Tribunal: TJMT
Processo: 1007536-38.2018.8.11.0000
Relator(a): EDSON DIAS REIS
Órgão julgador: EDSON DIAS REIS
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-10-30
Data de publicação: 2020-10-30

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1007536-38.2018.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator:
Dr. EDSON DIAS REIS

Turma Julgadora
:

[Dr. EDSON DIAS REIS, DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI,
DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[MONICA PAGLIUSO SIQUEIRA - CPF: 038.840.278-40 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (AGRAVANTE), F. CALLEGARO INDUSTRIA E COMERCIO DE PAES CONGELADOS - ME - CNPJ: 13.814.701/0001-06 (AGRAVADO), ELISANDRO NUNES BUENO - CPF: 856.838.501-00 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
À UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

AGRAVO DE INSTRUMENTO
– TRIBUTÁRIO – TUTELA DE URGÊNCIA DEFERIDA - ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL – REGIME DE APURAÇÃO DO ICMS POR ESTIMATIVA – ARTS. 87-J A 87-J-6 DO RICMS/MT – ALTERAÇÃO POR DECRETO – NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR PARA ALTERAÇÃO DE ESPÉCIES DE TRIBUTAÇÃO – ILEGALIDADE – PROBABILIDADE DO DIREITO DEMONSTRADA – ART. 151, V, DO CTN – DECISÃO MANTIDA – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1.

“É pacífico o entendimento deste Egrégio Tribunal de Justiça e, também, da Suprema Corte, de que a forma de apuração do ICMS através de Regime de Estimativa Simplificado (arts. 87-J a 87-J-5 do RICMS/MT) extrapola o que está delimitado no art. 26, III e § 1º, da Lei Complementar n. 87/96, implica alterações no tipo tributário do imposto ao definir sua base de cálculo e excede aos limites do Código Tributário Nacional e da própria Constituição Federal”. (N.U 1010971-49.2020.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA APARECIDA RIBEIRO, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 08/09/2020, Publicado no DJE 29/09/2020)

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Trata-se de Agravo de Instrumento interposto pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
contra a decisão proferida pelo Juízo da Vara Especializada de Execução Fiscal da Comarca de Cuiabá, M.M. Flávia Catarina Oliveira de Amorim Reis, que, nos autos da “Ação Anulatória de Lançamento Fiscal com Pedido de Tutela Antecipada” nº 1012782- 86.2018.8.11.0041 ajuizada por
F. CALLEGARO INDUSTRIA E COMERCIO DE PAES CONGELADOS – ME,
deferiu parcialmente a tutela de urgência para determinar a suspensão da exigibilidade dos créditos inscritos em Dívida Ativa expressos na CDA nº 2017/212087, bem como suspender o recolhimento do tributo de ICMS da Empresa Requerente pelo Regime de Estimativa Simplificada estabelecido no Art. 30, inciso V da Lei 7.098/1998.

Como causa de pedir recursal, sustenta que não há, no caso versado nos autos, nenhuma das hipóteses autorizativas para determinar a suspensão da exigibilidade do crédito tributário, da forma em que foi requerida, tendo em vista a ausência do depósito integral e em dinheiro, nos exatos termos da Súmula 112 do STJ e art. 151 do CTN.

Defende que, ainda que sejam alternativos os requisitos dos incisos II e V, do citado art. 151 CTN, não é possível, na espécie, conceder a medida pleiteada, sem a prestação da caução, pois não se encontra presente o requisito da prova inequívoca da verossimilhança das alegações, que permitiria a suspensão da exigibilidade do crédito.

Ao final, pugna pela cassação da decisão agravada.

Não houve pedido de concessão de efeito suspensivo.

Em contrarrazões o agravado requereu pelo desprovimento do recurso – id. 2931191 -.

A Procuradoria-Geral de Justiça opinou pelo desprovimento do recurso – id. 3342358 -.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Como se extrai do relatório,
Trata-se de Agravo de Instrumento interposto pelo ESTADO DE MATO GROSSO contra a decisão proferida pelo Juízo da Vara Especializada de Execução Fiscal da Comarca de Cuiabá nos autos da “Ação Anulatória de Lançamento Fiscal com Pedido de Tutela Antecipada” nº 1012782- 86.2018.8.11.0041 ajuizada por F. CALLEGARO INDUSTRIA E COMERCIO DE PAES CONGELADOS – ME, que deferiu parcialmente a tutela de urgência para determinar a suspensão da exigibilidade dos créditos inscritos em Dívida Ativa expressos na CDA nº 2017/212087, bem como suspender o recolhimento do tributo de ICMS da Empresa Requerente pelo Regime de Estimativa Simplificada estabelecido no Art. 30, inciso V da Lei 7.098/1998.

Ressalto que se encontram presentes os requisitos extrínsecos, quais sejam, tempestividade, regularidade formal e preparo, bem como os intrínsecos, entre eles, cabimento, legitimidade, interesse recursal e ausência de fato extintivo ou impeditivo de recorrer, que autorizam reconhecer a admissibilidade e a apreciação da pretensão recursal.

Em análise aos elementos e circunstâncias que envolvem a presente controvérsia, tenho que não assiste razão ao Agravante.

Extrai-se dos autos que foi ajuizada por
F. CALLEGARO INDUSTRIA E COMERCIO DE PAES CONGELADOS – ME a

“Ação Anulatória de Lançamento Fiscal com Pedido de Tutela Antecipada” nº 1012782- 86.2018.8.11.0041 em desfavor do ESTADO DE MATO GROSSO, objetivando em sede de tutela de urgência a suspensão dos créditos inscritos em Dívida Ativa – CDA nº 20177212087, bem como a suspensão da inscrição do referido débito no Cartório de Registro de Títulos e Documentos.

O juízo
a quo
deferiu parcialmente a tutela de urgência, determinando a suspensão da exigibilidade do crédito tributário referente à CDA nº 2017/212087, bem como a suspensão do recolhimento do tributo de ICMS pelo regime de estimativa simplificada. Colhe-se a seguinte fundamentação:

“No caso vertente, a inicial, bem como os documentos probatórios a ela anexados, demonstram em caráter inicial a boa aparência do direito da Empresa Requerente e a razoabilidade de sua pretensão a uma medida de urgência, senão vejamos:

Inicialmente ressalto que o contrato social da empresa demonstra que esta tem por atividade a “indústria e comércio de pães e alimentos congelados e embalados” (ID nº 13147465).

Observo também que a CDA nº 2017/212087 foi inscrita em razão de duas infrações apontadas, quais sejam: “a falta de recolhimento de ICMS por estimativa simplificada e falta de recolhimento de ICMS por substituição tributária”. (ID nº 13147550).

Oportuno ressaltar que o regime de apuração do ICMS por estimativa por operação simplificada foi inserido com a edição do Decreto nº 2.734/2010, posteriormente revogado pelo Decreto nº 392/2011, regulamentando o Art. 30, da lei Estadual nº 7.098/98, o qual introduziu os artigos 87-J6 a 87-J17, do RICMS.

De modo que a forma de apuração e cálculo do ICMS prevista no Art. 30, V, da Lei nº 7.098/98 extrapola a regra determinada no Art. 26, inc. III, e § 1º da lei Complementar nº 87/1996, além de implicar em alterações no tipo tributário do imposto ao definir sua base de cálculo.

Além disso, verifico que a forma de constituição do crédito tributário foi alterada, uma vez que consoante o mencionado Decreto (Art. 87-J-6), a cobrança do ICMS se dá mediante lançamento de ofício e não mais por homologação, como previsto na Lei Complementar nº 87/1996, bem como na Lei nº 7.098/1998, logo, trata-se de mais uma afronta ao disposto na alínea “b”, do inciso III, do Art. 146, da Constituição da República de 1988, que exige Lei Complementar para o Estado dispor sobre lançamento de tributos.

Nessa ordem de idéias, é evidente que a aplicação do regime descrito no artigo 87-J6, do RICMS/MT, revela-se ilegal, e por isso são nulos os créditos tributários lançados com fundamento em tal dispositivo.”

Irresignado, o agravante interpôs o presente agravo de instrumento.

De início, em sede de agravo de instrumento, somente deve ser aferido o acerto ou desacerto da decisão agravada, sob pena de supressão de instância.

Em se tratando de pedido de tutela de urgência, necessário se apresenta a verificação do preenchimento dos requisitos exigidos pelo no art. 300 do Código de Processo Civil, quais sejam: elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.

Na espécie, o cerne da controvérsia recursal cinge-se à
suspensão da exigibilidade do crédito tributário.

Assevera o agravante tão somente que não estão presentes nenhuma das hipóteses para determinar a suspensão da exigibilidade do crédito tributário, da forma em que foi requerida, tendo em vista a ausência do depósito integral e em dinheiro, nos exatos termos da Súmula 112 do STJ e art. 151 do CTN, somado ao fato de que não há probabilidade do direito.

Como é cediço, o art. 151 do Código de Tributário Nacional é taxativo ao estabelecer as hipóteses de suspensão da exigibilidade do crédito tributário, como se vê:

Art. 151. Suspendem a exigibilidade do crédito tributário:

I - moratória;

II - o depósito do seu montante integral;

III - as reclamações e os recursos, nos termos das leis reguladoras do processo tributário administrativo;

IV - a concessão de medida liminar em mandado de segurança.

V – a concessão de medida liminar ou de tutela antecipada, em outras espécies de ação judicial;

VI – o parcelamento.

Parágrafo único. O disposto neste artigo não dispensa o cumprimento das obrigações assessórios dependentes da obrigação principal cujo crédito seja suspenso, ou dela conseqüentes.

Além disso, nos termos do art. 201 do CTN, constitui dívida ativa tributária de natureza definitiva, a qual goza de presunção de legitimidade, certeza e liquidez, depois de esgotado o prazo fixado, para pagamento, pela lei ou por decisão final proferida em processo regular.

Com efeito, esgotada a via administrativa de discussão do débito tributário, a suspensão do crédito tributário somente pode ocorrer pelas demais hipóteses do art. 151 do CTN.

Em que pese a existência da súmula 112 do STJ, a exigência do depósito prévio e integral é apenas uma das hipóteses previstas para a suspensão da exigibilidade do crédito tributário, não havendo que se falar em suspensão exclusiva por essa via.

Nesse contexto, o deferimento da medida liminar ocorreu por meio da demonstração da probabilidade do direito, conjuntamente com o perigo da demora em razão de lesão grave e de difícil reparação.

Desde logo, cabível mencionar que o agravante não atacou qualquer dos fundamentos dispostos na decisão agravada, alegando genericamente a inexistência de probabilidade do direito no caso, o que, por si só, não é suficiente para afastar a decisão agravada.

De qualquer forma, a probabilidade do direito restou devidamente demonstrada, eis que a do ICMS através do regime de apuração por estimativa, estabelecido pelo Decreto n. 2.734/2010 isto é, norma infralegal, viola o princípio da estrita legalidade tributária, eis que somente por meio de lei em sentido estrito poderia ser regulada a questão.

Aliás, há inclusive previsão Constitucional, que estabelece que somente através de lei complementar poderão ser estabelecidos critérios especiais de tributação, nos termos do art. 146 e 146-A, da Constituição Federal, senão vejamos:

“Art. 146. Cabe à lei complementar:

(...)

III - estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre:

a) definição de tributos e de suas espécies, bem como, em relação aos impostos discriminados nesta Constituição, a dos respectivos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes;

b) obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários;

c) adequado tratamento tributário ao ato cooperativo praticado pelas sociedades cooperativas.

d) definição de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e para as empresas de pequeno porte, inclusive regimes especiais ou simplificados no caso do imposto previsto no art. 155, II, das contribuições previstas no art. 195, I e §§ 12 e 13, e da contribuição a que se refere o art. 239.

Art. 146-A. Lei complementar poderá estabelecer critérios especiais de tributação, com o objetivo de prevenir desequilíbrios da concorrência, sem prejuízo da competência de a União, por lei, estabelecer normas de igual objetivo”.

Frente a isso, o Decreto n. 2.734/2010 não se convalida, por versar sobre competência reservada à lei complementar, bem como excede o comando normativo da Lei Kandir (Lei Complementar nº 87/1996), que dispôs apenas sobre a possibilidade, em substituição à regra, de o imposto ser pago em parcelas periódicas e calculado por estimativa em função do porte ou da atividade do estabelecimento, inexistindo referência desse ser calculado na forma de estimativa por operação ou complementar.

Nesse sentido, é o entendimento deste Sodalício:

AGRAVO DE INSTRUMENTO E AGRAVO INTERNO – MANDADO DE SEGURANÇA – LIMINAR INDEFERIDA PELO JUÍZO A QUO – REGIME DE APURAÇÃO DO ICMS POR ESTIMATIVA – ARTS. 87-J A 87-J-5 DO RICMS/MT – ALTERAÇÃO DE ASPECTOS DA NORMA TRIBUTÁRIA QUE CONTRARIA A NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR – ILEGALIDADE E INCONSTITUCIONALIDADE RECONHECIDAS – DECISÃO REFORMADA – AGRAVO DE INSTRUMENTO PROVIDO – AGRAVO INTERNO PREJUDICADO.

É pacífico o entendimento deste Egrégio Tribunal de Justiça e, também, da Suprema Corte, de que a forma de apuração do ICMS através de Regime de Estimativa Simplificado (arts. 87-J a 87-J-5 do RICMS/MT) extrapola o que está delimitado no art. 26, III e § 1º, da Lei Complementar n. 87/96, implica alterações no tipo tributário do imposto ao definir sua base de cálculo e excede aos limites do Código Tributário Nacional e da própria Constituição Federal.

Com o julgamento do mérito do agravo de instrumento, reformando-se o decisum impugnado, torna-se prejudicado o agravo interno interposto contra a negativa de efeito ativo ao referido recurso.

(N.U 1010971-49.2020.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA APARECIDA RIBEIRO, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 08/09/2020, Publicado no DJE 29/09/2020)

AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITOS FISCAIS - REGIME DE APURAÇÃO DO ICMS POR ESTIMATIVA - ARTS. 87-J A 87-J-5 DO RICMS/MT - ALTERAÇÃO DE ASPECTOS DA NORMA TRIBUTÁRIA QUE CONTRARIA A NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR - ILEGALIDADE E INCONSTITUCIONALIDADE RECONHECIDAS - LIMINR DEFERIDA - RECURSO PROVIDO.

O entendimento deste Egrégio Tribunal de Justiça e, também, da Suprema Corte, é de que a forma de apuração do ICMS através de estimativa por operação e estimativa simplificado extrapola o que está delimitado no art. 26, III, e §1º, da Lei Complementar n. 87/96, bem como implica alterações no tipo tributário do imposto ao definir sua base de cálculo, excedendo-se, ainda, os artigos 87-J e 87-J-5 do RICMS aos limites do Código Tributário Nacional e da própria Constituição Federal.

(N.U 1000604-34.2018.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, GILBERTO LOPES BUSSIKI, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 29/07/2020, Publicado no DJE 04/08/2020)

Logo, nesta esfera de cognição sumária, tenho que a decisão agravada fundamentou corretamente a existência da probabilidade do direito
perigo da demora em razão de lesão grave e de difícil reparação, não apresentando o agravante qualquer fundamento para afastar a liminar concedida.

Ante o exposto,
conheço do recurso e lhe nego provimento.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 07/10/2020