Tribunal: TJMT
Processo: 0002489-91.2011.8.11.0050
Relator(a): LUIZ CARLOS DA COSTA
Órgão julgador: LUIZ CARLOS DA COSTA
Órgão colegiado: SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO
Data de julgamento: 2020-08-19
Data de publicação: 2020-08-28

Ementa:

Inteiro teor:
APELANTE(S):
JOSÉ CARLOS DE MUSIS
MINISTÉRIO PÚBLICO
APELADO(S):
MINISTÉRIO PÚBLICO
JOSÉ CARLOS DE MUSIS

Número do Protocolo: 159928/2014
Data de Julgamento: 19-08-2020

E M E N T A
RECURSOS DE APELAÇÃO – AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – RITO DEFINIDO PELO OBJETO DA PRETENSÃO – REVELIA – CERCEAMENTO DE DEFESA – INOCORRÊNCIA – AUSÊNCIA DE PREJUÍZO – DISPENSA INDEVIDA DE LICITAÇÃO – OFENSA AOS PRINCÍPIOS DA MORALIDADE E LEGALIDADE – IMPROBIDADE CONFIGURADA – DOSIMETRIA DAS SANÇÕES – RESSARCIMENTO DE DANOS – AFASTAMENTO – SUSPENSÃO DOS DIREITOS POLÍTICOS E PROIBIÇÃO DE CONTRATAR COM O PODER PÚBLICO – NECESSIDADE – RECURSOS PARCIALMENTE PROVIDOS.
O rito processual é definido pelo objeto da pretensão, sendo irrelevante o nome iuris dado à ação.
Inexiste cerceamento de defesa se, a despeito da decretação de revelia, não houve efetivo prejuízo ao Réu ou ao contraditório.
O conjunto fático-probatório é seguro ao indicar que o Réu/Apelante, de forma dolosa, dispensou indevidamente certame licitatório e fez uso de suas prerrogativas para simular a realização de Tomada de Preços visando atribuir legalidade à sua conduta, incorrendo na violação de princípios da Administração Pública, em especial os da legalidade e moralidade, e, pois, na prática de improbidade administrativa.
A despeito do entendimento do Superior Tribunal de Justiça, comprovada a inexistência de prejuízo ao erário, por ter sido a obra pública efetivamente executada e por valor inferior ao indicado pelos demais concorrentes, resta desarrazoada a penalidade de ressarcimento de danos.
É cabível a aplicação de outras sanções previstas no art. 12 da Lei n. 8.429/92 quando necessárias à adequação da dosimetria diante das peculiaridades do caso concreto e do princípio da proporcionalidade.
A proibição de contratação (Art. 12, III, da Lei 8.429/1992) possui um duplo viés: pedagógico e intimidador. A par da punição, busca-se prevenir nova ilegalidade eliminando-se a possibilidade de novo vínculo daquele considerado ímprobo com a administração por determinado período de tempo.
Entretanto, a mesma proporcionalidade que deve orientar a dosimetria da pena do tempo (artigo 12, parágrafo único, da Lei 8.429/1992) deve orientá-la no espaço, não ignorando o fato de que a atividade empresarial — de importância reconhecida constitucionalmente (artigos 1º, IV, 6º, 170, I, II e VIII e 145, parágrafo 1º) — é também força motriz de desenvolvimento.
Assim, nem toda violação da norma, conduzirá essencialmente, à sanção da proibição de participar de licitações e de contratar com o Poder Público, devendo aferir-se a gravidade da conduta e as consequências da medida no caso concreto.

APELANTE(S):
JOSÉ CARLOS DE MUSIS
MINISTÉRIO PÚBLICO
APELADO(S):
MINISTÉRIO PÚBLICO
JOSÉ CARLOS DE MUSIS

R E L A T Ó R I O
EXMO. SR. DR. MARCIO APARECIDO GUEDES
Egrégia Câmara:
Trata-se de recurso de Apelação interposto por JOSE CARLOS DE MUSIS e recurso de Apelação adesiva interposta pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO em face da sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara Cível da Comarca de Campo Novo do Parecis que, nos autos da Ação Civil Pública pela Prática de Ato de Improbidade Administrativa proposta pelo segundo contra o primeiro (proc. n. 0002489-91.2011.8.11.0050), julgou procedente os pedidos para condenar o Réu ao ressarcimento integral do dano (R$ 78.000,00), corrigido monetariamente pelo INPC a acrescido de juros moratórios de 1% ao mês a partir do evento danoso, e à perda da função pública que estiver exercendo, além do pagamento das despesas processuais.
JOSE CARLOS DE MUSIS, em suas razões, aduz, preliminarmente, nulidade do processo diante: (i) da aplicação do rito contido no art. 17 da Lei n. 8.429/92, que admite a resposta preliminar e posterior citação, para a ação civil pública em questão, regida pelo rito especial previsto na Lei n. 7.347/85 e (ii) da decretação de revelia, a despeito da apresentação de contestação quando da resposta preliminar, vedando a judicialização da prova.
Afirma, no mérito, a inexistência de lesão ao erário ou dolo de sua conduta, visto que a ponte danificada efetivamente recebeu a obra de reparo contratada, restando ausente prejuízo aos cofres públicos.
Pugna pelo provimento do recurso para que seja declarada a nulidade do processo, nos termos das preliminares levantadas ou, alternativamente, para que sejam julgados improcedentes os pedidos, absolvendo ao Apelante das imputações realizada em seu desfavor.
Contrarrazões às fls. 721/743.
O MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO, em suas razões, aduz, em síntese, a necessidade de aplicação de todas as penalidades contidas no art. 12, II, da Lei n. 8.429/92 ou, subsidiariamente, de todas as previstas no inciso III do referido dispositivo legal, para que ocorra uma sanção proporcional ao ato praticado.
Pugna, pois, pelo provimento do recurso para a majoração das penas impostas.
Contrarrazões às fls. 781/796.
A Procuradoria Geral de Justiça, no parecer de fls. 806/809, opina pelo provimento parcial dos recursos “a fim de condenar José Carlos Musis nas iras do artigo 12, inciso III da Lei 8.429/92 absolvendo-o quanto ao ressarcimento ao erário.” (fl. 809)
É o relatório.

P A R E C E R (ORAL)
O EXMO. SR. DR. FLÁVIO CEZAR FACHONE (PROCURADOR DE JUSTIÇA)
Ratifico o parecer escrito.

V O T O PRELIMINAR - NULIDADE PROCESSUAL POR APLICAÇÃO DO RITO DA LEI N. 8.429/92 E DECRETAÇÃO DA REVELIA
EXMO. SR. DR. MARCIO APARECIDO GUEDES (RELATOR SUBSTITUTO)
Egrégia Câmara:
Alega o Recorrente JOSE CARLOS DE MUSIS, preliminarmente, nulidade do processo diante da aplicação do rito contido no art. 17 da Lei n. 8.429/92 (que admite a resposta preliminar e posterior citação) para a ação civil pública em questão, regida pelo rito especial previsto na Lei n. 7.347/85, e da decretação de revelia, a despeito da apresentação de contestação quando da resposta preliminar.
Sem razão.
Consoante pacífico entendimento jurisprudencial, o rito processual é definido pelo objeto da pretensão, sendo irrelevante o nome iuris dado à ação, senão vejamos:
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. IMPRESCRITIBILIDADE. ART. 37, § 5º, DA CF. RESSARCIMENTO AO ERÁRIO. LEGITIMIDADE DO MINISTÉRIO PÚBLICO. DEMONSTRAÇÃO E COMPROVAÇÃO DA PRÁTICA DE ATO DE IMPROBIDADE COMO CAUSA DE PEDIR RESSARCIMENTO. CIRCUNSTÂNCIA EXTRAORDINÁRIA QUE LEGITIMA A ATUAÇÃO DO PARQUET. NOMEN IURIS DA AÇÃO. IRRELEVÂNCIA. RITO DEFINIDO PELO OBJETO DA PRETENSÃO. ADOÇÃO DE PROCEDIMENTO ESPECÍFICO OU MAIS AMPLO AO EXERCÍCIO DO DIREITO DE DEFESA. ADEQUAÇÃO. PRECEDENTE DA PRIMEIRA SEÇÃO. RECURSO NÃO PROVIDO, DIGERGINDO DO RELATOR. (REsp 1261660/SP, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Rel. p/ Acórdão Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 24/03/2015, DJe 16/04/2015) (destaquei)

Logo, à luz da causa de pedir e pedido contidos na inicial, dúvidas não há de que se trata de típica ação de improbidade administrativa, a ensejar a aplicação da legislação específica, qual seja, a Lei n. 8.429/92, nos termos do precedente do Superior Tribunal de Justiça colacionado pelo próprio Recorrente em seu apelo (fl. 681).
No mesmo sentido, vide: REsp 1289609/DF.
Por sua vez, ainda que tenha apresentado peça defensiva na fase da resposta preliminar, verifica-se dos autos que, a despeito de ter sido pessoalmente citado na data de 27/07/2012 (fl. 488), não apresentou o Recorrente contestação, vindo somente em 06/09/2012 requerer a reabertura do prazo para tanto sem qualquer justificativa plausível (fl. 489), razão pela qual foi decretada sua revelia.
Nesse ponto, em que pesem as alegações recursais, tenho que não restou comprovado o efetivo prejuízo ao contraditório a ensejar a nulidade aventada e invalidar o julgamento do feito.
Com efeito, observa-se que o Recorrente se fez presente nos autos, apresentando resposta preliminar, participando da audiência de instrução, com a presença de seu procurador, apresentando alegações finais e rebatendo todos os termos da inicial.
Aliás, o próprio Apelante afirma que apresentou verdadeira contestação quando da resposta preliminar, na qual deduziu toda a matéria defensiva e apresentou os documentos que entendeu pertinente, sendo certo que seus argumentos foram apreciados pelo julgador singular quando da prolação da sentença.
Insta salientar que, em análise da sentença recorrida, verifica-se claramente que, embora a revelia do Recorrente tenha sido nela, a procedência dos pedidos não foi decretada com base na simples presunção de veracidade dos fatos narrados na inicial, mas sim com fundamento em todo o conjunto fático-probatório constante dos autos.
Não obstante, observa-se que a despeito de sua alegação de ter sido cerceado de seu direito de produzir provas judicializadas, em nenhum momento indicou quais provas, efetivamente, visava produzir além daquelas já constante dos autos.
Logo, não há falar em nulidade por cerceamento de defesa.
Nesse sentido é o entendimento deste Sodalício:

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO DA DECISÃO QUE RECEBEU A INICIAL – PRECLUSÃO – REVELIA DO RÉU – CERCEAMENTO DE DEFESA – INOCORRÊNCIA – PRELIMINARES REJEITADAS – SUFICIÊNCIA DO CONJUNTO PROBATÓRIO PARA O CONVENCIMENTO DO MAGISTRADO – OFENSA AOS PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA – CONFIGURAÇÃO – JULGAMENTO EM AÇÃO PENAL – COISA JULGADA MATERIAL – BIS IN IDEM – NÃO CARACTERIZAÇÃO – PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE DAS PENAS APLICADAS – RECURSO DESPROVIDO. 1. Da decisão que recebe a inicial da ação civil pública de improbidade administrativa é passível o agravo de instrumento, ao teor do §10º, art. 17, da LIA, transcorrido o prazo, estará a decisão acobertada pelo manto da preclusão, em conformidade com o entendimento do Superior Tribunal de Justiça. 2. Não consubstancia cerceamento de defesa o fato do magistrado, ante a revelia do réu e com base nas provas constantes dos autos julga-la adequadamente. 3. A responsabilidade do apelante restou devidamente evidenciada através da documentação constante dos autos, bem como da condenação na esfera penal, não havendo quaisquer equívocos aptos a modificar a decisão proferida na origem. Apurada a violação aos princípios da Administração Pública, impõe-se a condenação nas sanções previstas no art. 12 da Lei n.º 8.429/92. 4. O juiz pode aplicar as penas previstas no art. 12, da Lei n. 8.429/92 de forma isolada ou cumulativamente, isto é, pode escolher dentre aquelas que melhor reprimem a prática do ato de improbidade ou, diferentemente, aplicá-las em bloco, se o caso concreto assim o permitir, não havendo obrigatoriedade de adoção de uma ou outra conduta em abstrato. 5. O reconhecimento do fato do apelante ter sido processado e julgado na esfera penal não possui o condão de caracterizar coisa julgada material, sequer a ocorrência do bis in idem. (N.U 0005168-10.2013.8.11.0013, , MARIA APARECIDA RIBEIRO, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 26/06/2017, Publicado no DJE 30/06/2017) (destaquei)

Ante o exposto, rejeito as preliminares.
É como voto.

U N Â N I M E

V O T O
EXMO. SR. DR. MARCIO APARECIDO GUEDES (RELATOR SUBSTITUTO)
Egrégia Câmara:
Ressai dos autos que MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO ajuizou ação de improbidade administrativa contra JOSE CARLOS DE MUSIS, então Secretário Municipal de Infraestrutura de Campo Novo do Parecis-MT, suscitando, em síntese, que o Réu contratou empresa para reforma de ponte sem a realização de processo de licitação ou procedimento para dispensa do certame.
O pedido foi julgado procedente para, declarando o Réu como incurso nos arts. 10, VIII e 11, ambos da Lei n. 8.429/92, condená-lo ao ressarcimento integral do dano, no valor de R$ 78.000,00, devidamente corrigido, e à perda da função pública que estiver exercendo.
Em face dessa sentença ambas as partes apresentaram recurso de Apelação, requerendo o denunciado a improcedência da ação e o Parquet a majoração das penas impostas.
Pois bem. Passo a análise conjunta dos apelos.
Compulsando os autos tenho que a prática de improbidade administrativa, consistente na dispensa indevida de licitação e escolha dirigida a empresa particular para a prestar serviço público, restou devidamente configurada.
Com efeito, os fatos foram descobertos em razão do pedido de providências/reclamação formulada por Josué Martins perante a Promotoria de Justiça acerca da ocorrência de fraude à licitação, consistente na simulação de uma tomada de preços para a reforma da ponte sobre o Rio do Sangue, haja vista que a execução da obra já havia se iniciado em 08/09/2011, antes mesmo da abertura do certame, prevista para a data de 16/09/2011 (fls. 39/41).
O representante da empresa contratada para a obra, Edemar de Freitas Camargo, ouvido perante o órgão ministerial, afirmou que foi procurado pessoalmente pelo Réu/Apelante para realizar a reforma da ponte, pelo acordado de R$ 78.000,00, dando início aos trabalhos antes mesmo do início do processo de licitação mediante a promessa do Secretário Municipal de que seria o vencedor do certame (fls. 70/72).
A seu turno, o presidente da comissão permanente de licitação da Prefeitura Municipal, Leandro Nery Varaschin, tanto em seu depoimento perante o Parquet (fls. 81/83) quanto em Juízo (fls. 823/828), declarou que cancelou a Tomada de Preços logo após ter sido informado pelo Sr. Josué Martins que a ponte já estava sendo reformada antes mesmo da conclusão da licitação, o que foi confirmado pelo Réu/Apelante somente após o cancelamento do certame, esclarecendo, ainda, a inexistência de qualquer pedido de dispensa licitatória por parte do Secretário Municipal.
Não obstante, o próprio Réu/Apelante, em suas declarações perante o Ministério Público, confirmou que, sem possuir ordem de serviço ou laudo de urgência subscrito por engenheiro da Prefeitura Municipal, autorizou verbalmente a reforma da ponte a despeito do andamento da Tomada de Preços, mesmo estando em andamento a Tomada de Preços para tanto (fls. 102/104).
Insta salientar que a despeito de sustentar que autorizou o início das obras em virtude da premente urgência em sua realização, caso assim fosse, deveria ter solicitado a dispensa no procedimento licitatório, nos termos do art. 24, IV, da Lei n. 8666/93, o que não ocorreu.
Como se vê, o conjunto fático-probatório é seguro ao indicar que o Réu/Apelante, de forma dolosa, dispensou indevidamente certame licitatório e fez uso de suas prerrogativas para simular a realização de Tomada de Preços visando atribuir legalidade à sua conduta, incorrendo na violação de princípios da Administração Pública, em especial os da legalidade e moralidade, e, pois, na prática de improbidade administrativa.
A propósito:

APELAÇÕES CÍVEIS – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – PRELIMINARES DE NULIDADE DA SENTENÇA POR OFENSA AO ART. 535 DO CPC/73, INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA COMUM E FALTA DE INTERESSE DE AGIR, INCOMPETÊNCIA DE JUÍZO POR PRERROGATIVA DE FORO – REJEITADAS – PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA – NÃO CONHECIDA – CONTRATAÇÃO DE PROFISSIONAL PARA SERVIÇOS ODONTOLÓGICOS – AUSÊNCIA DE LICITAÇÃO OU JUSTIFICATIVA DE SUA DISPENSA – OFENSA AOS PRINCÍPIOS DA MORALIDADE E LEGALIDADE AFETOS À ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA – CARACTERIZAÇÃO DA IMPROBIDADE – SENTENÇA MANTIDA - RECURSOS DESPROVIDOS. (...) Para a caracterização do ato de improbidade administrativa basta a lesão aos princípios constitucionais da Administração Pública, independente dos prejuízos ao erário ou enriquecimento ilícito do agente. A contratação direta de profissional sem a instauração do devido procedimento licitatório, se inocorrente as hipóteses concernentes à dispensa , afronta os princípios constitucionais administrativos da legalidade e da moralidade, bem como o princípio da impessoalidade. Esta conduta amolda-se perfeitamente ao disposto na Lei de Improbidade Administrativa. (N.U 0002282-47.2010.8.11.0044, ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES , SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 06/08/2019, Publicado no DJE 13/09/2019) (destaquei)

Por outro lado, razão assiste ao Réu/Apelante, quanto a inexistência de lesão ao erário público.
Não se desconhece o entendimento do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que, nos casos de dispensa indevida de licitação, o dano é presumido (in re ipsa).
Contudo, na hipótese em tela, restou demonstrado inexistir qualquer prejuízo ao erário, haja vista que, pelo que dos autos consta, a necessária reforma da ponte, no importe de R$ 78.000,00, além de ter sido efetivamente concluída, o foi por valor inferior ao constante dos orçamentos apresentados pelos demais concorrentes (fls. 478/480) e dentro do valor estimado pela Prefeitura para a realização da obra, de R$ 78.780,38 (fls. 106/113).
Portanto, em consonância, no ponto, com o parecer ministerial, tenho que a aplicação da pena de ressarcimento ao erário no caso concreto constitui medida desproporcional à espécie, devendo a responsabilização do Réu/Apelado se dar somente nos termos do art. 12, III, da Lei n. 8.429/92.
Por fim, quanto apelo do Ministério Público, entendo que parcial razão assiste ao Recorrente, mormente após o afastamento da penalidade de ressarcimento acima indicada.
Deveras, restando somente a pena de perda da função pública que estiver exercendo, e considerando que a parte contrária não mais ocupa o cargo comissionado que exercia à época dos fatos, tem-se o risco de que, se não quiser, ou não for nomeado para outro cargo público, a despeito do ato ímprobo, a penalidade restará inócua.
Logo, à luz do princípio da proporcionalidade e da razoabilidade, e do disposto no art. 12, III, da Lei n. Lei n. 8.429/92, determino a condenação do Réu/Apelante, também, à suspensão dos direitos políticos pelo prazo de três e à proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, por igual período.
Sobre a matéria:

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA: AFASTADA. ATOS DECISÓRIOS DO JUÍZO INCOMPETENTE RATIFICADOS PELO JUÍZO COMPETENTE – POSSIBILIDADE – NOMEAÇÃO PARA CARGO PÚBLICO – AUSÊNCIA DA PRESTAÇÃO DE SERVIÇO – COMPROVAÇÃO NOS AUTOS – SANÇÕES IMPOSTAS – NECESSIDADE DE ADEQUAÇÃO - RECURSO PROVIDO EM PARTE. I – Reconhecida a incompetência do Juízo, podem os atos decisórios serem ratificados pelo Juízo competente. II - Demonstrada nos autos a nomeação para cargo comissionado em Comarca do interior, concomitantemente com a participação em curso de Medicina (período integral) em faculdade desta Capital, consubstanciada está a ausência de prestação de serviço público, não sendo crível admitir, sem qualquer outro elemento de prova, que o 2º Requerido exercia as atribuições específicas do cargo de Agente de Segurança, cursando faculdade em cidade distante 200km da sua lotação funcional. III – A dosimetria das sanções deve considerar a extensão do dano, a luz do princípio da proporcionalidade e da razoabilidade. IV - Recurso parcialmente provido.
(N.U 0007423-53.2006.8.11.0055, , MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 30/09/2019, Publicado no DJE 07/10/2019) (destaquei)

Ante o exposto, dou PARCIAL PROVIMENTO ao recurso de JOSE CARLOS DE MUSIS para afastar a penalidade de ressarcimento de danos ao erário. Outrossim, dou PARCIAL PROVIMENTO ao recurso do MINISTÉRIO PÚBLICO para aplicar as penas de suspensão dos direitos políticos pelo prazo de três anos e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, por igual período, mantida a sentença nos demais termos.
É como voto..

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência da DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Câmara Julgadora, composta pelo DR. MARCIO APARECIDO GUEDES (Relator convocado), DR. EDSON DIAS REIS (1º Vogal convocado) e DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO (2ª Vogal), proferiu a seguinte decisão: À UNANIMIDADE, PROVEU EM PARTE OS RECURSOS.

Cuiabá, 19 de agosto de 2020.

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DOUTOR MARCIO APARECIDO GUEDES - RELATOR