Tribunal: TJMT
Processo: 0000229-08.2019.8.11.0035
Relator(a): GILBERTO GIRALDELLI
Órgão julgador: GILBERTO GIRALDELLI
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-08-26
Data de publicação: 2021-02-26

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0000229-08.2019.8.11.0035
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
GILBERTO GIRALDELLI

Turma Julgadora:

[DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[EDMAR ALVES DA SILVA - CPF: 990.785.466-20 (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), EDMAR ALVES DA SILVA - CPF: 990.785.466-20 (APELANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUVENAL PEREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO DEFENSIVO E PROVEU O RECURSO MINISTERIAL.

E M E N T A

RECURSOS DE APELAÇÃO CRIMINAL – CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS – IRRESIGNAÇÃO SIMULTÂNEA DA ACUSAÇÃO E DA DEFESA
–
INCONFORMISMO DA DEFESA
–
1.
AFASTAMENTO DA
CAUSA DE AUMENTO DO ARTIGO 40, V DA LEI DE DROGAS – INVIABILIDADE – PRESCINDIBILIDADE DA TRANSPOSIÇÃO DAS FRONTEIRAS DO ESTADO – DESTINO FINAL RATIFICADO EM JUÍZO PELOS POLICIAIS RODOVIÁRIOS FEDERAIS QUE REALIZARAM A APREENSÃO DO ENTORPECENTE –
PRETENSÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO
–
2.

RECRUDESCIMENTO DA SANÇÃO BASILAR – VIABILIDADE –
NEGATIVAÇÃO DA NATUREZA E QUANTIDADE DE DROGA
(
APROXIMADAMENTE 149 KG DE COCAÍNA) NOS MOLDES DO ART. 42 DA LEI DE DROGAS –
3.
EXCLUSÃO
DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ARTIGO 33, § 4.º DA LEI N.º 11.343/2006 – PROCEDÊNCIA – EVIDÊNCIA DE QUE O ACUSADO SE DEDICA ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS PELA EXORBITANTE QUANTIDADE DE ENTORPECENTE; PELO EXERCÍCIO DO PAPEL DE MULA; PELA MODIFICAÇÃO DO VEÍCULO PARA O MATERIAL ILÍCITO E DEMAIS PECULIARIDADES DO CASO –
4.
PREQUESTIONAMENTO ––
APELO MINISTERIAL PROVIDO E DESPROVIMENTO DO RECURSO DEFENSIVO.

1
– É desnecessária a efetiva transposição de fronteiras entre Estados da Federação para incidência da majorante descrita no art. 40, V, da Lei n.º 11.343/06, sendo suficiente a demonstração inequívoca do intuito de realizar o tráfico interestadual, tal como na hipótese, em que se deve dar relevo à palavra dos policiais rodoviários federais que ratificaram em juízo o destino final da droga, confidenciada pelo réu no momento da apreensão dos mais de 148kg de cocaína;

2 –
A dosagem da reprimenda é atividade judicial que se consubstancia em 3 (três) estágios, e cada um deles necessita ser convenientemente motivado, sob pena de afrontar o princípio da individualização da pena. No caso, evidenciado desvalor
na primeira etapa dosimétrica da natureza e da significativa quantidade de drogas apreendidas (aproximadamente 149 quilogramas de cocaína), fica autorizado maior destaque da sanção basilar aplicada na sentença, a teor do disposto no art. 42 da Lei n.º 11.343/06;

3 –

Viável
o não reconhecimento da causa redutora de pena prevista no §4º do artigo 33 da Lei n.º 11.343/06, diante da quantidade significativa de entorpecente apreendido em poder do acusado
[quase 149kg de cocaína]
, o que denota traficância de larga escala, pois, as grandes apreensões de drogas possuem elevado valor econômico. Ademais, o entorpecente encontrava-se dividido em catorze porções e adredemente escondidos no pneu de estepe e tanque de combustível do veículo conduzido pelo apelado, tudo com a finalidade óbvia de obstar a descoberta da empreitada criminosa,
circunstâncias que afastam qualquer indicativo de que se tratava de pessoa iniciante ou amadora na prática criminosa;

4 –
A título de prequestionamento, restam integrados na fundamentação do voto os artigos constitucionais e infraconstitucionais relacionados com as matérias debatidas nas razões recursais.

R E L A T Ó R I O

APELANTE(S)

EDMAR ALVES DA SILVA

APELANTE(S)

MINISTÉRIO PÚBLICO

APELANTE(S)

MINISTÉRIO PÚBLICO

APELADO(S)

EDMAR ALVES DA SILVA

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI

Egrégia Câmara:

Trata-se de recursos de apelação criminal interpostos pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO
e pelo réu
EDMAR ALVES DA SILVA,
contra a r. sentença proferida pelo d. Juízo da Vara Única da Comarca de Alto Garças/MT nos autos da ação penal nº. 229-08.2019.811.0035 – Código 60522,
na qual o acusado foi
condenado
pela prática do crime previsto no
artigo 33,
caput
,

c/c artigo 40, inciso V, ambos
da Lei nº. 11.343/06
, à pena de
4 (quatro) anos e 10 (dez) meses de reclusão
, no regime inicial
semiaberto
, e pagamento de 490 (quatrocentos e noventa) dias-multa, na mínima fração legal.

Nas razões
recursais disponíveis nos documentos digitais de ID 25252525 ao ID 25252529, o
MINISTÉRIO PÚBLICO

requer a
majoração da pena-base
imposta ao sentenciado
pelo crime de tráfico de entorpecentes, mediante a negativação das
“circunstâncias do crime”
, em razão da modificação do veículo para ocultar o entorpecente e da quantidade de droga apreendida. Busca também, o afastamento d
a
causa especial de diminuição de pena prevista no §4º do art. 33 da Lei nº. 11.343/06
, sustentando que a condição de “mula” aliada a subida quantidade de droga apreendida e peculiaridades fáticas do caso, demonstram que o apelado se dedicava às atividades criminosas (sic. ID 25252529 – p. 1).

Ao final,
prequestiona

o artigo 59 do Código Penal, artigo 5º,
caput
e inciso XLVL, da Constituição da República, além dos artigos 33, §4º e 42, ambos da Lei nº. 11.343/06, para fins de interposição de recursos especial e extraordinário.

Por sua vez, o réu
EDMAR ALVES DA SILVA
, nas razões
disponíveis nos documentos digitais de ID 25252531 e ID 25252532,
pretende o
decote da causa de aumento prevista no inciso V do artigo 40 da Lei de Drogas,
consoante confissão judicial acerca do trajeto do entorpecente – retirado na Comarca de Pontes em Lacerda-MT com destino a cidade de Alto Araguaia-MT.

As c
ontrarrazões do Ministério Público são vistas nos documentos digitais de ID 25254470 e ID 25254471, e as da Defesa nos documentos de ID 25252533 ao ID 25252536, cada qual pugnando pelo desprovimento do apelo da parte adversa.

Instada a se manifestar, a i. Procuradoria-Geral de Justiça, por meio do parecer escrito juntado aos autos eletrônicos sob o ID 29781954 e ID 29781955, opina pelo
desprovimento
do recurso defensivo e pelo
provimento
do apelo ministerial, para exasperar a pena-base e decotar o
quantum
aplicado à minorante do art. 33, §4º, da Lei nº. 11.343/06.

É o relatório.

À douta Revisão.

Incluído o feito em pauta para julgamento, da respectiva data, intime-se a Defensoria Pública, na forma do art. 128, I, da LC n.º 80/94.

V O T O R E L A T O R

V O T O (MÉRITO)

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Avaliados os pressupostos e requisitos de admissibilidade dos apelos interpostos
pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO
e pelo réu
EDMAR ALVES DA SILVA
, os tenho como regularmente constituídos, razão pela qual
conheço
de ambos os recursos, e uma vez
ausentes outras preliminares e/ou nulidades arguidas pelas partes ou que devam ser declaradas
ex officio
, passo ao exame do mérito
.

Dessume-se dos autos que
EDMAR ALVES DA SILVA

foi denunciado pela prática do crime previsto nos
art. 33,
caput
c/c art. 40, inciso V, ambos da Lei nº. 11.343/06
, porque no dia
27 de janeiro de 2019
, por volta das 11h00, na Rodovia BR 364, Km 48, na cidade de Alto Garças/MT, foi flagrado por policiais rodoviários federais transportando com destino a outro Estado da Federação (São Paulo), com finalidade mercantil, 144 (cento e quarenta e quatro) porções de
cocaína
, perfazendo aproximadamente
148.679,30g (cento e quarenta e oito quilogramas, seiscentos e setenta e nove gramas e trinta decigramas)
, sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar.

Ainda segundo o
Parquet
, no dia dos fatos, agentes da Polícia Rodoviária Federal realizavam fiscalização de rotina, quando deram ordem de parada ao veículo VW/24.250E Worker, placa NDE-3629, conduzido por
EDMAR
para averiguação. Durante a abordagem, os policiais perceberam o nervosismo do denunciado e suas declarações desconexas, o que motivou a revista no veículo, ocasião em que foram apreendidos 33 (trinta e três) tabletes de cocaínas acondicionados no pneu de estepe.

Ato contínuo, a equipe policial constatou um compartimento falso no tanque de combustível e encontraram mais 111 (cento e onze) porções de cocaína, o valor de R$5.068,45 (cinco mil e sessenta e oito reais e quarenta e cinco centavos) em espécie, sendo o acusado preso em flagrante (ID 25230466).

Passo à análise das teses constantes das respectivas razões recursais
.

I – DO RECURSO DEFENSIVO –
DA CAUSA ESPECIAL DE AUMENTO DO ARTIGO 40, V, DA LEI N.º 11.343/2006

Malgrado o apelante almeje o decote da causa especial de aumento de pena prevista no
artigo 40, V, da Lei n.º 11.343/2006

por anemia probatória
,
a razão não lhe assiste.

Ab initio
, ressalta-se que variando o preceito secundário
in abstrato
do crime de tráfico de entorpecentes, entre 05 e 15 anos de reclusão e pagamento de 500 a 1.500 dias-multa, a pena basilar de
EDMAR ALVES DA SILVA

foi estabelecida em
6 (seis) anos de reclusão
,

ou seja, um ano acima do mínimo, desabonando-se as “
circunstâncias do crime
” em decorrência da natureza da droga apreendida (cocaína).

Em seguida, procedeu-se à atenuação da pena em 1 (um) ano pela confissão espontânea [ainda que a confissão tenha se verificado de forma parcial] e, ante a ausência de agravantes, chegou-se à pena intermediária de 5 (cinco) anos de reclusão.

Por fim, foi reconhecida em favor do acusado a causa minorante prevista no §4º do art. 33 da Lei de Drogas e em razão da exorbitante quantidade de droga transportada (148.679,30g de cocaína) e sua condição de “mula”, reduzida a pena em 1/6 (um sexto), redimensionada a pena para 4 (quatro) anos e 2 (dois) meses de reclusão. Ainda, na última fase dosimétrica, aplicada a especial aumentativa do artigo 40, V, da Lei n.º 11.343/2006 na fração mínima de 1/6, a pena final atingiu o patamar de
4 (quatro) anos e 10 (dez) meses de reclusão
, além do pagamento de
490 (quatrocentos e noventa) dias-multa
, à base de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do fato.

Na fase inquisitorial (ID 25248478), o apelante confessou que teria pego o entorpecente apreendido na cidade de Pontes e Lacerda-MT e o entregaria em São Paulo-SP. Em juízo, negou que o destino final do entorpecente fosse outro Estado da Federação (relatório de mídias, ID 25254477).

Referida circunstância foi ratificada perante a autoridade judiciária pelos policiais rodoviários federais
José de Carvalho Bastos Filho
e
Alcindo Pereira dos Santos Júnior
(relatório de mídias, ID 25254477), cujo relevo probatório deve ser reconhecido para a manutenção da especial aumentativa em questão.

Oportunamente, consigno que, a despeito do entendimento contrário expendido nas razões recursais,
o simples fato de as testemunhas em questão consistirem nos policiais que atuaram na prisão em flagrante não retira a credibilidade ou elide a idoneidade dos seus relatos judiciais, especialmente quando inexiste nos autos qualquer elemento capaz de indicar que lhes interessaria implicar gratuita e injustificadamente os réus no evento ilícito.

Aliás, visando pacificar a matéria no âmbito deste e. Sodalício estadual, a c. Turma de Câmaras Criminais Reunidas editou, em sede de uniformização de jurisprudência, o
Enunciado Orientativo n.º 08
, cuja redação dispõe,
ipsis litteris
:

“08.
Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal
”.
(TJMT, Incidente de Uniformização de Jurisprudência n.º 101532/2015, DJE nº 9998, de 11/04/2017) – Grifei.

Ademais, consoante reiteradamente decidido pelos Tribunais Superiores,
prescindível a transposição da fronteira dos Estados para a caracterização

da causa de aumento do artigo 40, V, da Lei de Drogas,
in verbis
:

“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. MAJORAÇÃO DA PENA-BASE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CAUSA DE AUMENTO DE PENA DO ART. 40, V, DA LEI N. 11.340/2006. TRÁFICO INTERESTADUAL. TRANSPOSIÇÃO DAS FRONTEIRAS.

PRESCINDIBILIDADE. SÚMULA N. 587 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. APLICABILIDADE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AUSÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1.

(...). 2. É necessário o reexame de todo o conjunto fático-probatório para se afastar a causa de aumento de pena prevista no artigo 40, inciso V da Lei de Drogas, o que é vedado em habeas corpus.
Impende acrescer, outrossim, que o acórdão impugnado está em consonância com o entendimento sumulado deste Tribunal de que "[...] para a incidência da majorante prevista no art. 40, V, da Lei n. 11.343/2006, é desnecessária a efetiva transposição de fronteiras entre estados da Federação, sendo suficiente a demonstração inequívoca da intenção de realizar o tráfico interestadual" (Enunciado n. 587 da Súmula do STJ)
. 3.

Agravo regimental desprovido”.
(STJ. AgRg no HC 518084/MS. Rel. Min. JOEL ILAN PACIORNIK. Quinta Turma. Data do Julgamento 27/08/2019. DJe 05/09/2019) – destaquei.

Desse modo, a linha defensiva mostrou-se divorciada do mosaico probatório constante dos autos, mormente quando o apelante trouxe a versão judicial de que entregaria a droga em outra comarca do Estado de Mato Grosso (Alta Araguaia) e depois outro indivíduo transportaria até a capital do Estado de São Paulo.

Como se não bastasse, o numerário apreendido em poder do apelante (R$5.068,45), ponderando-se gasto com combustível e alimentação, seria e muito suficiente para se chegar até a cidade de São Paulo, sem olvidar que conforme confidenciou aos agentes policiais e o próprio acusado confessou extrajudicialmente, ao aportar no destino receberia o valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais) pelo transporte do entorpecente.

Sobre esse aspecto e ausência de indícios de qualquer intenção dos policiais rodoviários federais em prejudicar o apelante, relevante a transcrição do trecho da sentença que segue,
in verbis
:

“...Desta feita, embora tenha alterado sua narrativa, afirmando que deixaria o caminhão com a droga em Alto Araguaia/MT, para outra pessoa completar o trajeto, é certo que a confissão apresentada na fase policial está corroborada por outros elementos de prova, mormente pelos depoimentos dos policiais rodoviários federais, responsáveis pelo flagrante, Alcindo Pereira dos Santos e José Carvalho Bastos que, sob o crivo do contraditório, asseveraram que no momento da abordagem o acusado declarou que transportaria a droga escondida até a cidade de São Paulo/SP (ref. 72 e 86).

Ficou evidenciado nos autos que a droga tinha por destino outro Estado da Federação, e que a conduta do denunciado ultrapassou a seara da simples cogitação ou planejamento, tendo ingressado na fase executória, que, como visto, somente foi interrompida pela intervenção da polícia rodoviária federal. Ademais, segundo a Súmula 587 do STJ, “Para a incidência da majorante prevista no artigo 40, V, da Lei 11.343/06, é desnecessária a efetiva transposição de fronteiras entre estados da federação, sendo suficiente a demonstração inequívoca da intenção de realizar o tráfico interestadual.”

Desta feita, não prospera a tese defensiva de ausência de prova judicializada para incidência da causa de aumento de pena prevista no art. 40, inciso V, da Lei 11.343/2006, que, no caso em apreço, uma vez comprovadas a materialidade e a autoria do delito tipificado no art. 33, “caput”, da mesma Lei, bem como a intenção de realizar o tráfico interestadual, deve ser aplicada à razão de 1/6 (um sexto)”.
(ID 25253464 – pág. 3)

Logo, à luz da prova produzida nos autos é que se mantém a c
ausa especial de aumento do artigo 40, V, da Lei n.º 11.343/2006, já aplicada na sua fração mínima.

II – DO RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO

II.1 – DA PENA BASE

Nesse ponto, o douto
Parquet

vindica a valoração negativa da circunstância judicial “
circunstâncias do crime
”, em razão da modificação profissional do veículo utilizado para camuflar as substâncias ilícitas, bem como a utilização da
quantidade
de droga apreendida (148.679,30g) e da
natureza
(cocaína), consoante disposto no art. 42 da Lei nº. 11.343/06.

Extrai-se da r. sentença que assim fora dosada a pena-base do ora apelado,
in litteris
:

“...Analisando as circunstâncias previstas no art. 59 do Código Penal e art. 42 da Lei 11.343/06, verifico que o Réu agiu com
culpabilidade
normal à espécie; que não possui maus
antecedentes
; que não há nos autos elementos suficientes para aferição da
conduta social
e
personalidade do agente
; que o
motivo
do delito é identificável como o desejo de obtenção de lucro fácil, o que já é punido pelo próprio tipo; que
as circunstâncias lhe são desfavoráveis, em decorrência da natureza da droga apreendida (cocaína) e quantidade elevada (148.679,30 Kg), no entanto, para evitar futura alegação de “bis in idem”, ressalto que a quantidade da droga apreendida será valorada na terceira fase da dosimetria
; que as
consequências
são desconhecidas; que não se pode cogitar acerca do
comportamento
da vítima. Por fim, não existem dados para se aferir a situação econômica do Réu.

À vista das circunstâncias analisadas individualmente é que fixo a pena base em 06 (seis) anos de reclusão e pagamento de 600 (seiscentos) dias-multa, cada um no valor equivalente a um trigésimo do salário mínimo vigente ao tempo do fato delituoso, em observância ao disposto no art. 43, “caput”, da Lei 11.343/06. (...)”.
(ID 25253465 – Pág.2)

Como se vê, o apelado teve a respectiva pena-base recrudescida em 1 (um) ano acima do mínimo legal por conta do desabono das
circunstâncias do crime
, em decorrência da
natureza da entorpecente
apreendido (cocaína).

Dessume-se do édito condenatório que a d. magistrada sentenciante, apesar de não ter se valido de fundamentação exemplar, justificou a exasperação na
natureza da droga
apreendida.

Nesse cenário,
idônea a valoração negativa conferida exclusivamente em atenção à exegese do artigo 42 da Lei n.º 11.343/06
, consoante entendimento do eg. Superior Tribunal de Justiça:
“(...) Mostra-se idônea a fundamentação, uma vez que, há muito tempo, a jurisprudência do STJ considera lídimo o recrudescimento da pena-base,
tendo em vista a natureza da substância entorpecente
(...)”
(AgRg no HC 517521/SP. Rel. Min. Leopoldo de Arruda Raposo (Des. convocado do TJ/PE). 5ª Turma. Data do Julgamento 17/10/2019. DJe 22/10/2019) – destaquei.

Além disso, considerando que na hipótese foram apreendidos
144 (cento e quarenta e quatro) tabletes de COCAÍNA, pesando ao todo 148.679,30g (cento e quarenta e oito quilogramas, seiscentos e setenta e nove gramas e trinta decigramas)
, viável o acolhimento do pedido da acusação quanto à quantidade de droga para o
incremento da
sanção basilar
; e quanto ao pedido acerca das circunstâncias do delito, tenho que as peculiaridades do caso em análise – a adaptação do veículo para ocultar o material ilícito – serão analisadas na terceira fase dosimétrica, quando da análise do pretensão de afastamento da causa minorante.

Logo, estabeleço a pena-base do apelado em
7
(sete) anos de reclusão
e
700 (setecentos) dias-multa
, uma vez que foram apreendidos aproximadamente
149kg (cento e quarenta e nove quilogramas) de cocaína
, o que demonstra o dolo intenso do acusado e justifica a exasperação perpetrada pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO
, pois legítima, na hipótese, a invocação da dicção do
artigo 42 da Lei n.º 11.343/2006
, justamente em virtude da quantidade, da natureza e do alto poder viciante dos entorpecentes apreendidos.

Nesse diapasão:

“AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. DOSIMETRIA.
PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL COM BASE NA NATUREZA E GRANDE QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. 1,956 KG DE COCAÍNA. LEGALIDADE. ART. 42 DA LEI DE DROGAS. QUANTUM DE AUMENTO. RAZOABILIDADE
. DISCRICIONARIEDADE MOTIVADA DO ÓRGÃO JULGADOR. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1.
O Superior Tribunal de Justiça entende que a "natureza e a quantidade do entorpecente são fundamentos idôneos para exasperar a pena-base dos delitos de tráfico e de associação para o tráfico, ex vi do art. 42 da Lei n. 11.343/2006"
(AgRg no HC 497.513/RJ, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 01/10/2019, DJe 17/10/2019)
e que "[i]nexiste um critério puramente aritmético para a dosimetria da pena, cabendo ao julgador, a quem a lei confere certo grau de discricionariedade, sopesar cada circunstância à luz da proporcionalidade, consoante seu prudente arbítrio
[...]" (HC 448.085/PR, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 06/08/2019, DJe 22/08/2019) 2.
No caso, a majoração da pena-base em 2 (dois) anos está suficientemente fundamentada, pois as vetoriais previstas no art. 42 da Lei n.º 11.343/2006 foram sopesadas negativamente em razão da apreensão de 1,956 kg (um quilograma e novecentos e cinquenta e seis gramas) de "cocaína"
. 3. O quantum de majoração adotado não se mostra desarrazoado ou desproporcional, especialmente quando considerado o largo intervalo existente entre as penas mínima e máxima aplicáveis ao delito (de 5 a 15 anos de reclusão), bem como a natureza e elevada quantidade da droga apreendida. 4. Agravo regimental desprovido”
. (STJ. AgRg no HC 536692/MS. Relatora Ministra LAURITA. Sexta Turma. Data do Julgamento 18/02/2020. DJe 02/03/2020) – destaquei.

Na hipótese, emerge dos autos que na
segunda fase do cálculo penal
a juíza sentenciante reconheceu a atenuante da confissão espontânea e diminuiu a pena em
1 (um) ano de reclusão e 100 (cem) dias-multa.
Nesse desiderato, inexistentes pedidos das partes quanto a aludida circunstância legal, muito menos acerca do
quantum
de redução estabelecido, mantenho a atenuação nos moldes da sentença, perfazendo a pena intermediária em
6 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa
.

II.2 – DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DO ARTIGO 33, §4º, DA LEI N.º 11.343/2006

Como segundo pedido constante da irresignação ministerial verifica-se a intenção em ver afastada a especial diminutiva do art. 33, § 4.º da Lei n.º 11.343/2006, reconhecida em prol do apelado
EDMAR
, nos termos que seguem:

“...Da incidência do § 4º, do art. 33, da Lei 11.343/2006

Quanto à aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, observa-se que o denunciado foi flagrado transportando 148.679,30 kg (cento e quarenta e oito mil, seiscentos e setenta e nove gramas e trinta decigramas) de cocaína – ref. 02. No entanto, não há nos autos prova concreta que leve à conclusão de que seja pessoa dedicada às atividades criminosas ou integrante de organização criminosa. Segundo o apurado, foi contratado para o transporte da droga, pelo que receberia R$ 10.000,00 (dez mil reais), tendo afirmado desconhecer o proprietário e o destinatário do entorpecente, o que indica que o denunciado exerceu apenas a função do agente conhecido como “mula”, que, não raro, não participa da organização criminosa para preservar a identidade de seus integrantes.

Consigna-se tratar-se de réu primário, portando, com bons antecedentes.

Por corolário, deve ser reconhecido o tráfico privilegiado, em que pese a gravidade concreta da conduta, servindo as circunstâncias relacionadas à quantidade e à natureza da substância para o dimensionamento da fração a ser aplicada para diminuição da pena.

(...) Na terceira fase,
incide a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei 11.343/06, razão pela qual, em decorrência da grande quantidade de droga transportada, (148.679,30 Kg de cocaína), diminuo a pena em 1/6, redimensionando-a para 04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão
e 420 (quatrocentos e vinte) dias-multa. (...)”.
(ID 25253464 – pág. 3 e ID 25253465 – pág. 2).

É cediço que cabe ao magistrado, ao promover a dosimetria, considerar a quantidade e a natureza da droga no momento que melhor lhe aprouver, podendo valorá-las na primeira fase dosimétrica, a fim de exasperar a pena-base ou na terceira fase, para afastar o redutor do tráfico privilegiado,
quando evidenciado o envolvimento habitual do agente no comércio ilícito de entorpecentes,
ou modular sua fração de incidência.

Corrobora esse entendimento, o aresto que segue:

“(...) Segundo

entendimento

assente

deste

Tribunal

Superior,

a quantidade,

a

natureza e/ou diversidade da droga apreendida, podem ser

utilizadas

tanto na primeira fase de fixação das penas, como circunstância judicial desfavorável prevalente, ex vi do art. 42 da Lei

n.º 11.343/2006, ou na terceira etapa, para afastar a aplicação da

causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4.º, da

Lei n.º 11.343/2006, por denotarem, com base nas peculiariedades do

caso concreto, efetiva e inequívoca dedicação habitual do Agente à

prática

de

atividades

criminosas ou sua atuação como membro de organização de tal natureza
. (...)”
(STJ. AgRg no AREsp 1412648/SP. Relatora Ministra LAURITA VAZ. Sexta Turma. Data do Julgamento 10/12/2019. DJe 17/12/2019) – destaquei.

In casu
, a i. magistrada
a quo
sustentou que à míngua de elementos probatórios que denotassem a habitualidade do apelado ou que seria integrante de organização criminosa, aliada sua atuação como “mula” na empreitada criminosa, norteou a escolha da quantidade da droga apreendida para definir a fração mínima da figura privilegiada.

Após detida análise dos autos,
a razão assiste o i. Órgão Ministerial.

Isso porque, ao tempo em que conferiu tratamento mais rigoroso aos grandes traficantes e àqueles que se entregam com frequência ao tráfico de drogas, elevando as penas previstas na lei anterior, a Lei n.º 11.343/06 instituiu uma benignidade modulada em relação ao pequeno traficante que se inicia nesta seara, a partir de uma medida de política criminal que busca beneficiar aquele que incorreu na prática uma única vez, levando-se em conta o pequeno viciado e o traficante individual e ocasional.

Como dito, o §4º do artigo 33 da Lei n.º 11.343/2006 tem o seu centro de gravidade no caráter esporádico da conduta realizada e pressupõe que ainda não haja nem no currículo nem na biografia do réu sinais objetivos de que faz do crime um modo de vida ou uma profissão.

Na hipótese, o apelado escondia no pneu de estepe e no tanque de combustível do veículo,
148.679,30g (cento e quarenta e oito quilogramas e seiscentos e setenta e nove gramas e trinta decigramas)
, ardilosamente acondicionados em 14 (catorze) tabletes, tudo com a finalidade óbvia de obstar a descoberta da operação perpetrada, e ainda tinha como destino o Estado de São Paulo, a
afastar qualquer indicativo de que se tratava de pessoa iniciante ou amador na prática criminosa ou “mula” (como reconheceu a julgadora na sentença)
, ao revés, demonstra sua
dedicação às atividades criminosas.

Nesse ponto, colaciono recente julgado do Superior Tribunal de Justiça, em caso idêntico aos autos, no qual não foi reconhecia a condição de “mula” em razão das peculiaridades do caso,
modus operandi
e exorbitante quantidade de substâncias ilícitas apreendidas,
in verbis
:

“AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS. DOSIMETRIA. PRETENDIDA APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE REDUÇÃO PREVISTA NO ARTIGO 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006.
CONDIÇÃO DE MULA.
INOVAÇÃO RECURSAL. IMPOSSIBILIDADE NA VIA ELEITA.
MODUS OPERANDI.

QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA
.
NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS PREVISTOS EM LEI.
AGRAVO DESPROVIDO. 1.

Por revelar nítida inovação recursal não veiculada inicialmente no habeas corpus impetrado, mas somente trazida à discussão no agravo regimental, não é possível a análise da alegação defensiva de que o réu seria mero transportador dos entorpecentes apreendidos. Precedentes. 2. O § 4º do art. 33 da Lei n.º 11.343/06 dispõe que para o crime de tráfico de entorpecentes e suas figuras equiparadas as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, possua bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas e não integre organização criminosa. 3.
Na hipótese, o modus operandi adotado, com o transporte da droga realizado em compartimentos previamente preparados no tanque de combustível do veículo utilizado, aliado à grande quantidade de entorpecente apreendido, que não teria sido confiada a um transportador eventual, são elementos concretos capazes de afastar a incidência da beness
e. 4. Agravo desprovido”
. (STJ. AgRg no HC 526366/MS, Rel. Min. JORGE MUSSI, Quinta Turma, Julgado em 07/11/2019, DJe 19/11/2019) – destaquei.

Ainda, observado o potencial lesivo
e a exorbitante quantidade de droga apreendida
conveniente lançar mão da lição do eminente Ministro Alexandre de Moraes, para fins de efetiva análise do que poderia abranger a quantidade de droga apreendida com o réu:

“Lembremo-nos de que
a noção de grande ou pequena quantidade varia de substância para substância.
Por exemplo,
no caso da cocaína consumida por via endovenosa, uma dose equivale a 0,01 grama, enquanto por aspiração a dose corresponde a 0,1 grama
, diferentemente,

em um cigarro de maconha há 0,33 grama da citada substância entorpecente
”. (
in
Legislação Penal Especial, 10ª Edição, São Paulo, Atlas, 2007, p. 114) –grifei.

Ademais, sem a pretensão de incorrer em qualquer
bis in idem
, mas tendo em linha de conta o entendimento

do Colendo Superior Tribunal de Justiça [AgRg no REsp 1846545/SP, Rel.: Min. JOEL ILAN PACIORNIK, DJe 27/02/2020],
a quantidade elevadíssima de entorpecente apreendido em poder
do apelado –
14 (catorze) tabletes de COCAÍNA, pesando no total
148.679,30g (cento e quarenta e oito quilogramas e seiscentos e setenta e nove gramas e trinta decigramas)
,
denota traficância de larga escala
, pois, as grandes apreensões de entorpecente possuem elevado valor econômico, o que está a robustecer a pretensão ministerial quanto à impossibilidade de reconhecimento, na hipótese, da figura do tráfico-privilegiado.

Dessa forma,
constatada abundantemente a impossibilidade de incidência da aludida causa especial de diminuição de pena ante
a sua dedicação às atividades criminosas
, haja vista
a exorbitante quantidade de entorpecentes apanhados com o apelado,
aliada
às circunstâncias do fato, acolho a pretensão recursal e
extirpo
da dosimetria da pena do apelado,
a minorante do art. 33, §4º, da Lei n.º 11.343/2006.

Por consequência, à luz das modificações operadas na dosimetria penal, passo a materializar a nova reprimenda do réu
EDMAR ALVES DA SILVA
pela prática do delito de tráfico de drogas (art. 33,
caput
, da Lei nº. 11.343/06).

Na
primeira fase
da avaliação dosimétrica, acolhida a irresignação da acusação, fixo a sanção basilar em
7 (sete) anos de reclusão
e pagamento de
700 (setecentos) dias-multa,
em razão do

desvalor conferido à
natureza
(cocaína) e à
quantidade de entorpecentes
apreendidos (
aproximadamente 149kg
).

Na
segunda fase
, conservo em benefício do acusado a atenuante da confissão espontânea, assim como o
quantum
redutor (um ano de reclusão), perfazendo a pena intermediária de
6 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa
.

E na última etapa dosimétrica,
diante do acolhimento da pretensão ministerial
,

AFASTO
a causa especial de diminuição de pena prevista no §4º do art. 33 da Lei n.º 11.343/06 e mantenho a causa de aumento de pena prevista no art. 40, inciso V, da Lei de Drogas na fração mínima de 1/6 (um sexto),
tornando a
REPRIMENDA DEFINITIVA
em
7 (sete) anos de reclusão
, e pagamento de
700 (setecentos) dias-multa
,
calculados cada qual na proporção de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do fato, à míngua de outras causas modificativas.

Não obstante a retificação do cálculo dosimétrico nesta instância e inexistindo irresignação das partes a respeito, o regime para o cumprimento da pena deverá permanecer no inicial
semiaberto
, consoante disposto no art. 33, § 2.º,
b
, do Código Penal, sob pena de
reformatio in pejus
.

Por derradeiro, quanto ao prequestionamento da acusação, muito embora
“(...) O órgão judicial não está obrigado a adotar os dispositivos eleitos pelas partes, mas a julgar a pretensão com amparo no ordenamento jurídico vigente”
(TJMT – Ap 130493/2016, DES. PEDRO SAKAMOTO, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 26/10/2016, Publicado no DJE 08/11/2016), verifico que
toda a matéria constitucional, infraconstitucional, doutrinária e jurisprudencial colacionada no apelo, foi
observada e integrada à fundamentação deste voto, ficando, pois, expressamente prequestionada.

CONCLUSÃO

Com essas considerações, conheço e
NEGO PROVIMENTO
ao apelo
interposto pelo réu
EDMAR ALVES DA SILVA
e, lado outro, conheço e
DOU PROVIMENTO
ao recurso do
MINISTÉRIO PÚBLICO
, nos
autos da Ação Penal n.º 229-08.2019.811.0035 – Código 60522, oriunda da Vara Única da Comarca de Alto Garças-MT,
para exasperar a sanção basilar e
extirpar da dosimetria penal do apelado, a minorante do art. 33, §4º, da Lei n.º 11.343/2006,

ficando estabelecida a novel reprimenda final e definitiva de
7 (sete) anos de reclusão
, em regime inicial
semiaberto
, além do pagamento de
700 (setecentos) dias-multa
, preservada a base de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente ao tempo do fato delituoso
.

Porquanto efetuada a majoração da sanção outrora imposta ao sentenciado,
oficie-se com urgência
o d. Juízo da Vara de Execuções Penais da Comarca de Alto Garças/MT, comunicando-lhe do teor desta decisão colegiada, e para que tome as providências cabíveis quanto à readequação do cálculo de pena do acusado.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 26/08/2020