Tribunal: TJMT
Processo: 0006548-02.2019.8.11.0064
Relator(a): GILBERTO GIRALDELLI
Órgão julgador: GILBERTO GIRALDELLI
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-10-21
Data de publicação: 2021-02-26

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0006548-02.2019.8.11.0064
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas]
Relator:
Des(a).
GILBERTO GIRALDELLI

Turma Julgadora:

[DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[JOÃO MARCOS DUARTE DE ALMEIDA (APELANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUVENAL PEREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO, COM REVOGAÇÃO, DE OFÍCIO, DA PRISÃO PREVENTIVA DO APELANTE E DETERMINAÇÃO PARA QUE O JUÍZO SINGULAR EXPEÇA ALVARÁ DE SOLTURA EM FAVOR DO APELANTE.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – CONDENAÇÃO POR TRÁFICO DE DROGAS – INCONFORMISMO DO RÉU –
1.

PEDIDO DE
ABSOLVIÇÃO POR ATIPICIDADE MATERIAL DA CONDUTA – PRETENDIDA A APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA
– INVIABILIDADE – CONDUTA QUE NÃO SE AMOLDA AO PRECEDENTE PARADIGMÁTICO DO STF – COMPROVADA A COMERCIALIZAÇÃO ANTERIOR À APREENSÃO DE ÍNFIMA QUANTIDADE DE ENTORPECENTE COM O ACUSADO – RÉU REINCIDENTE NÃO ESPECÍFICO –
2.

PRETENSÃO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DE PORTE DE DROGAS PARA CONSUMO PESSOAL –
NÃO ACOLHIMENTO – COMPROVADA A FINALIDADE DE DIFUSÃO ILÍCITA DO ENTORPECENTE MEDIANTE COMERCIALIZAÇÃO – CONDIÇÕES EM QUE SE DESENVOLVEU A AÇÃO DESVELAM A TRAFICÂNCIA – NÃO PREENCHIMENTO DOS PARÂMETROS LEGAIS INSCULPIDOS NO ARTIGO 28, § 2º, DA LEI N.º. 11.343/2006
–
3
. CONCESSÃO DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE
– REAVALIAÇÃO
EX OFFICIO
DA NECESSIDADE DA PRISÃO PREVENTIVA – AUSÊNCIA DE PERIGO GERADO PELO ESTADO DE LIBERDADE DO APELANTE
– IMPOSIÇÃO DE REGIME INICIAL SEMIABERTO
– PREQUESTIONAMENTO –
RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1.
A despeito do precedente instituído pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do HC n.º 127.573/SP no trato da apreciação judicial concernente às imputações que deduzem tráfico de ínfima quantidade de entorpecente, possibilitando-se a aplicação do princípio da insignificância, não se pode descurar que predomina, em regra, a percepção segundo a qual não se faz viável a aplicação do princípio da bagatela em delitos de tráfico de entorpecentes em geral. Independente da controvérsia instalada no âmbito jurisprudencial, observa-se estar comprovada a comercialização de drogas antes da apreensão das duas pequeníssimas partículas encontradas com o réu (apenas o restante de um montante maior), sem perder de vista sua reincidência, fatores esses aptos a afastar a tese de atipicidade material.

2. É
inviável cogitar a absolvição pelo crime de tráfico de drogas ou a desclassificação da conduta para
a infração penal do art. 28 da Lei n.º 11.343/2006, quando os testemunhos dos policiais civis e as circunstâncias do flagrante demonstram que as
substâncias apreendidas se destinavam à difusão ilícita, pois, tais depoimentos
são válidos como elementos de prova e não podem ser desprestigiados apenas e tão somente com base na negativa de autoria feita pelo agente, sobretudo quando harmônicos com as demais provas.

3.
Consoante estabelece o novel parágrafo único do artigo 316 do Código de Processo Penal, é necessária a reavaliação periódica das prisões cautelares, sendo impositiva a sua revogação e consequente concessão do direito de recorrer em liberdade se não verificado o estado de perigo gerado pela liberdade do apelante, sobretudo em caso de confirmação de condenação em regime inicial semiaberto.

4
. O
s dispositivos legais e supralegais relacionados às teses sustentadas no recurso foram devidamente observados e integrados à fundamentação do voto, de modo que restam suficientemente analisados para fins de prequestionamento.

Apelo defensivo conhecido e desprovido. Prisão preventiva revogada de ofício.

R E L A T Ó R I O

APELANTE:

JOÃO MARCOS DUARTE DE ALMEIDA

APELADO:

MINISTÉRIO PÚBLICO

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto pelo réu
JOÃO MARCOS DUARTE DE ALMEIDA
contra a sentença prolatada pelo Juízo da Quinta Vara Criminal da Comarca de Rondonópolis/MT nos autos da Ação Penal n.º 0006548-02.2019.8.11.0064 – Códigos 694100 e 11438784, na qual foi
condenado
pela prática do crime tipificado no
artigo 33,
caput
, da Lei n.º 11.343/2006
, à pena de
05 (cinco) anos de reclusão
, no regime inicial
semiaberto
, e pagamento de
500 (quinhentos) dias-multa
, no valor unitário mínimo legal.

Por meio das razões recursais disponíveis no
ID

54836978 – Pág. 70/78, o apelante almeja sua
absolvição
, em razão da atipicidade material da conduta, haja vista a aplicação do
princípio da insignificância
na hipótese.

Vindica, em caráter subsidiário, com amparo da negativa de autoria sustentada no interrogatório judicial, a
desclassificação da conduta
para o delito de porte de entorpecente para consumo pessoal, tipificado no artigo 28,
caput
, da Lei n.º 11.343/2006, diante da ausência de comprovação da intenção de repassar o narcótico a terceiro.

Por fim,
prequestiona
a matéria constitucional e legal correlata.

Nas contrarrazões respectivas, constantes no ID

54836978 – Pág. 79/87, o Ministério Público rechaça os argumentos aventados pela Defesa e pugna pelo não provimento do apelo.

A Procuradoria-Geral de Justiça opinou no parecer de ID 55289492 pelo conhecimento e
desprovimento

do re
curso.

É o relatório.

À douta Revisão.

V O T O R E L A T O R

V O T O (
MÉRITO)

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Ab initio
, constato que o recurso é
tempestivo
, foi interposto por quem tinha interesse e
legitimidade
para fazê-lo, e a medida utilizada afigura-se
adequada
e
necessária
para se atingir o fim almejado, pelo que
CONHEÇO

do apelo manejado por

JOÃO MARCOS DUARTE DE ALMEIDA
, pois presentes os seus requisitos objetivos e subjetivos de admissibilidade.

Narra a peça propulsora que no dia 20 de maio de 2019, por volta das 10h, na Rua Benedito Ferron, n.º 527, Bairro São Sebastião II, em Rondonópolis/MT, o ora apelante
JOÃO MARCOS DUARTE DE ALMEIDA
foi capturado em flagrante delito por

ter em depósito
,
guardar
e
vender
drogas capazes de causar dependência física e psíquica, com finalidade diversa do consumo pessoal, ante a apreensão de
duas porções de PASTA-BASE DE COCAÍNA
, com massa bruta total de
0,71 g
(setenta e um centésimos de grama), sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Segundo esquadrinha a denúncia, na data do fato, durante realização de diligências no Bairro São Sebastião II, investigadores de polícia notaram movimentação suspeita na residência do acusado, oportunidade em que procederam à abordagem.

Tece a inicial acusatória que o apelante informou aos agentes de segurança pública a localização do entorpecente, que estava enterrado em meio a plantas, nos fundos do imóvel, sendo achadas as duas porções referidas, embaladas e prontas para comercialização; explicou, também, que vendia cada uma por R$ 10,00 (dez reais), bem como que os R$ 327,00 (trezentos e vinte e sete reais) encontrados em sua carteira, eram oriundos do tráfico; ainda, apontou que já havia alienado todo o entorpecente, sobrando apenas as porções apreendidas.

Ainda, descreve-se que os usuários
Maikon Douglas Afonso Rocha
e
Maykon Douglas Duarte de Almeida
confirmaram que o recorrente vende a porção de pasta-base de cocaína pelo valor de R$ 10,00 (dez reais).

Por estes fatos, o ora apelante foi processado e condenado nos moldes pleiteados pela acusação, diante do que exsurge inconformado perante esta Corte de Justiça, objetivando a reforma do
decisum.

I.

Pedido de absolvição secundado pelo pedido de desclassificação para a conduta descrita no artigo 28,
caput
, da Lei n.º 11.343/2006:

Como primeiro estandarte recursal, a Defesa objetiva a
absolvição
, em razão da atipicidade material da conduta, haja vista a aplicação do
princípio da insignificância
na hipótese.

Diante do conceito analítico de crime, o exame acerca da tipicidade ou atipicidade da conduta se impõe em caráter antecedente em relação à aferição da suficiência dos elementos de cognição produzidos pelas partes para se sustentar determinados juízos absolutórios ou para determinar o juízo condenatório.

Dada a complexidade a envolver a tese aventada, assim como para fins de compreensão didática deste voto, é pertinente explicitar, por primeiro, o raciocínio lógico-dedutivo, baseado nas provas dos autos, que conduz ao aperfeiçoamento da realização da conduta típica – ao menos sob o aspecto formal – pelo recorrente, para então analisar-se a tese de atipicidade material que ora se tem em perspectiva.

A
materialidade

e a
autoria
do ilícito tipificado no artigo 33,
caput
, da Lei n.º 11.343/2006 encontram-se comprovadas pelo
A
uto de Prisão em Flagrante (ID 54836977 – Pág. 09), pelo Boletim de Ocorrência (ID 54836977 – Págs. 10/11), pelo Termo de Exibição e Apreensão (ID 54836977 – Pág. 16), pelo Laudo Preliminar de Constatação de Entorpecente (ID 54836977 – Pág. 26/27), pelo Laudo Pericial Definitivo n.º 3.14.2019.55747-01 (ID 54836977 – Págs. 39/41), atestando que as
02 (duas) porções
de substâncias apreendidas, com massa total de
0,71g (setenta e um centésimos de grama)
, apresentaram resultado positivo para a presença de
COCAÍNA
, e, sobretudo, pelos depoimentos dos investigadores de polícia que diligenciaram no ocorrido.

Sob o rigoroso crivo do contraditório judicial, o investigador de polícia
Jhonathan Pereira Rodrigues

foi enfático em confirmar a procedência do fato tal como narrado na exordial acusatória
(arquivo audiovisual
disponibilizado no Relatório de Mídias; ID 54836979), de modo a confirmar seu depoimento (ID 54836977 – Págs. 12/13) e de seu colega
Marcelo Arend de Moura
(ID 54836977 – Págs. 14/15) na esfera extrajudicial.

Segundo o agente de segurança pública, a ocorrência foi simples
. Na ocasião, estavam fazendo diligência no bairro e o réu estava sentado com amigos na frente da residência. Quando passaram na frente da casa com o carro, as pessoas que lá estavam perceberam que se tratava de uma viatura e mandaram uma criança olhar o trajeto por ela percorrido, circunstância que despertou sua atenção e de seu parceiro. Decidiram, então, realizar a abordagem, questionar o que estavam fazendo ali, momento em que um dos amigos do acusado correu. Durante a entrevista, a avó do apelante saiu na porta da casa e, ao explicaram a ela que estavam fazendo a abordagem por atitude suspeita, foi autorizada a entrada no domicílio.

Conforme narrou a testemunha, logo na sequência, o recorrente falou que tinha a droga e
mostrou onde estava enterrada
, explicando tratar-se da sobra do narcótico pertencente a um irmão, chamado
Flávio
.
O investigador asseriu ter o réu lhe relatado, na ocasião, que ele estava vendendo o entorpecente por dez reais a peça, pois estava desempregado, sendo que, ao todo, eram vinte peças e sobraram duas petecas. Assinalou o policial, ainda, que os usuários que estavam na frente da casa confirmaram que o acusado estava vendendo pasta-base, dando continuidade ao ofício do irmão, que estava preso
.

Assinalou, ainda, desconhecer o acusado, bem como ignorar que ele pertença a organização criminosa, lastreando ser bastante possível que não integre nenhuma facção, tendo vista sua experiência no combate ao narcotráfico.

A corroborar essa versão, tem-se, também, a confissão do recorrente
JOÃO MARCOS DUARTE DE ALMEIDA
em seu interrogatório extrajudicial
(ID 54836977 – Págs. 20/22), bem como os depoimentos do informante
Maykon Douglas Duarte de Almeida
(ID 54836977 – Pág. 18), irmão do apelante, e do informante
Maikon Douglas Afonso Rocha
(ID 54836977 – Pág. 17), colega do réu na fase administrativa. Ambos estavam em frente à residência no momento da chegada dos agentes públicos.

Na oportunidade em que foi interrogado perante o juízo, o réu
JOÃO MARCOS DUARTE DE ALMEIDA
modificou a história declinada na fase administrativa, aventando que estava nos fundos da casa, sendo que apenas seu irmão e seu colega estavam na parte da frente do imóvel quando os policiais passaram com a viatura e o seu sobrinho era a criança que foi olhar o carro passando. Apontou ter sido a droga apreendida comprada para uso próprio, pois é usuário desde os 15 (quinze) anos de idade. Ainda,
confrontado com os termos de seu interrogatório extrajudicial, negou ter declinado as afirmações nele contidas à autoridade policial
.

Abstraindo-se as considerações acerca da intenção do recorrente, no sentindo de que o contexto evidenciaria apenas o delito de porte de entorpecente para consumo pessoal, a ser analisada na oportunidade da avaliação acerca da possibilidade de desclassificação da conduta, tem-se que as provas enumeradas permitem a reconstituição fática da cena do crime e são aptas à conclusão de que a ação praticada se amolda
formalmente
ao tipo penal insculpido no artigo 33,
caput
, da Lei n.º 11.343/2006, ante a constatação de que
o réu ao menos guardava drogas, ainda que ínfima a quantidade
.

Tradicionalmente, a doutrina brasileira se divide quanto à possibilidade de aplicação do princípio da insignificância aos delitos da Lei Antitóxicos. Isso se dá, sobretudo, diante dos interesses que permeiam a própria criminalização do consumo e mercancia de substâncias reputadas como ilícitas.

Nessa perspectiva, os interesses mencionados estão a envolver, precipuamente, a incolumidade da saúde pública, além de revelar, por via reflexa, a necessidade de preservação da paz social e da segurança pública e opções de política criminal que evidentemente refletem a complexidade inerente à reprovação, em especial, das condutas de uso e comércio de psicotrópicos previamente considerados ilícitos por nosso ordenamento jurídico.

Em que pesem as conflitantes posições doutrinárias acerca do assunto, a refletirem tanto posições mais brandas quanto mais conservadoras no que concerne ao trato dos delitos da Lei Antitóxicos, nossas Cortes Superiores pacificaram a questão, optando, em síntese, pela impossibilidade de se considerar materialmente atípicas as condutas criminosas descritas na Lei n.º 11.343/2006 em razão da aplicação do princípio da insignificância.

Observa-se, contudo, lenta e gradual modificação de posicionamento do Supremo Tribunal Federal no que toca aos delitos insculpidos no diploma normativo de regência, sobretudo no âmbito da Segunda Turma.

Inicialmente, aquele órgão julgador do Pretório Excelso pacificou questão tormentosa, que há muito originava decisões conflitantes, ao firmar posição, em setembro de 2018, no sentido de que
não configura crime a
importação
de pequena quantidade de sementes de maconha
(STF. Segunda Turma.
Habeas Corpus
n.º 144.161/SP. Rel. Min. Gilmar Mendes. Julgado em 11.09.2018).

Esse raciocínio, aliás, foi expressamente estendido pela Segunda Turma do STF, em maio de 2019, aos casos de
posse
de pequena quantidade de sementes de maconha
. Veja-se:

“
EMENTA: ‘Habeas Corpus. Importação de sementes de maconha. Pequena quantidade. Material que não possui substâncias psicoativas, notadamente o princípio ativo da ‘cannabis sativa L.’ (tetrahidrocanabinol ou THC). Conduta destituída de tipicidade penal. Doutrina. Precedentes. Ausência de justa causa que impede a legítima instauração de ‘persecutio criminis’. Necessária extinção do procedimento penal. Pedido deferido.

A semente de ‘cannabis sativa L.’ não se mostra qualificável como droga, nem constitui matéria-prima ou insumo destinado a seu preparo, pois não possui, em sua composição, o princípio ativo da maconha (tetrahidrocanabinol ou THC), circunstância de que resulta a descaracterização da tipicidade penal da conduta do agente que a importa ou que tem em seu poder
.

Disso resulta que a mera importação e/ou a simples posse da semente de ‘cannabis sativa L.’ não se qualificam como fatores revestidos de tipicidade penal
, essencialmente porque, não contendo as sementes o princípio ativo do tetrahidrocanabinol (THC), não se revelam aptas a produzir dependência física e/ou psíquica, o que as torna inócuas, não constituindo, por isso mesmo, elementos caracterizadores de matéria-prima para a produção de drogas.
”

(STF. Segunda Turma.
Habeas Corpus
n.º 142.890/SP. Rel. Min. Celso de Mello. Julgado em 13.05.2019; destaques apostos).

A mesma Segunda Turma da Corte Constitucional Brasileira, em novembro de 2019, por maioria, adotou, uma vez mais, um posicionamento mais flexível em relação ao trato da caracterização de tráfico de drogas que envolva
ínfima quantidade de entorpecente
. Estabeleceu, na ocasião, a
possibilidade de aplicação do princípio da insignificância
e, por consequência, de reconhecimento da atipicidade material da conduta em relação ao artigo 33,
caput
, da Lei n.º 11.343/2006.

Na hipótese concreta analisada pelo STF, no bojo do paradigmático HC n.º 127.573/SP, a paciente foi condenada a quase 07 (sete) anos de reclusão pelo tráfico de 1g (um grama) de maconha. Por ocasião do julgamento, prevaleceram as razões de decidir contidas no voto do relator, Ministro Gilmar Mendes, a compreender como inconstitucional a percepção que obsta a aplicação do princípio da insignificância em hipóteses que tais.

Primeiro, foi pontuada a desproporcionalidade da imputação do crime de tráfico de drogas em casos quejandos, tendo em vista o abismo existente entre a reprovabilidade da conduta e a pena aplicada, de modo a considerar que o objetivo perseguido pelo legislador (proteção do bem jurídico) não se mostra equilibrado com o significado da intervenção para o atingido (imposição de pena). Assim, sinalizou que essa circunstância que não encontra guarida no princípio da proporcionalidade – de estatura constitucional! –, sobretudo na análise referente à
proporcionalidade em sentido estrito
, ainda que se possa considerar a imposição de pena adequada e necessária.

A seguir, foi apontado que a recusa de aplicação do princípio da insignificância em delitos de tráfico de entorpecentes decorre mais de uma decisão político-criminal do que de uma impossibilidade dogmática, haja vista tratar-se de crime de perigo abstrato, o que, por si só,
não revela presunção absoluta
da
possibilidade de risco de dano
(a caracterizar delitos dessa espécie), mas, tão só, juízo de probabilidade quanto à implementação do resultado que reflete a demonstração precisa da possibilidade de risco de dano que advém da conduta proscrita.

Com esses argumentos e
à vista da inexistência de indícios de que, naquele caso, teria a paciente anteriormente comercializado maior quantidade de droga
, concluiu-se que:

“
(...)
não existem óbices para que se aplique o princípio da insignificância, já que a ofensividade da conduta da paciente é tão irrisória, que fica descartada a possibilidade de um risco de dano ao bem jurídico tutelado pela norma jurídico-penal. O comportamento da paciente não é capaz de lesionar ou colocar em perigo o bem jurídico protegido pelo art. 33,
caput
, da Lei 11.343/2006. A quantidade de 1 grama de maconha é tão pequena, que a sua comercialização não é capaz de lesionar, ou colocar em perigo, a paz social, a segurança ou a saúde pública, sendo afastada a tipicidade material do tipo penal de tráfico de entorpecentes. Trata-se de um caso exemplar em que não há qualquer demonstração da lesividade material da conduta, apesar da subsunção desta ao tipo formal
”
(STF. Segunda Turma.
Habeas Corpus
n.º 127.573/SP. Rel. Min. Gilmar Mendes. Julgado em 11.11.2019; trecho do voto do relator).

A despeito da evolução proposta pelo Supremo Tribunal Federal no trato da apreciação judicial concernente às imputações que deduzem tráfico de ínfima quantidade de entorpecente, não se pode descurar que predomina,
em regra
, a percepção segundo a qual não se faz viável a aplicação do princípio da insignificância em delitos de tráfico de entorpecentes em geral, de resto, assentada de longa data na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, conforme refletido no trecho do julgado a seguir transcrito: “
(...) prevalece neste Superior Tribunal de Justiça a diretriz no sentido de que não se aplica o princípio da insignificância aos delitos de tráfico de drogas, por se tratar de crime de perigo abstrato ou presumido, sendo irrelevante para esse específico fim a quantidade de droga apreendida
” (STJ. Quinta Turma. AgRg no HC 567.737/SP. Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca. Julgado em 28.04.2020. DJe 04.05.2020).

Seja como for, a despeito do paradigmático precedente do Supremo Tribunal Federal, não se pode dizer que a questão está assentada, apesar de a solução apresentada pelo Pretório Excelso constituir um fanal a iluminar a atuação dos magistrados de instâncias inferiores. Isso porque o precedente ocorreu em um único julgado de apenas uma das Turmas do STF, em sede de
habeas corpus
, de modo que a tese restou acolhida por maioria simples (e apertada!), por um órgão fracionário, em decisão que
não
foi prolatada em sede de controle concentrado de constitucionalidade ou por sistemática de repercussão geral em recurso extraordinário. A posição, portanto, embora mereça especial atenção, merece especial cautela quanto à sua aplicação.

Nessa linha de compreensão, vale
ponderar que a própria jurisprudência do Supremo Tribunal Federal se firmou no sentido de reconhecer a aplicação do
princípio da insignificância
quando verificadas: a) a mínima ofensividade da conduta do agente; b) nenhuma periculosidade social da ação; c) o reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento; e d) a inexpressividade da lesão jurídica provocada (STF. HC 84.412/SP. Rel. Min. Celso de Mello. DJ de 19.11.2004).

Tratam-se, essas diretrizes, de parâmetros para o reconhecimento da bagatela nas ações de pouca relevância, representando, portanto, um norte importante para as decisões de instâncias inferiores e, especialmente, para a consolidação do princípio como um dos critérios elementares da aferição da tipicidade e de ponderações de política criminal.

Nessa perspectiva, a Suprema Corte – ao julgar conjuntamente, em 03.08.2015, os
Habeas Corpus
nºs. 123734/2015, 123533/2015 e 123108/2015 – sinalizou que o juiz deve analisar
casuisticamente
as hipóteses em que aventada a bagatela, pois, como realçado pelo Ministro Teori Zavascki,
“o Judiciário não pode, com sua inação, abrir espaço para quem o socorra. É justamente em situações como esta que se deve privilegiar o papel do juiz da causa, a quem cabe avaliar em cada caso concreto a aplicação, em dosagem adequada, seja do princípio da insignificância, seja o princípio constitucional da individualização da pena
”.

Apesar de essas compreensões terem sido delimitadas, na maioria das hipóteses, em casos que se referiam a práticas de furto, servem de parâmetro para lastrear a aplicabilidade aos delitos da Lei n.º 11.343/2006, dada a ausência de critérios objetivos expostos no precedente do STF.

No caso ora apresentado para julgamento, ainda que se possa cogitar da mínima ofensividade da conduta do agente e da inexpressividade da lesão jurídica provocada,
não se verifica
o
reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento
, justificando-se o afastamento da causa de atipicidade diante da reprovabilidade do reiterado comportamento criminoso do acusado
JOÃO MARCOS DUARTE DE ALMEIDA
, porquanto ostenta a qualidade de reincidente, diante de condenação definitiva perfectibilizada nos seguintes termos:

·

Ação Penal n.º 0009925-49.2017.8.11.0064 – Código 661190
: condenação a 04 (quatro) anos de reclusão e 06 (seis) meses de detenção, em regime inicial aberto, e 20 (vinte) dias-multa,
pela prática dos delitos de roubo e dano qualificado em concurso material
(sendo 11.08.2017 a data do fato e 1º.09.2017 a data do trânsito em julgado), advinda do Juízo da Segunda Vara Criminal da Comarca de Rondonópolis, constituindo o título executivo originário do Processo de Execução Penal n.º 0011897-54.2017.8.11.0064 – Código 663425, em trâmite perante o Juízo da Quarta Vara Criminal da Comarca de Rondonópolis (informações extraídas do
site
do TJMT e da folha de antecedentes criminais; ID 54836977 – Pág. 49).

Conforme a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, embora, via de regra, a reiteração criminosa inviabilize a aplicação do princípio da insignificância, ressalva-se a possibilidade de, no caso concreto, a verificação da medida ser socialmente recomendável.

Em que pese isso, a medida não se apresenta recomendável na presente hipótese e, nesse sentido, c
umpre, ainda, estabelecer o
distinguishing
entre o presente caso concreto e o paradigma que fomentou o precedente da Corte Constitucional.

Enquanto na hipótese apreciada pelo STF
inexistiam indícios de que teria a agente delitiva anteriormente comercializado maior quantidade de droga, no presente quadro, há prova nesse sentido, refletida no depoimento judicial do investigador de polícia
Jhonathan Pereira Rodrigues
, corroborado pela prova oral amealhada na fase extrajudicial, a estabelecer que
JOÃO MARCOS DUARTE DE ALMEIDA
possuía 20 (vinte) porções de pasta-base de cocaína, “herdadas” após a prisão de seu irmão
Flávio
, as quais vinha comercializando antes da apreensão das duas partículas com ele encontradas, que eram exatamente o que ainda não havia sido mercanciado
.

Essa circunstância
afasta
, pois, o requisito
nenhuma periculosidade social da ação
, necessário, segundo a construção jurisprudencial do STF, para a caracterização da bagatela,
sendo necessária uma resposta estatal mais incisiva, a fim de coibir sua propensão a práticas delitivas.

Delimitado o contexto fático-jurídico, vale destacar que em casos como o que ora se analisa, incumbe ao Judiciário exercer uma política criminal que desestimule a prática reiterada de ilícitos patrimoniais ou com proveito patrimonial para o agente, desencorajando porventura aqueles que fazem das condutas delitivas o seu modo de viver, afastando, pois, o reconhecimento da atipicidade material e, desta forma, o pedido de absolvição.

Sendo assim, a despeito de ser irrefutável que a apreensão de 0,71 g (setenta e um centésimos de grama) de pasta-base de cocaína evidencie efetivamente a ínfima quantidade de entorpecente,
a conduta ora apreciada desvela-se materialmente típica
.

Em caráter subsidiário, pretende a Defesa a
desclassificação da conduta
para o delito de porte de entorpecente para consumo pessoal, tipificado no artigo 28,
caput
, da Lei n.º 11.343/2006, diante da ausência de comprovação da intenção de repassar o narcótico a terceiro, amparada na negativa de autoria sustentada no interrogatório judicial.

Nada obstante o legítimo inconformismo, a análise dos elementos probantes evidencia, às escâncaras, que a pretensão
não merece prosperar
, pois no cenário apresentado, nada obstante a esforçada tentativa do apelante em firmar a tese de que possuía a droga apenas para consumo próprio, é evidente que
a versão por ele trazida em juízo não se sustenta

em face dos demais elementos de convicção reunidos nos autos.

A uma, porque a negativa de autoria, por si só, é manifestamente desprovida de plausibilidade e verossimilhança, não sendo apresentada, por ocasião do interrogatório judicial, justificativa plausível para a modificação da versão declinada pelo acusado em sede administrativa.

A duas, porque
as circunstâncias fáticas observadas na cena do flagrante e a prova testemunhal coligida autorizam concluir, com segurança, que o ora apelante
tinha em depósito
e
guardava
as substâncias tóxicas com
intuito de difusão ilícita
, sobretudo considerando o fato de que, originariamente, a casa do réu não era alvo da diligência, despertando atenção dos investigadores de polícia, contudo, que uma criança correu até a esquina para verificar o trajeto traçado pela viatura. Além disso, a fuga de uma pessoa do local no momento da abordagem constitui elemento apto a denotar a mercancia proscrita naquele ambiente, de resto, vastamente constatada em sede extrajudicial e confirmada em juízo.

Acerca da idoneidade dos testemunhos de policiais como meio de prova, é oportuno destacar que tais depoimentos não podem ser desprestigiados apenas e tão somente com base na negativa de autoria feita pelo agente, ainda mais quando se mostram em sintonia com o restante do conjunto probatório e quando
não evidenciada qualquer tendência dos agentes estatais em incriminar injustificadamente o acusado
, com escopo de conferir legalidade às suas atuações profissionais, como é o caso discutido nestes autos.

Sobre o assunto, a
Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste Tribunal de Justiça já assentou que:
“
Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal
”.
(Enunciado Orientativo n.º 8, IUJ n.º 101532/2015, DJE n.º 9998, de 11/04/2017, publicado em 12/04/2017; destaques apostos).

Outrossim, faz-se relevante salientar que o fato do agente não ter sido flagrado na efetiva mercancia de substâncias ilícitas não obsta a configuração do delito previsto no artigo 33,
caput
, da Lei n.º 11.343/2006, pois, para a caracterização da narcotraficância
é prescindível prova flagrancial do comércio ilícito
, bastando que a pessoa seja surpreendida praticando quaisquer das ações descritas no tipo penal do artigo 33,
caput
, da Lei n.º 11.343/06, em contexto que evidencie à saciedade o seu envolvimento com o tráfico ilícito de entorpecentes, porquanto se trata de tipo penal misto alternativo, cuja consumação se dá com o cometimento de quaisquer das condutas nele especificadas (Enunciado Orientativo n.º 7 da TCCR/TJMT).

Além disso, faz-se curial ponderar que o fato de ser o réu usuário de drogas desde os 15 (quinze) anos de idade, condição essa alegada em juízo, não obsta a compreensão de que poderia, em concomitância com a satisfação da dependência química, traficar entorpecentes, inclusive para manter o vício. A propósito, nos termos do Enunciado Orientativo n.º 03 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas do TJMT,
a
condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006
.

Nesse contexto, sem descurar da meticulosa análise dos parâmetros legais informativos do porte para consumo pessoal, estabelecidos no
artigo 28, § 2º, da Lei nº 11.343/2006,
a sobrelevar a
natureza
e a

quantidade
da droga (duas porções de pasta-base de cocaína, que restaram de um total de vinte), a
forma
como acondicionada (enterradas no quintal da casa), além das
condições em que se desenvolveu a ação
(abordagem policial aleatória antecedida de fundadas suspeitas de prática de ilícito por comportamento não condizente com a rotineira circulação de viatura da Polícia Civil),
não se observa espaço para acolhimento da tese de desclassificação
.

À vista deste cenário, inarredável concluir pela existência de
lastro probatório suficiente
para embasar o veredito judicial
ora combatido, afastando-se, portanto, a integralidade dos pleitos defensivos, a dizerem com absolvição e de atribuição de definição jurídica diversa à conduta.

II.

Do prequestionamento:

Em suas razões recursais a Defesa prequestiona a matéria legal e constitucional debatida, visando eventual interposição de recursos às instâncias superiores.

À vista do contexto aludido, é de bom alvitre sobrelevar que, muito embora seja
“desnecessário que o julgador esmiúce cada um dos argumentos e dispositivos legais tidos por violados, bastando que esclareça os motivos que o levaram à determinada conclusão”
(TJDF. RESE n. 20120510091147. Rel. Des. João Batista Teixeira. 26.11.2013), os dispositivos legais e constitucionais relacionados às teses sustentadas no recurso foram devidamente observados e integrados à fundamentação deste voto, de forma que se encontram suficientemente analisados para fins de prequestionamento.

III.

Da prisão preventiva:

Dada a necessidade de reavaliação periódica das prisões cautelares, imposta em decorrência do artigo 316, parágrafo único, do Código de Processo Penal, faz-se prudente avaliar a persistência dos requisitos no caso concreto.

Constatada a prova da materialidade delitiva e os suficientes indícios de autoria (
fumus comissi delicti
), além da necessidade de assegurar a aplicação da lei penal e a conveniência da instrução criminal (
periculum in libertatis
), a prisão em flagrante foi convertida em preventiva durante a audiência de custódia (ID 54836977 – Pág. 46), sendo as razões de decidir declinadas oralmente pelo magistrado.

A ordem constritiva foi conservada ao tempo do recebimento da denúncia, oportunidade em que houve reexame de ofício da necessidade da clausura, apontando-se, então, o resguardo da ordem pública como justificativa para a segregação provisória do estado de liberdade do apelante (ID 54836978 – Pág. 02/05).

Na ocasião, a magistrada apontou tanto a persistência do contexto fático verificado ao tempo da conversão do flagrante como a apreensão de 02 (duas) petecas de pasta-base de cocaína, um RG e um celular em nome de terceira pessoa na cena do delito. Registrou, também, que “
(...) a liberdade do denunciado é incompatível com a ordem pública, pois conforme é sabido, o tráfico de entorpecentes é a porta de entrada para outros delitos, além de ser um enorme problema de saúde pública enfrentado nos dias atuais
” (ID 54836978 – Pág. 03).

Na sentença, a prisão foi mantida, dada a afirmação do
fumus comissi deliciti
– decorrente, por ordem lógica, do juízo condenatório –, aferindo-se o
periculum in libertatis
pela própria atividade criminosa, bem como pela reincidência do acusado. Todavia, foi determinada a adequação do cumprimento da custódia cautelar ao regime prisional estabelecido (
semiaberto
), mediante monitoração eletrônica (artigo 319, inciso IX, do Código de Processo Penal).

No presente momento, contudo,
não se justifica a custódia cautelar do acusado
, sendo plausível a
concessão do direito de recorrer em liberdade
.

A despeito de ser o réu reincidente, a condenação anterior refere-se à prática de um roubo simples e um dano qualificado no mesmo contexto, sendo-lhe imposto o cumprimento da sanção penal em regime inicial aberto, na Ação Penal n.º 0009925-49.2017.8.11.0064 (Código 661190), pela Segunda Vara Criminal de Rondonópolis (folha de antecedentes criminais; ID 54836977 – Pág. 49).

Essa condenação não guarda relação com a prática do tráfico de drogas, ora apenada. Além disso, consoante a fundamentação adotada na sentença para se estabelecer o regime inicial semiaberto,
o apelante apresentou postura colaborativa com as forças de segurança pública desde a abordagem inicial
,
foi apreendido com ínfima quantidade de entorpecente (menos de um grama)
e, consoante o investigador de polícia
Jhonathan Pereira Rodrigues
asseverou em juízo, o recorrente
foi surpreendido em diligências de rotina, não sendo investigado por qualquer ato anterior relacionado ao narcotráfico, sem perder de vista que há margem segura para determinar que não possui relação com qualquer organização criminosa
.

À vista desse contexto, não se pode afirmar, após julgada a apelação e sem que esteja aperfeiçoado o trânsito em julgado, que há lastro suficiente para a prisão provisória, uma vez que
não
se constata o perigo gerado pelo estado de liberdade do apelante
.

Dada a inexistência dos requisitos cautelares da custódia provisória,
revogo
a prisão preventiva
, concedendo ao recorrente
JOÃO MARCOS DUARTE DE ALMEIDA o direito de recorrer em liberdade.

CONCLUSÃO

Ante o exposto, conheço e
NEGO
PROVIMENTO
ao recurso de apelação criminal interposto pelo réu
JOÃO MARCOS DUARTE DE ALMEIDA
,

mantendo intacta a sentença prolatada pelo Juízo da Quinta Vara Criminal da Comarca de Rondonópolis nos autos da Ação Penal n.º 0006548-02.2019.8.11.0064 – Códigos 694100 e 11438784,
concedendo-lhe o direito de recorrer em liberdade, motivo por que REVOGO sua prisão preventiva
.

Oficie-se
ao juízo de primeira instância para que adote as providências pertinentes às
determinações constantes do acórdão.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 21/10/2020