Tribunal: TJMT
Processo: 1005687-59.2017.8.11.0002
Relator(a): LUCIA PERUFFO
Órgão julgador: LUCIA PERUFFO
Órgão colegiado: Turma Recursal Única
Data de julgamento: 2020-09-17
Data de publicação: 2020-10-07

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TURMA RECURSAL ÚNICA

Número Único
:

1005687-59.2017.8.11.0002
Classe:

RECURSO INOMINADO (460)
Assunto:

[Gratificação Complementar de Vencimento]
Relator:
Des(a).
LUCIA PERUFFO

Turma Julgadora:

[DES(A). LUCIA PERUFFO, DES(A). ANTONIO VELOSO PELEJA JUNIOR, DES(A). LAMISSE RODER FEGURI ALVES CORREA]

Parte(s):

[ODINEI DE SOUZA - CPF: 008.827.781-02 (RECORRENTE), ADRIANO DAMIN - CPF: 499.098.940-68 (ADVOGADO), LUIS HENRIQUE CARLI - CPF: 802.722.581-72 (ADVOGADO), MUNICÍPIO DE VÁRZEA GRANDE-MT (RECORRIDO), MUNICÍPIO DE VÁRZEA GRANDE - CNPJ: 03.507.548/0001-10 (RECORRIDO), PROCURADORIA-GERAL DO MUNICÍPIO DE VÁRZEA GRANDE (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), SADORA XAVIER FONSECA CHAVES - CPF: 992.880.441-91 (ADVOGADO), MPEMT - CUIABÁ - JUIZADO ESPECIAL (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TURMA RECURSAL ÚNICA do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUCIA PERUFFO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, CONHECEU DO RECURSO E DEU-LHE PARCIAL PROVIMENTO. O representante do Ministério Público Dr. Theodosio Ferreira de Freitas: Manifestou-se oralmente pela não intervenção ministerial em face da falta de interesse primário.

E M E N T A

EMENTA

RECURSO DE APELAÇÃO – FAZENDA PÚBLICA – AÇÃO DE COBRANÇA – SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL – CONTRATO TEMPORÁRIO – FUNÇÃO DE GARI - IRREGULARIDADE NA CONTRATAÇÃO – DESCARACTERIZAÇÃO DO CONTRATO TEMPORÁRIO – DIREITO AO RECOLHIMENTO DO FGTS E SALÁRIO – SENTENÇA DE PARCIAL ROCEDÊNCIA – INSURGÊNCIA DO PROMOVENTE – PLEITO DE PAGAMENTO DO TERÇO DE FÉRIAS NÃO GOZADAS E ADCIONAL DE INSALUBRIDADE - VERBAS REFERENTE A FÉRIAS INDEVIDAS – ENTENDIMENTO FIRMADO NO STF E STJ – REPERCUSSÃO GERAL NO STF – ADICIONAL DE INSALUBRIDADE — CABIMENTO — CONDIÇÕES INSALUBRES NA FUNÇÃO EXERCIDA - ARTIGO 86, § 3º, DA LEI DO MUNICÍPIO DE VÁRZEA GRANDE Nº 2.385, DE 4 DE ABRIL DE 1994 — INCIDÊNCIA – SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

É pacífico o entendimento jurisprudencial acerca do reconhecimento do direito do trabalhador aos depósitos do FGTS relativos ao período laborado, nos casos em que há vício na contratação por tempo determinado.

Havendo renovações sucessivas de contrato administrativo de trabalho, descaracterizando o caráter excepcional, deve ser mantida a sentença na parte que declarou a nulidade dos contratos temporários e condenou a parte promovida, ao pagamento das diferenças de salário e do valor correspondente ao FGTS não recolhido durante a vigência dos referidos contratos, respeitado o prazo prescricional.

Entretanto, o Supremo Tribunal Federal, em julgamento sob o rito de repercussão geral, consolidou o entendimento de que o contratado possui direito tão somente ao salário e à percepção do FGTS durante todo o período laborado junto à Administração Pública, não fazendo jus a outras verbas rescisórias, em razão da nulidade do contrato.

Quanto ao adicional de insalubridade, entendo pela procedência da verba, posto que a atividade de coleta de lixo urbano se encontra expressamente prevista no Anexo XIV, da Norma Regulamentadora 15 do Ministério do Trabalho, que trata da relação de atividades que envolvem agentes biológicos, cuja insalubridade é caracterizada pela avaliação qualitativa.

Ademais, nos termos do artigo 86, § 3º, da Lei do Município de Várzea Grande nº 2.385, de 4 de abril de 1994, faz jus ao adicional de insalubridade o servidor contratado para o exercício do cargo de Gari, quando comprovadas as condições nitidamente insalubres, posteriormente reconhecidas pelo Município por intermédio da realização do respectivo pagamento.

Restando comprovada a existência de previsão legal e as condições insalubres relativas qualitativamente à atividade desenvolvida, o servidor público faz jus ao recebimento de adicional de insalubridade, no percentual legal.

Sentença parcialmente reformada.

Recurso parcialmente provido.

R E L A T Ó R I O

RELATÓRIO

Egrégia Turma:

Trata-se de RECURSO DE APELAÇÃO interposto pelo promovente, contra a sentença prolatada nos autos supramencionados, a qual julgou parcialmente procedente a pretensão inicial apenas para declarar o direito do promovente ao recolhimento do FGTS referente aos cinco anos que antecedem à propositura da ação e julgando improcedente a pretensão quanto ao recebimento das demais verbas (férias e adicional de insalubridade), conforme dispositivo que cito:

Diante do exposto,
julgo parcialmente procedente
o pedido de Odinei de Souza na Ação de Cobrança/Reclamação Trabalhista proposta em face do Município de Várzea Grande, apenas para declarar o seu direito ao recolhimento do FGTS referente aos cinco anos que antecedem à propositura da ação, declarando, assim, extinto o feito com resolução do mérito, nos termos do art. 487, I, do CPC.

Os juros de mora deverão ser aplicados no percentual equivalente a 6% (seis por cento) ao ano até a vigência da Lei n. 11.960/09, quando será observado o índice oficial de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, a partir da citação.

Considerando a definição da questão a partir da modulação pelo Pretório Excelso dos efeitos jurídicos da decisão proferida nas ADI n. 4.357 e n. 4.425, a correção monetária e os juros de mora devem ser calculados com base no disposto na Lei n. 11.960/09 até 25.03.2015, sendo que, a partir de então, a correção monetária deverá incidir com base na variação do IPCA-E.

O promovente, nas razões do recurso, sustentou a necessidade de reforma da sentença com o argumento de que é incontroverso nos autos que o Apelante laborou para o Apelado sem que nunca tivesse recebido ou gozado de férias e que, a contratação se deu de forma irregular, e não foi para atender necessidade temporária de excepcional interesse público, tanto é verdade que o contrato foi declarado nulo pela r. sentença, de modo que faz jus as verbas trabalhistas pleiteadas.

Alegou que a jurisprudência é uníssona no sentido de que o depósito fundiário não se aplica aos servidores contratados de forma temporária. Sustentou a validade dos contratos temporários, bem como a ausência de comprovação das demais verbas requeridas.

Sustentou que o Apelante no desempenho de sua função, laborou diariamente em ambiente insalubre, tendo direito de receber adicional de insalubridade em grau máximo, ou seja, 40% (quarenta por cento) sobre a sua remuneração mensal e que no exercício de sua função desempenha suas atividades recolhendo o lixo da cidade, tendo contato direto com agentes nocivos à saúde.

Argumentou que o adicional de insalubridade se trata de direito constitucionalmente previsto no capítulo “DOS DIREITOS SOCIAIS” da Constituição da República e que deve-se fazer o sopesamento dos valores constitucionais em jogo, de modo a privilegiar e manter a força normativa de todos os princípios constitucionais.

Requereu o provimento do recurso para o fim de modificar a r. decisão apelada, condenando o Apelado ao pagamento de férias acrescidas do terço constitucional e adicional de insalubridade e reflexos

Houve apresentação de contrarrazões.

O Ministério Público, por meio do Procurador de Justiça, se manifestou pelo desprovimento do recurso e manutenção da sentença;

O Tribunal de Justiça de Mato Grosso declinou da competência em favor desta Turma Recursal.

O Ministério Público, por meio do Promotor de Justiça que atua perante esta Turma Recursal, informou a desnecessidade de intervenção no feito.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

VOTO

O caso posto a julgamento se trata de ação de cobrança, em que a parte promovente pleiteia a declaração de nulidade do contrato temporário, o depósito relativo ao FGTS não recolhido, verbas relativas a férias não gozadas, bem como adicional de insalubridade do grau máximo em razão da função exercida (gari).

Pois bem.

Compulsando os autos e analisando as provas produzidas, entendo que o recurso deve ser parcialmente provido para condenar a parte promovida ao pagamento da verba referente ao adicional de insalubridade, devendo a sentença ser mantida nos demais termos, inclusive quanto a improcedência da verba referente as férias não gozadas, porquanto tais direitos subjetivos, conforme jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, deixam de existir a partir da nulidade do contrato, consoante passo a expor.

Inobservada a finalidade do contrato por tempo determinado, haja vista as renovações sucessivas ocorridas num longo período de tempo, evidencia-se que a contratação visou suprir a necessidade de mão de obra habitual e não eventual, desrespeitando a norma constitucional acerca do preenchimento dos cargos públicos mediante concurso público, tornando tais instrumentos nulos.

É pacífico o entendimento jurisprudencial acerca do reconhecimento do direito do trabalhador aos depósitos do FGTS relativos ao período laborado, nos casos em que há vício na contratação por tempo determinado (STF RE 765.320/MG, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PLENO, DJe de 22/09/2016 e STJ, AgInt no REsp 1.657.345/MG, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 21/06/2017).

O art. 19-A da Lei n.º 8.036/1990, dispõe que:

É devido o depósito do FGTS na conta vinculada do trabalhador cujo contrato de trabalho seja declarado nulo nas hipóteses previstas no art. 37, § 2.º, da Constituição Federal, quando mantido o direito ao salário.

Destaco que o magistrado
a quo
justificou, de forma fundamentada, que restou evidenciada a descaracterização do contrato temporário em face da inobservância à regra do concurso público, a ausência de comprovação do excepcional interesse público da renovação sucessiva do contrato de trabalho.

A renovação sucessiva do contrato administrativo, descaracteriza o caráter excepcional, bem como a temporalidade da contratação, requisitos, estes, necessários para justificar o ato administrativo. Portanto, diante da caracterização de sucessiva renovação de contrato administrativo, resta configurada a violação ao caráter excepcional desse tipo de contrato.

Assim,
a partir da nulidade do contrato temporário
, nasce o direito do servidor ao FGTS, conforme o artigo 19-A, da Lei nº 8.036/90, tendo bem decidido o magistrado
a quo
quanto a esta questão. Ocorre que a parte promovente insiste que faz jus ao recebimento de férias, entretanto razão não lhe assiste porque o entendimento do Supremo Tribunal Federal, em julgamento sob o rito de repercussão geral, consolidou o entendimento de que o contratado possui direito tão somente ao salário e à percepção do FGTS durante todo o período laborado junto a administração pública, o que não é o caso de tais verbas.

Logo, não há falar em pagamento de demais verbas salariais. Nesse sentido:

ADMINISTRATIVO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. SERVIDOR PÚBLICO CONTRATADO POR TEMPO DETERMINADO PARA ATENDIMENTO DE NECESSIDADE TEMPORÁRIA DE EXCEPCIONAL INTERESSE PÚBLICO. REQUISITOS DE VALIDADE (RE 658.026, REL. MIN. DIAS TOFFOLI, DJE DE 31/10/2014, TEMA 612). DESCUMPRIMENTO. EFEITOS JURÍDICOS. DIREITO À PERCEPÇÃO DOS SALÁRIOS REFERENTES AO PERÍODO TRABALHADO E, NOS TERMOS DO ART. 19-A DA LEI 8.036/1990, AO LEVANTAMENTO DOS DEPÓSITOS EFETUADOS NO FUNDO DE GARANTIA DO TEMPO DE SERVIÇO – FGTS. 1.
Reafirma-se, para fins de repercussão geral, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido de que
a contratação por tempo determinado para atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público realizada em desconformidade com os preceitos do art. 37, IX, da Constituição Federal não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos servidores contratados, com exceção do direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/1990, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS.
2. Recurso extraordinário a que se dá parcial provimento, com o reconhecimento da repercussão geral do tema e a reafirmação da jurisprudência sobre a matéria. (RE 765320 RG, Relator(a): Min. Teori Zavascki, julgado em 15/09/2016, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-203 DIVULG 22-09-2016 PUBLIC 23-09-2016). (grifo nosso).

Destaque-se que a nulidade é vício que implica invalidade na origem e não se revela sanável, impedindo, consequentemente, que o ato produza os efeitos jurídicos que, normalmente, lhe seriam próprios e inerentes. Nessa perspectiva, evidente que a parte promovente não tem direito ao recebimento das verbas relativas a férias não gozadas.

Entretanto, com relação ao adicional de insalubridade requerido entendo pela procedência da pretensão, porquanto se trata de direito social constitucionalmente previsto, até porque, como se verifica nas fichas financeiras que no ano de 2016, o adicional de insalubridade foi pago em alguns meses no percentual de 20%, pelo que o réu reconheceu o direito ao recebimento.

Dispõe o artigo 86, § 3º, da Lei orgânica do Município de Várzea Grande nº 2.385, de 4 de abril de 1994: § 3º:

O pessoal encarregado da coleta de lixo, incluindo se os motoristas, terão direito ao recebimento de adicional,
nunca inferior a 30% (trinta por cento),
calculados sobre os seus respectivos vencimentos, à título de insalubridade, devendo o poder público fazer ainda o fornecimento dos equipamentos e vestimentas adequadas ao desempenho daquela função.

Cabia ao réu declinar especificamente quais atividades exercia o autor, com o intuito de demonstrar que o suposto exercício laboral não era realizado em condições insalubres. Todavia, não o fez, apenas afirmando que, em razão da redução dos agentes causadores, o benefício foi reduzido para 20%, sem, todavia, fazer qualquer prova de suas alegações.

O promovente, ao revés, juntou nos autos 02 (dois) laudos periciais paradigmas datados de fevereiro/2016 e agosto/2016, onde foi constatado a insalubridade em caso idêntico ao do Reclamante, ou seja, gari e ainda também contra o Município de Várzea Grande, reconhecendo a insalubridade em grau máximo, ou seja, 40% (quarenta por cento) sobre a remuneração.

Dessa forma, entendo pelo parcial provimento do recurso para reconhecer o direito do promovente a percepção do adicional de insalubridade no percentual de 40% (quarenta por cento) de sua remuneração no período laborado, devendo haver a dedução dos valores referentes ao percentual já pago.

Ante o exposto, conheço do recurso interposto, posto que tempestivo e, no mérito, DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO para reconhecer o direito da parte promovente à percepção do adicional de insalubridade no percentual de 40% (quarenta por cento) de sua remuneração no período laborado, devendo haver a dedução de valores referentes ao percentual já pago, mantida a sentença nos demais termos, com fulcro no artigo 46, da Lei nº 9.099/95.

Deixo de condenar a parte Recorrente ao pagamento de honorários advocatícios em razão do resultado do julgamento.

É como voto.

Lúcia Peruffo

Juíza de Direito

Relatora

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 17/09/2020