Tribunal: TJMT
Processo: 0038416-98.2018.8.11.0042
Relator(a): RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão julgador: RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-10-17
Data de publicação: 2020-10-17

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0038416-98.2018.8.11.0042
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas, Crimes do Sistema Nacional de Armas]
Relator:
Des(a).
RUI RAMOS RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). GLENDA MOREIRA BORGES, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), ELTON RODRIGUES BARBOSA - CPF: 010.454.161-00 (APELANTE), WALLESKA SOUZA DE CARVALHO - CPF: 004.604.951-78 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA –
ART. 33,
CAPUT
, DA LEI N.º 11.343/06 C/C ART. 12, DA LEI N.º 10.826/03
– IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA –
NULIDADE DA SENTENÇA, COM FULCRO NO ART. 564, INCISO IV, DO CPP – OMISSÃO DE FORMALIDADE APTA A GERAR NULIDADE INDEMONSTRADO – ART. 381 DO CPP OBSERVADO – IMPROCEDÊNCIA – MÉRITO – ABSOLVIÇÃO POR ATIPICIDADE E INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA – IMPOSSIBILIDADE – ROBUSTEZ PROBATÓRIA – DEPOIMENTOS DE POLICIAIS – MEIO IDÔNEO DE PROVA – VERSÃO DEFENSIVA ABSOLUTAMENTE INADEQUADA AO CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO – APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – INVIABILIDADE – NÃO PREENCHIDO OS REQUISITOS NECESSÁRIOS À CONCESSÃO DA BENESSE – OUTRAS AÇÕES PENAIS EM CURSO – DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS – MODIFICAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA – INCABÍVEL – RÉU REINCIDENTE – OBSERVÂNCIA DO ART. 33, §§ 2º E 3º, AMBOS DO CÓDIGO PENAL C/C ART. 42, DA LEI DE DROGAS – SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS – IMPOSSIBILIDADE –REQUISITOS DO ART. 44, I, DO CP

NÃO ATENDIDOS – RECURSO DESPROVIDO.

A defesa requer a nulidade da r. sentença, com fulcro no art. 564, inciso IV, do CPP, todavia nada trouxe nenhuma argumentação sobre o pedido, tampouco expôs qual omissão de formalidade apta a gerar qualquer nulidade.

Quanto à alegada
atipicidade
da conduta, é cediço que, para caracterizar o crime de
tráfico
de entorpecentes, é prescindível a localização de droga na posse direta do agente, sendo suficiente a prova de sua participação no crime, como ocorre no caso.

Os crimes de
posse
ilegal de
arma
de fogo são crimes de perigo abstrato, não necessitando, pois, da demonstração de que efetivamente alguém foi exposto a perigo de dano, que é presumido pela lei de forma absoluta, não admitindo prova em contrário, ou seja, prescindem da comprovação da ocorrência de perigo concreto, bastando que o indivíduo tenha a
posse
, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, para que haja a incidência da norma incriminadora, não sendo questionável a intenção do agente.

Havendo nos autos elementos suficientes para se imputar aos acusados a autoria do crime de tráfico de drogas e posse de arma, a manutenção da condenação é medida que se impõe.

Para a incidência do redutor previsto no §4.º do artigo 33 da Lei n.º 11.343/2006, é necessário o preenchimento de alguns requisitos legais, que no caso em apreço, o acusado, detêm ações penais em tramite.

Não merece ser acolhido o pleito de modificação do regime fechado para o semiaberto. Apesar da reprimenda definitiva ter sido fixada abaixo de 08 (oito) anos, a pena-base foi determinada acima do mínimo legal, em razão de existirem circunstâncias judiciais desfavoráveis, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, ambos do Código Penal c/c art. 42, da Lei de Drogas, bem como a reincidência do agente.

Considerando o
quantum
da pena privativa de liberdade aplicada ser superior a quatro anos, inviável a alardeada substituição por restritiva de direito.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
Elton Rodrigues Barbosa
, em relação aos termos da sentença proferida pelo juízo da 13ª Vara Criminal da Comarca de Cuiabá/MT, que o condenou pela prática do crime descrito no art. 33,
caput
, da Lei n.º 11.343/06 c/c art. 12, da Lei n.º 10.826/03, a pena privativa de liberdade de 06 (seis) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 01 (um) anos e 03 (três) de detenção e 665 (seiscentos e sessenta e cinco) dias-multa, a ser cumprido em regime inicialmente fechado. (Sentença - Id. 26378478 até 26378483).

Não se conformando com os termos da sentença o apelante interpôs recurso de apelação. Em suas razões requer a nulidade da r. sentença, com fulcro no art. 564, inciso IV, do CPP; subsidiariamente pede a absolvição, por atipicidade da conduta, e por insuficiência probatória, aplicando o princípio
in dubio pro reo
; caso tenha outro entendimento, pugna a aplicação da causa de diminuição de pena do §4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/06, bem como a modificação do regime inicial. Finalmente, se for outro o entendimento, requer a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito.
(Id. 26378493 e 26378494)

Em resposta, o Ministério Público refuta as teses defensivas, pugnando pelo desprovimento do recurso e consequente manutenção incólume

sentença de primeiro grau
.
(Id. 26378496 e 26378497)

Nesta instância a douta Procuradoria Geral de Justiça, através do eminente
Procurador de Justiça
Jorge da Costa Lana,
manifestou-se pelo improvimento do recurso, assim sintetizando: (Id. 34127496)

“Diante do exposto, com os fundamentos delineados, filio “per relationem”, as bem elaboradas contrarrazões (Id.26378496; 26378497) lançadas pelo douto presentante do Ministério Público da instância de piso, e manifesto-me pelo improvimento do apelo, com a consequente manutenção in totum da decisão hostilizada.
”

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Primeiramente a defesa requer a nulidade da r. sentença, com fulcro no art. 564, inciso IV, do CPP, todavia nada trouxe nenhuma argumentação sobre o pedido, tampouco expôs qual omissão de formalidade apta a gerar qualquer nulidade, no mais, em análise aos autos, observa-se que não há nada que comprometesse o bom andamento processual que pudesse gerar alguma nulidade ao processo, tendo a sentença condenatório observado o art. 381, do CPP, assim sem mais, prossigo a análise do recurso.

ATIPICIDADE E ABSOLVIÇÃO DOS DELITOS

Preenchidos os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso manejado pela defesa.

Consoante relatado, trata-se de recurso de apelação interposto contra a sentença que condenou o acusado
Elton Rodrigues Barbosa
, como incurso nas sanções do 33,
caput
, da Lei n.º 11.343/06 c/c art. 12, da Lei n.º 10.826/03.

A denúncia restou assim lavrada: (Id. 26377959)

“(...) Conforme Inquérito Policial, no dia 10 de outubro de 2018, por volta das 18h10min, na Rua F11 e na residência n° 273 da referida rua, do bairro Jardim Fortaleza, nesta capital, o denunciado Élton Rodrigues Barbosa trazia consigo e tinha em depósito 02 (duas) porções de cocaína, com massa total de 711,98 g (setecentos e onze gramas e noventa e oito centigramas), para outros fins que não o consumo pessoal, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar (Laudo de constatação nº 1869/2018 fls. 09/10-IP).

Na mesma data e local, o denunciado possuía e mantinha sob sua guarda 01 (uma) pistola calibre 380 (trezentos e oitenta), com 02 (dois) carregadores e 06 (seis) munições intactas do mesmo calibre, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

De acordo o que foi apurado, na data dos fatos, Policiais Militares em rondas pelo Bairro Jardim Fortaleza nesta Capital, receberam informações de moradores, os quais noticiaram que um indivíduo realizava o tráfico de drogas na rua F11 no mencionado bairro.

Diante disso, os policiais se deslocaram ao endereço informado, onde encontraram o denunciado Élton, que, ao avistar a viatura, tentou fugir do local, sem sucesso, pois foi abordado pelos policiais. Durante busca pessoal, os militares localizaram com o denunciado 01 (uma) porção de cocaína. Naquele momento, em conversa com os policiais, o denunciado informou que haveria mais droga na residência nº. 273 naquela mesma rua.

Ato contínuo, os policiais se dirigiram para o local mencionado, onde efetuaram busca. Naquele imóvel, os militares encontraram na estante mais 01 (uma) porção de cocaína, junto com uma balança de precisão com resquícios de cocaína. Naquela casa também foi apreendida uma faca com resquícios de maconha e cocaína. Ainda, 01 (uma) pistola de calibre 380, 02 (dois) carregadores e 06 (seis) munições foram apreendidos sobre um guarda-roupas em um dos quartos da residência.

Após isso, o denunciado revelou que havia ocultado dinheiro proveniente da venda de drogas na residência de sua mãe. Diante da situação, os policiais foram até a citada moradia, localizada na mesma rua, onde apreenderam a quantia de R$ 18.225,00 (dezoito mil duzentos e vinte e cinco reais), os quais estavam ocultados dentro de um guarda-roupas.

Conduzido à delegacia, o denunciado negou a propriedade da droga e da arma, alegando ter sido falsamente incriminado pelos policiais, informando não ser o morador do imóvel onde tais objetos foram encontrados. Com relação ao dinheiro apreendido, o denunciado disse lhe pertencer, contudo, afirmou que seria fruto da venda de um terreno.

Em consulta à folha de antecedentes do denunciado, verifica-se que ele é reincidente, pois possui uma condenação definitiva pelo crime de porte de arma de fogo (cód. 143885), cujo trânsito em julgado ocorreu em 29.09.2009, todavia, a pena não foi integralmente cumprida até a data da prática do fato descrito nesta denúncia (processo executivo nº. 165246).

Destarte, considerando o depoimento dos policiais militares, que informaram ter recebido denúncias de moradores as quais apontavam que o denunciado realizava o tráfico de drogas naquele local, e narraram com precisão a ocorrência, descrevendo a grande quantidade de droga encontrada, a balança de precisão com resquícios de cocaína, bem como a grande quantidade em dinheiro apreendido (R$ 18,225,00 – dezoito mil duzentos e vinte e cinco reais), restou configurada a ocorrência do crime de tráfico de drogas pelo denunciado.

Diante do exposto, o Ministério Público Estadual
DENUNCIA Elton Rodrigues Barbosa
como incurso nos
arts. 33, caput, da Lei n° 11.343/06 e 12 da Lei 10.826/03
. (...)”.

Após a regular instrução processual, sobreveio a sentença, na qual o Juízo de origem julgou total procedente a denúncia, condenando o apelante pela prática dos crimes constantes nos art. 33,
caput
, da lei nº 11.343/06 e art. 12 da lei nº 10.826/03.

A defesa insurge contra a atipicidade da conduta em ambos os crimes, bem como pede a absolvição diante a inexistência de provas aptas para embasar uma condenação, aplicando o princípio do
in dubio pro reo
.

Com a detida análise dos autos, verifico que as pretensões defensivas não merecem prosperar, tendo em vista que o conjunto fático-probatório se mostra suficiente para embasar a condenação.

Inicialmente, importante ressaltar que a materialidade e autoria são incontroversas, e estão demonstradas nos autos, pelo auto de prisão em flagrante (Id. 26377961), boletim de ocorrência (Id. 36377962), termo de exibição e apreensão (Id. 26377963), auto de constatação da droga n.º 1869/2018 (Id. 26377964), laudo de constatação da droga n.º 3.14.2018.49483-01 (Id. 26377994), laudo de eficiência da arma de fogo e munições n.º 2.3.2018.33676-01 (Id. 26377995), bem como, a autoria delitiva reverbera dos depoimentos das testemunhas.

Do mesmo modo, a autoria delitiva do acusado é incontestável. Deveras, o acervo probatório colacionado é seguro a evidenciar a prática delitiva imputada a ele, vejamos os depoimentos colhido na instrução criminal:

O apelante Elton Rodrigues Barbosa quando interrogado em juízo, negou os fatos, declarou que estava sentado em frente de outra residência, comendo um salgado, ou seja, relatou que não estava na frente da casa onde foi encontrado o entorpecente e a arma, e que nada foi encontrado com ele, bem como relatou que o dinheiro encontrado junto aos seus pertences é proveniente da venda de um terreno no Pedra 90, vejamos: (Id. 26378950)

“ (Lida a denúncia) (...). Fique a vontade pra falar sobre essa situação? No dia da (inaudível) dos policiais, eu não fui preso na casa, não corri, eles me pegaram na frente da casa do Rafael, na Rua F13, na frente do comércio do Jânio (...), nóis tava sentando, eu e ele, aí chegou um ‘salgadeiro’ de bicicleta, me ofereceu o salgado, aí comi, na hora que eu pedi o salgado, que eu dei uma mordida no meu salgado, a viatura passou, parou na segunda casa, esses policiais correndo, armado na mão, correram pro meu rumo e mandou eu ficar em pé com a mão na cabeça, eu fiquei em pé, eu e o Rafael, no momento (...) não me falou nada, momento já colocou a mão na minha cabeça, já levou pra viatura, depois levou, acompanhou até nessa casa, aí eu falei: ‘esse imóvel aqui não é meu, não moro aqui’, mas no momento quando cheguei já tinha policiais lá, arrombaram a porta e acharam essas porções, falei que não é meu, ele falou: ‘então vamos pra sua casa’, aí dentro da viatura falei pro policial, falei: ‘óh, na minha casa tem só dinheiro, não tenho nada’, falou: ‘mas quanto de dinheiro você tem na sua casa (?), então vamos acompanhar até na sua casa’, aí quando chegando na minha casa, ele falou: ‘na onde que é seu quarto (?)’, eu ensinei o meu quarto pra ele, ‘aonde que tá o dinheiro (?)’, falei: ‘tá nas minhas roupas’, aí na hora tirou minhas bermudas, meus shorts, que ele achou. E esse dinheiro é proveniente de quê? Esse dinheiro foi de um terreno que eu vendi lá no Pedra 90, na Rua 26, Quadra 140 (...). Onde que foi encontrada a droga, que o senhor falou que não é a sua casa, o senhor lembra? Lá não sei, é a quadra de cima, parte de cima. Na mesma Rua F11? Na mesma Rua F11, mas a quadra, na parte de cima. E a polícia levou o senhor lá ou o senhor que indicou essa casa? Não, eles já me pegou na porta da casa do Rafael, já me levou direto nessa casa, não fez pergunta (...). O senhor estava com quem mesmo sentado, que o senhor falou? Rafael. E levou só o senhor? Levou só eu, nesse dia que eles chegou, só pegou eu e levou pra casa. O senhor é usuário de entorpecente? Não. Tem passagem? Passagem eu tenho só o porte (...). O senhor tem um porte, uma condenação, né? Isso (...). O senhor mora com sua mãe? Isso (...). Qual a sua profissão? Eu era pedreiro. Perguntas da defesa – Você disse aqui (...) que a polícia já chegou e te levou pra esse imóvel aonde estava a droga? Isso. No momento em que você foi abordado a polícia mencionou o teu nome? Não. Falou: ‘Você é o Elton’? Não, só pegou eu e já colocou dentro da viatura, não falou nada, não me revistou (...). Com você no momento da abordagem, o que que eles encontraram com você? Nada (...). Dinheiro? Nada. Droga? Nada, comigo não acharam nada (...). ”

Todavia, em juízo a testemunha policial militar Eliezer Jaime Silva Bastos relatou que o apelante estava na frente da residência onde foi localizado a droga, e que ao ver a polícia, o mesmo correu para dentro da casa, e ao ser detido, encontraram uma trouxinha de droga dentro do bolso dele, momento esse em que descreveu onde teria mais entorpecente, e após confessou para os agentes policiais que o dinheiro encontrado era da venda de drogas,
in verbis
:

“(...) Por que motivo foi feita a abordagem, por causa de uma denúncia, suspeita? Denúncia, denúncia de populares. Falaram o quê? Falaram que na Rua F11 um suspeito lá estaria comercializando entorpecentes, né (...) aí mobilizou o grupo de apoio, duas viaturas e foi feita a abordagem dele e localizamos o senhor Elton lá. Ele estava sozinho ou tinha mais alguém? Estava sozinho, tinha mais gente na casa, mas eles correram, pularam o muro. É por que ele falou que estava comendo um salgado na esquina, ele com outro rapaz? Não, ele tava na frente da casa, na frente da casa, ai tinha as viaturas fazendo o cerco e ele correu. Ele estava sozinho na frente da casa? Sozinho na frente da casa, sozinho. E aí ele correu pra dentro da casa? Pra dentro da casa. E aí, vocês fizeram o acompanhamento? Ele correu, fizemos lá, deter ele, né, em entrevista pessoal. Fora da casa? Fora da casa, corremos, mas fora da casa (...) detemos ele, fizemos a revista pessoal, encontramos uma trouxinha de entorpecente no bolso dele, aí ele pegou e abriu o jogo, falou: ‘aquela casa assim, assim, assado tem mais drogas lá, tem arma, eu fiquei no carro fazendo a segurança pro lado de fora, aí os policiais entraram lá, fizeram e acharam entorpecente. Nessa casa mesmo? Na mesma casa, acharam entorpecente e a pistola 380, dois carregadores e seis munições. O senhor sabe me dizer se tinha alguém na casa? Não senhor, eu fiquei pro lado de fora fazendo a segurança (...), aí depois disso aí, ele falou que na residência da genitora dele havia mais uma cerca de quantia em dinheiro, aí com o Oficial de área, deslocamos até na casa da genitora dele, que era descendo a rua e lá (...) os demais oficiais acharam, acho que foi no guarda-roupa o dinheiro em espécie, dezoito mil reais, mais de dezoito mil reais. Essa casa aí onde vocês entraram primeiro, pra começar, ela estava aberta a porta? Tava com o portão aberto, porta aberta. E sabe se ela tinha, a casa estava mobiliada? Tinha os móveis sim, pouco móveis, mas tinha, deu pra mim visualizar (...). A casa da mãe dele era distante, próxima? É na mesma rua (...), que ele tava descendo a rua, umas, em metros assim, uns quatrocentos metros, na mesma rua, aproximadamente. Ele chegou a dizer a respeito, qual que era a procedência desse dinheiro aí? Ele falou assim que era da venda dos entorpecentes (...) falou que era da venda dos entorpecentes (...). Vocês tinham alguma informação a respeito dele já tá envolvido com droga (...)? Não, não, não senhor, somente populares que denunciou mesmo, que ele tava comercializando entorpecente no local, naquela rua (...). Perguntas da defesa – O senhor disse que recebeu denúncia anônima que tinha uma pessoa vendendo entorpecente? Sim. Essa denúncia chegou a citar nome? Não. E as características como seria a pessoa? Sim, moreno e até tava de barba, tinha barba, sem camiseta, sem camisa, bermuda e tal e chinelo (...). O senhor participou diretamente da abordagem dele, o senhor estava próximo? Sim, sim, eu estava com o Oficial de área (...). Vocês verificaram de quem seria aquele imóvel que estava o entorpecente? Até então (inaudível) explicou pra gente que aquele imóvel lá era alugado, que ele tava alugando aquele imóvel, alugado (...). Dentro desse imóvel existia, o senhor se lembra se existia mais pessoas no dia da abordagem do Elton (...) do que foi encontrada a droga? Não entrei, fiquei pro lado de fora (...) na hora que entraram, eu vi gente correndo, pulando muro, só que aí na hora de fazer a detenção (...) na rua de trás achamos não foi localizado, mas tinha gente dentro do imóvel, mas correram pulando o muro (...). Esse imóvel então, é o imóvel que foi encontrada a droga? Isso, a droga (...). O senhor se lembra mais ou menos quantas pessoas se evadiram do local ou não? Os policiais falaram que foi duas pessoas (...) foi feito o cerco do outro lado da rua e não encontraram os suspeitos mais (...). Perguntas do juízo – (...) A denúncia falava o local exato onde estaria a pessoa, o suspeito, é aquele lugar onde vocês abordaram? (...) passaram (...) pro Oficial de área, que o suspeito, sem camiseta, bermuda, em frente a uma casa comercializando entorpecentes. Pois é, indicaram o lugar? Indicaram o lugar, isso, aí só estava só ele na rua no momento (...). ”

Corroborando com o testemunho do policial, a testemunha policial militar Wilson da Silva Basto, na fase judicial, declarou:

“(...) O senhor lembra, Wilson, dessa ocorrência? Sim, lembro sim. Como é que foi, desde o início, houve uma denúncia, falando o quê (...)? As pessoas elas geralmente elas ligam na base lá e elas pedem pra não identificar (...) tem medo, né, disseram que esse rapaz estaria comercializando, né. Falaram o nome? Falaram como assim? Só passaram as características, não passaram o nome. Físicas? Físicas, isso. Roupa também que ele estava usando? Roupa. E aí? Aí as viaturas deslocaram até o local pra ver se realmente esse cidadão se encontrava por lá e realmente ele estava lá. Ele estava sozinho nessa rua? Estava sozinho. E aí? Então as guarnições fizeram a abordagem nele. O senhor estava junto na abordagem? Eu tava junto na abordagem (...) abordamos ele, encontramos a droga, ele falou que tinha mais droga na residência, né, que a residência era próxima do local, era uma esquina e a casa ficava próxima, então adentramos a residência (...). A porta estava aberta? Não me lembro (...). E tinha alguém na casa ou não? Não. E aí entraram na casa? Com ele, fizemos revista na casa, encontramos essa balança, a arma, a droga também e posteriormente ele falou que tinha dinheiro na casa da mãe dele, dinheiro da venda das drogas. Na mesma rua? Na mesma rua, próximo (...) questão de cinquenta metros. E vocês foram a pé? A pé. Chegaram na casa da mãe dele quem estava lá? Estava a mãe e a irmã e trouxemos ele junto. E encontrou esse dinheiro aonde, o senhor lembra? Estava no quarto dele. Ele que indicou o local? Ele que indicou o local (...). E a mãe reagiu? Não, tudo tranquilo (...). Perguntas da acusação – Na onde que ele estava na hora que vocês abordaram ele? Ele tava numa esquina, nessa RuaF11, se não me engano, na esquina e a casa era próxima. Tinha alguém com ele? Não, ele tava sozinho. Quando vocês chegaram na casa, vocês perceberam, por acaso, alguém evadiu dessa casa ou não? Não, não percebi. A casa parecia que, tinha móveis, estava habitada a casa? Aparentemente sim, né. Vocês perguntaram se ele morava ali (...)? perguntamos sim, ele disse que sim, disse que alugava a casa. A outra residência ele identificou como sendo (...)? Da mãe dele. Da mãe dele? Da mãe e do pai. Essa arma que foi encontrada, estava em qual local? Agora não me recordo não. Estava na primeira casa, na segunda? Não, na primeira casa. Primeira casa? Isso, mas o local certo não me recordo, não sei se em cima da estante, no guarda-roupa. O senhor conhecia ele? Não, foi a primeira que vi ele (...). Perguntas da defesa – (...) então o senhor acompanhou ele dentro da casa da mãe dele e dentro da casa da mãe dele existia o quarto dele, pessoal dele? Sim (...). O senhor visualizou o quarto dele, se existia alguns pertences dele? Não, ele que indicou pra gente. E no imóvel que foi encontrada a droga, o senhor chegou de visualizar algum documento que pudesse comprovar que aquele imóvel pertencia a ele ou estava alugado? Não me recordo (...). O senhor disse que tudo se iniciou com base em uma denúncia anônima? Sim. Essa denúncia anônima veio de algum órgão investigador ou de pessoas? Foi pessoas que moram no bairro (...).”

A testemunha de defesa e Marinaldo Fernandes de Souza não presenciou os fatos e, por isso, nada souberam relatar a respeito da abordagem.

No mais, a testemunha defesa Marcelo Gomes de Souza, em juízo, expos:

“Que conhece o réu há aproximadamente quinze anos, explicando que mora próxima a sua residência, na mesma rua F11. Relatou que tomou conhecimento que o acusado vendeu um terreno que possuía, anotando, no entanto, que não sabia o endereço do referido lote. Anotou que o réu residia com sua genitora, que sempre trabalhou de pedreiro que, inclusive, já trabalhou de servente de pedreiro com ele. Ressaltou que não tinha conhecimento do envolvimento dele com droga. Disse que não conhecia os moradores da casa onde houve a apreensão da droga, que já viu uma mulher e criança no local. Relatou que trabalhava durante o dia e a noite sentava na frente de casa para tomar tereré e que observava que referida casa era movimentado por pessoas e que tinha conhecimento por boatos de que talvez essa residência fosse ‘boca de fumo’, no entanto, relatou que nunca viu o réu frequentando referido imóvel. Por sua vez, a testemunha MARINALDO, relatou que não é amigo do acusado, mas que comprou um terreno seu, situado no bairro Pedra 90, pelo valor de dezoito mil reais, à vista e em dinheiro em espécie, no dia 08 de outubro de 2018, ocasião que foram no cartório de Várzea Grande e registraram o contrato de compra e venda. Explicou que o dinheiro que pagou o terreno foi da venda de uns bezerros de sua chácara, todavia, não soube declinar o nome da pessoa comprou as suas reses e também disse que não possuía nenhum documento que comprovasse essa venda dos gados. ”

É sabido que os policias, civis ou militares, especialmente os que se encontravam no momento e no lugar do crime, não estão impedidos de depor, pois não podem ser considerados inidôneos ou suspeitos, pela simples condição funcional. Ao contrário, possuem credibilidade, eis que como agente público na prática de ato administrativo, goza de presunção de boa-fé, ainda mais em crime de tráfico de drogas, ordinariamente resistido pela clandestinidade.

Neste sentido, trago entendimento do Egrégio Tribunal de Justiça de Minas Gerais:

“(...) 3. Os depoimentos dos policiais merecem total credibilidade, notadamente quando coerente e harmônicos com os demais elementos probatórios. (...) (TJ-MG-APR: 10672170242651001 MG, Relator: Paulo Cézar Dias, Data de Julgamento: 16/07/2019, Data de Publicação: 23/07/2019). ”

Este E. Tribunal de Justiça também conflui com o entendimento alhures, vejamos:

“(...) O depoimento de policiais pode ser meio de prova idôneo para embasar a condenação, principalmente quando tomados em juízo, sob o crivo do contraditório, e em harmonia com os demais elementos de provas produzidas durante a persecução penal” (TJMT - Recurso de Apelação Criminal n.º 13.083/2012 - 1ª Câmara Criminal - Rel. Des. Rui Ramos Ribeiro- Julgado em 15/01/2013). ”

Nos autos não se desvendam quaisquer dados que pudessem influenciar os policiais a atribuir o crime em comento ao apelante, deste modo, não podemos olvidar da aplicação do princípio da igualdade, estando também o policial sujeito, como qualquer outra testemunha, ao compromisso de dizer a verdade, estipulado no artigo 203 do Código de Processo Penal e caso o policial faça alguma afirmação falsa, o Magistrado determinará a instauração de inquérito para apurar crime de falso testemunho, isso com força no artigo 211 do mesmo diploma legal.

Logo, o depoimento dos policiais tem validade idêntica ao de qualquer outra pessoa e, como qualquer outro, se sujeita às sanções de falso testemunho. Portanto, o depoimento de policial obedece aos mesmos princípios aplicados ao restante das pessoas, não havendo que se falar em suspeição ou inidoneidade considerando-se somente a sua condição funcional, até porque, todo e qualquer depoimento tem valor relativo e, como tal, é analisado pelo juiz para formar a sua convicção.

No mais, consigna-se que a defesa não trouxe nos autos qualquer prova da venda do terreno, tampouco a testemunha da defesa esclareceu sobre a referida venda.

In casu
, após denúncia de que na casa estava sendo comercializado drogas, e que o suspeito estava em frente à residência, sendo repassado as características do mesmo:
“moreno e até tava de barba, tinha barba, sem camiseta, sem camisa, bermuda e tal e chinelo”
, assim foram encontrados no bolso do apelante e dentro da residência 02 porções de cocaína, com massa total de 711,98g (setecentos e onze gramas e noventa e oito centigramas), bem como 01 (uma) pistola calibre 380 (trezentos e oitenta), com 02 (dois) carregadores e 06 (seis) munições intactas do mesmo calibre e uma balança de precisão.

Insta consignar que a atipicidade da conduta arguida pela defesa, em ambos os crimes, não prospera.

No que se refere o crime de posse irregular de arma de fogo de uso permitido encontra-se assim tipificado na Lei n. 10.826/03:

"Art. 12. Possuir ou manter sob sua guarda arma de fogo, acessório ou munição, de uso permitido, em desacordo com determinação legal ou regulamentar, no interior de sua residência ou dependência desta, ou, ainda no seu local de trabalho, desde que seja o titular ou o responsável legal do estabelecimento ou empresa: Pena - detenção, de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa".

Sua tese de atipicidade da conduta improcede.

Destaca-se que o tipo penal em tela não exige que o agente pretenda praticar algum crime, bastando que incorra numa das condutas tipificadas no dispositivo denunciado, pois o delito em análise se trata de crime de perigo abstrato, cuja norma objetiva prevenir a ocorrência de outros ilícitos.

A lei presume de forma absoluta a existência do risco causado à sociedade por parte daquele que sem autorização porta arma de fogo, acessórios ou munição. A norma penal objetiva, portanto, proteger a incolumidade pública, evitando a exposição a qualquer risco de lesão. A simples conduta de possuir ou portar arma de fogo, acessório ou munição configura o delito em análise porquanto tal conduta já é suficiente para agredir o bem jurídico tutelado, não havendo que se falar assim na inexistência de potencialidade lesiva à coletividade.

Ressalte-se que o crime de posse ilegal de arma de fogo é de mera conduta ou de perigo abstrato, dispensando-se prova de efetiva situação de risco ao bem jurídico tutelado, conforme a jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça,
in verbis
:

AGRAVO REGIMENTAL DA DECISÃO QUE NÃO CONHECEU DO RECURSO ESPECIAL. POSSE ILEGAL DE ARMAS DE FOGO DE USO PERMITIDO E DE MUNIÇÕES DE USO RESTRITO. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INOVAÇÃO RECURSAL NO REGIMENTAL. ATIPICIDADE. DELITO DE PERIGO ABSTRATO. ÓRGÃO JULGADOR NÃO PRECISA REBATER TODOS OS ARGUMENTOS TRAZIDOS PELAS PARTES. AGRAVO DESPROVIDO. (...) II - Atipicidade dos crimes de perigo abstrato, delitos de mera conduta: desnecessário perquirir sobrea lesividade concretada conduta, porquanto o objeto jurídico tutelado não é a incolumidade física, e sim a segurança pública e a paz social, colocadas em risco com a posse da arma de fogo, ainda que desprovida de munição. (...) Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp 1592038/RS, Rel. Ministro LEOPOLDO DE ARRUDA RAPOSO (DESEMBARGADOR CONVOCADODO TJ/PE), QUINTATURMA, julgado em 18/02/2020, DJe 28/02/2020)

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO.TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA DO ART. 28 DA LEI N. 11.343/2006. REEXAME DE FATOS. VIA INADEQUADA.POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. ABOLITIO CRIMINIS.NÃO OCORRÊNCIA. ALEGADA AUSÊNCIA DE POTENCIALIDADE LESIVA DA CONDUTA.CRIME DE PERIGO ABSTRATO. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. INAPLICABILIDADE. RÉU QUE SE DEDICA A ATIVIDADE CRIMINOSA. REGIME PRISIONAL. PENA SUPERIOR A QUATRO E NÃO EXCEDENTE A OITO ANOS. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. RÉU PRIMÁRIO. MODO INTERMEDIÁRIO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO. AUSÊNCIA DO PREENCHIMENTO DO REQUISITO OBJETIVO. MANIFESTA ILEGALIDADE VERIFICADA EM PARTE. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDADE OFÍCIO. (...) 4. Os crimes de posse e de porte de arma de fogo ou munição são de perigo abstrato, sendo desnecessário perquirir sobre a lesividade concreta da conduta, porquanto o objeto jurídico tutelado não é a incolumidade física e sim a segurança pública e a paz social, colocadas em risco pelo porte/posse de arma de fogo ou munição, revelando-se despicienda a comprovação do potencial ofensivo do artefato através de laudo pericial. (...) 9. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para fixar o regime inicial semiaberto. (HC 529.963/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTATURMA, julgado em 05/11/2019, DJe 12/11/2019)

Nesses crimes, o legislador tipifica um agir que, por si só, representa alta potencialidade danosa à sociedade, e o reprova, não exigindo qualquer resultado para sua configuração.

Não protegem diretamente a vida, mas, sim, a incolumidade pública, independendo, portanto, da demonstração efetiva de ocorrência de perigo à coletividade

No que tange o crime descrito no art. 33, da Lei 11.343/06, diversos são os verbos nucleares previstos, razão pela qual o fato de o apelante “ter em depósito” ou “guardar” a droga, já caracteriza o delito de tráfico, sendo desnecessário o flagrante do ato de mercancia para configuração do ilícito.

Logo, o crime de tráfico pode ser evidenciado por vários indícios, como a quantidade de drogas, sua forma de embalagem, natureza da substância e também, como não poderia deixar de ser, pela prova testemunhal. Sendo um crime de atividade essencialmente clandestina.

A propósito:

"O crime de tráfico de entorpecentes é configurado ainda que não haja venda de tóxico, mas evidenciada somente a posse do produto destinado a consumo de outrem. Configurando crime de perigo abstrato, o tráfico não exige efetiva oferta da droga a terceiro, pois o bem jurídico tutelado é a saúde pública. É condenável a simples possibilidade de distribuição (gratuita ou onerosa) do entorpecente".(RT 776/663).

Ademais, consoante os termos do Enunciado 7 do incidente de uniformização de jurisprudência 10.1532/2015 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas, dispõe:

“O delito de tráfico de drogas previsto no art.33 da lei 11.343/2006, é classificado como de ação múltipla ou misto alternativo e, portanto, consuma-se com a prática de qualquer das condutas nele descritas. ”

Nessa linha intelectiva, o aresto do E. TJMT:

“Não é necessário que o acusado seja surpreendido comerciando a droga apreendida para que seja configurada a conduta descrita no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06, porquanto o tráfico de entorpecentes é um crime de ação múltipla, em que se admitem várias condutas, entre elas, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, vender e fornecer.”(Ap nº 45503/2017 - Relator: Des. Paulo da Cunha - 8.8.2017).

E ainda:

“APELAÇÃO CRIME. DELITO DE ENTORPECENTES. TRÁFICO DE DROGAS. APELAÇÃO DEFENSIVA. APELO MINISTERIAL. MATERIALIDADE. AUTORIA. CARACTERIZAÇÃO. PALAVRADOS POLICIAIS. PROVA VÁLIDA. INIDONEIDADENÃO DEMONSTRADA. APELO DEFENSIVO. [...] O tráfico de drogas é tipo múltiplo de conteúdo variado, havendo diversos verbos nucleares que o caracterizam; portanto, o flagrante do ato da venda é dispensável para sua configuração, quando restar evidente que a destinação dos entorpecentes é a comercialização- como no caso restou comprovado.[...] APELO MINISTERIAL PARCIALMENTEPROVIDO. UNÂNIME”. (Apelação Crime Nº 70073175580, Segunda Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Luiz Mello Guimarães, Julgado em 27/04/2017).

Assim sendo, irrelevante constatar se o infrator foi ou não flagrado no ato de venda desta substância que tanto mal traz a sociedade. Sendo, portanto, plenamente dispensável a prova efetiva de atos de comércio para formação de um juízo de certeza quanto ao tráfico de drogas, uma vez que tal convencimento pode resultar suficientemente demonstrado por meio do conjunto de indícios e circunstâncias que cercam o agente. Assim, a posse, a venda, o transporte, entregar ou fornecer e até mesmo distribuição gratuita, quando aliados a outros fatores, constituem elementos indicativos da traficância.

Na situação retratada, o fato de ter em depósito, guardar, transportar, expor à venda/ entregar a consumo ou fornecer substância entorpecente se enquadra perfeitamente na previsão do artigo 33, da Lei de Drogas que dispõe:

“Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar: ”

Assim, não há que se falar em insuficiência probatória e atipicidades das condutas, pois as provas materiais e testemunhais colhidas constituem em indestrutível e harmônico conjunto de provas a indicar a livre e consciente participação no tráfico de entorpecentes e da posse de arma, motivo pelo qual não se mostra possível a absolvição.

DA APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO §4º, DO ART. 33, DA LEI N.º 11.343/06

A irresignação do apelante reside também na terceira fase da dosimetria, e requer a aplicação do Tráfico Privilegiado, e consequentemente a mudança do regime inicial de cumprimento da pena.

Todavia, razão não assiste a defesa.

Para melhor análise das pretensões arguidas, mostra-se oportuna a transcrição da dosimetria da pena realizada pelo juiz singular no crime de tráfico de drogas,
in verbis
: (Id. 52211457)

“(...)
Dosimetria do art. 33, “caput”, da Lei 11.343/06

Primeira fase:

Destaco que, a pena cominada para o crime do art. 33, caput, da Lei de Drogas, é de 05 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (um mil e quinhentos) dias-multa.

De acordo com o artigo 68 do Código Penal, a aplicação da pena ocorre em três fases. Na primeira delas, deve o Magistrado avaliar as circunstâncias judiciais trazidas no artigo 59, do mesmo codex (culpabilidade, antecedentes, conduta social e personalidade do sentenciado; motivos, circunstâncias e consequências do crime; e o comportamento da vítima) e fixar a pena-base, a qual, por sua vez, servirá de marco inicial para a próxima fase da dosimetria.

Em se tratando de tráfico de drogas, o Magistrado também deverá observar o art. 42 da Lei 11.343/06, que orienta: "O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a
natureza e quantidade da substância ou do produto
, personalidade e a conduta social do agente".

Observando, pois, com estrita fidelidade, as regras do art. 42 da Lei nº 11.343/06, que impõe ao Juiz levar em consideração, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza, a quantidade de droga ou do produto, na fixação da pena base, in casu, se justifica uma majoração da pena.

Na hipótese, foram apreendidos 711,98g (setecentos e onze gramas e noventa e oito centigramas) de cocaína, o que demonstra, portanto, dolo intenso do condenado e justifica a exasperação da pena acima do mínimo legal.

A esse respeito é como se posiciona os Tribunais Superiores:

“A natureza e a quantidade da droga foram erigidas à condição de circunstâncias autônomas e preponderantes pelo art. 42 da Lei n. 11.343/06” (TRF, 4ª R., Ap. Crim. 2007.70.02.010117-7/PR, 8ª T., rel. Des. Élcio Pinheiro de Castro, j. 1º-10-2008) – extraído da obra: “TÓXICOS Lei n. 11.343, de 23 de agosto de 2006 NOVA LEI DE DROGAS ANOTADA E INTERPRETADA” – 7ª Ed. – Renato Marcão, p. 293.

“Ao fixar a pena nos limites mínimo e máximo do tipo do tráfico, pode o juiz majorar a pena a partir da quantidade de droga apreendida” (STF, RHC 105700-MG, 1.ª T., rel. Cármen Lúcia, 12.04.2011) – extraído da obra: “LEIS PENAIS E PROCESSUAIS PENAIS COMENTADAS” – V. 1 – 7ª Ed. - Guilherme de Souza Nucci, p. 350.

Quanto a culpabilidade, tem-se, que nesta etapa, deve-se abordar o menor ou maior índice de reprovabilidade do agente, não só em razão de suas condições pessoais, mas também levando-se em consideração a situação em que o fato delituoso ocorreu.

Após um estudo detalhado dos autos, entendo que a conduta do condenado não deve ser tida com grande reprovabilidade, sendo, pois, normal, à espécie.

No que tange aos antecedentes criminais, in casu, tais circunstâncias não tem o condão de majorar a pena-base, lembrando que as ações penais em curso não servem para valoração por encontrar vedação pela Sumula 444 do STJ.

Com relação à reincidência do condenado, em virtude de possuir uma condenação transitada em julgado pelo delito do art. 14 da Lei 10.826/03 no processo sob o cód. n. 143885 – fls. 155/156, friso que a mesma será valorada na segunda fase, a fim de evitar “bis in idem” (Súmula 241, STJ).

Acerca da conduta social e personalidade do agente, não há elementos e respaldo técnico apto a lastrear consideração em prejuízo do condenado.

As demais circunstâncias judiciais (motivos, circunstâncias e consequências do crime e comportamento da vítima), são peculiares ao delito em comento e nada influenciou para prática do crime em apreço, por isso, DEIXO de pronunciar a respeito.

Diante desses fatos,
FIXO a pena-base em 06 (seis) anos de reclusão e em 600 (seiscentos) dias-multa
.

Segunda Fase:

Nesta fase, inexiste atenuante em beneficio do condenado.

Lado outro, pesa em desfavor do condenado a agravante da reincidência, já que possui uma condenação pelo delito tipificado no art. 14 da Lei 10.826/03, nos autos sob o cód. n. 143885 – 3º Vara Criminal desta capital, com sentença transitada em julgado em 29.09.2009 e cuja extinção da pena se deu em 18.07.2019.

Por isso e com fundamento no art. 61, inciso I, do Código Penal Brasileiro,
MAJORO
a pena-base em
06 (seis) meses e 50 (cinquenta) dias-multa
.

Por isso, encontro a pena nesta fase em
06 (seis) anos e 06 (seis) meses de reclusão e em 650 (seiscentos e cinquenta) dias-multa.

Terceira fase:

Concernente ao redutor do § 4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/06, o condenado não faz jus a essa benesse, posto que não é primário, não reúne bons antecedentes e se dedica a atividade criminosa, posto que além desta condenação, possui outra condenação pelo crime de porte de arma de fogo e, além disso, responde ação penal pelo crime de uso de documento falso, conforme se denota do registro de seus antecedentes criminais encartado à fl. 155.

Nesse sentido é como se posiciona a Corte Superior:

“(...) A minorante prevista no §4º, do artigo 33, do art. 33, da Lei n. 11.343/06 deverá ser utilizada apenas quando estivermos diante de “traficantes de primeira viagem”, porquanto, quando já existir condenação com trânsito em julgado, mesmo que por ato praticado em data posterior, restará hialino que o agente se dedica a atividades criminosas, o que afasta a possibilidade de concessão da benesse. (Ap 70537/2009, DES. TEOMAR DE OLIVEIRA CORREIA, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 17/03/2010, Publicado no DJE 31/03/2010).

Concluo, por fim, que a causa especial de redução de pena regulada no §4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/2006, para fazer jus ao benefício, deve o réu satisfazer a todos os requisitos cumulativamente, isto é, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar às atividades criminosas nem integrar organização criminosa.

Por essa razão,
DEIXO DE APLICAR
a causa especial de diminuição de pena e por conta disso, não havendo causa de aumento de pena a ser considerada,
TORNO A PENA CONCRETA E DEFINITIVA
em desfavor de
ELTON RODRIGUES BARBOSA
, brasileiro, solteiro, desempregado, natural de Cuiabá/MT, nascido em 10.05.1983, inscrito no RG n°. 15340589 SSP/MT e CPF n. 010.454.161-00, filho de Juraci Rodrigues Barbosa e Natalina Avelina Rodrigues Barbosa, residente e domiciliado na Rua 11, n°. 373, Quadra 13, Bairro Jardim Fortaleza, em Cuiabá/MT, no patamar de
06 (seis) anos e 06 (seis) meses de reclusão
.

Levado pelos mesmos critérios,
APLICO a pena de multa em 650 (seiscentos e cinquenta) dias
, que atento ao art. 60, caput, do Código Penal e ponderando a situação socioeconômica do réu, fixo valor do dia-multa em 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente à época dos fatos. (...)”

Na terceira fase, consigno que para o conhecimento do tráfico privilegiado exige-se prova da primariedade, bons antecedentes, não dedicação a atividades criminosas e de não integrar atividades criminosas, cumulativamente, requisitos constantes do §4º, do art.33, da Lei nº 11.343/06, o qual dispõe:

“Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

(...)

§ 4º. Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.”

A mencionada causa especial de diminuição de pena objetiva suavizar a situação daqueles que não se dedicam ao tráfico como profissão, dos que cometeram o delito pela primeira vez, do traficante ocasional.

Entretanto,
in casu
, não se mostra possível, porquanto os requisitos constantes no referido dispositivo não foram preenchidos de forma cumulativa. Ademais, consoantes se extrai da folha de antecedentes criminais (Id. 26378476, 26377993 e 26377974), o apelante é inclinado a atividade criminosa, pois responde a outro processo, pela prática de crime de porte de arma de fogo, além disso, responde ação penal pelo crime de uso de documento falso.

Neste diapasão, o C. STJ possui entendimento sedimentado de que inquéritos policiais e ações penais em curso podem ser utilizados para a formar a convicção de que o agente se dedica a atividade criminosa. Vejamos:

“PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ART. 33 DA LEI N. 11.343/06. APLICAÇÃO DO REDUTOR PREVISTO NO § 4.º, DO ART. 33, DA LEI N. 11.343/06. IMPOSSIBILIDADE. DEDICAÇÃO DO AGENTE À ATIVIDADE CRIMINOSA. AÇÕES PENAIS EM CURSO PODEM SER UTILIZADOS PARA AFASTAR A CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. POSSE ILEGAL DE MUNIÇÃO DE USO PERMITIDO E TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO DO ART. 12 DA LEI N. 10.826/03. CRIME DE PERIGO ABSTRATO. ATIPICIDADE MATERIAL DA CONDUTA NÃO EVIDENCIADA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Para a aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o acusado deve preencher cumulativamente todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso em concreto. O legislador, entretanto, não definiu os critérios a serem adotados pelo magistrado para a escolha do percentual de redução da pena. 2. A Terceira Seção desta Corte Superior, ao julgar o EREsp n. 1.431.091/SP, em sessão realizada no dia 14/12/2016, firmou posicionamento no sentido de que inquéritos policiais e ações penais em curso podem ser utilizados para afastar a causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, por indicarem que o agente se dedica a atividades criminosas. (...). 7. Agravo regimental não provido. (AgRg no REsp 1823467/MG, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 27/08/2019, DJe 10/09/2019) ”

É pacífico nesse e. TJMT o entendimento de que a demonstração da propensão à práticas delituosas pelo réu pode ser aferida pela existência de processos em curso, sendo desnecessário a existência de prévia condenação transitada em julgado.

Nesse sentido:

“Enunciado nº 52: É possível considerar inquéritos policiais e ações penais não transitadas em julgado para afastar o tráfico privilegiado (Lei n. 11.343/2006, art. 33, § 4°).”

Assim, incabível a aplicação da causa especial de redução da pena prevista no § 4º, do art. 33 da Lei n.º 11.343/2006.

Quanto a modificação do regime inicial de cumprimento da pena para o mais brando, de acordo com a previsão do artigo 33, §3º, do Código Penal, deve-se seguir alguns critérios para a fixação do regime inicial de pena, vejamos:

“Art. 33. A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semiaberto ou aberto. A de detenção, em regime semiaberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado. (...)

§ 2º - As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso:

a) o condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado;

b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semiaberto;

c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto.

§ 3º- A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código. ”

No caso dos autos, muito embora a pena cominada ao sentenciado não exceda a 08 (oito) anos de reclusão, impõe-se a fixação do regime inicial fechado, haja vista que, as circunstâncias judiciais desfavoráveis ao apelante, que justificam a imposição de regime mais rigoroso, nos termos dos artigos 33, §§ 2º e 3º, ambos do Código Penal c/c art. 42, da Lei de Drogas, bem como ser o réu reincidente.

No que diz respeito à pretendida substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, sem razão à Defesa, pois a pena foi concretizada em patamar superior a 04 (quatro) anos de reclusão, porquanto não preenchido os requisitos previstos no art. 44, inc. I, do CP.

Por todo exposto, em consonância com o parecer,
desprovejo
ao recurso de
Elton Rodrigues Barbosa
,
mantendo incólume a sentença vergastada.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 14/10/2020