízo de Direito da Unidade Regional de Departamento Estadual de Execução Criminal DEECRIM 10ª RAJ/SP (PEC n. 0002556-66.2020.8.26.0521).

Insurge-se a impetração contra a consideração da reincidência do paciente, para fins de cálculo da progressão de regime prisional, ao argumento de que, no caso dos autos, embora o paciente seja reincidente, não se trata de reincidência específica. Destarte, o lapso aplicável ao caso é de 40% (quarenta por cento) para progressão de regime, equivalente a fração de 2/5. Data maxima venia, não é válido e legítimo o argumento de que o prazo de 40% (quarenta por cento) só se aplica aos condenados primários e que não seria este o caso do paciente (fl. 7).

Postula-se, então, a concessão liminar da ordem nos termos propostos. É o relatório.

Encontra-se presente a plausibilidade jurídica das alegações.

Trata-se de apenado em cumprimento de pena pela prática do crime de tráfico de drogas, que ostenta condenação anterior pela prática de crime diverso. Confira-se, no que interessa, o art. 112 da Lei de Execuções Penais, com as alterações realizadas pela Lei n. 13.964/2019 (grifo nosso):
(...)

De fato,
não sendo o paciente reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado, inviável a aplicação do percentual de 60% (3/5), sob pena de ilegal constrangimento
.

Em face do exposto, defiro o pedido liminar para determinar que o Juízo de Direito da Unidade Regional de Departamento Estadual de Execução Criminal DEECRIM 10ª RAJ/SP
retifique o cálculo de penas para a progressão de regime do paciente, desconsiderando o lapso destinado aos reincidentes específicos
,
de modo a aplicar o percentual de 2/5.
Comunique-se com urgência.

Instruídos os autos, ao Ministério Público Federal para parecer. Publique-se.

Brasília, 29 de setembro de 2020.

Ministro Sebastião Reis Júnior
,
Relator (Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, 30/09/2020)”

“(...)
HABEAS CORPUS Nº 616036 - SP (2020/0253932-2)
RELATOR : MINISTRO ROGERIO SCHIETTI CRUZ

(...) DECISÃO

A defesa alega que, no

caso dos autos, embora a parte paciente seja reincidente, não se trata de reincidência específica. Destarte, o lapso aplicável ao caso é de 40% (quarenta por cento) para progressão de regime, equivalente a fração de 2/5, razão pela qual requer a aplicação do patamar de 40% para progressão de regime. Na hipótese, consoante disposto no acórdão inquinado coator, "a agravante foi condenada pelo delito do artigo 33, caput, da Lei de Drogas (Proc. 1507633-71.2018.8.26.0320), sede em que foi considerada reincidente (fls, 06/07). Também constatou-se ter sido ela anteriormente condenada por tráfico privilegiado, conforme certidão de fls. 15/16" (fl. 26, grifei), de modo que se trata de reincidente genérico.

Segundo o Juízo de primeiro grau, "tratando-se de sentenciada reincidente, tendo cometido ainda crime hediondo, mantém-se o percentual de 60% trazido pela nova lei, sendo o mesmo aplicado em face da legislação anterior que regia o caso, ou seja, 3/5" (fl. 20, grifei).A esse respeito, é imperioso ressaltar que, após as alterações promovidas pela Lei n. 13.964/2019, tornaram-se cruciais para a avaliação do lapso de progressão de regime dois fatores além da hediondez ? quais sejam, a ocorrência ou não do resultado morte e a primariedade, a reincidência genérica ou, ainda, a reincidência específica do apenado.

Na hipótese, a apenada foi condenado por crime hediondo e crime comum, de modo que se trata de reincidente genérico. Todavia, os patamares definidos pela legislação atual não contemplam tal hipótese, ou seja, há uma lacuna legal. Nos termos do art. 112, V, VI, ?a?, e VII, da Lei de Execução Penal, "[a] pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos: [...] V - 40% (quarenta por cento) da pena, se o apenado for condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, se for primário; VI - 50% (cinquenta por cento) da pena, se o apenado for: a) condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, com resultado morte, se for primário, vedado o livramento condicional; [...] VII - 60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado" (grifei).

Dessa forma, dado que a lei não dispõe sobre o lapso de progressão para condenado pela prática de crime hediondo e reincidente genérico, é necessário suprir a lacuna legal, o que se dá por meio da aplicação do patamar referente ao condenado primário, já que o percentual de 50% se destina aos delitos hediondos que resultam em morte da vítima, diferentemente dos autos, que tratam de tráfico de drogas, além do fato de o patamar de 60%, como já apontado pela defesa, fazer referência apenas aos reincidentes específicos, situação também diversa da apresentada.

Urge consignar que "[o] ato jurídico perfeito e a retroatividade da lei penal mais benéfica são direitos fundamentais de primeira geração, previstos nos incisos XXXVI e XL do art. 5º da Constituição Federal. Por se tratarem de direitos de origem liberal, concebidos no contexto das revoluções liberais, voltam-se ao Estado como limitadores de poder, impondo deveres de omissão, com o fim de garantir esferas de autonomia e de liberdade individual" (HC n. 583.837/SC, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, 6ª T., DJe 12/8/2020).

Assim, dadas as ponderações acima,
concluo que a hipótese em análise trata de lei penal mais benéfica ao apenado, de forma que é mister o reconhecimento de sua retroatividade, dado que o percentual por ela estabelecido? qual seja, de 40% das reprimendas impostas ?, é inferior à fração de 3/5, anteriormente exigida para a progressão de condenados por crimes hediondos, sejam reincidentes genéricos ou específicos.

À vista do exposto, com fundamento no art. 34, XX, do RISTJ, concedo, in limine, o habeas corpus para determinar a retificação dos cálculos de pena do paciente para que conste o percentual previsto no art. 112, V, da Lei de Execução Penal, qual seja, 40%.
Comunique-se, com urgência.

Publique-se e intimem-se.
Brasília (DF), 25 de setembro de 2020. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ,
Relator

(
Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, 30/09/2020)”

Nesse contexto, não havendo previsão específica da nova lei de percentual de cumprimento de pena para progressão de regime no caso do condenado por crime hediondo, reincidente não específico, aliado ao princípio da
vedação de analogia
in malam partem
e ao preceito constitucional de que a lei mais benéfica
[ainda que não de forma intencional]
deve-se retroagir em benefício do reeducando
(art. 5º, XL, da Constituição Federal), a adoção do índice de 2/5 (40%) para o cálculo da progressão de regime.

Nesse sentido é a lição de Renato Brasileiro Lima:

“(...) VII – cumprimento de ao menos 60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado
: quando ainda em vigor o § 2º do art. 2º da Lei n. 8.072/90, o indivíduo condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado que fosse reincidente era obrigado a cumprir 3/5 (três quintos) da pena para fins de progressão de regimes. Como a lei, à época, falava apenas em reincidência, sem fazer qualquer ressalva quanto à espécie – genérica ou específica –, era dominante o entendimento de que seu regramento era válido para ambas as hipóteses.
Em sentido diverso, o inciso VII do art. 112 da LEP, com redação determinada pelo Pacote Anticrime, é categórico ao apontar o patamar de 60% (sessenta por cento) para o apenado reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado. Como se pode notar, trata-se de reincidência específica em crimes dessa natureza, não necessariamente no mesmo delito,
porém (v.g., estupro e estupro de vulnerável; homicídio qualificado e terrorismo, etc.).
Logo, na hipótese de se tratar de apenado já condenado irrecorrivelmente por um crime qualquer (v.g., furto qualificado) que vier a cometer novo delito, desta vez hediondo ou equiparado, não se revela possível a aplicação do inciso VII do art. 112, devendo ser aplicado, à semelhança do raciocínio anteriormente feito em relação ao inciso IV do art. 112, o patamar previsto no inciso V, qual seja, 40% (quarenta por cento), desde que do crime hediondo (ou equiparado) em questão não tenha resultado morte
, hipótese esta em que seria aplicável o percentual de 50% (cinquenta por cento) constante do art. 112, VI, alínea ‘a’, da LEP” (LIMA, Renato Brasileiro de. Pacote Anticrime: Comentários à Lei 13.964/2019 – Artigo por Artigo. Salvador: Editora JusPodivm, 2020, p. 394).

Deste modo, considerando que à época da
primeira condenação por crime equiparado a hediondo
(tráfico de drogas - ação penal n.
0002051-96.2014.8.11.0038
), o recorrente era
reincidente genérico/não específico em delito hediondo ou equiparado
, faz-se
impositiva a adoção do índice de 2/5 (40%) para o cálculo da progressão de regime
(
ex vi
art. 112, V, da LEP), especificamente em relação a este crime (
proferida na ação penal nº 0002051-96.2014.8.11.0038).

Posto isto,
em dissonância com o parecer,
dou provimento
ao agravo de execução, para determinar ao MM. Juízo
a quo

a adoção do índice de 40% (2/5)
de pena cumprida como o lapso temporal apto a tornar satisfeito o requisito objetivo para a progressão do reeducando ao modo prisional mais brando, no que toca à condenação pelo delito tráfico de drogas proferida na ação penal nº 0002051-96.2014.8.11.0038, ficando a cargo do Juízo a aferição do adimplemento dos requisitos subjetivos para a referida progressão.

É como voto.

V O T O S V O G A I S

Egrégia Câmara:

Luiz Humberto Carvalho de Faria
cumpre pena unificada de 19 anos, 8 meses e 24 dias de reclusão decorrente das seguintes condenações:

a)
art. 14, da Lei n.º 10.826/2003, pena de 2 anos de reclusão, e 10 dias-multa, oriunda da Ação Penal nº. 608-47.2013.8.11.0038, transitada em julgado no dia 15.7.2013;

b)
art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006, pena de 5 anos e 10 meses de reclusão, e 583 dias-multa, oriunda da A
ção Penal nº.
2051-96.2014.8.11.0038
, transitada em julgado no dia 16.12.2015 e

c)
art. 33 e art. 35, c/c art. 40, VI, da Lei nº 11.343/2006 e art. 12 da Lei n.º 10.826/2003, pena de 10 anos, 10 meses e 24 dias de reclusão, além de 1 ano de detenção, oriunda da Ação Penal nº. 2406-33.2019.8.11.0038, transitada em julgado no dia 16.9.2020 (Id. 58259966, págs. 90/91).

Neste recurso, almeja
o
cômputo, no que se refere ao cálculo de pena da condenação pelo crime de
Tráfico de Drogas
referente à Ação Penal nº.
2051-96.2014.8.11.0038
, do percentual de 40% para a progressão de regime.

Apesar da controvérsia instaurada pelas inovações trazidas pelo chamado
"Pacote Anticrime"
(Lei nº. 13.964/19), entendo que o condenado por crime hediondo ou equiparado que seja reincidente, específico ou não, deve cumprir 60% (3/5) da pena para fins de concessão da progressão regimental, e não 40%.

A nova redação do art. 112 da LEP se refere apenas à reincidência, ignorando qualquer distinção sobre se ela seria específica ou não!

Nesse mesmo sentido, o
Ministro Reynaldo Soares da Fonseca
, do STJ, destacou em sua decisão monocrática que:

“(...) Há de se notar, ainda, que o art. 112, inciso VII, da Lei de Execução Penal, apesar da dubiedade da redação, não contempla o termo "reincidente específico", possibilitando, portanto, o reconhecimento de qualquer reincidência. (...)” (HC nº. 610311-SP, publicado em 11.9.2020).

O indigitado dispositivo, em seus
incisos VI e VII
, ao mencionar as expressões
“reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado”
e
“reincidente em crime hediondo ou equiparado com resultado morte”
,
contempla, inclusive, a reincidência específica, donde se extrai que o legislador
também
submeteu condenados reincidentes não específicos aos respectivos percentuais de cumprimento de penas.

Trata-se, aliás, de decorrência lógica do conhecidíssimo e prestigiado princípio basilar de hermenêutica, de que
não existem palavras inúteis
–
verba cum effectu sunt accipienda –
ou seja, “
as palavras devem ser compreendidas como tendo alguma eficácia. Não se presumem, na lei, palavras inúteis
”, como doutrina o relator Paulo Antônio Rossi, nos
Embargos de Declaração – ED 1500358-14.2018.8.26.0145 SP 1500358-14.2018.8.26.0145, da 12 Câm. Direito Criminal do TJSP em julgamento de 08.07.2020, publ. 08.07.2020
. Logo, não há de se cogitar eventual interpretação mais favorável ao réu, pois dúvida não há!

E não poderia ser mesmo de outra forma, porque numa lei conhecida como “
Pacote Anticrime
”, um criminoso reincidente por crime de outra natureza não pode invocar interpretação mais favorável se dúvida não houver, como não há, ou ainda, contrariamente à “
mens legis
” em debate.

O que se pretendeu inicialmente com as alterações promovidas foi agravar a forma de cumprimento das penas em tais casos, e não atenuá-la, considerando que o motivo que levou às alterações foi o convencimento de que as formas existentes até então são
ineficazes
para prevenir e reprimir o crime e ressocializar o agente.

Outrossim, não há lógica no raciocínio de que num conjunto de alterações legislativas que visam tornar mais eficaz o cumprimento da pena para que atinja plenamente seus objetivos, promova-se diferenciação entre condenados reincidentes e reincidentes específicos.

Admitiu-se, sim, a diferenciação nos casos expressos em lei nos incisos primeiros, sem, no entanto, fazer-se qualquer menção à espécie de reincidência, pois o que se busca é combater a criminalidade como um todo, não apenas a decorrente de crimes mais graves, cobrindo-se com um manto de proteção aqueles reincidentes comuns, como se não tivessem contribuído para que fosse exigido o recrudescimento da lei penal quanto ao cumprimento mais rigoroso das penas de todos os delitos.

Reincidência é reincidência, específica ou não, tanto que a consequência de execução de pena ineficaz que acarreta em 85% dos casos de egressos do Sistema Prisional é o retorno à atividade criminosa, mercê da ineficácia das leis que vigiam em época anterior ao “Pacote Anticrime”, incapazes de devolver à sociedade criminosos melhor ressocializados.

Nesses moldes, a interpretação mais adequada é a de que o inciso VII do art. 112 da LEP traz duas exigências: que a pessoa seja reincidente, independentemente dessa reincidência ser comum ou específica, e tenha sido condenada por crime hediondo ou equiparado.

Outra interpretação, a meu ver, é equivocada, especialmente aquela almejada pela defesa, de que seria imperiosa a aplicação ao seu caso da fração de 2/5, destinada ao apenado por crime hediondo ou equiparado mas que seja
primário
, situação que não se emoldura ao caso do agravante.

Sobre a questão aqui tratada consigno pertinente trecho de julgado do TJSC, em que o Relator,
Desembargador Antônio Zoldan da Veiga
, expõe o entendimento de que
“(...) a Lei n. 13.964/2019, especificamente no art. 112, VII, da LEP, trouxe distinções em relação ao crime praticado, mas manteve a não exigência da reincidência ser específica para aplicação do maior patamar para progressão do regime, até porque
é público e notório que respectivas alterações propostas pelo Ministério da Justiça e da Segurança Pública sinalizavam, ainda mais, maior repreensão quanto às regras de cumprimento das penas
(...) Inclusive, vale anotar que, se o legislador optasse em se referir apenas à reincidência específica no respectivo art. 112 da LEP, certamente o faria expressamente - nesse ponto, cita-se como exemplo o art. 44, § 3º, do Código Penal, no qual há menção expressa à "prática do mesmo crime". (...)”
(TJ-SC - EP: 00001966620208240020 Criciúma 0000196-66.2020.8.24.0020, Relator: Antônio Zoldan da Veiga, Data de Julgamento: 07/05/2020, Quinta Câmara Criminal).

De fato, não se pode ignorar que as modificações propostas e levadas a efeito por meio da Lei nº. 13.964/19, também chamada de “Pacote Anticrime”, como o próprio nome sugere, objetivaram reprimir com maior rigor a criminalidade no país, sendo ilógico interpretá-la de modo a equiparar o condenado reincidente ao primário, exigindo-lhe idênticos requisitos para a progressão regimental.

Além do mais, se o legislador tivesse a intenção de destinar o art. 112, VII, da LEP apenas ao reincidente específico, o teria feito expressamente. Como, todavia, não adotou essa técnica, a única conclusão é de que o referido dispositivo é aplicável ao reincidente condenado na prática de crime hediondo ou equiparado, independentemente da natureza do delito gerador da reincidência.

Nesse sentido, são os recentes julgados do STJ:

“(...) EXECUÇÃO PENAL DEFINITIVA. PROGRESSÃO DE REGIME PRISIONAL. REINCIDÊNCIA. CRIME HEDIONDO. PACOTE ANTICRIME (LEI N. 13.964/2019).
APLICAÇÃO DE 60% (SESSENTA POR CENTO) DO CUMPRIMENTO DA PENA PARA CONCESSÃO DA BENESSE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO VERIFICADO
. RECURSO IMPROVIDO. (...) 4. No presente caso, o decisum agravado determinou que fosse observada a porcentagem de 60% do cumprimento da pena para a progressão de regime prisional, em razão da prática de crime hediondo, para o reincidente (ainda que não específico), assim como já acontecia na legislação anterior, a qual, inclusive, previa o mesmo lapso para a progressão de regime, contudo, em forma de fração (3/5). 5.
No mesmo sentido, os julgados recentes: HC 596031, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, Dje 27/08/2020; HC 599.977/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 22/09/2020, DJe 29/09/2020
. 6. Agravo regimental não provido.” (AgRg no HC 615.586/SC, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 06/10/2020, DJe 15/10/2020)

“(...) O entendimento delineado pelo Tribunal de origem encontra-se alinhado ao desta Corte Superior no sentido de que a Lei dos Crimes Hediondos não faz distinção entre a reincidência comum ou específica ao determinar a fração de 3/5 (três quintos) como lapso temporal para a progressão de regime, e que, consistindo a reincidência em condição pessoal, uma vez reconhecida, influi sobre o requisito objetivo dos benefícios da execução em relação a todas as condenações. Importa acrescer que, não há falar nem em lei mais benéfica, e nem em de qualquer forma prejudicial ao apenado, tendo em vista que o percentual de 60% (consagrado hoje pelo denominado “Pacote Anticrime”), corresponde exatamente à anterior fração de 3/5. Precedentes. 3. Agravo regimental desprovido.” (AgRg no HC 608.770/SC, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 17/11/2020, DJe 20/11/2020)

Sobre a matéria, sabiamente, o
Ministro Reynaldo Soares da Fonseca
, do STJ, ressaltou em seu
decisum
monocrático exarado no HC nº. 610311-SP, publicado em 11.9.2020, que:

“(...) Em que pese a expressa revogação do art. 2º, § 2º, da Lei n. 8.072/1990, acredito mais adequado o exercício da hermenêutica jurídica com base no Espírito da lei modificadora, assim como nas construções jurisprudenciais que nortearam a aplicação da Lei dos Crimes Hediondos ao longo dos anos.
O chamado "Pacote Anticrime" tinha como objetivo o aperfeiçoamento da Legislação Penal e Processual Penal, em vistas a produzir mecanismos mais capazes de reprimir e desestimular a prática delitiva, com especial atenção ao combate ao tráfico de entorpecentes.

Aliados os objetivos da Lei n. 13.964/2019 à jurisprudência pacificada nas Cortes Superiores, de rigor a manutenção da fração de 3/5 (três quintos), traduzido em 60% (sessenta por cento) do cumprimento da pena, para a progressão de regime aos condenados por crime hediondos ou equiparados, quando reincidentes
. (...)”

A propósito, trago à baila trecho de decisão dos
Ministro Félix Fischer
, do STJ:

“(...) apesar da atecnia ao não deixar clara a situação do apenado reincidente por crime comum e condenado por delito hediondo, o legislador, em momento algum, exige que a reincidência mencionada no inciso VII seja específica, conforme argumentado pela Defesa (
HC
n. 583.751/SP, Ministro Félix Fischer, j. 16-6-2020).

Destarte, conclui-se que, mesmo com o advento da Lei nº. 13.964/19, se ao apenado por crime hediondo ou equiparado for reconhecida a reincidência,
seja ela específica ou comum
, ele deve cumprir 60% (3/5) da pena para progredir de regime (art. 112, VII, LEP), sendo inaceitável o parâmetro de 2/5 (40%) que, como visto, destina-se apenas aos condenados primários (art. 112, V, LEP).

Em outras palavras, tratando-se o agravante de reincidente em crime comum, mas condenado por crime hediondo, inviável exigir-se apenas o cumprimento de apenas 40% da pena para fins de progressão de regime, motivo pelo qual não há que se falar em acolhimento da pretensão defensiva.

Pelo exposto e desde já pedindo vênia ao douto Relator,
nego provimento
ao recurso
, mantendo a decisão agravada em que se adotou o percentual de 60% para fins de progressão de regime.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 02/12/2020