Tribunal: TJMT
Processo: 0006326-71.2017.8.11.0042
Relator(a): RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão julgador: RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-06-06
Data de publicação: 2020-06-06

Ementa:
do Recurso Especial n° 827.960, supracitado:

PENAL. RECURSO ESPECIAL. FURTO SIMPLES TENTADO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. I - No caso de furto, para efeito da aplicação do princípio da insignificância é imprescindível a distinção entre ínfimo (ninharia) e pequeno valor. Este, ex vi legis, implica, eventualmente, em furto privilegiado; aquele, na atipia conglobante (dada a mínima gravidade). II - A interpretação deve considerar o bem jurídico tutelado e o tipo de injusto. III - No caso concreto, o valor da res furtiva equivale a uma esmola, configurando, portanto, um delito de bagatela. IV - Circunstâncias de caráter eminentemente pessoal, tais como reincidência e maus antecedentes, não interferem no reconhecimento do princípio da insignificância. Recurso especial desprovido. (STJ , Relator: Ministro FELIX FISCHER, Data de Julgamento: 12/09/2006, T5 - QUINTA TURMA).

Ademais, para se falar em tipicidade penal é necessária a presença de tipicidade formal e material. A primeira encontra-se presente, uma vez que a conduta supostamente praticada amolda-se aos tipos descritos nos artigos 155, §4º, I, do Código Penal. A segunda, entretanto, diante da aplicação do princípio da insignificância, não se faz presente, levando à atipicidade do fato. (...)”

Pois bem.

Como é sabido, o princípio da insignificância não se justifica, tão somente, no ínfimo valor da
res furtiva
, pois demanda também a mínima ofensividade da conduta do agente, a periculosidade social da ação, o reduzido grau de reprovabilidade do comportamento e a inexpressividade da lesão jurídica provocada (STF HC nº 84.412/SP, Relator Ministro Celso de Mello, in DJ 19/11/2004).

Ocorre que, no caso concreto, não se pode ter como preenchidos os vetores estabelecidos pelo Supremo Tribunal Federal, sobretudo por se tratar de réu reincidente, que apresenta habitualidade na pratica de condutas tidas como criminosas, circunstância que, por si só, já obsta a aplicação do referido princípio.

É imperioso ressaltar que, a falta de punição à prática de pequenos crimes, nada mais é do que um incentivo à permanência do agente na criminalidade, em outras palavras, corresponderia a autorização judicial para que os criminosos continuem na prática de ilícitos, desde que escolham sempre bens de pequeno valor. Condição que acarretaria exposição da sociedade a esse tipo de delito.

Nesse sentido tem se posicionado o Superior Tribunal de Justiça:

“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TENTATIVA DE FURTO. NÃO APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS COM BASE NA MULTIRREINCIDÊNCIA. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO DO ART. 155 DO CP. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. Conforme definido pela Terceira Seção no julgamento do EAREsp n.º 221.999, "
a reiteração criminosa inviabiliza a aplicação do princípio da insignificância, ressalvada a possibilidade de, no caso concreto, as instâncias ordinárias verificarem que a medida é socialmente recomendável".

2. A lei seria inócua se fosse tolerada a reiteração do mesmo delito, seguidas vezes, em frações que, isoladamente, não superassem certo valor tido por insignificante, mas o excedesse na soma, sob pena de verdadeiro incentivo ao descumprimento da norma legal, mormente para aqueles que fazem da criminalidade um meio de vida.

3. Nesta Corte de precedentes, quando se dá provimento ao recurso especial significa concluir que a lei federal foi violada. Nesse contexto, afastar irrestritamente o art. 155 do Código Penal com base exclusiva no valor do bem subtraído (em patamar de 10% do salário mínimo) equivaleria à descriminalização de furtos de objetos de diminuto valor.

4. No caso, a multirreincidência do Agravante em crimes contra o patrimônio apontada pelas instâncias ordinárias como elemento obstativo da causa supralegal de excludente da tipicidade material não viola a lei penal (art. 155 do CP), a despeito do objeto material do delito (garrafa de wiski) ser de diminuto valor, que à época do fato (30/01/2018) representava aproximadamente 3,45% (R$ 33,00) do salário mínimo (R$ 954,00), contra a Vítima, proporcionalmente, com relevante capacidade financeira (Supermercado).5. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no AREsp 1533227/MG, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 17/12/2019, DJe 14/02/2020)”

“HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. DESCABIMENTO. FURTO PRIVILEGIADO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. NÃO APLICAÇÃO. VALOR EXPRESSIVO DO BEM. ART. 155, § 2.º, DO CÓDIGO PENAL - CP. FRAÇÃO ADOTADA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PRETENSÃO DE CONVERSÃO DA PENA CORPORAL EM MULTA. ART. 44, §2º, DO CP. DISCRICIONARIEDADE DO JULGADOR. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. WRIT NÃO CONHECIDO.

1. Em consonância com a orientação jurisprudencial da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal - STF, esta Corte não admite habeas corpus substitutivo de recurso próprio, sem prejuízo da concessão da ordem, de ofício, se existir flagrante ilegalidade na liberdade de locomoção do paciente. 2. A despeito do valor do bem, que não é irrisório, na medida em que na época dos fatos correspondia a 30% do valor do salário mínimo vigente, o que afasta, por si só, a incidência do princípio da bagatela; consignou o Tribunal de origem cuidar-se de paciente contumaz na prática de delitos, porquanto ostenta três condenações diversas (crime de ameaça, lesão corporal e uma terceira pela prática de ambos os crimes em concurso material).

A reiteração no cometimento de infrações penais se reveste de relevante reprovabilidade e não se mostra compatível com a aplicação do princípio da insignificância, a reclamar a atuação do Direito Penal. Deve-se enfatizar, por oportuno, que o princípio da bagatela não pode servir como um incentivo à prática de pequenos delitos.Precedentes.

3. As circunstâncias do crime e o valor do bem subtraído constituem fundamentos idôneos para se aferir o patamar de redução da pena do furto privilegiado (art. 155, § 2º, do Código Penal). Ressalte-se que a res furtiva equivale a mais de 30% do salário mínimo vigente à época dos fatos, R$ 678,00 (seiscentos e setenta e oito reais), restando plenamente justificado o quantum fixado. Precedentes.

4. O art. 44, § 2º, do Código Penal dispõe que, "Na condenação igual ou inferior a um ano, a substituição pode ser feita por multa ou por uma pena restritiva de direitos; se superior a um ano, a pena privativa de liberdade pode ser substituída por uma pena restritiva de direitos e multa ou por duas restritivas de direitos." Nessa toada, este Superior Tribunal de Justiça tem entendido que fixada a pena corporal nos patamares delineados no art. 44, § 2º, do Código Penal, compete ao julgador a escolha do modo de aplicação da benesse legal.5. Writ não conhecido.

(HC 465.093/SC, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 09/04/2019, DJe 22/04/2019)

Logo, conclui-se que resta inviabilizada a aplicação do princípio da insignificância ao presente caso por tratar-se de réu reincidente e, sendo incontestáveis a materialidade e autoria nos autos, impõe-se a condenação do apelado pela conduta descrita no artigo 155, §4º, I, do CP.

Cumpre salientar que o
Código Penal
estabelece reprimenda menor para os crimes tentados em relação àquela aplicável aos consumados. O Art. 14 - Diz-se que o crime é:

“... II - tentado, quando, iniciada a execução, não se consuma por circunstâncias alheias à vontade do agente.

Parágrafo único - Salvo disposição em contrário, pune-se a tentativa com a pena correspondente ao crime consumado, diminuída de um a dois terços.".

Hungria considera que não se pode chamar "posse" a simples detenção física por parte do ladrão, sem que ele tivesse, por um instante sequer, a possibilidade de disposição livre e tranquila da coisa.

Da mesma forma, Fragoso entende que, no sistema do Código Penal, o agente deve ter completado a subtração da coisa.
"
[...]
somente estará consumado o furto quando a coisa for tirada da esfera de vigilância do sujeito passivo, do seu poder de fato, submetendo-a o agente ao próprio poder autônomo de disposição."
(FRAGOSO, 1986, p.267).

Assim, conclui-se pela aplicação da causa de diminuição referente a tentativa, prevista no art. 14, inc. II, do Código Penal, na fração de 1⁄2 (metade).

Quanto a delito previsto no art. 307, do CP, não há provas incontestáveis nos autos que possam dar suporte a uma condenação, uma vez que em nenhum momento, durante o julgamento sob o crivo do contraditório e ampla defesa, houve qualquer menção quanto a este fato (falsa identidade).

Sabe-se que, ressalvadas as provas cautelares, uma condenação jamais poderá ser proferida com base unicamente em provas colhidas durante a investigação, sem que sejam reproduzidas em juízo, sob pena de afronta ao disposto no art. 155, do CPP. Veja-se:

“
Art. 155. O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0006326-71.2017.8.11.0042
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Furto Qualificado]
Relator:
Des(a).
RUI RAMOS RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). GLENDA MOREIRA BORGES, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (APELANTE), FABIO ARAUJO LUIZ (APELADO), EDUARDO DINALO DE MELO - CPF: 027.111.111-99 (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO – SENTENÇA ABSOLUTÓRIA – ART.
155, §4°, I, NA FORMA DO ART. 14, II,

e 307, TODOS DO CP – APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA AO CRIME DE FURTO E AUSÊNCIA DE PROVAS QUANTO A CONDUTA PREVISTA NO ART. 307, DO CP -
IRRESIGNAÇÃO MINISTERIAL
– PRETENSÃO – CONDENAÇÃO – IMPOSSIBILIDADE - CONJUNTO PROBATÓRIO CLAUDICANTE E INSENSATO PARA A CONDENAÇÃO PELO ART. 307, DO CP –
IN DUBIO PRO REO
–
ABSOLVIÇÃO MANTIDA
– POSSIBILIDADE QUANTO AO FURTO QUALIFICADO – AUTORIA CONFESSADA – INAPLICABILIDADE DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA A RÉU REINCIDENTE – HABITUALIDADE COMPROVADA PELA FOLHA DE ANTECEDENTES - INAPLICÁVEL A SUBSTITUIÇÃO DA PENA
PREVISTA NO ART. 44, DO CP -
NÃO
REQUISITOS NÃO
PREENCHIDOS - RECURSO MINISTERIAL
PARCIALMENTE PROVIDO.

Resta inviabilizada a aplicação do princípio da insignificância ao presente caso por tratar-se de réu reincidente, e sendo incontestáveis a materialidade e autoria nos autos, impõe-se a condenação do apelado pela conduta descrita no artigo 155, §4º, I, do CP.

Para embasar o decreto condenatório a prova deve, inequivocamente comprovar a autoria por parte do imputado. Se a prova não se mostra sensata quanto a autoria, impõe-se a solução mais adequada, qual seja, a absolvição por falta de provas suficientes para a condenação, ensejando a incidência da parêmia
“in dubio pro reo” ,
como no presente caso, à conduta descrita no art. 307, do CP
.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação criminal, extraído da ação penal n. 0006326-71.2017.811.0042 (Código 466507), originária da 4ª Vara Criminal da Comarca de Cuiabá/MT, em que Fábio Araújo Luiz foi absolvido das sanções do artigo 155, §4º, I, e art. 307, ambos do Código Penal, com fulcro no art. 386, Inc. VII, do Código de Processo Penal, (Id. 17700488/17701966).

Nas razões recursais, o Ministério Público argumenta que o juízo
a quo
não agiu com o costumeiro acerto no que tange à absolvição do apelado, pois as provas constantes nos autos são suficientes para ensejar a condenação pelos delitos imputados na denúncia.

Assim, requer seja reformada a sentença para condená-lo como incursos no
como incurso nas penas dos crimes de falsa identidade e furto qualificado tentado, nos termos do art. 155, §4°, inciso II, c/c. art. 14, inciso II, c/c. art. 70, c/c. art. 307, todos do Código Penal, aplicando-lhe a agravante prevista no artigo 61, inciso I (reincidência), do Código Penal e a atenuante prevista no ortigo 65, inciso III, alínea ”d” (confissão), do Código Penal, (Id. 17701971).

Em sede de contrarrazões, a defesa refuta as teses do MP, pugnando pelo improvimento do recurso ministerial e pela manutenção incólume da sentença. (Id. 1701972/974).

A douta Procuradoria Geral de Justiça, por intermédio da eminente Procuradora de Justiça
Esther Louise Asvolinsque Peixoto, lançou Parecer aos autos, manifestando-se pelo provimento do recurso, assim sintetizando:

“Recurso de Apelação Criminal – Do Crime de Furto Tentado
(art. 155, “caput” c/c art. 14, II, do Código Penal Brasileiro), o réu foi denunciado por tentar subtrair para si, coisa alheia móvel, inúmeras ferramentas e maquinários, pertences à vítima Eduardo Dinalo de Melo – A Sentença foi absolutória –
Apelante: Ministério Público do Estado de Mato Grosso. - Inaplicabilidade do princípio da insignificância
– ausência dos requisitos reconhecidos pela Suprema Corte, para que o Apelado possa fazer jus ao benefício da exclusão da tipicidade material -
Do Crime de Falsa Identidade
, que o apelante atribuiu a si falsa identidade com o objetivo de obter vantagem indevida através da ocultação de antecedentes criminais – Crime consumado - figura tipificada no artigo 307 do Código Penal Brasileiro -
Parecer pelo Provimento do Recurso de Apelação
.”

(Id. 18232470)

É o relatório.

A douta revisão

V O T O R E L A T O R

Como visto, trata-se de
recurso de apelação criminal, extraído da ação penal nº 0006326-71.2017.811.0042 (Código 466507), originária da 4ª Vara Criminal da Comarca de Cuiabá/MT, em que Fábio Araújo Luiz foi absolvido das sanções do artigo 155, §4º, I, e art. 307, ambos do Código Penal, com fulcro no art. 386, Inc. VII, do Código de Processo Penal.

Nas razões recursais, pretende o Ministério Público a reformada da sentença para condená-lo como incurso nas penas dos crimes de falsa identidade e furto qualificado tentado, nos termos do art. 155, §4°, inciso II, c/c. cm. 14, II, c/c. art. 70, c/c. art. 307, todos do Código Penal, aplicando-lhe a agravante prevista no artigo 61, inciso I (reincidência), do Código Penal e a atenuante prevista no ortigo 65, inciso III, alínea ”d” (confissão), do Código Penal,.

A denúncia narra os seguintes fatos:

“(...) No dia 13 de fevereiro de 2017, por volta das 23h10min, em estabelecimento comercial, sito a Rua Brasília, n° 108, bairro Areão, nesta capital, o denunciado FABIO ARAUJO LUIZ, tentou subtrair, para si, mediante escalada e rompimento de obstáculo, inúmeras ferramentas e maquinários, pertencentes a vítima Eduardo Dinalo de Melo, não consumando o intento criminoso por circunstancias alheias a sua vontade. Nesta ocasião, o implicado, atribuiu-se, a falsa identidade de Fernando Araújo Luiz, para obter vantagem, em proveito próprio, uma vez que pretendia esconder sua verdadeira identidade e ocultar seus antecedentes criminais.

Ressai dos autos que, na data dos fatos, o denunciado adentrou no lava-jato, pelo telhado danificando-o, e separou algumas ferramentas e maquinários, a fim de subtrai-los.

Contudo, o denunciado foi surpreendido pelo pai da vítima, Edson Dinalo de Melo, que o surpreendeu no momento da pratica delitiva e acionou a polícia.

Os milicianos ao chegaram no local, constataram o delito e, verificaram que o telhado do estabelecimento estava danificado, e que o denunciado ainda se encontra lá. Quando indagaram ao denunciado o seu nome, ele se identificou como Fernando Araújo Luiz e, alegou que havia entrado no lava jato para comer.

Em interrogatório, o denunciado manifestou seu direito constitucional de manter-se em silêncio (fls. 08/10).

Destarte, o confronto datiloscópico de Fernando Araújo Luiz e Fabio Araújo Luiz eram divergentes, porém em consulta ao sistema de identificação, verificou-se que as digitais eram idênticas as do denunciado Fabio (fls. 44).

Assim agindo, o denunciado FABIO ARAUJO LUIZ se encontra incurso nas práticas dos artigos 155, §4°, inciso II, c/c artigo 14, inciso II, ambos do Código Penal, em concurso formal com artigo 307 do Código Penal, (...)”.
(Id. 17697957).

No que tange à autoria delitiva referente ao furto qualificado, denoto que esta restou amplamente comprovada e reconhecida na sentença, ante os elementos probatórios coligidos em ambas a fases da persecução penal, pelo depoimento prestado pelo agente policial ouvido e ambas as fases processuais Pablo Silva Souza, pelos relatos da vítima Eduardo Dinalo à autoridade policial, e principalmente pela confissão do réu perante a autoridade judicial. Contudo, a autoridade judiciaria decidiu pela aplicação do princípio da insignificância, absolvendo o réu da conduta imputada. Senão vejamos:

“(...)
2. Fundamentação:

2.1. Do crime de furto qualificado em sua forma tentada (art. 155, §4º, II, c.c. art. 14, II, do Código Penal).

Pelo manuseio dos autos verifico que razão assiste à defesa já que o crime em tese praticado pelo réu não causou prejuízo algum à vítima, sendo que a res furtiva foi recuperada e sequer foi avaliada, o que demonstra a inexpressividade do montante.

Neste sentido:

APELAÇÃO CRIME. CRIMES CONTRA O PATRIMÔNIO. FURTO TENTADO. ABSOLVIÇÃO SUMÁRIA. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. APLICABILIDADE. PRECEDENTE. A ação delitiva descrita na inicial acusatória não ocasionou prejuízo expressivo. Prova disso é que a bicicleta, objeto do furto, restou restituída à vítima. Assim, as peculiaridades do contexto confortam a aplicabilidade do princípio da insignificância. À evidência, trata-se de situação que refoge ao âmbito de interesse de atuação do Direito Penal. Não vislumbrada a ofensividade na conduta descrita na denúncia, dado que, aliado ao inócuo... (TJ-RS, Relator: Diogenes Vicente Hassan Ribeiro, Data de Julgamento: 22/08/2012, Quinta Câmara Criminal).

"APELAÇÃO CRIMINAL. FURTO QUALIFICADO MEDIANTE ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO, CONSISTENTE NA EXTRAÇÃO DE LACRE DAS ROUPAS SUBTRAÍDAS. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO. PRINCÍPIO DA INTERVENÇÃO PENAL MÍNIMA E DA INSIGNIFICÂNCIA. PEQUENO VALOR DA COISA QUASE SUBTRAÍDA, PRIMARIEDADE DO JOVEM ACUSADO E RUDIMENTAR MODO DE EXECUÇÃO DA CONDUTA A DENOTAR A FALTA DE OFENSIVIDADE DO COMPORTAMENTO. IRRELEVÂNCIA DA LESÃO AO BEM JURÍDICO PROTEGIDO. AUSÊNCIA DE TIPICIDADE MATERIAL. Apelante processado e condenado como incurso nas sanções do artigo 155, §4º, inciso I, do Código Penal. Furto de três camisas e um cinto do estabelecimento comercial Renner S/A. Mercadorias avaliadas em R$ 117,90 (cento e dezessete reais e noventa centavos). Hipótese que autoriza a incidência da aplicação do princípio da insignificância. Papel da interpretação, que não se caracteriza como ato de descrição de significado previamente dado e sim, esta é a realidade, como ato de decisão que constitui a significação e os sentidos de um texto. Do ponto de vista da técnica peculiar ao direito penal decorre que para haver tipicidade penal não basta a mera subsunção do fato ao preceito normativo. Condicionado por regras de segurança jurídica dispostas contra o arbítrio punitivo, o direito penal define a matéria da proibição por meio de tipos incriminadores. A lei penal, portanto, demarca o espaço do proibido, indicando aquilo que sujeita o agente à punição. Para punir exige-se que a conduta praticada pelo agente seja, necessariamente, contrária à norma penal e afete, também, o bem jurídico por ela tutelado. Irrelevância da lesão ao bem jurídico protegido que afasta a possibilidade de imposição de pena, ao excluir a tipicidade nos casos de menor importância. Atipicidade material da conduta imputada ao apelante. Valor subtraído que corresponde a pouco mais de vinte e cinco por cento do salário mínimo em vigor. Percentual considerado pelo Supremo Tribunal Federal em vários de seus julgados. Imputação na modalidade qualificada pelo suposto rompimento de obstáculo, em comportamento, que na verdade é de escassa gravidade, impediu o recurso à modalidade descarcerizadora ou despenalizadora possibilitada pela suspensão condicional do processo. Absolvição do apelante. PROVIMENTO DO RECURSO".

Levando-se em consideração que não se apurou o valor da res e que a vítima sequer compareceu para ser ouvida em Juízo, demonstrando, assim, conformada com a solução obtida extrajudicialmente, certamente porque a ação delitiva não repercutiu em seu patrimônio, entendo que, neste caso particular, a conduta delituosa é de escassa capacidade de agressão ao meio social e não se justifica a continuidade da atuação estatal complexa, demorada, dispendiosa e de extremas consequências.

O Estado não pode mais acionar todo seu aparelho judiciário em razão de fatos de pouca relevância social na medida em que, isso só contribuiria para abarrotar, ainda mais, o já congestionado Sistema Penitenciário e o Poder Judiciário do nosso País. Processos e execuções de pena decorrentes de causas que possuem potencial de lesão ínfima ocupam tempo e geram despesas, comprometendo a celeridade de outros processos por crimes mais graves que, realmente, em virtude do maior potencial ofensivo à segurança, interessam mais à sociedade.

TACRSP: “A lei penal jamais deve ser invocada para atuar em casos menores, de pouca ou escassa gravidade. E o princípio da insignificância surge justamente para evitar situações dessa espécie, atuando como instrumento de interpretação restritiva do tipo penal, com o significado sistemático e político-criminal de expressão da regra constitucional do nullum crimen sine lege, que nada mais faz do que revelar a natureza subsidiária e fragmentária do direito penal” (RT 73/579).

O caso versado não possui expressivo grau de reprovabilidade já que a vítima não suportou nenhum prejuízo, não foi apurado o suposto valor da res e sequer consta na denúncia a relação dos bens que seriam subtraídos pelo acusado, sendo que este afirmou em Juízo que ingressou no local para se alimentar após dois dias seguidos de uso de drogas e falta de alimentos, de modo que absolvição por força da incidência do Princípio da Insignificância é a hipótese que melhor solucionará a contenda.

Segundo Diomar Ackel Filho:

“O princípio da insignificância pode ser conceituado com aquele que permite infirmar a tipicidade de fatos que, por sua inexpressividade constituem ações de bagatela, despidas de reprovabilidade, de modo a não merecerem valoração da norma penal, exsurgindo, pois, como irrelevantes”.

Tribunais Pátrios já decidiram casos semelhantes, neste mesmo sentido. Trago à colação a jurisprudência que se amolda ao caso vertente:

TARS: “Furto tentado. Bagatela. Rejeição da denúncia. Tentativa de subtração de lata de leite condensado e de lanterna em supermercado. Fato penalmente irrelevante pela insignificância do valor da res furtiva insuscetível de lesionar o interesse protegido, aliado à ausência de periculosidade social da conduta incriminada, não justifica o reconhecimento do crime nem a imposição, de pena” (JTAERGS 79/25).

Os Tribunais Estaduais têm aplicado o Princípio da Insignificância em crimes de furto e lesões corporais leves, consoante os argumentos de irrelevância social da conduta do agente e também do escasso valor econômico da res furtiva, aliados à potencialidade ofensiva do fato, a natureza levíssima das lesões causadas e a falta de ameaça danosa ou concretamente perigosa que justifique a imposição de uma pena (TJGO – 2ª CCr. Rel. Des. Remo Palazzo, ACr. 17898-4/213 J 25.06.98, DJGO 20.07.98 e TARS – RT 582/386).

A aplicação do princípio da insignificância é recorrente no Superior Tribunal de Justiça.

A Corte Superior aplica a insignificância e inocenta acusados, quando contatada a pequenez dos reflexos do crime.

Ainda, no julgamento do Resp. nº 827.960-PR, a relator Ministro Felix Fischer, afirmou que pode ser aplicado o princípio da insignificância ainda que o acusado tenha maus antecedentes ou seja reincidente.

Transcrevo a ementa do Recurso Especial n° 827.960, supracitado:

PENAL. RECURSO ESPECIAL. FURTO SIMPLES TENTADO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. I - No caso de furto, para efeito da aplicação do princípio da insignificância é imprescindível a distinção entre ínfimo (ninharia) e pequeno valor. Este, ex vi legis, implica, eventualmente, em furto privilegiado; aquele, na atipia conglobante (dada a mínima gravidade). II - A interpretação deve considerar o bem jurídico tutelado e o tipo de injusto. III - No caso concreto, o valor da res furtiva equivale a uma esmola, configurando, portanto, um delito de bagatela. IV - Circunstâncias de caráter eminentemente pessoal, tais como reincidência e maus antecedentes, não interferem no reconhecimento do princípio da insignificância. Recurso especial desprovido. (STJ , Relator: Ministro FELIX FISCHER, Data de Julgamento: 12/09/2006, T5 - QUINTA TURMA).

Ademais, para se falar em tipicidade penal é necessária a presença de tipicidade formal e material. A primeira encontra-se presente, uma vez que a conduta supostamente praticada amolda-se aos tipos descritos nos artigos 155, §4º, I, do Código Penal. A segunda, entretanto, diante da aplicação do princípio da insignificância, não se faz presente, levando à atipicidade do fato. (...)”

Pois bem.

Como é sabido, o princípio da insignificância não se justifica, tão somente, no ínfimo valor da
res furtiva
, pois demanda também a mínima ofensividade da conduta do agente, a periculosidade social da ação, o reduzido grau de reprovabilidade do comportamento e a inexpressividade da lesão jurídica provocada (STF HC nº 84.412/SP, Relator Ministro Celso de Mello, in DJ 19/11/2004).

Ocorre que, no caso concreto, não se pode ter como preenchidos os vetores estabelecidos pelo Supremo Tribunal Federal, sobretudo por se tratar de réu reincidente, que apresenta habitualidade na pratica de condutas tidas como criminosas, circunstância que, por si só, já obsta a aplicação do referido princípio.

É imperioso ressaltar que, a falta de punição à prática de pequenos crimes, nada mais é do que um incentivo à permanência do agente na criminalidade, em outras palavras, corresponderia a autorização judicial para que os criminosos continuem na prática de ilícitos, desde que escolham sempre bens de pequeno valor. Condição que acarretaria exposição da sociedade a esse tipo de delito.

Nesse sentido tem se posicionado o Superior Tribunal de Justiça:

“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TENTATIVA DE FURTO. NÃO APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS COM BASE NA MULTIRREINCIDÊNCIA. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO DO ART. 155 DO CP. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. Conforme definido pela Terceira Seção no julgamento do EAREsp n.º 221.999, "
a reiteração criminosa inviabiliza a aplicação do princípio da insignificância, ressalvada a possibilidade de, no caso concreto, as instâncias ordinárias verificarem que a medida é socialmente recomendável".

2. A lei seria inócua se fosse tolerada a reiteração do mesmo delito, seguidas vezes, em frações que, isoladamente, não superassem certo valor tido por insignificante, mas o excedesse na soma, sob pena de verdadeiro incentivo ao descumprimento da norma legal, mormente para aqueles que fazem da criminalidade um meio de vida.

3. Nesta Corte de precedentes, quando se dá provimento ao recurso especial significa concluir que a lei federal foi violada. Nesse contexto, afastar irrestritamente o art. 155 do Código Penal com base exclusiva no valor do bem subtraído (em patamar de 10% do salário mínimo) equivaleria à descriminalização de furtos de objetos de diminuto valor.

4. No caso, a multirreincidência do Agravante em crimes contra o patrimônio apontada pelas instâncias ordinárias como elemento obstativo da causa supralegal de excludente da tipicidade material não viola a lei penal (art. 155 do CP), a despeito do objeto material do delito (garrafa de wiski) ser de diminuto valor, que à época do fato (30/01/2018) representava aproximadamente 3,45% (R$ 33,00) do salário mínimo (R$ 954,00), contra a Vítima, proporcionalmente, com relevante capacidade financeira (Supermercado).5. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no AREsp 1533227/MG, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 17/12/2019, DJe 14/02/2020)”

“HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. DESCABIMENTO. FURTO PRIVILEGIADO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. NÃO APLICAÇÃO. VALOR EXPRESSIVO DO BEM. ART. 155, § 2.º, DO CÓDIGO PENAL - CP. FRAÇÃO ADOTADA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PRETENSÃO DE CONVERSÃO DA PENA CORPORAL EM MULTA. ART. 44, §2º, DO CP. DISCRICIONARIEDADE DO JULGADOR. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. WRIT NÃO CONHECIDO.

1. Em consonância com a orientação jurisprudencial da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal - STF, esta Corte não admite habeas corpus substitutivo de recurso próprio, sem prejuízo da concessão da ordem, de ofício, se existir flagrante ilegalidade na liberdade de locomoção do paciente. 2. A despeito do valor do bem, que não é irrisório, na medida em que na época dos fatos correspondia a 30% do valor do salário mínimo vigente, o que afasta, por si só, a incidência do princípio da bagatela; consignou o Tribunal de origem cuidar-se de paciente contumaz na prática de delitos, porquanto ostenta três condenações diversas (crime de ameaça, lesão corporal e uma terceira pela prática de ambos os crimes em concurso material).

A reiteração no cometimento de infrações penais se reveste de relevante reprovabilidade e não se mostra compatível com a aplicação do princípio da insignificância, a reclamar a atuação do Direito Penal. Deve-se enfatizar, por oportuno, que o princípio da bagatela não pode servir como um incentivo à prática de pequenos delitos.Precedentes.

3. As circunstâncias do crime e o valor do bem subtraído constituem fundamentos idôneos para se aferir o patamar de redução da pena do furto privilegiado (art. 155, § 2º, do Código Penal). Ressalte-se que a res furtiva equivale a mais de 30% do salário mínimo vigente à época dos fatos, R$ 678,00 (seiscentos e setenta e oito reais), restando plenamente justificado o quantum fixado. Precedentes.

4. O art. 44, § 2º, do Código Penal dispõe que, "Na condenação igual ou inferior a um ano, a substituição pode ser feita por multa ou por uma pena restritiva de direitos; se superior a um ano, a pena privativa de liberdade pode ser substituída por uma pena restritiva de direitos e multa ou por duas restritivas de direitos." Nessa toada, este Superior Tribunal de Justiça tem entendido que fixada a pena corporal nos patamares delineados no art. 44, § 2º, do Código Penal, compete ao julgador a escolha do modo de aplicação da benesse legal.5. Writ não conhecido.

(HC 465.093/SC, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 09/04/2019, DJe 22/04/2019)

Logo, conclui-se que resta inviabilizada a aplicação do princípio da insignificância ao presente caso por tratar-se de réu reincidente e, sendo incontestáveis a materialidade e autoria nos autos, impõe-se a condenação do apelado pela conduta descrita no artigo 155, §4º, I, do CP.

Cumpre salientar que o
Código Penal
estabelece reprimenda menor para os crimes tentados em relação àquela aplicável aos consumados. O Art. 14 - Diz-se que o crime é:

“... II - tentado, quando, iniciada a execução, não se consuma por circunstâncias alheias à vontade do agente.

Parágrafo único - Salvo disposição em contrário, pune-se a tentativa com a pena correspondente ao crime consumado, diminuída de um a dois terços.".

Hungria considera que não se pode chamar "posse" a simples detenção física por parte do ladrão, sem que ele tivesse, por um instante sequer, a possibilidade de disposição livre e tranquila da coisa.

Da mesma forma, Fragoso entende que, no sistema do Código Penal, o agente deve ter completado a subtração da coisa.
"
[...]
somente estará consumado o furto quando a coisa for tirada da esfera de vigilância do sujeito passivo, do seu poder de fato, submetendo-a o agente ao próprio poder autônomo de disposição."
(FRAGOSO, 1986, p.267).

Assim, conclui-se pela aplicação da causa de diminuição referente a tentativa, prevista no art. 14, inc. II, do Código Penal, na fração de 1⁄2 (metade).

Quanto a delito previsto no art. 307, do CP, não há provas incontestáveis nos autos que possam dar suporte a uma condenação, uma vez que em nenhum momento, durante o julgamento sob o crivo do contraditório e ampla defesa, houve qualquer menção quanto a este fato (falsa identidade).

Sabe-se que, ressalvadas as provas cautelares, uma condenação jamais poderá ser proferida com base unicamente em provas colhidas durante a investigação, sem que sejam reproduzidas em juízo, sob pena de afronta ao disposto no art. 155, do CPP. Veja-se:

“
Art. 155. O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas.”

Diante da inexistência de provas, mantenho a absolvição de Fábio Araújo Luiz da conduta prevista no art. 307, do CPP.

Com base nas considerações expendidas, conclui-se que a absolvição não encontra amparo no universo probatório, razão pela qual condeno FÁBIO ARAÚJO LUZ como incurso nas penas previstas no artigo 155, §4º, I, c/c art. 14, inc. II, do Código Penal.

Passo à dosimetria da pena.

A legislação pátria adotou o método trifásico de cálculo da pena, no qual o magistrado de forma fundamentada, fixa a pena visando a suficiência para a reprovação do delito e prevenção da conduta típica, conforme disposto
caput
do artigo 68 do Código Penal.

“Art. 68 - A pena-base será fixada atendendo-se ao critério do art. 59 deste Código; em seguida serão consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes; por último, as causas de diminuição e de aumento
” (sic.).

Este é o teor do artigo 59 do Código Penal:

“Art. 59 - O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e consequências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime:

I - as penas aplicáveis dentre as cominadas;

II - a quantidade de pena aplicável, dentro dos limites previstos;

III - o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade;

IV - a substituição da pena privativa da liberdade aplicada, por outra espécie de pena, se cabível” (sic.).

Para o crime previsto no artigo 155, §4º, I, do Código Penal, a lei prevê a pena de dois a oito anos de reclusão, e multa. Veja-se:

“
Art. 155 - Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia móvel:

Pena - reclusão, de um a quatro anos, e multa.

§ 1º
- A pena aumenta-se de um terço, se o crime é praticado durante o repouso noturno.

§ 2º
- Se o criminoso é primário, e é de pequeno valor a coisa furtada, o juiz pode substituir a pena de reclusão pela de detenção, diminuí-la de um a dois terços, ou aplicar somente a pena de multa.

§ 3º
- Equipara-se à coisa móvel a energia elétrica ou qualquer outra que tenha valor econômico.

Furto qualificado

§ 4º - A pena é de reclusão de dois a oito anos, e multa, se o crime é cometido:

I - com destruição ou rompimento de obstáculo à subtração da coisa;

II
- com abuso de confiança, ou mediante fraude, escalada ou destreza;

III
- com emprego de chave falsa;

IV
- mediante concurso de duas ou mais pessoas

Analisando as circunstâncias judiciais contidas no artigo 59 do Código Penal, verifica-se que o réu agiu com culpabilidade normal à espécie. Quanto aos antecedentes criminais, conforme folha de antecedentes criminais (Id. 17698990) o réu possui 03 condenações com trânsito em julgado, devendo uma delas ser utilizada na terceira fase da dosimetria para configurar reincidência. No que se refere à conduta social, não há nos autos demonstração de que se distancie da normalidade. Não há nos autos laudo técnico ou parecer de profissional habilitado para analisar a personalidade do agente. Os motivos, circunstâncias e consequências do crime não revelam excepcionalidade. O comportamento da vítima em nada contribuiu para o ilícito. Assim, ante a existência da circunstância judicial antecedentes criminais desfavorável ao apelado, fixa-se a pena-base em 04 (quatro) meses acima do mínimo legal, qual seja: 02 (dois) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e 12 (doze) dias-multa.

Na segunda fase, presente a agravante da reincidência e atenuante da confissão espontânea (Id. 17701977), de forma que procedo a compensação entre ambas, mantendo a pena-base inalterada.

Na terceira fase, há causa de diminuição relativa à tentativa deve ser fixada no patamar mínimo de 1/2 (metade), já que o réu havia percorrido grande parte do
iter criminis
quando foi surpreendido pelo proprietário do estabelecimento no interior do imóvel já separando os objetos que pretendia subtrair,
razão pela qual, fixo a pena em 01 (um) ano e 02 meses de reclusão e 10 (dez) dias-multa. Fixo o regime inicial semiaberto para cumprimento da pena fixada, consoante estabelecido no art. 33, §2º, alínea “c” e §3º, do CP.

Concluída a dosimetria, fica estabelecida a pena total e definitiva de 01 (um) ano e 02 meses de reclusão, a ser cumprida em regime semiaberto, além do pagamento de 10 (dez) dias-multa, no valor de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do fato.

Inaplicável no presente caso, a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, uma vez que o apelado não preenche os requisitos previstos no art. 44, do CP.

Ante ao exposto, dou parcial
provimento
ao recurso de apelação criminal interposto pelo Ministério Público, para condenar o réu pela conduta descrita no artigo 155, §4º, I, do Código Penal, fixando a pena de
01 (um) ano e 02 meses de reclusão, a ser cumprida em regime semiaberto, além do pagamento de 10 (dez) dias-multa
, no valor de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do fato.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 03/06/2020