Tribunal: TJMT
Processo: 0032810-26.2017.8.11.0042
Relator(a): RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão julgador: RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-07-22
Data de publicação: 2020-07-24

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0032810-26.2017.8.11.0042
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
RUI RAMOS RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). GLENDA MOREIRA BORGES, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (APELADO), ROSINEY EVARISTA FERREIRA - CPF: 328.354.181-72 (APELANTE), CLAUDIO ROBERTO DE ARAÚJO (APELANTE), MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA –
ART. 33,
CAPUT
, C/C ART. 40, INCISO III, AMBOS DA LEI Nº 11.343/06
– IRRESIGNAÇÃO DA DEFESA – PRETENSÃO –
1ª APELANTE
– ABSOLVIÇÃO – ERRO DE TIPO – DESCONHECIMENTO DA DROGA ENCONTRADA – IMPROCEDÊNCIA – MATERIALIDADE E AUTORIA DEVIDAMENTE COMPROVADAS – CIÊNCIA ACERCA DA ILICITUDE DO FATO DIANTE DO CASO CONCRETO – ERRO DE TIPO NÃO DEMONSTRADO – PEDIDO SUCESSIVO – APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO EM SEU GRUA MÁXIMO – POSSIBLIDADE – AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO QUANTO AO PATAMAR APLICADO – PENA REDIMENSIONADA – ADOTADA FRAÇÃO MÁXIMA (2/3) – ALTERAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO – VIABILIDADE – REGIME INICIAL MODIFICADO PARA O ABERTO ANTE A READEQUAÇÃO DA PENA – SUBSTITUIÇÃO POR 02 (DUAS) PENAS RESTRITIVAS DE DIREITO – PENA DE MULTA ALTERADA DE FORMA PROPORCIONAL –
RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO NO SUCESSIVO.

Não há que se falar em erro de tipo ao argumento de que a acusada desconhecia a droga encontrada escondida no fundo da sacola que estava com ela, eis que não foi produzida nenhuma prova nesse sentido, não obtendo êxito a defesa em demonstrar o alegado.

Denota-se que não houve qualquer fundamentação que embasasse a aplicação da fração mínima legal de 1/6 (um sexto) pela redutora contida no § 4º do
art. 33
da
Lei nº. 11.343/2006
, assim imperioso sua modificação para aplicar o patamar máximo de 2/3 (dois terços).

Restando a pena inferior a 04 (quatro) anos, aplica-se o disposto no artigo 33, §1º, “c” do Código Penal para nortear a fixação de
regime
inicial de cumprimento da pena.

Sendo favoráveis as circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal e estabelecida a pena privativa de liberdade em patamar inferior a 04 (quatro) anos de reclusão, fixo o regime prisional inicialmente aberto e substituo a pena privativa de liberdade por 02 (duas) penas restritivas de direitos.

A
pena
de
multa
foi calculada de forma proporcional à pena privativa de liberdade.

SENTENÇA CONDENATÓRIA –
ART. 33,
CAPUT
, C/C ART. 40, INCISO III, AMBOS DA LEI Nº 11.343/06
– IRRESIGNAÇÃO DA DEFESA – PRETENSÃO –
2º APELANTE
– ABSOLVIÇÃO – AUSÊNCIA DE PROVA PARA A CONDENAÇÃO – INOCORRÊNCIA – CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO SUFICIENTE PARA A CONDENAÇÃO – VERSÃO DO ACUSADO ISOLADA NOS AUTOS – ALTERAÇÃO DO REGIME INICIAL FECHADO – PENA INFERIOR À 08 (OITO) ANOS – IMPROCEDÊNCIA – REINCIDÊNCIA – MANUTENÇÃO DO
REGIME

FECHADO
QUE SE IMPÕE – DETRAÇÃO PENAL – A APLICAÇÃO DO REFERIDO INSTITUTO É POSSÍVEL QUANDO RESULTAR NO ABRANDAMENTO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA CONDIÇÃO QUE NÃO EVIDENCIADA NOS AUTOS –

REDUÇÃO DA PENA DE MULTA – ALEGADO HIPOSSUFICIÊNCIA ECONÔMICA – INVIABILIDADE –
PENA
DE PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA FIXADA EM SIMETRIA COM A
PENA
PRIVATIVA DE LIBERDADE – MATÉRIA AFETA AO JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL – PEDIDO PARA RECORRER EM LIBERDADE – IMPROCEDÊNCIA – PRISÃO CAUTELAR DURANTE A PERSECUÇÃO CRIMINAL – ANTERIORES CONDENAÇÕES PENAIS – RECURSO DESPROVIDO.

Inviável a absolvição do delito de tráfico de drogas se as
provas
constantes dos autos são suficientes para embasar o decreto condenatório, são elementos suficientes a apontar as materialidades e autoria do fato imputado ao apelante.

Ocorre que o apelante é reincidente, o que equivale a dizer que deve ser mantido o
regime

fechado
, adequadamente fixado em fiel observância ao disposto no artigo 33, §2°, “b” e §3°, do Código Penal.

A
detração
prevista no art. 387, §2º, do CPP deve ser realizada, apenas, quando importar na alteração do regime prisional, sendo certo que, em caso contrário, trata-se de competência do juízo da execução, nos termos do art. 66, inciso III, alínea c, da LEP.

Não há se falar em redução quando a
pena
pecuniária estiver proporcional à
pena
privativa de liberdade imposta

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação criminal extraído dos autos de Ação Penal nº 32810-26.2017.8.11.0042, (Cód. 493465), que tramitou pelo Juízo da 13ª Vara Criminal da Comarca de Cuiabá/MT, na qual
Rosiney Evarista Ferreira
, condenado pelo art. 33,
caput
, c/c art. 40, inciso III, ambos da Lei nº 11.343/06, à pena de 04 (quatro) anos e 10 (dez) meses e 10 (dez) dias de reclusão,

a ser cumprida em regime

semiaberto; e
Claudio Roberto de Araújo
, condenada pelo crime previsto no art. 33,
caput
, c/c art. 40, inciso III, ambos da Lei nº 11.343/06, à pena de 07 (sete) anos de reclusão, e ao pagamento de 700 (setecentos) dias-multa, bem como, a ser cumprido em regime fechado. (Id. 13438489, 13437993 e 13436486 - Sentença)

Não se conformando com os termos da sentença o apelante interpôs recurso de apelação. Em suas razões pugna pela absolvição de ambos os apelantes, com fundamentos no art. 386, inciso III e VII, do CPP, subsidiariamente requer para a apelante Rosiney a aplicação da redução do §4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/06 em seu grau máximo (2/3), a alteração do regime prisional para o aberto, bem como a substituição da pena privativa de liberdade para restritiva de direito (art. 44, CP); para o apelante Claudio pugna a alteração do regime prisional para o semiaberto, aplicar a detração penal, e por fim, para os dois apelantes, pleiteia a redução do quantum da pena de multa devido a hipossuficiência de ambos.
(Id. 29259973 até 29259975)

Em resposta, o Ministério Público refuta as teses defensivas, pugnando pelo improvimento do recurso e consequente manutenção incólume

sentença de primeiro grau
.
(Id. 29259979 até 29259982)

Nesta instância a douta Procuradoria Geral de Justiça, através do eminente
Procurador de Justiça
Jorge da Costa Lana,
manifestou-se pelo improvimento do recurso, assim sintetizando: (Id. 35311456)

“Diante do exposto, com os fundamentos delineados, filio “per relationem”, as bem elaboradas contrarrazões (em anexo) lançadas pelo douto presentante do Ministério Público da instância de piso, manifesto-me pelo improvimento do apelo, com a consequente manutenção in totum da decisão hostilizada.”

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Preenchidos os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso manejado pela defesa.

Consoante relatado, trata-se de recurso de apelação interposto contra a sentença que condenou o acusado
Rosiney Evarista Ferreira
e
Claudio Roberto de Araújo
, como incurso nas sanções do art. 33,
caput
, c/c art. 40, inciso III, ambos da Lei nº 11.343/06.

A denúncia restou assim lavrada: (Id. 29256955)

“(...) Conforme inquérito policial incluso, no dia 12 de agosto 2017, no período diurno, por volta das llh20 min, nas dependências do Centro de Ressocialização de Cuiabá, localizado na Rua Gonçalo Antunes de Barros, n.º 3245, Bairro Carumbé, nesta cidade, a denunciada Rosiney Evarista Ferreira trazia consigo 01 (uma) porção de maconha, com massa de 64,97 g (sessenta e quatro gramas e noventa e dois centigramas), visando introduzi-la no referido presidio, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, a qual foi encomendada e destinava-se ao denunciado Claudio Roberto de Araújo, que cumpre pena no estabelecimento prisional em questão, tendo ele concorrido para o crime (laudo preliminar n°. 1990/2017, fl. 22)

De acordo com o que foi apurado no caderno investigativo, na data e local dos fatos, a denunciada Rosiney foi ao Centro de Ressocialização de Cuiabá visitar o seu convivente Claudio Roberto, que está preso e, por esse motivo, os Agentes Penitenciários realizavam revista nos visitantes, por ser o procedimento padrão adotado.

Na ocasião, a denunciada Rosiney carregava uma sacola; desconfiados do peso do artigo, foi realizada minuciosa revista, momento em que os agentes penitenciários constataram que a sacola possuía um fundo falso. Na sequência, localizaram em seu interior 01 (uma) porção de maconha e 01 (uma) porção de substância aparentado ser fermento.

Conduzida a delegacia, perante o Delegado de Polícia, a denunciada Rosiney reservou-se no direito de permanecer em silêncio.

Destarte, todos os elementos colhidos no Inquérito Policial, a natureza do entorpecente, bem como a forma em que se deu o flagrante delito, aliados as declarações dos agentes penitenciários, demonstram que o toxico apreendido com Rosiney seria repassado ao denunciado Claudio Roberto, sendo que os dois tinham encontro marcado no horário de visitas do estabelecimento prisional. O claro objetivo era de comercializar o entorpecente no interior do presidio, onde há grande mercado clandestino para isso.

Ademais, o denunciado Claudio Roberto possui vida extremamente dedicada ao crime e, mesmo preso, praticou novo delito com auxílio de sua convivente. Conforme consulta ao sistema SIAP/MT ele ostenta extensa ficha criminal sendo reincidente constatando que possui condenação definitiva pelos crimes de roubo majorado (Código 75312 — Comarca de Sinop), ameaça e injuria (Código 453303 – Comarca de Várzea Grande), roubo majorado (Código 289578 – Comarca de Várzea Grande) e ameaça Código 281341 - Comarca de Várzea Grande); além disso, ainda responde pelos delitos de lesão corporal, ameaça cárcere privado perante a Vara Especializada de Violência Doméstica e Familiar de Várzea Grande (Código 434639).

Diante do exposto, o Ministério Público Estadual DENUNCIA à Vossa Excelência Rosiney Evarista Ferreira e Claudio Roberto de Araújo como incursos nos arts. 33, caput, e 40, inciso III, ambos da Lei n° 11.343/O6. Requer este Parquet, portanto, que, seguindo o procedimento especial da Lei 11.343/06, sejam notificados os denunciados, recebida a presente denuncia e determinada a citação destes para comparecer a audiência de instrução, para que, depois de ouvidas as testemunhas a seguir arroladas, o pedido condenatório seja julgado procedente. (...).”

A materialidade delitiva restou comprovadas por meio do auto de prisão em flagrante delito (Id. 29256958), boletim de ocorrência (Id. 29256959), termo de exibição e apreensão (Id. 29256963), laudo preliminar de constatação (Id. 29256975 e 29257460), pelo Relatório Policial (Id. 29257453), laudo definitivo (Id. 292588460) e pelos demais depoimentos.

Acerca dos indícios de autoria, o arcabouço fático jurídico ressoa claudicante, assim, de proêmio, tenho pela manutenção da sentença, já que, restou comprovado que a apelada transportava droga para dentro do presídio.

Nesse diapasão, mister a transcrição de parte dos depoimentos:

Rosiney Evarista Ferreira, em seu depoimento, negou a autoria dos fatos: (Id. 29259985 – Relatório Mídia)

“Juíza: (...) esses são os fatos narrados na denúncia. Foi isso mesmo que aconteceu?

Apelante: Foi isso que aconteceu, mas não fui eu que levei, quer dizer eu peguei a sacola, não fui eu que coloquei na sacola, entendeu;

Juíza: quem colocou?

Apelante: Pois é, ai que tá era aniversário do meu marido no mês, era aniversário dele, eu vou contar desde o começo, no dia 12 era aniversário dele, como nesse dia eu tava fazendo faxina eu já fui na minha sogra e peguei, ela que fez por que era aniversário dele, fez bolo, fez lasanha, fez um monte de coisa entendeu, assou came, eu já cheguei na minha sogra e já peguei porque eu cheguei em cima do horário de terminar a visita, eu já peguei a sacola pronta, então quando eu cheguei lá para registrar a revista, eu entreguei a sacola e como de costume a gente tira todas as vasilhas que estão na sacola e na última vasilha que eu peguei, quando foi virar a sacola assim, tava realmente pesada, eu me assustei por causa do peso da sacola né, ai quando nós viramos assim (gesticulando com as mãos) e me perguntaram: Por que está pesado? Eu falei assim: não sei, ainda falei para o policial, olha aí né, ele pegou passou na máquina, não dava para ver, e ele rasgou e eu mesmo tirei um fundo falso na sacola; que tinha um fundo falso. Que tinha fermento e eu fiquei sabendo que o fermento era para fazer, e/es fazem pinga no presidio, era bastante fermento;

Juíza: E a droga? Tinha maconha?

Apelante: Tinha maconha também;

Juíza: Então não foi a senhora que preparou essa sacola?

Apelante: Não foi, foi uma surpresa;

Juíza: A senhora pegou a sacola na sua sogra?

Apelante: Na minha sogra; a sogra da senhora trafica?

Apelante: Não, inclusive, depois que eu sai, que eu fiquei presa 52 dias, foi um transtorno, precisei de advogado minhas filhas passaram mal, foi um transtorno, eu nunca precisei mexer com droga, eu sou uma pessoa trabalhadora eu nunca fui presa por nada entendeu, eu convivi com ele, eu convivi com ele, já faz três anos que eu convivi com ele, ele bebe muito, mas eu nunca vi ele mexendo com droga;

Juíza: A senhora conheceu ele aonde? Eu conheci ele no Galpão, a gente tinha uma convivência até, no início muito tumultuada porque ele bebia muito e brigava comigo, tá entendendo, inclusive, eu tinha até dado parte dele na Maria da Penha, depois disso a gente ficou de boa. Eu nunca vi ele traficando e nunca vi ele fumando na minha frente;

Juíza: A senhora tinha conhecimento dos vários processos que ele responde?

Apelante: Sabia, mas eu falo que nunca vi ele mexendo com droga, inclusive, lá no presidio eu levava came para ele fazer, ele fazia salgado lá dentro pra vender (...);

Juíza: Outra coisa a senhora visitava ele a quanto tempo?

Apelante: Tinha mais de ano que eu tava visitando ele;

Juíza: Mais de ano?

Apelante: Mais de ano;

Juíza: A senhora já tinha levado droga antes para ele?

Apelante: Nunca, nem, nem em pensamento, nem em pensamento;

Juíza: Quem pôs então essa droga na sacola?

Apelante: Pois é, a sacola depois que eu sai eu conversei com as pessoas, a minha sogra falou que uma mulher, ex namorada dele, não sei se é ex-mulher, se era amante dele, eu não sei porque eu não conheço, levou um bolo para o aniversário dele, até o bolo foi nessa sacola, Como a sacola era grande ela só foi colocando as comidas dentro da sacola;

Juíza: Então não foi a sua sogra também?

Apelante: Não, a minha sogra não mexe com isso, a minha sogra é toda certinha;

Juíza: Então Foi essa ex-namorada de seu esposo?

Apelante: Bom pelo que disse minha sogra;

Juíza: Mas ela tinha algum contato? Ele se comunicava com ela?

Apelante: Bom eu não sei, porque eu nunca mais falei com ele, a gente conversa por carta, porque eu fui proibida de visitar ele no presidio, já tem mais de ano que eu não vejo ele assim pessoalmente, só por carta, então eu não posso falar para a senhora se ele sabia ou não sabia, porque se eu peguei a sacola na minha sogra já com esses dois negócios, o fermento e a droga, eu não posso afirmar;

Juíza: Além da sua sogra quem morava na residência dela?

Apelante: Meu sogro e minha cunhada;

Juíza: Não pode ser algum deles?

Apelante: Eu não sei, eles negaram pra mim, inclusive, na época minha família ficou desesperada, deu até briga, porque me deram uma sacola assim (...);

Juíza: a senhora sabe a quantidade de droga que estava dentro da sacola?

Apelante: Sei, porque olhei no processo, é 60g parece, ou 69, um negócio assim, o fermento foi 1kg, tava cheinho no fundo da sacola assim; o fermento a senhora falou para o que era?

Apelante: Depois eu fiquei sabendo, as pessoas comentam, comentaram lá no presidio onde eu fiquei presa que esse fermento eles usam para fazer pinga dentro do presidio (...);

Juíza: A senhora sabia que ele comercializava drogas lá dentro do presidio?

Apelante: Não, nunca comercializou, eu nunca fiquei sabendo, porque eu levava as coisas para ele, ele vendia salgados, ele não tinha essa necessidade de vender drogas lá dentro. Agora se ele fumava eu também nunca vi lá dentro, eu nunca vi (...);

Juíza: Ele nunca pediu para a senhora levar droga para ele?

Apelante: Não, nunca.

Perguntas do Ministério Público:

Promotor: Se a senhora era inocente, por que a senhora não contou essa história para o Delegado?

Apelante: Na hora que eu cheguei na Delegacia a minha cunhada chegou com o advogado e o advogado falou pra mim não falar nada, ele falou: a senhora permaneça calada, eu já conversei com o delegado, não fala nada, deixa para falar perante o juízo (...);

Promotor: A senhora entrevistou com ele?

Apelante: Eu estava dentro de uma sala, ele chegou rapidão, ele e minha cunhada na grade e falou (...);

Promotor: Mas não consta que a senhora estava acompanhada de advogado.

Apelante: La no presidio não;

Promotor: Não tem o nome dele aqui no termo não, lá da Delegacia.

Apelante: Não, eu não sai da Delegacia com ele, ele foi lá na Delegacia do Planalto;

Promotor: A senhora foi presa e encaminhada para a Delegacia, certo?

Apelante: Foi, e na audiência de custodia ele estava também;

Promotor: Aí chamaram a senhora para ser ouvida e.

Apelante: Eu não fiquei sabendo que eu fui chamada para ser ouvida, ninguém chamou eu para ser ouvida. O senhor Delegado não me chamou para ser ouvida;

Promotor: Mas tem um termo aqui dizendo que a senhora ia permanecer em silêncio.

Apelante: Ah! Depois que ele me falou, eu estava dentro da grade lá e o advogado chegou com a minha cunhada, logo em seguida, que eu cheguei lá nesse Planalto, na Delegacia do Planalto e o advogado chegou com a minha cunhada e disse assim: oh! A senhora não precisa falar nada não, deixa para a senhora falar em juízo;

Promotor: Mas aí ele tinha que ter assinado o termo junto com a senhora né?

Apelante: Tinha? Eu não sei não, eu não entendo;

Promotor: A senhora não percebeu que essa sacola estava com um peso estranho?

Apelante: Nem por um segundo, porque a sacola eu ajudei a tirar as coisas, não tinha nada no fundo, ela estava cheia, a última vasilha era uma vasilha de carne moída;

Promotor: A senhora vai visitar ele toda semana?

Apelante: Toda semana, duas vezes por semana;

Promotor: Como que era? A senhora ia, arrumava as coisas?

Apelante: Na maioria das vezes eu pegava a comida pronta lá na minha sogra, eu pegava a comida pronta na maioria das vezes, como eu não tinha tempo de fazer as coisas gostosas para levar para ele, a minha sogra tem mais, eu pegava a comida já pronta lá, só que nesse dia a sacola estava já diferente, porque já tinha um monte de coisa;

Promotor: A senhora não levava nada seu? Era só a sua sogra que fazia as coisas?

Apelante: Não, eu ia levar, mas eu ia pra lá e ajudava a fazer, eu ajudava a fazer a comida. Só que nesse dia eu não ajudei a fazer, eu ajudei a colocar. Tipo assim, eu cheguei lá estava tudo arrumado assim, só que na sacola que eu ajudei a colocar tava assim com algumas coisas;

Promotor: E sua sogra não comentou com a senhora que esse bolo era?

Apelante: Ela falou que a fulana lá, falou o nome dela lá, trouxe um bolo, era um bolo redondo assim (gesticulando com as mãos, fazendo um círculo) que já estava na sacola;

Promotor: Tá, mas dentro dessa sacola que estava a droga tinha mais alguma coisa além do bolo?

Apelante: Tinha, era um monte de coisa, era came, churrasco, lasanha, tinha um monte de coisa de comida, coisa boa;

Promotor: Então essa pessoa levou um bolo lá?

Apelante: Levou um bolo;

Promotor: E quem colocou esse entorpecente na sacola?

Apelante: Pois é, a sacola já chegou pronta, alguém colocou isso daí e já levou a sacola preparada;

Promotor: Mas a sacola não era da sua sogra?

Apelante: Não a sacola não era da minha sogra, a menina que levou esse bolo, já levou o bolo dentro da sacola;

Promotor: Como é o nome dela?

Apelante: Eu não sei;

Procurador: A senhora ficou presa um tempão e não procurou saber o nome dessa pessoa?

Apelante: Eu fiquei presa e minha sogra falou o nome, mas tipo assim, é apelido eu não sei nem onde ela está morando nem nada;

Promotor: Como que essa mulher sabia que a senhora ia levar alguma coisa para ele e ela foi lá?

Apelante: Porque toda semana eu ia levar e era aniversário dele, caiu certinho no sábado, era num sábado de visita;

Promotor: e a senhora não achou demais ela deixar um bolo lá para a senhora levar?

Apelante: Eu achei, mas minha sogra colocou, depois que minha sogra me falou.

Perguntas da Defesa:

Defesa: A senhora foi entrevistada por algum agente?

Apelante: Não, eu só sabia chorar, lá no momento não;

Defesa: A senhora não conversou com nenhum agente?

Apelante: Não, nenhum agente;

Defesa: Quando eles descobriram essa droga lá dentro qual foi sua reação?

Apelante: Foi de desespero, porque na hora eu falei meu Deus do Céu o que eu vou fazer, me pegou de surpresa assim, foi um trem estarrecedor que só me deu desespero eu só sabia chorar, chorar, chorar, eu não acreditava, tipo assim essa sacola que eu peguei, eu entrei em desespero na hora (...)”

Temos também o interrogatório do apelante Claudio Roberto de Araújo: (Id. 29259985 – Relatório Mídia)

“Juíza: (...) droga o senhor nunca usou?

Apelante: Já, maconha;

Juíza: Ha quanto tempo o senhor usa?

Apelante: Ah! Desde que eu me entendo por gente, né;

Juíza: O senhor continua fazendo o uso?

Apelante: Hoje, não. Já tem, depois que aconteceu o fato com a minha esposa, eu já estou na igreja já faz um ano e um mês esses dias, sem o uso de cigarro, bebida e nada;

Juíza: O senhor só usava maconha ou usava mais algum tipo de droga?

Apelante: Eu já cheguei a usar pasta base;

Juíza: Já fez algum tratamento?

Apelante: Já cheguei, isso há mais ou menos dez anos atrás;

Juíza: O senhor tem conhecimento da denúncia que foi feita contra o senhor e a contra a Rosiney?

Apelante: Tenho, sim senhora;

Juíza: Esses fatos são verdadeiros? O senhor pode dizer o que aconteceu?

Apelante: A única coisa que aconteceu, bom eu quase não sei de nada né;

Juíza: Eu vou ler para o senhor o que aconteceu (leitura da denúncia) esses são os fatos narrados na denúncia.

Apelante: É, só que essa questão dessa maconha meritíssima eu desconheço, porque até o tempo em que minha esposa ia me visitar eu trabalhava com salgado. Ela me levava banha para fritar o salgado e a carne moída para mim rechear o salgado, eu fazia rissoles, enroladinho de salsinha, fazia né, e ela também levava bolo de carne, mas com droga mesmo eu não vendia droga eu nunca vendi droga, porque dentro da cadeia hoje pra gente vender uma droga tem que ser tipo assim do Comando Vermelho e quem não é do Comando não tem esse direito de estar mexendo com tráfico e essas coisas, entendeu;

Juíza: O senhor não pertence ao Comando Vermelho e nenhuma outra facção?

Apelante: Nao, senhora. Também nenhuma facção, eu nunca fiz parte de nenhuma facção, nem desejo fazer parte, entendeu. Essa fatalidade de eu ser preso foi por causa de um erro do passado meu, de 2012, e também fui condenado e colocou a tornozeleria e eu quebrei o benefício da tornozeleira, inclusive, por isso que eu fui preso;

Juíza: O senhor responde por quais delitos? Só pelo 157 né, que eu fui condenado há seis anos e pouco, então eu tenho um remanescente e colocou o benefício da tornozeleira e eu quebrei o benefício da tornozeleira aí eu fui preso e foi por causa disso que eu tava preso e não porque eu cometi novos delitos, é um caso do meu passado. Mas, em questão do tráfico mesmo, dessa droga eu nunca pensei em traficar, eu nunca pensei em passar isso para ninguém entendeu. Eu não estava esperando essa droga. A única pessoa que eu esperava era minha esposa. Da mesma forma que ela foi surpreendida eu também fui surpreendida com isso né;

Juíza: E você sabe por qual motivo que ela estava levando?

Apelante: Eu não sei, eu não faço ideia;

Juíza: Ela já tinha levado droga antes para o senhor?

Apelante: Nunca;

Juíza: Além da droga ela estava levando fermento. O senhor sabe para o que, por qual motivo?

Apelante: Também não;

Juíza: O senhor não ficou sabendo posteriormente o que aconteceu?

Apelante: Eu até porque, eu sai da igreja, é quer dizer, eu tava no convívio ela foi presa e eu fui para a igreja, porque o de mais precioso que eu tinha era minha esposa. Ai, depois que eu fiquei sem visita né, eu tive que, fiquei aflito (inaudível) triste, abatido eu fui para a igreja e na igreja eu estou até hoje, depois, ai eu não tive mais contato com a minha esposa, que ela foi preso e ficou dois meses lá na Maria do Couto. Então a gente não teve mais contato de nada, só passamos a ter contato novamente depois que ela saiu, através de carta, que até hoje ela me escreve carta, até hoje eu lá dentro, ela me ajuda aqui fora, porque na igreja hoje em dia a gente não tem uma forma de trabalhar assim, de ganhar um dinheiro nada, só o pastor né que vende refrigerante, suco, essas coisas, a gente mesmo não tem uma renda dentro do presidio. Então, eu só vivo através da ajuda da minha esposa. Então a gente se comunica pouco, eu recebo as cartas dela, mas para mandar a carta não tem ninguém que leva (...) ninguém quer fazer favor para ninguém, por causa disso que aconteceu. Da mesma forma que aconteceu com ela, com uma sacola de drogas, as pessoas tem medo que pode acontecer com elas também;

Juíza: O senhor sabe se ela estava levando essa droga a mando de alguém?

Apelante: (sinalizou negativamente com a cabeça) a minha esposa, ela não faria isso, porque eu já pedi assim até pra ela fazer um negócio pra mim lá e ela não quis fazer, porque ela não tem o coragem de fazer mal pra ninguém não. Tem até vez que eu brigava com ela para ver se ela fazia, até’ uma vez um copo lá que muitos presos usa, eu pedi para fazer e ela não. Ela não tem a mente virada para o crime. Ela não é pessoa de fazer isso;

Juíza: Você não sabe explicar o que aconteceu?

Apelante: Acho que deve ser alguma vingança de alguém, alguma sacanagem de alguém ou alguma outra pessoa que deve ter discutido dentro, porque a gente faz amigo e faz inimigo dentro da cadeia né;

Juíza: É acontece que ela e ou a sacola na casa da mãe do senhor com os alimentos e levou.

Apelante: Pois é;

Juíza: A sua mãe poderia ter feito essa sacanagem com ela?

Apelante: Não, não;

Juíza: Seu pai?

Apelante: Não;

Juíza: Alguém de sua família?

Apelante: Não;

Juíza: Por que ela alega que saiu com essa sacola da residência da mãe do senhor.

Apelante: Não, mas eu não sei falar. Eu acredito que alguém deve ter deixado lá, porque era meu aniversario também. Talvez alguém quis fazer uma gracinha, alguma coisa assim. Eu não sei como dizer isso para a senhora, porque até eu fui surpreendido com a prisão dela. Eu já estava perto de sair também, eu não tinha motivo para ficar me envolvendo com droga;

Juíza: Você ia sair em setembro de 2017?

Apelante: Eu ia sair em setembro, venceu minha cadeia o ano passado. Minha cadeia venceu dia 17 do ano passado, em setembro de ano passado, minha admonitória foi marcada para dia 19 de novembro;

Juíza: Então se o senhor está preso, aqui o senhor não está, preso por esse processo, o senhor está preso por outro processo.

Apelante: Eu estou preso pela segunda vara, esperando esse processo é o que falam para mim. Minha esposa vai ia na Defensoria, o Dr. André Renato não consegue fazer um pedido para mim, não consegue me colocar na rua, fala que eu não tenho nenhum mandado de prisão, diz que eu não estou preso pela 13º vara, mas não me coloca na rua. Tem um ano de cadeia minha paga. Eu estou estudando, fazendo curso do SENAI eu estou trabalhando na Unidade, eu auxilio as pessoas, as visitas com o jumbo e também recolho todo o lixo da cadeia, né;

Juíza: Bom, resumindo, o senhor não pediu para que ela levasse a droga, não sabe o que aconteceu e o senhor não comercializava droga dentro do estabelecimento prisional.

Apelante: Não, eu estava vendendo salgado eu tava até feliz com isso porque é mais uma profissão que eu aprendi dentro da cadeia;

Juíza: O senhor sabe por qual motivo foi esse fermento junto com a droga?

Apelante: Eu não sei.

Perguntas do Ministério Público:

Promotor: O senhor não pediu essa droga para o senhor usar?

Apelante: Não, porque lá dentro já tinha até bastante né, só que lá dentro existe uma lei, oh! Doutor vou explicar uma coisa para o senhor, eu vivo lá dentro e sei como que funciona, ia dentro existe uma lei que a gente não pode usar droga, levar droga nem para usar, nem para vender se não for do Comando Vermelho ou a gente compra, ou a gente compra do Comando Vermelho, se caso contrário, eu ou qualquer outro preso fazer esse fato é capaz de levar uma surra ou até mesmo morrer dentro da cadeia;

Promotor: E esse fermento não era para você utilizar para fazer os seus salgados, essas coisas?

Apelante: Não, não usa fermento em salgado, só usa se for para assar, salgado frito a gente não usa fermento;

Promotor: E você só fazia frito?

Apelante: Só faz frito que é mais fácil;

Promotor: A sua família, depois que ela parou, foi impedida de fazer visita, tem alguém que está indo lá visitar o senhor é sua mãe?

Apelante: Ninguém, to um ano e pouco sem visita;

Promotor: Por que sua família não te visita?

Apelante: E o que queria saber também, porque até agora;

Promotor: a sua mãe tem algum processo que ela não pode te visitar? Quantos anos ela tem?

Apelante: A minha mãe é a pessoa mais santa, se eu agisse igual a minha mãe eu não estaria sentado aqui e nem algemado doutor;

Promotor: Então por que ela não visita o senhor?

Apelante: Porque ela não quer;

Promotor: Você tem irmã também?

Apelante: Tenho; (...). Eles trabalham na prefeitura, meus pais são todos funcionários da prefeitura de Cuiabá;

Promotor: O senhor não teve mais contato com nenhum parente seu então, depois desse acontecido aqui? Pessoal, assim da pessoa ir lá e conversar?

Apelante: Meu irmão foi uma vez lá, porque ele trabalha na infraestrutura de Cuiabá e foi conversar com o diretor e pediu para me chamar ia, não foi questão de uma hora só de conversa;

Promotor: Seu irmão mora com sua mãe?

Apelante: Meu irmão não, ele é casado acho que mora aqui no CPA (...)”

A testemunha o agente penitenciário Antenor Sebastião da Silva, relatou: (Id. 29259985 – Relatório Mídia)

Promotor: (...) O senhor se recorda desse fato?

Testemunha: Sim, senhor;

Promotor: O que aconteceu nesse dia? O que o senhor se lembra?

Testemunha: Então, no momento eu estava revistando os seus pertences, nos estávamos fazendo revistas nas visitantes, em seus pertences, passando isso aí ela vai para uma revista mecânica; certo! Então eu fiz uma revista em seus pertences e aí perguntei para ela se havia mais algo para ela entregar e ela disse que não. Eu falei então me dê a sua sacola, era uma sacola do tipo retornável de mercado, e quando eu peguei eu senti que estava um pouco mais pesada. Aí nós resolvemos passar somente a sacola no scanner, aí nos vimos que tinha uma coloração um pouquinho diferente né, aí resolvemos cortar, cortamos, aí estava um tablete assim envolvido, se não me engano, com papel alumínio e tinha uns granuladinhos assim parecia fermento biológico. Aí abrimos e constatamos que parecia ser maconha;

Promotor: Essa sacola plástica de supermercado? É isso?

Testemunha: É aquela retornável né. Acho que supermercado vende aos fregueses; (...)

Promotor: (...) vocês indagaram dela e o que ela falou?

Testemunha: Ela disse que havia pego a sacola com os pertences com a sua sogra, não tinha sido ela que tinha preparado os alimentos que ele podia entregar para o preso. Ela disse: foi a minha sogra que entregou dessa forma. Não foi eu que preparei. Foi isso que ela alegou;

Promotor: Ela falou que não sabia o que estava levando?

Testemunha: Ela disse que não sabia o que estava levando;

Promotor: O senhor tem como avaliar se estava bem escondido, tava difícil de perceber?

Testemunha: Tava difícil. Eu só percebi que realmente tinha algo estranho por causa do peso, porque estava bem costuradinho;

Promotor: Mas estava pesado demais ou foi por que o senhor tem mais experiência?

Testemunha: Não, tava pesada, dava para dizer que não era somente a sacola. A sacola é leve né, eu percebi porque tinha muito mais fermento na sacola,

Promotor: Tinha muita coisa dentro dessa sacola que estava sendo levado?

Testemunha: Tinha bastante coisa, acho que a sacola estava cheia;

Promotor: O senhor se lembra se tinha um bolo?

Testemunha: Eu não lembro, eu não lembro;

Promotor: Objetos pessoais?

Testemunha: Normalmente, o que a unidade permite que entre: higiene pessoal, alimentos, produtos de limpeza, essas coisas;

Promotor: E como ela ficou no momento em que vocês encontraram?

Testemunha: Ah! Quando nos falamos que ela estava presa ela ficou nervosa, mas antes disso eu não notei ela nervosa não;

Promotor: depois de ter encontrado?

Testemunha: Depois de ter encontrado sim.

Perguntas da Magistrada:

Juíza: O senhor se recorda qual foi a reação dela? Se foi de espanto? Ela desconhecia o que tinha na sacola, ou não?

Testemunha: Ela disse que sim, né. Ela ficou nervosa quando a gente falou que ela estava presa né, por causa do entorpecente que estava na sacola, mas antes eu não notei nervosismo, nada; ela aparentava normal? Para mim, normal;

Juíza: Não aparentava nenhum nervosismo enquanto vocês estavam fazendo a revista?

Testemunha: (Sinalizou negativamente com a cabeça). Tanto que eu não fiz a revista na sacola por causa do nervosismo dela, mas porque eu costumo fazer a revista mesmo;

Juíza: É de rotina mesmo?

Testemunha: É de rotina eu fazer isso, olhar os pertences e em seguida olhar a sacola, né, porque muitas vezes tem um fundo falso para esconder (...)”

A testemunha agente penitenciário Pedro Ferreira Martins Filho: (Id. 29259985 – Relatório Mídia)

“Promotor: (...) O senhor se recorda desse dia?

Testemunha: Sim, senhor, me recordo;

Promotor: O que houve, o que aconteceu?

Testemunha: É porque é praxe quando chega os visitantes lá com as sacolas é devido a máquina do scanner não ser tão eficaz, nós tiramos todos os alimentos da bolsa e verificamos o fundo das bolsas também, fora os alimentos, as bolsas. E, nesse caso, a bolsa estava pesada e passamos ela pelo scanner e o scanner tava, tinha algo ofuscando. Então, por conta do peso, nós pegamos a bolsa de volta e pedimos para ela, oh! Nós vamos ter que abrir a bolsa da senhora. Pode? Pode. Abrimos a bolsa, tinha uma substancia aparentando ser fermento e tinha um envelope dobrado que dava certinho no fundo falso, abrimos o envelope e tinha substância análoga a maconha dentro desse envelope;

Promotor: E aí? Vocês indagaram dela sobre o entorpecente? O que ele estava fazendo ali? O senhor se recorda o que ela disse?

Testemunha: Ela disse que era da sogra dela, que tinha passado na case só para pegar a bolsa de alimentos, mas foi pego ali, naquele momento;

Promotor: Ela negou que tinha conhecimento daquilo dali?

Testemunha: Negou;

Promotor: O senhor tem como avaliar se ela ficou surpresa com a droga sendo encontrada? Se ela sabia ou não sabia?

Testemunha: Por que é subjetivo. Bom é bem subjetivo, na minha opinião, não senti, foi normal assim. A surpresa dela foi de ter encontrado a droga né. Acho que ela não esperava, não sei, porque o fermento que estava envolto ao envelope no fundo falso estava ofuscando o scanner, porque quando é algo verde, digamos passando na máquina, é por cores. Então tava tudo cinza, porque o peso estava alterado e eu senti o cheiro de maconha, então nós tivemos de abrir a bolsa dela porque o fermento estava ofuscando a coloração verde que passa na máquina, que alguma substância não permitia;

Promotor: Eu sei que é difícil lembrar mais o senhor sabe se tinha muita coisa dentro dessa sacola?

Testemunha: Tinha alimentos né, umas quatro ou cinco vasilhas, não sei ao certo;

Promotor: O acusado o senhor conhece ele lá da Penitenciaria?

Testemunha: Não, não conheço;

Promotor: Então você não sabe dizer se ele faz salgados para vender lá?

Testemunha: Não sei doutor, porque na Unidade é assim, tem os agentes que trabalham interno, que mexe com os cadeados, e tem os agentes da guarda, eu faço parte da guarda, então nosso contato com o reeducando é só quando vem de lá pra gente fazer alguma escolta.

Perguntas da Defesa:

Defesa: (...) dela afirmar que essa sacola ela pegou na casa da sogra dela?

Testemunha: É no momento em que nos encontramos o entorpecente ali ela já: Ah! É da minha sogra;

Defesa: Anteriormente, o senhor já tinha visto ela no presidio? A gente não, porque é assim, vai entrando, como é muita visita a gente recolhe cerca de 10 ou 20 de uma vez, e como são muitas a gente não fica prestando atenção, porque fica os agentes da revista e fica os agentes responsáveis por recolher os visitantes, que estão na parte da revista;

Defesa: Posteriormente ela mostrou nervosismo?

Testemunha: Ela mostrou um certo nervosismo sim (...) é ela falou que não sabia, que não era dela, era da sogra (...).

Perguntas da Magistrada:

Juíza: O nervosismo dela foi durante a revista na sacola ou posteriormente a vocês encontrarem a droga?

Testemunha: Foi durante, porque nós passamos a bolsa e aí como nos já tinha sentido o cheiro forte, porque a maconha exala um cheiro forte, e a bolsa estava alterada, estava pesada, então quando nós passamos a bolsa, só a bolsa sem os alimentos no detector, como ofuscou e nos retornamos, quando eu falei para ela que a gente teria que abrir, ela mostrou um certo nervosismo sim (...)”

ABSOLVIÇÃO ROSINEY EVARISTA FERREIRA

Depreende-se das razões recursais que a recorrente alega inicialmente erro de tipo, uma vez que não sabia que dentro da sacola possuía entorpecente, razão pela qual pleiteia que seja absolvida.

Analisando os autos, não se verifica o famigerado “erro de tipo” alardeado pela recorrente, uma vez que se encontra inconteste nos autos, especialmente pelas declarações prestadas pelas testemunhas, o conhecimento da apelante sobre o que transportava dentro da sacola (64,97g de maconha), visando introduzi-la dentro do presídio.

Objetivando evitar demasiada repetição acerca da análise da prova coligida nos autos, oportuna a transcrição em parte de excerto do r. sentença, que adoto também, como fundamento para decidir: (Id. 29259954)

“(...) Denota-se que a acusada ROSINEY ao ser interrogada na Delegacia de Polícia, reservou-se no direito de permanecer em silêncio e, em juízo, a mesma negou que tenha praticado o delito de tráfico de droga que lhe foi imputado na denúncia, afirmando que desconhecia a existência da droga que estava acondicionada num fundo falso da sacola, com a qual tentou adentrar na Unidade Prisional.

Consoante a versão apresentada pela denunciada, na data dos fatos, como fazia toda semana, foi visitar seu companheiro CLAUDIO que estava preso, esclarecendo que aquele dia coincidiu com o aniversário dele, motivo pelo qual sua sogra havia feito um bolo e outras receitas para que fossem levados para CLAUDIO. Além disso, como seu companheiro vendia salgados naquela Unidade Prisional, também era costume levar para ele os produtos utilizados no preparo desses salgados, dentre eles came, banha e outros.

Sustentou que, naquele dia de visita, passou na residência de sua sogra para pegar os alimentos e produtos que seriam levados para CLAUDIO e, chegando lá, havia uma sacola com um bolo, então ajudou sua sogra a colocar outras vasilhas de comida nessa mesma sacola, a qual levou para a Penitenciaria.

Disse que, no momento da revista feita para adentrar ao Presidio, os agentes penitenciários retiraram tudo de dentro da sacola e notaram que essa sacola estava pesada, questionando-a o motivo, mas não soube responder. Então, os agentes passaram a sacola na máquina e, diante do resultado inconclusivo, rasgaram a sacola e encontraram nela um fundo falso, que continha fermento biológico e o entorpecente apreendido, quando então ficou surpresa com a situação, pois desconhecia a existência da droga.

Acrescentou que somente quando saiu da prisão, sua sogra lhe contou que para comemorar o aniversário de CLAUDIO, uma ex namorada ou amante do réu levou um bolo para que fosse entregue na Penitenciária, sendo que esse bolo estava na mesma sacola em que a droga foi encontrada. Todavia, não soube informar o nome ou endereço dessa mulher.

Ao ser questionada a acusada reafirmou que a sacola já estava “preparada” quando chegou na residência de sua sogra, excluindo a participação tanto de sua sogra como das demais pessoas que residem no imóvel, dizendo que eles não têm qualquer envolvimento com a substancia entorpecente apreendida.

Sustentou que não tem conhecimento se CLAUDIO traficava dentro do presidio, tampouco se ele era usuário de entorpecente, esclarecendo que permaneceu em silêncio na Delegacia de Polícia, por orientação de seu advogado.

O acusado CLAUDIO embora tenha admitido que é usuário de substancia entorpecente, mormente maconha, “desde que se entende por gente”, negou ser o destinatário da droga e disse que não pediu para sua companheira realizar o transporte ilícito da droga até a unidade prisional, dando a entender que já pediu para ela fazer “algo errado”, porém ela negou-se a fazer.

Ademais, o réu CLAUDIO negou também qualquer envolvimento com o tráfico de drogas na Unidade Prisional, esclarecendo que somente os detentos que integram o Comando Vermelho podem vender drogas no presidio, o que não é o seu caso, já que não faz parte de nenhuma facção criminosa.

Em contrapartida, os agentes prisionais ANTENOR SEBASTIAO DA SILVA e PEDRO FERREIRA MARTINS FILHO, em seus depoimentos judiciais, descreveram os fatos com detalhes, afirmando que realizavam a revista da acusada ROSINEY, bem como de uma sacola que continha os objetos trazidos por ela, os quais se destinavam ao réu CLAUDIO, e notaram que essa sacola, mesmo depois de ser retirado tudo o que estava em seu interior, continuava pesada. Diante disso, passaram a sacola na máquina de scanner, mas, como não obtiveram êxito, resolveram rasgar a sacola e encontraram em seu interior, num fundo falso, uma substância aparentando ser fermento biológico e um envelope que continha substância análoga a maconha.

Relataram os agentes penitenciários que indagaram a acusada, sendo que a mesma negou que tivesse conhecimento da droga, afirmando que havia pegado essa sacola na residência de sua sogra.

Ademais, a testemunha ANTENOR acrescentou que a sacola era do tipo retornável e o fundo falso estava bem costurado na sacola enquanto o agente prisional PEDRO, ao final de seu depoimento, trouxe informações importantes para o esclarecimento dos fatos, ao asseverar que a sacola exalava um cheiro forte de maconha e que durante o procedimento de revista a ré demonstrou nervosismo.

Como se vê a declaração da ré ROSINEY de que desconhecia a existência da substância entorpecente, não merece credibilidade, posto que não bastasse o agente penitenciário PEDRO ter afirmado que, ao manusear a sacola durante a revista, sentiu um cheiro forte de maconha, acrescentou que a ré demonstrou nervosismo durante o procedimento. Ora, se ela não soubesse da existência da droga não teria motivos para ficar nervosa.

Aliás, essa versão trazida pela acusada ROSINEY de que uma ex-namorada ou amante do réu CLAUDIO foi quem levou essa sacola adrede preparada até a residência de sua sogra, não possui um mínimo de plausibilidade, sendo pouco possível, senão dizer impossível, que a ré não tenha sequer procurado saber quem, de fato, é essa pessoa, senão para livrar-se da acusação de um crime, para descobrir quem é a possível amante de seu companheiro.

Ademais, consoante o depoimento do agente prisional PEDRO a sacola exalava um forte cheiro de maconha. Dessa forma, não é crível que a ré ROSINEY não tivesse conhecimento da existência do entorpecente, ainda mais diante de seu odor característico.

Também não merece acolhimento a versão da defesa de erro de tipo. Sabe-se que o erro de tipo trata-se de erro ou ignorância que recai sore as elementares, circunstâncias ou quaisquer dados que se agregam a determinado tipo penal. No erro de tipo o agente não sabe o que faz por possuir uma falsa percepção da realidade, ignorando ou desconhecendo o caráter ilícito de seu ato.

A versão sustentada pela ré de que desconhecia o conteúdo da sacola ou mesmo que tivesse algum fundo falso, não bastasse ser pouco provável, não produziu a defesa nenhuma prova nesse sentido.

Aliás, como dito, o policial PEDRO foi cauteloso ao afirmar que a sacola transportada pela ré exalava odor forte e caraterístico de maconha, além de apresentar um peso anormal para o produto.

Registre-se que é ônus da ré em provar as alegações feitas em sua defesa, sob pena de nenhum valor probatório se revestir a simples negativa de autoria.

Aliás, passa a viger à máxima contida no art. 156 do Código de Processo Penal, segundo o qual “a prova da alegação incumbira a quem a fizer, portanto, cabe ao acusador provar fato constitutivo de sua pretensão punitiva e cabe a defesa fato impeditivo, modificativo ou excludente da pretensão punitiva do Estado.

Desse modo, qualquer alegação tendente a afastar a presença que gerou o flagrante é dever da acusada.

Logo, se a droga apreendida não lhe pertencia ou se outra pessoa camuflou a droga na sacola para que adentrasse ao presidio sem o seu conhecimento, é ônus da defesa, cabendo a ré provar que as coisas não são o que parecem ser. (...)”

Assim, as versões dos apelantes divergem das provas carreadas aos autos. É certo que em matéria penal, em regra, o ônus da prova é de quem alega, sendo que enquanto a acusação deve provar a tipicidade e sua autoria, cumpre ao réu provar os fatos que alega, cotejando ao processo provas aptas a conferir verossimilhança à versão apresentada, o que seguramente não ocorreu no caso em análise.

Em tempo, ressalto no que o depoimento dos agentes prisionais responsáveis pela apreensão, quando em consonância com os demais elementos probatórios, deve ser considerado como valioso elemento colaborador para firmar o tom dos fatos apurados.

Nesse sentido, consigno, valendo-me do entendimento exarado pelo Ministro Celso de Mello, quando do julgamento do HC nº. 73518/SP que
“O valor do depoimento testemunhal de servidores policiais - especialmente quando prestado em juízo, sob a garantia do contraditório - reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal”
.

No tocante ao tema, a jurisprudência e a doutrina pátria são uníssonas em admitir o testemunho de policiais, que atuaram na prisão ou no inquérito, como prova idônea e de valor probatório para a condenação, especialmente quando prestados em juízo sob a garantia constitucional do contraditório e da ampla defesa, não sendo admissível, pela só condição profissional deles, desqualificá-lo, especialmente quando harmônico com as demais provas colhidas nos autos, como se vê nos seguintes arestos:

STJ: “PROCESSUAL PENAL E PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS E PORTE DE ARMA. ABSOLVIÇÃO. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA 7/STJ. CONDENAÇÃO. DEPOIMENTO DE POLICIAIS MILITARES. MEIO DE PROVA IDÔNEO. AGRAVO IMPROVIDO 1. A Corte de origem, soberana na apreciação da matéria fático-probatória, concluiu pela existência de provas suficientes para a condenação pelo delito de porte ilegal de arma de fogo de uso permitido, notadamente em razão dos depoimentos de policiais, colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, razão pela qual a revisão do julgado encontra óbice na Súmula 7/STJ. 2. O depoimento policial prestado em juízo constitui meio de prova idôneo a respaldar a condenação, notadamente quando ausente dúvida sobre a imparcialidade das testemunhas, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova. 3. Agravo regimental improvido” (AgRg no AREsp 597.972/DF, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 25/10/2016, DJe 17/11/2016).

TJMT:

“... Os depoimentos coerentes e harmônicos dos policiais que efetuaram a prisão e a apreensão da substância entorpecente, colhidos sob o crivo do contraditório, aliados à confissão dos réus, constituem meios de provas idôneos a embasar o édito condenatório pelo crime de tráfico ilícito de substância entorpecente...” (Ap 81472/2018, DES. ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 27/11/2018, Publicado no DJE 30/11/2018).

A propósito, sobre o tema, a Turma de Câmaras Criminais Reunidas aprovou o Enunciado n. 8 pacificando o assunto no âmbito deste Tribunal de Justiça, segundo o qual:
“Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal”.

Além do mais, deve ser salientado que para configurar o delito do artigo 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06, não se faz necessário que o infrator seja flagrado no ato da mercancia, porque a posse, a guarda ou transporte da substância, mesmo que em pequena quantidade, cuja destinação comercial seja comprovada por indícios seguros e circunstâncias dos autos, é o que basta para a tipificação do narcotráfico, tal como reza o Enunciado n. 7 aprovado pela Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste Tribunal de Justiça, assim redigido: “
O delito de tráfico de drogas, previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/2006, é classificado como de ação múltipla ou misto alternativo e, portanto, consuma-se com a prática de qualquer das condutas nele descritas
.”

Portanto, não há que prosperar a alegação de erro de tipo, uma vez que as provas apontam que a recorrente tinha plena ciência de que transportava substância entorpecente (maconha), o que exclui de forma irrefutável a tese defendida pela defesa.

Nesse sentido:

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – SENTENÇA CONDENATÓRIA – INCONFORMISMO DOS RÉUS – 1) PLEITO A ABSOLVIÇÃO POR ERRO DE TIPO – IMPROCEDÊNCIA – NÃO COMPROVADA A TESE DE QUE DESCONHECIAM QUE TRANSPORTASSEM OU GUARDASSEM ENTORPECENTES – DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS EM CONSONÂNCIA COM AS DEMAIS PROVAS DOS AUTOS – 2) APLICAÇÃO DA REDUTORA DE PENA PREVISTA NO § 4º, DO ART. 33, DA LEI 11.343/06 – POSSIBILIDADE – AUSÊNCIA DE ELEMENTOS A INDICAR DEDICAÇÃO À ATIVIDADES CRIMINOSAS – QUANTIDADE DE DROGA, POR SI SÓ, NÃO OBSTA A APLICAÇÃO DO BENEFÍCIO – APLICAÇÃO DA REDUTORA NA FRAÇÃO MÍNIMA (1/6) DIANTE DA QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA – 3) APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 41 DA LEI 11.343/06 – POSSIBILIDADE – AGENTE QUE DELATA A CORRÉ E COLABORA COM PERSECUÇÃO PENAL – REQUISITOS LEGAIS DEVIDAMENTE PREENCHIDOS – QUANTUM DE REDUÇÃO NA FRAÇÃO INTERMEDIÁRIA – 4) MODIFICAÇÃO DO REGIME – POSSIBILIDADE – RÉU PRIMÁRIO E PENA REDIMENSIONADA PARA PATAMAR INFERIOR A 04 (QUATRO) ANOS – 5) SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS – PROCEDÊNCIA – PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS PREVISTOS ART. 44, DO CP– RECURSOS PARCIALMENTE PROVIDOS. 1) Comprovada a materialidade e, verificado pelo conjunto probatório elementos suficientes da autoria capazes de comprovar a tipicidade do crime de tráfico de drogas, imperiosa se faz a manutenção da condenação dos acusados, não havendo se falar em ignorância acerca do transporte ou armazenamento da droga, tornando incabível as alegações de erro de tipo. (...) 6) Recursos parcialmente providos. (N.U 0019730-34.2013.8.11.0042, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, JUVENAL PEREIRA DA SILVA, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 14/08/2019, Publicado no DJE 20/08/2019)

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – CONDENAÇÃO – DOS RECURSOS DA DEFESA – 1. PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO COM BASE NO ERRO DE TIPO – IMPOSSIBILIDADE – MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS – SIGNIFICATIVA QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA – 2. COESÃO DO CONJUNTO PROBATÓRIO PARA ALICERÇAR A CONDENAÇÃO – TRÁFICO DE DROGAS COMPROVADO – 3. PRETENDIDA DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ARTIGO 28 DA LEI 11343/2006 – INVIABILIDADE – CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS COMPROVADO – 4. REDUÇÃO DA PENA – PENA-BASE FUNDAMENTADA – DISCRICIONARIEDADE DO MAGISTRADO EM SINTONIA COM OS ELEMENTOS DOS AUTOS IMPROCEDENTE – CRITÉRIO DE ATENUAÇÃO DE 1/6 (UM SEXTO) OBSERVÂNCIA DAS ESPECIFICIDADES DO CASO EM CONCRETO – PRECEDENTES DO STJ – 5. APLICAÇÃO DO BENEFÍCIO PREVISTO NO § 4º DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS EM SEU GRAU MÁXIMO – IMPOSSIBILIDADE – DO RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO – 6. PEDIDO DE AFASTAMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA DESCRITA NO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/06 – IMPROCEDÊNCIA – QUANTIDADE DE DROGA UTILIZADA PARA AUMENTAR A PENA-BASE DA RÉ PRIMÁRIA – POSSIBILIDADE – APELOS DESPROVIDOS. 1. Mera alegação de desconhecimento do produto ilícito, que trazia consigo, não autoriza o reconhecimento do alegado erro de tipo por exigir prova por parte de quem alega, nos termos do artigo 156 do Código de Processo Penal. 2. Comprovadas a autoria e materialidade do delito de tráfico, não há como acolher a pretendida absolvição por negativa de autoria, ou por insuficiência comprobatória. Depoimentos de agentes policiais gozam de presunção de credibilidade e idoneidade. 3. Os elementos indiciários do caderno policial, ratificados em juízo demonstrando inequivocamente a traficância, a condição de usuário não o isenta da responsabilidade penal pela prática do crime de tráfico, definido no artigo 33, da Lei nº 11.343/06. (...) (N.U 0030261-43.2017.8.11.0042, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, JUVENAL PEREIRA DA SILVA, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 22/05/2019, Publicado no DJE 27/05/2019)

RECURSOS DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – CONDENAÇÕES – RECURSOS DO MINISTÉRIO PÚBLICO E DEFENSIVOS – 1. PARQUET PRETENDE A CONDENAÇÃO DOS RÉUS PELA PRÁTICA DO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS – IMPOSSIBILIDADE – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO ACERCA DO LIAME SUBJETIVO, DA CONJUGAÇÃO DE VONTADES E DO ANIMUS ASSOCIATIVO PERMANENTE E ESTÁVEL DO EXERCÍCIO DA TRAFICÂNCIA INDISPENSÁVEL PARA A COMPROVAÇÃO DA CONDUTA CRIMINOSA – 2. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO DO SEGUNDO APELANTE – INVIABILIDADE – CONJUNTO PROBATÓRIO ROBUSTO E CONCLUSIVO NO QUE TANGE A PRÁTICA DO NARCOTRÁFICO PELA DUPLA – ERRO DE TIPO NÃO CONFIGURADO – CONDENAÇÃO MANTIDA – 3. PEDIDO DO MINISTÉRIO PÚBLICO DE EXASPERAÇÃO DAS PENAS-BASES DOS SENTENCIADOS – PERTINÊNCIA – CULPABILIDADE QUE EXTRAPOLOU A NORMALIDADE DO TIPO PENAL, EM RAZÃO DA PREMEDITAÇÃO – ENUNCIADO ORIENTATIDO 49 DA TURMA DE CÂMARAS CRIMINAIS REUNIDAS – 4. POSTULADA, PELOS DOIS APELANTES, A INCIDÊNCIA DA CAUSA DE REDUÇÃO PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/06 – NÃO ACOLHIMENTO – AUSÊNCIA DE PREENCHIMENTO, PELA DUPLA, DOS REQUISITOS LEGAIS PARA A CONCESSÃO DO BENEFÍCIO DA REDUÇÃO NA TERCEIRA FASE DOSIMÉTRICA – DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA – APREENSÃO DE GRANDE QUANTIDADE DE DROGA TRANSPORTADA EM VEÍCULO PREPARADO PARA TAL DESIDERATO – 5. PEDIDO DO PRIMEIRO APELANTE DE REDUÇÃO DA PENA DE MULTA EM VIRTUDE DA PRECÁRIA SITUAÇÃO FINANCEIRA – IMPOSSIBILIDADE – CRITÉRIO ECONÔMICO QUE ORIENTA APENAS A DEFINIÇÃO ACERCA DO VALOR UNITÁRIO DO DIA-MULTA E NÃO A QUANTIDADE DE DIAS-MULTA A SER APLICADA – INCIDÊNCIA DO ENUNCIADO ORIENTATIVO N. 33 APROVADO PELA TURMA DE CÂMARAS CRIMINAIS REUNIDAS DESTE TRIBUNAL DE JUSTIÇA – QUANTIDADE DE DIAS-MULTAS FIXADA DE MODO PROPORCIONAL EM RELAÇÃO À SANÇÃO PRIVATIVA DE LIBERDADE – 6. ALMEJADO O ABRANDAMENTO DO REGIME PRISIONAL – MODIFICAÇÃO INVIÁVEL – EXISTÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS AFERIDAS DESFAVORAVELMENTE – GRAVIDADE CONCRETA DO CRIME – NECESSIDADE DE IMPOSIÇÃO DO REGIME MAIS RIGOROSO – 7. POSTULADO O DIREITO DE OS APELANTES RECORREREM EM LIBERDADE – INCONSISTÊNCIA DO PLEITO – USO, PELO PROLATOR DA SENTENÇA CONDENATÓRIA, DE FUNDAMENTAÇÃO PER RELATIONEM – ELEMENTOS PROBATÓRIOS SUFICIENTES PARA DEMONSTRAR A NECESSIDADE DA MEDIDA EXCEPCIONAL – PRISÃO INDISPENSÁVEL ANTE A GRAVIDADE DO DELITO – 8. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO PARCIALMENTE PROVIDO, RECURSOS DEFENSIVOS DESPROVIDOS. (...) 2. É imperiosa a manutenção da condenação do segundo apelante pelo crime de tráfico de drogas, porquanto os elementos probatórios jungidos nestes autos demonstram a materialidade e autoria delitivas do crime previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06. Por outro lado, as circunstâncias dos fatos e as provas produzidas durante a instrução criminal levam a certeza quanto à existência do dolo da sua conduta, tornando-se impossível sua absolvição com base na teoria do erro de tipo, prevista no art. 20, § 1º, do Código Penal. (...) 8. Recurso do ministério público parcialmente provido, recursos defensivos desprovidos. (N.U 0004484-32.2017.8.11.0050, , LUIZ FERREIRA DA SILVA, TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 24/04/2019, Publicado no DJE 03/05/2019)

Assim, resta claro e evidente que a condenação da acusado Rosiney Evarista Ferreira pela transgressão aos ditames do art. 33,
caput
, c/c art. 40, inciso III, ambos da Lei nº 11.343/06, é medida que se impõe.

ABSOLVIÇÃO CLAUDIO ROBERTO DE ARAÚJO

No mesmo sentido, a defesa pede a absolvição do apelante Claudio, todavia com base no princípio do
favor rei
ou do princípio
in dubio pro reo
, relatando que não existem nos autos qualquer prova hábil para sua condenação, visto que o conjunto probatório é completamente frágil e não conclusivo sobre a real participação do recorrente.

Data vênia, sem razão.

Explico.

Com efeito, para se realizar uma visita a qualquer preso na unidade prisional é preciso a confecção de uma carteira de visitante, pois é imprescindível comprovar para qual preso a visita está destinada.

Consta dos autos que a apelante Rosiney foi flagrada com uma sacola com o fundo falso, contendo 64,97g (sessenta e quatro gramas e sete centigramas) de maconha e 1.030kg (um quilograma e trinta gramas) de fermento biológico, no momento em que estava indo ao presídio fazer uma visita justamente ao recorrente Claudio, ou seja, a sacola com tudo o que tinha dentro, era destinada ao acusado.

Ressalta-se que para que o delito ocorresse necessário seria uma intervenção direta do apelante Claudio, mesmo que preso, o mesmo tinha contato com Rosiney, visto que a mesma já relatou em seu interrogatório que fazia visitas frequentes ao presídio.

Destarte não restam dúvidas de que o recorrente receberia a droga para disseminá-la no interior da unidade prisional, pois mesmo que sustente a versão de que é usuário, é pouco provável que todo o entorpecente apreendido serviria ao consumo exclusivo do acusado, visto que seria impossível armazenar essa quantidade de droga por muito tempo dentro da penitenciária.

Assim, diante dos elementos colhidos, imperioso manter a condenação do apelante Claudio.

APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO §4º, DO ART. 33, DA LEI Nº 11.343/06 NO PATAMAR MÁXIMO – 2/3 À APELANTE ROSINEY

Objetiva a defesa a aplicação da fração de 2/3 (dois terços) para a causa de diminuição do tráfico privilegiado.

Na sentença condenatória, entendeu o juízo sentenciante pela aplicação da referida causa de diminuição na fração de 1/6, vejamos:

“
Terceira fase:

A condenada faz jus é causa especial de diminuição de pena disciplinada no §4°, do art. 33, da Lei n. 11.343/2006, posto que primária, de bons antecedentes e não integra organize-o criminosa, assim como não há informação de que se dedique és atividades criminosas, tendo sido um fato isolado em sua vida (fl. 66 e 214). Posto isto e avaliando a toxidade do entorpecente apreendido, REDUZO a pena em 1/6 (um sexto), resultando em uma pena definitiva de
04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão e em 420 (quatrocentos e vinte) dias-multa
. ”

No crime de tráfico de drogas, as penas poderão ser reduzidas considerando o §4º, do art. 33, da Le nº 11.343/06 de 16 (um sexto) a 2/3 (dois terços), caso o agente preencha os requisitos:

Art. 33: (...)

§4º: Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. ”

In casu
, como bem relatado pelo juiz sentenciante, a apelante Rosiney preenche todos os requisitos, bem como a quantidade de droga apreendida não foi expressiva e todas as circunstâncias do art. 59, do CP lhe foram favoráveis.

Destarte não havendo fundamentação idônea para a aplicação da fração no patamar mínimo, ao qual deveria ser bem fundamentada, imperioso modificar e aplicar a diminuição em seu patamar máximo, ou seja, 2/3 (dois terços).

Nesse sentido:

APELAÇÃO CRIMINAL DEFENSIVA
TRÁFICO
DE DROGAS PRETENDIDA DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO TIPIFICADO NO
ARTIGO 28

DA
LEI N. 11.343/06
(PORTE
DE DROGAS PARA CONSUMO PRÓPRIO) INCABÍVEL FARTO CONJUNTO PROBATÓRIO DEPOIMENTO DOS POLICIAIS VALIDADE TRAFICÂNCIA DEMONSTRADA FIXAÇÃO
DA PENA INTERMEDIÁRIA ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL IMPOSSIBILIDADE JURISPRUDÊNCIA REAFIRMADA DAS CORTES SUPERIORES MINORANTES DO TRÁFICO PRIVILEGIADO AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO QUANTO AO PATAMAR APLICADO
PENA REDIMENSIONADA ADOTADA
FRAÇÃO MÁXIMA (2/3) MENORIDADE RELATIVA PRESCRIÇÃO
DA PRETENSÃO PUNITIVA RECONHECIDA RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO E,
DE OFÍCIO, DECRETADA A EXTINÇÃO
DA PUNIBILIDADE. (...) III A ausência
de
fundamentação para a escolha dentre as balizas legais para a
aplicação
da minorante do
tráfico
privilegiado (
1/6 a 2/3) configura ofensa ao princípio do livre convencimento fundamentado, disposto no
artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal
. In casu, reconhecida a causa
de diminuição
de pena do artigo 33, § 4º,
da Lei
de Drogas, o sentenciante não justificou a
aplicação
de patamar diverso daquele que mais beneficie o réu. Pena redimensionada para aplicar a
fração máxima (2/3), diante das particularidades do caso. (...) (TJMS; ACr 0001050-52.2017.8.12.0003; Terceira Câmara Criminal; Relª Desª Dileta Terezinha Souza Thomaz; DJMS 12/06/2020; Pág. 113)

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO, TRÁFICO DE DROGAS. PLEITO DE AUMENTO DA FRAÇÃO REDUTORA PELO TRÁFICO PRIVILEGIADO, PREVISTO NO
ART. 33, § 4º
, DA
LEI N. 11.343/2006
. INCIDÊNCIA DO REDUTOR NO MÍNIMO LEGAL SEM FUNDAMENTAÇÃO. APLICAÇÃO NO PATAMAR MÁXIMO. POUCA DROGA. POSSIBILIDADE. REGIME PRISIONAL SEMIABERTO. ADEQUADO. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. POSSIBILIDADE DE MANUTENÇÃO DO REGIME INTERMEDIÁRIO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA. DESCABIMENTO. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS PREVISTOS NO INCISO III DO
ART. 44 DO CÓDIGO PENAL
. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA
DE OFÍCIO. (....) II - Em relação à
aplicação do percentual
de redução previsto no
art. 33, § 4º
,
da
Lei n. 11.343/06
, o magistrado deve considerar as circunstâncias do caso, especialmente a natureza e a quantidade
da droga apreendida, bem como as demais circunstâncias judiciais do
art. 59 do Código Penal
, ante a ausência
de indicação das balizas pelo legislador para a definição do quantum de diminuição. Precedentes. III - Na espécie, cotejando a sentença condenatória e o acórdão impugnado, denota-se que não houve qualquer fundamentação a lastrear a aplicação da fração mínima legal de 1/6 (um sexto) pela redutora contida no § 4º do
art. 33
da
Lei n. 11.343/2006
, existindo flagrante ilegalidade, a justificar a concessão da ordem de ofício. Nesse contexto, a pequena quantidade de droga apreendida, vale dizer, 13 pedras de crack, bem como a primariedade do paciente, autorizam a incidência da redutora do tráfico privilegiado no seu patamar máximo (2/3).IV – (...) (STJ; HC 466.753; Proc. 2018/0222248-7; PE; Quinta Turma; Rel. Min. Felix Fischer; Julg. 16/10/2018; DJE 22/10/2018; Pág. 1946)

Passo agora a readequação da dosimetria da apelante:

Mantenho os mesmos fundamentos sopesados pelo magistrado sentenciante na primeira e segunda fase, modificando somente a terceira fase quanto a aplicação da causa de diminuição do tráfico privilegiado, aplicando a fração de 2/3 (dois terços).

A pena da apelante na segunda fase ficou fixada em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, assim reduzo a pena em 2/3 (dois terços), resultando em 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão e 167 (cento e sessenta e sete) dias-multa.

Lado outro, existe a causa de aumento de pena disposta no art. 40, inciso III, da Lei de Drogas, o que me faz AGRAVAR em 1/6 (um sexto) a pena anteriormente fixada, resultando em uma pena definitiva de
01 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão e em 195 (cento e noventa e cinco) dias-multa
,
e ponderando a situação sócio econômica da ré, fixo valor do dia-multa em 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente a época dos fatos,
ao qual torno definitiva.

Levando em consideração o art. 33, §1º, alínea “c”, do CP, fixo o regime prisional de início no
ABERTO
.

Por fim, satisfeitos os requisitos objetivos e subjetivos do artigo 44 da Lei Material Penal, substituo a pena privativa de liberdade por 02 (duas) restritivas de direitos, a serem fixadas e fiscalizadas pelo Juízo da Execução Penal.

DA APLICAÇÃO DO REGIME SEMIABERTO PARA O APELANTE CLAUDIO ROBERTO DE ARAÚJO.

Requer a defesa, a reforma sentença quanto ao regime fixado ao apelante, uma vez que o
quantum
da pena fixado na sentença, 07 (sete) anos de reclusão, tendo em vista a pena ser inferior a 08 (oito) anos

Após detida análise dos autos, tenho que não assiste razão à acusação.

Observa-se na sentença objurgada que o juiz sentenciante estabeleceu uma pena inferior a 08 (oito) de reclusão. Contudo, trata-se de um réu reincidente e portador de maus antecedes, o que inviabiliza o atendimento do pleito defensivo.

Assim, mantenho o regime inicial
FECHADO
para o cumprimento da pena, com fundamento no art. 33, §2º, alínea “b”, do Código Penal.

Desse modo, o recurso de apelação criminal interposto pela defesa não deve prosperar.

DETRAÇÃO PENAL EM RELAÇÃO AO APELANTE CLAUDIO ROBERTO DE ARAÚJO

Avançando no tema, quanto ao apelo de que faz
jus
o recorrente a detração de pena, eis que já teria cumprido parte da pena, em regime cautelar; razão não lhe assiste.

A redação do art. 387 do Código de Processo Penal, conferida pela Lei n° 12.736/2012, possibilitou o cômputo do período de prisão provisória na sentença, se a detração influir na fixação do regime prisional.

No caso, o desconto da pena não influenciará no substrato jurídico em que o regime fechado foi fixado, visto que o mesmo possui outras condenações, de modo que o cálculo compete ao juízo da execução penal, nos termos do art. 66, III, “c”, da Lei n. 7.210/84.

O doutrinador Rogério Sanches Cunha leciona sobre o tema:

"(...) De acordo com a nova sistemática em vigor, deve o magistrado proceder à aplicação da reprimenda normalmente, seguindo o disposto no artigo 68 do Código Penal e atentando-se para o princípio da individualização da pena. Obtida e fixada a pena apropriada, considera-se o tempo de prisão processual apenas para que o seu cumprimento ocorra desde o princípio em regime adequado. Não se trata, pois, de considerar a detração na aplicação da pena, mas, tão somente, como expressa o próprio texto legal, de admiti-la para estabelecer o regime inicial correto diante da constrição da liberdade anterior ao trânsito em julgado. (...)" (In Código Penal para concursos, 6ª Ed. rev. ampl. e atual. 2013, p. 96).

A propósito:

APELAÇÃO CRIMINAL – CONDENAÇÃO NAS SANÇÕES DOS ARTS. 33, CAPUT, DA LEI 11.343/06 – DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE – INVIABILIDADE – REQUISITOS DA PRISÃO PREVENTIVA PREENCHIDOS – CONDENADO QUE PERMANECEU PRESO DURANTE O PROCESSO – PLEITO DE REDUÇÃO DA PENA-BASE – POSSIBILIDADE – FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA –REDIMENSIONAMENTO – PENA DEFINITIVA DE 6 ANOS DE RECLUSÃO – RÉU COM CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS – REGIME FECHADO – DETRAÇÃO PENAL – INVIABILIDADE – O DESCONTO NÃO INFLUENCIARÁ NO REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA – PEDIDO DE JUSTIÇA GRATUITA – COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. O Superior Tribunal de Justiça tem orientado no sentido de não deferir ao condenado o direito de recorrer em liberdade quando, presentes os motivos para a preventiva, permaneceu segregado durante a persecução criminal. Afastada a análise desfavorável de algumas circunstâncias judiciais, redimensiona-se a pena-base em observância aos preceitos do art. 59 do CP. Embora a reprimenda tenha sido estabelecida em patamar inferior a 8 (oito) anos de reclusão, no caso, 6 (seis) anos de reclusão, mantém-se o regime inicial fechado, por se tratar de réu que ostenta circunstâncias judiciais desfavoráveis, com fixação da pena-base acima do mínimo legal, em observância aos critérios o artigo 59 c/c art. 33, §§2º e 3º, ambos do Código Penal c/c art. 42 da Lei de Drogas. O desconto da pena não influenciará no substrato jurídico em que o regime fechado foi fixado, de modo que o cálculo compete ao JUÍZO DA EXECUÇÃO penal, nos termos do art. 66, III, “c”, da Lei n. 7.210/84.O reconhecimento do benefício da assistência judiciária gratuita, com a eventual suspensão ou dispensa da exigibilidade das custas processuais deve ser apreciada pelo JUIZ DA EXECUÇÃO Penal, mormente porque o apelante esteve representado por advogado constituído durante toda a instrução processual”.(N.U 0004790-96.2018.8.11.0007, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PAULO DA CUNHA, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 30/07/2019, Publicado no DJE 02/08/2019)

Se é assim, creio que a detração ora pleiteada só seria viável se, de fato, importasse na alteração do regime prisional, sendo certo que, em caso contrário, a competência é do juízo da execução, nos termos do artigo 66, inciso III, alínea c, da Lei de Execuções Penais.

Ante o exposto, não aplico a detração da pena ao apelante.

DA CONDENAÇÃO AO PAGAMENTO DA PENA DE MULTA PARA AMBOS OS APELANTES

No que tange ao pedido do apelante pleiteando a reforma da sentença quanto a pena de multa dos apelantes, visto que são pessoas hipossuficientes.

Sem razão.

É importante observar que o legislador pátrio estabeleceu a imposição da pena de multa justamente para desestimular a prática do crime de tráfico ilícito de drogas, possuindo, portanto, um caráter educativo e preventivo à reiteração de atos similares, não podendo se abrandar para um valor que seria facilmente suportado pelo condenado

O pedido de diminuição da pena de multa, se mostra incabível, por sua aplicação estar em conformidade com o art. 68 do Código Penal, sendo está calculada de forma proporcional à pena privativa de liberdade.

Verifica-se, portanto, que a pena pecuniária aplicada aos apelantes guarda proporção à pena privativa de liberdade, seguindo exatamente o que prescreve o artigo 68 do Código Penal.

A precária condição econômica do réu também foi levada em consideração na fixação da pena pecuniária, pois cada dia-multa foi aplicado no menor valor possível, qual seja: 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do ocorrido, com fulcro no artigo 49, parágrafo 1º da Matriz Penal.

Destaco, por derradeiro, que a pena de prestação pecuniária terá suas condições firmadas por ocasião da audiência admonitória, no juízo de execução, nos termos do artigo 66, inciso V, alínea “a”, da Lei de Execução Penal, que dispõe:
“Art. 66. Compete ao Juiz da execução: V - determinar: a) a forma de cumprimento da pena restritiva de direitos e fiscalizar sua execução; ”

Por esta razão, não há óbice para que a prestação pecuniária seja novamente avaliada, em sede de execução, onde o juiz poderá aferir a real situação financeira do condenado, ou parcelar a dívida.

DO PEDIDO PARA RECORRER EM LIBERDADE DO APELANTE CLAUDIO ROBERTO DE ARAÚJO

Por fim, pede a defesa para que o apelante possa aguardar o julgamento do recurso em liberdade, é bem verdade que a nova ordem constitucional consagra no capítulo das garantias individuais o princípio da presunção da inocência (artigo 5º, LVII, da Constituição Federal), e que a faculdade de recorrer em liberdade objetivando a reforma de sentença penal condenatória seja regra, mas há as exceções.

Ao discorrer acerca do direito do apelante de recorrer em liberdade o magistrado sentenciante destacou,
verbis
:

“Da mesma forma e com fundamento no que dispõe o art. 59, da Lei n°. 11.343/06, NEGO ao condenado o direito de recorrer em liberdade, e, por conseguinte, considerando que se encontra preso por outras condenações, DECRETO a prisão cautelar do condenado CLAUDIO ROBERTO DE ARAUJO, porquanto presentes os fundamentos da prisão preventiva, notadamente, a fim de garantir a ordem pública, para assegurar a aplicação da lei penal e para evitar a reiteração delituosa. ”

Nota-se que seria um verdadeiro contrassenso conceder o direito de recorrer em liberdade ao réu que permaneceu preso cautelarmente durante todo o processo, uma vez que a manutenção da segregação foi determinada em juízo de cognição exauriente, após finda a instrução probatória, somando-se ao fato do apelante estar preso por outras condenações.

Ademais, os Tribunais Superiores compartilham o entendimento “de que não há lógica em permitir que o réu, preso preventivamente durante toda a instrução criminal, aguarde em liberdade o trânsito em julgado da causa, se mantidos os motivos da segregação cautelar” (STF, HC 89.824/MS, 1.ª Turma, Rel. Min. Carlos Ayres Britto, DJe de 28/08/2008.).

Veja-se recente julgado do Superior Tribunal de Justiça:

“(...)

4. Tendo o paciente permanecido preso durante toda a instrução processual, não deve ser permitido recorrer em liberdade, especialmente porque, inalteradas as circunstâncias que justificaram a custódia, não se mostra adequada a soltura dele depois da condenação em Juízo de primeiro grau.
5. É entendimento do Superior Tribunal de Justiça que as condições favoráveis do paciente, por si sós, não impedem a manutenção da prisão cautelar quando devidamente fundamentada. 6. Inaplicável medida cautelar alternativa quando as circunstâncias evidenciam que as providências menos gravosas seriam insuficientes para a manutenção da ordem pública. 7. Habeas corpus não conhecido. (HC 547.478/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 10/03/2020, DJe 23/03/2020). (negritei)

Logo,

mantenho a prisão do apelante
Claudio Roberto de Araújo, nos termos da r. sentença.

Por todo exposto, em parcial consonância com o parecer,
desprovejo
o recurso de
Claudio Roberto de Araújo
e dou
parcial provimento
ao recurso de
Rosiney Evarista Ferreira
, apenas para readequar e pena para
01 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão e em 195 (cento e noventa e cinco) dias-multa em regime aberto, e converter para 02 (duas) restritiva de direito.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 22/07/2020