Tribunal: TJMT
Processo: 1031687-76.2017.8.11.0041
Relator(a): CLARICE CLAUDINO DA SILVA
Órgão julgador: CLARICE CLAUDINO DA SILVA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2020-09-30
Data de publicação: 2020-10-01

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

1031687-76.2017.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Indenização por Dano Moral, Obrigação de Fazer / Não Fazer]
Relator:
Des(a).
CLARICE CLAUDINO DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). CLARICE CLAUDINO DA SILVA, DES(A). ALEXANDRE ELIAS FILHO, DES(A). SEBASTIAO DE MORAES FILHO]

Parte(s):

[M. L. V. J. L. - CPF: 021.498.521-01 (APELADO), LUIZ JOSE FERREIRA - CPF: 442.031.361-72 (ADVOGADO), ALEXANDRE FERNANDES MACHADO DE LIMA - CPF: 691.922.431-34 (APELADO), UNIMED CUIABA COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO - CNPJ: 03.533.726/0001-88 (APELANTE), JOSE EDUARDO POLISEL GONCALVES - CPF: 000.140.911-51 (ADVOGADO), JACKSON FRANCISCO COLETA COUTINHO - CPF: 713.876.681-53 (ADVOGADO), ALEXANDRE FERNANDES MACHADO DE LIMA - CPF: 691.922.431-34 (REPRESENTANTE/NOTICIANTE), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), JACKSON FRANCISCO COLETA COUTINHO - CPF: 713.876.681-53 (ADVOGADO), JOSE EDUARDO POLISEL GONCALVES - CPF: 000.140.911-51 (ADVOGADO), UNIMED CUIABA COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO - CNPJ: 03.533.726/0001-88 (APELADO), LUIZ JOSE FERREIRA - CPF: 442.031.361-72 (ADVOGADO), M. L. V. J. L. - CPF: 021.498.521-01 (APELANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

SEBASTIAO DE MORAES FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO DA UNIMED CUIABÁ COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO E DESPROVEU O APELO DE M. L. V. J. L.

E M E N T A

DOIS RECURSOS DE APELAÇÃO CÍVEL
– AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – PLANO DE SAÚDE –
HOME CARE
– PEDIDO DE RESTABELECIMENTO DE MEDICAÇÃO, FORNECIMENTO DE SERVIÇO DE ENFERMAGEM 24 H/DIA E DANOS MORAIS – CASO CONCRETO QUE NÃO COMPORTA O DEVER DE INDENIZAR –
RECURSO DA EMPRESA DO PLANO DE SAÚDE PARCIALMENTE ACOLHIDO
–
APELO DA CONSUMIDORA DESPROVIDO.

1- O artigo 336 do CPC dispõe de forma clara, que
“incumbe ao réu alegar, na contestação, toda a matéria de defesa, expondo as razões de fato e de direito com que impugna o pedido do autor e especificando as provas que pretende produzir.”
Tal dispositivo consagra o chamado princípio da eventualidade ou da concentração, que consiste na preclusão do direito de a parte invocar, após a contestação, matéria de defesa não manifestada em tal oportunidade. No caso concreto, quando apresentou Contestação, a empresa de plano de saúde nada disse a respeito da tese da Recorrida de que teria suspendido o fornecimento de alguns medicamentos que seriam necessários à sua sobrevivência. Limitou-se em rechaçar o argumento da Autora/Apelada de que necessitava da presença de enfermeiro 24h (vinte e quatro horas) por dia, bem como rebateu a pretensão indenizatória. Logo, a tese recursal
de que é inverídica a assertiva (da Apelada) de que suspendeu a entrega dos medicamentos e que a Autora não comprovou a alegação,
não deve ser analisada por esta Câmara, em virtude da preclusão consumativa, da ofensa ao princípio da concentração de defesa e de supressão de instância.

2- Rejeitado o argmento da Autora/Apelante de
que a sentença não atende às suas necessidades, já que a decisão contemplou exatamente aquilo que foi prescrito pelo médico responsável, que é o fornecimento do serviço de assistência de enfermeiro 12h/dia.

3-
O STJ tem entendido que
“a negativa administrativa ilegítima de cobertura para procedimento médico por parte da operadora de saúde só enseja danos morais na hipótese de agravamento da condição de dor, abalo psicológico e demais prejuízos à saúde já fragilizada do paciente”
. (AgInt nos EDcl no AREsp 1583039/RJ, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 24/08/2020, DJe 27/08/2020). Na hipótese, apesar da gravidade da doença que acomete a criança e da necessidade do tratamento ininterrupto, a
Autora/Apelada requereu (e logrou êxito em decisão liminar), o fornecimento de técnico de enfermagem à sua disposição 24 h/dia, com fundamento em documento médico que atestava a necessidade de ar condicionado 24 h/dia. Atitude que beira a má-fé e
afastada a condenação ao pagamento de danos morais.

R E L A T Ó R I O

RECURSO DE APELAÇÃO N.º 1031687-76.2017.8.11.0041

RELATÓRIO

EXMA. SR.ª DES.ª CLARICE CLAUDINO DA SILVA (RELATORA)

Egrégia Câmara:

Trata-se de dois Recursos de Apelação, o primeiro interposto pela
Unimed Cuiabá – Cooperativa de Trabalho Médico
,
e o segundo pela criança
M.L.V.J.L.
,
representada por seu genitor Alexandre Fernandes Machado Lima
.

Os Recorrentes almejam a reforma da sentença proferida pela Juíza da 5.ª Vara Cível da Capital, nos autos da Ação de Obrigação de Fazer, ajuizada em 10/10/2017, pela segunda Recorrida.

A Julgadora acolheu parcialmente os pedidos, confirmou a decisão liminar anteriormente proferida, estabelecendo a obrigatoriedade do regime de
home care
de acordo com a prescrição médica e medicamentos solicitados, com disponibilização de técnico de enfermagem por 12 horas, de 07:00 às 19:00 horas, bem como condenou a Unimed Cuiabá ao pagamento de indenização por danos morais no valor de R$ 8.000,00 (oito mil reais), e arcar com as custas processuais e honorários advocatícios fixados em 20% (vinte por cento) do valor da condenação.

A primeira Apelante – Unimed Cuiabá – sustenta que os pedidos deveriam ser julgados improcedentes, haja vista que a Apelada faltou com a verdade quando alegou que necessitava de técnico de enfermagem 24 h (vinte e quatro horas) por dia e acostou aos autos o atestado médico de Id. 10253057 (neste grau de jurisdição – Id. 47720479).

Aduz que o citado atestado médico, aliado às alegações inverídicas da Apelada induziu a Juíza singular em erro, tanto que, na decisão liminar, determinou que a Recorrente fornecesse serviço de enfermeiro 24 h (vinte e quatro horas) diárias.

Argumenta que a instrução probatória revelou, indene de dúvidas, que o serviço deve ser prestado por 12 h (doze horas), e que o médico que subscreveu o atestado acostado à petição inicial foi enfático ao afirmar que aquele documento destinava-se à concessionária de energia elétrica, a fim de comprovar a necessidade de ar condicionado ser mantido ligado 24 h (vinte e quatro horas) por dia.

Afirma que embora na sentença a Julgadora tenha reconhecido que a Apelada necessita de técnico de enfermagem pelo período de 12 (doze) horas, não julgou improcedentes os pedidos e condenou a Recorrente ao fornecimento de serviços que já estavam sendo prestados e não foram interrompidos, bem como ao pagamento de indenização por dano moral.

Assevera que, em que pese à Apelada ter alegado que a empresa suspendeu o fornecimento de medicamentos essenciais à sua sobrevivência, tal argumento não é verídico e sequer fora comprovado.

Conclui que jamais interrompeu os serviços e que nunca houve indicação de acompanhamento de técnico de enfermagem por 24 horas por dia. Assim, não há falar em ato ilícito e dever de indenizar, e pede seja afastada a condenação ao pagamento de indenização por danos morais.

Por fim, insurge-se quanto ao valor fixado para a verba indenizatória e requer a sua redução para quantia que atenda aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.

A segunda Apelante, por sua vez, alega que a sentença não atendeu às suas necessidades e que o valor da indenização está aquém do dano moral que sofreu.

Reitera que necessita do
home care
24 h (vinte e quatro horas) por dia e que a retirada desse serviço causa risco à sua vida, pois um cuidador não tem capacidade técnica para socorrê-la no período noturno.

No que tange ao valor da indenização, afirma que a Unimed é uma das maiores empresas privadas de Mato Grosso, e que a quantia de R$ 8.000,00 (oito mil reais) não servirá como desestímulo para que não pratique mais o ato ilícito. Assim, aduz que a verba indenizatória deve ser majorada, ao menos, para R$ 20.000,00 (vinte mil reais).

Contrarrazões da Unimed Cuiabá no Id. 47721542.

Embora intimada, a Autora/Recorrida não apresentou contrarrazões.

A Procuradoria Geral de Justiça é pelo desprovimento de ambos os recursos, conforme se observa do parecer da lavra do Procurador Leonir Colombo (Id. 55047993).

É o relatório.

Cuiabá-MT, 15 de setembro de 2020.

Des.ª Clarice Claudino da Silva

Relatora

V O T O R E L A T O R

VOTO

EXMA. SR.ª DES.ª CLARICE CLAUDINO DA SILVA (RELATORA)

Egrégia Câmara:

A Ação de Obrigação de Fazer foi ajuizada em 10/10/2017. Na petição inicial, a Autora alegou que nasceu com sérios problemas de saúde, conhecidos como “erro inato de metabolismo” ou “doença de menzes”, que se constitui em mutações nos genes contidos no DNA e causam defeito enzimático específico, o qual acarreta bloqueio em vias metabólicas específicas, com o consequente acúmulo de substrato ou deficiência de um produto.

Aduziu que na época do seu nascimento os médicos apontaram a necessidade de serviço
home care
, o qual foi colocado à sua disposição pela Unimed Cuiabá até que, em dado momento não especificado na petição inicial, a empresa suspendeu o serviço.

Assim, tendo em vista que naquela época os Juizados Especiais tinham competência para julgar ações em que crianças figuravam como parte, seu genitor ajuizou Ação no Juizado Especial e os pedidos foram parcialmente acolhidos, com a manutenção do
home care
.

Todavia, em 25/09/2017, depois de decorridos 10 (dez) anos, a Unimed Cuiabá restringiu o fornecimento dos medicamentos prescritos pelo médico e que são essenciais à sua sobrevivência.

Argumentou que sua família não tem condições financeiras para custear a medicação e caso não sejam ministradas, poderá ter a saúde agravada, já que fica sujeita a doenças oportunistas, tal qual a pneumonia.

Reiterou que até o final do mês setembro, por mais de 10 (dez) anos, a Unimed custeou todos os remédios prescritos e produtos necessários para o tratamento domiciliar, sendo eles:

1. ACEBROFILINA 25MG/5 ML 120 ML XPE - UNIMED SAD – frasco 120 ml – 2;

2. ACETILCISTEINA 300MG AMP 3 ML (FLUIMUCIL) – ampola – 15;

3. ALCOOL 100 ML - UNIMED SAD - unidade – 4;

4. BEPANTOL BABY 30g – unidade – 1;

5. CADARCO PARA FIXACAO DE CANULA - UNIMED SAD – metros – 20;

6. CLORETO DE SODIO 0,9% 10 ML (SORO P/ INALAÇÃO) AMP. – frasco ampola – 30;

7. CLOREXIDINA DEGERMANTE 2% 100 ML - UNIMED SAD - unidade – 4;

8. COMPRESSA DE GAZE 7,5X7,5 NAO ESTERIL PACOTE C/500 – unidade – 4;

9. COMPRESSA DE GAZE 7,5X7,5 (SAD) – unidade – 60;

10. DESLORATADINA 0.5 MG/ML 100 ML - UNIMED SAD - frasco 100 ml – 1;

11. DOMPERIDONA 1MG/ML 100 ML SUSP- UNIMED SAD - frasco 100 ml – 2;

12. EQUIPO BOMBA DE INFUSÃO KANGARRO - UNIMED SAD – unidade – 15;

13. EQUIPO 2 VIAS (POLIFIX) – unidade – 5;

14. ESPARADRAPO 10 CM X 4,5M – Rolo – 1;

15. FENOBARBITAL 40MG/ML GOTAS (GARDENAL) FR 20 ML – frasco 20 ml – 2;

16. FENOTEROL 5MG/ML GOTAS (BEROTEC) - UNIMED SAD - unidade – 1;

17. FRASCO NUTRICAO ENTERAL 300 ML - UNIMED SAD – unidade – 30;

18. GABAPENTINA 300 MG CPR - UNIMED SAD - comprimido – 60;

19. IBUPROFENO 50MG/ML 30 ML GTS- UNIMED SAD – frasco 30 ml – 1;

20. LUVA DE PROCEDIMENTO M - (UNIMED SAD) – unidade – 300.

Entretanto, ao final do mês de setembro de 2017, a Unimed passou a fornecer, somente:

1. LUVA PLÁSTICA ESTÉRIL – UNIMED SAD – UNIDADE 80;

2. MICROPORE 5,0CM X 10M BRANCA – UNIMED SAD – UNIDADE 1;

3. MUPIROCINA 20 MG/G POMADA (BACTROBAN) – TUBO 15G – 1;

4. NUTREN JUNIOR 400 GR – UNIMED SAD – LATA – 9;

5. OMEPRAZOL 20 MG CAPS – CAPSULA – 30;

6. PROLOPA 200/50 MG CPR – UNIMED SAD – COMPRIMIDO – 30;

7. SABRIL 500 MG CPR – UNIMED SAD – COMPRIMIDO – 45;

8. SACO DE LIXO 30LT – UNIDADE – 15;

9. SERINGA 20 ML – UNIDADE – 15;

10. SONDA ASPIRAÇÃO TRAQUEAL N° 08 – UNIDADE – 80;

11. TRILEPTAL 6% 100 ML ( OXCARBAZEPINA) – UNIMED SAD – FRASCO 100 ML – 1;

12. TUBO LÁTEX N° 204 (LEMGRUBER) – UNIMED SAD – METROS 2.

Ressaltou que necessita de cuidados 24 (vinte e quatro) horas por dia, além de alimentação especial; que é acompanhada de enfermeira durante 12 (doze) horas diárias (de 07:00 h às 19:00 h), em todos os dias da semana.

Aduziu que a conduta da Apelante, consistente em suspender o fornecimento dos medicamentos necessários à sua sobrevivência, constitui de ato ilícito que causou danos de ordem material e moral, pois além de colocar em risco sua vida, também colocou em risco a saúde financeira de sua família, uma vez que a qualquer momento seu pai poderá ser obrigado a desembolsar altas quantias para custear consultas e tratamentos da infante.

Asseverou que ainda que no Contrato conste qualquer cláusula que limite a prestação do serviço
home care
, é abusiva e deve ser assim declarada.

Sob tais fundamentos, formulou pedido liminar para que a Recorrente mantivesse o
home care
, bem como oferecesse enfermeira ininterrupta por 24 horas, todos os dias de semana, inclusive feriados, e que voltasse a entregar os medicamentos prescritos que deixou de fornecer, sob pena de multa.

No mérito, a Apelada pediu que a liminar fosse confirmada; bem como requereu a declaração de nulidade das cláusulas contratuais que restrinjam a prestação do
home care
e os serviços acessórios, e a condenação da Unimed ao pagamento de indenização por danos morais no valor de R$ 40.000,00 (quarenta mil reais).

Para comprovar o alegado, juntou o Atestado de Id. 47720479, da lavra do médico Luiz Carlos de Arruda; o Contrato firmado entre as partes; exames médicos; fotografias; prescrição médica dos fármacos; relatórios diários do técnico de enfermagem; comprovante dos medicamentos e produtos que foram solicitados e entregues em 11/09/2017, 31/07/2017 e 28/08/2017; Relatório Médico do Serviço Atendimento Domiciliar subscrito pela Dr.ª Maria de Los Angeles C. Garcia., entre outros.

A Juíza acolheu o pedido liminar e determinou que a Unimed Cuiabá
“continue oferecendo os serviços do home care, bem como inclua no referido serviço enfermeira e todos os medicamentos prescritos à autora, no prazo razoável de três dias, sob pena de multa diária de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) em caso de descumprimento desta decisão.”
(sic)

Inconformada, a Unimed interpôs o Recurso de Agravo de Instrumento n.º 1012575-50.2017.8.11.000, distribuído para a Desembargadora Cleuci Terezinha Chagas Pereira da Silva, o qual foi desprovido, à unanimidade, pela Terceira Câmara de Direito Privado.

Posteriormente,
a Autora noticiou o descumprimento da decisão, haja vista que a Unimed não forneceu enfermeira para passar 24 h (vinte e quatro horas) ao seu lado, mas tão somente manteve a profissional 12 h (doze horas) diurnas, tal qual antes do deferimento da medida
.

A Julgadora determinou que a empresa cumprisse a decisão anterior e fornecesse os serviços de enfermeira durante 24 h (vinte e quatro horas) por dia (Id. 47721470).

A Unimed noticiou o cumprimento da ordem judicial e comprovou que a enfermeira passou a acompanhar a criança 24h/dia;
todavia, ressalvou que não há qualquer indicação médica neste sentido, e sim de que a criança necessita de acompanhamento de técnico de enfermagem durante 12 horas e de CUIDADOR, 24 horas por dia, devido a dependência total para qualquer atividade, como alimentação e higiene.

Na Contestação,
a empresa de plano de saúde não rechaçou a alegação referente aos medicamentos
. Reiterou que a prescrição médica é de que o
home care
deve ser fornecido 12 h/dia.

Afirmou que a criança precisa de cuidados ininterruptos; contudo, isso não significa que o serviço tem que ser fornecido 24 h/dia.

Ressaltou que conforme relatório da assistente social, os pais viajam e deixam a criança sozinha com o técnico em enfermagem, bem como que o casal tem mais dois filhos, e que ajuizaram a demanda no intuito de transferirem a responsabilidade para terceiro que acaba por não exercer, especificamente, o serviço de
home care
, mas sim, de cuidador da Autora e seus irmãos.

Reiterou que a criança não necessita de serviços de
home care
24 h/dia, mas sim de serviços de cuidador, o qual não é de responsabilidade dos planos de saúde.

Por fim, alegou que não cometeu qualquer ato ilícito e, de conseguinte, não há falar em dano moral indenizável.

Refutou o valor indicado como razoável para a indenização, ao argumento de que é exorbitante, e insurgiu-se quanto à inversão do ônus da prova.

Impugnada a peça de defesa, as partes foram intimadas para manifestar interesse na produção de provas.

A Unimed Cuiabá requestou a produção de prova pericial, para demonstrar que a Autora não necessita do
home care
, e sim de cuidador, bem como de prova oral, consubstanciada na oitiva de testemunhas, em especial da equipe médica que acompanha a criança, e depoimento pessoal do representante da Autora.

A infante aduziu que não há necessidade de instrução probatória; todavia, considerando, que a empresa requereu a produção de prova pericial, manifestou concordância com o pleito.

Na decisão de Id. 47721513, a Juíza singular fixou como ponto controvertido se a Unimed deve ou não fornecer os serviços de
home care
. Assim, de ofício, determinou a oitiva do médico Luiz Carlos de Arruda, subscritor do receituário e do relatório médico juntado aos autos, na qualidade de testemunha do Juízo. Indeferiu o pedido de prova pericial e depoimento pessoal, por entender desnecessárias, e acolheu o pedido de prova testemunhal.

Encerrada a instrução probatória, com a oitiva da testemunha do Juízo e do médico Paulo Roberto Vieira de Figueiredo arrolado pela Unimed, os pedidos foram parcialmente acolhidos, confirmada a decisão liminar, estabelecida a obrigatoriedade do regime de
home care
de acordo com a prescrição médica e o fornecimento dos medicamentos solicitados, além da presença de técnico de enfermagem por 12 horas, de 07:00 às 19:00 horas. Condenou a Unimed ao pagamento de indenização por danos morais no valor de R$ 8.000,00 (oito mil reais), e arcar com as custas processuais e honorários advocatícios fixados em 20% (vinte por cento) do valor da condenação.

Conforme relatado, ambas as partes recorreram da sentença.

A Unimed sustenta que os pedidos deveriam ser julgados improcedentes, haja vista que a Autora/Apelada faltou com a verdade quando alegou que necessitava de técnico de enfermagem 24 h (vinte e quatro horas) por dia e acostou aos autos o atestado médico de Id. 10253057 (neste grau de jurisdição – Id. 47720479).

Aduz que o citado atestado médico, aliado às alegações inverídicas da Requerente/Apelada induziram a Juíza singular em erro, tanto que na decisão liminar determinou que a Recorrente fornecesse enfermeiro 24 h (vinte e quatro horas) por dia.

Argumenta que a instrução probatória revelou, indene de dúvidas, que o serviço deve ser prestado por 12 h (doze horas) e que a testemunha do Juízo foi enfática ao afirmar que aquele documento destinava-se à Energisa, a fim de comprovar a necessidade de o ar condicionado permanecer ligado 24 h (vinte e quatro horas) por dia.

Afirma que embora a Julgadora tenha reconhecido a necessidade de técnico de enfermagem pelo período de 12 (doze) horas, não julgou improcedentes os pedidos e acabou por condená-la ao fornecimento de serviços que já estavam sendo prestados e que não foram interrompidos, bem como ao pagamento de indenização por dano moral.

Assevera que, inobstante a Autora/Apelada tenha alegado que a empresa suspendeu o fornecimento de medicamentos essenciais à sua sobrevivência, tal argumento não é verídico, e sequer fora comprovado.

Conclui que, se jamais interrompeu os serviços e que nunca houve indicação de acompanhamento de técnico de enfermagem por 24 h/dia, não há falar em ato ilícito e dever de indenizar; portanto, pede seja afastada a condenação ao pagamento de indenização por danos morais.

Por fim, insurge-se quanto ao valor da verba indenizatória e pede a sua redução para quantia que atenda aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.

Pois bem. Primeiro, é fácil a compreensão de que quando promoveu o feito, a Requerente/Recorrida cumulou três pedidos, quais sejam: 1) o restabelecimento dos fármacos e produtos prescritos pelo médico; 2) atendimento de enfermeiro 24 h/dia; 3) indenização por danos morais.

Quando a Unimed apresentou contestação
nada disse a respeito do primeiro pedido
. Silenciou-se quanto ao argumento de que suspendera a entrega de alguns medicamentos.

Somente em grau recursal a Unimed alega que tal argumento não é verídico e que não fora comprovado.

O artigo 336 do CPC é de fácil leitura e dispõe de forma clara, que
“incumbe ao réu alegar, na contestação, toda a matéria de defesa, expondo as razões de fato e de direito com que impugna o pedido do autor e especificando as provas que pretende produzir.”

Tal dispositivo consagra o chamado princípio da eventualidade ou da concentração, que consiste na preclusão do direito de a parte invocar, após a contestação, matéria de defesa não manifestada em tal oportunidade.

Sobre o tema, Fredie Didier Júnior, ensina que:

A regra da eventualidade (eventualmaxime) ou da concentração da defesa na contestação significa que cabe ao réu formular toda sua defesa na contestação (art. 336, CPC). Toda defesa deve ser formulada de uma só vez como medida de previsão ad eventum, sob pena de preclusão. O réu tem o ônus de alegar tudo o quanto puder, pois, caso contrário, perderá a oportunidade de fazê-lo
. (
in
Curso de Direito Processual Civil, vol. 1, 19ª ed. - Salvador: Juspodivm, 2017, p. 720).

Da lição, conclui-se que tal princípio exige que toda a defesa do réu, salvo as exceções e incidentes, seja alegada na contestação, com caráter
preclusivo
, de modo que, transcorrido o prazo, não lhe seja mais lícito aduzi-las.

É evidente, portanto, que, no que tange ao primeiro pedido formulado pela Apelada, operou-se a preclusão.

Repito: quando apresentou Contestação, a Unimed nada disse a respeito da tese da Recorrida de que a empresa teria suspendido o fornecimento de alguns medicamentos que seriam necessários à sua sobrevivência. Limitou-se em rechaçar o argumento da Autora/Apelada de que necessitava da presença de enfermeiro 24 h (vinte e quatro horas) por dia, bem como rebateu a pretensão indenizatória.

A Unimed não pode utilizar da apelação para tentar remediar os consectários de sua omissão, ainda sob pena de supressão de instância, já que, por não impugnar especificamente aquela alegação, a tese aduzida nesta seara não foi objeto de discussão na instância
a quo
, tanto que a Julgadora consignou que
“o fornecimento dos medicamentos prescritos e necessários para uso em home care não foram questionados pela ré.”
(sic)

Assim, a tese recursal de que é inverídica a assertiva (da Apelada) de que suspendeu a entrega dos medicamentos e que a Autora não comprovou esse fato, não deve ser analisada por esta Câmara, em virtude da preclusão consumativa, da ofensa ao princípio da concentração de defesa e de supressão de instância.

De outro vértice, se a Julgadora acolheu o primeiro pedido e estabeleceu a obrigatoriedade do regime de
home care
de acordo com a prescrição médica e medicamentos solicitados, não há falar em equívoco da julgadora por ter acolhido parcialmente os pedidos.

O segundo pedido formulado na peça de ingresso foi rejeitado e o conjunto probatório, de fato, evidencia que o médico não prescreveu a necessidade da presença de enfermeiro acompanhando a criança 24 h (vinte e quatro horas) por dia.

Aliás, o pedido da Autora, lastreado no Atestado de Id. 47720479, da lavra do médico Luiz Carlos de Arruda, beira a má-fé, porque embora a caligrafia não seja de fácil leitura, do documento é possível extrair os seguintes dizeres:

Atesto p/ devindos fins que (o nome da criança), encontra-se em atendimento domiciliar pelo home care, e (ilegível) de equipamentos essenciais a manutenção (ilegível) e que conforme (ilegível)
de ar condicionado ligado 24 h por dia
.

Conforme exposto, o médico Luiz Carlos de Arruda foi inquirido como testemunha do Juízo e, na ocasião, esclareceu que não prescreveu a necessidade de enfermeiro durante 24 h/dia, mas sim de ar condicionado ligado pelo citado período, já que a Apelada faz uso de vários equipamentos elétricos.

Aliás, o Dr. Luiz Carlos de Arruda afirmou que acompanha a criança há mais de 12 (doze) anos, e ratificou que ela necessita de técnico de enfermagem pelo período de 12 h/dia, e também de um cuidador 24 h/dia.

Assim, não há como acolher a tese da Autora/Apelante de que a sentença não atende às suas necessidades, já que a decisão atende exatamente aquilo que foi prescrito pelo médico responsável.

No que tange aos danos morais, a Unimed alega que não cometeu qualquer ato ilícito, e pede seja afastado o dever de indenizar.

Conforme já exposto, a Unimed não rebateu o primeiro pedido da Recorrente.
Sabe-se que o Réu não possui a faculdade de apresentar defesa por negativa geral, a qual é autorizada somente ao defensor público, advogado dativo e ao curador especial.

O
caput
do artigo 341, da Lei de Ritos estabelece que incumbe ao Réu
“manifestar-se precisamente sobre as alegações de fato constantes na petição inicial, presumindo-se verdadeiras as não impugnadas”
.

Segundo o parágrafo único do citado dispositivo,
“o ônus da impugnação especificada dos fatos não se aplica ao defensor público, ao advogado dativo e ao curador especial”.

Portanto, é evidente que a falta de impugnação especifica implica em se admitir como verdadeiras as alegações da Autora/Apelada.

Destaco que a presunção é relativa; contudo, a Unimed não trouxe qualquer documento capaz de rechaçar os argumentos da Apelada.

Assim, deve ser confirmada a falha na prestação do serviço decorrente da suspensão dos medicamentos necessários e prescritos pelo médico.

Em relação ao dano moral propriamente dito, o STJ tem entendido que
“a negativa administrativa ilegítima de cobertura para procedimento médico por parte da operadora de saúde só enseja danos morais na hipótese de agravamento da condição de dor, abalo psicológico e demais prejuízos à saúde já fragilizada do paciente”
. (AgInt nos EDcl no AREsp 1583039/RJ, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 24/08/2020, DJe 27/08/2020).

Ou seja, de acordo com a atual jurisprudência da Corte Superior, a recusa indevida/injustificada da empresa de plano de saúde, não acarreta necessariamente o dever de reparação de dano moral. Enseja a obrigação reparatória, quando demonstrado o agravamento da situação de aflição psicológica e de angústia no usuário. (AgInt nos EDcl no REsp 1809457/SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 20/02/2020, DJe 03/03/2020)

Na hipótese, apesar da gravidade da doença que acomete a criança e da necessidade do tratamento ininterrupto, não se pode esquecer que a conduta da Autora/Apelada em requerer técnico de enfermagem à sua disposição 24 h/dia, com fundamento em documento médico que atestava a necessidade de ar condicionado 24 h/dia, conforme exposto,
beira a má-fé
.

Assim, neste caso, deve ser afastada a condenação ao pagamento de danos morais.

Com esses fundamentos,
divirjo do parecer da Procuradoria Geral de Justiça.
Dou parcial provimento ao Recurso da Unimed Cuiabá e afasto a indenização por danos morais.

Nego provimento ao Recurso de Apelação interposto por M.L.V.J.L.

Com a reforma da sentença, condeno a Autora/Apelada ao pagamento de 70% (setenta por cento) e a Unimed Cuiabá a arcar com 30% (trinta por cento), das custas processuais e honorários advocatícios, os quais fixo em 15% (vinte por cento) do valor atualizado da causa, já considerando o trabalho desenvolvido nesta seara recursal, com a ressalva de que em relação à Autora, a exigibilidade está suspensa, nos termos do artigo 98, § 3.º, do CPC, porque é beneficiária da justiça gratuita.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 30/09/2020