Tribunal: TJMT
Processo: 0006175-55.2013.8.11.0007
Relator(a): GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão julgador: GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-08-26
Data de publicação: 2020-08-31

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0006175-55.2013.8.11.0007
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Improbidade Administrativa]
Relator:
Dr. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Turma Julgadora:

[DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES, DES(A). MARCIO APARECIDO GUEDES, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[Ministerio Publico do Estado de Mato Grosso (APELADO), PAULO FLORENCIO DA SILVA - CPF: 309.263.511-68 (APELANTE), LUIZ FERNANDO CASSILHAS VOLPE - CPF: 546.242.318-72 (ADVOGADO), WILTON MACHADO - CPF: 996.207.902-00 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), MPEMT - ALTA FLORESTA (APELADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
À UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE FUNDAMENTADA UNICAMENTE EM RELATÓRIO DO TCE DE CONTAS JULGADAS IRREGULARES – NÃO CONSTATAÇÃO DE MA-FÉ OU DOLO – CONDENAÇÃO PELO ART. 11 DA LIA – NECESSIDADE DA PRESENÇA DE DOLO - RECURSO PROVIDO - SENTENÇA REFORMADA.

Quando a ação tem por base unicamente acórdão, parecer técnico e julgamento das contas da Câmara Municipal pelo Tribunal de Contas do Estado, estando ausente a demonstração da presença de dolo, não pode proceder a pretensão da condenação por ato de improbidade do art. 11 da LIA, eis que a irregularidade somente constitui conduta ímproba do art. 11 da Lei 8.429/92 quando presente o dolo, a má-fé do gestor.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Egrégia Câmara:

Recurso de apelação cível interposto por
Paulo Florencio da Silva
em face da sentença prolatada pelo Juízo da 3ª Vara da Comarca de Alta Floresta/MT, que, nos autos da Ação Civil Pública por ato de Improbidade Administrativa nº 6175-55.2013.811.0007, julgou parcialmente procedentes os pedidos contidos na inicial e o condenou o apelante à devolver ao cofre público municipal o valor de R$ 14.421,31 (quatorze mil quatrocentos e vinte e um reais e trinta e um centavos), bem como ao pagamento de multa equivalente a 02 (duas) vezes o valor do dano e ainda suspensão dos direitos políticos por 05 (cinco) anos.

Em suas razões recursais, o apelante alega, preliminarmente, a prescrição da pretensão estatal, em razão do lapso temporal superior a cinco anos, desde o encerramento do mandato, até a data em que fora proferida a decisão condenatória. No mérito, o apelante alega ausência de provas e dolo a configurar atos ímprobos; se insurge contra o indeferimento do pedido de prova pericial; sustenta que não há provas do alegado prejuízo causado; que há duplicidade de ações visando apurar o fato tido como ímprobo, haja vista a existência de procedimento no TCE/MT e que o relatório do TCE não é elemento probatório suficiente e se insurge contra o valor da multa aplicada. Por fim, pugna pelo provimento do recurso para reformar a sentença e que a ação seja julgada totalmente improcedente.

Em contrarrazões (Id 3159214 a 3159217), o Ministério Público defende o acerto da sentença, e pugna pelo desprovimento do recurso.

A douta Procuradoria-Geral de Justiça se manifestou pelo não acolhimento da prejudicial de mérito e, no mérito pelo desprovimento do apelo. (Id n. 3720812).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

V O T O (PRELIMINAR – PRESCRIÇÃO)

EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Preliminarmente, o apelante suscitou a preliminar de prescrição, ressaltando que o argumento se assenta exclusivamente no que tange à condenação da suspensão dos seus direitos políticos por cinco anos, já que, com relação ao ressarcimento ao Erário, incorre a imprescritibilidade.

Alega que no final do ano de 2008 teve encerrado seu mandado de vereador e Presidente da Câmara Municipal de Alta Floresta; que, embora tenha tentando a reeleição, não obteve êxito.

Assim, sustenta que, considerando o final do seu mandado (31/12/2008), até a data em que foram proferida a sentença em Primeira Instância, ou seja, 16/02/2018, decorreu o lapso temporal de 09 (nove) anos e 02 (dois) meses, o que evidencia a ocorrência da prescrição, que se dá em 05 (cinco) anos.

Razão não assiste, entretanto, ao apelante, haja vista que o prazo de 05 (cinco) anos a que se refere a lei de improbidade, não é para a fixação das sanções pelo magistrando sentenciante, mas sim indica o prazo limite a ser observado para a propositura da ação. Vejamos:

“Art. 23.
As ações destinadas a levar a efeitos as sanções previstas nesta lei podem ser propostas
:

I -
até cinco anos após o término do exercício de mandato
, de cargo em comissão ou de função de confiança;
(destaquei)

Assim, uma vez que a ação foi protocolada em 07/11/2013 (Id n. 3159109), não há que se falar em ocorrência da prescrição, de forma que, sem a necessidade de maiores delongas,
rejeito a preliminar
.

V O T O (MÉRITO)

EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

O Ministério Público do Estado de Mato Grosso propôs Ação Civil Pública por ato de improbidade administrativa em face de Paulo Florencio da Silva, com base no Relatório do Tribunal de Consta do Estado de Mato Grosso – TCE/MT do Processo 6341-0/2008, onde foram detectadas irregularidades no Balanço Geral das Contas Anuais do exercício de 2007, época em que o apelante exercia a função de Presidente Legislativo local. A partir das irregularidades constatadas, o Ministério Público alegou ilegalidade e à violação aos princípios norteadores da Administração Pública, bem como efetivo dano ao erário, o que ensejou a propositura da ação.

Na sentença, o Juiz concluiu que:

“[...]
Sem delongas, volvendo os olhos para os documentos juntados pelo autor, em especial, o Acórdão de nº 1.895/2008 (fls. 107/123), proferido pela Egrégia Corte de Contas do Tribunal de Contas do Estado de Mato Grosso (TCE),
restam comprovadas as irregularidades na prestação de contas efetuada pelo réu e o consequente prejuízo ao erário, com a determinação de devolução aos cofres municipais do valor não justificado
(fl. 123).

(...)

Retira-se ainda dos autos, que após votação unânime da Corte de Contas julgando irregulares as Contas Anuais da Câmara Municipal de Alta Floresta (fl. 122),
fora concedido prazo para o demandado realizar o ressarcimento do valor equivalente a 526,66 UPF’s/MT aos cofres municipais, por meio de recursos próprios
(fl. 130), e, devidamente notificado para a restituição ao erário (fl. 132), permaneceu inerte (fl. 135).

(...)

Assim,
restou configurado nos autos que o réu não sanou as irregularidades quando oportunizado para tanto, nem tampouco, quitou o valor da condenação, quando notificado. Ferindo, assim, a responsabilidade funcional, de onde emerge o dever do requerido em acompanhar a aprovação das contas apresentadas no seu mandato, até que sejam sanadas, ou, então, até que seja cumprida a contento a determinação do órgão competente, in casu, a adoção de providência para o ressarcimento ao cofre público municipal.

Vale destacar que
o presidente do Poder Legislativo Municipal, na condição de ordenador das despesas da Câmara, é responsável pela administração dos recursos públicos e pela prestação de contas e complementação daquelas já prestadas
, nos termos do parágrafo único, do art. 70, da CF/88, nos seguintes termos:

(...)

Neste diapasão,
tem-se que o descumprimento puro e simples deste dever de prestar contas – considerando como prestação, apenas aquelas realizadas satisfatoriamente, vez que a ausência de suficiente justificação de gastos das verbas recebidas, não pode ser considerada como a prestação de que trata a Carta Magna), constitui uma violação frontal ao ordenamento jurídico, passível de punição penal, administrativo-punitivo e cível (dever de ressarcimento).

Quando o agente público não presta contas satisfatoriamente dos recursos, assume o ônus integral de não demonstrar como foram efetivamente aplicados, incorrendo na presunção de que os recursos públicos foram apropriados para si, desviados em favor de terceiros ou mal aplicados.

Na seara da improbidade, o cumprimento deste dever é tão importante para fins de transparência, lealdade da instituição e do controle democrático, que o legislador previu um tipo específico no caso da ausência de prestação de contas, nos seguintes termos:

Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade e lealdade às instituições, e notadamente:

(...)

VI -
deixar de prestar contas quando esteja obrigado a fazê-lo
.

A ausência de prestação de contas (aí incluída a sua reprovação) constitui conduta omissiva e de natureza formal (independente do resultado naturalístico) e consuma-se quando a pessoa legalmente incumbida deixa de cumprir com seu dever funcional.
O que restou demonstrado nos autos, vez que não houve a correção satisfatória das contas prestadas, nem tampouco, o ressarcimento ao erário, como alhures já apontado
.

Quanto à obrigação de ressarcimento, embora a caracterização do ato ímprobo independa da existência do dano, constitui uma decorrência lógica do dever constitucional de prestar contas, inclusive quando estas não foram realizadas satisfatoriamente,
pois não haveria qualquer sentido em impô-lo ao agente público, se não fosse para torná-lo responsável pelos valores e equivaleria em transformar uma norma cogente em imperfeita (despida de qualquer sanção jurídica).

(...)

Configurado o ato de improbidade (artigo 10, caput e incisos VI, VIII, IX, X, XI e XII e art. 11, caput e incisos I e VI, ambos da Lei n. 8.429/92),
impõe-se adentrar na dosimetria das sanções, atentando-se para as circunstâncias do caso e para o princípio da proporcionalidade. Embora o legislador preveja mais de uma sanção para o ato de improbidade, o magistrado pode aplicá-las isolada ou cumulativamente, devendo a sanção guardar uma proporção com o ilícito praticado. Assim, as sanções devem ser dosadas ante a finalidade repressiva e preventiva da LIA.

Destaco que
no caso concreto, não houve gravidade exacerbada na conduta e o prejuízo foi pouco significativo, da ordem de 526,66 UPF’s/MT, equivalente a R$ 14.421,31 (quatorze mil, quatrocentos e vinte e um reais e trinta e um centavos), conforme acórdão de fl. 123.

Em relação à pena a ser aplicada, nos termos do artigo 12, incisos II e III, da mesma lei, entendo como necessário e suficiente o ressarcimento ao Erário no valor acima mencionado, o pagamento de multa civil e a suspensão dos direitos políticos por cinco anos.

Com efeito, as irregularidades constatadas na análise das contas são, basicamente, de ordem contábil e formal. Foi detectado histórico incompleto de comprovação de pequenas despesas; reembolso de despesas com tintas, em valor também pequeno; ausência de documentos de comprovação de pequenos gastos; pagamento de despesas com publicidade sem apresentar exemplar de publicação; ausência de clareza na prestação de contas de verbas indenizatória, em valor abaixo de mil reais; enfim, constata-se, de fato, diversas irregularidades detectadas pelo

Tribunal de Contas. Todavia, são irregularidades contábeis, sem vínculo com apropriação de dinheiro público, fraude à licitação; recebimento de vantagens indevidas ou enriquecimento lícito, ou, ainda, qualquer demonstração de que as falhas contábeis tenham caráter desonesto, de corrupção ou malversação do dinheiro público.

Como é cediço, improbidade não é sinônimo de mera ilegalidade administrativa, mas de ilegalidade qualificada pela imoralidade, pela má-fé, pela falta de probidade no desempenho da função pública, o que se verifica quando a conduta reputada ilegal, animada pela má-intenção do administrador público, fere princípios da Administração Pública. É a má-fé que aparta a inabilidade, ou mesmo a incompetência do agente público, da improbidade administrativa.

Não é de se imputar aos atos oriundos da inabilidade do administrador, desvestidos de desonestidade, a pecha de ímprobos, sob o risco de se incorrer em condenação injusta e desafinada com o espírito da LIA, diploma que se preordena tão somente a punir o agente desonesto, e não o inábil.

Significa dizer que a configuração de ato ímprobo reclama, necessariamente, a demonstração do elemento subjetivo do envolvido, traduzido em dolo ou culpa, conforme a capitulação legal. Trata-se, a rigor, da vedação à responsabilidade objetiva sancionatória. Nos dizeres de Maria Sylvia Zanella di Pietro:

“
O enquadramento na lei de improbidade exige culpa ou dolo por parte do sujeito ativo. Mesmo quando algum ato ilegal seja praticado, é preciso verificar se houve culpa ou dolo, se houve um mínimo de má-fé que revele realmente e presença de um comportamento desonesto
. A quantidade de leis, decretos, medidas provisórias, regulamentos, portarias torna praticamente impossível a aplicação do velho princípio de que todos conhecem a lei. Além disso, algumas normas admitem diferentes interpretações e são aplicadas por servidores públicos estranhos à área jurídica. Por isso mesmo,
a aplicação da lei de improbidade exige bom-senso, pesquisa de intenção do agente, sob pena de sobrecarregarse inutilmente o Judiciário com questões irrelevantes, que podem ser adequadamente resolvidas na própria esfera administrativa.

A própria severidade das sanções previstas na Constituição está a demonstrar que o objetivo foi o de punir infrações que tenham um mínimo de gravidade, por apresentarem consequências danosas para o patrimônio público (em sentido amplo), ou propiciarem benefícios indevidos para o agente ou para terceiros. A aplicação das medidas previstas na lei exige observância do princípio da razoabilidade, sob o seu aspecto de proporcionalidade entre meios e fins.

(...)

A responsabilidade objetiva , além de ser admissível somente quando prevista expressamente, destoa do sistema jurídico brasileiro, no que diz respeito à responsabilidade do agente público, a começar pela própria norma contida no artigo 37, § 6º, da Constituição , que consagra a responsabilidade objetiva do Estado por danos causados a terceiros, mas preserva a responsabilidade subjetiva do agente causador do dano.

(...)
No caso da lei de improbidade, a presença do elemento subjetivo é tanto mais relevante pelo fato de ser objetivo primordial do legislador constituinte o de assegurar a probidade, a moralidade, a honestidade dentro da Administração Pública. Sem um mínimo de má-fé, não se pode cogitar da aplicação de penalidades tão severas como a suspensão dos direitos políticos e a perda da função pública
.” (Direito Administrativo, 20ª edição, São Paulo: Atlas, 2007, p. 762). (destaquei).

Sob essa ótica, não basta que o
Parquet
acene com irregularidades apuradas pelo Tribunal de Contas do Estado, imputando, ao final, ao Presidente da Câmara a prática de atos de improbidade administrativa. Inequivocamente, tais irregularidades caracterizam má gestão do dinheiro público e falta de técnica. Mas mesmo da peça inicial, não é possível concluir que, na espécie, o apelante atuou de maneira desonesta ou de má-fé, elemento subjetivo que qualifica a ilegalidade administrativa como improbidade que, em casos deste jaez, se infere da pretensa falta de prestação dos serviços contratados ou de eventual conluio fraudulento no certame licitatório ou na relação contratual.

Com o fito de caracterizar a prática de atos de improbidade pelo apelante, o Ministério Público assevera que, não obstante ele tenha sido citado para apresentar defesa prévia, quedou-se inerte e relaciona as irregularidades contábeis (todas rebatidas na contestação) e cujo resumo de prejuízo ao Erário foi de 526,66 UPF’s/MT, equivalente a R$ 14.421,31 (quatorze mil, quatrocentos e vinte e um reais e trinta e um centavos), conforme acórdão de fl. 123.

Não aponta o Ministério Público, porém, o dolo com que teria atuado o apelante, para causar danos ao Erário, tampouco houve a comprovação de que teria ele violado algum princípio da Administração Pública dolosamente.
Na realidade, pelo que se extrai dos autos, as irregularidades apontadas pelo TCE traduzem inabilidade do administrador - não a prática de algum dos atos insculpidos na Lei nº 8.429/92
.

Da leitura do relatório do TCE, que julgou irregulares as contas, não se constata gastos cuja legalidade é questionável. O que se tem, de fato, são ausência de formalidade, histórico incompleto da despesa ou outras falhas que, repita-se, são de pequenos valores.

De todo o exposto, em que pese reconhecer a irregularidade e o dever de o apelante quitar com a multa que lhe foi imposta, não há como atribuir ele a prática de atos de improbidade administrativa tão somente pela constatação da má prestação de contas. É neste sentido, aliás, a jurisprudência, senão, vejamos:

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – IMPROCEDÊNCIA POR AUSÊNCIA DE PROVAS DOS ATOS DE IMPROBIDADE IMPUTADOS A PREFEITO MUNICIPAL – CONVÊNIO PARA MANUTENÇÃO DE CRECHES MUNICIPAIS – DESVIO DA VERBA PÚBLICA REPASSADA POR TAL AJUSTE CONSTATADA EM AUDITORIA REALIZADA PELO
MÉTODO DE AMOSTRAGEM PELO TRIBUNAL DE CONTAS – DOCUMENTO QUE NÃO PODE, ISOLADAMENTE, SUBSIDIAR A CONDENAÇÃO POR IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – DOLO OU CULPA DO GESTOR NÃO DEMONSTRADOS PELO PARQUET
– OCORRÊNCIA DE DANO AO ERÁRIO – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO – IMPOSSIBILIDADE DE MERA PRESUNÇÃO –
IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA NÃO CARACTERIZADA – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.

1.
Conquanto seja válido o uso de amostragem estatística nas auditorias realizadas pelo Tribunal de Contas, é certo que este método, só por si, não pode subsidiar a condenação do agente público pela prática de ato de improbidade, pois as penalidades previstas na Lei n. 8.429/92 são muito severas, somente tendo aplicação quando comprovada, a toda evidência, a conduta ímproba do Administrador Público
.

2. Ademais
, para a configuração da improbidade administrativa é necessário que o agente público tenha agido com má-fé, propósitos maldosos ou desonestidade na condução dos negócios públicos, não bastando para tanto a prática de ilegalidade ou erro, se estes não vêm acompanhados daqueles predicados negativos
.

3.
Ausente comprovação segura no caderno processual de que o suposto desvio de verba de convênio celebrado pelo ente municipal tenha sido efetuado por má-fé ou em proveito próprio do Prefeito à época dos fatos, não há falar-se na aplicação da Lei de Improbidade Administrativa
, cuja incidência requer a demonstração inequívoca de conduta dolosa ou ao menos culposa do Administrador em detrimento do Poder Público.

4. De igual modo, tendo sido imputado ao então Prefeito a prática de ato de improbidade que causa lesão ao erário municipal (art. 10, XI, da Lei n. 8.429/92), era imperiosa a demonstração de efetivo prejuízo àquele ente, prejuízo esse que, consoante jurisprudência pátria, não pode ser presumido ou hipotético.
(N.U 0060089-89.2012.8.11.0000, , MARIA APARECIDA RIBEIRO, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 14/05/2013, Publicado no DJE 22/05/2013) (destaquei)

APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – Ministério Público que, após irregularidades apuradas pelo Tribunal de Contas do Estado de São Paulo no bojo de contrato firmado pelo Serviço de Água e Esgoto de Porto Ferreira (SAEF) com o Consórcio SCS/Actaris "visando maximizar as medições dos volumes de água fornecido pelo CONTRATANTE aos consumidores, com fornecimento e montagem de equipamentos, peças, acessórios e serviços necessários", objetivou a condenação pela prática de atos de improbidade administrativa do referido Consórcio e dos superintendentes responsáveis pela contratação –
Não comprovação do elemento subjetivo com que teriam atuado os apelados - Irregularidades que caracterizam má gestão do dinheiro público e falta de técnica, mas não desonestidade ou má-fé dos corréus, elemento subjetivo que qualifica a ilegalidade administrativa como improbidade (que, em casos deste jaez, se infere da pretensa falta de prestação dos serviços contratados ou de eventual conluio fraudulento no certame licitatório ou na relação contratual)
– Sentença que julgou os pedidos improcedentes que merece subsistir – Apelação e remessa necessária não providas.
(TJ-SP - APL: 10029418620168260472 SP 1002941-86.2016.8.26.0472, Relator: Marcos Pimentel Tamassia, Data de Julgamento: 28/01/2020, 1ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 30/01/2020) (destaquei)

AÇÃO CIVIL PÚBLICA Improbidade administrativa – Município de Pitangueiras –
Irregularidades apuradas pelo Tribunal de Contas do Estado – Prefeito Municipal – Dolo ou culpa – Prova – Ausência – Condenação – Impossibilidade: - Não há ato de improbidade administrativa quando ausente prova do dolo para os tipos previstos no artigo 11 a Lei 8.429/92 e, ao menos, da culpa, nas hipóteses do artigo 10 da mesma lei
.
(TJ-SP 00082488720108260459 SP 0008248-87.2010.8.26.0459, Relator: Teresa Ramos Marques, Data de Julgamento: 05/02/2018, 10ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 28/02/2018)

APELAÇÃO CÍVEL -
AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE FUNDAMENTADA EM RELATÓRIO DO TCE DE CONTAS JULGADAS IRREGULARES
– PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFES DIANTE DO JULGAMENTO ANTECIPADO – REJEITADA - PROCEDIMENTOS LICITATÓRIOS NA MODALIDADE CARTA CONVITE – FRACIONAMENTO DE LICITAÇÃO EM DESACORDO COM AS FORMALIDADES DA LEI 8.666/93 – IRREGULARIDADES –
INEXISTÊNCIA DE INDÍCIOS DE PREJUÍZO AO ERÁRIO
, SUPERFATURAMENTO OU ENRIQUECIMENTO ILÍCITO –
NÃO CONSTATAÇÃO DE MA-FÉ OU DOLO – CONDENAÇÃO PELO ART. 11 DA LIA – NECESSIDADE DA PRESENÇA DE DOLO
- RECURSO PROVIDO - SENTENÇA REFORMADA.

O julgamento antecipado da lide não caracteriza automaticamente o cerceamento de defesa, mormente quando as partes juntaram farta prova documental, não houve requerimento de produção de outras provas na contestação, bem como os fatos alegados dependem exclusivamente da prova documental.

A ação tem por base unicamente acórdão, parecer técnico e julgamento das contas anuais de 2008 pelo Tribunal de Contas do Estado de Mato Grosso, no qual consta que não se vislumbrou prejuízo ou dano ao erário, ao patrimônio público, não se constatou o fracionamento intencional de licitações. Ausente a demonstração da presença de dolo não pode persistir a condenação por ato de improbidade do art. 11 da LIA, eis que a irregularidade somente constitui conduta ímproba do art. 11 da Lei 8.429/92 quando presente o dolo, a má-fé do gestor
. (Ap 147267/2015, DRA. VANDYMARA G. R. P. ZANOLO, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Julgado em 21/11/2016, Publicado no DJE 30/11/2016)
(destaquei)

No mesmo sentido é o entendimento exarado pelo Superior Tribunal de Justiça, em casos tais, confira-se:

“ (...)
2.
A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça é no sentido de que não se pode confundir improbidade com simples ilegalidade.
A improbidade é a ilegalidade tipificada e qualificada pelo elemento subjetivo da conduta do agente. Assim, para a tipificação das condutas descritas nos artigos 9º e 11 da Lei 8.429/92 é indispensável, para a caracterização de improbidade, que o agente tenha agido dolosamente e, ao menos, culposamente, nas hipóteses do artigo 10.
(...) (AgRg no AREsp 768.394/MG, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/11/2015, DJe 13/11/2015)

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. SUPOSTA PRÁTICA DE ATO VIOLADOR DOS PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA (ARTIGO 11 DA LEI 8.429/92).
ELEMENTO SUBJETIVO (CONDUTA DOLOSA) NÃO AFIRMADO PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. REQUISITO INDISPENSÁVEL. ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA NÃO CONFIGURADO. PRECEDENTES DO STJ.
AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

(...)

4. Por outro lado,
a configuração da conduta ímproba violadora dos princípios da administração pública (art. 11 da LIA), não exige a demonstração de dano ao erário ou de enriquecimento ilícito, não prescindindo, em contrapartida, da demonstração de dolo, ainda que genérico.
Nesse sentido, os seguintes precedentes: AgRg no AREsp 432.418/MG, 2ª Turma, Rel. Min. Humberto Martins, DJe 24.3.2014;Resp 1.286.466, 2ª Turma, Rel. Min. Eliana Calmon, DJe de 3.9.2013. (...)

6. Assim,
embora tenha afirmado a ilegalidade na conduta da parte recorrente, não reconheceu a presença de conduta dolosa indispensável à configuração de ato de improbidade administrativa previsto no art. 11 da Lei 8.429/92, mas tão somente a modalidade culposa, o que afasta o ato ímprobo
. 7. Agravo regimental não provido. (
AgRg no REsp 1459417/SP, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 28/04/2015, DJe 06/05/2015)

“
AÇÃO CIVIL PÚBLICA – IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – CONVÊNIO CELEBRADO COM O GOVERNO FEDERAL – CONSTRUÇÃO DE CRECHE – VERBA FEDERAL INCORPORADA AO PATRIMÔNIO DE MUNICÍPIO – COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL – SÚMULA 209 DO STJ – ALEGADA OMISSÃO OU RETARDO NA PRESTAÇÃO DE CONTAS –
INEXISTÊNCIA – APROVAÇÃO DAS CONTAS EM SEDE DE JULGAMENTO DE TOMADA DE CONTAS ESPECIAL PELO TCU – ATO DE IMPROBIDADE NÃO CONFIGURADO – IMPROCEDÊNCIA DOS PEDIDOS
– SENTENÇA RATIFICADA.

A jurisprudência dos Tribunais Superiores tem assentado o entendimento de que a ação contra prefeito acusado de malversação de verbas federais transferidas aos municípios deve tramitar perante a Justiça Estadual, no caso de incorporação do repasse ao patrimônio da municipalidade, nos termos da Súmula nº. 209 do Superior Tribunal de Justiça [“Compete à Justiça Estadual processar e julgar prefeito por desvio de verba transferida e incorporada ao patrimônio municipal”].
Nos termos da jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça, “para a configuração do ato de improbidade previsto no art. 11, inc. VI, da Lei n. 8.429/92, não basta o mero atraso na prestação de contas, sendo necessário demonstrar a má-fé ou o dolo genérico na prática de ato tipificado no aludido preceito normativo
”
[AgInt no AREsp 953.949/BA, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 15/05/2018, DJe 21/05/2018] (destaquei)

A este respeito, interessante notar que a jurisprudência do STJ vem defendendo que “
o dolo exigido para configuração de ato de improbidade administrativa não se presume
” (Nesse sentido, por exemplo, os seguintes julgados: STJ, AgRg no AREsp n. 184.923/SP, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, j. 02/05/2013; STJ, REsp n. 1.365.529/PR, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, Primeira Turma, j. 05/03/2013; STJ, REsp n. 939.118/SP, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, j. 15/02/2011),

dado o caráter punitivo da lei e a gravidade das sanções nela previstas
.

Verifica-se, pois, que toda a orientação pacificada na jurisprudência do STJ é no sentido de que o ato de improbidade administrativa previsto no art. 11 da Lei n. 8.429/1992 exige a demonstração de dolo, ao menos o dolo genérico” (AgInt no REsp n. 876.248/MA, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe: 29/09/2016). Assim, uma vez que, conforme demonstrado, a ação foi calcada somente nas irregularidades das contas, mas o dolo, ainda que na modalidade do dolo genérico, não foi evidenciado na conduta do gestor, aqui apelante, não há motivos de fato, tampouco de direito, a justificar sua condenação por atos de improbidade administrativa.

Isso posto,
dou provimento ao recurso
, para reformar a sentença, afastando a condenação por atos de improbidade administrativa.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 26/08/2020