Tribunal: TJMT
Processo: 0011747-71.2019.8.11.0042
Relator(a): PEDRO SAKAMOTO
Órgão julgador: PEDRO SAKAMOTO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-09-30
Data de publicação: 2020-10-02

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0011747-71.2019.8.11.0042
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Roubo Majorado, Latrocínio]
Relator:
Des(a).
PEDRO SAKAMOTO

Turma Julgadora:

[DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). GLENDA MOREIRA BORGES, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[DIOGO RAPHAEL PEREIRA - CPF: 043.809.681-97 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELANTE), MAYKE MOURA DE LARA - CPF: 062.138.861-09 (APELANTE), CARLOS DA CRUZ OLMEDO - CPF: 226.596.958-30 (VÍTIMA), JAQUELINE DE ALMEIDA XAVIER (VÍTIMA), MARIA IZILDA DA CRUZ - CPF: 087.766.168-51 (VÍTIMA), MAYKE MOURA DE LARA - CPF: 062.138.861-09 (APELADO), DIOGO RAPHAEL PEREIRA - CPF: 043.809.681-97 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELADO), JAQUELINE DE ALMEIDA XAVIER - CPF: 054.432.131-64 (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, NEGOU PROVIMENTO AO APELO DEFENSIVO E PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO MINISTERIAL, COM PROVIDÊNCIAS DE OFÍCIO.

E M E N T A

EMENTA

APELAÇÕES CRIMINAIS – ROUBO MAJORADO (ART. 157, § 2º, INCISOS II E IV, § 2º-A, INCISO I DO CP) – LATROCÍNIO CONSUMADO (ART. 157, § 3º, INCISO II, DO CP) – CONCURSO FORMAL (ART. 70 DO CP) – CONDENAÇÃO –
IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA
– REDUÇÃO DA SANÇÃO BASILAR NO MÍNIMO LEGAL – IMPROCEDÊNCIA – CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS PERTINENTES AOS ANTECEDENTES E CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME VALORADAS DE FORMA IDÔNEAS – PRETENDIDA REDUÇÃO DA FRAÇÃO PELO CONCURSO FORMAL NO MÍNIMO LEGAL – IMPERTINÊNCIA –
RECURSO MINISTERIAL
–NEGATIVAÇÃO DA CULPABILIDADE, CONDUTA SOCIAL E PERSONALIDADE – INVIABILIDADE – CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS INERENTE AO TIPO PENAL – AFASTAMENTO DA
COMPENSAÇÃO INTEGRAL ENTRE A CONFISSÃO ESPONTÂNEA E A REINCIDÊNCIA – VIABILIDADE – RÉU MULTIREINCIDENTE
– INTELIGÊNCIA DO ENUNCIADO N. 41 DESTA CORTE DE JUSTIÇA – PRETENSÃO DEFENSIVA PARA APLICAÇÃO DO ART. 29, § 2º, PRIMEIRA PARTE, DO CP E PRETENSÃO MINISTERIAL PELO NÃO RECONHECIMENTO DA COOPERAÇÃO DOLOSAMENTE DISTINTA – PRETENSÕES IMPERTINENTES – AGENTE QUE ADERIU À PRÁTICA DE CRIME MENOS GRAVE – PREVISIBILIDADE DO RESULTADO MAIS GRAVOSO – HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA DA CAUSA DE AUMENTO PREVISTA NO ART. 29, § 2º, SEGUNDA PARTE, DO CP – COMPENSAÇÃO ENTRE A CONFISSÃO ESPONTÂNEA E A AGRAVANTE DESCRITA NO ART. 61, INCISO II, ALÍNEA ‘H’, DO CP OPERADA
DE OFÍCIO –
RECURSO DEFENSIVO DESPROVIDO E RECURSO MINISTERIAL PARCIALMENTE PROVIDO, COM PROVIDÊNCIA DE OFÍCIO.

A fixação da sanção inicial baseia-se na discricionariedade do julgador, que analisa as particularidades do caso concreto juntamente com as condições subjetivas apresentadas pelo agente, inexistindo um esquema matemático ou regra objetiva para se realizar essa operação dosimétrica.

Remanescendo a correta análise pejorativa de duas das oito circunstâncias judiciais, fica impossibilitada a redução da pena basilar ao mínimo legal.

Segundo entendimento pacificado, o acréscimo decorrente do concurso formal deve levar em consideração o número de delitos cometidos. Se forem três os crimes praticados em concurso, mostra-se adequada a majoração da reprimenda em 1/5.

A exigência de conduta diversa não serve de fundamento para negativar a culpabilidade do agente. As justificativas apresentadas para elevar a sanção basilar quanto à personalidade e conduta social, são aspectos próprios do crime, a avaliação negativa não se revela superior ao tipo penal.

De acordo com entendimento jurisprudencial, a existência de mais de uma condenação configuradora da multirreincidência inviabiliza a compensação integral entre a atenuante da confissão espontânea e a agravante (TJMT, Enunciado n. 41).

Ficando demonstrado que o agente desejava concorrer para a prática de crime menos grave e, ao contrário do corréu, não possuía o controle ou o domínio sobre a ação típica e nem mesmo participou ativamente do delito agravado pelo resultado morte (latrocínio consumado), é imperativa a manutenção do reconhecimento da cooperação dolosamente distinta em relação a ele. Contudo, tendo em vista que o resultado mais grave era previsível na hipótese, diante do meio empregado para o exercício da violência no crime de roubo majorado por ele aderido, é cabível a aplicação da causa geral de aumento de pena do art. 29, § 2º, segunda parte, do Estatuto Penal.

Tratando-se de circunstância preponderante, mostra-se razoável a compensação da confissão espontânea com a agravante definida no art. 61, inciso II, alínea ‘h’, do Código Penal (crime praticado contra idoso), ainda que tenha havido confissão qualificada.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recursos de apelação interpostos por
Mayke Moura de Lara
,
Diogo Raphael Pereira
e
Ministério Público do Estado de Mato Grosso
contra a sentença proferida pelo Juízo da 8ª Vara Criminal da Comarca de Cuiabá/MT, nos autos da ação penal n.
0011747-71.2019.8.11.0042
(Código
568632
), que condenou o primeiro pela prática do crime previsto no art. 157, § 2º, incisos II (concurso de pessoas) e § 2º-A, inciso I (emprego de arma de fogo), por três vezes, c/c o art. 29, § 2º,
in fine
, e art. 70, todos do Código Penal, e o segundo pela prática do crime descrito no art. 157, § 2°, inciso II (concurso de pessoas), e § 2°-A, inciso I (emprego de arma de fogo), e art. 157, § 3º, por três vezes, na forma do art. 70, ambos do Código Penal (páginas 495-538).

Inconformada com a sentença condenatória, a defesa dos apelantes interpôs o presente recurso, buscando a fixação da sanção basilar no mínimo legal, redução da fração atinente ao concurso formal de crimes (art. 70, do CP) e em relação ao acusado Mayke Moura de Lara pleiteia o afastamento da incidência do art. 29, § 2º, segunda parte, do Código Penal, devendo ser aplicada somente a primeira parte do referido dispositivo legal, fixando a pena nos moldes do art. 157, § 2º, inciso II e § 2º-A, inciso I, do Código Penal (páginas 575-595).

Por sua vez, o Ministério Público interpôs recurso de apelação, postulando pela exasperação da pena-base, exclusão da compensação promovida entre a atenuante da confissão espontânea e a reincidência, haja vista a sua incompatibilidade no caso em concreto, sobretudo em razão da multirreincidência do apenado e a condenação do acusado Mayke Moura de Lara por latrocínio consumado, uma vez que ele teria aderido à vontade do coautor Diogo Raphael Pereira (páginas 600-624).

As contrarrazões dos recursos foram juntadas às páginas 625-638 e 639-673, nas quais se pleiteia o desprovimento dos apelos.

Instada a se manifestar, a douta Procuradoria-Geral de Justiça opinou pelo
desprovimento do recurso defensivo
e pelo
provimento parcial do apelo ministerial
(páginas 683-689).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço dos recursos interpostos.

Primeiramente, impende consignar que a materialidade e a autoria delitivas são incontestes, não havendo nem sequer insurgência por parte da defesa dos acusados.

Extrai-se da peça acusatória o seguinte contexto fático:

“No dia 10 de setembro de 2018, por volta das 16h00min, na residência particular situada na Rua São Francisco de Assis, n. 228, bairro Jardim Kenedy, nesta Capital, os denunciados
MAYKE MOURA DE LARA e DIOGO RAPHAEL PEREIRA,
com liame subjetivo e relevância causal, mediante violência e grave ameaça à pessoa exercida com emprego de arma de fogo não apreendida nos autos,
subtraíram
, para si ou para outrem,
coisas alheias móveis
, consistente em um veículo Toyota/Etios, cor prata, placa OAZ 1194, bolsa feminina contendo pertences pessoais e uma arma de fogo cujos dados não foram identificados, pertencentes as vítimas Jaqueline de Almeida Xavier e Carlos da Cruz Olmedo, sendo vítima da ação a idosa Maria Izilda da Cruz Olmedo (65 anos de idade, a época),
tendo a ação criminosa resultado na morte do ofendido Carlos
, conforme cópia da certidão de óbito (fls. 33-IP) e laudo necrópsica (...) (fls. 212/240). (...).

Apurou-se que no dia e hora dos fatos, os denunciados MAYKE e DIOGO foram até a residência das vítimas Jaqueline, Carlos e Maria, sendo esta última idosa, abordaram os ofendidos com uso de arma de fogo e anunciaram o assalto, determinando que eles descessem do veículo no qual haviam embarcado.

Ato contínuo, os denunciados MAYKE e DIOGO determinaram que as vítimas entrassem num dos quartos da residência e restringiram a liberdade do ofendido Carlos, amarrando suas mãos com cadarços.

Após, os implicados MAYKE e DIOGO saíram do quarto e foram vasculhar a residência em busca de objetos que seriam subtraídos, oportunidade na qual o ofendido Carlos conseguiu se soltar e pegou uma arma de fogo, de características não descobertas, que estava guardada em sua residência.

Logo em seguida, os denunciados retornaram para o quarto, momento em que o denunciado DIOGO e a vítima entraram em luta corporal, tendo Diogo efetuado disparos de arma de fogo que atingiram o ofendido Carlos, que veio a óbito por traumatismo cranioencefálico, ação perfuro-contundente.

Depois, os denunciados MAYKE e DIOGO, subtraíram a arma de fogo que estava com o ofendido Carlos e foragiram do local no veículo Toyota Etios pertencentes as vítimas , tomando rumo ignorado.

Posteriormente, os agentes de segurança pública tomaram conhecimento do ocorrido, iniciaram diligencias e identificaram os denunciados MAYKE e DIOGO como autores do crime de latrocínio.

Na delegacia a vítima Maria Izilda procedeu reconhecimento pessoal dos denunciados MAYKE e DIOGO”
(páginas 10-13).

Diante disso, os apelantes foram denunciados e, posteriormente, condenados como incurso nas sanções do art. 157, § 2º, incisos II (concurso de pessoas) e § 2º-A, inciso I (emprego de arma de fogo), por três vezes, c/c o art. 29, § 2º,
in fine
, e art. 70, todos do Código Penal. O acusado
Mayke Moura de Lara
foi condenado à pena de 12 anos de reclusão e o acusado
Diogo Raphael Pereira
condenado pela prática do delito previsto no art. 157, § 2°, inciso II (concurso de pessoas), e § 2°-A, inciso I (emprego de arma de fogo), e art. 157, § 3º, na forma do art. 70, ambos do Código Penal à pena de 27 anos de reclusão, ambos em regime inicial fechado.

Inconformada, a defesa insurgiu-se perante esta Corte revisora, pugnando pela fixação da sanção basilar no mínimo legal, redução da fração atinente ao concurso formal de crimes (art. 70, do CP) e em relação ao acusado Mayke Moura de Lara pleiteia o afastamento da incidência do art. 29, § 2º, segunda parte, do Código Penal, devendo ser aplicada somente a primeira parte do referido dispositivo legal, fixando a pena nos moldes do art. 157, § 2º, inciso II e § 2º-A, inciso I, do Código Penal.

Por sua vez, o
parquet
pleiteia a reforma da sentença a fim de que seja exasperada a pena-base, exclusão da compensação promovida entre a atenuante da confissão espontânea e a reincidência, haja vista a sua incompatibilidade no caso em concreto, sobretudo em razão da multirreincidência do apenado e a condenação do acusado Mayke Moura de Lara por latrocínio consumado, uma vez que ele teria aderido à vontade do coautor Diogo Raphael Pereira.

Do recurso defensivo

Em relação à redução ao mínimo das sanções impostas aos apelantes, entendo que o
pleito não merece acolhimento
por parte deste órgão revisor.

É cediço que a sanção penal imposta ao condenado deve, mediante fundamentação válida, ser fixada em
quantum
compatível com as finalidades de reprovação e prevenção do crime nos termos do art. 93, inciso IX, da Constituição Federal e art. 59 do Código Penal. Para tanto, o art. 68 do Estatuto Penal, em franca adoção ao sistema trifásico estabelece que para a obtenção do quantitativo da pena privativa de liberdade, é imprescindível a observância de três fases distintas: a primeira, que tem por objetivo a fixação da pena-base, em cujo momento, o julgador sopesa as circunstâncias judiciais; a segunda, na qual faz incidir, se existentes, as atenuantes e agravantes; e, na terceira, em que se computa, quando necessário, as causas de diminuição e aumento de pena.

Especificamente no caso em análise, ao elaborar o cálculo dosimétrico, o juízo de primeira instância utilizou-se destes fundamentos:

“VI – DA DOSIMETRIA DA PENA DO ACUSADO DIOGO RAPHAEL PEREIRA:

Atenta às circunstâncias judiciais previstas no artigo 59, do Código Penal, bem como estribada no princípio constitucional de individualização da pena, passo a dosar a reprimenda para do Réu Diogo Raphael Pereira:

6.1 – Circunstâncias do artigo 59 do Código Penal:

Da Culpabilidade: No contexto do art. 59 do Código Penal, a culpabilidade é tida como fator de gradação da pena (juízo de reprovação que recai sobre a conduta); nesse particular, concluo que a culpabilidade do Acusado se encontra dentro dos parâmetros esperados para os graves delitos cometidos;

Dos Antecedentes: o Acusado possui folha de antecedentes criminais pontilhada de práticas delitivas, já tendo sofrido três condenações transitadas em julgado, anteriores aos fatos narrados na denúncia, pelas quais cumpre pena no Processo Executivo de Pena unificado, sendo que levarei em consideração, nesta fase, a condenação mais antiga, e as mais recentes na etapa seguinte, conforme já esclarecido no item 4.2, acima.

Da conduta social: De acordo com o entendimento do Superior Tribunal de Justiça (STJ) “a conduta social do agente deve ser sopesada em relação à sua situação nos diversos papéis desempenhados junto à comunidade, tais como suas atividades relativas ao trabalho e à vida familiar, dentre outros, não se confundido com antecedentes criminais, mas como verdadeiros antecedentes sociais do condenado (HC: 107795/RS). Acontece, porém, que inexistem, nos autos, elementos sobre a conduta social do Réu, o que impossibilita sua valoração;

Personalidade do Agente: não há dados sobre a personalidade do agente, aptos a considerar essa circunstância negativamente;

Dos motivos do crime: os motivos dos crimes não foram outros senão levar uma vida sem sacrifícios e trabalho, visando, obviamente, o lucro fácil, o que já foi suficientemente valorado pelo legislador na fase da construção do tipo e definição das respectivas penalidades;

Das circunstâncias do crime: valoro negativamente referida circunstância levando-se em conta que o delito foi praticado com concurso de agentes.
Nesse viés, é importante atentar-se para o fato de que diante da existência de mais de uma majorante do roubo, é autorizada a utilização de uma delas como circunstância judicial desfavorável e a outra como causa de aumento na terceira fase. (TJMT, Enunciado Criminal 32), conforme já esclarecido no item 1.3, acima;

Das consequências do crime: as consequências foram extremamente danosas, já que a vítima Carlos da Cruz Olmedo veio a óbito, deixando uma família pranteada, contudo não valoro negativamente esta circunstância, uma vez que se trata como elementar do tipo, já sopesada pelo legislador;

Do comportamento das vítimas: as Vítimas em nada contribuíram para o evento delituoso.

Verifica-se que foram reconhecidas duas circunstâncias judiciais negativas, que se referem aos antecedentes, e às circunstâncias do crime.

(...)

6.2 – Da fixação da pena para o crime de roubo majorado praticado em detrimento da vítima Maria Izilda da Cruz Olmedo (idosa):

Por tais motivos, e levando-se em conta que há duas circunstâncias desfavoráveis ao réu,
fixo a pena-base acima do mínimo legal de CINCO ANOS DE RECLUSÃO E MULTA EM 12 DIAS-MULTA e o dia-multa correspondente a 1/30 do valor do salário mínimo vigente à época dos fatos.

(...)

6.3 – Da fixação da pena para o crime de roubo majorado praticado em detrimento da vítima Jaqueline Almeida Xavier:

Por iguais motivos, e levando-se em conta que há duas circunstâncias desfavoráveis ao réu,
fixo a pena-base acima do mínimo legal de CINCO ANOS DE RECLUSÃO E MULTA EM 12 DIAS-MULTA e o dia-multa correspondente a 1/30 do valor do salário mínimo vigente à época dos fatos.

(...)

6.4 – Da fixação da pena para o crime de latrocínio praticado em detrimento da vítima Carlos da Cruz Olmedo:

Por iguais motivos, e levando-se em conta que há duas circunstâncias desfavoráveis ao réu, bem como os critérios para valorá-las explicados no item 6.1, acima,
fixo a pena-base acima do mínimo legal de VINTE E DOIS ANOS E SEIS MESES DE RECLUSÃO E MULTA EM 12 DIAS-MULTA e o dia-multa correspondente a 1/30 do valor do salário mínimo vigente à época dos fatos.

(...)

VII – DA DOSIMETRIA DA PENA DO ACUSADO MAYKE MOURA DE LARA:

Atenta às circunstâncias judiciais previstas no artigo 59, do Código Penal, bem como estribada no princípio constitucional de individualização da pena, passo a dosar a reprimenda para do Réu Mayke Moura de Lara:

7.1 – Circunstâncias do artigo 59 do Código Penal:

Da Culpabilidade: No contexto do art. 59 do Código Penal, a culpabilidade é tida como fator de gradação da pena (juízo de reprovação que recai sobre a conduta); nesse particular, concluo que a culpabilidade do Acusado se encontra dentro dos parâmetros esperados para os delitos cometidos;

Dos Antecedentes: Em que pese notícias sobre outras ações propostas em desfavor do Acusado, não há, nos autos, comprovação de nenhuma condenação transitada em julgado, anterior ao recebimento da denúncia, não podendo, a par do que determina o artigo 5º, LVII, da Constituição Federal, inquéritos e processos criminais em andamento serem valorados para macular essa circunstância;

Da conduta social: De acordo com o entendimento do Superior Tribunal de Justiça (STJ) “a conduta social do agente deve ser sopesada em relação à sua situação nos diversos papéis desempenhados junto à comunidade, tais como suas atividades relativas ao trabalho e à vida familiar, dentre outros, não se confundido com antecedentes criminais, mas como verdadeiros antecedentes sociais do condenado (HC: 107795/RS). Acontece, porém, que inexistem, nos autos, elementos sobre a conduta social do Réu, o que impossibilita sua valoração;

Personalidade do Agente: não há dados sobre a personalidade do agente, aptos a considerar essa circunstância negativamente;

Dos motivos do crime: os motivos dos crimes não foram outros senão levar uma vida sem sacrifícios e trabalho, visando, obviamente, o lucro fácil, o que já foi suficientemente valorado pelo legislador na fase da construção do tipo e definição das respectivas penalidades;

Das circunstâncias do crime: valoro negativamente referida circunstância levando-se em conta que o delito foi praticado com concurso de agentes.
Nesse viés, é importante atentar-se para o fato de que, diante da existência de mais de uma majorante do roubo, é autorizada a utilização de uma delas como circunstância judicial desfavorável e a outra como causa de aumento na terceira fase. (TJMT, Enunciado Criminal 32), conforme já esclarecido no item 1.3, acima;

Das consequências do crime: as consequências foram extremamente danosas, já que a vítima Carlos da Cruz Olmedo veio a óbito, deixando uma família pranteada, contudo não valoro negativamente esta circunstância, uma vez que se trata como elementar do tipo, já valorada pelo legislador;

Do comportamento das vítimas: as Vítimas em nada contribuíram para o evento delituoso.

Verifica-se que foi reconhecida uma circunstância judicial negativa, que se refere às circunstâncias do crime.

(...)

7.2 – Da fixação da pena para o crime de roubo majorado praticado em detrimento da vítima Maria Izilda da Cruz Olmedo (idosa):

Por tais motivos, e levando-se em conta que há uma circunstância desfavorável ao réu,
fixo a pena-base acima do mínimo legal de QUATRO ANOS E SEIS MESES DE RECLUSÃO E MULTA EM 12 DIAS-MULTA
e o dia-multa correspondente a 1/30 do valor do salário mínimo vigente à época dos fatos.

(...)

7.3 – Da fixação da pena para o crime de roubo majorado praticado em detrimento da vítima Jaqueline Almeida Xavier:

Por iguais motivos, e levando-se em conta que há uma circunstância desfavorável ao réu,
fixo a pena-base acima do mínimo legal de QUATRO ANOS E SEIS MESES DE RECLUSÃO E MULTA EM 12 DIAS-MULTA
e o dia-multa correspondente a 1/30 do valor do salário mínimo vigente à época dos fatos.

(...)

7.4 – Da fixação da pena para o crime de roubo majorado praticado em detrimento da vítima Carlos da Cruz Olmedo:

Por iguais motivos, e levando-se em conta que há uma circunstância desfavorável ao réu,
fixo a pena-base acima do mínimo legal de QUATRO ANOS E SEIS MESES DE RECLUSÃO E MULTA EM 12 DIAS-MULTA
e o dia-multa correspondente a 1/30 do valor do salário mínimo vigente à época dos fatos (...)”
(páginas 495-538).

Examinando as circunstâncias do delito sopesadas no édito judicial acima parcialmente transcrito, infere-se que a sentenciante considerou: 1) no cálculo dosimétrico de Diogo Raphael Pereira os antecedentes criminais (3 condenações definitivas) e circunstâncias do crime (concurso de pessoas) dele foram valorados como desfavoráveis, na primeira fase da dosimetria, oportunidade em que aumentou a pena em 1 ano referente aos delitos de roubo majorado e 2 anos e 6 meses referente ao delito de latrocínio consumado; 2) na dosimetria de Mayke Moura de Lara foi valorada como circunstância judicial negativa as circunstâncias do crime (concurso de pessoas), recrudescendo a pena em 6 meses atinente aos roubo majorado (três vítimas).

Destarte, não há qualquer dúvida de que houve acerto na
valoração negativa dos antecedentes criminais
de Diogo Raphael Pereira na primeira fase do cálculo dosimétrico, uma vez que consta neste caderno processual que ele possui três condenações com trânsito em julgado anterior aos fatos narrados na denúncia (processo executivo de pena n.
0025792-22.2015.8.11.0042)
, tendo valorado uma delas na primeira fase e as outras na segunda etapa da dosimetria, reconhecendo a sua reincidência, situação fática, essa, que se mostra idônea para justificar a fixação das sanções iniciais em quantitativo acima do mínimo legal, demonstrando, pois, a necessidade de reprovação da conduta, tal como ficou justificado no édito condenatório.

Quanto ao pleito defensivo pela neutralidade da circunstância judicial atinente às
circunstâncias do crime,
entendo que tal pretensão não merece guarida, uma vez que havendo a incidência de duas causas especiais de aumento de pena (emprego de arma de fogo e concurso de pessoas) autoriza a utilização de uma delas na terceira fase da dosimetria e as demais na primeira, como circunstâncias judiciais desfavoráveis, a justificar a avaliação negativa das circunstâncias do crime, em perfeita sintonia com o Enunciado Criminal n. 32 do TJMT, que assim dispõe:

“A incidência de duas ou mais causas especiais de aumento de pena no crime de roubo autoriza a utilização de uma delas na terceira fase da dosimetria e as demais na primeira, como circunstâncias judiciais desfavoráveis”

Assim sendo, entendo que deve ser mantida a análise desfavorável dessa circunstância judicial.

Da fração utilizada na majoração da pena pelo concurso formal

Por força do concurso formal, a magistrada singular elegeu a fração
1/5
, por entender que os apelantes cometeram três infrações: roubo majorado e latrocínio consumado contra as vítimas Maria Izilda da Cruz, Jaqueline de Almeida Xavier e Carlos da Cruz Olmedo.

Sob essa ótica, os apelantes fazem jus à incidência da fração de 1/5, correspondente à prática de 3 infrações, consoante Enunciado Criminal 35 deste egrégio Tribunal de Justiça,
in verbis
:

“
A fração de aumento decorrente do concurso formal de crimes deve ser aferida em função do número de delitos, revelando-se adequada a fixação de
1/6 para dois, de
1/5 para três
, de 1/4 para quatro, de 1/3 para cinco e de 1/2 para seis ou mais infrações perpetradas”

Sendo assim, nota-se que a sentença também está escorreita quanto à valoração da fração de 1/5 na dosimetria, diante das 3 vítimas do crime como incurso na sentença.

Por outro lado, quanto à pretensão da defesa do acusado Mayke Moura de Lara para que seja aplicado o art. 29, § 2º,
primeira parte
, do Código Penal (
se algum dos concorrentes quis participar de crime menos grave
), sob o argumento de que ele não quis, não auxiliou tampouco poderia prever o delito mais grave,
entendo que tal pleito não deve prosperar
.

A respeito da matéria, entendo pertinente transcrever trecho do voto do eminente Desembargador Gilberto Giraldelli que no julgamento do recurso de apelação n. 73393/2018 que abordou brilhantemente a questão. Veja-se:

“Sabe-se que quando há concurso de pessoas, a colaboração recíproca pode ocorrer tanto na forma de coautoria, quanto na de participação: de acordo com a teoria objetivo-formal, enquanto a coautoria ocorre quando há vários autores do delito que realizam a figura típica, isto é, o seu verbo nuclear, a participação se configura quando um terceiro influencia na prática do ilícito, fornecendo auxílio material ou suporte moral, o que, por certo, inclui o comando, mas também o induzimento, a instigação e o apoio estratégico.

Para fins de punição, o ordenamento jurídico pátrio adotou, como regra, a tese monista ou unitária, de modo que, sempre que evidenciadas a unidade de desígnios e a pluralidade de condutas, os agentes devem responder pela prática da mesma infração penal. Nada obstante, como forma de evitar padronizações injustas e atendendo ao princípio constitucional da individualização da pena, o legislador determinou que as reprimendas deverão ser aplicadas ‘na medida da culpabilidade’ de cada um (art. 29, caput, parte final, do CP).

Ainda para efeitos de penalização, em determinados casos, o Estatuto Penal previu exceções, encampando a teoria pluralista, por questões de política criminal e visando alcançar a pena justa a cada um dos que concorreram para o sucesso da empreitada, de maneira que, mesmo que presentes, em certo nível, o liame subjetivo e mais de uma conduta relevante, os agentes devem responder por delitos distintos, ainda que ocorra apenas um resultado.

Uma dessas ressalvas, que rege a matéria versada no caso sub judice, está prevista na parte geral do Código Penal e é intitulada como cooperação dolosamente distinta (art. 29, § 2º), a qual deve ser reconhecida sempre que um dos concorrentes adere, com sua vontade, a crime menos grave e não àquele efetivamente cometido pelos demais, que extrapolam o que foi inicialmente planejado, devendo ser aplicada, para ele, tão somente a pena do que pretendia cometer.

Cuida-se de uma forma de impedir a responsabilidade penal objetiva, em especial atenção ao elemento volitivo. Assim, o desvio subjetivo de conduta ocorre se, a princípio, um dos agentes compartilhava do mesmo intento criminoso dos demais e assentia com os meios que seriam empregados para o objetivo comum, e eles, posteriormente e de forma autônoma, decidiram ir além, surpreendendo-o com a progressão a crime de maior gravidade.

A propósito, como se infere da parte final do dispositivo pertinente, nem mesmo a previsibilidade do resultado mais grave, de forma isolada, é suficiente para excluir o reconhecimento do desvio doloso, pois a possibilidade de o agente imaginar que algo mais severo poderia ocorrer não implica, por si só, em assentimento, necessário para a configuração do dolo, ainda que na sua forma eventual. Todavia, será a hipótese de incidência da causa geral de aumento de pena até a metade, porquanto o comportamento, nesses casos, não deixa de ser digno de maior censura.

Por oportuno, confiram-se as lições de Rogério Sanches Cunha:

“A aplicação da pena relativa ao crime menos grave de que o agente quis participar tem como finalidade impedir a responsabilidade objetiva no concurso de pessoas, pois, se o crime mais grave não integrou a esfera volitiva do agente, não é possível lhe atribuir o resultado daí advindo. Na realidade, em virtude da ausência de liame subjetivo, sequer se pode considerar perfeito o concurso de pessoas, existente apenas sobre o delito menos grave.
O dispositivo anuncia que a previsibilidade do resultado mais grave continua merecendo a pena do crime menos grave, mas aumentada até a metade, já que a conduta é mais reprovável
” (CUNHA, Rogério Sanches. Manual de Direito Penal. Editora Juspodivm: Salvador, 2013, p. 364)
– destaquei.

No presente caso extrai-se o seguinte cenário fático:

“Verifica-se, de início, que os denunciados Diogo Raphael e Mayke Moura resolveram abordar as vítimas e realizar o assalto à residência delas.

Para tal finalidade, fizeram uso de uma arma municiada, e, para garantir o sucesso do desiderato criminoso, confinaram as vítimas em um dos quartos da residência, amarrando pés e mãos do ofendido Carlos.

Nenhum dos réus podia contar que a vítima Carlos mantinha guardada, no quarto em que se encontrava cativo, uma arma de fogo. E, num momento de distração do acusado Diogo, que, por sua vez, estava armado e vigiando as vítimas enquanto o comparsa Mayke vasculhava a casa, a vítima Carlos soltou-se das amarras que o detinham e logrou encontrar sua arma, no mesmo instante em que o réu Diogo adentrava o cômodo.

A partir deste instante, vítima e acusado entabularam uma luta corporal, estando ambos armados, resultando em dois disparos, dos quais o segundo foi fatal para o ofendido.

Importante destacar que a intenção inicial dos dois agentes era a prática do roubo, e o desenrolar dos acontecimentos, que culminou na morte da vítima foi acompanhado por sua genitora que, em Juízo, relatou, detalhadamente, como ocorreu o desfecho, conforme transcrições alhures.

É bem verdade que a vítima Maria Izilda afirmou, sob o crivo do contraditório que, após o primeiro tiro tentou evadir-se do local, quando também teria visto o réu Mayke vindo em direção oposta, atraído pelo barulho da arma.

Ora, conforme bem destacou a ilustre defesa, enquanto ocorria a conclusão trágica dos fatos, o denunciado Mayke se encontrava em outra parte da casa, em busca de bens para subtrair, quando teria ouvido o primeiro disparo.

Dessa forma, forçoso concluir que
o réu Mayke não participou do desenlace dramático, e tampouco tinha como auxiliar o comparsa ou até mesmo evitar o resultado não pretendido.

Diante dessa conjuntura, e considerando-se que denunciado Mayke buscava bens para subtrair, estando desarmado, uma vez que a arma se encontrava em poder do comparsa Diogo, não há como deixar de reconhecer que o evento morte, em relação ao crime de roubo, foi aleatório e independente da vontade do réu Mayke naquele contexto, devendo o agente responder pelo crime, na medida de sua culpabilidade, como determina o § 2º, do artigo 29, do Código Penal.

(...)

Outrossim, importante frisar que
em razão do fato de o denunciado Mayke voluntariamente ter se associado a Digo para a prática de assalto, levando consigo uma arma municiada, utilizada por ele no início da empreitada criminosa, para abordar a vítima Carlos, entregue em seguida ao comparsa para a vigilância das vítimas, era-lhe previsível um resultado mais grave
que a simples subtração de bens”
(trecho extraído da sentença condenatória de páginas 495-538) – destaquei.

Diante disso, a melhor interpretação, no presente caso, considerando o substrato fático-probatório dos autos, da forma como delineado na sentença condenatória, foi à aplicação da causa geral de aumento de pena do art. 29, § 2º, segunda parte (se algum dos concorrentes quis participar de crime menos grave, ser-lhe-á aplicada a pena deste;
essa pena será aumentada até metade, na hipótese de ter sido previsível o resultado mais grave
), até porque o apelante Mayke aderiu à prática do roubo majorado, sabendo que nesse seria realizado o emprego de violência contra as vítimas.

Do recurso ministerial

Da atenta leitura do édito judicial acima transcrito, verifico que
a pretensão ministerial visando à majoração da pena-base não merece provimento.

A pugnação ministerial pelo sopesamento da
culpabilidade
não tem pertinência, uma vez que não foi apontada nenhuma peculiaridade hábil a demonstrar que a conduta em comento se distanciou da normalidade típica.

Assim, diante de tais argumentos, mantenho o afastamento da circunstância judicial referente à culpabilidade.

No que se refere à
conduta social
, não obstante os argumentos trazidos pelo
parquet
, constato que durante a instrução probatória nada foi coletado quanto às interações dos réus no âmbito familiar, comunitário ou acerca das suas relações no ambiente de trabalho, de modo que não há dados suficientes a demandar a avaliação negativa desta circunstância judicial.

Por fim quanto à
personalidade do agente
, consigno que, diante da complexidade da personalidade humana, é totalmente inviável o exame desta circunstância judicial sem a elaboração de um estudo psicossocial com a devida intervenção de profissionais habilitados nesta seara, pois o magistrado, além de não dominar tal área de conhecimento, possui breve contato com os réus, impossibilitando o necessário aprofundamento nas peculiaridades que circundam as suas condições de vida, o que torna temerária e precipitada qualquer tentativa de avaliação da imensa gama de elementos subjetivos subsumidos à personalidade do indivíduo.

Observo que agiu acertadamente o Juízo
a quo
, uma vez que, reconhecida a ausência de elementos para aferir a personalidade dos acusados, optou pela neutralidade de tal circunstância.

Por outro lado, o Ministério Público insurge-se contra o reconhecimento da cooperação dolosamente distinta em relação ao réu
Mayke Moura de Lara,
pleiteando a reforma do
decisum
para que este seja condenado como incurso nas penas do art. 157, § 3º, última parte, do Código Penal (latrocínio consumado), assim como sucedeu ao corréu.

Sem razão, no entanto
.

Conforme fundamentos acima alinhavados, quando da análise do recurso defensivo, apesar de
Mayke Moura de Lara
responder unicamente pelo delito previsto no art. 157, § 2º, inciso II e § 2º-A, inciso I, do Código Penal, e não pelo crime previsto no art. 157, § 3.º,
in fine
, do Código Penal (latrocínio consumado), é cabível a aplicação em seu desfavor da causa geral de aumento de pena do art. 29, § 2º,
in fine
, do Estatuto Penal , porquanto ele aderiu à prática de delito patrimonial, levando com ele uma arma de fogo, sendo plenamente possível a ele prever o surgimento de violência, com potencialidade para ser letal.

Nesse sentido, colho o seguinte julgado. Veja-se:

“Latrocínio consumado. Condenação: autorizada pelo conjunto da prova oral. Palavra do corréu: embora de valor relativo, presta-se à formação da convicção do julgador quando ancorada em outros elementos de prova. Reincidência: não pode ser excluída, por força da súmula vinculante nº 10 do STF. Cooperação dolosamente distinta: imperativo o seu reconhecimento em favor do agente que desejou participar de mero roubo, ainda que previsível a ocorrência do resultado mais gravoso (CP, art. 29, § 2º, 2ª parte)”
(TJRS – RAC 70042064949, Rel. Des. Amilton Bueno de Carvalho, Quinta Câmara Criminal, J. 25.5.2011).

Diante deste panorama, e sem mais delongas, vejo que a sentença nessa parte foi escorreita em reconhecer a
incidência da causa geral de aumento de pena do art. 29, § 2º, segunda parte, do Código Penal em desfavor do apelado Mayke Moura.

Noutro giro, quanto ao pretendido afastamento da compensação da agravante da reincidência com a atenuante da confissão, o apelante (Diogo Raphael Pereira) possui três condenações definitivas por roubo majorado, processo n. 0012305-19.2014.811.0042, 0007289-21.2013.811.0042 e 0020200-65.2013.811.0042, respectivamente transitada em julgada em 28.11.2014; 27.8.2015 e 20.2.2018 (SEEU – Processo Executivo n. 0025792-22.2015.811.0042), de modo a caracterizar multirreincidência.

Atente-se que este egrégio Tribunal de Justiça firmou posição no sentido de que a multirreincidência obsta a compensação integral da agravante com a atenuante da confissão espontânea (Enunciado Criminal 41).

Sopesada a existência de
três condenações
caracterizadoras da reincidência, a respectiva agravante deve preponderar sobre a atenuante da confissão espontânea.

Assim, passo a readequar a pena aplicada na sentença, somente com relação ao acusado
Diogo Raphael Pereira
respeitando o critério trifásico, estabelecido no art. 68, do Código Penal.

Dos crimes de roubo majorado perpetrado contra as vítimas Maria Izilda da Cruz Olmedo (idosa)

Na primeira etapa da dosimetria, tendo em vista que foram mantidos os antecedentes e circunstância do crime, fixo a pena basilar em
5 anos de reclusão
.

Na segunda fase, conquanto na hipótese em apreço tenha existido confissão, entendo viável a sua compensação com a agravante definida no art. 61, inciso II, alínea “h”, do Código Penal (crime praticado contra idosa), haja vista se tratar de circunstância preponderante (CP, art. 67).

Nesse sentido:

“APELAÇÃO CRIMINAL – ROUBO MAJORADO PELO EMPREGO DE ARMA E CONCURSO DE AGENTES – SENTENÇA CONDENATÓRIA – AUSÊNCIA DE APREENSÃO E PERÍCIA DA ARMA DE FOGO – AFASTAMENTO DA MAJORANTE – PEDIDO DE REDUÇÃO DA PENA – DEPOIMENTOS SEGUROS E INEQUÍVOCOS DAS VÍTIMAS SOBRE UTILIZAÇÃO DE ARMA DE FOGO PARA AMEAÇA E SUBTRAÇÃO DOS PERTENCES – JULGADOS DO STJ E TJMT – LIMITES DAS RAZÕES RECURSAIS ENFRENTADOS – ERROR IN JUDICANDO – CORREÇÃO –
COMPENSAÇÃO ENTRE AGRAVANTE DE CRIME PRATICADO CONTRA IDOSO E ATENUANTE DE CONFISSÃO ESPONTÂNEA
– ARESTO DO TJMG – APLICAÇÃO DO ART. 580 DO CPP – RECURSO DESPROVIDO – PENAS DA APELANTE E DO CODENUNCIADO READEQUADAS DE OFÍCIO. A jurisprudência do c. STJ “firmou-se no sentido de que a incidência da majorante prevista no art. 157, § 2º, inciso I, do Código Penal, é prescindível a apreensão e perícia da arma, desde que evidenciada sua utilização por outros meios de prova [...]”. (HC nº 326.837/SP).
“A atenuante da confissão espontânea é circunstância superpreponderante sobre a agravante do crime cometido contra idoso, salvo na hipótese de a pena-base restar fixada no mínimo legal, quando as mesmas deverão ser compensadas para que não extrapole o mínimo legal.”
(TJMG, Ap n. 103090400054930021/MG). A decisão do recurso interposto por um dos réus, se fundado em motivos que não sejam de caráter exclusivamente pessoal, aproveitará aos outros (CPP, art. 580)”
(TJMT, Apelação Criminal n. 111499/2016, Rel. Des. Marcos Machado, j. 22.11.2016) – destaquei.

Nesse contexto, na segunda fase da dosimetria, promovo a compensação,
de ofício
, entre a confissão espontânea e a agravante prevista no art. 61, inciso II, alínea “h”, do Código Penal e, em seguida, agravo a reprimenda em 4 meses, haja vista a multirreincidência do acusado, encontrando a pena de
5 anos e 4 meses de reclusão
.

Na terceira fase dosimétrica, quanto à majorante descrita no art. 157, § 2º-A, inciso I (emprego de arma de fogo), do Código Penal, é imperativa a aplicação da fração para o patamar mínimo de aumento, em 2/3, o que eleva a reprimenda ao montante de
8 anos, 10 meses e 20 dias de reclusão.

Roubo circunstanciado em desfavor da vítima Jaqueline Almeida Xavier

Na primeira fase, conservo-a em
5 anos de reclusão
conforme delineado na sentença.

Na segunda fase, diante das ponderações acima delineadas, sendo o acusado
multireincidente, mostra-se desarrazoada a compensação entre a confissão espontânea e a agravante, de modo que agravo a pena intermediária em
4 meses,
perfazendo em
5 anos e 4 meses de reclusão
.

Na terceira fase, considerando a incidência da causa especial de aumento de pena descrita no art. 157, § 2º-A, inciso I (emprego de arma de fogo), do Código Penal, mantenho o patamar de 2/3 aplicado na sentença, ficando a reprimenda em
8 anos, 10 meses e 20 dias de reclusão
, a qual torno definitiva pela ausência de outros critérios a incidir.

Do crime de latrocínio consumado perpetrado contra a vítimas Carlos da Cruz Olmedo

Na primeira etapa da dosimetria, e conforme fundamentação acima alinhavada, mantenho a sanção basilar em
22 anos e 6 meses de reclusão.

Na segunda fase da dosimetria, agravo a pena em
4 meses,
em razão do afastamento da compensação integral entre a agravante da reincidência com a atenuante da confissão, por ser o acusado multirreincidente, conforme fundamentos acima delineados, resultando a pena intermediária em
22 anos e 10 meses de reclusão.

Na terceira fase dosimétrica, não havendo incidência de causas de aumento ou diminuição de pena, fica a reprimenda em
22 anos e 10 meses de reclusão.

Do concurso formal entre os crimes

Com efeito, as evidências assentam que se trata de uma única ação que se desdobra em mais de um resultado juridicamente punível (roubo majorado [cometido por duas vezes] e latrocínio consumado), considerando a inexistência de desígnios autônomos, aplico a regra descrita no art. 70, do Código Penal (concurso formal) para aumentar a pena do crime mais grave em
1/5
.

Nesse sentido, colaciono precedente do Superior Tribunal de Justiça:

“Nos termos da jurisprudência desta Corte, o aumento decorrente do concurso formal deve se dar de acordo com o número de infrações, critério não observado pelas instâncias de origem. Na espécie, a pena foi exasperada em 1/3 (um terço) pelo concurso formal, todavia, o acréscimo correspondente ao número de três infrações é a fração de 1/5 (um quinto)”
(STJ, HC n. 294.143/SP, Rel.ª Min.ª Maria Thereza de Assis Moura, j. 16.9.2014).

Assim, aplicando a referida causa de aumento (1/5) à pena imposta de 22 anos e 10 meses de reclusão pelo crime de latrocínio consumado, encontro a reprimenda final de
27 anos, 4 meses e 24 dias de reclusão
, e fixo o pagamento de
13 dias-multa
, à razão de 1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos.

Quanto ao regime inicial para o cumprimento da sanção imposta, mantenho o regime inicial

fechado, nos termos do art. 33, § 2º, alínea ‘a’, do Código Penal, impondo-se consignar que não cabe substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, uma vez que o acusado não preenche os requisitos legais do art. 44, do Código Penal.

Ante o exposto, conheço dos recursos interpostos e, no mérito,
nego provimento
ao apelo defensivo e
dou parcial provimento
ao apelo ministerial, para tão somente afastar a compensação da agravante da reincidência com a atenuante da confissão, em razão de o acusado
Diogo Raphael Pereira
ser
multirreincidente, devendo aquela preponderar sobre esta.

Todavia, conforme fundamentação acima delineada,
promovo a compensação,
de ofício
, entre a confissão e a agravante prevista no art. 61, inciso II, alínea “h”, do Código Penal (crime cometido contra idoso), de modo que readéquo a pena intermediária (segunda fase dosimétrica) quanto aos delitos de roubos majorados perpetrado contra as vítimas
Maria Izilda da Cruz Olmedo (idosa)
e
Jaqueline de Almeida Xavier,
em
5 anos e 4 meses de reclusão,
perfazendo a pena final em
8 anos, 10 meses e 20 dias de reclusão
(causa de aumento entabulado no art. 157, § 2º-A, inciso I, do Código Penal), e com relação ao latrocínio consumado perpetrado contra a vítima
Carlos da Cruz Olmedo, readéquo a pena na segunda fase dosimétrica em
22 anos e 10 meses de reclusão
.

Por fim, em virtude da ocorrência de concurso formal, nos termos do art. 70, do Código Penal, aplicando a fração de 1/5 em virtude do cometimento de três infrações (enunciado n. 35 TJMT), fixo a reprimenda final do acusado Diogo Raphael Pereira em
27 anos, 4 meses e 24 dias de reclusão
, e o pagamento de 13 dias-multa, à razão de 1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos.

Em razão do
quantum
de pena estabelecido, estabeleço o regime inicial fechado, nos moldes do art. 33, § 2º, ‘a’, do Código Penal.

No mais, mantenho a pena do acusado
Mayke Moura de Lara
em 12 anos de reclusão, em regime fechado, conforme estabelecido na sentença condenatória.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 30/09/2020