Tribunal: TJMT
Processo: 1009136-26.2020.8.11.0000
Relator(a): JUVENAL PEREIRA DA SILVA
Órgão julgador: JUVENAL PEREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Órgão Especial
Data de julgamento: 2020-10-20
Data de publicação: 2020-11-04

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

ÓRGÃO ESPECIAL

Número Único
:

1009136-26.2020.8.11.0000
Classe:

DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE (95)
Assunto:

[Inconstitucionalidade Material]
Relator:
Des(a).
JUVENAL PEREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA, DES(A). CLARICE CLAUDINO DA SILVA, DES(A). JOAO FERREIRA FILHO, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, DES(A). MARIA HELENA GARGAGLIONE POVOAS, DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, DES(A). PAULO DA CUNHA, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[PROCURADOR-GERAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MATO GROS (AUTOR), MUNICÍPIO DE MIRASSOL D'OESTE (REU), câmara Municipal de Mirassol D'Oeste (REU), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (AUTOR), MUNICIPIO DE MIRASSOL D'OESTE - CNPJ: 03.755.477/0001-75 (REU), CAMARA MUNICIPAL DE MIRASSOL D'OESTE - MT - CNPJ: 03.756.178/0001-55 (REU)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a ÓRGÃO ESPECIAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, JULGOU PROCEDENTE A AÇÃO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.

E M E N T A

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE ESTADUAL - LEI COMPLEMENTAR MUNICIPAL QUE CRIA CARGOS PÚBLICOS EM COMISSÃO E DELEGA AO CHEFE DO EXECUTIVO A REGULAMENTAÇÃO DAS RESPECTIVAS ATRIBUIÇÕES POR DECRETO – REGULAMENTAÇÃO DAS ATRIBUIÇÕES REALIZADA NA PORTARIA DE NOMEAÇÃO DA ASSESSORA JURÍDICA – INCONSTITUCIONALIDADE MATERIAL – SUBVERSÃO AO PRINCÍPIO DA RESERVA LEGAL –
AÇÃO DIRETA PROCEDENTE.

É inconstitucional a delegação da definição das atribuições de cargo público comissionado ao Prefeito Municipal, por meio de Decreto ou Portaria, subvertendo o princípio da reserva legal para a criação, modificação e extinção de cargos públicos,
ex vi
dos arts. 25, VIII, e 129, II, ambos da Constituição do Estado de Mato Grosso. Ação direta procedente.

R E L A T Ó R I O

O Procurador-Geral de Justiça do Estado de Mato Grosso, Dr. José Antônio Borges Pereira, ajuizou a presente Ação Direta de Inconstitucionalidade com adminículo nos arts. 96, inciso I, alínea “d”, e 124, III, ambos da Constituição do Estado de Mato Grosso,
com vistas à
declaração de inconstitucionalidade dos arts. 14, inciso II, e 15 [este exclusivamente quanto à expressão "assessor jurídico"], ambos da Lei Complementar Municipal n. 45, de 07 de dezembro de 2005, do município de Mirassol d’Oeste
, que criou o cargo público em comissão de Assessor Jurídico na autarquia municipal denominada SAEMI – Serviço Autônomo de Água e Esgoto de Mirassol d’Oeste, violando, em tese, as disposições dos arts. 25, VIII, e 129,
caput
e inciso II, ambos da
Constituição do Estado de Mato Grosso
.

Postula o recebimento da ação direta, a coleta de informações das entidades interessadas e do competente parecer da Cúpula do Ministério Público Estadual, e a declaração da inconstitucionalidade do texto normativo ora impugnado [inicial, id. 40420451].

Instrui a ação com a íntegra da Lei Municipal impugnada e a respectiva publicação em órgão de imprensa oficial.

O termo de análise de prevenção não apontou processos passíveis de gerar prevenção de julgador [id. 40466464].

Recebida a inicial em 27/4/2020 [id. 40539485].

Requisitadas as informações, a Câmara de Vereadores de Mirassol d’Oeste limitou-se, em resposta apresentada em 11/6/2020 [id. 46203988] a fornecer cópia da íntegra do processo legislativo do ato normativo impugnado [id. 46203989].

Por sua vez, o Município de Mirassol d’Oeste apresentou resposta em 10/8/2020 [id. 53514476], defendendo o ato impugnado, sustentando a constitucionalidade da Lei, pontuando, em síntese, que o cargo de Assessor Jurídico da Autarquia SAEMI possui dentre as atribuições, a de assessoramento do Diretor-Geral da referida instituição, controlar a legalidade e consultoria jurídica com a emissão de pareceres, assessoramento na produção de projetos de lei, promovendo medidas correicionais e de auditorias, dentre outras atividades, as quais demandam a extrema confiança do Diretor-Geral.

Em parecer subscrito pelo eminente Dr. Deosdete Cruz Júnior, a douta Procuradoria de Justiça ratificou na integralidade as razões da inicial subscrita pelo autor da ação direta, pugnando pela “
procedência da presente ação direta para que seja reconhecida a inconstitucionalidade do inciso II do art. 14 e da expressão ‘Assessor Jurídico’ do art. 15, ambos da Lei Complementar nº 45/2005, por constrangimento ao art. 129, caput e inciso II, da Constituição do Estado de Mato Grosso
” [id. 56374997, p. 7].

Em 03/9/2020 determinei a intimação do Prefeito Municipal de Mirassol d’Oeste para que, em 10 dias, juntasse aos presentes autos o Regimento Interno da SAEMI - Serviço Autônomo de Água e Esgoto de Mirassol d’Oeste, com a respectiva publicação na imprensa Oficial, caso houvesse.

A certidão constante do id. 57434484 atestou a intimação do Prefeito em 11/9/2020.

Por sua vez, a certidão constante do id. 59429460 afirma que o prazo conferido ao Prefeito decorreu
in albis
em 25/9/2020.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Consoante relatado, o cerne da
quaestio
posta sob debate na presente ação objetiva cinge à alegada
inconstitucionalidade material
do art.
14, inciso II, e a expressão "assessor jurídico" no art. 15, ambos da Lei Complementar Municipal n. 45, de 07 de dezembro de 2005, do município de Mirassol d’Oeste
, em específico, quanto à criação do cargo público de
Assessor Jurídico
na autarquia municipal denominada
SAEMI – Serviço Autônomo de Água e Esgoto de Mirassol d’Oeste
, violando, em tese, as disposições dos arts. 25, VIII, e 129,
caput
e inciso II, ambos da
Constituição do Estado de Mato Grosso, sob o pretexto de violação ao princípio constitucional da obrigatoriedade ao concurso público,
porquanto a Lei em referência não teria previsto o rol de atribuições do cargo, qual seja, representar a autarquia municipal em Juízo e em processos administrativos contenciosos, a qual somente veio a ser disciplinada por meio da Portaria n. 030/2018
.

Além disso, segundo a inicial, o cargo em questão indica atividade típica da advocacia pública, com atividades ordinárias e permanentes de representação da autarquia municipal, que dispensa o requisito da confiança inerente aos cargos em comissão e diversos de qualquer atividade relacionada a assessoramento, direção ou chefia, de modo que somente poderia ser preenchido por meio de concurso público.

Cuida-se, como visto, da alegada
ausência descritiva
do rol de atribuições do cargo em comissão,
não prevista na lei que o criou
, ausência essa que, nos termos do parecer da Cúpula Ministerial,
a uma
,
inviabiliza o provimento comissionado
, visto que, se o escopo é a tutela dos interesses da autarquia em Juízo e em processos administrativos contenciosos, seria necessária a previsão da exigência de inscrição de seu ocupante nos quadros da Ordem dos Advogados do Brasil-OAB;
a duas
,
impede a complementação de atribuições por meio de ato normativo diverso daquele que a originou
, além de,
a três
, ofender a regra do concurso público, tendo em vista que as atribuições não se inserem no contexto de atividade de assessoramento, chefia ou direção que deve informar o cargo público comissionado.

No caso, a Lei Complementar Municipal n. 45, de 07 de dezembro de 2005, sancionada pelo Prefeito Municipal de Mirassol d’Oeste da época, Luiz Emanoel Vasconcelos Godoy, estabeleceu, em seu
art. 14, inciso II, a criação do
cargo de assessor jurídico
da SAEMI, considerado, pelo art. 15, de livre nomeação e exoneração.

“
Art. 14. Ficam criados os seguintes cargos de provimento em comissão para o funcionamento do SAEMI:

[...]

II. 01 Assessor Jurídico;

Art. 15. Os cargos de Diretor Geral e Assessor Jurídico criados por esta Lei Complementar, são de livre nomeação e exoneração do Prefeito Municipal
”.

Por sua vez, o art. 16 definiu as atribuições do Diretor-Geral da autarquia, ao passo que o parágrafo único disciplinou que as “
competências das demais diretorias e departamentos serão definidas no Regimento Interno da autarquia através de decreto do Executivo
”, deslocando, assim, a distribuição de atribuições por meio do
Regimento Interno da Autarquia, a ser publicado por meio de Decreto do Poder Executivo Municipal
.

Além de não haver previsão legal do rol de atribuições do cargo comissionado de Assessor Jurídico da SAEMI, ao invés disso, consta que
a atual Assessora Jurídica ocupante do cargo teve o rol de atribuições disciplinado por meio da Portaria n. 030/2018, de 02/01/2018 – Mirassol d’Oeste
, conforme publicação no Jornal Oficial Eletrônico dos Municípios do Estado de Mato Grosso, Ano XIII, Edição 2.890, de 08/01/2018, contrariando, por conseguinte, não apenas a Constituição Estadual de Mato Grosso, como também, a própria regulamentação prevista na Lei Complementar n. 45/2005, que exigia a previsão por meio de Decreto.

“
PORTARIA Nº 030 DE 02 DE JANEIRO DE 2018.

NOMEIA ASSESSORA JURIDICA PARA SAEMI-SERVIÇO AUTÔNOMO DE ÁGUA E ESGOTO DE MIRASSOL D’OESTE/MT, E DÁ OUTRAS PROVIDÊNCIAS.

O Prefeito do Município de Mirassol D’Oeste, Estado de Mato Grosso, no uso e gozo de suas legais atribuições e, de acordo com o disposto no artigo 15 da Lei Complementar nº 045 de 07 de dezembro de 2005, resolve baixar a seguinte:

P O R T A R I A

Artigo 1º- Fica nomeada a partir desta data a Srª. MARLUCIA ALVES DE SOUZA TOLON, brasileira, casada, advogada, com domicilio nesta cidade à Rua Professor Odélio Barbosa da Silva 1101, centro, Mirassol D’Oeste, portador do CPF nº 943.219.061-72 e do RG nº 1461412-0 SSP/MT, OAB nº 21059-9, para o Cargo de Provimento em Comissão de ASSESSORA JURIDICA – DAS-4 da SAEMI-Serviço Autônomo de Água e Esgoto de Mirassol D ́Oeste, percebendo o subsídio constante do Anexo I da Lei Complementar nº 045/2005.

Artigo 2º- Compete à Assessora Jurídica dentre outras atribuições:

I - Representar a SAEMI em juízo ou em processos administrativos contenciosos;

II - Cobrar amigável e judicial créditos da SAEMI junto dos usuários, encaminhando as não recebidas no exercício para inscrição na divida ativa do município;

III - Defender, em juízo ou fora dele, ativa ou passivamente, atos e prerrogativas do Diretor Geral da SAEMI e do Chefe do Poder Executivo Municipal, nas ações relacionadas ao órgão;

IV - Controlar a legalidade e efetuar a consultoria jurídica da SAEMI, emitindo pareceres, inclusive sobre a constitucionalidade e sobre a interpretação a ser adotada pela SAEMI acerca de leis ou atos administrativos, resguardados os controles que não sejam de natureza jurídica, incumbidos a outros órgãos;

V - Responder a consultas formuladas pelos demais Poderes ou Entes da Federação, em ambos os casos por determinação do Diretor Geral da SAEMI, quando este tenha recebido solicitação neste sentido das autoridades competentes destes Poderes ou Entes;

VI - Elaborar minuta de informações a serem prestadas ao Poder Judiciário, inclusive em mandados de segurança, pelo Diretor da SAEMI;

VII - Assessorar o Diretor da SAEMI e o Chefe do Poder Executivo Municipal na elaboração de projetos de lei e no trâmite dos processos legislativos, referentes ao órgão;

VIII - Propor ao Diretor Geral da SAEMI, a edição de normas legais, regulamentares e outras medidas jurídicas recomendadas pelo interesse público, ou para a aplicação da Constituição e das leis vigentes;

IX - Promover as medidas correcionais, inclusive auditorias, quando verificadas irregularidades nos Órgãos da SAEMI, remetendo cópia das apurações ao Chefe do Poder Executivo Municipal, ao Ministério Público e a outros órgãos eventualmente competentes;

X - Opinar sobre a elaboração, por parte da Comissão Permanente de Licitação - CPL, de minutas-padrão de instrumentos convocatórios de licitações, contratos, convênios e outros atos jurídicos de relevância patrimonial, a serem observadas pela SAEMI e publicadas oficialmente;

XI - Opinar sobre as consultas a serem formuladas pela SAEMI ao Tribunal de Contas;

XII – Opinar quanto ao cumprimento de decisões judiciais e à extensão dos efeitos de julgados a quem não tenha sido parte no respectivo processo;

XIII - Opinar, além dos casos em que a sua oitiva é necessária, sempre que solicitada, acerca de questões jurídicas;

XIV – Elaborar contratos a serem firmados, nos quais a SAEMI seja parte interessada;

XV – Assessorar o Diretor Geral e demais órgãos da SAEMI nos assuntos de natureza jurídica submetidos à sua apreciação;

XVI - Desempenhar outras atribuições que lhe forem expressamente cometidas pelo Diretor Geral.

Artigo 3º - Esta Portaria entrará em vigor na data de sua publicação, revogadas as disposições em contrário
” [id. 40420453].

Em consulta ao sítio eletrônico do município de Mirassol d’Oeste, encontrei publicada a Lei Complementar n. 065, de 27/8/2007, subscrita pelo mesmo Alcaide que sancionou a Lei Complementar n. 045, que estabelece o Plano de Cargos, Carreiras e Vencimentos do Serviço Autônomo de Água e Esgoto de Mirassol d’Oeste – SAEMI, o qual, por sua vez, apesar de estabelecer em seu art. 4º, § 1º, que os cargos de provimento em comissão previstos na Lei Complementar n. 045 são considerados de dedicação exclusiva e proíbem o acúmulo de outra função ou atividade remunerada, não delimitou uma linha sequer acerca das atribuições do cargo de Assessor Jurídico.

Instado a apresentar o Regimento Interno da SAEMI, o Prefeito Municipal de Mirassol d’Oeste deixou transcorrer
in albis
o prazo assinalado para tal providência, o que remete à conclusão de que a autarquia em questão não o possui.

A Lei n. 8.112/90, repetindo as disposições do art. 37, I, da CF, estabelece o conceito de cargo público,
verbis
:

“
Art. 3º. Cargo público é o conjunto de atribuições e responsabilidades previstas na estrutura
organizacional
que devem ser cometidas a um servidor. Parágrafo único. Os cargos públicos, acessíveis a todos os brasileiros,
são criados por lei
, com denominação própria e vencimento pago pelos cofres públicos, para provimento em caráter efetivo ou em comissão
”.

A exigência da previsão legal das atribuições do cargo está implicitamente contida na própria conceituação de cargo público, uma vez que é corolário do direito
inexistir cargo sem a respectiva função
.

Os cargos comissionados são aqueles de nomeação e exoneração
ad nutum
, podendo compreender a atribuição de direção, chefia, gerência, supervisão e assessoramento, classificados segundo a natureza e grau de responsabilidade das funções executadas. Extrai-se da lição de Celso Antônio Bandeira de Mello,
verbis
:

“
Os cargos de provimento em comissão (cujo provimento dispensa concurso público) são aqueles vocacionados para serem ocupados em caráter transitório por pessoa de confiança da autoridade competente para preenchê-los, a qual também pode exonerar ad nutum, isto é, livremente, quem os esteja titularizando
” [
in

Curso de Direito Administrativo
. 14ª ed. São Paulo: Malheiros, 2002, p. 269].

Por sua vez, de acordo a sempre lembrada lição de José Cretella Júnior, a
portaria
é modalidade de ato administrativo que tem por finalidade imediata “
a criação, o resguardo, o reconhecimento, a modificação de situações jurídicas
subjetivas
, em matéria administrativa
” [
in

Do Ato Administrativo
, 1972, São Paulo: Ed. José Butshatsky, p. 450, sublinhei].

Conquanto o referido autor também estabeleça a premissa de que a Portaria pode ser classificada tanto dentre os atos administrativos
especiais
e
gerais
, não há dúvida de que no caso,
a delimitação aqui analisada evidencia a resolução de situação jurídica subjetiva
. Entenda-se, por outras palavras:
a Portaria n. 30/2018 só se aplica à assessora jurídica nomeada, cuidando-se, portanto, de ato administrativo individual, específico, especial
.

Isso traduz a premissa de que, se ou quando for
revogada a nomeação da servidora comissionada, automaticamente revogados estarão também o rol de atribuições a ela conferidos
, que poderão ser remodelados ao sabor do vento, de acordo com os interesses de dirigentes e do próprio Prefeito Municipal, a exemplo do que ocorre com a famigerada
transposição inconstitucional de cargos
.

Diferentemente, no
decreto regulamentar
, a função seria justamente a de estruturar as atribuições do cargo público em
termos gerais e abstratos
, promovendo a
regulamentação
que a lei municipal lhe autorizou a realizar,
em seus estreitos limites
.

O Supremo Tribunal Federal defende entendimento reiterado de que a “
portaria é meio juridicamente impróprio para veicular norma definidora das atribuições inerentes a cargo público
” [STF, MS 26740/DF, 2ª Turma, Rel. Min. Ayres Britto, j. 30/8/2011, DJe 224, divulg. 24/11/2011, publicação 25/11/2011, EMENT VOL 02633-01 PP-00001].

Não se questiona que a Constituição Federal insere os municípios na estrutura federativa brasileira, integrando-o na organização político-administrativa e garantindo-lhe a devida
autonomia
, consoante previsão dos arts. 1.º, 18, 29, 30 e 34, VI, “c” da CF [vide, a propósito, Alexandre de Moraes,
in
Direito Constitucional
. São Paulo: Atlas, 7.ª ed., p. 261), a qual, entretanto,
não se confunde com soberania
.

Pelo contrário, encontra fincas e delimitações claras nos princípios republicanos e fundamentais, representada, em apertada suma, nas atribuições de: (a)
auto-organização
, mediante a elaboração de lei orgânica própria, (b)
autogoverno
, pela eletividade do Prefeito e dos Vereadores as respectivas Câmaras Municipais, (c)
autolegislação
, mediante competência de elaboração de leis municipais sobre áreas que são reservadas à sua competência exclusiva e suplementar, (d)
auto-administração ou administração própria
, para manter e prestar os serviços de interesse local [cf. José Afonso da Silva,
in
Curso de Direito Constitucional Positivo
, 8.ed., São Paulo: Malheiros, 1992, p. 546].

Assim, por força da autonomia administrativa de que foram dotadas, as entidades municipais são livres para organizar os seus próprios serviços, segundo suas conveniências locais, como é o caso da SAEMI. E, na organização desse serviço público relevante, a Administração criou, por meio de leis complementares, cargos e funções, instituiu classes e carreiras, fez provimentos e lotações, estabeleceu vencimentos e vantagens; contudo,
não delimitou, como deveria, as atribuições para o cargo de assessor jurídico
.

Nesse sentido, ainda que se pudesse equiparar decreto regulamentar de portaria, o
Pretório Excelso

decidiu
em caso análogo que
é inconstitucional a delegação ao Chefe do Poder Executivo para dispor por decreto as atribuições de cargos públicos, sob pena de ofensa ao princípio da reserva legal para criação desses cargos
.

“ [...]
A delegação de poderes ao Governador para, mediante decreto, dispor sobre ‘as competências, as atribuições, as denominações das unidades setoriais e as especificações dos cargos, bem como a organização e reorganização administrativa do Estado’, é inconstitucional porque permite, em última análise, sejam criados novos cargos sem a aprovação de lei
” [STF, ADI 4125, Pleno, Rel. Min. Cármen Lúcia,

DJ 15/02/2011].

“RECURSO EXTRAORDINÁRIO. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE ESTADUAL. LEI COMPLEMENTAR MUNICIPAL QUE CRIA CARGOS PÚBLICOS EM COMISSÃO E DELEGA AO CHEFE DO EXECUTIVO A REGULAMENTAÇÃO DAS RESPECTIVAS ATRIBUIÇÕES. ACÓRDÃO CONTRÁRIO A JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL. ADIN 2682. RECURSO EXTRAORDINÁRIO AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO” [REx 591296/RN, decisão unipessoal, Rel. Min. Cármen Lúcia, j. 05/3/2013].

Considerando que a liberdade dos Municípios para organizar os seus próprios serviços não é ampla e ilimitada, subordinando-se, sobretudo,
que o faça por meio de lei
, o que se apresenta fora disso apresenta-se como ato de [des]organização e de inconstitucionalidade, pois, permitir que o decreto regulamentador defina as atribuições do cargo significaria autorizar que o Prefeito Municipal, utilizando-se da designação do mesmo cargo de assessor jurídico, modificasse as atribuições daquele cargo,
v. g.
transformando-o em cargo técnico, subvertendo assim, a regra dos arts. 25, VIII, e 129, II, ambos da Constituição do Estado de Mato Grosso, que preveem:

“
Art. 25 Cabe à Assembleia Legislativa, com a sanção do Governador do Estado, não exigida esta para o especificado no art. 26, dispor sobre todas as matérias de competência do Estado, especialmente:

[...]

VIII - criação, transformação e extinção de cargos, empregos e funções públicas, na Administração Pública direta e indireta, bem como fixação dos respectivos vencimentos e remuneração, observados os critérios estabelecidos na Constituição Federal e nesta Constituição
”.

“
Art. 129 A Administração Pública direta e indireta, de qualquer dos Poderes do Estado, obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e, também, ao seguinte:

[...]

II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, ressalvadas as nomeações para
cargo em comissão declarado em lei
de livre nomeação e exoneração
”.

Ante o exposto, com o parecer,
julgo procedente
a presente ação direta de inconstitucionalidade, para o fim de
declarar inconstitucional o inciso II do art. 14, e a expressão "assessor jurídico" no art. 15, ambos da Lei Complementar Municipal n. 045/2005
, do Município de Mirassol d’Oeste.

Confiro à presente decisão efeitos
ex nunc
, protegendo direito individual das pessoas de boa-fé que eventualmente já tenham ocupado o cargo de assessor jurídico da SAEMI - Serviço Autônomo de Água e Esgoto de Mirassol d’Oeste.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 20/10/2020