Tribunal: TJMT
Processo: 1008098-81.2017.8.11.0000
Relator(a): EDSON DIAS REIS
Órgão julgador: EDSON DIAS REIS
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-07-15
Data de publicação: 2020-07-20

Ementa:
do julgado,
in verbis:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS - ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PROGRESSIVA OU PARA FRENTE. CLÁUSULA DE RESTITUIÇÃO DO EXCESSO. BASE DE CÁLCULO PRESUMIDA. BASE DE CÁLCULO REAL. RESTITUIÇÃO DA DIFERENÇA. ART. 150, § 7º, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. REVOGAÇÃO PARCIAL DE PRECEDENTE. ADI 1.851. 1. Fixação de tese jurídica ao Tema 201 da sistemática da repercussão geral:"É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida". 2. A garantia do direito à restituição do excesso não inviabiliza a substituição tributária progressiva, à luz da manutenção das vantagens pragmáticas hauridas do sistema de cobrança de impostos e contribuições. 3. O princípio da praticidade tributária não prepondera na hipótese de violação de direitos e garantias dos contribuintes, notadamente os princípios da igualdade, capacidade contributiva e vedação ao confisco, bem como a arquitetura de neutralidade fiscal do ICMS. 4. O modo de raciocinar" tipificante "na seara tributária não deve ser alheio à narrativa extraída da realidade do processo econômico, de maneira a transformar uma ficção jurídica em uma presunção absoluta. 5. De acordo com o art. 150, § 7º, in fine, da Constituição da República, a cláusula de restituição do excesso e respectivo direito à restituição se aplicam a todos os casos em que o fato gerador presumido não se concretize empiricamente da forma como antecipadamente tributado. 6. Altera-se parcialmente o precedente firmado na ADI 1.851, de relatoria do Ministro Ilmar Galvão, de modo que os efeitos jurídicos desse novo entendimento orientam apenas os litígios judiciais futuros e os pendentes submetidos à sistemática da repercussão geral. 7. Declaração incidental de inconstitucionalidade dos artigos 22, § 10, da Lei 6.763/1975, e 21 do Decreto 43.080/2002, ambos do Estado de Minas Gerais, e fixação de interpretação conforme à Constituição em relação aos arts. 22, § 11, do referido diploma legal, e 22 do decreto indigitado. 8. Recurso extraordinário a que se dá provimento."(RE 593849, Relator (a): Min. EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 19/10/2016,

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1008098-81.2017.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Substituição Tributária, Cabimento]
Relator:
Dr. EDSON DIAS REIS

Turma Julgadora
:

[Dr. EDSON DIAS REIS, DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI, DR. MARCIO APARECIDO GUEDES,
DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[RODOLFO AMORIM MOLINA - CPF: 008.914.301-99 (ADVOGADO), ANDREIS COMERCIO ATACADISTA DE COMBUSTIVEIS LTDA - EPP - CNPJ: 02.293.026/0001-09 (AGRAVANTE), CLAUDIO DELGADO BARROSO (AGRAVADO), Sr. Gerente de fiscalização do Seguimento de Combustíveis e Bio Combustíveis/GFSC (AGRAVADO), Sr. Superintendente de fiscalização/SUFIS (AGRAVADO), MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (AGRAVADO), MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (AGRAVADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (AGRAVADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), MAURICIO SALES FERREIRA DE MORAES - CPF: 807.114.801-68 (ADVOGADO), CASSIA JORDANA RIBEIRO GUSMAO - CPF: 050.892.421-94 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
À UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

AGRAVO DE INSTRUMENTO – LIMINAR INDEFERIDA PELO JUÍZO
A QUO -
MANDADO DE SEGURANÇA – COMPENSAÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO – EMISSÃO DE NOTAS FISCAIS DE TRANSFERÊNCIA DO ICMS – RE 593849/MG (TEMA 201 DO STF) – MEDIDA SATISFATIVA – IMPOSSIBILIDADE -

SÚMULA 212 DO STJ – PERIGO DE IRREVERSIBILIDADE DOS EFEITOS DA DECISÃO – DECISÃO MANTIDA – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. Nos termos da tese 201 do STF: “
É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para a frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida”.

2. “De acordo com o art. 150, § 7º, in fine, da Constituição da República, a cláusula de restituição do excesso e respectivo direito à restituição se aplicam a todos os casos em que o fato gerador presumido não se concretize empiricamente da forma como antecipadamente tributado. 6. Altera-se parcialmente o precedente firmado na ADI 1.851, de relatoria do Ministro Ilmar Galvão, de modo que os efeitos jurídicos desse novo entendimento orientam apenas os litígios judiciais futuros e os pendentes submetidos à sistemática da repercussão geral”.(RE 593849, Relator (a): Min. EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 19/10/2016, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-065 DIVULG 30-03-2017 PUBLIC 31-03-2017 REPUBLICAÇÃO: DJe-068 DIVULG 04-04-2017 PUBLIC 05-04-2017)

3. Ocorre que, não é possível, em observância à súmula 212 do STJ, a concessão de medida liminar, que visa a efetivação do crédito tributário, ante o perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão, por ser aquela de cunho provisório e não restar incontroverso o montante a que possui direito.

4. Recurso conhecido e desprovido.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Cuida-se de Agravo de Instrumento interposto por ANDREIS COMÉRCIO ATACADISTA DE COMBUSTÍVEIS LTDA. - EPP contra a decisão proferida pelo Juízo da Primeira Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca da Capital, M.M. Gerardo Humberto Alves Silva Junior, nos autos do Mandado de Segurança n. 1018278-33.2017.811.0041, impetrado em face do GERENTE DE FISCALIZAÇÃO DO SEGUIMENTO DE COMBUSTÍVEIS E BIO COMBUSTÍVEIS/GFSC e do SUPERINTENDENTE DE FISCALIZAÇÃO/SUFIS, que indeferiu o pedido de liminar para que fosse determinado às autoridades coatoras que autorizem a emissão de notas fiscais de transferência de ICMS.

Como causa de pedir recursal, sustenta a agravante pretende o recebimento da diferença do ICMS pago a maior, isto é, quando o fato gerador presumido não se realizar, por se tratar o ato coator praticado em ofensa às normas contidas no art. 150, § 7º da CRF c/c artigo 10º, § 1º da Lei Complementar n. 87/96 e artigo 22 da Lei Estadual n. 7.098/98.

Relata que protocolou processos administrativos, requerendo a emissão de notas fiscais para o recebimento dos valores devidos, nos termos dos referidos artigos, bem como na decisão do STF, no julgamento do RE 593.849, sob a égide do instituto da repercussão geral. Contudo, fora indeferido o seu pedido, ante a suposta falta de publicação da modulação dos efeitos do citado Recurso Extraordinário.

Sustenta que a decisão agravada encontra-se equivocada e contrária aos ditames processuais legais e às leis citadas, uma vez que comprovou, documentalmente, a publicação dos efeitos do RE 593.849, o que valida a arguição de ato ilegal praticado pelos Agravados, bem assim que, existindo a probabilidade do direito posto em jogo, há de ser deferida a tutela pleiteada.

Ao final, pugna pelo provimento do recurso para que seja deferido o pedido de emissão das notas fiscais de transferência de ICMS em nome do seu fornecedor, de todos os e-process indicados.

O pedido de tutela recursal foi indeferido – id. 955725 -.

O Estado de Mato Grosso apresentou contrarrazões ao agravo de instrumento – id. 1131517 -, aduzindo a inadequação da via eleita, por se tratar de matéria que exige dilação probatória, requerendo ainda a manutenção da decisão.

A Procuradoria-Geral de Justiça opinou pelo provimento do recurso, tendo em vista o direito da Agravante ao creditamento ou compensação de valores recolhidos a maior relativos a fatos geradores ocorridos posteriormente à 19/10/2016, em observância à modulação do ST – id. 1211463 -.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Conforme explicitado no relatório, cuida-se de Agravo de Instrumento interposto por ANDREIS COMÉRCIO ATACADISTA DE COMBUSTÍVEIS LTDA. - EPP contra a decisão proferida pelo Juízo da Primeira Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca da Capital nos autos do Mandado de Segurança n. 1018278-33.2017.811.0041, impetrado em face do Gerente de Fiscalização do Seguimento de Combustíveis e Bio Combustíveis/GFSC e o Superintendente de Fiscalização/SUFIS, que indeferiu o pedido de liminar para que fosse determinado às autoridades coatoras que autorizem a emissão de notas fiscais de transferência de ICMS.

Ressalto que se encontram presentes os requisitos extrínsecos do recurso de apelação, quais sejam, tempestividade, regularidade formal e preparo, bem como os intrínsecos, entre eles, cabimento, legitimidade, interesse recursal e ausência de fato extintivo ou impeditivo de recorrer, que autorizam reconhecer a admissibilidade e a apreciação da pretensão recursal.

Extrai-se dos autos que ANDREIS COMÉRCIO ATACADISTA DE COMBUSTÍVEIS LTDA. – EPP impetrou o Mandado de Segurança nº 1018278-33.2017.811.0041 em face do ato tido como ilegal praticado pelo GERENTE DE FISCALIZAÇÃO DOSEGUIMENTO DE COMBUSTÍVEIS E BIO COMBUSTÍVEIS e pelo SUPERINTENDENTE DE FISCALIZAÇÃO/SUFIS, visando a liminar a fim de autorizar a emissão das notas fiscais de transferência de ICMS.

Colhe-se o seguinte pedido liminar:

“seja Concedida liminar, inaudita altera pars, em face da relevância do pedido, AUTORIZANDO A IMPETRANTE A EMISSÃO DAS NOTAS FISCAIS (DA MATRIZ E DAS FILIAIS) DE TRANSFERÊNCIA DE ICMS EM NOME DO SEU FORNECEDOR, de todos os e-process relacionados no quadro mais abaixo, tendo em vista que os Impetrados descumpriram as normas previstas nos arts. 150, § 7º da CF/88 c/c art. 10º, § 1º da Lei Complementar 87/96 e art. 22 da Lei Estadual n. 7.098/98 e o Convênio 81/93 alterado pelo Convênio 93/16, que garante a Impetrante emitir a referida nota fiscal no prazo máximo de 90 (noventa) dias.”

A liminar foi indeferida pelo juízo
a quo,
razão pela qual o agravante interpôs o presente recurso.

Com efeito, forte de que é passível a análise da legalidade de ato praticado pela autoridade impetrada, a Constituição Federal, em seu artigo 5º, inciso LXIX, garante a concessão de mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.

Dito isso, em situações excepcionais, em que for constatada a efetiva violação a direito líquido e certo, é possível o manejo do writ.

De outro lado, para concessão de liminar visando a suspensão do ato apresentado como ilegal há necessidade da presença dos requisitos exigidos pelo art. 7º, inciso III da Lei 12.016/2009, quais sejam, a relevância do fundamento - fumus boni iuris - e ineficácia da medida caso seja concedida somente ao final - periculum in mora.

Na espécie, cinge-se a controvérsia recursal quanto à determinação para autorizar a emissão das notas fiscais de ICMS de transferência em nome do seu fornecedor, isto é, a compensação do crédito tributário.

Nos termos do art. 150, §7º, da Constituição Federal, “a
lei poderá atribuir a sujeito passivo de obrigação tributária a condição de responsável pelo pagamento de imposto ou contribuição, cujo fato gerador deva ocorrer posteriormente, assegurada a imediata e preferencial restituição da quantia paga, caso não se realize o fato gerador presumido”.

Como é cediço, as legislações estaduais e a jurisprudência pátria - principalmente após o julgamento da ADI nº 1.851/AL se deram no sentido de que não era cabível a restituição do ICMS quando a operação subsequente à cobrança do imposto presumido ocorrer com valor inferior àquele que foi utilizado como base de cálculo.

Todavia, em julgamento do RE nº 593.849/MG, de relatoria do eminente Ministro Edson Fachi, proferido em 19/10/2016, em sede de repercussão geral, o Supremo Tribunal Federal superou parcialmente o antigo precedente (
overriding)
, modulando os efeitos
ex nunc
e fixando a tese de que “É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para a frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida”. Segue a ementa do julgado,
in verbis:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS - ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PROGRESSIVA OU PARA FRENTE. CLÁUSULA DE RESTITUIÇÃO DO EXCESSO. BASE DE CÁLCULO PRESUMIDA. BASE DE CÁLCULO REAL. RESTITUIÇÃO DA DIFERENÇA. ART. 150, § 7º, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. REVOGAÇÃO PARCIAL DE PRECEDENTE. ADI 1.851. 1. Fixação de tese jurídica ao Tema 201 da sistemática da repercussão geral:"É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida". 2. A garantia do direito à restituição do excesso não inviabiliza a substituição tributária progressiva, à luz da manutenção das vantagens pragmáticas hauridas do sistema de cobrança de impostos e contribuições. 3. O princípio da praticidade tributária não prepondera na hipótese de violação de direitos e garantias dos contribuintes, notadamente os princípios da igualdade, capacidade contributiva e vedação ao confisco, bem como a arquitetura de neutralidade fiscal do ICMS. 4. O modo de raciocinar" tipificante "na seara tributária não deve ser alheio à narrativa extraída da realidade do processo econômico, de maneira a transformar uma ficção jurídica em uma presunção absoluta. 5. De acordo com o art. 150, § 7º, in fine, da Constituição da República, a cláusula de restituição do excesso e respectivo direito à restituição se aplicam a todos os casos em que o fato gerador presumido não se concretize empiricamente da forma como antecipadamente tributado. 6. Altera-se parcialmente o precedente firmado na ADI 1.851, de relatoria do Ministro Ilmar Galvão, de modo que os efeitos jurídicos desse novo entendimento orientam apenas os litígios judiciais futuros e os pendentes submetidos à sistemática da repercussão geral. 7. Declaração incidental de inconstitucionalidade dos artigos 22, § 10, da Lei 6.763/1975, e 21 do Decreto 43.080/2002, ambos do Estado de Minas Gerais, e fixação de interpretação conforme à Constituição em relação aos arts. 22, § 11, do referido diploma legal, e 22 do decreto indigitado. 8. Recurso extraordinário a que se dá provimento."(RE 593849, Relator (a): Min. EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 19/10/2016, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-065 DIVULG 30-03-2017 PUBLIC 31-03-2017 REPUBLICAÇÃO: DJe-068 DIVULG 04-04-2017 PUBLIC 05-04-2017)

Delineado este cenário, inconteste que há o direito à compensação tributária, tanto nos casos em que não há a realização da operação final, quanto em operações posteriores à 19/10/2016 de crédito presumido que posteriormente se verificar pagamento do imposto a maior em relação à base de cálculo do ICMS.

Por outro lado, é pacífico o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, por meio da Súmula 212, de que “A compensação de créditos tributários não pode ser deferida em ação cautelar ou por medida liminar cautelar ou antecipatória”.

Isso significa dizer que não se pode buscar por uma medida provisória a determinação judicial para a efetivação da compensação tributária, como pretende aqui a agravante ao requerer o deferimento das emissões das notas fiscais de transferência de ICMS requeridas.

Logo, como registrado pelo juízo
a quo,
a concessão da medida pleiteada importaria na substituição tributária nos respectivos montantes de R$ 432.691,28 (quatrocentos e trinta e dois mil seiscentos e noventa e um reais e vinte e oito centavos) e R$ 45.833,81 (quarenta e cinco mil oitocentos e trinta e três reais e oitenta e um centavos), situação essa que se mostra temerária e controversa nesta esfera de cognição sumária.

Logo, por se enquadrar o pedido como medida satisfativa, com perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão, essas circunstâncias tornam temerária o provimento do agravo de instrumento, mostrando-se prudente o aguardo do contraditório e uma análise mais aprofundada pelo juízo
a quo ̧
momento em que este poderá verificar a possibilidade de concessão da segurança pleiteada no
writ.

Da mesma maneira, impende ressaltar também que o mandado de segurança não se configura como via inadequada para se pleitear o direito à compensação tributária, conforme dita a Súmula 213 do STJ, senão vejamos:

Súmula 213 - O mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária.

Nesse sentido, é o posicionamento deste Sodalício:

PROCESSUAL CIVIL – AGRAVO INTERNO – AGRAVO DE INSTRUMENTO – CONCESSÃO PARCIAL DA TUTELA RECURSAL – MANDADO DE SEGURANÇA – DECLARAÇÃO DO DIREITO À COMPENSAÇÃO DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO – ICMS – INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA – INOCORRÊNCIA – APLICAÇÃO DA SÚMULA 213 DO STJ – ILEGITIMIDADE ATIVA DA EMPRESA – INEXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO DO ÔNUS TRIBUTÁRIO PARA O CONSUMIDOR – REJEITADA – SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PARA FRENTE OU PROGRESSIVA – MODULAÇÃO DOS EFEITOS DO RE N. 593.849/MG COM REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA – MANUTENÇÃO DO DECISUM – RECURSO DESPROVIDO.

O mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária (STJ, Súmula 213).

No regime de substituição tributária progressiva, ocorrendo venda por preço inferior ao presumido, o substituído tem legitimidade processual para discutir eventual irregularidade na incidência do tributo sobre a diferença entre o preço praticado e aquele previsto para a ocorrência do fato gerador presumido, uma vez que, nesta hipótese, não se constata o fenômeno da repercussão tributária ao consumidor, contribuinte de fato (STJ, RMS 34.389/MA, Rel. Ministra Eliana Calmon, DJe 24/05/2013).

É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços-ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para a frente, se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida (RE n. 593.849/MG).

Afigura-se
evidente e inconteste
o direito de a empresa ter creditamento/compensação dos valores, referentes ao ICMS, pagos a maior nas operações de substituição tributária, abrangendo os fatos geradores ocorridos após a fixação do novo entendimento do STF, fixado em 19/10/2016.

(N.U 1005194-88.2017.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARCIO VIDAL, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 23/10/2017, Publicado no DJE 09/11/2017) (GRIFEI).

Partindo dessas premissas, não restam evidenciados os requisitos para a concessão da medida pleiteada, razão pela qual a manutenção da decisão agravada é medida que se impõe.

Ante o exposto,
conheço do recurso e lhe nego provimento.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 08/07/2020