Tribunal: TJMT
Processo: 1007911-81.2016.8.11.0041
Relator(a): MARIA EROTIDES KNEIP
Órgão julgador: MARIA EROTIDES KNEIP
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-02-17
Data de publicação: 2021-10-26

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1007911-81.2016.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (1728)
Assunto:

[Execução Contratual]
Relator:
Des(a).
HELENA MARIA BEZERRA RAMOS

Turma Julgadora:

[DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP]

Parte(s):

[CONTINUA COMERCIO E SERVICOS DE SINALIZACAO EIRELI - EPP - CNPJ: 01.967.727/0001-05 (APELADO), GIORGIO AGUIAR DA SILVA - CPF: 007.214.471-80 (ADVOGADO), WANDER MARTINS BERNARDES - CPF: 004.163.961-86 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR MAIORIA RETIFICOU A SENTENÇA PARA DENEGAR A SEGURANÇA, NOS TERMOS DO VOTO DA 2ª VOGAL.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL C/C REEXAME NECESSÁRIO – MANDADO DE SEGURANÇA – CONTRATO ADMINISTRATIVO PRECEDIDO DE LICITAÇÃO – PAGAMENTO DAS PARCELAS CONDICIONADO À APRESENTAÇÃO DE CERTIDÃO NEGATIVA DE DÉBITOS (CND) – PREVISÃO EM CLÁUSULA CONTRATUAL QUE ESTABELECE A OBRIGAÇÃO DE REGULARIDADE FISCAL DURANTE A EXECUÇÃO DO CONTRATO – POSSIBILIDADE DE RETENÇÃO DE PAGAMENTO DE PARCELA –ART. 55, XIII E ART. 80, IV, AMBOS DA LEI Nº 8.666/93 – LEGALIDADE – RECURSO PROVIDO E, EM SEDE DE REEXAME NECESSÁRIO, SENTENÇA RETIFICADA PARA DENEGAR A ORDEM.

1.
A comprovação de regularidade fiscal perante a Fazenda Pública Federal, Estadual e Municipal constitui requisito de habilitação prévia nos procedimentos licitatórios e é necessária para que se verifique a idoneidade do pretendente, sua capacidade de cumprir as condições da futura contratação, a observância dos de
veres referentes a tributos e contribuições gerados pela atividade ou profissão a ser realizada e a probabilidade de inadimplência.

2. Embora se trate de formalidade prévia, a referida exigência deve ser mantida durante toda a execução do contrato, tratando-se de cláusula essencial, consoante o art. 55, XIII, da Lei n. 8.666/93.

3. Previsão contratual acerca da obrigação da empresa contratada em manter, durante toda a execução do contrato, a regularidade fiscal.

4.
Não há qualquer ilegalidade na exigência da Administração Pública da apresentação de certidão de regularidade fiscal como condição para pagamento de serviços prestados, se há previsão no contrato firmado entre a empresa contratada e o ente público.

5.
Recurso Provido e, em sede de Reexame Necessário, sentença retificada para denegar a ordem.

RELATÓRIO

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS

Egrégia Câmara:

Trata-se de Remessa Necessária com Recurso de Apelação Cível, interposto pelo
Estado de Mato Grosso
em face da sentença proferida pelo Juízo da Segunda Vara Especializada da Fazenda Pública da Capital, nos autos da Ação Mandamental nº 1007911-81.2016.811.0041, impetrada por
Continua Comércio e Serviços de Sinalização Eireli - EPP
, contra ato tido como ilegal praticado pelo
Secretário Adjunto de Administração da SINFRA
, que concedeu a segurança pleiteada,
ratificando a liminar outrora concedida, que determinou à Autoridade Impetrada que se abstenha de condicionar o pagamento das medições já efetivamente realizadas à apresentação de certidão negativa de débitos fiscais e trabalhistas.

Alega o Recorrente que, o ato coator está de acordo com o princípio da legalidade, pois, apesar de não constar expressamente no art. 87 da Lei n.º 8.666/93, a retenção do pagamento está de acordo com os ditames dessa Lei, bem como existe previsão contratual expressa nesse sentido e no próprio edital da respectiva licitação.

Defende que,
inexiste por parte da apontada autoridade coatora, qualquer violação a princípio ou dispositivo legal e, por consequência, inexiste qualquer direito líquido e certo ou, mesmo, violação a pretenso direito líquido e certo da impetrante/apelado, de modo que merece ser retificada a r. sentença, denegando-se integralmente a segurança, o que se requer.

Requer o conhecimento e o provimento integral das presentes razões de recurso, objetivando a reforma da decisão de origem nos termos de suas razões de fundamentação, denegando-se a segurança.

Embora intimada, a Apelada não apresentou contrarrazões (Id. 7646354).

A Procuradoria-Geral de Justiça manifestou-se pelo desprovimento do recurso e pela ratificação da sentença (Id. 8401099).

É o relatório.

Peço dia.

V

O T O (MÉRITO)

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (RELATORA)

Egrégia Câmara:

Como relatado, trata-se de Remessa Necessária com Recurso de Apelação Cível, interposto pelo
Estado de Mato Grosso
em face da sentença proferida pelo Juízo da Segunda Vara Especializada da Fazenda Pública da Capital, nos autos da Ação Mandamental nº 1007911-81.2016.811.0041, impetrada por
Continua Comércio e Serviços de Sinalização Eireli - EPP
, contra ato tido como ilegal praticado pelo
Secretário Adjunto de Administração da SINFRA
, que concedeu a segurança pleiteada,
ratificando a liminar outrora concedida, que determinou à Autoridade Impetrada que se abstenha de condicionar o pagamento das medições já efetivamente realizadas à apresentação de certidão negativa de débitos fiscais e trabalhistas.

No presente caso, extrai-se do Ofício nº 369/2016/SAADS/SINFRA, de 14-4-2016, encaminhado ao representante da empresa Impetrada, a exigência da regularidade fiscal para pagamento das medições efetuadas.

Pois bem.

Acerca do assunto, possuo o entendimento que se mostra ilegal a retenção pelo Estado dos pagamentos dos serviços prestados pela Impetrante, em razão do descumprimento da referida obrigação (comprovação da regularidade fiscal), uma vez que tal penalidade não se encontra prevista no rol do art. 87 da Lei nº. 8.666/93.

Necessário informar que o STJ já pacificou entendimento de que o descumprimento de cláusula contratual – regularidade fiscal - pode até ensejar, eventualmente, a rescisão do contrato (art. 78 da Lei de Licitações), mas não autoriza, ao mesmo tempo, suspender o pagamento das faturas e exigir a prestação dos serviços pela empresa contratada. Veja-se:

DIREITO ADMINISTRATIVO. CONTRATO ADMINISTRATIVO. RETENÇÃO DE PAGAMENTO. FORNECEDOR EM SITUAÇÃO IRREGULAR PERANTE O FISCO.

É ilegal reter o pagamento devido a fornecedor em situação de irregularidade perante o Fisco. A exigência de regularidade fiscal para a participação no procedimento licitatório funda-se no art. 195, § 3º, da CF e deve ser mantida durante toda a execução do contrato, consoante o art. 55 da Lei n. 8.666/1993.
No entanto, o ato administrativo, no Estado democrático de direito, está subordinado ao princípio da legalidade (CF, arts. 5º, II, 37, caput, e 84, IV), o que equivale assentar que a Administração poderá atuar tão somente de acordo com o que a lei determina. Não constando do rol do art. 87 da Lei n. 8.666/1993, não pode ser aplicada a retenção do pagamento pelos serviços prestados. O descumprimento de cláusula contratual pode até ensejar, eventualmente, a rescisão do contrato (art. 78 da Lei de Licitações), mas não autoriza, ao mesmo tempo, suspender o pagamento das faturas e exigir a prestação dos serviços pela empresa contratada. Precedentes citados: REsp 633.432-MG, DJ 20/6/2005; AgRg no REsp 1.048.984-DF, DJe 10/9/2009; RMS 24.953-CE, DJe 17/3/2008. AgRg no REsp 1.313.659-RR, Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 23/10/2012. [Destaquei]

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. SIMPLES REITERAÇÃO DAS ALEGAÇÕES VEICULADAS NO RECURSO ANTERIOR. INTERPRETAÇÃO DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS. SÚMULA N. 05/STJ. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 07/STJ. INCIDÊNCIA. CONTRATO ADMINISTRATIVO. IMPOSSIBILIDADE DE RETENÇÃO DOS PAGAMENTOS POR IRREGULARIDADES. SÚMULA 83/STJ. INCIDÊNCIA.

I - In casu, rever o entendimento do Tribunal de origem, no sentido de desbloquear a retenção do pagamento como contraprestação, demandaria necessário revolvimento de matéria fática, o que é inviável em sede de recurso especial, à luz do óbice contido na Súmula n. 05 e 07/STJ.

II -

Na hipótese dos autos, verifico que o acórdão recorrido adotou entendimento pacificado nesta Corte no sentido de que, apesar da exigência de regularidade fiscal para a contratação com a Administração Pública, não é possível a retenção de pagamento de serviços já executados em razão do não cumprimento da referida exigência, sob pena de enriquecimento ilícito da Administração e violação do princípio da legalidade, haja vista que tal providência não se encontra abarcada pelo artigo 87 da Lei 8.666/93.

III -

O recurso especial, interposto pela alínea a e/ou pela alínea c, do inciso III, do art. 105, da Constituição da República, não merece prosperar quando o acórdão recorrido encontra-se em sintonia com a jurisprudência dessa Corte, a teor da Súmula 83/STJ.

IV - A Agravante não apresenta argumentos capazes de desconstituir a decisão agravada, reiterando apenas as alegações veiculadas no recurso anterior.

V - Agravo regimental improvido. (AgRg no AREsp 67.265/DF, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 20/08/2015, DJe 31/08/2015). [Destaquei]

Ademais, o Superior Tribunal de Justiça no Recurso em Mandado de Segurança nº. 51.862-MT, em decisão monocrática proferida pelo Ministro Benedito Gonçalves, em 24-10-2016, deu provimento ao recurso interposto em face do acórdão proferido por este e. Tribunal de Justiça, conforme que segue:

EMENTA

DIREITO ADMINISTRATIVO. RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRATO ADMINISTRATIVO. DESCUMPRIMENTO DA OBRIGAÇÃO DE MANTER A REGULARIDADE FISCAL. RETENÇÃO DO PAGAMENTO DAS FATURAS PELOS SERVIÇOS JÁ PRESTADOS. IMPOSSIBILIDADE
. PRECEDENTES DESTA CORTE. RECURSO PROVIDO.

DECISÃO

Trata-se de recurso ordinário interposto por EBC - Empresa Brasileira de Construções Ltda. contra acórdão do TJMT, assim ementado (fls. 140):

DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO- MANDADO DE SEGURANÇA - CONTRATO ADMINISTRATIVO - RETENÇÃO DO PAGAMENTO DO SERVIÇO PRESTADO - EXIGÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA REGULARIDADE FISCAL - (LEGALIDADE - A REGULARIDADE FISCAL DEVE PERMANECER DURANTE TODA A EXECUÇÃO DO CONTRATO - APLICAÇÃO DOC ART. 55, XIII, DA LEI N- 8.666/93 - AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO DIREITO LÍQUIDO E CERTO - SEGURANÇA DENEGADA.

A exigência de regularidade fiscal deve permanecer durante toda a execução do contrato, a teor do art. 55, XIII, da Lei n. 8.666/93. Além disso, em interpretação ao art. 78, 1, IX, X e XI, da Lei nº 8.666/93 é possível concluir que o contrato poderá, até mesmo, ser rescindido pela Administração, de acordo com o interesse estatal, se o particular deixar de preencher o requisito da regularidade fiscal no curso da sua execução.

Entender pela "vedação" à retenção do pagamento no caso de descumprimento contratual seria ignorar o comando normativo e contratual que objetiva, justamente, proteger o erário.

Em suas razões, o recorrente sustenta que "não pode a administração pública, a pretexto de não recebimento de certidão negativa de regularidade fiscal e trabalhista, reter pagamentos efetivamente devidos a particular que cumpriu sua parte no contrato administrativo regularmente firmado, sob pena de, assim agindo, desbordar da competência legalmente estabelecida e incorrer em enriquecimento ilícito. Em que pese a Lei n. 8.666/93 exigir a regularidade fiscal durante a execução do Contrato, não existe previsão legal acerca de retenção de pagamento. A retenção do pagamento devido ao contratado somente poderá ocorrer em caso de rescisão contratual unilateral pela Administração, por infração aos incisos I a XII e XVII do art. 78 (Lei n 8.666/93) e desde que sejam constatados prejuízos à Administração por culpa do contratado, que não é o presente contexto" (fls. 162).

Contrarrazões às fls.174/186.

O MPF opinou pelo provimento do recurso, consoante parecer de fls. 197/201.

É o relatório. Decido.

O recurso merece prosperar, tendo em vista o acórdão de origem encontra-se em dissonância como entendimento firmado no âmbito desta Corte de que, apesar da exigência de regularidade fiscal para a contratação com a Administração Pública, não é possível a retenção de pagamento de serviços já executados em razão do não cumprimento da referida exigência.

É o que se extrai do seguintes precedentes:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRATO DE LOCAÇÃO DE IMÓVEL. SUSPENSÃO DO PAGAMENTO EM FUNÇÃO DA NÃO APRESENTAÇÃO DA CERTIDÃO NEGATIVA DE DÉBITOS FISCAIS. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES DESTA CORTE: AGRG NO ARESP 277049/DF, REL. MIN. BENEDITO GONÇALVES, DJE 19.03.2013. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. O Tribunal de origem apreciou fundamentadamente a controvérsia, não padecendo o acórdão recorrido de qualquer omissão, contradição ou obscuridade.

2.
Esta Corte Superior tem firmada a jurisprudência de que, apesar da exigência de regularidade fiscal para a contratação com a Administração Pública, não é possível a retenção de pagamento de serviços já executados em razão do não cumprimento da referida exigência. Precedentes.

3. O Ministério Público Federal manifestou-se pelo não provimento do Agravo em Recurso Especial (fls. 174/178).

4. Agravo Regimental do ESTADO DE SERGIPE a que se nega provimento (AgRg no AREsp 271.151/SE, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe 25-9-2015)

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. MANDADO DE SEGURANÇA. OFENSA AO ART. 535 DO CPC NÃO CONFIGURADA. ART. 41, § 2º, DA LEI 8.666/93. FUNDAMENTO DO ARESTO REGIONAL QUE REMANESCEU ÍNTEGRO. SÚMULA 283/STF. INCIDÊNCIA. EXIGÊNCIA DE REGULARIDADE FISCAL DURANTE O PRAZO DE VIGÊNCIA DO CONTRATO. POSSIBILIDADE. RETENÇÃO DE PAGAMENTO PELOS SERVIÇOS PRESTADOS. DESCABIMENTO. ENRIQUECIMENTO ILÍCITO. ACÓRDÃO DO TRIBUNAL DE ORIGEM EM CONSONÂNCIA COM O ENTENDIMENTO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. SÚMULA 83/STJ.

1. O Tribunal de origem dirimiu, fundamentadamente, as questões que lhe foram submetidas, apreciando integralmente a controvérsia posta nos presentes autos, não se podendo, ademais, confundir julgamento desfavorável ao interesse da parte com negativa ou ausência de prestação jurisdicional.

2. O recurso especial não impugnou o fundamento basilar que ampara o acórdão recorrido. Inafastável, pois, o óbice da Súmula 283/STF.

3.
O acórdão recorrido está em consonância com o entendimento deste Superior Tribunal de Justiça, segundo o qual, não obstante o poder conferido à Administração de exigir a comprovação de regularidade fiscal durante toda a vigência do contrato, não pode proceder à retenção do pagamento pelos serviços comprovadamente prestados, sob pena de caracterizar enriquecimento ilícito.

Incidência, na hipótese, da Súmula 83/STJ.

4. Agravo regimental a que se nega provimento (AgRg no AREsp 561.262/ES, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, DJe 31-8-2015)

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. SIMPLES REITERAÇÃO DAS ALEGAÇÕES VEICULADAS NO RECURSO ANTERIOR. INTERPRETAÇÃO DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS. SÚMULA N. 05/STJ. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 07/STJ. INCIDÊNCIA. CONTRATO ADMINISTRATIVO. IMPOSSIBILIDADE DE RETENÇÃO DOS PAGAMENTOS POR IRREGULARIDADES. SÚMULA 83/STJ. INCIDÊNCIA.

I - In casu, rever o entendimento do Tribunal de origem, no sentido de desbloquear a retenção do pagamento como contraprestação, demandaria necessário revolvimento de matéria fática, o que é inviável em sede de recurso especial, à luz do óbice contido na Súmula n. 05 e 07/STJ.

II
- Na hipótese dos autos, verifico que o acórdão recorrido adotou entendimento pacificado nesta Corte no sentido de que, apesar da exigência de regularidade fiscal para a contratação com a Administração Pública, não é possível a retenção de pagamento de serviços já executados em razão do não cumprimento da referida exigência, sob pena de enriquecimento ilícito da Administração e violação do princípio da legalidade, haja vista que tal providência não se encontra abarcada pelo artigo 87 da Lei 8.666/93
.

III - O recurso especial, interposto pela alínea a e/ou pela alínea c, do inciso III, do art. 105, da Constituição da República, não merece prosperar quando o acórdão recorrido encontra-se em sintonia com a jurisprudência dessa Corte, a teor da Súmula 83/STJ.

IV - A Agravante não apresenta argumentos capazes de desconstituir a decisão agravada, reiterando apenas as alegações veiculadas no recurso anterior.

V - Agravo regimental improvido (AgRg no AREsp 67.265/DF, Rel. Min. REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, DJe 31-8-2015)

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CONTRATO ADMINISTRATIVO. DESCUMPRIMENTO DA OBRIGAÇÃO DE MANTER A REGULARIDADE FISCAL. RETENÇÃO DO PAGAMENTO DAS FATURAS PELOS SERVIÇOS JÁ PRESTADOS. IMPOSSIBILIDADE.

1.
O entendimento dominante desta Corte é no sentido de que, apesar da exigência de regularidade fiscal para a contratação com a Administração Pública, não é possível a retenção de pagamento de serviços já executados em razão do não cumprimento da referida exigência, sob pena de enriquecimento ilícito da Administração e violação do princípio da legalidade, haja vista que tal providência não se encontra abarcada pelo artigo 87 da Lei 8.666/93.
Precedentes: AgRg no AREsp 277.049/DF, Rel. Min. Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 19/03/2013; AgRg no REsp 1.313.659/RR, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 06/11/2012; RMS 24953/CE, Rel. Min. Castro Meira, Segunda Turma, DJe 17/03/2008.

2. Agravo regimental não provido (AgRg no AREsp 275.744/BA, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, DJe 17/06/2014).

Ante o exposto, dou provimento ao recurso, nos termos supra.

Publique-se. Intimem-se.

Brasília, 24 de outubro de 2016.

MINISTRO BENEDITO GONÇALVES

Relator

Ainda, é entendimento do Tribunal de Contas da União:

A perda da regularidade fiscal no curso de contratos de execução continuada ou parcelada justifica a imposição de sanções à contratada, mas não autoriza a retenção de pagamentos por serviços prestados.

Consulta formulada pelo Ministério da Saúde suscitou possível divergência entre o Parecer da Procuradoria Geral da Fazenda Nacional (PGFN) 401/2000 e a Decisão nº 705/1994 – Plenário do TCU, relativamente à legalidade de pagamento a fornecedores em débito com o sistema da seguridade social que constem do Sistema de Cadastramento Unificado de Fornecedores (Sicaf).

A consulente registra a expedição, pelo Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão de orientação baseada no Parecer 401/2000 da PGFN, no sentido de que “os bens e serviços efetivamente entregues ou realizados devem ser pagos, ainda que constem irregularidades no Sicaf”. Tal orientação, em seu entendimento, colidiria com a referida decisão, por meio do qual o Tribunal firmou o entendimento de que os órgãos e as entidades da Administração Pública Federal devem exigir, nos contratos de execução continuada ou parcelada, a comprovação, por parte da contratada, da regularidade fiscal, incluindo a da seguridade social. O relator, ao endossar o raciocínio e conclusões do diretor de unidade técnica, ressaltou a necessidade de os órgãos e entidade da Administração Pública Federal incluírem, “nos editais e contratos de execução continuada ou parcelada, cláusula que estabeleça a obrigação do contratado de manter, durante a execução do contrato, todas as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação”, além das sanções resultantes de seu descumprimento. Acrescentou que
a falta de comprovação da regularidade fiscal e o descumprimento de cláusulas contratuais “podem motivar a rescisão contratual, a execução da garantia para ressarcimento dos valores e indenizações devidos à Administração e a aplicação das penalidades previstas no art. 87 da Lei nº 8.666/93, mas não a retenção do pagamento”.
Caso contrário estaria a Administração incorrendo em enriquecimento sem causa. Observou, também, que a retenção de pagamento ofende o princípio da legalidade por não constar do rol do art. 87 da Lei nº 8.666/93. O Tribunal, então, decidiu responder à consulente que os órgãos e entidades da Administração Pública Federal devem: a) “... exigir, nos contratos de execução continuada ou parcelada, a comprovação, por parte da contratada, da regularidade fiscal, incluindo a seguridade social, sob pena de violação do disposto no § 3º do art. 195 da Constituição Federal”; b) “... incluir, nos editais e contratos de execução continuada ou parcelada, cláusula que estabeleça a obrigação do contratado de manter, durante a integral execução do contrato, todas as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação, prevendo, como sanções para o inadimplemento a essa cláusula, a rescisão do contrato e a execução da garantia para ressarcimento dos valores e indenizações devidos à Administração, além das penalidades já previstas em lei (arts. 55, inciso XIII, 78, inciso I, 80, inciso III, e 87, da Lei nº 8.666/93)”. Acórdão n.º 964/2012-Plenário, TC 017.371/2011-2, rel. Min. Walton Alencar Rodrigues, 25.4.2012. [Destaquei]

Assim, não constando a retenção do pagamento pelos serviços prestados do rol do art. 87 da Lei nº. 8.666/93, não poderia o Impetrado aplicar a referida sanção à Impetrante, sob pena de violação ao princípio constitucional da legalidade (CF/88, arts. 5º, II, e 37, caput).

Dessarte, o descumprimento de cláusula contratual pode até ensejar, eventualmente, a rescisão do contrato (art. 78 da Lei nº. 8.666/93), mas não autoriza o Recorrente suspender o pagamento pelos serviços efetivamente prestados e, ao mesmo tempo, exigir da empresa contratada a continuidade da prestação dos serviços.

Ante o exposto,
DESPROVEJO
o recurso de apelação interposto pelo Estado de Mato Grosso e
RATIFICO
a sentença sob reexame.

É como voto.

V O T O V E N C E D O R

VOTO VISTA

Exma Sra. Desa. Maria Erotides Kneip (2ª Vogal)

Egrégia Câmara:

T
rata-se
de Recurso de Apelação Cível c/c Reexame Necessário interposto contra sentença, nos autos da Ação Mandamental que concedeu a ordem e determinou à Autoridade Impetrada que se abstenha de condicionar o pagamento das medições já efetivamente realizadas à apresentação de certidão negativa de débitos fiscais e trabalhistas.

Sustenta que o ato coator está de acordo com o princípio da legalidade, pois, apesar de não constar expressamente no art. 87 da Lei n.º 8.666/93, a retenção do pagamento está de acordo com os ditames dessa Lei, bem como existe previsão contratual expressa nesse sentido e no próprio edital da respectiva licitação.

A Relatora, e. Desª Helena Maria Bezerra Ramos votou no sentido de desprover o recurso.

Pedi vista para melhor analisar a matéria
.

A retenção de pagamento por ausência de regularidade fiscal não se trata de penalidade administrativa, mas sim de fiel cumprimento da lei e estrita observância das cláusulas contratuais.

Sendo assim, analiso a questão sob dois enfoques, quais sejam: sob o aspecto estritamente legal e contratual.

Sob o ponto de vista legal, perfeitamente possível a retenção de pagamento por ausência de regularidade fiscal.

A regularidade fiscal é uma obrigação da empresa contratada, a qual deve ser cumprida durante TODA a execução do contrato, sendo, inclusive, uma cláusula NECESSÁRIA do contrato, conforme estabelece o art. 55, XIII, da Lei nº 8666/93,
in verbis:

Art. 55. São cláusulas necessárias em todo contrato as que estabeleçam:

(...)

XIII - a obrigação do contratado de manter, durante toda a execução do contrato, em compatibilidade com as obrigações por ele assumidas, todas as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação.

Como se pode observar, a própria lei de licitações impõe à empresa,
antes mesmo
de celebrar o contrato com a Administração Pública, a necessidade de manter durante todo o cumprimento do contrato as obrigações assumidas, as condições de habilitação e qualificação exigidas durante o processo licitatório, sendo, inclusive, um dos motivos a ensejar a rescisão contratual, a teor do dispõe o art. 78, I, e II, da mesma lei,
in verbis:

Art. 78. Constituem motivo para rescisão do contrato:

I - o não cumprimento de cláusulas contratuais, especificações, projetos ou prazos;

II - o cumprimento irregular de cláusulas contratuais, especificações, projetos e prazos;

Importante destacar ainda que o não cumprimento das cláusulas contratuais pode ocasionar a rescisão UNILATERAL do contrato pela Administração Pública, podendo ensejar a retenção de créditos conforme estabelece o art. 79, I c/c art. 80, IV, ambos da mesma lei,
in verbis:

Art. 79. A rescisão do contrato poderá ser:

I - determinada por ato unilateral e escrito da Administração, nos casos enumerados nos incisos I a XII e XVII do artigo anterior;

(...)

Art. 80. A rescisão de que trata o inciso I do artigo anterior acarreta as seguintes conseqüências, sem prejuízo das sanções previstas nesta Lei:

(...)

IV - retenção dos créditos decorrentes do contrato até o limite dos prejuízos causados à Administração.

Acerca dos dispositivos legais, questiona-se quais os prejuízos sofridos pela Administração Pública em razão da inexecução do contrato pela empresa contratada.

Considerando que o poder público pode ser responsabilizado, de forma SOLIDÁRIA, em caso de eventual débito previdenciário, a teor do art. 71, §2º da lei, a exigência e condicionamento da apresentação de CND (Certidão Negativa de Débitos) tem como escopo evitar, que a Administração Pública, seja compelida a pagar eventual débito de natureza previdenciária provocado e realizado pela empresa contratada.

Com esta atitude, qual seja, exigência de CND, visa o poder público proteger o interesse público primário, ou seja, a própria coletividade, já que será ela, por via reflexa, condenada a pagar por eventual débito previdenciário provocado pela empresa.

Assim, sob o enfoque e análise da lei, verifica-se que perfeitamente possível, legal e devida a retenção de pagamento por não apresentação da CND, já que, trata-se, repito, não de penalidade administrativa, mas sim de descumprimento contratual.

De outro norte e, sob o aspecto e ângulo contratual, também a conclusão não é divergente.

De acordo com o art. 66 da Lei nº 8.666/93, as partes deverão seguir fielmente as cláusulas por elas avençadas.

Assim está redigido a referido dispositivo legal,
in verbis:

Art. 66. O contrato deverá ser executado fielmente pelas partes, de acordo com as cláusulas avençadas e as normas desta Lei, respondendo cada uma pelas conseqüências de sua inexecução total ou parcial.

O que a lei acima exteriorizou e estampou foi o princípio da
pacta sunt servanda
que, embora seja um princípio de origem no direito privado, nada obsta a sua aplicabilidade no campo do direito público e nos contratos administrativos, já que se trata de norma geral de direito contratual.

Ao manusear os autos, constata-se que o Instrumento Contratual nº 072/2014/00/00/SEPTU (Id. 7646319) é claro, expresso, inequívoco e extreme de dúvidas, a exigência das CND’s, conforme se infere na cláusula 4.4.4,
in verbis:

4.4.4) O pagamento das faturas, fica condicionado a apresentação pela CONTRATADA dos seguintes documentos:

(...)

b) Prova de Recolhimento do FGTS, relativo a todos os empregados da CONTRATADA, correspondente ao mês da última competência vencida, juntamente com a GFIP.

c) Prova de Regularidade com a Fazenda Federal, Estadual e Municipal do domicílio ou sede da CONTRATADA, através de certidões expedidas pelos órgãos competentes, que estejam dentro do prazo de validade expresso na própria certidão, composta de:

c.1) Certidão de quitação de Tributos Federais, neles abrangidas as Contribuições Sociais, administrados pela Secretaria da Receita Federal;

c.2) Certidão quanto a Dívida Ativa da União, expedida pela Procuradoria da Fazenda Nacional – Ministério da Fazenda.

c.3) CND – Certidão Negativa de Débito Fiscal, expedida pela Agência Fazendária da Secretaria de Estado de Fazenda, do respectivo domicílio tributário, e a Certidão Negativa de Dívida Ativa, de competência da Procuradoria Geral do Estado, sendo obrigatório, também para empresas sediadas em outros Estados da Federação;

c.4) Certidão expedida pela Prefeitura Municipal;

d) CRF – Certificado de Regularidade do FGTS;

e) CND – Certidão Negativa de Débito do INSS, relativo à CONTRATADA.

Como se pode observar, o dever de manter a regularidade fiscal é uma obrigação contratual.

O não cumprimento das cláusulas contratuais denomina-se de inexecução contratual culposa, conforme nos ensina o Professor José dos Santos Carvalho Filho,
in verbis:

Esse tipo de inexecução tem como motivo a culpa de uma ou de ambas as partes. É a forma mais comum de inexecução. As partes ajustam certas regras e, depois de ajustadas, deixa a parte de observá-las

(...)

O efeito imediato é a rescisão do contrato pela parte a quem atingiu a conduta culposa.

(...)

Quando a rescisão do contrato decorre de conduta culposa do contratado, o Estatuto aponta as seguintes consequências: (...) (d) a retenção dos créditos do contratado até que sejam reparados os prejuízos causados à Administração Pública (art. 80, I a IV, Estatuto (CARVALHO FILHO, José dos Santos, in Manual de Direito Administrativo, 29ª ed. Editora: Atlas, ano 2015, pág.: 210/211)

Assim, se a empresa contratada tinha a plena ciência de sua obrigação, não pode, neste momento postular e pleitear um suposto direito originário de comportamento contraditório em observância ao princípio da boa-fé objetiva, ou seja, não pode a empresa contratada valer-se de sua própria torpeza, incidindo a regra proibitiva do
nemo potest venire contra factum proprium
.

Acerca da matéria, trago à colação a monocrática emanada do Superior Tribunal de Justiça,
in verbis:

AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 1.074.547 - SP (2017/0065905-8)

RELATOR: MINISTRO MAURO CAMPBELL MARQUES

AGRAVANTE: GEOTECH - GEOTECNIA AMBIENTAL, CONSULTORIA E PROJETOS LTDA - EPP

AGRAVADO: FRAL CONSULTORIA LTDA

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 2/STJ. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. MANDADO DE SEGURANÇA. LICITAÇÃO.

INTERPRETAÇÃO DAS REGRAS DO EDITAL. VIOLAÇÃO DE NORMAS FEDERAIS. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 211/STJ. PROIBIÇÃO DE COMPORTAMENTO CONTRADITÓRIO. FALTA DE INTERESSE RECURSAL. SÚMULA 284/STF. AGRAVO CONHECIDO PARA NÃO CONHECER DO RECURSO ESPECIAL.

DECISÃO

(...)

É o relatório. Decido.

Outrossim, a pretensão da agravante não se coaduna com o princípio da boa-fé objetiva, pois nas razões do recurso de apelação afirmou a regularidade da licitação ("Demonstrada a regularidade do procedimento licitatório em relação à Apelante, é necessário tecer considerações acerca da proposta apresentada pela Apelada" - e-STJ fls. 492). Alegar, posteriormente, que as regras do edital são obscuras de tal forma que acarretaria a nulidade do próprio certame, constitui comportamento contraditório.

A teoria dos atos próprios, ou a proibição de venire contra factum proprium protege a parte contra aquele que pretenda exercer uma conduta em contradição com o comportamento assumido anteriormente.

Justamente por isso, diz-se que, no âmbito do processo civil, a proibição do venire é um dos fundamentos teóricos que justifica a existência da preclusão lógica.

Ressalte-se que "a jurisprudência desta Corte, com base no princípio da boa-fé objetiva, tem consagrado a proibição do venire contra factum proprium" (REsp 876.682/PR, 2ª Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe de 5.8.2010), ou seja, "o princípio da boa-fé objetiva proíbe que a parte assuma comportamentos contraditórios no desenvolvimento da relação processual, o que resulta na vedação do venire contra factum proprium, aplicável também ao direito processual" (AgRg no REsp 1.280.482/SC, 2ª Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de 13.4.2012).

Por fim, é certo que o provimento do recurso especial de nada melhoraria a situação da parte, porque iria desconstituir todo o processo licitatório, anulando-se inclusive o ato administrativo que fora objeto do mandado de segurança impetrado pela agravada.

Assim, aplica-se ao feito o teor da Súmula 284/STF: "É inadmissível o recurso extraordinário, quando a deficiência na sua fundamentação não permitir a exata compreensão da controvérsia."

Ante o exposto, com fulcro no art. 932, III, do CPC/2015 c/c o art. 253, parágrafo único, II, a, do RISTJ, conheço do agravo para não conhecer do recurso especial.

Publique-se. Intimem-se.

Brasília (DF), 04 de maio de 2017.

MINISTRO MAURO CAMPBELL MARQUES

Relator (Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, 08/05/2017) (NEGRITEI)

Nesse norte, havendo expressa previsão contratual, possível é a retenção de pagamento por exigência de regularidade fiscal.

Em caso idêntico ao aqui apresentado, pacífica a jurisprudência das Câmaras Isoladas de Direito Público deste Sodalício,
in verbis:

DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO – RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA – ANÁLISE EM CONJUNTO COM O MÉRITO – NULIDADE POR SENTENÇA EXTRA PETITA – AFASTADA – CONTRATO ADMINISTRATIVO – RETENÇÃO DO PAGAMENTO DO SERVIÇO PRESTADO – EXIGÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA REGULARIDADE FISCAL – LEGALIDADE – PERMANÊNCIA DA REGULARIDADE FISCAL DURANTE TODA A EXECUÇÃO DO CONTRATO – APLICAÇÃO DO ART. 55, XIII, DA LEI N. 8.666/93 – AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO A DIREITO LÍQUIDO E CERTO – RECURSO PROVIDO. Não há falar em sentença extra petita, no caso em que a providência deferida não é estranha ao pedido, ou aos seus fundamentos. A exigência de regularidade fiscal deve permanecer, durante toda a execução do contrato, a teor do art. 55, XIII, da Lei n. 8.666/93. Além disso, pela inteligência do art. 78, I, IX, X e XI, da Lei nº 8.666/93 há que concluir que o contrato deverá, até mesmo, ser rescindido pela Administração, de acordo com o interesse estatal, se o particular deixar de preencher o requisito da regularidade fiscal no curso da sua execução. Entender pela “vedação” à retenção do pagamento no caso de descumprimento contratual seria ignorar o comando normativo e contratual que objetiva, justamente, proteger o erário. (TJ/MT - N.U 0013619-76.2009.8.11.0041, MÁRCIO VIDAL, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 09/09/2019, Publicado no DJE 23/09/2019)

REMESSA NECESSÁRIA – MANDADO DE SEGURANÇA – CONTRATO ADMINISTRATIVO – RETENÇÃO DO PAGAMENTO DO SERVIÇO PRESTADO – EXIGÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA REGULARIDADE FISCAL – LEGALIDADE – A REGULARIDADE FISCAL DEVE PERMANECER DURANTE TODA A EXECUÇÃO DO CONTRATO – APLICAÇÃO DO ART. 55, XIII, DA LEI Nº 8.666/93 – AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO A DIREITO LÍQUIDO E CERTO – SENTENÇA RETIFICADA. A exigência de regularidade fiscal deve permanecer durante toda a execução do contrato, a teor do art. 55, XIII, da Lei nº 8.666/93. Além disso, em interpretação ao art. 78, I, IX, X e XI, da Lei nº 8.666/93, é possível concluir que o contrato poderá, até mesmo, ser rescindido pela Administração, de acordo com o interesse estatal, se o particular deixar de preencher o requisito da regularidade fiscal no curso da sua execução. Entender pela “vedação” à retenção do pagamento no caso de descumprimento contratual seria ignorar o comando normativo e contratual que objetiva, justamente, proteger o erário. (TJ/MT - N.U 0038975-63.2015.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA APARECIDA RIBEIRO, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 02/03/2020, Publicado no DJE 01/06/2020)

APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA — MANDADO DE SEGURANÇA — RETENÇÃO DE PAGAMENTO — PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA — INEXISTÊNCIA — SINGELA AFIRMAÇÃO DA IMPETRANTE. EXECUÇÃO DE CONTRATO ADMINISTRATIVO — REGULARIDADE FISCAL — PREVISÃO CONTRATUAL — ARTIGO 55, XIII, DA LEI Nº 8.666, DE 21 DE JUNHO DE 1993 — APLICAÇÃO — DIREITO LÍQUIDO E CERTO — INEXISTÊNCIA. Mandado de segurança pressupõe a existência de prova pré-constituída e, como tal, não se apresenta com mera alegação da impetrante. A necessidade de comprovação da regularidade fiscal está prevista no instrumento de contrato e deve ser mantida durante toda a sua execução, nos termos do artigo 55, XIII, da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, sujeito a autorizar a retenção de pagamentos para proteger o erário, ainda que referentes a serviços já executados. Sentença retificada. Recurso prejudicado. (TJ/MT - N.U 1008630-63.2016.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, LUIZ CARLOS DA COSTA, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 02/06/2020, Publicado no DJE 24/06/2020)

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO – MANDADO DE SEGURANÇA - PRELIMINAR DE INADEQUAÇÃO DA VIA - NECESSÁRIA ANÁLISE EM CONJUNTO COM O MÉRITO - EXIGÊNCIA DE REGULARIDADE FISCAL – PREVISÃO CONTRATUAL – LEGALIDADE – POSSIBILIDADE DE RETENÇÃO - AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE – APELO PROVIDO E SENTEÇA RETIFICADA PARA DENEGAR A SEGURANÇA. 1. Não há qualquer ilegalidade na exigência da Administração Pública da apresentação de certidão de regularidade fiscal como condição para pagamento de serviços prestados, se há previsão no contrato firmado entre a empresa contratada e o ente público. 2. Apelo provido e sentença retificada para denegar a segurança. (TJ/MT - N.U 0050600-94.2015.8.11.0041, MARIA EROTIDES KNEIP, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 29/04/2019, Publicado no DJE 23/05/2019)

No mesmo sentido é a jurisprudência da Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo deste Sodalício,
in verbis:

DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO – MANDADO DE SEGURANÇA – CONTRATO ADMINISTRATIVO – RETENÇÃO DO PAGAMENTO DO SERVIÇO PRESTADO – EXIGÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA REGULARIDADE FISCAL – LEGALIDADE – A REGULARIDADE FISCAL DEVE PERMANECER DURANTE TODA A EXECUÇÃO DO CONTRATO – APLICAÇÃO DO ART. 55, XIII, DA LEI Nº 8.666/93 – AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO A DIREITO LÍQUIDO E CERTO – SEGURANÇA DENEGADA. A exigência de regularidade fiscal deve permanecer durante toda a execução do contrato, a teor do art. 55, XIII, da Lei nº 8.666/93. Além disso, em interpretação ao art. 78, I, IX, X e XI, da Lei nº 8.666/93 é possível concluir que o contrato poderá, até mesmo, ser rescindido pela Administração, de acordo com o interesse estatal, se o particular deixar de preencher o requisito da regularidade fiscal no curso da sua execução. Entender pela “vedação” à retenção do pagamento no caso de descumprimento contratual seria ignorar o comando normativo e contratual que objetiva, justamente, proteger o erário. (TJ/MT - N.U 1004692-52.2017.8.11.0000, CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO, MARCIO VIDAL, Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo, Julgado em 01/02/2018, Publicado no DJE 02/03/2018)

Diante do acima exposto, peço vênia à e. Desª Relatora para DAR PROVIMENTO ao Recurso de Apelação e, em sede de Reexame Necessário, Retificar a Sentença e, por conseguinte, DENEGAR a ordem.

É como voto.

V O T O S V O G A I S

V O T O (VISTA)

Peço vênia e acompanho o voto da Desembargadora Maria Erotides Kneip (2ª vogal).

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 17/02/2020