Tribunal: TJMT
Processo: 0002292-03.2018.8.11.0015
Relator(a): RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão julgador: RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-10-14
Data de publicação: 2020-10-17

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0002292-03.2018.8.11.0015
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas]
Relator:
Des(a).
RUI RAMOS RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). GLENDA MOREIRA BORGES, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[SAMUEL LIMA RODRIGUES SANTOS - CPF: 071.977.971-52 (APELADO), JOSE ROBERTO LEITE - CPF: 020.305.421-05 (ADVOGADO), MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

“APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA – PARCIAL PROCEDÊNCIA DA DENÚNCIA – CONDENAÇÃO

NAS SANÇÕES DO ART. 33 ‘CAPUT’ C/C. ART. 40, VI, AMBOS DA LEI 11.343/06 A PENA DE 02 (DOIS) ANOS E 03 (TRÊS)

DIAS DE RECLUSÃO E 198 (CENTO E NOVENTA E OITO) DIAS-MULTA, EM REGIME ABERTO – RECEPTAÇÃO – ABSOLVIÇÃO POR FALTA DE PROVAS

SUFICIENTES QUANTO A AUTORIA – INSURGÊNCIA MINISTERIAL

– CONDENAÇÃO NO ART.180, ‘CAPUT’ DO CP

–

PROVA – INSUFICIÊNCIA –

AUSÊNCIA DE CERTEZA QUANTO AO ELEMENTO SUBJETIVO DO CRIME –

ABSOLVIÇÃO MANTIDA – DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS –

DOSIMETRIA DA PENA – AUMENTO DA BASILAR PRETEXTADO – INVIABILIDADE

– PERSUASÃO RACIONAL DO JUIZO – PENA BASE FIXADA ACIMA DO MINIMO LEGAL

– VETORIAL CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO –

PARÂMETROS ESTABELECIDOS SATISFATORIAMENTE OBSERVADOS –

EXCLUSÃO DA INCIDÊNCIA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33 § 4°, DA LEI 11.343/06 – INSUBSISTÊNCIA – REQUISITOS CUMULATIVOS – APLICABILIDADE PELO JUÍZO NA CONCESSÃO DA FRAÇÃO DE 2/3 – INALTERAÇÃO –

SENTENÇA MANTIDA –

RECURSO DESPROVIDO.

Inexistentes provas coligidas sob contraditório que demonstrem autoria e materialidade da conduta dolosa imputada ao acusado, deve ser mantida sua absolvição.

O juiz, dentro dos limites estabelecidos pelo legislador (mínimo e máximo, abstratamente, fixados para a pena), deve eleger o
quantum
ideal, valendo-se do seu livre convencimento (discricionariedade), embora com fundamentada exposição do seu raciocínio (juridicamente vinculada) visando à suficiência para prevenção e reprovação da infração penal.

"[...]. A ponderação das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal não é uma operação aritmética, mas sim, um exercício de discricionariedade vinculada, devendo o magistrado eleger a sanção que melhor servirá para a prevenção e repressão do fato-crime praticado, exatamente como realizado na espécie. [...]" (AgRg no REsp 1.717.036/PE, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 23/08/2018, DJe 31/08/2018.)

Na hipótese, sopesado pelo juízo sentenciante restarem preenchidos os requisitos que o permitam serem contemplados pela redutora a que alude, deve ser mantida a fração de 2/3 eleita na sentença.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação interposto pelo Ministério Público contra a sentença prolatada pelo juiz de Direito da 4ª Vara Criminal da Comarca de Sinop/MT, nos autos da ação penal
nº 2292-03.2018.811.0015, (cód. 318905), que condenou SAMUEL LIMA RODRIGUES SANTOS,

como incurso no crime descrito no art. 33, caput c/c art. 40, VI, ambos da Lei 11.343/06, a
02 (dois) anos e 03 (três) dias de reclusão e 198 (cento e noventa e oito dias-multa)
, em regime aberto e o
absolveu do crime descrito no art. 180, ‘caput’, do Código Penal, por insuficiência de provas, nos termos do art. 386, VII, do Código de Processo Penal.

Irresignado com os termos da sentença, interpõe recurso de apelação o
Parquet
requerendo a condenação do apelado no art. 180 ‘caput’, do Código Penal, bem como, pugna pela readequação da dosimetria da pena, a fim de ser estabelecida uma condenação em patamar adequado conforme seja necessário e suficiente para a reprovação e prevenção do crime, caso contrário, aduz-se incorrer em apologia ao tráfico, uso de entorpecentes e crimes diversos. Requer ainda, pela exclusão da incidência da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4° da Lei 11.343/06, porquanto, sob sua ótica, ressoa em total dissonância com o conjunto probatório encartado nos autos.

Nas contrarrazões, a i. Defesa rebateu as teses expostas nas razões de apelação requerendo o indeferimento do recurso, asseverando não haver provas conclusivas quanto à autoria.

Nesta instância, a i. Procuradoria Geral de Justiça, em parecer subscrito pelo d.
Procurador de Justiça Dr. Élio Américo, manifestou-se pelo
provimento
do recurso, assim sintetizando: (Id.30399967)

“APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO ILÍCITO , COM VARIEDADE DE DROGAS, 4.923,5 G DE MACONHA E ALGUMAS DE COCAÍNA – ABSOLVIÇÃO DO RÉU DO ART. 180 CAPUT CP POR SUPOSTA FALTA DE PROVAS – RÉU CONDENADO NAS SANÇÕES DO ART. 33 C/C 40, VI, AMBOS DA LEI 11.343/06 A PENA DE DOIS ANOS DE RECLUSÃO, EM REGIME ABERTO – IRRESIGNADO COM TAMANHA BENEVOLÊNCIA NA CONDENAÇÃO À TRAFICÂNCIA, DE TÃO EXORBITANTE QUANTIDADE E DROGAS DIVERSAS CUJA NATUREZA E NEFASTAS CONSEQUÊNCIAS EXIGEM COMBATE SEVERO, O REPRESENTANTE DO MPMT INTERPÕE RECURSO DE APELAÇÃO PLEITEANDO CONDENAÇÃO DO RÉU POR INFRAÇÃO DO ART. 180 CAPUT, DO CP E FIXAÇÃO DA PENA-BASE NUM PATAMAR ADEQUADO, ESTABELECENDO UMA CONDENAÇÃO CONFORME SEJA NECESSÁRIO E SUFICIENTE PARA A REPROVAÇÃO E PREVENÇÃO DO CRIME, CASO CONTRÁRIO, INCORRE-SE EM APOLOGIA AO TRÁFICO, USO DE ENTORPECENTES E CRIMES DIVERSOS – PEDE EXCLUSÃO DA INCIDÊNCIA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33 § 4° DA LEI 11.343/06 – VIABILIDADE – ACERVO PROBATÓRIO EXPRESSA SUFICIENTES E INCISIVAS PROVAS PRODUZIDAS EM JUÍZO, DEIXANDO INEQUÍVOCAS A EXISTÊNCIA, CARACTERIZAÇÃO E AUTORIA DELITIVAS — PELO PROVIMENTO DO RECURSO.”

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Consoante relatado, trata-se de recurso Ministerial contra a sentença que condenou o ora apelado SAMUEL LIMA RODRIGUES SANTOS, como incurso no crime descrito no art. 33, ‘caput’ c/c art. 40, VI, ambos da Lei 11.343/06

e o absolveu do crime descrito no art. 180, ‘caput’, do Código Penal

Preenchidos os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso manejado pela acusação, bem como das contrarrazões defensivas.

A denúncia narra os seguintes termos: (Id. 27500463)

“Fato 01 – Consta que no dia 18 de janeiro de 2018, às 23h10min, no Bairro Novo Jardim, nesta cidade e comarca de Sinop/MT, o denunciado SAMUEL LIMA RODRIGUES SANTOS, consciente da ilicitude e reprovabilidade de sua conduta, trazia consigo e mantinha em depósito droga para fins de comercialização, sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar, conforme boletim de ocorrência (fls. 03-05), termo de apreensão (fls. 26/27) e exame de constatação de droga (fls. 31/34).

Fato 02 – nas mesmas condições de tempo e lugar, o denunciado Samuel Lima Rodrigues Santos, consciente da ilicitude e reprovabilidade de sua conduta, ocultou, em proveito próprio, coisa que sabia ser produto de crime, consistente em um notebook, marca Sony Vaio, furtado da vítima Maessa Eduarda Silva da Silva, consoante boletim de ocorrência (fl. 35) termo de declarações (fl. 36) e demais elementos coligados aos autos.

Restou apurado que o Denunciado e o adolescente Lucas Wender Ramos estavam em um veículo, com mais três passageiros, saindo de um beco, quando receberam ordem de parada da guarnição policial, ocasião em que desceram do carro e correram para uma residência. Em seguida, o Denunciado e o adolescente foram abordados pela equipe de policiais militares, sendo encontrado com o Denunciado e com o adolescente 05 (cinco) porções de maconha.

Ato contínuo, foi realizada a busca veicular onde foi encontrado um tablete de maconha. Após, foi realizada a busca na residência e foram encontradas 02 (duas) porções de cocaína, 07 (sete) tabletes de maconha, 14 (quatorze) porções de maconha, 02 (duas) porções de pasta base de cocaína, 01 (um) rolo de plástico filme e outros plásticos, 01 (uma) balança de precisão. Ademais, na referida residência foi encontrado um notebook, marca SONY VAIO, furtado da vítima Maessa Eduarda Silva da Silva” [sic].

Como exposto, o apelante busca a retificação da sentença condenatória proferida formulando pedidos diversos que passo a análise.

1 – DA CONDENAÇÃO DO RECORRIDO COMO INCURSO NO ARTIGO 180, ‘CAPUT’, DO CÓDIGO PENAL.

O Ministério Público requer a condenação do apelado pela prática do crime previsto no artigo 180, ‘caput’, do Código Penal, alegando que as provas coligidas autorizam sua condenação. Sem razão, contudo.

Nos termos do artigo supra referenciado, a receptação é o fato de adquirir, receber, transportar, conduzir ou ocultar, em proveito próprio ou alheio, coisa que sabe ser produto de crime, ou influir para que terceiro, de boa-fé, a adquira, receba ou oculte.

Para adequada análise do requerido, transcrevo a sentença, no ponto a que alude a absolvição, da qual insurge-se o
Parquet
:

“[...]Por outro lado, as provas produzidas não são suficientes para alicerçar um juízo condenatório pelo crime previsto no artigo 180 do Código Penal.

Nesse tocante, o objeto material é o Notebook apreendido, descrito no auto de apreensão elaborado em 19.01.2018 (fls. 31/32), melhor dizendo: a coisa procedente de anterior delito contra o patrimônio, porém o elemento subjetivo do tipo – o dolo direto consistente na vontade livre e consciente de adquirir, receber, transportar, conduzir ou ocultar a coisa, ou mesmo de influir para que terceiro de boa fé a adquire, receba ou oculte não restou devidamente demonstrado –, tampouco que praticou essas condutas em proveito próprio ou alheio.

No caso, restou incontroverso que o acusado Samuel foi preso quando dirigia seu veículo, porém não se pode afirmar, seguramente, que tem qualquer relação com o Notebook apreendido dentro da residência, razão pela qual a absolvição é medida que se impõe nos termos do art. 386, VII, do CPP.

Por todo o exposto, julgo parcialmente procedente a denúncia e absolvo o acusado Samuel Lima Rodrigues Santos das penas previstas no art. 180 do Código Penal, nos termos do art. 386, VII, do CPP.[...]”

Conforme se extrai das provas colhidas, o recorrido estava no veículo de sua propriedade, juntamente com o adolescente Lucas Wender Ramos e mais três pessoas, saindo de uma residência localizada no bairro Novo Jardim, em Sinop/MT, oportunidade em que uma guarnição da Polícia Militar deu-lhes ordem de parada. Ato contínuo, foi realizada a busca no veículo, sendo encontrado um tablete de maconha.

Após, foi
realizada busca na residência de uma das pessoas que empreenderam fuga
, sendo localizados 02 (duas) porções de cocaína, 07 (sete) tabletes de maconha, 14 (quatorze) porções de maconha, 02 (duas) de pasta base de cocaína, 01 rolo de plástico filme e outros plásticos e uma balança de precisão. Além disto, na residência foi encontrado
um notebook
, furtado da vítima Maessa Eduarda da Silva.

Ressalto, que em sede de inquérito policial foi comprovado que o
notebook
fora apreendido no interior da residência onde eram mantidos em depósito drogas, para fins de comercialização, porquanto produto de crime anterior, eis que foi subtraído da

quitinete

da vítima Maessa Eduarda Silva da Silva no dia 11 de novembro de 2017, conforme boletim de ocorrência de fl. 40,
in verbis
:

“[...]QUE reside na cidade de Sinop há aproximadamente 05 (cinco) anos; QUE relata que na época dos fatos a declarante trabalhava no período da manhã", fazia estágio no período da tarde, e faculdade no período da noite; QUE no dia dos fatos a declarante chegou em sua casa, nada havia sido arrombado, todavia sentiu falta de seu notebook; QUE foi o único objeto que a declarante sentiu falta; QUE conversado com seus vizinhos nada de diferente foi notado; QUE por esse motivo a declarante não registrou ocorrência, uma vez que não sabe dizer ao certo de que forma que o crime ocorreu; QUE alguns dias atrás a declarante foi informada por policiais, através do telefone, onde informaram que seu notebook havia sido apreendido; QUE a declarante então compareceu nesta delegacia para efetuar a retirada do aparelho em questão;
QUE não conhece a pessoa de Samuel Lima Rodrigues Santos, autuado por tráfico de drogas
.”

Como se sabe, uma condenação deve ser amparada em elementos sólidos, incontestáveis, alicerçados em dados concretos, devidamente comprovados no contexto probatório.

Condenação exige certeza e certeza absoluta, quer do crime, quer da autoria. Não basta a alta probabilidade desta ou daquele. Destarte, a prova não se mostra segura para a condenação.

A certeza é aqui a:
"consciência dubitandi secura de que falava Vico e que não admite graus. Tem de fundar-se em dados objetivos indiscutíveis, de caráter geral, que evidenciem o delito e autoria (Sauer, Grundiagen dês Prozessrechts, 1929, p. 75), sob pena de conduzir tão-somente à íntima convicção insuficiente
” (Heleno Fragoso, RD penal 5/148, Ed. Borsói).

Nesse ponto, o pleito recursal condenatório implicaria inclusive ofensa à determinação clara do art. 155, ‘
caput’
, do Código de Processo Penal, segundo a qual "
o juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas
."

A propósito, o entendimento jurisprudencial,
in verbis
:

“APELAÇÃO CRIMINAL.
RECEPTAÇÃO.
ABSOLVIÇÃO. PEDIDO RECURSAL CONDENATÓRIO. INVIABILIDADE. AUSÊNCIA DE PROVAS JUDICIALIZADAS EM DESFAVOR DA ACUSADA.
ABSOLVIÇÃO
MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO.
Inexistentes provas coligidas sob contraditório que demonstrem autoria e materialidade da conduta dolosa imputada à acusada, deve ser
mantida a
absolvição.” (TJMG; APCR 0013809-43.2012.8.13.0699; Ubá; Oitava Câmara Criminal; Relª Desª Márcia Milanez; Julg. 03/09/2020; DJEMG 08/09/2020)

“APELAÇÃO CRIME. RECEPTAÇÃO. INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. AUSÊNCIA DE CERTEZA QUANTO AO ELEMENTO SUBJETIVO DO CRIME. PROVA DEFICIENTE. ABSOLVIÇÃO MANTIDA. O conjunto de provas existente no caderno processual é frágil quanto à presença do elemento subjetivo do tipo descrito na denúncia, mostrando-se, por conseguinte, insuficiente para o julgamento de procedência do pedido condenatório deduzido na denúncia. Incidentes, no caso, portanto, os postulados constitucionais da presunção de inocência e da reserva legal em sua maior expressão, ao fundarem a absolvição do acusado, pela aplicação da máxima in dubio pro reo, por força da insuficiência de provas. Apelo desprovido.” (Apelação Crime Nº 70073925588, Oitava Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Dálvio Leite Dias Teixeira, Julgado em 31/01/2018)

Ademais, o aresto de minha relatoria:

“RECURSO DE APELAÇÃO – SENTENÇA ABSOLUTÓRIA – ART. 180, ‘CAPUT’, POR DUAS VEZES C/C ART.69 DO CP – INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA EVIDNEICADA PELO JUIZO PROCESSANTE – IRRESIGNAÇÃO MINISTERIAL – INVIABILIDADE – COTEJO DOS AUTOS QUE REVELA O DESCONHECIMENTO DA PROCEDÊNCIA ILÍCITA DO BEM – DOLO NÃO COMPROVADO – PROVAS PRODUZIDAS NA FASE INQUISITIVA NÃO RATIFICADAS EM JUÍZO – AUSÊNCIA DE PROVAS APTAS QUE AUTORIZEM A MODIFICAÇÃO DO STATUS DO RECORRIDO – IN DUBIO PRO REO – APLICABILIDADE – ABSOLVIÇÃO MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO. Para a caracterização do crime de receptação é indispensável a prova da certeza da origem ilícita do bem, sendo que o elemento subjetivo do tipo é aferido pelas circunstâncias fáticas do evento criminoso. Se do conjunto probatório encartado nos autos não se extrai, indene de dúvidas, a clareza e a certeza que são exigidas para a condenação do denunciado pelo delito de receptação, incide a máxima in dubio pro reo.” (N.U 0001738-85.2007.8.11.0037, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RUI RAMOS RIBEIRO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 13/05/2020, Publicado no DJE 18/05/2020)

Portanto, no ponto, nada a reparar na bem lançada sentença.

Avançando no tema, quanto ao delito descrito no art. 33, ‘caput’ c/c. art. 40, VI, ambos da Lei 11.343/06, a materialidade repousa no auto de prisão em flagrante (Id.27500465), no boletim de ocorrência nº. 2018.20995 (Id.27500466), no laudo de constatação preliminar nº. 500.2.04.2018.000942.01 (Id.27501986) e laudo pericial nº. 500.2.04.2018.016012-01 (Id.27505996).

Quanto à autoria delitiva, perante a autoridade policial o apelado alegou que:

“[...] por volta das 21:30h ligou para seu amigo Lucas para lhe emprestar um dinheiro para abastecer que abasteceria o carro se o interrogando lhe levasse até a casa de uns amigos; Que assim o fez; foram até o posto Free e abasteceram R$ 50,00 (que foi pago pelo Lucas) e o interrogando levou o Lucas até o Bairro Novo Jardim; Que após uns 30 minutes o interrogando (juntamente com o Lucas) estava saindo do local e as motos da Policia Passaram pelo carro que o interrogando estava conduzindo (GOL CLX-03201); que no momento da aborda em não havia nenhuma droga com o acusado que dentro do carro também não havia droga; Que é usuário de maconha; Que foi no local apenas para fumar um brau; Que não havia nenhum dinheiro com o acusado; Que não foi para comprar droga; Que não sabe porque colocaram no BO que havia droga dentro do carro; Que não conhece os donos da casa; Que nunca havia ido até aquela casa; Que não sabe da procedência dos objetos apreendidos na casa [...]” –( fls. 19/20)

Em Juízo, o acusado acabou confirmando que foi encontrada droga dentro de seu veículo, porém consignou que não tinha conhecimento acerca da substância entorpecente.

Destarte, a apelado Samuel afirmou que no dia dos fatos o adolescente Lucas pediu para acompanhá-lo até a residência informada nos autos para buscar umas roupas. Disse que a casa era e uns amigos de Lucas e este falou que iria abastecer seu carro, então se dirigiram até lá. Alegou que, a pedido de Lucas, foi até uma conveniência comprar um refrigerante e retornou, sendo que, nesse intervalo, Lucas pegou a droga, que se tratava de maconha, e acondicionou-a dentro do seu veículo. Alegou que, posteriormente, foram embora e que entrou no carro junto com Lucas, passaram duas ou três casas e o grupo CAR realizou a abordagem.

Afirmou ademais, que a polícia revistou o carro e encontrou a droga, que um policial disse que havia visto os dois saírem “de um beco”, voltou e encontrou o restante da droga na aludida residência. Disse também, que os policiais encontraram várias coisas, drogas e bens roubados.

Acerca do referido beco, o acusado disse que, na verdade, era uma casa, um lote só com a casa nos fundos e com uma espécie de corredor.

Em sede de inquérito policial, o adolescente que estava junto ao apelante no momento dos fatos LUCAS WENDER RAMOS, declarou que:

"[...] estava juntamente com seu amigo Samuel (dono do carro) e foram até o Bairro Novo Jardim para fumar um "brau"; que haviam chegado há mais ou menos uns 20 minutos na casa; Que no momento em que foi apreendido, não estava com nenhuma porção de droga; Que sabe que a casa em que foram é de usuários de drogas, que acha que é do "cara que foi achada a carteira de identidade"' Que foi o declarante que pediu para que o seu amigo Ilhe levasse até o local; Que conhece o Samuel há mais ou menos um ano, que já jogou bola e saíram juntos algumas vezes; Que nunca havia sido detido; Que é usuário de maconha há mais ou menos 3 meses [...]”( fl. 16).

Em Juízo, o adolescente [Lucas] admitiu que fora apreendida substância entorpecente no interior do veículo do acusado Samuel. Aduziu, que no momento da abordagem estava somente o declarante e o acusado dentro do veículo e que os demais rapazes estavam no interior da residência e se evadiram durante a abordagem.

Ademais, consta que no veículo do apelado foi localizada a quantia de um tablete de maconha, sendo, o restante da materialidade delitiva, resultante de 02 (duas) porções de cocaína, 07 (sete) tabletes de maconha, 14 (quatorze) porções de maconha, 02 (duas) porções de pasta base de cocaína, 01 (um) rolo de plástico filme e outros plásticos, 01 (uma) balança de precisão e um notebook, foi resultante da busca domiciliar realizada na residência que não é de propriedade do apelante.

Contudo, consoante aos fatos que se alinham, as provas produzidas são suficientes para alicerçar um juízo condenatório pelo crime previsto no artigo no art. 33, ‘
caput’
c/c art. 40, VI, ambos da Lei 11.343/06.

2 – DA READEQUAÇÃO DA PENA-BASE PELO AUMENTO POSTULADO PELO RECORRENTE.

Acerca da dosimetria da pena, o apelante busca a reforma da sentença para que a pena-base, quanto ao crime de tráfico ilícito de drogas, seja fixada em patamar superior ao estabelecido pelo juízo singular, tendo em vista que o
quantum
dosado não ressoa suficiente para reprovar a conduta do recorrido, tampouco para prevenir sua reincidência.

Nesse sentido, ressalta-se que a Lei n.º 11.343/06 prevê como circunstâncias preponderantes aquelas do artigo 59 do Código Penal, para fins de dosagem da pena, a natureza e quantidade da droga apreendida, a personalidade e a conduta social do agente, conforme disposto no seu artigo 42.

Destarte, ressalta o apelante, que o apelado tinha em depósito, trazia consigo e transportava, para fins de comercialização, 4.991,6g (quatro mil e novecentos e noventa e um gramas e seis decigramas) de maconha. Nessa senda, tendo em conta a quantidade do entorpecente apreendido, aduz o recorrente que a pena-base aplicada jamais poderia ser de apenas 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão.

À luz do noticiado, é cediço que a dosimetria da pena deve ser feita seguindo o critério trifásico descrito no art. 68, c/c. o art. 59, ambos do Código Penal, cabendo ao Magistrado aumentá-la de forma sempre fundamentada e apenas quando identificar dados que extrapolem as circunstâncias elementares do tipo penal básico.

No tocante a exasperação da pena-base, cumpre anotar que, nos termos do art. 59 do Código Penal, o Juiz sentenciante deve efetuar a dosimetria da pena
"atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e consequências do crime, bem como ao comportamento da vítima
".

No tráfico de drogas, prevalece, ainda, a regra do art. 42 da Lei n. 11.343/2006 que determina que "
o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente
".

Com efeito, para a adequada análise dos fatos, transcrevo a sentença, estabelecida nos seguintes termos, em síntese:

“[...]Não obstante, condeno o acusado Samuel Lima Rodrigues Santos como incurso nas penas do art. 33, caput, c.c. 40, VI, ambos da Lei nº 11.343/2006.

Passo a dosimetria da pena

Na primeira fase, analisando as circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal, vê-se que com relação à culpabilidade, que não excede ao dolo normal para o tipo. Com relação aos antecedentes criminais, o acusado possui uma condenação criminal ainda não transitada em julgado (Cód. 344576), por este juízo da 4ª Vara Criminal de Sinop, condenado à pena de 04 (quatro) anos, 05 (cinco) meses e 10 (dez) dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, como incurso nas penas do artigo art. 33, caput, c.c. § 4º, ambos da Lei nº 11.343/2006 (por fato posterior ao narrado nesta denúncia – 13.12.2018), entretanto essa circunstância não será valorada para agravar a pena-base, mercê da Súmula 444 do STJ. No que diz respeito à conduta social e à personalidade, não existem nos autos elementos suficientes para que tais circunstâncias sejam consideradas desfavoráveis. Os motivos do crime estão relacionados à ambição e desejo de lucro fácil, de forma ilegal, próprios do tipo.
Quanto às circunstâncias e consequências do crime, constata-se que foram apreendidos 4.991,6g (quatro mil e novecentos e noventa e um gramas e seis decigramas) da substância entorpecente denominada Cannabis sativa (maconha),
sendo que 01 (um) tablete de maconha estava dentro do veículo do acusado,
circunstância que, de per si, justifica a fixação da pena base acima do mínimo legal, mercê do artigo 42 da Lei nº 11.343/2006.
Por fim, com relação ao comportamento da vítima, por tratar-se de norma de perigo abstrato, deixo de valorar neste ponto, em razão da subjetividade da conduta.

Diante disso, em observância às circunstâncias acima, que demonstram um resultado desfavorável ao réu, fixo a pena base acima do mínimo legal, isto é, em 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 510 (quinhentos e dez) dias-multa.

Na segunda fase, verifica-se que está presente a atenuante da menoridade relativa (art. 65, I, do CP), razão pela qual reduzo a pena em 04 (quatro) meses, resultado em 05 (cinco) anos e 02 (dois) meses de reclusão e 510 (quinhentos e dez) dias-multa.

Por fim, na terceira fase da dosimetria, estão presentes os requisitos legais para o reconhecimento da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, notadamente porque a ausência de provas de que o acusado se dedica às atividades criminosas ou da participação em organização criminosa, deve ser interpretada em benefício do acusado. Assim, considerando que na data do fato que ensejou referida denúncia (19.01.2018) sequer respondia a outra Ação Penal Pública, aplico a minorante no patamar máximo de 2/3 (dois terços), alcançando a pena de 01 (um) ano, 08 (oito) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e 170 (cento e sessenta) dias-multa.

Não obstante, considerando que o delito envolveu um adolescente, reconheço a causa especial de aumento de pena prevista no art. 40, VI, da Lei nº 11.343/2006, porém aplico a majorante no patamar mínimo de 1/6, devendo a pena, portanto, consolidar-se em 02 (dois) anos e 03 (três) dias de reclusão e 198 (cento e noventa e oito) dias-multa, no valor unitário de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente na época dos fatos.

Quanto ao regime de cumprimento da pena, conforme disposto no artigo 33, § 2º, “c”, do Código Penal Brasileiro, “o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 04 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto”.

Com esses fundamentos, tratando-se de réu primário, o regime de cumprimento deverá ser o inicial aberto. Inaplicável o §2º, do artigo 387 do CPP, diante do regime inicial de pena fixado.

Deixo de substituir a pena privativa de liberdade aplicada por restritivas de direito, tendo em vista o que as circunstâncias não indicam que seja suficiente. [art. 44 do Código Penal].

Nos termos do artigo 387, § 1º, do CPP, o juiz, ao proferir sentença condenatória decidirá, fundamentadamente, sobre a manutenção ou, se for o caso, a imposição de prisão preventiva ou de outra medida cautelar, sem prejuízo do conhecimento da apelação que vier a ser interposta. No caso, considerando que o acusado responde a esta Ação Penal Pública em liberdade, mantenho as medidas cautelares fixadas em 19.01.2019 (fls. 59/61).[...]”(Negritou-se)

Acerca dos Critérios para a fixação da pena-base,

p
releciona Guilherme de Souza Nucci
in
Manual de Direito Penal, 16 Edição, revista, atualizada e reformulada, Editora Forense 2020, pág. 609:

“
É o método judicial de discricionariedade juridicamente vinculada visando à suficiência para prevenção e reprovação da infração penal. O juiz, dentro dos limites estabelecidos pelo legislador (mínimo e máximo, abstratamente, fixados para a pena), deve eleger o quantum ideal, valendo-se do seu livre convencimento (discricionariedade), embora com fundamentada exposição do seu raciocínio (juridicamente vinculada)”.
E ainda:
“Tal mecanismo deve erguer-se em bases sólidas e lógicas, buscando harmonia ao sistema, mas sem implicar em singelos cálculos matemáticos. Não se trata de soma de pontos ou frações como se cada elemento fosse rígido e inflexível. Propomos a adoção de um sistema de pesos, redundando em pontos para o fim de nortear o juiz na escolha do montante da pena-base. É evidente poder o magistrado, baseando-se nos pesos dos elementos do art. 59 do Código Penal, pender para maior quantidade de pena ou seguir para a fixação próxima ao mínimo.”

Ademais, pontua o C. Superior Tribunal de Justiça - STJ:

"[...]. A ponderação das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal não é uma operação aritmética, mas sim, um exercício de discricionariedade vinculada, devendo o magistrado eleger a sanção que melhor servirá para a prevenção e repressão do fato-crime praticado, exatamente como realizado na espécie. [...]" (AgRg no REsp 1.717.036/PE, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 23/08/2018, DJe 31/08/2018.)

E ainda, o entendimento jurisprudencial,
in verbis:

“
1. As decisões judiciais traduzem convencimento individual do juiz, extraído de livre apreciação da prova e dos argumentos das partes, mediante exercício de persuasão racional.
2. O relator, nos Tribunais, ao decidir nesta condição, antecipa juízo inerente à jurisprudência do órgão julgador que compõe e, assim, sua prestação jurisdicional corresponde àquela que seria prolatada por meio de decisão colegiada. Precedentes.” (passagem da ementa do AgRg no REsp 851.387/SP, Rel. Ministro CELSO LIMONGI (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/SP), SEXTA TURMA, julgado em 01/03/2011, DJe 21/03/2011).(Negritou-se)

Neste diapasão, observa-se que o juízo sentenciante negativou às circunstâncias e consequências do crime, aduzindo que foram apreendidos na residência, de um terceiro não apreendido, um total 4.991,6g (quatro mil e novecentos e noventa e um gramas e seis decigramas) da substância entorpecente
Cannabis Sativa
, destes, 01 (um) tablete de maconha estava dentro do veículo do acusado ora apelado, “
circunstância que, de per si, justifica a fixação da pena base acima do mínimo legal, mercê do artigo 42 da Lei nº 11.343/2006
” (Sic.).
In casu
, o juízo sentenciante procedeu ao incremento da basilar, na primeira fase, em 06 (seis) meses acima do mínimo legal, restando assim evidenciado que os parâmetros estabelecidos foram satisfatoriamente observados.

Requer ainda, o recorrente, na terceira fase da dosimetria estabelecida, pelo afastamento da causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4°, da Lei n° 11.343/06.

No ponto, consigno que o tema não é pacífico no Supremo Tribunal Federal - STF e no Superior Tribunal de Justiça - STJ, respectivamente; inclusive, há divergência entre as duas Turmas do STF, pois, para a 2ª Turma a grande quantidade de drogas apreendidas não se afigura como fundamento idôneo para concluir que o réu se dedicava a atividades criminosas e afastar a aplicação do tráfico privilegiado, conforme precedente: STF - RHC 1.38715/MS, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. em 23/5/2017 [INFO/STF 866].

Em sentido contrário, a 1ª Turma do Pretório Excelso e o Superior Tribunal de Justiça [STJ] possuem o entendimento oposto de que a grande quantidade de droga apreendida é fundamento

idôneo para concluir que o réu se dedicava a atividades criminosas para afastar a aplicação do § 4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/2006, cujos precedentes: STF- 1ª Turma, HC 13.0981/MS, Rel. Min. Marco Aurélio, julgado em 18/10/2016 [INFO/STF 844]. STJ - 5ª Turma. AgRg no REsp 1446504/SP, Rel. Min. Jorge Mussi, julgado em 23/10/2018 e 6ª Turma. AgRg no HC 303.634/MS, Rel. Min. Sebastião Reis, julgado em 12/06/2018.

Conquanto o § 4º do art. 33, da Lei de drogas não estabeleça quais critérios deve o juiz analisar para escolher a
fração de diminuição da pena, doutrina e jurisprudência pátrias pacificaram o entendimento de que, tratando-se de causa especial de diminuição da pena, a natureza e quantidade da droga, bem como a personalidade e a conduta social do acusado, servirão para a escolha do
quantum
da redução. Ademais, se faz necessária a coexistência de quatro requisitos cumulativos: (a) que o réu seja primário; (b) que tenha bons antecedentes; (c) que não se dedique às atividades criminosas; (d) que não integre organização criminosa.

Consoante ao disposto, ressoa da instrução processual que não entrou na esfera de conhecimento do apelado a exata quantidade de droga introduzida pelo corréu no veículo do ora apelado Samuel, como também, ausente qualquer nível associativo do que foi praticado e, à época dos fatos, o recorrido possuía menoridade relativa e trabalho lícito declinado nos autos, condições que aliadas as já reconhecidas na sentença

consubstanciam a manutenção da minorante.

Na hipótese, foi sopesado pelo juízo sentenciante restarem preenchidos os requisitos que o permitam serem contemplados pela redutora, assim, vai mantida a
fração de 2/3 eleita
na sentença.

Posto isso, em dissonância com o Parecer Ministerial,
DESPROVEJO
o recurso de apelação interposto pelo Ministério Público e mantenho inalterada a sentença,

conforme estabelecido.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 14/10/2020