Tribunal: TJMT
Processo: 0025372-88.2013.8.11.0041
Relator(a): HELENA MARIA BEZERRA RAMOS
Órgão julgador: HELENA MARIA BEZERRA RAMOS
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-07-06
Data de publicação: 2020-07-14

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0025372-88.2013.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (1728)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Expedição de Certidão Positiva de Débito com Efeito de Negativa]
Relator:
Des(a).
HELENA MARIA BEZERRA RAMOS

Turma Julgadora:

[DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK]

Parte(s):

[ATRIA COMERCIO DE VEICULOS LTDA - EPP - CNPJ: 08.311.657/0001-81 (APELADO), CHARLES SALDANHA HANDELL - CPF: 284.114.391-00 (ADVOGADO), DISVECO LTDA - CNPJ: 02.971.360/0001-66 (APELADO), GALAXIE COMERCIO DE VEICULOS LTDA - CNPJ: 11.510.710/0001-88 (APELADO), MERCANTIL CANOPUS COMERCIO DE MOTOCICLETAS LTDA - CNPJ: 02.974.456/0006-92 (APELADO), SOLARIS VEICULOS LTDA - CNPJ: 08.017.264/0001-60 (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
À UNANIMIDADE, PROVEU EM PARTE O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL COM REEXAME NECESSÁRIO – TRIBUTÁRIO – AÇÃO CAUTELAR – PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA POR JULGAMENTO
EXTRA PETITA
– REJEIÇÃO – PLEITO DE NÃO APREENSÃO DE MERCADORIA - PEDIDO GENÉRICO, FUTURO E INCERTO – IMPOSSIBILIDADE –
SALVO

CONDUTO
QUE RESULTA EM RESTRIÇÃO À ATUAÇÃO DO FISCO - ICMS SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA E LANÇADO PELOS REGIMES DE ESTIMATIVA POR OPERAÇÃO E ESTIMATIVA COMPLEMENTAR – ILEGALIDADE RECONHECIDA POR ESTE SODALÍCIO – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO – SENTENÇA RETIFICADA EM PARTE.

1- Não há que se falar em nulidade da sentença quando a pretensão foi concedida nos exatos limites da lide, não concedendo pedido que não foi postulado.

2- A pretensão de que se determine ao Fisco, de forma genérica, desassociada de qualquer fato concreto, que não efetue a apreensão de mercadoria, se assemelha a um verdadeiro salvo-conduto, passível de representar obstáculo ao exercício do poder/dever de fiscalização da Fazenda Pública, medida que se mostra inadmissível.

3- A jurisprudência do STJ, firmou entendimento que (...)
em sendo o regime da substituição tributária, técnica de arrecadação, e sendo uma das características da técnica a consideração presumida da base de cálculo, nas hipóteses em que um dos dados que a integram não se realiza na operação promovida pelo substituído, deve o Fisco buscar a diferença junto ao substituto
;

4- É pacífico o entendimento deste Egrégio Tribunal de Justiça e, também, da Suprema Corte, de que a forma de apuração do ICMS por meio de estimativa por operação e estimativa simplificado extrapola o que está delimitado no art. 26, III, e §1º, da Lei Complementar n. 87/96, bem como implica alterações no tipo tributário do imposto ao definir sua base de cálculo, excedendo-se, ainda, os arts. 87-J e 87-J-5 do RICMS aos limites do Código Tributário Nacional e da própria Constituição Federal.

R E L A T Ó R I O

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

REEXAME NECESSÁRIO E APELAÇÃO Nº 31784-35.2013.8.11.0041 - CÓDIGO 825811

APELANTE/INTERESSADO: ESTADO DE MATO GROSSO

APELADO/INTERESSADO
:

ATRIA COMERCIO DE VEÍCULOS LTDA - EPP

RELATÓRIO

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (RELATORA)

Egrégia Câmara:

Trata-se de
Reexame Necessário e Recurso de Apelação Cível
interposto pelo
Estado de Mato Grosso
contra sentença proferida pelo Juízo 5ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, que, nos autos da
Ação Cautelar
nº n. 25372-88.2013.811.0041 - Cód. 819085, ajuizada por
Átria Comércio de Veículos Ltda.- EPP,
julgou procedentes os pedidos formulados na inicial,
para determinar, até que se julgue o mérito das Ações Anulatórias em apenso (cód. 825810, 825811, 825812, 825813, 825814, 825817 e 825818), a suspensão da exigibilidade de todos os créditos tributários lançados no sistema de conta corrente fiscal das autoras, bem como seja determinado que a SEFAZ/MT disponibilize pela internet as certidões positivas com efeito de negativas, e ainda, seja determinado que a SEFAZ/MT não apreenda as mercadorias das requerentes quando acobertadas por notas fiscais idôneas.

Condenou, ainda, o Apelante ao reembolso das custas adiantadas pela autora e ao pagamento dos honorários advocatícios, em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, nos termos do art. 85, §3º, I, do Código de Processo Civil.

Insurge-se o Estado de Mato Grosso, alegando, preliminarmente, nulidade da sentença, diante do julgamento
extra petita
, por abranger a suspensão de débitos que sequer constaram do pedido exordial.

Aduz que, a determinação para não apreender mercadorias quando acobertadas por notas idôneas se trata de evento futuro e incerto, sendo impossível sentença de caráter genérico e normativo.

Sustenta a legalidade do regime de estimativa simplificado, não havendo qualquer nulidade na autuação, além de que não restou comprovado a inexigibilidade do crédito e que as operações não se encontram atingidas pela incidência do ICMS do Regime de Estimativa Simplificado.

Desse modo, requer o acolhimento da preliminar, para o fim de anular a sentença, diante da necessidade de instrução probatória. No mérito, pugna pelo provimento do recurso com a reforma da sentença, com a improcedência dos pedidos iniciais.

Embora intimada, a Apelada não apresentou contrarrazões (Id 14450966).

A Procuradoria-Geral de Justiça se manifestou pela ausência de interesse público a ensejar sua intervenção (Id. 15340980 - Pág. 1).

É o relatório.

Peço dia.

Cuiabá (MT), 22 de junho de 2020.

Desa. Helena Maria Bezerra Ramos

Relatora

V O T O R E L A T O R

VOTO (PRELIMINAR – NULIDADE DA SENTENÇA – EXTRA PETITA)

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (RELATORA)

Egrégia Câmara:

O Estado de Mato Grosso, alega, preliminarmente, nulidade da sentença, diante do julgamento
extra petita
, por abranger a suspensão de débitos que sequer constaram do pedido exordial.

Razão não lhe assiste.

Sem adentar no acerto da parte dispositiva da sentença, que ficará a cargo do mérito, da analise da petição inicial, verifica-se que a Recorrida ajuizou a ação retro mencionada objetivando, liminarmente, a suspensão da exigibilidade de
todos os créditos tributários lançados no sistema de conta corrente fiscal
, bem como seja determinado que a SEFAZ/MT disponibilize pela internet as certidões positivas com efeito de negativas, e ainda, seja determinado que a SEFAZ/MT não apreenda as mercadorias das requerentes quando acobertadas por notas fiscais idôneas.

A pretensão foi concedida da seguinte forma: (...)
julgo procedentes os pedidos formulados na inicial,

para determinar, até que se julgue o mérito das Ações Anulatórias em apenso (cód. 825810, 825811, 825812, 825813, 825814, 825817 e 825818), a suspensão da exigibilidade de todos os créditos tributários lançados no sistema de conta corrente fiscal das autoras, bem como seja determinado que a SEFAZ/MT disponibilize pela internet as certidões positivas com efeito de negativas, e ainda, seja determinado que a SEFAZ/MT não apreenda as mercadorias das requerentes quando acobertadas por notas fiscais idôneas.

Sendo assim, quando a sentença concedeu a pretensão mencionada, atendeu exatamente os limites da lide, não concedendo pedido que não foi postulado.

Assim, rejeito a preliminar.

VOTO (MÉRITO)

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (RELATORA)

Egrégia Câmara:

Conforme relatado,
Reexame Necessário e Recurso de Apelação Cível
interposto pelo
Estado de Mato Grosso
contra sentença proferida pelo Juízo 5ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, que, nos autos da
Ação Cautelar
nº n. 25372-88.2013.811.0041 - Cód. 819085, ajuizada por
Átria Comércio de Veículos Ltda.- EPP
, julgou procedentes os pedidos formulados na inicial,
para determinar, até que se julgue o mérito das Ações Anulatórias em apenso (cód. 825810, 825811, 825812, 825813, 825814, 825817 e 825818), a suspensão da exigibilidade de todos os créditos tributários lançados no sistema de conta corrente fiscal das autoras, bem como seja determinado que a SEFAZ/MT disponibilize pela internet as certidões positivas com efeito de negativas, e ainda, seja determinado que a SEFAZ/MT não apreenda as mercadorias das requerentes quando acobertadas por notas fiscais idôneas.

Inicialmente, esclareço que, embora o valor da causa ter sido atribuído em R$ 20.000,00 (vinte mil reais), trata-se de sentença ilíquida, sendo obrigatória a realização da remessa necessária, nos termos da Súmula 490 do STJ.

Ressalta-se que, o recurso de apelação e a remessa necessária serão analisados conjuntamente.

Extrai-se dos autos que a Recorrida ajuizou a ação retro mencionada objetivando, liminarmente, a suspensão da exigibilidade de
todos
os créditos tributários lançados no sistema de conta corrente fiscal, bem como seja determinado que a SEFAZ/MT disponibilize pela internet as certidões positivas com efeito de negativas, e ainda, seja determinado que a SEFAZ/MT não apreenda as mercadorias das requerentes quando acobertadas por notas fiscais idôneas.

Asseveram, em síntese, que exploram atividade de venda de peças e veículos novos, sendo substitutas tributárias do tipo para frente, e que a SEFAZ/MT vem constituindo crédito tributário de ofício sobre imposto já pago na modalidade de substituição com antecipação, e apreendendo ilegalmente suas mercadorias.

Insurgem-se contra os lançamentos com as rubricas Diferença de Estimativa, Complementar Estimativa, Substituição Tributária Transcrito, Estimativa por Operação e Multas Acessórias, todos esses sobre fatos já contemplados com retenções e recolhimentos antecipados de ICMS Comércio Substituição Tributária

O pedido de liminar foi deferido.

Foi apresentada contestação e impugnação à contestação.

Ao apreciar o mérito, o Magistrado julgou procedente os pedidos, por entender que:

(...)
requerido não procedeu com a regular notificação da autora, considerando, sobretudo, o extenso período de tempo entre o fato gerador e a inscrição do débito no sistema da conta corrente fiscal, o que leva à presunção de que não se operou prévio lançamento formal, já que o débito foi registrado sem o devido processo legal. Uma vez suspensa a exigibilidade, nos termos do art. 151 do CTN, plenamente possível a emissão de certidão positiva com efeitos de negativa, nos termos do artigo 206 do CTN, in verbis: (...). Quanto ao pedido obstar que a SEFAZ/MT apreenda mercadorias da requerente, desde que com cobertura de notas fiscais idôneas, também merece acolhimento, uma vez que, para constituir o pretenso crédito tributário Fiscal, o agente tem o dever funcional de verificar a normalidade no transporte de mercadorias e o recolhimento do ICMS, porém não lhe é licito apreender ou reter as mercadorias além do tempo necessário ao levantamento dos elementos indispensáveis à análise de eventual ilícito tributário assegurando, consequentemente, a prova material da provável infração tributária. Ao reter por tempo superior aquele ato, transmuda-se a situação existente, tornando-se ilegal a conduta do agente público, uma vez que ofende aos princípios constitucionais da livre iniciativa, do direito de propriedade e do livre exercício profissional. Insta salientar que o Fisco deverá lançar o crédito tributário na dívida ativa para cobrança futura e eventual já que existe procedimento próprio, com observância aos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa. Nesse sentido decorre o entendimento da Súmula 323 do Supremo Tribunal Federal, segundo o qual é inadmissível a apreensão de mercadorias para, coercitivamente, impor o pagamento de tributos. (...).

Inconformado, insurge-se o Recorrente.

Da análise do ato sentencial, verifica-se que ele determinou a suspensão da exigibilidade de
todos
os créditos tributários lançados no sistema de conta corrente fiscal das autoras e, ainda, seja determinado que a SEFAZ/MT não apreenda as mercadorias das requerentes quando acobertadas por notas fiscais idôneas.

No que tange à inadmissibilidade de apreensão de mercadorias em operações que apresentarem nota fiscal idônea, tenho que deferir tal medida seria o mesmo que permitir que a Apelada realize suas atividades amparadas por um verdadeiro salvo-conduto ou decisão que se reveste de evidente natureza normativa, o que não é admitido pela jurisprudência dominante dos Tribunais pátrio.

Não bastasse isso, a acolhida de tal pretensão ainda ocasionaria o impedimento concreto e real do exercício da atividade fiscal do ente público, inibidor do poder de polícia, de modo a desincumbir a contribuinte de cumprir com todas as obrigações tributária.

A propósito, esse é o entendimento deste Sodalício:

CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO – RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA – PRELIMINAR DE NULIDADE DO ATO SENTENCIAL ANALISADA COM O MÉRITO - TUTELA ANTECIPADA QUE SE MOSTRA INVIÁVEL FACE À CONCLUSÃO DOS AUTOS APTOS AO EXAME DE MÉRITO - PLEITO GENÉRICO, FUTURO E INCERTO – IMPOSSIBILIDADE –
SALVO

CONDUTO
QUE RESULTA EM RESTRIÇÃO À ATUAÇÃO DO FISCO – SENTENÇA MANTIDA - RECURSO DESPROVIDO. 1- Não há falar em nulidade da sentença quando esta se mostra coerente com os fatos colocados sob análise e suficientemente fundamentada.
2 - A pretensão de que se determine ao Fisco, de forma genérica, desassociada de qualquer fato concreto, que não efetue a
apreensão
de
mercadoria
, se assemelha a um verdadeiro
salvo
-conduto, passível de representar obstáculo ao exercício do poder/dever de fiscalização da Fazenda Pública, medida que se mostra inadmissível.

(
N.U 0017459-17.2009.8.11.0002, MÁRCIO VIDAL, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 4/2/2019, publicado no DJE 19/2/2019). [Destaquei]

AGRAVO DE INSTRUMENTO – TRIBUTÁRIO – AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIA – PRELIMINAR DE IMPOSSIBILIDADE DE CONCESSÃO DA TUTELA ANTECIPADA CONTRA A FAZENDA PÚBLICA REJEITADA – PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR ANTE A IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO – ANÁLISE CONJUNTA COM O MÉRITO – EMPRESA DO RAMO DE REFORMA DE PNEUMÁTICOS – PRETENDIDA SUSPENSÃO DE EXIGIBILIDADE DE TODO E QUALQUER LANÇAMENTO NA CONTA CORRENTE FISCAL ATINENTE AO DIFERENCIAL DE ICMS – NÃO
APREENSÃO
DE
MERCADORIAS
– NECESSÁRIA COMPROVAÇÃO DA ATIVIDADE ECONÔMICA DA EMPRESA – EVIDÊNCIA QUE DEVE SER AFERIDA NA INSTRUÇÃO PROCESSUAL – RECURSO DESPROVIDO. (...)
3 – A pretensão de fazer cessar, preventiva e definitivamente, a
apreensão
de
mercadorias
nas barreiras do fisco é
salvo
-conduto genérico, inibidor do poder de polícia fazendário
.

(N.U 0131748-56.2015.8.11.0000, ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 27/9/2016, publicado no DJE 21/10/2016). [Destaquei]

Por outro lado, quanto ao pedido de suspensão de todos os créditos tributários constantes no Conta Corrente Fiscal das Recorridas, importante tecer algumas considerações.

In casu
, a Recorrida, como concessionária, comercializa veículos novos, peças, partes e acessórios para veículos automotores, cujo imposto é recolhido na modalidade de substituição tributária para frente, por força do Convênio nº 132/92, ou seja, o ICMS devido na etapa da venda ao consumidor final é calculado e recolhido pela fábrica
(substituto tributário),
com base no custo do produto até então apurado.

Outrossim, na comercialização de veículos entre a montadora, a revendedora e o consumidor final, por força da sistemática da substituição tributária para frente, todas as hipóteses de incidência do ICMS são
antecipadas para um só momento - a saída da mercadoria da fábrica -, concentrando-se o recolhimento sobre um só sujeito passivo - o fabricante
-, a fim de evitar a evasão fiscal e facilitar a arrecadação do fisco. Referida sistemática está prevista no art. 150, § 7º, da CF/88 e no art. 6º da LC 87 /96.

Da análise dos documentos acostados, verifica-se que o Recorrente efetuou o lançamento na Conta Corrente Fiscal da Apelada do ICMS
Substituição Tributária Transcrito
,
Diferença de Estimativa, Complementar Estimativa, Estimativa por Operação
e
Multas Acessórias
(Id. 14444462).

Nos casos de responsabilização da concessionária –
substituída tributária
- pelo recolhimento do ICMS/ST, a jurisprudência do STJ, firmou entendimento que (...)
em sendo o regime da substituição tributária, técnica de arrecadação, e sendo uma das característica da técnica a consideração presumida da base de cálculo, nas hipóteses em que um dos dados que a integram não se realiza na operação promovida pelo substituído,
deve o Fisco buscar a diferença junto ao substituto
;
(...) a exigência do valor "remanescente" do substituído contraria a sujeição passiva atribuída ao substituto (montadora), este, sim, integrante da relação jurídica tributária.

Confira-se a ementa do julgado:

PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ARTIGO 543-C, DO CPC. TRIBUTÁRIO. ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PARA FRENTE. MONTADORA/FABRICANTE (SUBSTITUTA) E CONCESSIONÁRIA/REVENDEDORA (SUBSTITUÍDA). VEÍCULOS AUTOMOTORES. VALOR DO FRETE. INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO QUANDO O TRANSPORTE É EFETUADO PELA MONTADORA OU POR SUA ORDEM. EXCLUSÃO NA HIPÓTESE EXCEPCIONAL EM QUE O TRANSPORTE É CONTRATADO PELA PRÓPRIA CONCESSIONÁRIA. ARTIGOS 8º, II, "B", C/C 13, § 1º, II, "B", DA LC 87/96. ARTIGO 128, DO CTN. APLICAÇÃO. VIOLAÇÃO DO ARTIGO 535, DO CPC. INOCORRÊNCIA. (...) 4. O artigo 128, do CTN (cuja interpretação estrita se impõe), dispõe que, sem prejuízo do disposto no capítulo atinente à Responsabilidade Tributária, "a lei pode atribuir de modo expresso a responsabilidade pelo crédito tributário a terceira pessoa, vinculada ao fato gerador da respectiva obrigação, excluindo a responsabilidade do contribuinte ou atribuindo-a a este em caráter supletivo do cumprimento total ou parcial da referida obrigação". 5. Deveras, doutrina abalizada elucida o conteúdo normativo do artigo 128, do Codex Tributário: "O artigo pretende consubstanciar uma norma geral formalizada em duas ideias básicas, a saber: 1) a responsabilidade tributária é aquela definida no capítulo; 2) a lei, entretanto, pode estabelecer outros tipos de responsabilidade não previstos no capítulo a terceiros. O artigo começa com a expressão 'sem prejuízo do disposto neste Capítulo', que deve ser entendida como exclusão da possibilidade de a lei determinar alguma forma de responsabilidade conflitante com a determinada no Código. Isso vale dizer que a responsabilidade não prevista pelo Capítulo pode ser objeto de lei, não podendo, entretanto, a lei determinar nenhuma responsabilidade que entre em choque com os arts. 128 a 138. A seguir o artigo continua: 'a lei pode atribuir de modo expresso a responsabilidade pelo crédito tributário a terceira pessoa', determinando, de plano, que esta escolha de um terceiro somente pode ser feita se clara, inequívoca e cristalinamente exposta na lei. Uma responsabilidade, entretanto, sugerida, indefinida, pretendidamente encontrada por esforço de interpretação nem sempre juridicamente fundamentado, não pode ser aceita, diante da nitidez do dispositivo, que exige deva a determinação ser apresentada 'de forma expressa'. Por outro lado, fala o legislador, em 'crédito tributário', de tal maneira que a expressão abrange tanto os tributos como as multas, quando assim a lei o determinar. Significa dizer que o crédito tributário, cuja obrigação de pagar for transferida a terceiros, sempre que não limitado, por força do CTN ou de lei promulgada nesses moldes, à tributação apenas, deve ser entendido por crédito tributário total. Em havendo, todavia, qualquer limitação expressa, a transferência da responsabilidade pela liquidação do crédito só se dará nos limites da determinação legal." (Ives Gandra da Silva Martins, in "Comentários ao Código Tributário Nacional", vol. 2, Ed. Saraiva, 1998, p. 232/234). 6. Nesse segmento, Paulo de Barros Carvalho, enfatizando que o substituído permanece à distância, como importante fonte de referência para o esclarecimento de aspectos que dizem com o nascimento, a vida e a extinção da obrigação tributária, consigna que: "A responsabilidade tributária por substituição ocorre quando um terceiro, na condição de sujeito passivo por especificação da lei, ostenta a integral responsabilidade pelo quantum devido a título de tributo. 'Enquanto nas outras hipóteses permanece a responsabilidade supletiva do contribuinte, aqui o substituto absorve totalmente o debitum, assumindo, na plenitude, os deveres de sujeito passivo, quer os pertinentes à prestação patrimonial, quer os que dizem respeito aos expedientes de caráter instrumental, que a lei costuma chamar de 'obrigações acessórias'. Paralelamente, os direitos porventura advindos do nascimento da obrigação, ingressam no patrimônio jurídico do substituto, que poderá defender suas prerrogativas, administrativa ou judicialmente, formulando impugnações ou recursos, bem como deduzindo suas pretensões em juízo para, sobre elas, obter a prestação jurisdicional do Estado." (In "Direito Tributário - Fundamentos Jurídicos da Incidência", Ed. Saraiva, 4ª ed., 2006, São Paulo, págs. 158/177) 7. Consequentemente, "
o tributo é indevido pela concessionária nesse caso, não por que houve sua incidência na operação anterior, mas, antes, porquanto em sendo o regime da substituição tributária, técnica de arrecadação, e sendo uma das características da técnica a consideração presumida da base de cálculo, nas hipóteses em que um dos dados que a integram não se realiza na operação promovida pelo substituído,
deve o Fisco buscar a diferença junto ao substituto
. Com efeito, cobrando o valor faltante do substituído, como faz o requerido, está considerando como sujeito passivo quem não figura na relação jurídico-tributária." (REsp 865.792/RS, Rel. Ministro Luiz Fux, julgado em 23.04.2009, DJe 27.05.2009).
8
. É que a responsabilização da concessionária (substituída) pelo ICMS referente à não inclusão pelo substituto do valor do frete (que este último não realizara) na base de cálculo do imposto, à luz da Cláusula Terceira, § 3º, do Convênio ICMS 132/92, conspira contra a ratio essendi da sistemática da substituição tributária progressiva
.
Isto porque a exigência do valor "remanescente" do substituído contraria a sujeição passiva atribuída integralmente ao substituto (montadora), este, sim, integrante da relação jurídica tributária.
9. Outrossim, ressalvando-se o entendimento de que a obrigação tributária admite a sua dicotomização em débito (shuld) e responsabilidade (haftung), merece destaque a lição do saudoso tributarista Alfredo Augusto Becker, segundo o qual inexiste relação jurídica entre o substituído e o Estado: "145. Embriogenia e conceito de substituto legal tributário (...) A fenomenologia jurídica da substituição legal tributária consiste, pois, no seguinte: Existe substituto legal tributário toda a vez em que o legislador escolher para sujeito passivo da relação jurídica tributária um outro qualquer indivíduo, em substituição daquele determinado indivíduo de cuja renda ou capital a hipótese de incidência é fato-signo presuntivo. Em síntese: se em lugar daquele determinado indivíduo (de cuja renda ou capital a hipótese de incidência é signo presuntivo) o legislador escolheu para sujeito passivo da relação jurídica tributária um outro qualquer indivíduo, este outro qualquer indivíduo é o substituto legal tributário. (...) 149. Natureza da relação jurídica entre substituto e substituído (...) Todo o problema referente à natureza das relações jurídicas entre substituto e substituído resolve-se pelas três conclusões adiante indicadas. O fundamento científico-jurídico sobre o qual estão baseadas as três conclusões foram expostas quando se demonstrou que a valorização dos interesses em conflito e o critério de preferência que inspiraram a solução legislativa (regra jurídica) participam da objetividade da regra jurídica e não podem ser reexaminados, nem suavizados pelo intérprete sob o pretexto de uma melhor adequação à realidade econômico-social. As três referidas conclusões são as seguintes:
Primeira conclusão: Não existe qualquer relação jurídica entre substituído e o Estado. O substituído não é sujeito passivo da relação jurídica tributária, nem mesmo quando sofre a repercussão jurídica do tributo em virtude do substituto legal tributário exercer o direito de reembolso do tributo ou de sua retenção na fonte. Segunda conclusão: Em todos os casos de substituição legal tributária, mesmo naqueles em que o substituto tem perante o substituído o direito de reembolso do tributo ou de sua retenção na fonte, o único sujeito passivo da relação jurídica tributária (o único cuja prestação jurídica reveste-se de natureza tributária) é o substituto (nunca o substituído). Terceira conclusão: O substituído não paga 'tributo' ao substituto.
A prestação jurídica do substituído que satisfaz o direito (de reembolso ou de retenção na fonte) do substituto, não é de natureza tributária, mas, sim, de natureza privada. (...) 150.
Inexistência de relação jurídica entre substituído e Estado A inexistência de qualquer relação jurídica entre substituído e Estado é conclusão que decorre facilmente das duas premissas já analisadas. Primeira: embriogenia e conceito do substituto legal tributário. Segunda: natureza da relação jurídica entre substituto e substituído.
(...)" (Alfredo Augusto Becker, in "Teoria Geral do Direito Tributário", Ed. Noeses, 4ª ed., 2007, São Paulo, págs. 581/586 e 595/601) (...) 12. Recurso especial provido, para declarar a inexigibilidade da cobrança de complementação da base de cálculo do ICMS da concessionária de veículos, invertendo-se o ônus de sucumbência. Acórdão submetido ao regime do artigo 543-C, do CPC, e da Resolução STJ 08/2008
.

(REsp 931.727/RS, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 26/8/2009, DJe 14/9/2009). [Destaquei]

E, ainda:

TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. PIS/FATURAMENTO. DECRETO-LEI 2.445 E 2.449/88. ART. 128 DO CTN. RESPONSABILIDADE DO SUBSTITUTO TRIBUTÁRIO. INEXISTÊNCIA DE SOLIDARIEDADE ENTRE SUBSTITUTO E SUBSTITUÍDO. REMESSA OFICIAL E RECURSO DA UNIÃO IMPROVIDOS. 1. O embargante, comércio varejista de produtos derivados do petróleo e álcool hidratado para fins carburantes, foi autuado por ausência de recolhimento do PIS/faturamento, período de 01/93 a 09/95. 2. O Decreto-Lei nº 2.445/88 (alterado pelo Decreto 2.449/88), legislação vigente à época, não tratou da responsabilidade tributária do substituído, pois restou inequívoca a escolha tão somente de terceira pessoa para figurar como substituto tributário, no caso, a distribuidora de combustíveis, cabendo a ela a obrigação de recolher o PIS incidente sobre o faturamento relativo à venda varejista de derivados de petróleo. 3. Os artigos 121 e 128, do CTN, conjugados ao artigo 150, § 7º, da CF, conferem os contornos da substituição tributária. 4. O REsp. 931.727/RS, Relator o Ministro LUIZ FUX (DJe 14.09.2009), reproduz lição doutrinária sobre o conteúdo normativo do artigo 128, do CTN, trazendo em foco que a responsabilidade tributária atribuída a terceira pessoa decorre da lei e, em todos os casos de substituição legal tributária, o único sujeito passivo da relação jurídica tributária é o substituto (nunca o substituído); inexiste relação jurídico-tributária entre o substituído e o Fisco. Vide reprodução de trechos do acórdão. 5. Impossível o deslocamento da responsabilidade para o substituído (comercio varejista), caso o substituto (a distribuidora) não tenha efetuado a retenção do tributo. Também não há que se falar que a responsabilidade do substituído só será afastada em caso de dolo ou culpa do substituto.
In casu, inexiste solidariedade entre substituído e substituto, o único sujeito passivo da relação jurídica tributária é o substituto. Jurisprudência. 6. Somente a lei pode determinar quem é o responsável legal pelo recolhimento do tributo e só ela (a lei) poderá dispensá-lo. O substituído (comércio varejista) não é sujeito passivo da relação jurídico-tributária, por isso afiguram-se vazias teses extra legem de que a responsabilidade dele subsiste já que o Decreto Lei n. 2.445/88 (alterado pelo DL 2.449, do mesmo ano) nada dispôs, ou que há necessidade de lei para dispensá-lo da responsabilidade de recolhimento da exação, ou ainda, que deve ser responsabilizado porque o ônus é suportado por ele. Vide julgado.
7. Remessa oficial e apelo improvidos.

(TRF-3 - APELREEX: 00054704820044036112 SP, Relator: JUIZ FEDERAL CONVOCADO MARCELO GUERRA, Data de Julgamento: 7/12/2016, QUARTA TURMA, Data de Publicação: e-DJF3 Judicial 1 DATA:30/1/2017). [Destaquei]

Quanto ao ICMS ESTIMATIVA ou por Operação, ou por Formação de Estoque, a
respeito da matéria ora discutida, este Sodalício já reconheceu inúmeras vezes, a
ilegalidade do regime de cobrança por estimativa simplificada
, prevista nos artigos 87-J A 87-J-5 do RICMS/MT, porquanto invadiu a competência reservada à lei complementar
e desobediência aos princípios constitucionais. Veja-se:

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL C/C REMESSA NECESSÁRIA - MANDADO DE SEGURANÇA - TRIBUTÁRIO -
REGIME DE APURAÇÃO DO ICMS ESTIMATIVA POR OPERAÇÃO E ICMS ESTIMATIVA COMPLEMENTAR
- CARÊNCIA DE AÇÃO POR AUSÊNCIA DE INTERESSE PROCESSUAL - REJEITADA -
ARTS.
87-J A 87-J-5 DO RICMS/MT
- ALTERAÇÃO DE ASPECTOS DA NORMA TRIBUTÁRIA QUE CONTRARIA A NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR - ILEGALIDADE E INCONSTITUCIONALIDADE RECONHECIDAS
- NULIDADE DOS DÉBITOS QUESTIONADOS - PROCEDÊNCIA DOS PEDIDOS - RECURSOS DESPROVIDO - SENTENÇA EM REEXAME RATIFICADA. 1. Há de ser rejeitada a preliminar de carência de ação, por ausência de interesse processual, pois, se o ato normativo questionado pelo impetrante produz efeitos concretos e imediatos, ameaçando de lesão ou lesando direitos subjetivos, há que se admitir processualmente a utilização do mandamus pelo lesado. 2.
Apesar de a autorização para cobrança por regime de estimativa ser regulada por normas complementares, tal atribuição não pode se dar ao arrepio do princípio da estrita legalidade tributária, segundo o qual elementos típicos do tributo devem ser estipulados por lei em sentido estrito, o que não ocorre no caso concreto, tendo em vista que a cobrança do imposto (ICMS) deu-se com base em disposições contidas em decreto, qual seja, o Decreto estadual nº 2.734/2010.
3. Uma vez reconhecida a ilegalidade e inconstitucionalidade do regime de cobrança, por desobediência a princípios constitucionais e legais, a nulidade dos débitos, cujos cálculos foram apresentados na via mandamental, é medida que se impõe.

(Apelação/Remessa Necessária 66493/2016, DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 18/9/2017, publicado no DJE 26/9/2017). [Destaquei]

TRIBUTÁRIO – RECURSO DE APELAÇÃO –
ICMS – ESTIMATIVA POR OPERAÇÃO E COMPLEMENTAR – REGULAMENTAÇÃO POR DECRETO – IMPOSSIBILIDADE – DÉBITOS NULOS – ILEGALIDADE RECONHECIDA
– PROCEDÊNCIA – RECURSO DESPROVIDO. Apesar de haver autorização legal para que a cobrança por regime de estimativa seja regulada por normas complementares, tal atribuição não pode se dar ao arrepio do princípio da estrita legalidade tributária, segundo a qual os elementos típicos do tributo devem ser estipulados por lei em sentido estrito, o que não ocorre na hipótese dos autos, visto que a base de cálculo do ICMS Complementar estimado foi fixada por norma infralegal, qual seja, o Decreto. TRIBUTÁRIO – REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA – ICMS – REGIME DE APURAÇÃO DO IMPOSTO – ESTIMATIVA POR OPERAÇÃO E COMPLEMENTAR – ALTERAÇÃO DE ASPECTOS DA NORMA TRIBUTÁRIA QUE CONTRARIA A NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR – LIMITE CONSTITUCIONAL – ILEGALIDADE RECONHECIDA – NULIDADE DOS DÉBITOS LANÇADOS – SENTENÇA RATIFICADA. Uma vez reconhecida a ilegalidade do regime de cobrança, quando alterado por ato normativo não previsto em lei, desobedece aos princípios constitucionais, a nulidade dos débitos, cujos cálculos foram apresentados na via mandamental, é medida que se impõe.

(Apelação / Remessa Necessária 102676/2015, DES. MÁRCIO VIDAL, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 25/7/2016, publicado no DJE 2/8/2016). [Destaquei]

REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA – MANDADO DE SEGURANÇA – TRIBUTÁRIO – ICMS – REGIME DE APURAÇÃO DO IMPOSTO - ESTIMATIVA POR OPERAÇÃO E ESTIMATIVA COMPLEMENTAR – ALTERAÇÃO DE ASPECTOS DA NORMA TRIBUTÁRIA QUE CONTRARIA A NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR – LIMITE CONSTITUCIONAL – ILEGALIDADE RECONHECIDA – NULIDADE DOS DÉBITOS LANÇADOS – SENTENÇA RATIFICADA.
Apesar de haver autorização legal para que a cobrança por regime de estimativa seja regulada por normas complementares, tal atribuição não pode se dar ao arrepio do princípio da estrita legalidade tributária, segundo a qual os elementos típicos do tributo devem ser estipulados por lei em sentido estrito, o que não ocorre na hipótese dos autos, visto que a base de cálculo do ICMS Complementar estimado (87-J-2, § 3º, II) foi fixada por norma infralegal, qual seja, o Decreto n. 2.734/2010.
O reconhecimento da ilegalidade do regime de cobrança induz a declaração de nulidade dos débitos, cujos cálculos foram apresentados na ação mandamental.

(ReeNec 37566/2013, DES. JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA, QUARTA CÂMARA CÍVEL, Julgado em 21/1/2014, publicado no DJE 27/1/2014). [Destaquei]

Sendo assim, considerando que, aparentemente, o ICMS
Substituição Tributária Transcrito
,
Diferença de Estimativa, Complementar Estimativa, Estimativa por Operação
não seria devido, o
que ficará a cargo quando da análise das respectivas ações anulatórias
, não

vejo óbice em permitir a suspensão da exigibilidade dos lançamentos ora mencionados,
conforme documentos colacionados, fato que subsume aos entendimentos citados, bem como na suspensão da multa moratória aplicada justamente pelo fato do tributo não ser devido.

A propósito:

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL – NULIDADE DE AUTOS DE LANÇAMENTO DE IMPOSIÇÃO DE MULTA E CERTIDÕES DE DÍVIDA ATIVA – AUSÊNCIA DO FATO GERADOR DE ICMS – ERRO DO FISCO NA APURAÇÃO DA MOVIMENTAÇÃO DA MERCADORIA – NÃO DEMONSTRADA OMISSÃO POR PARTE DA AUTORA – DESCABIDA A APLICAÇÃO DO § 8.º DO ARTIGO 85 DO CPC/2015 – PROVEITO ECONÔMICO MENSURÁVEL – RECURSO OBRIGATÓRIO NÃO CONHECIDO – APELO CONHECIDO E DESPROVIDO. Tratando-se de sentença prolatada após a vigência do NCPC, não se conhece a remessa obrigatória nos casos em que houver recurso voluntário da parte detentora da prerrogativa normativa.
Ausente a demonstração da circulação jurídica da mercadoria, com a transferência de sua titularidade, não há falar em fato gerador do ICMS, tampouco em imposição de multa pelo não recolhimento do tributo.
(...).

(TJ-MS - APL: 08009975420138120043 MS 0800997-54.2013.8.12.0043, Relator: Des. Marcelo Câmara Rasslan, Data de Julgamento: 17/6/2019, 1ª Câmara Cível, Data de Publicação: 18/6/2019). [Destaquei]

Ante o exposto,
REJEITO
a preliminar de nulidade da sentença e, no mérito,
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso interposto pelo Estado de Mato Grosso para afastar a abstenção de apreensão de mercadoria de toda mercadoria com nota fiscal idônea.

Em sede de remessa necessária
RETIFICO EM PARTE
, a sentença, para determinar a suspensão da exigibilidade dos débitos referentes a ICMS
Substituição Tributária Transcrito
,
Diferença de Estimativa, Complementar Estimativa, Estimativa por Operação e multa moratória referente ao não recolhimento dos referidos tributos.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 06/07/2020