Tribunal: TJMT
Processo: 0011486-90.2011.8.11.0041
Relator(a): MARCIO APARECIDO GUEDES
Órgão julgador: MARCIO APARECIDO GUEDES
Órgão colegiado: SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO
Data de julgamento: 2020-08-19
Data de publicação: 2020-08-28

Ementa:

Inteiro teor:
INTERESSADO/APELANTE:
ESTADO DE MATO GROSSO
JOÃO LUIS DE SOUZA PEREIRA
INTERESSADO/APELADO:
BIOASSIST COMERCIAL LTDA
ESTADO DE MATO GROSSO

Número do Protocolo: 88356/2016
Data de Julgamento: 19-08-2020

E M E N T A
APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA — AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL — ARTIGO 216-M-1 DO RICMS/MT (APROVADO PELO DECRETO DO ESTADO DE MATO GROSSO Nº 1.944, DE 6 DE OUTUBRO DE 1989) — ILEGALIDADE — DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA — INEXIGÊNCIA DE RECOLHIMENTO — CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE DO IMPOSTO.
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS FIXADOS EM VALOR IRRISÓRIO — APRECIAÇÃO EQUITATIVA DO JUIZ — MAJORAÇÃO — POSSIBILIDADE - RECURSO DO ESTADO DE MATO GROSSO NÃO PROVIDO - RECURSO DE JOÃO LUIS DE SOUSA PEREIRA PROVIDO - SENTENÇA RETIFICADA PARCIALMENTE.
O recolhimento do ICMS, quando se trata de venda a consumidores finais residentes em outro Estado-Membro, se faz no de origem, consoante determina a Constituição Federal no art. 155, VII, alínea b, na redação vigente à época.
O valor dos honorários fixados em quinhentos reais (R$500,00) se mostra ínfimo, a se considerar a efetiva complexidade da causa e o trabalho desenvolvido pelo causídico, além do valor da causa, nos termos do artigo 20, § 4º, do Código de Processo Civil revogado, logo, deve ser majorado.
Recurso do Estado de Mato Grosso não provido. Recurso de João Luis de Souza Pereira provido. Sentença retifica parcialmente.

INTERESSADO/APELANTE:
ESTADO DE MATO GROSSO
JOÃO LUIS DE SOUZA PEREIRA
INTERESSADO/APELADO:
BIOASSIST COMERCIAL LTDA
ESTADO DE MATO GROSSO

R E L A T Ó R I O
EXMO. SR. DR. MARCIO APARECIDO GUEDES
Egrégia Câmara:
Trata-se de apelações com remessa necessária interposta pelo Estado de Mato Grosso e João Luis de Souza Pereira em relação à sentença de fls. 115/116, proferida em ação anulatória de débito fiscal ajuizada por Bioassist Comercial Ltda., que julgou procedentes os pedidos para anular o crédito tributário oriundo do Termo de Apreensão e Depósito nº 853233-3, e extinguiu o processo, com resolução de mérito.
O Estado de Mato Grosso aduz que já foi realizada a retificação da parte do Termo de Apreensão e Depósito nº 853233-3 no que se refere à exclusão do tributo cobrado, entretanto, a multa por descumprimento de obrigação acessória deve permanecer.
Assegura que a obrigação acessória é um dever instrumental que auxilia a administração na fiscalização dos tributos, portanto, é obrigação do contribuinte cumprir com o determinado na legislação em regência e, quando ocorre o seu descumprimento, a multa é devida.
Relata que uma vez que o contribuinte deixou de emitir as notas fiscais no prazo e forma estabelecidos por lei, aplica-se a penalidade independente do pagamento do imposto, porquanto uma vez aplicada a penalidade, esta passa a ter natureza de obrigação principal, desvinculada da exigência do tributo.
Requer o provimento do recurso para que seja reformada a sentença e mantida a penalidade imposta no Termo de Apreensão de Depósito nº 853233-3, bem como excluída sua condenação em honorários advocatícios.
Na apelação de João Luis de Souza Pereira, relata que na sentença o valor da condenação em honorários advocatícios corresponde a menos que zero vírgula quatro por cento (0,4%) do valor da causa, o que é “aviltante à advocacia e desmerece o próprio Poder Judiciário”, de modo que deve ser majorado conforme o Tribunal entender razoável.
Contrarrazões às fls. 133/134.
Dispensável a intimação da Procuradoria-Geral de Justiça.
É o relatório.

V O T O
EXMO. SR. DR. MARCIO APARECIDO GUEDES (RELATOR)
Egrégia Câmara:
Conforme relatado, trata-se de recursos de apelação com remessa necessária interpostos pelo Estado de Mato Grosso e João Luis de Souza Pereira em relação à sentença de fls. 115/116, proferida em ação anulatória de débito fiscal ajuizada por Bioassist Comercial Ltda., que julgou procedentes os pedidos para anular o crédito tributário oriundo do Termo de Apreensão e Depósito nº 853233-3, e extinguiu o processo, com resolução de mérito.
Emerge dos autos que a apelada entrou com ação anulatória do débito fiscal para afastar a cobrança de ICMS antecipado sobre as operações realizadas com empresas situadas neste Estado não contribuintes do imposto, no percentual de nove por cento (9%), com fundamento no disposto no artigo 216-M-1 do RICMS-MT, aprovado pelo Decreto nº 1.944, de 6 de outubro de 1989, vigente à época.
O Termo de Apreensão e Depósito nº853233-3, lavrado em 9 de novembro de 2010, retrata a apreensão de mercadorias relativas às notas fiscais nº 10130 e 10125, respectivamente por “Infração ao disposto no art. 216-M-1 do RICMS aprovado pelo Decreto 1944/89”, com as seguintes informações adicionais:

(...) Tendo por penalidade o disposto no Art. 216-M-1 do RICMS aprovado pelo Decreto 1944/89, combinado com o artigo 45, X, alínea K da Lei nº 7.098/98.
Com as seguintes informações adicionais: remessa de mercadoria a não contribuinte (consumidor final/prestador de serviço) cobrança de alíquota de 9% e multa por descumprimento ao art. 216-M-1, parágrafo 1º, II e parágrafo 2º, I, do RICMS acrescentado pelo Dec. 2.33/09). (...). (fls. 24).

A penalidade do artigo 45, X, k, da Lei do Estado de Mato Grosso nº 7.098, de 30 de dezembro de 1998, tem esta redação:

k) falta de observância, no todo ou em parte, de exigência inerente a remessas de bens ou mercadorias a pessoa jurídica não contribuinte do ICMS ou a pessoa física domiciliada no território mato-grossense, cuja aquisição ocorrer à distância ou de forma não presencial no estabelecimento do remetente – multa equivalente a 9% (nove por cento) do valor da operação constante do documento fiscal.

Com efeito, o fundamento das apreensões foi dúplice, porquanto se baseou tanto na ausência de recolhimento do diferencial de alíquotas, na ordem de nove por cento (9%), em operação de venda destinada a consumidor final não contribuinte do ICMS, como na omissão do prévio registro da operação no Sistema de Informações de Notas Fiscais de Saída e de Outros Documentos Fiscais, tudo conforme elencado pelo Regulamento do ICMS, em seu artigo 216-M-1, cabeça; § 1º, inciso II; e § 2º, inciso I:

Art. 216-M-1 Sem prejuízo de outras situações previstas neste regulamento ou das fixadas no artigo precedente, nas hipóteses adiante arroladas, o remetente localizado em outra unidade federada deverá previamente inserir no Sistema de Informações de Notas Fiscais de Saída e de Outros Documentos Fiscais, os dados relativos às respectivas operações ou prestações, bem como atender, no que couber, as demais disposições deste capítulo:
I - em relação às operações e prestações cuja aquisição ocorrer a distância ou de forma não presencial no estabelecimento remetente;
II - que destinem mercadorias a pessoa jurídica não contribuinte do ICMS ou pessoa física domiciliada neste Estado.
§ 1º Na forma do § 2º será exigida na entrada no estado a antecipação do imposto relativo às hipóteses a que se referem os incisos do caput, quando a operação ou prestação:
[...]
II - não for previamente registrada no sistema de controle a que se refere o caput;
§ 2º Observado o disposto no §4º, a antecipação a que se refere o §1º será exigida do remetente localizado em outra unidade federada, por ocasião da entrada do Estado, ainda que a operação ou prestação seja destinada a pessoa jurídica não contribuinte do ICMS ou pessoa física, hipótese em que será determinada mediante aplicação dos percentuais equivalente a:
I – 9% (nove por cento) aplicado sobre o valor da operação constante do respectivo documento fiscal ou preço no mercado varejista. [sem negrito no original].

De verdade, verifica-se que sob qualquer dos dois ângulos, as apreensões e consequente tributação são ilegais, notadamente porque o recolhimento do ICMS, quando se trata de venda a consumidores finais residentes em outro Estado-Membro, se faz no de origem, consoante determina a Constituição da República Federativa do Brasil, no artigo 155, VII, b, em vigor à época da ocorrência dos fatos.
Assim, o Estado de Mato Grosso não pode afrontar a Lei mais Alta, que, à época, determinava que o imposto é devido na origem, não no destino.

CONSTITUCIONAL TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES DE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE COMUNICAÇÃO E DE TRANSPORTE INTERESTADUAL E INTERMUNICIPAL. LEI 6.041/2010 DO ESTADO DO PIAUÍ. LIBERDADE DE TRÁFEGO DE BENS E PESSOAS (ARTS. 150, V E 152 DA CONSTITUIÇÃO). DUPLICIDADE DE INCIDÊNCIA (BITRIBUTAÇÃO – ART. 155, § 2º, VII, B DA CONSTITUIÇÃO). GUERRA FISCAL VEDADA (ART. 155, § 2º, VI DA CONSTITUIÇÃO). MEDIDA CAUTELAR DEFERIDA.
Tem densa plausibilidade o juízo de inconstitucionalidade de norma criada unilateralmente por ente federado que estabeleça tributação diferenciada de bens provenientes de outros estados da Federação, pois: (a) Há reserva de resolução do Senado Federal para determinar as alíquotas do ICMS para operações interestaduais; (b) O perfil constitucional do ICMS exige a ocorrência de operação de circulação de mercadorias (ou serviços) para que ocorra a incidência e, portanto, o tributo não pode ser cobrado sobre operações apenas porque elas têm por objeto “bens”, ou nas quais fique descaracterizada atividade mercantil-comercial; (c) No caso, a Constituição adotou como critério de partilha da competência tributária o estado de origem das mercadorias, de modo que o deslocamento da sujeição ativa para o estado de destino depende de alteração do próprio texto constitucional (reforma tributária). Opção política legítima que não pode ser substituída pelo Judiciário. Medida liminar concedida para suspender a eficácia prospectiva e retrospectiva (ex tunc) da Lei Estadual 6.041/2010. (STF, Tribunal Pleno, ADI 4565 MC, relator Ministro Joaquim Barbosa, DJe 27/6/11).

(...) Em relação ao risco à prestação jurisdicional pelo decurso de tempo anoto que essa espécie de legislação retaliatória tem se alastrado pela Federação, com base no Protocolo ICMS 21/2011, firmado por alguns Estados-membros no âmbito do Confaz (Estados do Acre, Alagoas, Amapá, Bahia, Ceará, Espírito Santo, Goiás, Maranhão, Mato Grosso, Pará, Paraíba, Pernambuco, Piauí, Rio Grande do Norte, Roraima, Rondônia, Sergipe, Tocantins e o Distrito Federal).
É impossível alcançar integração nacional sem harmonia tributária.
Adequado ou não, o modelo escolhido pelo Constituinte de 1988 para prover essa harmonia e a indispensável segurança jurídica se fixou na “regra da origem” (art. 155, § 2º, II, b da Constituição). O Confaz ou cada um dos Estados-membros singelamente considerados não podem substituir a legitimidade democrática da Assembleia Constituinte, nem do constituinte derivado, na fixação dessa regra.
Por outro lado, além da segurança jurídica institucional, a retaliação unilateral prejudica o elemento mais fraco da cadeia de tributação, que é o consumidor.
Em princípio, os comerciantes têm alguma flexibilidade para repassar o aumento da carga tributária aos consumidores, mediante composição de preços. Porém, nem todos os consumidores serão capazes de absorver esses aumentos. Aqueles que o fizerem terão ainda de enfrentar um obstáculo com cuja validade não me comprometo, imposto pela conjugação da regra do art. 166 do CTN com a legitimidade ativa para pedir a restituição dos valores pagos indevidamente. Como a pessoa que suportou a carga econômica do tributo não tem legitimidade para pleitear a restituição, e se costuma exigir dos vendedores a obtenção de autorizações individuais dos consumidores para formulação desse pedido, a tendência é que o recolhimento indevido se torne fato consumado de dificílima reversão.
Dada a evidente presença do fumus boni juris e do periculum in mora, tudo recomenda a concessão imediata da medida cautelar.
Ante o exposto, ad referendum do Plenário, concedo a medida cautelar pleiteada, para suspender ex tunc a aplicação da Lei 9.582/2011, do Estado da Paraíba (art. 10, § 3º da Lei 9.868/1999). (STF, decisão unipessoal, ADI 4.705 MC/DF, relator Ministro Joaquim Barbosa, DJe 1/2/2012).

Por outro lado, ausente o dever de recolhimento do diferencial de alíquotas em operações dessa natureza, também não se justifica a apreensão de mercadorias pelo descumprimento da obrigação instrumental trazida pelo inciso II do § 1º do artigo 216-M-1 do RICMS.
Tanto é, que o próprio apelante, conforme afirma em sua apelação (fls. 118verso), retificou o Termo de Apreensão e Depósito no que se refere ao tributo, admitindo a ilegalidade, todavia, pretende ainda manter a cobrança da obrigação acessória (multa).
Ora, o raciocínio é simples. A ausência do registro prévio da operação no Sistema de Informações de Notas Fiscais de Saída e de Outros Documentos Fiscais importaria somente na antecipação do recolhimento do imposto devido, tão logo na entrada da mercadoria neste Estado (§ 1º, inciso II, do artigo 216-M-1 do RICMS). Por conseguinte, o pagamento antecipado do ICMS, consoante já asseverado e exaustivamente decidido por este Tribunal, não era devido em tais operações.
Em suma, insubsistente também a obrigação acessória, visto que estava a instrumentalizar a cobrança de tributo que, em verdade, nunca fora devido. Não havia, portanto, de ser ele recolhido, nem de forma antecipada tampouco diferida.
Obiter dictum, em relação à Emenda Constitucional nº 87, de 16 de abril de 2015, que alterou o artigo 155, § 2º, VII e VIII, da Constituição da República Federativa do Brasil, acentuo que entrou em vigência no ano subsequente à sua publicação, qual seja, em 2016.
Quanto ao recurso do causídico da apelada, João Luis de Souza Pereira, os honorários advocatícios foram fixados na quantia certa de R$ 500,00 (quinhentos reais), nos termos do § 4º, do artigo 20, do Código de Processo Civil revogado.
Nada obstante, penso que o valor de R$500,00 (quinhentos reais) é irrisório a se considerar o valor da causa (R$ 140.188,18: cento e quarenta mil, cento e oitenta e oito reais e dezoito centavos), a complexidade da demanda e o trabalho desenvolvido pelo advogado da apelada, de modo que o valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) se apresenta mais condizente com o trabalho do causídico.

[...] Por ocasião do julgamento do AgRg no AREsp 532.550/RJ, realizado pela Segunda Turma em 2/10/2014, convencionou-se que a desproporção entre o valor da causa e o valor arbitrado a título de honorários advocatícios não denota, necessariamente, irrisoriedade ou exorbitância da verba honorária, que deve se pautar na análise da efetiva complexidade da causa e do trabalho desenvolvido pelo causídico no patrocínio dos interesses de seu cliente. [...]. (STJ, Segunda Turma, AgRg no AREsp 795992/RS, relator Ministro Humberto Martins, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 27 de novembro de 2015). [sem negrito no original]

Com esses fundamentos, NEGO PROVIMENTO ao recurso do Estado de Mato Grosso; e DOU PROVIMENTO ao recurso de João Luis de Souza Pereira e, em reexame necessário, retificar a sentença tão somente para majorar o valor arbitrado em honorários advocatícios para R$ 5.000,00 (cinco mil reais), nos termos do artigo 20, § 4º, do Código de Processo Civil vigente à época.
É como voto. .

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência da DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Câmara Julgadora, composta pelo DR. MARCIO APARECIDO GUEDES (Relator), DR. EDSON DIAS REIS (1º Vogal convocado) e DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO (2ª Vogal), proferiu a seguinte decisão: À UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO DO ESTADO DE MATO GROSSO E PROVEU DE JOÃO LUIS DE SOUZA PEREIRA. RETIFICOU EM PARTE A SENTENÇA.

Cuiabá, 19 de agosto de 2020.

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DOUTOR MARCIO APARECIDO GUEDES - RELATOR