Tribunal: TJMT
Processo: 1002018-96.2020.8.11.0000
Relator(a): SEBASTIAO BARBOSA FARIAS
Órgão julgador: SEBASTIAO BARBOSA FARIAS
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2020-09-22
Data de publicação: 2020-09-24

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

1002018-96.2020.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[Abatimento proporcional do preço, Bancários]
Relator:
Des(a).
SEBASTIAO BARBOSA FARIAS

Turma Julgadora:

[DES(A). SEBASTIAO BARBOSA FARIAS, DES(A). JOAO FERREIRA FILHO, DES(A). NILZA MARIA POSSAS DE CARVALHO]

Parte(s):

[LUIZ HENRIQUE BARBOSA MATIAS - CPF: 824.928.831-91 (ADVOGADO), RODRIGO CALETTI DEON - CPF: 706.704.390-53 (AGRAVANTE), RUBIA ARGENTA DEON - CPF: 969.307.050-04 (AGRAVANTE), GLOBAL AMBIENT INCORPORADORA E AGROPECUARIA LTDA - CNPJ: 09.013.280/0001-47 (AGRAVANTE), PIRACANJU PARTICIPACOES LTDA - ME - CNPJ: 08.763.626/0001-61 (AGRAVANTE), BANCO DA AMAZONIA SA - CNPJ: 04.902.979/0001-44 (AGRAVADO), RODRIGO MISCHIATTI - CPF: 871.243.439-68 (ADVOGADO), ARIOSVALDEZ RODRIGUES DE LIMA - CPF: 531.904.081-49 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JOAO FERREIRA FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO –
EMBARGOS A EXECUÇÃO – pessoa jurídica e avalistas – contrato firmado para fomento da atividade exercida - DECISÃO QUE INDEFERIU O EFEITO SUSPENSIVO A EXECUÇÃO por AUSÊNCIA DOS REQUISITOS DA TUTELA PROVISÓRIA – ARTIGO 919, §1º DO cpc – indeferiu de igual forma APLICAÇÃO DO CDC E INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA – impossibilidade de mitigação da teoria finalista – ausÊncia de elementos que demostrem a hipossuficiência da pessoa jurídica – garantidor que não se enquadra no conceito de consumidor -

decisão mantida – recurso DESprovido.

É possível a concessão de efeito suspensivo aos embargos à
execução
se presentes as circunstâncias descritas no § 1º do art. 919, do CPC: "§ 1º. O juiz poderá, a requerimento do embargante, atribuir efeito suspensivo aos embargos quando verificados os requisitos para a concessão da tutela provisória e desde que a
execução
já esteja garantida por
penhora
, depósito ou caução suficientes.". Pelo que se extrai da referida norma, todos os elementos citados devem estar presentes, para que se atribua efeito suspensivo aos embargos.
Portanto, a excepcional concessão do efeito suspensivo aos embargos à execução está condicionada à verificação da
probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.

Extrai-se que a obtenção de crédito pelos Agravantes, foi para o fim de incrementar e fomentar a atividade por ela exercida, de modo que se poderia determinar de plano a aplicação da teoria finalista - a qual exclui do conceito de consumidor quem adquire produto ou serviço para inseri-los na cadeia produtiva. Dessa forma, conforme posicionamento do STJ, a teoria finalista mitigada, segundo a qual a proteção especial oferecida pela legislação consumerista deve ser restringida “aos consumidores não-profissionais, pessoas físicas ou jurídicas, ou àqueles que, embora profissionais, não visem lucro ao adquirir ou utilizar determinado bem ou serviço ou, ainda, se apresentem como flagrantemente vulneráveis numa determinada relação ”. (STJ, Ministro Jorge Scartezzini, ReEsp. 541.867/BA).

No caso, impossível a mitigação da teoria finalista, posto que não houve comprovação de hipossuficiência da pessoa jurídica.

Também não é possível manter a aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor em relação às pessoas físicas agravantes. Isso porque se constata que figuraram na condição de
avalistas
da
pessoa jurídica
contratante, de modo que não travaram relação de consumo com o banco, posto não serem destinatárias de crédito fornecido.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de Recurso de Agravo de Instrumento interposto por RODRIGO CALETTI DEON E OUTROS, em face de decisão prolatada pelo juízo da Quinta Vara Cível da comarca de Tangará da Serra, que nos autos nº 5120 -46.2018.811.0 055 – Código 275176 – Embargos a Execução – indeferiu os pedidos liminares e recebeu os embargos opostos, sem o efeito suspensivo.

Inconformados, em suas razões os Agravantes alegam em síntese, que o pronunciamento judicial que indeferiu os pedidos de tutela de urgência, para determinar a exclusão do nome dos Agravantes cadastros restritivos de crédito, bem como indeferiu o pedido de inversão do ônus da prova e consequentemente da aplicação do Código de Defesa do Consumidor, desconsiderando questões importantes, a saber, a grave situação financeira vivida pelos Agravantes, ante a frustração de Safra ocorrida em razão de problemas com maquinários adquiridos e que mesmo sendo novos foram entregues com defeitos e vícios, atrasando o plantio e comprometendo a produtividade, bem como com a não entrega de Fertilizantes e por consequência deixaram de plantar em uma área de 782,5 há e pelas más condições de tempo, tudo em anexo na peça de Embargos à Execução, vide laudos em anexo , o que impôs aos Agravantes graves e vultuosos prejuízos como restou amplamente comprovado.

Ainda, que indeferiu o efeito suspensivo aos Embargos à Execução, desconsiderando que os Agravantes promoveram a indicação de bens à penhora, sendo que a penhora efetivada é mais que suficiente à garantia dos valores da execução, e ainda, requereram a oportunidade de realizar depósitos, na quantia de R$ 2.000,00 (dois mil reais) e seguindo no decorre da lide, em todos os dias 15 de cada mês.

Defendem a necessidade do efeito suspensivo aos embargos a execução, além da aplicação do Código de Defesa do Consumidor, a inversão de ônus da prova, a exclusão no nome do Agravante dos cadastros de restrições, sob pena de inviabilizar completamente suas atividades.

Requerem seja atribuído efeito suspensivo ao presente recurso.

A liminar foi indeferida.

Contrarrazões (id.n.º 37396974).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Conforme relatado, cuida-se de Agravo de instrumento interposto por RODRIGO CALETTI DEON, em face de decisão prolatada pelo juízo da Quinta Vara Cível da comarca de Tangará da Serra, que nos autos nº 5120 -46.2018.811.0 055 – Código 275176 – Embargos a Execução – indeferiu os pedidos liminares e recebeu os embargos opostos, sem o efeito suspensivo.

Visam os Agravantes a reforma a decisão para que seja conferido efeito suspensivo aos Embargos a Execução, ainda, a aplicação do Código do Consumidor, a inversão de ônus da prova, a exclusão no nome do Agravante dos cadastros de restrições.

Primeiramente, deve se ressaltar que a regra geral é de não atribuição de efeito suspensivo aos embargos à
execução
. Porém é possível a concessão de efeito suspensivo aos embargos à
execução
se presentes as circunstâncias descritas no § 1º do art. 919, do CPC: "§ 1º. O juiz poderá, a requerimento do embargante, atribuir efeito suspensivo aos embargos quando verificados os requisitos para a concessão da tutela provisória e desde que a
execução
já esteja garantida por
penhora
, depósito ou caução suficientes."

Pelo que se extrai da referida norma, todos os elementos citados devem estar presentes, para que se atribua efeito suspensivo aos embargos.

No caso, exige-se que os fundamentos apresentados pelo executado convençam o juiz da efetiva possibilidade de êxito dos embargos.

Portanto, a excepcional concessão do efeito suspensivo aos embargos à execução está condicionada à verificação da
probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.

E, por fim, exige a norma que a execução já esteja garantida por penhora, depósito ou caução suficientes.

Contudo, os argumentos que fundamentam os presentes embargos não são, por si, causas que autorizem a suspensão da execução, vez que a parte não comprovou que o prosseguimento da execução poderá causar
perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo
, na medida em que a expropriação de bens do patrimônio do executado constitui decorrência lógica e natural do processo de execução, que tem por base título executivo extrajudicial inadimplido pelo devedor, de modo que a diminuição do patrimônio do devedor é inerente ao processo de execução, que visa sempre a satisfação do credor.

Registre-se que a ausência dos requisitos do art. 919 é suficiente a afastar o deferimento do pedido, salientando-se, todavia, a qualquer momento, pode ser modificada a decisão relativa ao efeito suspensivo dos embargos à execução, desde que alteradas as circunstâncias anteriormente expostas, na forma do art. 919, § 2º, do Novo Código de Processo Civil.

Resta consignar que a análise desta Corte sobre a licitude ou não do entendimento manifestado pelo Juízo de origem deve limitar-se ao que foi exposto na decisão por ele prolatada.

Desta forma, diante da ausência dos requisitos exigidos pelo §1º, do art. 919, do Novo Código de Processo Civil, não há que se falar em concessão de efeito suspensivo aos embargos, não merecendo provimento o presente recurso.

No que tange a aplicação do CDC, a regra para inversão do ônus da prova está prevista no art. 6º, VIII do CDC, e tem por escopo igualar as partes que ocupam posições não isonômicas, sendo nitidamente posta a favor do consumidor, cujo acionamento fica a critério do juiz, mas sempre que houver verossimilhança na alegação ou quando o consumidor for hipossuficiente.

No que tange a aplicação do CDC e a inversão do ônus da prova, o juízo “a quo” decidiu:

“(...)

Inicialmente, no que tange a aplicação do CDC, bem como a inversão do ônus da prova, o STJ já entendeu que o emprego de empréstimo para capital de giro ou para adquirir insumos relacionados a atividade empresarial enquadra-se no conceito de atividade negocial, razão pela qual não se cuida, no presente caso, de relação de consumo, mas de relação de consumo intermediário, que não frui dos benefícios do CDC. Ademais, caso se tratasse dessa hipótese, a mera aplicação do CDC não autoriza automaticamente a inversão do ônus da prova, pois não se pode atribuir hipossuficiência indiscriminadamente aos correntistas em situação de uso intermediário. Essa proteção somente pode ser concedida em circunstâncias especiais (art. 6º, VIII, do CDC), ou seja, quando efetivamente demonstrada a hipossuficiência caso a caso e não presumidamente, só quando houver efetiva desigualdade (Info 362/STJ - Precedentes citados: REsp 541.867-BA, DJ 16/5/2005; REsp 701.370-PR, DJ 5/9/2005; AgRg no Ag 801.547-RJ, DJ 16/4/2007, e REsp 684.613-SP, DJ 1º/7/2005. REsp 716.386-SP, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, julgado em 5/8/2008).Neste passo, indefiro o pedido de inversão do ônus da prova e, consequentemente, da aplicação do CDC ao presente caso.(...)”

Pois bem, cumpre anotar que apesar de a súmula 297, do STJ encerrar entendimento de que o Código de Defesa do Consumidor seja aplicável aos contratos bancários, isso, a princípio, por si só, não implica na incidência automática da legislação consumerista a toda e qualquer relação
jurídica,
da qual participe uma instituição financeira.

Assim, da leitura dos autos, até porque, as Agravantes não juntaram o contrato firmado com o Banco Agravado, extrai-se que a obtenção de crédito pelos Agravantes, foi para o fim de incrementar e fomentar a atividade por ela exercida, de modo que se poderia determinar de plano a aplicação da teoria finalista - a qual exclui do conceito de consumidor quem adquire produto ou serviço para inseri-los na cadeia produtiva.

Dessa forma, conforme posicionamento do STJ, a teoria finalista mitigada, segundo a qual a proteção especial oferecida pela legislação consumerista deve ser restringida “aos consumidores não-profissionais, pessoas físicas ou jurídicas, ou àqueles que, embora profissionais, não visem lucro ao adquirir ou utilizar determinado bem ou serviço ou, ainda, se apresentem como flagrantemente vulneráveis numa determinada relação ”. (STJ, Ministro Jorge Scartezzini, ReEsp. 541.867/BA).

Veja-se a ementa do julgamento:

COMPETÊNCIA. RELAÇÃO DE CONSUMO. UTILIZAÇÃO DE EQUIPAMENTO E DE SERVIÇOS DE CRÉDITO PRESTADO POR EMPRESA ADMINISTRADORA DE CARTÃO DE CRÉDITO. DESTINAÇÃO FINAL INEXISTENTE. A aquisição de bens ou a utilização de serviços, por
pessoa
natural ou
jurídica
, com o escopo de implementar ou incrementar a sua atividade negocial, não se reputa como relação de consumo e, sim, como uma atividade de consumo intermediária. Recurso especial conhecido e provido para reconhecer a incompetência absoluta da Vara Especializada de Defesa do Consumidor, para decretar a nulidade dos atos praticados e, por conseguinte, para determinar a remessa do feito a uma das Varas Cíveis da Comarca”. (
REsp 541867/BA
, Min Antônio de Pádua Ribeiro, DJ 16.05.2005).

Entretanto, em alguns casos, tem-se mitigado os rigores de tal Teoria para autorizar a incidência do Código de Defesa do Consumidor nas hipóteses de pessoa física ou jurídica, embora não seja propriamente destinatária final, apresente-se em situação de hipossuficiência técnica, jurídica, econômica e, até mesmo informacional.

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE RESCISÃO DE CONTRATO C/C INDENIZATÓRIA. INSTRUMENTO PARTICULAR DE COMPRA E VENDA ENTRE PARTICULAR E INCORPORADORA. RESCISÃO CONTRATUAL.
APLICAÇÃO
DO
CDC
. TEORIA FINALISTA MITIGADA. VULNERABILIDADE. SÚMULA 7 DO STJ. RESTITUIÇÃO DAS PARCELAS. SÚMULA 543 DO STJ. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. 1. Nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, o
Código de Defesa do Consumidor
não se aplica no caso em que o produto ou serviço é contratado para implementação de
atividade
econômica, já que não estaria configurado o destinatário final da relação de consumo (teoria finalista ou subjetiva). Contudo, tem admitido o abrandamento da regra quando ficar demonstrada a condição de hipossuficiência técnica, jurídica ou econômica da pessoa jurídica, autorizando, excepcionalmente, a
aplicação
das normas do
CDC
(teoria 2. No caso, o Tribunal de origem, com base no acervo finalista mitigada). fático-probatório dos autos, concluiu que a agravada se apresentava na relação contratual na condição de vulnerável. A modificação de tal entendimento demandaria o revolvimento de suporte fático-probatório dos autos, o que é inviável em sede de recurso especial, a teor da Súmula 7/STJ. 3. Nos termos da Súmula 543 deste Corte, "na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel submetido ao
Código de Defesa do Consumidor
, deve ocorrer a imediata restituição das parcelas pagas pelo promitente comprador - integralmente, em caso de culpa exclusiva do promitente vendedor/construtor, ou parcialmente, caso tenha sido o comprador quem deu causa ao desfazimento". 4. Agravo interno não provido. (AgInt no AREsp 1545508/RJ, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 11/02/2020, DJe 18/02/2020, grifo nosso).

Em outras palavras, somente é possível mitigar a referida teoria, caso demonstrada a vulnerabilidade do contratante.

No caso ora em análise, inexistente a efetiva demonstração de vulnerabilidade ou hipossuficiência. Observe-se, por outro lado, que não há necessidade que disponham os agravantes de amplo conhecimento sobre a matemática financeira aplicada pelo banco, basta que tenham condições de apresentar um cálculo que melhor represente a defesa de sua pretensão. Ou seja, não se identifica a vulnerabilidade técnica dos agravantes -, deixando eles, por outro lado, de apontar quais circunstâncias, em concreto, serviriam para demonstrá-la e que recomendariam a concessão da facilitação do direito, pela inversão do ônus probatório.

Cumpre acrescentar que também não há indícios de hipossuficiência financeira. Também não é possível manter a aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor em relação às pessoas físicas agravantes. Isso porque se constata que figuraram na condição de
avalistas
da
pessoa jurídica
contratante, de modo que não travaram relação de consumo com o banco, posto não serem destinatárias de crédito fornecido.

Nesse sentido a orientação jurisprudencial:

Agravo de instrumento. Embargos à monitória. Decisão de saneamento que deferiu a
aplicação
do
CDC
e a inversão do ônus da prova. Inaplicabilidade do
CDC
. Crédito contratado para implementação de
atividade
econômica. Ausência de prova de hipossuficiência. Produção de provas ao alcance da empresa interessada. Inviabilidade da inversão do ônus da prova no caso. Avalista. Prerrogativas previstas no
Código de Defesa do Consumidor
que não o atingem em razão de não ser o tomador do crédito fornecido pela Decisão reformada. Recurso conhecido e provido.instituição financeira. (TJPR - 15ª C.Cível - 0057301-20.2019.8.16.0000 - Rolândia - Rel.: Desembargador Hamilton Mussi Corrêa - J. 05.02.2020, grifo nosso).

AGRAVO DE INSTRUMENTO. EMBARGOS À EXECUÇÃO. CÉDULA DE CRÉDITO BANCÁRIO. AVALISTA.
CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR
. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. INAPLICABILIDADE. GARANTIDOR QUE NÃO SE ENQUADRA NO CONCEITO DE CONSUMIDOR FINAL. DECISÃO MANTIDA.1. O avalista da cédula de crédito bancário, por não ser titular do crédito fornecido pela instituição financeira, não goza das prerrogativas previstas no Código de 2. Agravo de instrumento conhecido e não provido.Defesa do Consumidor. (TJPR - 15ª C.Cível - 0015703-86.2019.8.16.0000 - Tibagi - Rel.: Desembargador Luiz Carlos Gabardo - J. 05.06.2019, grifo nosso).

Assim, compreende-se pela inaplicabilidade do
CDC
ao presente caso.

A inversão do ônus da prova, por sua vez, é direito garantido no artigo
6º
, inciso
VIII
, do
CDC
: “a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segunda as regras ordinárias de experiências”.

Por conseguinte, considerando a inaplicabilidade do diploma no presente caso, não há que se falar em inversão do ônus da prova.

Ante o exposto,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso, mantendo a decisão do juízo.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 22/09/2020