Tribunal: TJMT
Processo: 1011825-43.2020.8.11.0000
Relator(a): PEDRO SAKAMOTO
Órgão julgador: PEDRO SAKAMOTO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-08-26
Data de publicação: 2020-08-27

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1011825-43.2020.8.11.0000
Classe:

HABEAS CORPUS CRIMINAL (307)
Assunto:

[Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins, Quebra do Sigilo Telefônico, Habeas Corpus - Cabimento]
Relator:
Des(a).
PEDRO SAKAMOTO

Turma Julgadora:

[DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). GLENDA MOREIRA BORGES, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[ARMANDO MARTINS DA SILVA NETO - CPF: 024.979.551-58 (ADVOGADO), SUELEM BITENCOURT DE ALENCAR - CPF: 978.697.592-87 (PACIENTE), DOUTO JUIZO DA 3ª VARA CRIMINAL DE PORTO ALEGRE DO NORTE (IMPETRADO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (TERCEIRO INTERESSADO), SUELEM BITENCOURT DE ALENCAR - CPF: 978.697.592-87 (PACIENTE), ARMANDO MARTINS DA SILVA NETO - CPF: 024.979.551-58 (ADVOGADO), FABIO ROSA DA SILVA - CPF: 046.840.261-67 (TERCEIRO INTERESSADO), ARMANDO MARTINS DA SILVA NETO - CPF: 024.979.551-58 (IMPETRANTE), JUIZO DA 3ª VARA CRIMINAL DA COMARCA DE PORTO ALEGRE DO NORTE (IMPETRADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DENEGOU A ORDEM.EM CONSONÂNCIA COM O PARECER DO MINISTÉRIO PÚBLICO.

E M E N T A

E M E N T A

HABEAS CORPUS
– TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA A TRAFICÂNCIA – AUTORIZAÇÃO JUDICIAL PARA QUEBRA DO SIGILO DOS DADOS DE APARELHOS TELEFÔNICOS APREENDIDOS NA OCASIÃO DO FLAGRANTE – NULIDADE – DECISÃO QUE NÃO DELIMITA A QUEM PERTENCEM OS TELEFONES CELULARES E NÃO ESPECIFICA OS NÚMEROS DE
IMEIs
E DOS
SIM CARDS
DOS APARELHOS – DESNECESSIDADE – OBJETOS DEVIDAMENTE DESCRITOS E DETALHADOS NO AUTO DE APREENSÃO – DESCONHECIMENTO ACERCA DOS NÚMEROS DE
IMEIs
E DOS
CHIPS
– NECESSIDADE DE AUTORIZAÇÃO JUDICIAL PARA ACESSAR OS DADOS E CONTEÚDO DOS TELEFONES CELULARES APREENDIDOS – ALEGAÇÃO DE QUE A QUEBRA DE SIGILO DOS DADOS TELEFÔNICOS FOI A PRIMEIRA MEDIDA A SER REQUERIDA PELA AUTORIDADE POLICIAL – DESCABIMENTO – PACIENTE PRESA EM FLAGRANTE – TESTEMUNHAS OUVIDAS – DENÚNCIA OFERECIDA – MEDIDA REQUERIDA PARA ALCANÇAR OUTROS POSSÍVEIS SUSPEITOS – QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA DE PROVAS – IMPERTINÊNCIA – AUSÊNCIA COMPLETA DE DOCUMENTAÇÃO PERTINENTE À ANÁLISE DA ARGUIÇÃO – ORDEM DENEGADA.

Apesar de apreendidos três aparelhos celulares, o fato de não ter sido delineado especificamente qual aparelho celular pertence a um ou a outro suspeito, não causa qualquer mácula no procedimento, mormente porque o casal foi preso em flagrante na posse dos três celulares, os quais encontram-se devidamente descritos e detalhados no auto de apreensão.

Embora não conste os números dos
IMEIs
ou dos
SIM Cards
na representação e na decisão que autorizou a quebra de sigilo de dados telefônicos, não torna nula a medida, mormente porque referidos códigos ou números, até então, são desconhecidos, e, obviamente, somente com o envio dos aparelhos celulares à perícia técnica é que deverão ser devidamente identificados os
IMEIs
e os respectivos “números telefônicos” de cada aparelho.

Questão afeta à ausência de menção da apreensão dos objetos no boletim de ocorrência e nas declarações dos policiais ouvidos na fase investigativa não pode ser objeto de análise no
writ
, mormente porque o impetrante nem sequer trouxe aos autos os respectivos documentos.

Além de devidamente demonstrada a excepcionalidade da medida, ela não foi a primeira medida de investigação, pois, de acordo com a realidade probatória até então produzida, a paciente foi presa em flagrante juntamente com seu convivente, ambos transportando substâncias entorpecentes, destinadas, em tese, à traficância, bem como a autoridade policial procedeu com as demais investigações necessárias, ouvindo-se testemunhas e possíveis usuários de drogas. Os indícios de autoria atribuídos à paciente já estavam delineados nos autos, a denúncia já havia sido oferecida, e, somente após, o
parquet
se manifestou favorável à representação, por entender que poderá ser identificado se há mais pessoas associadas ao crime, além da origem da droga, dados de seu fornecedor e o modo de atuação dos denunciados.

Incabível falar em violação à Cadeia de Custódia, se o impetrante nem sequer trouxe aos autos a documentação necessária para análise de tal arguição.

R E L A T Ó R I O

PJe

Habeas Corpus
n. 1011825-43.2020.8.11.0000

Impetrante:

Dr. Armando Martins da Silva Neto

Paciente:

Suelem Bitencourt de Alencar

Impetrado:

Juiz de Direito da 3ª Vara da Comarca de Porto Alegre do Norte/MT

RELATÓRIO

Egrégia Câmara:

Trata-se de
habeas corpus
manejado pelo Dr.
Armando Martins da Silva Neto
, em benefício de
Suelem Bitencourt de Alencar,
contra ato emanado da autoridade judiciária da 3ª Vara da Comarca de Porto Alegre do Norte.

De acordo com os termos da impetração e documentos que a instruem, a paciente foi presa em flagrante pela suposta prática dos crimes de tráfico de drogas e associação para este fim, e, durante o curso das investigações, a autoridade policial representou pela quebra do sigilo telefônico e dados de três aparelhos celulares apreendidos com a paciente e seu convivente, que, após manifestação favorável do representante ministerial, foi deferido pela autoridade judiciária apontada como coatora.

Segundo o impetrante, a decisão não possui fundamentação idônea, porquanto lastreada em argumentação genérica, sem a demonstração dos pressupostos legais.

Acrescenta que, a decisão deve ser anulada, pois:

“1) Não foi delimitado na fase inquisitiva com quem foram apreendidos e de quem seria sua propriedade/posse no momento da apreensão;

2) Não é feita menção aos tais “aparelhos” no Boletim de Ocorrência (fl. 11) lavrado pelo IPC ANDRÉ LUIZ; no depoimento do SDPM SANCLER que fez a abordagem (fl. 13-14), no depoimento da SDPM DIARLY (fl. 15-16);

3) No termo de exibição e apreensão (fl. 18) sequer consta os IMEIS dos aparelhos, números dos telefones que serão alvos, com quem e em que compartimento estavam os celulares (fl. 18), e consequentemente na representação do MPE e na d. decisão que deferiu tal pedido, de sorte que atingem garantias constitucionais sem a devia observância ao devido processo legal, impedindo ainda o exercício pleno de questionamentos relativos a legalidade desta prova, a começar por sua simples identificação TÉCNICA;

4) A quebra de sigilo foi a PRIMEIRA E ÚNICA MEDIDA DE INVESTIGAÇÃO, NÃO HOUVE NENHUM OUTRO ESFORÇO POLICIAL, COMO POR EXEMPLO OBTER DEPOIMENTO DE SUPOSTOS USUÁRIOS, havendo gritante ilicitude da prova colhida por meio da pretensa quebra de sigilo telefônico, autorizada por decisão judicial que sequer foi fundamentada, à luz do art. 2º, I a III, da Lei 9.296/96, limitando-se apenas e tão somente a citar o artigo 10, § 2º, da Lei n.º 12.965/2014 (STJ, HC nº 190.105/RS).” (Id 45096975).”

Com essas considerações, em síntese, pugnou pela concessão liminar da presente ação constitucional, a fim de que fosse declarada a nulidade da decisão que decretou a quebra do sigilo telefônico dos respectivos aparelhos celulares apreendidos, e, consequentemente, o desentranhamento das provas periciais que por ventura já tenham sido produzidas.

No mérito, espera ver confirmada definitivamente a ordem.

A liminar vindicada foi indeferida, consoante os termos da decisão vista às pp. 106-108 (Id 45383997).

As informações judiciais encontram-se anexadas às pp. 114-116, ocasião em que o magistrado singular narra as circunstâncias em que ocorreu o flagrante, bem como destaca que a prisão foi convertida em preventiva, ressaltando, contudo, que concedeu a prisão domiciliar à paciente, tendo em vista que ela se encontra gestante, e, que, na oportunidade em que o
parquet
ofereceu a denúncia, representou também pela quebra do sigilo dos dados dos aparelhos celulares apreendidos, com o intuito de revelar outros possíveis envolvidos com o ilícito da traficância – o que foi atendido pela autoridade judiciária ora apontada como coatora.

Representando a douta Procuradoria-Geral de Justiça, o Dr. José Norberto de Medeiros Júnior manifesta-se pela
denegação da ordem
, sintetizando seus argumentos nos seguintes termos:

“Habeas Corpus – Paciente presa em flagrante pelo cometimento dos crimes de tráfico de drogas e associação para tal fim – Inconformismo da defesa: Pleito de nulidade da decisão que decretou a quebra de sigilo de dados telefônicos por ausência de fundamentação – Inocorrência – Decisão devidamente justificada na imprescindibilidade da quebra de Sigilo para melhor elucidação dos fatos narrados na denúncia e para o esclarecimento da verdade real – Motivos determinantes da providência que, ademais, não podem ser apreciados nesta via estreita, por demandarem minucioso exame de provas – Constrangimento ilegal não verificado. Pela denegação da ordem.” (Id 46529508).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

VOTO

Egrégia Câmara:

Presentes as condições da ação e os pressupostos de instauração e desenvolvimento válido do processo, conheço do
writ.

Como relatado, busca-se na presente impetração manejada em benefício de
Suelem Bitencourt de Alencar
, a nulidade da decisão que decretou a quebra do sigilo telefônico e dos dados de três aparelhos celulares apreendidos com ela e seu convivente.

Contudo, a ordem deve ser
denegada.

Prefacialmente, reportando-me aos termos da inicial acusatória (Id 45096977), tem-se que no dia 1º.5.2020, por volta das 2h33min, na avenida Airton Sena, nas proximidades do “Posto Tigrão”, centro, na cidade de Confresa, a paciente e seu convivente, Fábio Rosa da Silva, foram presos em flagrante, trazendo consigo e transportando, para fins de traficância, 7 porções de pasta-base de cocaína, pesando 10,13g, em desacordo com determinação legal.

Consta que a Polícia Militar já havia recebido diversas informações anônimas indicando que o casal estaria realizando o tráfico de drogas no município de Confresa, os quais utilizavam um veículo VW/Gol, cor preta. Na data dos fatos, os policiais avistaram o veículo em questão saindo do bairro Vila Nova e realizaram o acompanhamento até as proximidades do “Posto Tigrão”, ocasião em que procederam com a ordem de parada, e, após revistas, encontraram no interior do veículo as mencionadas substâncias entorpecentes, além da quantia de R$ 1.500,00 (mil e quinhentos reais) na carteira de Fábio.

A denúncia descreve ainda que, enquanto Suelem permaneceu em silêncio, seu companheiro relatou que ambos haviam se dirigido até o local conhecido como “boca do Zoio” e “Pedrão”, para entregar o correspondente a R$ 600,00 (seiscentos reais) em pasta-base de cocaína.

No que diz respeito especificamente ao ponto nevrálgico apontado na impetração – quebra de sigilo de dados telefônicos –, observa-se dos autos que a autoridade policial, no bojo das investigações, assim representou porquanto, além da prisão em flagrante da paciente e seu convivente portando substâncias entorpecentes suspostamente destinadas à mercancia, verificou-se que Fábio, em tese, tem fortes laços com grupo criminoso, de modo que se faz necessária a quebra de sigilo dos dados telefônicos para conseguir alcançar outros membros do grupo e eventuais fornecedores.

Destaco excertos da representação da autoridade policial:

“(...) Tendo em vista constatarmos com os depoimentos dos policiais e das testemunhas, conclui-se que os ora indiciados, os quais já respondem a procedimentos, principalmente Fábio, aliado ao envolvimento com grupos criminosos, que serão mais corroborados com a quebra de sigilo dos dados telefônicos, são associados ao grupo criminoso, desenvolvendo atividades de comércio de drogas, conforme demonstrado na apreensão da droga.

(...)

Considerando que foram apreendidos com os suspeitos três aparelho celulares como sendo: um aparelho, marca Samsung (antigo de frente preto e fundo branco), tela trincada; um aparelho celular Samsung Pro, cor azul/roxa, com tela trincada e um aparelho celular marca Samsung J 05, frente branca e fundo dourado e, os dados poderão revelar ainda maior robustez quanto a prática de tráfico de drogas praticado pelos suspeitos e associação criminosa entre outros envolvidos, após autorização judicial, visto que pertence ao grupo criminoso, podendo ser instaurado outro procedimento em apartado, já que está muito bem consubstanciada a autoria e materialidade delitiva nos autos.

Pelo exposto, MM. Juiz(a) e, cumprindo prazo estabelecido no art. 51 da Lei 11.343/2006, não havendo outras diligências essenciais a realizar, restando demonstrada a autoria e materialidade delitiva dos indiciados SUELEM BITENCOURT DE ALENCAR E FABIO ROSA DA SILVA, esclareço que o Laudo definitivo será enviado, após a conclusão pela Politec, e, NESTE ATO REPRESENTO PELA QUEBRA DE SIGILO TELEFÔNICO DOS APARELHOS APREENDIDOS (conforme Termo de Exibição e Apreensão fls. 18, dou por encerrado este Inquérito Policial e, remeto-o a Vossa Excelência para início da segunda fase da persecutio criminis.” (Id 45096983).

Em prossecução, o
parquet
, no ato do oferecimento da denúncia, manifestou-se pelo deferimento do pedido de quebra de sigilo dos dados dos aparelhos celulares apreendidos, ressaltando que:

“Por meio da medida pleiteada, poderá ser identificado se há mais pessoas associadas ao crime, bem como comprovada a origem da droga, dados de seu fornecedor e o modo de atuação dos indiciados.

Assim, quebra de sigilo de dados é imprescindível para a completa investigação dos fatos. Restam demonstradas, pois, de forma satisfatória, a conveniência e a indispensabilidade das providências para a investigação do grave crime ora tratado.

Revela-se evidente a necessidade e o interesse público no deferimento da medida. Logo, o sigilo que envolve tais dados deve ceder ao interesse (público) superior. (...).” (Id 45096983).

A autoridade judiciária de origem, deferiu o pedido, nos seguintes termos:

“(...) A D. Autoridade Policial apresentou, nos autos do Inquérito Policial, Representação pela de Quebra de Sigilo Telefônico dos 03 (três) aparelhos celulares apreendidos em posse dos Agentes, arguindo que os dados poderão revelar ainda maior robustez quanto a prática de tráfico de drogas e a associação criminosa, podendo evidenciar outros envolvidos, uma vez que, pelo que consta das investigações, o Agente Fábio Rosa da Silva pertence à grupo criminoso.

Por sua vez, a D. Representante do Ministério Público Estadual opinou pelo deferimento do pedido, salientando que a quebra de sigilo de dados, nos presentes autos, é imprescindível, para fins de complementar a investigação dos fatos, restando demonstrada de forma satisfatória, a conveniência e a indispensabilidade das providências para a investigação dos crimes em tela (ID 32760574).

É o relatório necessário. Fundamento e DECIDO.

Extraem-se dos autos que SUELEM BITENCOURT DE ALENCAR e FÁBIO ROSA DA SILVA, foram presos em estado de flagrância, no dia 1º de maio de 2020, pela prática dos delitos previstos nos artigos 33, “caput” e 35, “caput”, ambos da Lei n.º 11.343/06, tendo em vista que, em tese, desde data incerta, até o dia dos fatos, associaram-se, de maneira estável e duradoura, para fins de praticar, de forma reiterada, o tráfico ilícito de drogas; bem como trouxeram consigo e transportaram, para fins de tráfico, 07 (sete) porções de pasta base de cocaína (crack), que totalizaram 10,13 gramas, assim como o valor de R$ 1.050,00 (mil e cinquenta reais), em notas trocadas e 03 (três) telefones celulares.

Segundo consta, o Agente Fábio Rosa da Silva relatou que ele e sua companheira se dirigiram até o local conhecido como “boca do Zoio” e “Pedrão”, levando até eles R$ 600,00 (seiscentos reais) de pasta base de cocaína (fls. 34/36).

Relata a D. Autoridade Policial que há fortes indícios de que o referido Agente, além de ter diversas passagens pelo mesmo delito de tráfico de drogas, é membro de facção criminosa.

Nesse sentido, apenas com a quebra de sigilo dos dados telefônicos, será possível apurar outros envolvidos ao tráfico da região, bem como seus fornecedores; ademais, notório é o temor das testemunhas em cooperar para a produção de provas em relação aos delitos de tráfico, verifica-se que, até mesmo a investigação que resultou na prisão em flagrante dos Agentes teve origem de informações anônimas.

Neste particular, justifica-se a presente medida, uma vez que, tais situações, e por consequência, suas comprovações, devem ter respaldo judicial para melhor averiguação/constatação, ainda mais, quando demandam medidas desta natureza. Sendo que, crimes desta natureza, quais sejam: tráfico de entorpecentes, associação criminosa para fins de tráfico, etc., demandam a junção de uma série de providências para elucidação do ocorrido.

Neste sentido, analisando o pleito e as provas até então produzidas, entendo que as diligências de quebra de sigilo telefônico dos celulares apreendidos em posse dos Agentes, devem ser concedidas, pois segundo relatório do subscritor do pedido, as circunstâncias que envolvem o caso narrado necessitam de esclarecimentos que, ao meu ver, só poderiam ser obtidos através do deferimento do postulado.

De se ressaltar que é público e notório o esforço que vem sendo empregado por todas as autoridades com o fito de combater o tráfico de entorpecentes em todo o território nacional, inclusive para prevenir casos como o narrado nos presentes autos.

Nesse mesmo diapasão, o artigo 10, § 2º, da Lei n.º 12.965/2014, expressamente autoriza as diligências solicitadas.

Verifico por fim que, estão preenchidos os requisitos exigidos pela norma em comento, pois, primeiro, trata-se de crime que permite a utilização deste meio investigativo e de custódia; ademais, estão preenchidos os requisitos fáticos e legais, por conseguinte, devem ser concedida tal medida postulada.

Por estas razões, DEFIRO o pedido de quebra de sigilo telefônico dos aparelhos apreendidos, no período não superior a 15 (quinze) dias, nos termos estabelecidos na representação.” (Id 32770709).

Primeiramente, quanto à afirmação de que “
não foi delimitado na fase inquisitiva com quem foram apreendidos e de quem seria sua propriedade/posse no momento da apreensão,
vejo que se equivoca o impetrante, uma vez que de acordo com o relatório policial (Id 45096983), consubstanciado no caderno investigativo, foram apreendidos três aparelhos celulares na posse dos dois suspeitos presos em flagrante.

Fato é que, embora não tenha sido descrito, de modo detalhado, qual aparelho celular pertence a um ou a outro, é certo que os celulares foram apreendidos na posse da paciente
Suelem Bitencourt
e de seu convivente Fábio Rosa da Silva, ambos acusados pela prática do crime de tráfico de drogas e associação, e estão devidamente descritos no auto de apreensão (Id 45096978).

No que diz respeito à alegação de que “
não é feita menção aos tais “aparelhos” no Boletim de Ocorrência (fl. 11) lavrado pelo IPC ANDRÉ LUIZ; no depoimento do SDPM SANCLER que fez a abordagem (fl. 13-14), no depoimento da SDPM DIARLY (fl. 15-16) –
entendo que a questão nem sequer comporta análise, pois o impetrante se esqueceu de encartar aos autos o respectivo boletim de ocorrência e os mencionados termos de declarações dos investigadores de polícia mencionados.

Seja como for, como já dito, os três aparelhos celulares estão descritos no auto de apreensão.

Por outra vertente, quanto à impugnação ao termo de apreensão, sob a perspectiva de que “
sequer consta os IMEIS dos aparelhos, números dos telefones que serão alvos”,
entendo pertinente esclarecer que o chamado IMEI, equivale, segundo informações constantes no próprio
site
da Anatel (
www.anatel.gov.br
), ao número de chassis de um veículo, e pode ser achado, “num adesivo que fica por trás da bateria”, ou, ainda, se “digitar #06# no celular e apertar a tecla ligar”.

Dessa forma, embora alguns entendam que, por ser apenas um código identificador do aparelho, a autoridade policial poderia acessá-lo, o fato de não terem sido especificados os chamados IMEIs na representação, não configura, por si só, nulidade alguma.

A meu ver, a autoridade policial agiu com cautela, tendo em vista que para obter os chamados IMEIs, deveria manusear os aparelhos apreendidos ou até mesmo acessar o conteúdo interno, de modo que, se assim procedesse, sem prévia autorização, os suspeitos presos poderiam alegar violação à intimidade pessoal.

Por via oblíqua, com o envio dos aparelhos celulares à perícia técnica é que deverão ser devidamente identificados os IMEIs e os respectivos “números telefônicos” – “Sim cards”, de cada aparelho.

Ressalte-se que os dados cadastrais dos assinantes das operadoras de telefonia fixa e móvel são protegidos tanto pela Constituição Federal em seu artigo 5º, incisos X e XI, que estabelece a inviolabilidade do direito à intimidade e privacidade dos cidadãos, bem como pela legislação infraconstitucional, a saber, artigos 3º, inciso IX e 72, § 2º, ambos da Lei n. 9.472/97 (Lei das Telecomunicações).

Com base nos referidos dispositivos legais, vale dizer que estão abrigadas pela inviolabilidade, não só as operações telefônicas, mas, também, os dados cadastrais dos assinantes das empresas de telefonia.

Daí porque, o magistrado fundamentou sua decisão no artigo 10, § 2º, da Lei n. 12.965/2014, que diz respeito à proteção aos registros, dados pessoais e às comunicações privadas. Confira-se:

“Seção II

Da Proteção aos Registros, aos Dados Pessoais e às Comunicações Privadas

Art. 10. A guarda e a disponibilização dos registros de conexão e de acesso a aplicações de internet de que trata esta Lei, bem como de dados pessoais e do conteúdo de comunicações privadas, devem atender à preservação da intimidade, da vida privada, da honra e da imagem das partes direta ou indiretamente envolvidas.

§ 1º O provedor responsável pela guarda somente será obrigado a disponibilizar os registros mencionados no caput, de forma autônoma ou associados a dados pessoais ou a outras informações que possam contribuir para a identificação do usuário ou do terminal, mediante ordem judicial, na forma do disposto na Seção IV deste Capítulo, respeitado o disposto no art. 7º.

§ 2º. O conteúdo das comunicações privadas somente poderá ser disponibilizado mediante ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer, respeitado o disposto nos incisos II e III do art. 7º.”

Portanto, não vejo que a ausência de especificação daqueles três celulares apreendidos, quanto aos IMEIs e números dos telefones – “chips”
–,
torna ilegal a autorização da quebra de sigilos dos dados telefônicos.

Igualmente, tenho por totalmente descabida a afirmação de que
“a quebra de sigilo foi a PRIMEIRA E ÚNICA MEDIDA DE INVESTIGAÇÃO, NÃO HOUVE NENHUM OUTRO ESFORÇO POLICIAL, COMO POR EXEMPLO OBTER DEPOIMENTO DE SUPOSTOS USUÁRIOS”

A intimidade e a vida privada de uma pessoa são deveras importantes, fazendo parte dos direitos e garantias individuais estabelecidos na Lei mais importante do nosso ordenamento jurídico, a Constituição da República Federativa do Brasil. Entretanto, admite-se a violação do sigilo das comunicações apenas em situações excepcionais.

No caso concreto, além de devidamente demonstrada a excepcionalidade da medida, não condiz com a realidade os argumentos do impetrante de que a determinação de quebra de sigilo dos dados telefônicos foi a primeira medida de investigação.

O que se percebe na hipótese dos autos, facilmente, é que ocorreu a prisão em flagrante da paciente e seu convivente, ambos transportando substâncias entorpecentes, destinadas, em tese, a traficância, e, na oportunidade, foram apreendidos três aparelhos celulares com eles.

Após o flagrante, a autoridade policial procedeu com as demais investigações necessárias, ouvindo-se testemunhas e possíveis usuários de drogas.

Importante esclarecer que os indícios de autoria atribuídos à paciente já estavam delineados nos autos, tanto que a denúncia inclusive já havia sido oferecida, e, somente na ocasião, é que o
parquet
se manifestou favorável à representação, por entender que
“poderá ser identificado se há mais pessoas associadas ao crime, bem como comprovada a origem da droga, dados de seu fornecedor e o modo de atuação dos indiciados.

Desse modo, havendo apreensão de celulares, a degravação de dados também abraça as fundadas razões apontadas para o deferimento da medida, isso porque se trataria de desdobramento da investigação –

e não em primeiro ato de investigação como disse o impetrante –, tanto para obter mais elementos acerca do
modus operandi
, cujo quadro trazido pela autoridade policial configura, em última análise, o requisito do artigo 2º, inciso II, da Lei n. 9.296/1996 (Lei de Interceptação Telefônica), ora aplicada
subsidiariamente
como fez o Ministro Nefi Cordeiro no RHC/STJ n. 51.531, cujo excerto do voto transcrevo:

“Nas conversas mantidas pelo programa whatsapp, que é forma de comunicação escrita, imediata, entre interlocutores, tem-se efetiva interceptação inautorizada de comunicações. É situação similar às conversas mantidas por e-mail, onde para o acesso tem-se igualmente exigido a prévia ordem judicial. (...). Atualmente, o celular deixou de ser apenas um instrumento de conversação pela voz à longa distância, permitindo, diante do avanço tecnológico, o acesso de múltiplas funções, incluindo, no caso, a verificação da correspondência eletrônica, de mensagens e de outros aplicativos que possibilitam a comunicação por meio de troca de dados de forma similar à telefonia convencional”.

Com efeito, o interesse público concernente à efetiva apuração dos fatos sobrepõe-se ao direito individual relativo ao sigilo dos dados telefônicos. De fato, forte no princípio da proporcionalidade, penso que o sigilo telefônico cede espaço para o interesse maior da sociedade na obtenção dos elementos que viabilizem a apuração de fatos tidos como delituosos, desde que se mostrem necessárias e adequadas as medidas, como ocorre aqui, exauridos ou inviáveis os meios ordinários para o sucesso da investigação.

Nesse sentido:

“
HABEAS CORPUS
.
ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA
.
LESÃO CORPORAL
.
INCÊNDIO
.
COAÇÃO NO CURSO DO PROCESSO
.
APREENSÃO DE CELULAR
.
CONSTRANGIMENTO ILEGAL
.
NÃO VERIFICADO
.
QUEBRA DE SIGILO DE DADOS TELEFÔNICOS
.
POSSIBILIDAD
E.
ORDEM DENEGADA
. I – O delito de associação criminosa, classificado como crime de natureza permanente, cuja consumação se prolonga no tempo, possibilita a lícita apreensão de bens que se encontrem no local da diligência. II – O sigilo de dados telefônicos está assegurado nos incisos
X
e
XII
do artigo
5º
da
Constituição Federal
, que garante o direito à intimidade e à inviolabilidade de dados pessoais. No entanto, não se trata de direito absoluto, porquanto a quebra pode ser autorizada quando necessária, por decisão judicial devidamente fundamentada. III – Ordem denegada.” (TJ/DF –
0712941-71.2020.8.07.0000 DF
– 3ª Turma Criminal – Relator: Nilsoni de Freitas Custódio – julgado em 25.6.2020).

Por fim, apenas para que não fique sem registro, ao fim da inicial, o impetrante faz apontamentos de que houve violação à Cadeia de Custódia, aduzindo que nem sequer houve utilização de lacres na apreensão dos aparelhos celulares e demais irregularidades no armazenamento dos objetos.

É evidente que se trata de argumentação descabida.

Com a entrada em vigor da Lei n. 13.964/2019, os artigos 158-A a 158-F do Código de Processo Penal passaram a disciplinar pormenorizadamente a questão, relativa à Cadeia de Custódia.

Segundo o Superior Tribunal de Justiça, antes mesmo da novel Lei, já se dizia que
“o instituto da quebra da cadeia de custódia, diz respeito à idoneidade do caminho que deve ser percorrido pela prova até sua análise pelo magistrado, sendo certo que qualquer interferência durante o trâmite processual pode resultar na sua imprestabilidade. Tem como objetivo garantir a todos os acusados o devido processo legal e os recursos a ele inerentes, como a ampla defesa, o contraditório e principalmente o direito à prova lícita”
(STJ. Quinta Turma. HC 462.087/SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas. Julgado em 17.10.2019. DJe 29.10.2019).

Na hipótese dos autos, não há comprovação alguma, ao menos por enquanto, de que houve violação na dita cadeia de custódia.

Como dito em linhas iniciais, o impetrante não trouxe aos autos nem ao menos a cópia do boletim de ocorrência, e tão pouco os termos de declarações dos policiais a respeito da apreensão dos referidos telefones.

Contudo, existe o auto de apreensão (Id 45096978), no qual atesta que foram apreendidos com os suspeitos, três aparelhos celulares: um aparelho, marca
Samsung
(antigo de frente preto e fundo branco), tela trincada; um aparelho celular
Samsung
Pro, cor azul/roxa, com tela trincada; e um aparelho celular marca
Samsung
J 05, frente branca e fundo dourado.

Ademais, além da decisão que autorizou a quebra do sigilo dos dados dos aparelhos telefônicos, nada mais há referente à realização da perícia técnica até o momento, ou seja, ainda não consta nem sequer o ofício que deve ser endereçado ao órgão competente para a realização da perícia, e, por questões óbvias, não há como verificar se houve rompimento de lacre em que encontram-se acondicionados os objetos que serão remetidos para perícia.

Dessarte, ante à míngua de documentação, não há falar em violação da chamada Cadeia de Custódia.

Por todo o exposto, em consonância com o parecer da douta Procuradoria-Geral de Justiça,
denego a ordem
manejada em benefício de
Suelem Bitencourt de Alencar.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 26/08/2020