Tribunal: TJMT
Processo: 1007866-72.2019.8.11.0041
Relator(a): ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES
Órgão julgador: ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES
Órgão colegiado: Terceira Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2020-10-07
Data de publicação: 2020-10-23

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

1007866-72.2019.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Indenização por Dano Material, Cartão de Crédito, Assistência Judiciária Gratuita]
Relator:
Des(a).
DIRCEU DOS SANTOS

Turma Julgadora:

[DES(A). DIRCEU DOS SANTOS, DES(A). ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES,

DES(A). GUIOMAR TEODORO BORGES, DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). RUBENS DE

OLIVEIRA SANTOS FILHO]

Parte(s):

[ANTONIO WAGNER NICACIO DE OLIVEIRA - CPF: 943.802.361-53 (APELANTE), JUSSIANNEY VIEIRA VASCONCELOS - CPF: 978.477.801-78 (ADVOGADO), BANCO BMG SA - CNPJ: 61.186.680/0001-74 (APELADO), TAYLISE CATARINA ROGERIO SEIXAS - CPF: 175.904.358-30 (ADVOGADO), BANCO BMG SA - CNPJ: 61.186.680/0001-74 (REPRESENTANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

DIRCEU DOS SANTOS, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
PROVIDO. POR MAIORIA, NOS TERMOS DA 2° VOGAL.

EMENTA:

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO – PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA REJEITADA – PRECLUSÃO TEMPORAL – REVELIA – DESENTRANHAMENTO DA CONTESTAÇÃO E DOCUMENTOS – DESNECESSIDADE –
MÉRITO
– EMPRÉSTIMO CONSIGNADO – DOCUMENTOS QUE EVIDENCIAM A IRREGULARIDADE NA CONTRATAÇÃO – VALOR TRANSFERIDO PARA CONTA CORRENTE NÃO PERTENCENTE AO CONSUMIDOR – FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO – DÉBITO INEXISTENTE – REPETIÇÃO EM DOBRO – DANOS MORAIS EVIDENTES – APLICAÇÃO DA TEORIA DO DESVIO PRODUTIVO – SENTENÇA REFORMADA – RECURSO PROVIDO.

Havendo expresso requerimento da parte interessada no julgamento antecipado da lide, não há se falar em nulidade da sentença por cerceamento de defesa.

O reconhecimento da revelia do requerido não induz, necessariamente, ao desentranhamento da contestação e documentos.

Cabe ao réu comprovar fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor,
ex vi
do art. 373, II, do CPC, o que nas ações declaratórias de inexistência de débito refere-se à prova da dívida. Logo, não demonstrada a regularidade na contratação do empréstimo impugnado, mormente considerando que as provas convergem que o valor correspondente foi transferido para conta diversa da titularidade do beneficiário, tem-se por inexistente a dívida e os descontos efetivados indevidamente na aposentadoria do consumidor configuram ato ilícito passível de reparação, bem como na repetição do indébito na forma dobrada.

“(...) A pretensão indenizatória resta legitimada, também, em decorrência do desgaste e significativo tempo despendidos na tentativa de solução extrajudicial do imbróglio, face à consagrada
tese do desvio produtivo
ou perda de tempo útil. – O arbitramento do dano moral deve ser realizado com moderação, em atenção à realidade da vida e às peculiaridades de cada caso, proporcionalmente ao grau de culpa e ao porte econômico das partes, sem se descurar do sentido punitivo da condenação.” (TJMG – Apelação Cível 1.0166.12.002340-2/002, Relator(a): Des.(a) Cláudia Maia, 14ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 24/10/0019, publicação da súmula em 01/11/2019)”
(N.U 1001011-65.2017.8.11.0003, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, DESA. NILZA MARIA POSSAS DE CARVALHO, Primeira Câmara de Direito Privado, Julgado em 03/03/2020, Publicado no DJE 13/03/2020).

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. DIRCEU DOS SANTOS

Trata-se de apelação cível interposta por ANTONIO WAGNER NICACIO DE OLIVEIRA, contra a sentença proferida pelo MM. Juiz da 3ª Vara Cível da Capital, Dr. Jorge Alexandre Martins Ferreira que, na Ação Declaratória de Inexistência de Débito c/c Repetição de Indébito em Dobro c/c Indenização por Danos Morais nº 1007866-72.2019.8.11.0041, movida pelo apelante,
julgou improcedente
o pleito exordial e, por fim,
condenou
o apelante ao pagamento das custas processuais e dos honorários sucumbenciais, estes, arbitrados em 10% sobre o valor atualizado da causa, nos termos do art. 85, §§ 1º e 2º , do CPC.

A parte, alega a ocorrência de cerceamento de defesa, visto que o magistrado não oficiou a instituição bancária, a fim de se averiguar quem é o titular da conta corrente (Banco Itaú, Ag. 7692, c/c: 11.436-1), bem como, determinar a juntada do contrato de abertura da respectiva conta, juntamente com os documentos pessoais do titular a fim de se provar que não se trata de uma fraude.

Enfatiza que, consoante o disposto nos artigos 336 e 344, do Código de Processo Civil, incumbe ao réu alegar, na contestação, toda a matéria de defesa, expondo as razões de fato e de direito com que impugna o pedido do autor, presumindo-se verdadeiros os fatos afirmados, caso não conteste a ação. Assim, por não ter apresentado contestação a tempo, deve ser decretada a revelia da instituição Apelada.

Aduz sobre a necessidade da desconsideração de documentos juntados fora do prazo pelo banco, pois, tais documentos não podem servir de fundamentação para a sentença, como ocorreu no presente caso.

No mais, repristina as mesmas teses tecidas em sua exordial, no sentido de que o banco está realizando descontos em sua folha de pagamento sem sua autorização. Alega que os referidos descontos iniciaram em 2008 a 2018, e somam a monta de R$ 23.529,84 (vinte e três mil quinhentos e vinte e nove reais e oitenta e quatro centavos).

Requer, desse modo, a decretação da revelia do banco, afastando a análise da Contestação, determinando, inclusive o desentranhamento da peça e documentos dos autos, e por conseguinte, a reforma da sentença, a fim de se reconhecer a inexistência do empréstimo no valor de R$ 19.600,00, de modo a declarar a procedência da ação, obrigando, ainda a instituição apelada a reparar os danos materiais no valor de R$ 47.059,68 (quarenta e sete mil, cinquenta e nove reais e sessenta e oito centavos).

As contrarrazões vieram no id. 52131537.

Sem preliminares.

É o relatório.

SUSTENTAÇÃO ORAL:

USOU DA PALAVRA O ADVOGADO JUSSIANNEY VIEIRA VASCONCELOS, OAB/MT 11287/A.

V O T O

EXMO. SR. DES. DIRCEU DOS SANTOS (RELATOR)

Egrégia Câmara.

A sentença não merece reparos.

Como visto, o recorrente alega que ao realizar um levantamento de sua situação financeira percebeu que o Banco apelado está realizando descontos em sua folha de pagamento sem sua autorização. Alega que os referidos descontos iniciaram em 2008 a 2018, e somam a monta de R$ 23.529,84 (vinte e três mil quinhentos e vinte e nove reais e oitenta e quatro centavos).

Pois bem.

Impõe-se, primeiramente, o exame da arguição de nulidade da sentença por cerceamento de defesa, suscitada pelo recorrente.

Da análise do petitório do apelante de id.’s 52131514 e 52131528, constata-se que o próprio pugnou pelo julgamento antecipado da lide, não havendo, portanto, que se falar em cerceamento de defesa em razão da prolação de sentença após o seu pedido.

Do mesmo modo, não há falar em cerceamento de defesa no julgamento antecipado do pedido (artigo 355 do CPC), se os documentos juntados com a inicial e a contestação bastam para esclarecer a matéria fática que interessa à resolução do mérito, fornecendo base probatória sólida para a construção de respostas bem fundamentadas às questões concernentes à lide
sub judice
.

Sabe-se que o magistrado é o destinatário das provas. Logo, a ele compete valorar aquelas que se mostrem úteis ao seu convencimento, nos termos do art. 370 do Código de Processo Civil. Demais disso, a instrução probatória encontra-se condicionada não só à possibilidade jurídica da prova, como também ao interesse e à relevância de sua produção. Por conseguinte, cabe ao juiz indeferir aquelas que se apresentem inúteis e impertinentes.

Acerca da matéria, transcreve-se a lição de Arruda Alvim:

Além do dever de o juiz vedar a procrastinação do feito, cabe-lhe impedir diligências probatórias inúteis ao respectivo objeto (art. 130), que, aliás, são também procrastinatórias. Desta forma, não há disponibilidade quanto aos meios de prova, no sentido de a parte poder impor ao juiz provas por ele reputadas inúteis (relativamente a fatos alegados, mas não relevantes), como procrastinatórias (relativamente à produção de provas sem necessidade de expedição de precatória ou rogatória, mas, antes de outro meio mais expedito)
. (Manual de Direito Processual Civil, 6ª ed., RT, v. II, p. 455).

No que tange ao pedido de decretação de revelia da instituição bancária e a desconsideração dos contratos e demais documentos juntados com a mesma, razão também não assiste ao recorrente.

Isso porque, verifica-se que o magistrado singular, em decisão de id. 22232676, decretou a revelia e concedeu a tutela de urgência para suspender os descontos na folha de pagamento, restando somente a necessidade de determinar o desentranhamento e desconsideração dos contratos e comprovantes de transferência de ids. 22453607, 22456310, 22456316, 22456318, 22456322, 2456325.

Nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça,
pode
e não necessariamente, haver a determinação de desentranhamento da contestação que for juntada em momento posterior ao decurso do prazo legal.

Se não, vejamos:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CONTESTAÇÃO INTEMPESTIVA. DESENTRANHAMENTO. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES ESPECÍFICOS.

1. A contestação juntada posteriormente ao decurso do prazo legal pode ser desentranhada dos autos. Precedentes.

2. Agravo regimental a que se nega provimento.

(AgRg no AREsp 129.065/SP, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em 17/10/2013, DJe 25/10/2013)

Além disso, os documentos que acompanham a contestação ofertada pelo banco devem permanecer nos autos, pois o réu revel tem a faculdade de produzir prova, visto que recebe o processo no estado em que se encontra, a teor do art. 346, parágrafo único, do CPC.

No mais, a permanência destes documentos não impede o conhecimento de ofício, pelo Magistrado de 1º, acerca das matérias de ordem pública, as quais poderão ser analisadas na ocasião adequada, além das demais questões de direito, que não se submetem aos efeitos da revelia, os quais se limitam às matérias de fato, nos termos do artigo 344 do CPC.

O STJ, a respeito, já se pronunciou:

AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 597.622 - SP (2014/0264921-5) RELATOR: MINISTRO RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA AGRAVANTE: CAIXA VIDA E PREVIDÊNCIA S/A ADVOGADOS: ALDIR PAULO CASTRO DIAS E OUTRO (S) JORGE ANTONIO PEREIRA AGRAVADO: ANTONIO ROBERTO DA CUNHA NABÃO PROCURADOR: FERNANDO DO AMARAL RISSI DECISÃO (...)

Quanto ao mais, a recorrente interpôs agravo de instrumento contra a decisão do juízo primevo que determinou o desentranhamento da contestação e documentos, à exceção da procuração, por ser intempestiva. O Tribunal deu provimento parcial ao recurso da agravante com a seguinte fundamentação essencial: "
Assim, os documentos que acompanharam a contestação ofertada pela agravante devem ser juntados por linha. Apenas a contestação deve ser desentranhada dos autos, dada a sua intempestividade. A presente determinação, por óbvio, não inibe que matérias de ordem pública sejam conhecidas ex officio pelo MM. Juízo a quo, tampouco obsta a manifestação da agravante a qualquer momento" (e-STJ fl. 149). As matérias de ordem pública serão, portanto, analisados no momento oportuno, além das demais questões de direto, que não se submetem aos efeitos da revelia, os quais se limitam às matérias de fato, nos termos do artigo 319 do Código de Processo Civil
. (...)

(STJ - AREsp: 597622 SP 2014/0264921-5, Relator: Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, Data de Publicação: DJ 14/04/2015)

Desta feita, restou demonstrado que a existência do contrato de empréstimo em nome da parte apelante nos id’s. 52131504, 52131505, 52131506, 52131507, 52131508, em que consta a sua assinatura, bem como, o contrato devidamente assinado, documento de identificação, cópia de cartão bancário, de ficha financeira, além de declaração de residência em que se verifica o mesmo CEP contido na qualificação da autora em sua peça inicial.

Ressalto que o recorrente, como o próprio diz em suas razões, ingressou com a presente ação, alegando que não reconhecia nenhum empréstimo contratado junto a recorrida, entretanto, durante a instrução, se lembrou, que de fato, havia contratado apenas um dos empréstimos. Tal fato, a meu viso, corrobora com os documentos carreados aos autos, de que houve a contratação.

Por fim, constata-se que os descontos vêm desde novembro de 2012, e somente 22.02.19 (data do protocolo da exordial), o apelante se sentiu lesado, a ponto de buscar o Judiciário.

Dispositivo.

Ante o exposto, conheço do recurso e
NEGO-LHE PROVIMENTO.

Nos termos do art. 85, § 11, do CPC, majoro os honorários sucumbenciais na quantia equivalente a 15% (quinze por cento) do valor atualizado da causa.

É como voto.

V O T O

EXMO. SR. DES. JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA (1º VOGAL)

Acompanho o voto do relator.

V O T O

EXMA. SRA. DESA. ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES (2ª VOGAL)

Com a devida vênia, peço vista dos autos para analisar melhor a matéria, pois, um dos pontos relevantes da sustentação oral, chamou-me a atenção.

EM 09 DE SETEMBRO DE 2020:

ADIADA A CONCLUSÃO DO JULGAMENTO EM RAZÃO DO PEDIDO DE VISTA FORMULADO PELA 2ª VOGAL, DESA. ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES. O RELATOR DESPROVEU O RECURSO, SENDO ACOMPANHADO PELO 1º VOGAL.

SESSÃO DE 23 DE SETEMBRO DE 2020 (CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO)

V O T O VISTA

EXMA. SRA. DESA. ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES (2ª VOGAL)

Egrégia Câmara:

Atenta ao voto proferido pelo eminente Relator, Des. Dirceu dos Santos, pedi vista dos autos para melhor analisar a matéria.

Em suma, a insurgência recursal do apelante refere-se à sentença
proferida pelo Juízo da 3ª Vara Cível da Comarca de Cuiabá/MT,
Dr. Jorge Alexandre Martins Ferreira
, que julgou improcedentes os pedidos autorais vindicados por
Antônio Wagner Nicácio de Oliveira
nos autos da Ação Declaratória de Inexistência de Débito c/c Repetição de Indébito em Dobro c/c Indenização por Danos Morais e pedido de tutela de urgência nº. 1007866-72.2019.8.11.0041 ajuizada em desfavor do
Banco BMG S/A
, condenando-o, ainda, ao pagamento de multa por litigância de má-fé arbitrada em 5% (cinco por cento) do valor atualizado da causa, além das custas processuais e dos honorários sucumbenciais, estes, arbitrados em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa, nos termos do art. 85, §§ 1º e 2º, do CPC (Id 52131529).

Para tanto, o autor-recorrente inicialmente suscita as preliminares de cerceamento de defesa e preclusão temporal, sob a justificativa de que devem ser desconsiderados os documentos juntados fora do prazo pelo banco, porquanto revel; e no mérito, aventando grande parte das teses tecidas em sua exordial, defende que o banco está realizando descontos em sua folha de pagamento sem sua autorização há longos anos, que, somados, perfazem a quantia total de R$23.529,84 (vinte e três mil quinhentos e vinte e nove reais e oitenta e quatro centavos).

Diante disso, requer o provimento do recurso, para que seja excluída a multa por litigância de má-fé, bem como seja declarada a nulidade do contrato
sub judice
, e condenação do banco recorrido em restituir o indébito em dobro, além do pagamento de indenização por danos morais, invertendo-se o ônus da sucumbência (Id 52131531).

O banco apelado apresentou as contrarrazões no Id 52131537, em que rebate os argumentos expendidos pelo recorrente, postulando, ao final, pelo desprovimento do recurso.

O eminente Relator, em julgamento iniciado na sessão do dia 09/09/2020, rejeitou as preliminares aventadas e, no mérito,
negou provimento
ao recurso, mantendo-se inalterada a sentença de primeiro grau, do que foi acompanhado pelo 1º Vogal, Des. José Zuquim Nogueira.

Logo, cinge-se a controvérsia em se verificar a regularidade do empréstimo supostamente contraído pelo requerente, bem como dos descontos promovidos no benefício previdenciário deste. Ainda, caso seja considerado nulo o negócio jurídico, se tal fato acarreta indenização por danos morais.

Pois bem. De início, convém registrar que o aventado cerceamento de defesa não merece acolhida, na medida em que foi o próprio recorrente quem requereu o julgamento antecipado da lide, consoante se observa dos Ids 52131514 e 52131528.

Da mesma forma, não prospera a arguição de preclusão temporal, na medida em que doutrina e jurisprudência pátria são uníssonas acerca da relatividade dos efeitos da revelia, cuja configuração, por si só, não acarreta a procedência dos pedidos, podendo ceder a outras circunstâncias constantes dos autos, de acordo com o princípio do livre convencimento do juiz.

Além disso, apesar de intempestiva a contestação aviada, o que resta incontroverso nos autos, deve ser mantida a peça e os documentos anexas a ela, já que o desentranhamento vindicado não constitui um dos efeitos da revelia, mesmo porque o revel pode intervir no processo a qualquer tempo, recebendo-o no estado em que se encontra, consoante o disposto no parágrafo único, do art. 336, do CPC.

Nesse sentido:

“APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE RESTITUIÇÃO DE QUANTIA PAGA C/C INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL – PRELIMINARES – I) AGRAVO RETIDO – CERCEAMENTO DE DEFESA – PRODUÇÃO DE PROVA – QUEBRA DE SIGILO TELEFÔNICO E FISCAL – DESNECESSIDADE NO CASO – AGRAVO RETIDO DESPROVIDO –
II) REGULARIDADE FORMAL – REVELIA – NECESSIDADE DE DESENTRANHAMENTO DA CONTESTAÇÃO – DESNECESSIDADE
– REJEITADA – MÉRITO – AQUISIÇÃO DE PRODUTO – CANCELAMENTO DA VENDA – VÍCIO DE PRODUTO – NÃO DEMONSTRAÇÃO – DANO MORAL – INOCORRÊNCIA – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.

1 – O pedido de quebra de sigilo telefônico e fiscal deve ser objetivamente justificado ao caso, devendo ser concedido apenas nos casos excepcionais que demonstram a real necessidade de sua concessão.

2 – O reconhecimento da revelia do requerido não induz, necessariamente, ao desentranhamento da contestação e documentos.

3 – Não demonstrado o vício no produto adquirido, equivocado se faz a mera desistência da compra procedida anteriormente.

4 – Incumbe a parte a demonstração cabal da ocorrência do dano moral para que se possa acolher a pretensão indenizatória, ex vi do que determina a regra do Art. 373, inciso I do CPC. ”
(N.U 0014953-63.2012.8.11.0002, DESA. MARIA HELENA GARGAGLIONE PÓVOAS, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO, Julgado em 30/11/2016, Publicado no DJE 19/12/2016)

Quanto ao mérito propriamente dito, tenho que melhor sorte socorre ao recorrente, pelas razões que passo a declinar:

Ab initio
, é importante salientar que o caso em tela versa sobre relação de consumo, pois a parte autora se enquadra no conceito de consumidor descrito no artigo 2º do Código de Proteção e Defesa do Consumidor e o réu no de fornecedor, nos termos do artigo 3º do mesmo diploma legal. Além disso, o demandante é o destinatário final dos serviços prestados pelo banco.

Da leitura do artigo 14 do CPDC, verifica-se que a responsabilidade do fornecedor de serviços é objetiva e somente não responderá pela reparação dos danos causados se provar que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste ou o fato é exclusivo do consumidor ou de terceiros.

Pela teoria do risco do empreendimento, aquele que se dispõe a fornecer bens e serviços tem o dever de responder pelos fatos e vícios resultantes dos seus negócios, independentemente de sua culpa, pois a responsabilidade decorre da atividade de produzir, distribuir e comercializar ou executar determinados serviços.

O artigo 23 da Lei nº. 8.078/90 trata sobre a teoria do risco da atividade econômica.

Sobre o tema ensina o professor Leonardo de Medeiros Garcia:

“O artigo aborda a teoria do risco da atividade econômica, estabelecendo uma garantia de adequação dos produtos e serviços (arts. 18 ao 22), em que o empresário ou quem explora a atividade econômica deve suportar os riscos provenientes de seu negócio.

O Código estabelece de maneira explícita que o fornecedor não poderá se eximir de sua responsabilidade ao argumento de que desconhecia o vício de adequação, que tanto pode ser quanto à qualidade, quantidade ou informação dos produtos e serviços. Uma vez constatado o vício, o consumidor tem direito de obter a sanação e, ainda, de receber indenização por perdas e danos, se houver.

(...)

O CDC não estabelece essa diferença, devendo haver ampla e integral reparação, nos moldes da responsabilidade objetiva, sendo dispensável a observância do elemento culpa. Assim, basta a verificação do vício para que o fornecedor seja, diante da garantia estabelecida no artigo, obrigado a responder pela inadequação dos produtos e serviços. Dessa forma, conclui-se que a demonstração de boa-fé no sistema consumerista não é capaz de elidir a responsabilidade pelo dano causado ao consumidor. ”
(
in
‘Direito do Consumidor – Código Comentado e Jurisprudência’. 4ª edição. Rio de Janeiro: Editora Impetus, 2010, p. 184)

Na espécie, a questão controvertida, ao contrário do que concluiu o Juízo de primeiro grau, não é a contratação do empréstimo consignado pelo autor com o banco réu, já que os documentos juntados pela instituição bancária comprovam sua ocorrência, inclusive com a transferência autorizada no valor bruto de R$8.279,00 (oito mil, duzentos e setenta e nove reais), tudo comprovado através dos Ids 52131504, 52131505, 52131506, 52131507, 52131508, tanto que no curso da demanda houve expresso reconhecimento da sua pactuação por parte do recorrente.

De fato, a causa de pedir consiste na inexistência da obtenção de cartão de crédito ou
saque complementar
por intermédio do mesmo na importância de R$19.600,00 (dezenove mil e seiscentos reais), o que é veementemente contestado pelo demandante tanto em sua impugnação (após reconhecimento parcial da contratação) como no presente apelo nobre.

Dessa forma, considerando a vulnerabilidade técnica do demandante, além da impossibilidade da produção de prova negativa, no caso a inexistência de contratação do cartão de crédito consignado ou mesmo do saque no valor acima referido, caberia ao réu demonstrar que uma dessas operações foi, de fato, executado pelo autor,
ex vi
do art. 373, II, do CPC, o que não se verifica na espécie.

É que, no caso concreto, nota-se que o réu limitou-se a afirmar que o autor-recorrente
“sempre teve ciência da contratação do cartão, tendo anuído com todas as cláusulas, autorizando expressamente os descontos mediante assinatura”
, concluindo que
“Apenas pelo contrato assinado pelo autor, a contratação se torna incontroversa”
e que os TEDs realizados
“comprovam que o demandante recebeu os valores referentes ao empréstimo contratado, tendo os recebido em conta de sua própria titularidade, sem qualquer intenção de devolução”
(
sic
Id 52131527).

Ocorre que, diversamente do aventado pela instituição financeira apelada, o documento acostado no Id 52131507, que, em tese, confirma a segunda transferência bancária (TED) apresentado quando da defesa escrita, sendo a mesma na ordem de R$19.600,00 (dezenove mil e seiscentos reais), informa que o crédito foi transferido para conta diversa da qual o demandante declara ser titular, já que no contrato de adesão consta expressamente a informação de que a importância contratada seria creditada junto à
conta corrente nº. 7048-3, agência 2373-6, do Banco do Brasil (001)
, como, aliás, restou incontroverso em relação ao primeiro TED realizado com amparo na avença e poucos dias após a sua celebração (Id 52131508), ao passo que
o segundo foi creditado junto à conta corrente nº. 11436-1, agência 7692, do Banco Itaú (341)
, ou seja, totalmente diversa daquele fornecido no ato da contratualização.

Aliás, a regularidade desta operação poderia ser facilmente confirmada acaso a instituição financeira demandada tivesse diligenciado no sentido de juntar aos autos cópia da alteração da conta corrente do favorecido ou mesmo da efetiva confirmação da utilização do questionado cartão de crédito consignado, o que não restou minimamente comprovado no caso vertente, pois as duas únicas faturas exibidas pela instituição financeira (Ids 52131505 e 52131506) não demonstram compras realizadas pela parte autora, já que apenas constam a cobrança de IOF, encargos e tarifa de emissão de cartão.

Além disso, referidas faturas constam como sendo o endereço residencial do autor, a Rua SHIRAZ, nº. 78, bairro Bordas da Chapada, Cuiabá/MT, CEP 78048-264, sendo o mesmo totalmente
diverso
daquele cadastrado no momento da celebração da avença (Id 52131504), qual seja, Rua Pedro Guimaraes, nº. 420, Apto. 404, Condomínio Morada Nova, Bairro Baú, Cuiabá/MT, o que também é confirmado por meio da fatura de energia elétrica acostada ao Id 52131452, fato este que sugere a ocorrência de fraude na utilização do cartão de crédito supostamente pertencente ao autor/recorrente.

Assim, quanto à inexistência da contratação do empréstimo em questão, ou do saque complementar, seu reconhecimento é imperioso, de modo que a reforma do julgado se revela medida impositiva, autorizando-se, inclusive, a repetição dobrada dos encargos do empréstimo/saque, como autoriza o parágrafo único do artigo 42 da Lei nº. 8.078/90, já que os descontos em seus proventos foram provenientes de uma “dívida” totalmente inexistente.

Da mesma forma, a compensação por danos morais alegados se revela pertinente.

Malgrado não conste dos autos notícias que confirmem qualquer ofensa à personalidade do apelante, já que sequer houve a aposição de anotação desabonadora de crédito ao seu nome, impõe-se o reconhecimento do desvio produtivo para regularizar a situação.

Sobre o tema, veja o escólio de Marcos Dessaune:

“Na atual sociedade de consumo brasileira, o consumidor tem sido corriqueiramente levado a despender o seu tempo e a se desviar das suas atividades cotidianas para enfrentar problemas de consumo potencial ou efetivamente lesivos, que são criados pelos próprios fornecedores.

Trata-se de um fenômeno socioeconômico que afeta o dia a dia de um número incontável de pessoas no País, cujas consequências ultrapassam o mero dissabor, aborrecimento, percalço ou contratempo normal da vida do consumidor, embora, para o universo jurídico, ele ainda seja um fato novo ou evento novo.

(...)

O desvio produtivo do consumidor tem origem quando o fornecedor cria um problema de consumo potencial ou efetivamente lesivo e não resolve espontânea, rápida e efetivamente, deixando para o consumidor o custo temporal, operacional e material de fazê-lo. Significa que o fenômeno lesivo em apreço é deflagrado pela pratica abusiva do fornecedor de omitir, dificultar ou recusar sua responsabilidade pelo problema primitivo, cujos custos e solução ele tenta transferir veladamente para o consumidor. O desvio produtivo do consumidor, portanto, é o fato ou evento danoso que se consuma quando o consumidor em estado de carência e condição de vulnerabilidade, induzido pelo “modus solvendi” abusivo do fornecedor, despende o seu tempo vital, adia ou suprime algumas de suas atividades geralmente existenciais, desvia as suas competências dessas atividades e, muitas vezes, assume deveres e custos do fornecedor. O consumidor porta-se assim ora porque não há solução imediatamente ao alcance para o problema, ora para buscar a solução que no momento se apresenta possível, ora para evitar o prejuízo que poderá advir, ora para conseguir a reparação dos danos que o problema causou, conforme o caso. ”
(
in
‘Teoria Aprofundada do Desvio Produtivo do Consumidor: o prejuízo de tempo desperdiçado e da vida alterada’. 2ª ed. Vitória, ES. 2ª ed., 2017, p. 234 e 246).

Logo, no caso concreto, evidenciado o demasiado esforço para restabelecer a regularidade das suas finanças, o que caracteriza danos morais, conforme a “teoria do desvio produtivo”, já homenageada pelo c. Superior Tribunal de Justiça (REsp 1737412/SE), a qual
“caracteriza-se quando o consumidor, diante de uma situação de mau atendimento, precisa desperdiçar o seu tempo e desviar as suas competências — de uma atividade necessária ou por ele preferida — para tentar resolver um problema criado pelo fornecedor, a um custo de oportunidade indesejado, de natureza irrecuperável”
.

No mesmo sentido:

“APELAÇÕES CÍVEIS – AÇÃO DE COBRANÇA CUMULADA COM DANO MORAL – GRATUIDADE DA JUSTIÇA – DEFERIDA – VERBA ALIMENTAR – INADIMPLÊNCIA COMPROVADA – DANO MORAL COMPROVADO – ILEGITIMIDADE PASSIVA DO BANCO – MANTIDA – RECURSO DE KUCERA ADVOCACIA EMPRESARIAL PROVIDO EM PARTE – RECURSO DE SOLANGE SANTANA DE ALMEIDA DESPROVIDO.

A assistência judiciária merece deferimento à ré, pois da vasta documentação anexada aos autos, verifica-se que preenche os requisitos legais, isto é, que não tem condições de arcar com as despesas processuais.

Restou comprovado nos autos a prestação de serviços por parte da autora bem como a inadimplência do contratante.

“(...) A pretensão indenizatória resta legitimada, também, em decorrência do desgaste e significativo tempo despendidos na tentativa de solução extrajudicial do imbróglio, face à consagrada
tese do desvio produtivo
ou perda de tempo útil. – O arbitramento do dano moral deve ser realizado com moderação, em atenção à realidade da vida e às peculiaridades de cada caso, proporcionalmente ao grau de culpa e ao porte econômico das partes, sem se descurar do sentido punitivo da condenação. ” (TJMG – Apelação Cível 1.0166.12.002340-2/002, Relator(a): Des.(a) Cláudia Maia , 14ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 24/10/0019, publicação da súmula em 01/11/2019)”
(N.U 1001011-65.2017.8.11.0003, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, DESA. NILZA MARIA POSSAS DE CARVALHO, Primeira Câmara de Direito Privado, Julgado em 03/03/2020, Publicado no DJE 13/03/2020)

Desse modo, o dano moral encontra-se devidamente caracterizado, pois os descontos efetivados dos proventos da parte autora, originários de contrato inexistente, trouxeram consideráveis transtornos que ultrapassam o mero dissabor, ainda mais pela natureza alimentar.

Assim, como a reparação do prejuízo causado deve atender ao caráter sancionatório e inibitório, em quantia suficiente de modo a desestimular a repetição dessa conduta lesiva, pertinente que seja levado em consideração o grau da ofensa e as condições socioeconômicas do causador e do ofendido, a fim de não causar o enriquecimento ilícito e nem ser irrisório a ponto de entregar medida inócua.

Nesses termos, a compensação pelos danos morais suportados deve ser fixada na importância de R$5.000,00 (cinco mil reais), em respeito ao princípio da proporcionalidade e circunstâncias do caso concreto, destacando-se a frustração das expectativas do consumidor e o tempo despendido na tentativa de solucionar o problema, sem êxito, cuja importância se encontra em consonância com o que vem sendo aplicado por este Tribunal em situações análogas.

Nesse sentido:

“APELAÇÃO – AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – EMPRÉSTIMO CONSIGNADO REALIZADO MEDIANTE FRAUDE – DESCONTO INDEVIDO NOS PROVENTOS DE APOSENTADORIA – RELAÇÃO JURÍDICA QUE DEVE SER DECLARADA INEXISTENTE – RETORNO AO STATU QUO – PREJUÍZOS EXTRAPATRIMONIAIS CONFIGURADOS – VALOR FIXADO COM OBSERVÂNCIA AOS PRINCÍPIOS DA PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE – RESTITUIÇÃO NA FORMA SIMPLES – INEXISTÊNCIA DE MÁ-FÉ – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. Cabe ao réu comprovar fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor, o que nas ações declaratórias de inexistência de débito refere-se à prova da dívida. Não demonstrada a regularidade na contratação, tem-se por inexistente a dívida e os descontos efetivados indevidamente na aposentadoria configuram ato ilícito passível de reparação.
O dano moral daí decorrente é presumido, dispensa comprovação. As instituições financeiras respondem objetivamente por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias (Súmula 479 do STJ). O montante indenizatório deve atender aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, bem como ao caráter satisfativo-pedagógico da medida.
Os descontos indevidos são restituídos na forma simples quando não demonstrada a má-fé”.
(TJMT Apelação Cível 0001734-68.2017.8.11.0111, DES. RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO, Quarta Câmara de Direito Privado, Julgado em 03/07/2019, Publicado no DJE 05/07/2019)

Assim, peço vênia ao Relator, para
DAR PROVIMENTO
ao presente recurso de apelação, a fim de se declarar a inexistência da contratação do empréstimo/saque no valor de R$19.600,00 (dezenove mil e seiscentos reais) e condenar o banco apelado à restituição em dobro do valor pago, com juros de mora e correção monetária a partir de cada desconto, bem como para condenar a parte requerida ao pagamento da indenização por danos morais ao autor, no valor de R$5.000,00 (cinco mil reais), com correção monetária desde o arbitramento (Súm. 362 do STJ) e juros de mora a partir da citação (art. 405 do CC), afastando-lhe a multa por litigância de má-fé. Por fim, altera-se a distribuição da sucumbência, para condenar o réu ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, no percentual de 15% (quinze por cento) sobre o valor da condenação.

É como voto.

V O T O RATIFICAÇÃO

EXMO. SR. DES. JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA (1º VOGAL)

Desembargadora Antônia Siqueira Gonçalves:

Peço vênia a Vossa Excelência e acompanho o voto do Desembargador Dirceu dos Santos, pois tenho entendimento formado quanto a essa matéria.

EM 23 DE SETEMBRO DE 2020:

POR MAIORIA DESPROVERAM O RECURSO.
JULGAMENTO ADIADO A FIM DE APLICAR A TÉCNICA DO ARTIGO 942 DO CPC.

SESSÃO DE 7 DE OUTUBRO DE 2020 (CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO)

SUSTENTAÇÃO ORAL:

USOU DA PALAVRA O ADVOGADO JUSSIANNEY VIEIRA VASCONCELOS, OAB/MT 11287/A.

VOTO

EXMO. SR. DES. RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO (3º.VOGAL)

Peço vênia ao relator e acompanho o voto da 2ª. Vogal, para dar provimento ao recurso.

VOTO

EXMO. SR. DES. GUIOMAR TEODORO BORGES (4º.VOGAL)

Recurso de apelação interposto por Antonio Wagner Nicacio de Oliveira, contra sentença que julgou improcedente a Ação Declaratória de Inexistência de Débito c/c Repetição de Indébito em Dobro c/c Indenização por Danos Morais, ajuizada em desfavor do
BANCO BMG SA
, e condenou o autor ao pagamento das custas processuais e dos honorários sucumbenciais, estes arbitrados em 10% sobre o valor atualizado da causa, nos termos do art. 85, §§ 1º e 2º, do CPC.

Trata-se de Ação Declaratória de Inexistência de Débito c/c Repetição de Indébito em Dobro c/c Indenização por Danos Morais, ajuizada pelo ora apelante, em razão de uma dívida que alega ser indevida, proveniente do desconto de cartão de crédito em folha de pagamento.

A controvérsia está em saber se é caso de reformar a sentença para declarar a inexistência do débito no valor de R$19.600,00, com a restituição em dobro dos valores indevidamente debitados e, ainda, se cabível a indenização por dano moral.

Trata-se de relação jurídica sujeita aos efeitos do Código de Defesa do Consumidor. Nesse sentido, é o verbete das Súmulas emitidas pelo Superior Tribunal de Justiça acerca do tema:

Súmula 297/STJ:
“O Código de Defesa do Consumidor é aplicável as instituições financeiras”
.

Súmula 479/STJ:
“As instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias”
.

Desse modo, o posicionamento do CDC, aplicável ao presente caso, determina a inversão do ônus da prova, em razão da relação consumerista:

“Art. 6°. São direitos básicos do consumidor:

(...) VIII - a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências”
.

Ainda, nota-se que a responsabilidade do fornecedor de serviços independe de demonstração de culpa:

“Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos
serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.

(...) § 3° O fornecedor de serviços só não será responsabilizado quando provar:

(...) II - a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro”
.

No caso, verifica-se que o apelante provou os fatos constitutivos do seu direito ao juntar os extratos que demonstram os descontos efetuados pelo banco requerido em sua folha de pagamento (Id. 52131454), caso em que incumbia ao requerido o ônus de comprovar a existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor, o que não restou demonstrado.

Nota-se que o banco requerido comprovou a contratação do empréstimo no valor de R$8.279,00, por meio do contrato juntado aos autos no Id. 52131504 - Pág. 3 e do comprovante de transferência de Id. 52131508 - Pág. 1, tendo inclusive sido reconhecida a pactuação pela parte autora na petição de Id. 52131514.

Contudo, o réu não trouxe aos autos contrato ou qualquer outro documento que comprove a obtenção de cartão de crédito ou saque complementar pelo autor no valor de R$19.600,00.

Embora o banco requerido tenha apresentado suposto comprovante de transferência (Id 52131507), verifica-se que o crédito foi transferido para conta diversa da qual o requerente declara ser titular, já que no contrato referente ao valor de R$8.279,00, consta que a quantia seria creditada junto à conta corrente nº. 7048-3, agência 2373-6, do Banco do Brasil, já a suposta transferência no valor de R$19.600,00 foi realizada para a conta corrente nº. 11436-1, agência 7692, do Banco Itaú, a qual o banco réu não comprovou ser de titularidade do autor.

Desta feita, o banco requerido não produziu prova apta a demonstrar a regularidade da contratação, fato que torna os débitos inexistentes, os quais deverão ser ressarcidos ao autor.

Assim, reconhecida a ilegalidade dos descontos, os valores indevidamente debitados do benefício previdenciário da parte comportam restituição em dobro (art. 42 do CDC).

Nessa senda, tem-se que os descontos efetivados dos proventos do apelante trouxeram-lhe transtornos que ultrapassam os meros dissabores cotidianos, máxime porque a verba apresenta natureza alimentar.

De modo que restaram satisfatoriamente demonstrados os requisitos da reparação civil, que resulta, em consequência, na obrigação de indenizar.

No arbitramento do valor dos danos morais, há que levar em conta as circunstâncias do caso concreto, é dizer, as condições das partes, o comportamento da parte e, principalmente, a finalidade da reparação do dano moral, que é, de um lado, compensar o dano ocorrido, e, de outro desestimular a conduta abusiva.

O
quantum
não representa mero simbolismo, sob pena de esvaziar o caráter compensatório da sanção. Mas não pode, também, impingir montante extremamente gravoso ao ofensor.

Ao sopesar esses fatores, tem-se que o valor da condenação a título de danos morais fixado em R$5.000,00 mostra-se adequado ao caso.

Posto isso,
acompanho a divergência
, no sentido de
DAR PROVIMENTO
ao presente recurso de apelação, a fim de se declarar a inexistência da contratação do empréstimo/saque no valor de R$19.600,00 e condenar o banco apelado à restituição em dobro do valor pago, com juros de mora e correção monetária a partir de cada desconto, bem como para condenar a parte requerida ao pagamento da indenização por danos morais ao autor, no valor de R$5.000,00, com correção monetária desde o arbitramento (Súm. 362 do STJ) e juros de mora a partir da citação (art. 405 do CC), afastando-lhe a multa por litigância de má-fé. Por fim, altera-se a distribuição da sucumbência, para condenar o réu ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, no percentual de 15% sobre o valor da condenação.

É como voto.

EM 7 DE OUTUBRO DE 2020:

POR MAIORIA, DEU PROVIMENTO AO RECURSO NOS TERMOS DO VOTO DA 2ª. VOGAL.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 07/10/2020