Tribunal: TJMT
Processo: 0006672-71.2016.8.11.0037
Relator(a): HELENA MARIA BEZERRA RAMOS
Órgão julgador: HELENA MARIA BEZERRA RAMOS
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-08-24
Data de publicação: 2020-08-31

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0006672-71.2016.8.11.0037
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Anulação de Débito Fiscal]
Relator:
Des(a).
HELENA MARIA BEZERRA RAMOS

Turma Julgadora:

[DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[HIDROELÉTRICA RIO SUSPIRO LTDA. - ME - CNPJ: 08.214.288/0001-09 (APELANTE), JOICYLENE RUFINA SILVA GUIMARÃES - CPF: 945.120.351-68 (ADVOGADO), OTÁVIO ANTONIO FREIRE NETO - CPF: 964.056.431-15 (ADVOGADO), JOSE PEDROSA NETO - CPF: 073.729.499-04 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (APELADO), MINISTÉRIO PÚBLICO DE MATO GROSSO (
CUSTOS LEGIS
)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
À UNANIMIDADE, NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ANULATÓRIA – REMESSA DE MERCADORIAS PARA INDUSTRIALIZAÇÃO – DEVOLUÇÃO FORA DO PRAZO PREVISTO NA LEGISLAÇÃO – INTERRUPÇÃO DO DIFERIMENTO – LEGALIDADE – RECURSO DESPROVIDO.

1- Nos casos de mercadorias destinadas a industrialização, há previsão de diferimento do imposto nos termos do que dispõem os artigos 320 e seguintes do RICMS/MT/89.

2- Diante da inobservância do prazo previsto na legislação para retorno das mercadorias, o diferimento do imposto é interrompido, sendo exigido o recolhimento do tributo, não havendo ilegalidade na exação ora discutido.

R E L A T Ó R I O

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL Nº 6672-71.2016.8.11.0037 - CÓD. 172753

APELANTE:
HIDROELÉTRICA RIO SUSPIRO LTDA. - ME

APELADO:

ESTADO DE MATO GROSSO

RELATÓRIO

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (RELATORA)

Egrégia Câmara:

Trata-se de Recurso de Apelação Cível interposto por
Hidroelétrica Rio Suspiro Ltda.,
contra sentença proferida pelo Juízo 4ª Vara Cível da Comarca de Primavera do Leste, que, nos autos da Ação Anulatória nº 6672-71.2016.8.11.0037, código n. 172753, ajuizada pela Apelante em face do
Estado de Mato Grosso,
julgou parcialmente procedente os pedidos formulados na inicial apenas para anular o crédito tributário decorrente da Nota Fiscal nº 08, referente à notificação n

º 774081/53/59/2011.

Fixou, ainda, os honorários advocatícios em R$ 2.500,00 (dois mil e quinhentos reais), nos termos do artigo 85, § 2º, do CPC, de forma reciproca, na proporção de 20% para a Requerida e 80% para a Requerente, nos termos do arrigo 86 do CPC.

Alega a Recorrente que, possui atividade econômica voltada a produção, distribuição e comercialização de energia elétrica e, ao iniciar sua atividade mercantil, precisou adquirir equipamentos necessários para instalação e manutenção da hidrelétrica junto aos municípios de Ijuí/RS e Francisco Beltrão/PR, os quais foram objetos de autuação, sendo lavrados os Avisos de Cobranças nºs 633521/2013, 927989/2014 e 1241575, no valor total de R$ 918.828,95 (novecentos e dezoito mil, oitocentos e vinte e oito reais e noventa e cinco centavos).

Esclarece que, a sentença merece reforma, por entender que a exação é indevida, uma vez que se tratam de remessas de bens para industrialização e respetivas devoluções, não configurando vendas tributadas, bem como, resta comprovadamente o retorno das mercadorias, devendo o artigo 29 do RICMS/MT/14 ser flexibilizado quanto ao excesso de prazo da devolução, haja vista que eventuais atrasos ocorreram por circunstancias alheias à sua vontade.

Requer a concessão da tutela recursal para o fim de suspender a exigibilidade dos créditos tributários referentes ao Aviso de Cobrança em questão, e, no mérito, o provimento do recurso com a anulação dos débitos ora questionados.

O recurso foi interposto tempestivamente, consoante certidão de Id. 8507237.

As contrarrazões foram apresentadas ao Id. 8507236, almejando o desprovimento do recurso.

A Procuradoria-Geral de Justiça se manifestou pela ausência de interesse público a ensejar sua intervenção. (Id. 9946982).

É o relatório.

Peço dia.

Cuiabá (MT), 6 de agosto de 2020.

Desa. Helena Maria Bezerra Ramos

Relatora

V O T O R E L A T O R

VOTO (MÉRITO)

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (RELATORA)

Egrégia Câmara:

Conforme relatado, trata-se de

Recurso de Apelação Cível interposto por
Hidroelétrica Rio Suspiro Ltda.,
contra sentença proferida pelo Juízo 4ª Vara Cível da Comarca de Primavera do Leste, que, nos autos da Ação Anulatória nº 6672-71.2016.8.11.0037, código n. 172753, ajuizada pela Apelante em face do
Estado de Mato Grosso,
julgou parcialmente procedente os pedidos formulados na inicial apenas para anular o crédito tributário decorrente da Nota Fiscal nº 08, referente à notificação n

º 774081/53/59/2011.

Inicialmente, considerando que o recurso se encontra pronto para julgamento, resta prejudicado o pedido de tutela recursal.

Extrai-se dos autos que, a Recorrente ajuizou a ação retro mencionada, objetivando a anulação dos débitos fiscais constantes nos avisos de cobranças de nº 927989, nº 1241575 e nº 633521, sob o argumento de inexigibilidade.

Para tanto alega que, tem como atividade econômica o ramo de produção (geração), distribuição e comercialização de energia elétrica e, para iniciar suas atividades, buscou empresas que fornecessem a instalação e manutenção da hidroelétrica. No entanto, ante a ausência das referidas empresas neste estado, adquiriu os equipamentos em outros estados - Rio Grande do Sul e Paraná.

Relata que, foi intimada para recolher aos cofres da Fazenda Pública Estadual a quantia que soma R$ 918.828,95, pois, supostamente, deixar de recolher ou recolheu a menor o ICMS, referente à entrada no Estado de mercadorias destinadas ao Ativo Imobilizado ou Uso e Consumo, bem como mercadoria entregue a destinatário diverso do indicado no documento fiscal.

Aduz que, as Notas Fiscais se referem à devolução de montagem, as quais fazem menção das Notas Fiscais de Remessa para Montagem. Assim, alega que não houve a circulação de mercadorias a ensejar a tributação e sua respectiva cobrança.

Assevera, ainda, a cobrança ilegal de imposto quanto à nota fiscal nº 08, a qual foi cancelada e homologada, bem como a duplicidade no que se refere à nota fiscal nº 85.

O Magistrado de Primeiro Grau julgou parcialmente os pedidos anular o crédito tributário decorrente da Nota Fiscal nº 08 (fls. 42/43), referente à notificação nº 774081/53/59/2011 (fl. 27), em nome da requerente, nos seguintes termos:

(...) A parte requerente alegou que houve a remessa de alguns equipamentos a outro estado, a fim de efetuar a montagem e, posteriormente, a sua devolução, de modo que não houve a transferência de titularidade jurídica do bem, mas apenas a movimentação física (remessa para montagem e devolução).Todavia, consoante relatado pelo requerido, a empresa requerente poderia ter optado pelo não recolhimento por meio de estimativa por operação, desde que apresentasse a documentação exigida no artigo 87-J-2, §2º, do RICMS/MT, o que não ocorreu, tornando regular a atuação do Fisco.

(...) Com efeito, para o alcance do diferimento é necessária à observância do prazo estipulado no §4º para o retorno da mercadoria. No entanto, pela análise dos documentos colacionados aos autos, verifico que as notas fiscais foram emitidas em agosto de 2010 pela requerente, com a natureza de “remessa para industrialização”, e sua devolução ocorreu em outubro de 2011, portanto, fora do prazo mínimo estabelecido de 300 (trezentos) dias. Quanto à alegação de duplicidade de cobrança em relação à nota fiscal nº 085, não há nos autos elementos que atribuam verossimilhança ao legado, visto que o demonstrativo de fl. 57 não faz alusão à referida nota. No mais, no que diz respeito à nota fiscal nº 08 (fl. 42), verifico que realmente foi cancelada dentro do prazo, visto que consta “homologada” pelo fisco, conforme consulta juntada à fl. 43. Portanto, não há que se falar em cobrança de tributo de operação não concluída.

(...) Vale ressaltar que o artigo 373, inciso I, do Código de Processo Civil menciona que incumbe ao autor o ônus da prova quanto aos fatos constitutivos de seu direito, de maneira que o texto legal deve ser aplicado em seus exatos termos e, na hipótese em apreço, a parte requerente não conseguiu comprovar de forma cabal a existência de irregularidade quanto as cobranças mencionadas na inicial. Deste modo, não há como acolher integralmente a pretensão inicial, pelos fundamentos acima expostos. (...)

Pois bem.

Analisando detidamente o feito, verifica-se que o Aviso de Cobrança nº
633521
foi lavrado em razão da Apelante não ter recolhido o ICMS a título de Estimativa por Operação em decorrência das operações interestaduais de bens ou mercadorias destinadas à revenda ou integração ao ativo fixo, referente as Notas Fiscais 5 a 8 (Id. 8507160 - Pág. 7).

Observa-se que, as Notas Fiscais nº 5 a 8 referem-se aos produtos enviados por FLESSAKELETRO INDUSTRIAL LTDA, com destinatário a Recorrente, com a seguinte descrição:
Remessa para Industrialização.

No tocante ao Aviso de Cobrança nº
927989
, observa-se que foi lavrado em decorrência do prazo de retorno dos produtos industrializados referente a
DANFE 32.954 (NF 6),
não ter sido observado, pois a legislação dispõe o prazo de 300 (trezentos) dias e a este prazo é condição do usufruto do diferimento, conforme TAD nº 9280200 (Id. 8507161 - Pág. 14).

No que se refere ao Aviso de Cobrança nº
124575
, este aponta a infração do contribuinte como: Deixou de recolher ou recolheu a menor o ICMS - Diferencia de Alíquota. Devido pela entrada no Estado de mercadorias destinadas ao Ativo imobilizado ou no Uso Consumo, cujo documento não descreve as notas fiscais que originaram a cobrança; contudo, as notas trazidas pela Recorrente possuem como descrição:
Venda e/ou Venda entrega futura.

Feitas as referidas observações, imperioso consignar que, nos casos de mercadorias destinadas a industrialização, há previsão de diferimento do imposto nos termos do que dispõem os artigos 320 e seguintes do RICMS/MT/89. Veja-se:

Art. 320
O lançamento do imposto incidente nas saídas de mercadorias efetuadas com destino a outro estabelecimento ou com destino a trabalhadores autônomos ou avulsos que prestem serviço pessoal, num e
noutro caso para a industrialização, fica diferido para o momento em que, após o retorno dos produtos industrializados ao estabelecimento de origem, autor da encomenda, por este for promovida subseqüente saída dos mesmos produtos.

§ 1º Ressalvado o disposto no inciso XI do art. 32, o diferimento previsto neste artigo compreende.

I - as saídas que, antes do retorno dos produtos ao estabelecimento autor da encomenda, por ordem deste forem promovidas pelo estabelecimento industrializador com destino a outro também industrializador;

II - as saídas dos produtos, promovidas pelo estabelecimento industrializador em retorno ao do autor da encomenda.

§ 2º Nos casos em que o estabelecimento de origem, autor da encomenda, e o estabelecimento industrializador estejam localizados no território mato-grossense, o diferimento previsto neste artigo compreende, também, a parcela do valor acrescido, correspondente ao valor dos serviços prestados.

§ 3º O disposto no parágrafo anterior não se aplica quando a encomenda for feita por particular ou, ainda, por contribuinte para integração no seu ativo imobilizado, bem como para uso ou consumo no seu estabelecimento, hipótese em que se aplicará o disposto no inciso XI do art. 32.

§ 4º Ressalvado o disposto no § 6º, constitui condição do diferimento previsto neste artigo o efetivo retorno dos produtos industrializados ao estabelecimento de origem, dentro do prazo de 300 (trezentos) dias, contados da data da saída das mercadorias do estabelecimento autor da encomenda.
(efeitos a partir de 22 de outubro de 2009).

§ 5º Salvo prorrogação autorizada pelo fisco, decorrido o prazo de que trata o parágrafo anterior, sem que ocorra o retorno das mercadorias ou dos produtos industrializados, será exigido o imposto devido por ocasião da saída, sujeitando-se o recolhimento espontâneo à correção monetária e aos demais acréscimos legais, inclusive multa.

§ 6º O disposto neste artigo não se aplica às saídas interestaduais de sucatas e de produtos primários de origem animal, vegetal ou mineral, salvo se houver previsão em contrário estabelecida em Protocolo celebrado com a unidade da Federação onde ocorrer a industrialização. [Destaquei]

Veja-se que, nos casos das operações realizadas pela Recorrente, não se trata de não incidência do imposto diante do retorno das mercadorias, mas, sim, de remessa de produtos para industrialização, a qual se presume posterior circulação da mercadoria, de modo que a legislação estadual atribuiu a modalidade de recolhimento do imposto na forma do diferimento, ou seja, quando o imposto fica postergado para momento posterior aos fatos geradores.

Nesses casos, diante da inobservância do prazo previsto na legislação para retorno das mercadorias, o diferimento do imposto é interrompido, sendo exigido o recolhimento do tributo, não havendo ilegalidade na exação ora discutido.

A propósito:

RECURSOS DE APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA - AÇÃO DECLARATÓRIA C/C RESTITUIÇÃO DO INDÉBITO TRIBUTÁRIO -
DEVOLUÇÃO
DE
MERCADORIA
(CONSERTO E MOSTRUÁRIO DE JOIAS) - NÃO COMERCIALIZAÇÃO - AUSÊNCIA DE PROVA HÁBIL A DEMONSTRAR A NÃO INCIDÊNCIA DO
ICMS
- INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 333 CPC/73 - NÃO OBSERVÂNCIA - RECURSO DO ESTADO DE MATO GROSSO PROVIDO E APELO DA HSJ COMERCIAL S.A PREJUDICADO E SENTENÇA INTEGRALMENTE RETIFICADA. 1.A
devolução
de
mercadorias
, ocorre quando estas são retornadas ao estabelecimento vendedor depois de terem sido recebidas e escrituradas pelo comprador, seja pelo sistema de nota fiscal, seja pelo de cupom fiscal. Tal operação, que visa anular os efeitos da compra, terá sobre ela a aplicação do mesmo tratamento fiscal (ainda que sob a forma de benefício tributário) aplicado quando da aquisição da
mercadoria
. 2.Não pode esta operação prescindir de certos procedimentos fiscais e, a fim de ser considerada legal e dar direito à recuperação do imposto destacado na nota fiscal original (ou cupom fiscal original), algumas operações acessórias devem ser obrigatoriamente observadas. 3
.Para cada tipo de operação há exigências legais a ser atendidas pelo Contribuinte, o que in casu inocorreu, em especial o
prazo
de
devolução
de
mercadoria
, em que não foi possível sopesar quais as
mercadorias
foram devolvidas e motivo, no
prazo
previsto de 180 dias (artigos 398-Q a 398-R do RICMS/MT).
5.Recurso do ESTADO DE MATO GROSSO provido e Apelo da HSJ COMERCIAL S.A Prejudicado e Sentença Integralmente Retificada.

(
N.U 0044924-10.2011.8.11.0041, MARIA EROTIDES KNEIP, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 17/06/2019, Publicado no DJE 11/07/2019). [Destaquei]

Além disso, ainda que os bens tenham sido adquiridos ao ativo imobilizado ou uso e consumo, consoante descrito no Aviso de Cobrança nº
124575
, incidindo na hipótese do § 3º do artigo retro mencionado, a Apelante fica sujeita ao pagamento do diferencial de alíquotas, o qual apenas poderia ser afastado com a devida comprovação de que nas referidas operações foi consumidora final, contudo, dos documentos acostados, não se pode aferir que a exação se refere de fato, às notas fiscais acostadas no Id. 8507163 e seguintes e, por conseguinte, afastar a cobrança do imposto.

Ante o exposto,
NEGO PROVIMENTO
ao presente Recurso de Apelação.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 24/08/2020