Tribunal: TJMT
Processo: 0000278-86.2017.8.11.0110
Relator(a): JOSE ZUQUIM NOGUEIRA
Órgão julgador: JOSE ZUQUIM NOGUEIRA
Órgão colegiado: Terceira Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2020-02-05
Data de publicação: 2020-02-11

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

0000278-86.2017.8.11.0110
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Espécies de Contratos, Indenização por Dano Moral, Empréstimo consignado]
Relator:
Des(a).
JOSE ZUQUIM NOGUEIRA

Turma Julgadora:

[DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES, DES(A). DIRCEU DOS SANTOS]

Parte(s):

[OTILIA REWAPE - CPF: 946.607.431-87 (APELADO), ANTONIO MARCOS ALVES DA COSTA - CPF: 202.814.838-17 (ADVOGADO), JHONNY RICARDO TIEM - CPF: 973.705.841-00 (ADVOGADO), BANCO BMG SA - CNPJ: 61.186.680/0001-74 (APELANTE), RODRIGO SCOPEL - CPF: 683.832.580-20 (ADVOGADO), EDUARDO DI GIGLIO MELO - CPF: 111.544.748-36 (ADVOGADO), ANGELIZE SEVERO FREIRE - CPF: 900.448.190-72 (ADVOGADO), CARLOS EDUARDO PEREIRA TEIXEIRA - CPF: 744.285.787-68 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

DIRCEU DOS SANTOS, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA DE ANULABILIDADE DE NEGÓCIO JURÍDICO C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO C/C INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL – PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA – NÃO CONHECIDA - CONTRATAÇÃO DE EMPRÉSTIMO BANCÁRIO COM PESSOA ANALFABETA – REQUISITOS LEGAIS NÃO OBSERVADOS – CONTRATO NULO – RESSARCIMENTO DOS VALORES DESCONTADOS - DANO MORAL – CONFIGURADO – QUANTUM FIXADO EM OBSERVÂNCIA AOS CRITÉRIOS RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.

O negócio jurídico firmado por pessoa analfabeta só tem validade quando feito por meio de escritura pública ou por intermédio de procurador constituído por instrumento público, assim não verificado o preenchimento dos requisitos necessários para a validade da contratação, deve ser reconhecida sua nulidade.

O arbitramento do valor da indenização decorrente de dano moral deve ser feito de acordo com os aspectos do caso, sempre com bom senso, moderação e razoabilidade, atentando-se à proporcionalidade com relação ao grau de culpa, extensão e repercussão dos danos e à capacidade econômica das partes.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Apelação cível interposta por
Banco BMG S/A,
contra sentença proferida nos autos Ação Declaratória de Anulabilidade de Negócio Jurídico c/c Repetição de Indébito c/c Indenização por Dano Moral, ajuizada por
Otília Rewape
, em que se julgou procedente a ação para: a) anular o contrato de empréstimo firmado com a apelada e; b) condenou o banco apelante a restituir os valores devidamente descontados e ao pagamento de R$ 3.000,00 (três mil reais), a título de danos morais, devendo incidir juros de 1% (um por cento) ao mês, a partir do início do contrato (07.01.2001) e correção monetária a partir da publicação da sentença, pelo INPC.

Condenou o apelante, ainda, ao pagamento das custas e despesas processuais, assim como honorários advocatícios de sucumbência, que fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação.

O apelante sustenta, preliminarmente, a sua ilegitimidade passiva e, no mérito, a ausência de dano indenizável diante do negócio jurídico realizado nos termos da legislação vigente, uma vez que, mero dissabor ou aborrecimento, não causa lesão à honra e imagem.

Pugna, assim, pelo provimento do recurso e a reforma da sentença.

Ausente contrarrazões (Id 27502953 - Pág. 1).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

VOTO (PRELIMINAR – ILEGITIMIDADE PASSIVA):

DES. JOSE ZUQUIM NOGUEIRA (RELATOR).

Egrégia Câmara.

O apelante, preliminarmente, sustenta a sua ilegitimidade passiva, uma vez que o contrato objeto da demanda pertence ao Banco Itaú Consignado, empresa com personalidade jurídica diversa e independente do banco apelante.

Não prospera a alegação do apelante.

Isso porque, essa questão já foi enfrentada no
decisum
de Id. 27502483 - Págs. 3/4, onde o magistrado
a quo
afastou a ilegitimidade ativa do banco apelante, contra o qual não houve recurso, estando, portanto, preclusa a matéria, vejamos:

“(...) PRELIMINAR

Ilegitimidade Passiva

Sabe-se que a parte legítima ativa ad causa é aquela titular da pretensão deduzida judicialmente. Segundo lição de HUMBERTO THEODORO JÚNIOR, “legitimados ao processo são os sujeitos da lide, isto é, os titulares dos interesses em conflito. A legitimação ATIVA caberá ao titular do interesse afirmado na pretensão, e a passiva ao titular do interesse que se opõe ou resiste à pretensão” (in Curso de Direito Processual Civil, vol. I, 34ª ed, pg. 51).

Da mesma forma, o escólio colhido na obra intitulada de “Teoria Geral do Processo”, de Antônio Carlos de Araújo Cintra, Ada Pellegrini Grinover e Cândido Rangel Dinamarco, verbis:

“Legitimatio “ad causam” - Ainda como desdobramento da idéia da utilidade do provimento jurisdicional pedido, temos a regra que o Código de Processo Civil enuncia expressamente no art. 6º: “ninguém poderá pleitear em nome próprio, direito alheio, salvo quando autorizado por lei”. Assim, em princípio, é titular de ação apenas a própria pessoa que se diz titular do direito subjetivo material cuja tutela pede (legitimidade ATIVA), podendo ser demandado apenas aquele que seja titular da obrigação correspondente (legitimidade passiva). (16ª ed, pg. 258).

O requerido Banco BMG S/A alega ser parte ilegítima, sob o argumento de que não existe vínculo contratual com o Banco Itaú BMG S/A.

O contrato em questão foi formalizado pelo próprio Banco BMG S/A, conforme consta do extrato de fls. 21-V, não havendo qualquer fundamento em suscitar a preliminar de ilegitimidade passiva.

Os Bancos BMG S/A e Itaú BMG Consignado S/A fazem parte do mesmo grupo econômico, devendo, no presente caso, ser aplicada a teoria da aparência para justificar a legitimidade passiva do requerido, uma vez que não há como se exigir do consumidor a exata identificação do seu credor, pois as atividades das sociedades empresárias se confundem.

Somado a isso, temos o entendimento jurisprudencial:

EMENTA: DIREITO DO CONSUMIDOR. RESPONSABILIDADE CIVIL. PRETENSÃO COMPENSATÓRIA POR DANOS MORAIS E MATERIAIS. DESCONTOS INDEVIDOS DECORRENTES DE MÚTUO INEXISTENTE. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA DOS PEDIDOS. APELAÇÃO CÍVEL INTERPOSTA PELO RÉU, VISANDO À REFORMA INTEGRAL DO JULGADO, A FIM DE QUE SEJA ACOLHIDA A PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM. OS BANCOS BMG S/A E ITAÚ BMG CONSIGNADO S/A FAZEM PARTE DO MESMO GRUPO ECONÔMICO. APLICAÇÃO DA TEORIA DA APARÊNCIA.REJEIÇÃO DA PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM. NO MÉRITO, NENHUM REPARO A SER FEITO NA SENTENÇA. FATO DO SERVIÇO CARACTERIZADO. RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA RÉ. BANCO RÉU QUE NÃO LOGROU COMPROVAR A REGULARIDADE DA CONTRATAÇÃO. DEVOLUÇÃO, EM DOBRO, DAS QUANTIAS DESCONTADAS INDEVIDAMENTE PARA PAGAMENTO DO CONTRATO NÃO CELEBRADO. INCIDÊNCIA DO ART. 42, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CDC. DANO MORAL QUE SE VERIFICA IN RE IPSA.VERBA COMPENSATÓRIA FIXADA EM R$ 5.000,00 (CINCO MIL REAIS) ADEQUADA AOS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E DA PROPORCIONALIDADE. INCIDÊNCIA DO VERBETE Nº 343, DA SÚMULA DA JURISPRUDÊNCIA DESTE E. TRIBUNAL DE JUSTIÇA. RECURSO NÃO PROVIDO. (TJ-RJ - APL: 03809031920158190001 RIO DE JANEIRO CAMPO GRANDE REGIONAL 3 VARA CIVEL, Relator: WERSON FRANCO PEREIRA RÊGO, Data de Julgamento: 30/08/2017, VIGÉSIMA QUINTA CÂMARA CÍVEL CONSUMIDOR, Data de Publicação: 31/08/2017)

Por tais razões, rejeito a preliminar de ilegitimidade passiva.

Declaro o feito saneado. (...)”
(
sic decisum
Id Id. 27502483 - Págs. 3/4)

Da decisão alhures mencionada o apelante foi devidamente intimado (Id 27502484 - Pág. 1), mas não apresentou qualquer inconformismo com o que foi decidido à época, operando-se, portanto, a preclusão temporal.

Nesse sentido:

“DIREITO PRIVADO NÃO ESPECIFICADO. VÍCIOS OCULTOS. VEÍCULO AUTOMOTOR.
PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA. PRECLUSÃO
. MÉRITO. AUSÊNCIA DE PROVAS ACERCA DO USO ANORMAL DO VEÍCULO OU DO DESGASTE NATURAL DAS PEÇAS. DEVER DE RESSARCIMENTO DOS PREJUIZOS COM O CONSERTO DO BEM.

1.
Caso em que a preliminar de ilegitimidade passiva suscitada no apelo do réu já foi decidida em despacho saneador, sem que houvesse o apelante interposto o recurso competente. Configurada a preclusão da matéria, mesmo tratando-se de questão de ordem pública
. (...).”
(TJ/RS - Apelação Cível Nº 70070544507, Décima Sexta Câmara Cível, Relator: Paulo Sérgio Scarparo, Julgado em 01/09/2016) (destaquei)

Com tais considerações,
não conheço
da preliminar arguida.

É como voto.

VOTO (MÉRITO)

Egrégia Câmara:

O banco apelante assevera que comprovou a regularidade da contratação realizada com a apelada, e que, desta forma, deve ser reformada a sentença objurgada para reconhecer a licitude da cobrança, bem como a validade do respectivo contrato, de modo
que a celebração foi lícita, não havendo qualquer nulidade no referido instrumento negocial.

Pois bem.
Em primeiro, destaca-se que às instituições financeiras deve ser aplicado o Código de Defesa do Consumidor, conforme a Súmula nº. 297 do Superior Tribunal de Justiça (
“O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras”
).

Ainda, dispõe o art. 14 do CDC:

“Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.”

Portanto, a responsabilidade da instituição financeira requerida pelos danos causados aos seus clientes/consumidores é objetiva, sendo desnecessária a comprovação de culpa pelo ilícito.

É bem verdade que, e
m se tratando de ação declaratória de inexistência de débito (anulabilidade de negócio jurídico), a própria natureza jurídica da demanda faz com que repouse sobre a empresa ré a obrigação de demonstrar a origem e a licitude da cobrança, já que é inviável ao autor a produção de prova negativa.

Em outras palavras, a respeito da distribuição do ônus da prova, o artigo art. 373 do CPC prevê a distribuição da carga de responsabilidade sobre as provas a serem produzidas no processo pelas partes, e o inciso II desse dispositivo determina ser do réu, ora apelado, a incumbência de demonstrar fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.

Pelo que se denota dos autos, o apelante não anexou quaisquer documentos à contestação, no intuito de demonstrar a legalidade da cobrança do empréstimo.

Ocorre, entretanto, que a autora é pessoa idosa, indígena e analfabeta, e, diante desse contexto, para que o negócio jurídico tenha validade, é necessário que haja observância de algumas formalidades legais, qual seja,
tenha sido firmado por meio de instrumento público
, o que implica dizer, na presença obrigatória das partes perante o tabelião de cartório devidamente registrado, ou ainda,
por intermédio de procurador constituído
,
ao qual tenha outorgado poderes por instrumento público
.

In casu
, não restaram preenchidos os requisitos de validade do negócio jurídico celebrado, a teor do que exige o artigo 104, III, c/c artigo 166, IV, todos do Código Civil.

Nesses casos, este sodalício tem comungado do seguinte entendimento, vejamos:

“APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE COBRANÇA JULGADA IMPROCEDENTE –
CONTRATO DECLARADO NULO - CONTRATAÇÃO DE EMPRÉSTIMO BANCÁRIO COM PESSOA ANALFABETA – REQUISITOS LEGAIS NÃO OBSERVADOS
–SENTENÇA MANTIDA - RECURSO DESPROVIDO.
O negócio jurídico firmado por pessoa analfabeta só tem validade quando feito por meio de escritura pública ou por intermédio de procurador constituído por instrumento público.
Não verificado o preenchimento dos requisitos necessários para a validade da contratação, mostra-se correta a declaração de nulidade do contrato.”

(TJMT AP 0005631-79.2013.811.0003, DES. GUIOMAR TEODORO BORGES, QUARTA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO, Julgado em 08/08/2018, Publicado no DJE 10/08/2018) (destaquei)

“APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C DANOS MATERIAIS E MORAIS –
CONTRATAÇÕES DE EMPRÉSTIMOS BANCÁRIOS COM PESSOA ANALFABETA – DESCONTOS EFETUADOS EM BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO -

APOSIÇÃO DE DIGITAL – REQUISITOS LEGAIS NÃO OBSERVADOS – CONTRATOS DECLARADOS NULOS
– APLICAÇÃO DO CDC - RESTITUIÇÃO EM DOBRO – DANO MORAL CONFIGURADO – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.
O negócio jurídico firmado por pessoa analfabeta só tem validade quando feito por meio de escritura pública ou por intermédio de procurador constituído por instrumento público
.
“Não comprovado o engano justificável, em relação às cobranças indevidas, a repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que o consumidor pagou em excesso, é a medida que se impõe.” (TJMT, AP N° 77009/2014).“Os descontos indevidos no benefício previdenciário, relativo à dívida inexistente, ultrapassam os percalços do cotidiano, porquanto atinge verba de caráter alimentar, destinada, de maneira geral, ao sustento do indivíduo e de sua família, não havendo como se afastar a obrigação da instituição financeira em indenizar o dano moral suportado” (TJMT, AP Nº 79560/2015).A circunstância de que o banco também foi vítima de fraude não é suficiente para elidir o nexo de imputação de responsabilidade. Deveria ter demonstrado a adoção de medidas consistentes na verificação da idoneidade dos documentos. Mas não o fez.”
(TJ/MT AP 1002821-61.2017.811.0040, DES. SEBASTIAO BARBOSA FARIAS, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO, Julgado em 24/07/2018, Publicado no DJE 25/07/2018) (destaquei)

Assim, ante a ausência de um contrato válido, resta configurada a responsabilidade do Banco apelante, no que tange a realização de descontos indevidos nos proventos da apelada, tendo em vista o risco inerente a suas atividades, consoante entendimento sedimentado na Súmula nº 479, do STJ: “Súmula 479:
As instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias
.”

Nesse viés, não há dúvida acerca do defeito na prestação dos serviços por parte do requerido, não havendo falar-se em exclusão de responsabilidade, que, longe de ser considerado como exercício regular de direito, caracterizou ato ilícito.

Nesse pensar, se não comprovada a manifestação de vontade da parte contratante em celebrar o contrato, em consonância com as exigências legais para o caso de se tratar de pessoa idosa e analfabeta, a iniciativa da instituição bancária de tomar e concretizar a cobrança constitui ato ilícito, pois o seu enriquecimento não teve causa jurídica, sendo devida a restituição à demandante dos valores descontados junto ao órgão previdenciário.

Quanto à restituição, correta a sentença que determinou seja restituído em dobro à apelada (art. 42, CDC).

Quanto aos danos morais, entendo que a situação retratada desborda o mero dissabor, justificando, com fundamento nos arts. 186 e 944, do CC/2002, uma verba indenizatória, pois, além de não ter sido comprovada a contratação, a parte autora/apelada vem sendo submetida a descontos mensais nos seus proventos no valor de R$ 57,79 (cinquenta e sete reais e setenta e nove reais), em 60 parcelas (Id 27499991 - Pág. 1).

Disso decorre, necessariamente, o reconhecimento da existência do abalo moral, que fixado em R$ 3.000,00 (três mil reais), de maneira proporcional e levando em conta as particularidades do caso em comento.

Isso posto,
nego provimento
ao recurso, mantendo inalterada a sentença objurgada

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 05/02/2020