Tribunal: TJMT
Processo: 1001496-59.2017.8.11.0005
Relator(a): RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO
Órgão julgador: RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO
Órgão colegiado: Quarta Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2020-05-06
Data de publicação: 2020-05-07

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

QUARTA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

1001496-59.2017.8.11.0005
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Guarda]
Relator:
Des(a).
RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO, DES(A). GUIOMAR TEODORO BORGES, DES(A). SERLY MARCONDES ALVES]

Parte(s):

[JOSE SILVA FORTES - CPF: 103.143.501-87 (APELANTE), ADMILSON DE SOUZA OLIVEIRA - CPF: 926.361.951-49 (ADVOGADO), RAUL CAJU CARDOSO - CPF: 038.122.411-29 (ADVOGADO), ANGELICA RODRIGUES MACIEL - CPF: 984.724.291-72 (ADVOGADO), JULIANA SANTANA DE ALMEIDA - CPF: 068.012.141-28 (APELADO), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), MARCIA KROLLING (TESTEMUNHA), F. F. (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a QUARTA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
NAO PROVIDO. UNANIME.

E M E N T A

PODER JUDICIÁRIO

DE MATO GROSSO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

1001496-59.2017.8.11.0005

APELANTE: JOSE SILVA FORTES

APELADO: JULIANA SANTANA DE ALMEIDA

DES. RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO
DE GUARDA C/C ALIMENTOS

– DEFINIÇÃO NA FORMA COMPARTILHADA COM ALTERNÂNCIA DE RESIDÊNCIAS – VIABILIDADE - PRIMAZIA SOBRE A MODALIDADE UNILATERAL, ART. 1.584, § 2º, DO CÓDIGO CIVIL – DESAVENÇA ENTRE OS PAIS – FATOR NÃO IMPEDITIVO - PRECEDENTES DO STJ – COMPORTAMENTO DESABONADOR DA MÃE – ALEGAÇÃO NÃO COMPROVADA - SENTENÇA MANTIDA - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS - APLICAÇÃO DO ARTIGO 85,
CAPUT
E §2º, CPC -
RECURSO NÃO PROVIDO
.

Se há nos autos prova técnica de que ambos os genitores são aptos ao exercício da guarda, a manutenção na forma compartilhada é medida que se impõe.

Meras desavenças entre o casal não autorizam, por si sós, a alteração para a modalidade unilateral.

A sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor entre o mínimo de dez e o máximo de vinte por cento sobre o valor atualizado da causa
(art. 85, caput e §2º do CPC).

R E L A T Ó R I O

PODER JUDICIÁRIO

DE MATO GROSSO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

1001496-59.2017.8.11.0005

APELANTE: JOSE SILVA FORTES

APELADO: JULIANA SANTANA DE ALMEIDA

DES. RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO

RELATÓRIO

Apelação Cível em Ação de Guarda c/c Alimentos julgada parcialmente procedente para defini-la na forma compartilhada, com alternância semanal de residências, devendo cada genitor arcar com a manutenção do filho no período em que estiver com ele, e com 50% dos gastos extraordinários, além de ser determinado o acompanhamento das partes e do menor pelo Conselho Tutelar por um ano. Sem condenação em custas e honorários (Id. 14630591).

O apelante afirma que reúne mais condições de oferecer uma vida saudável e estruturada para o menino, nascido em 14/01/2017, atualmente com 03 anos de idade (Id. 14605025), o qual teria sua casa como referência de lar uma vez que obteve judicialmente em 29/03/2018, a guarda provisória em razão do histórico de vida desregrada da mãe (Id. 14630454).

Aduz que, na tentativa de solucionar a questão de maneira amigável, celebraram acordo (Id. 13211561), mas a apelada foi negligente nos cuidados médicos da criança.

Ressalta que a animosidade entre o casal, que inclusive resultou na instauração de medida protetiva (Id. 14605027), impede o consenso em relação a fatos cotidianos do filho, o que pode prejudicar o seu desenvolvimento e inviabiliza a responsabilização conjunta.

Pugna pela reforma da sentença para que lhe seja concedida a guarda unilateral, reservado o direito de visitas da apelada.

Contrarrazões apresentadas no Id. 39808483.

Parecer pelo provimento (Id. 27083453).

Por vislumbrar a possibilidade de composição, os autos foram encaminhados à Central de Conciliação e Mediação de Segundo Grau, no entanto, apesar do deferimento do pedido da apelada para que a audiência fosse realizada na Comarca de origem, a composição foi prejudicada ante a sua ausência (Id. 35862991).

É o relatório.

Des. Rubens de Oliveira Santos Filho

Relator

V O T O R E L A T O R

PODER JUDICIÁRIO

DE MATO GROSSO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

1001496-59.2017.8.11.0005

APELANTE: JOSE SILVA FORTES

APELADO: JULIANA SANTANA DE ALMEIDA

DES. RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO

VOTO

Apelação Cível em Ação de Guarda c/c Alimentos julgada parcialmente procedente para defini-la na forma compartilhada, com alternância semanal de residências, devendo cada genitor arcar a manutenção do filho no período em que estiver com ele, e 50% dos gastos extraordinários. Sem condenação em custas e honorários (Id. 14630591).

O apelante alega que a modalidade estabelecida na sentença é inviável
ante a animosidade entre o casal, pois
responde processo-crime na 2ª Vara da Comarca de Diamantino por suposta lesão corporal de natureza leve decorrente de violência doméstica porque teria descumprido as medidas protetivas que lhe foram impostas (Id. 14630551).

Pede o provimento do Recurso.

As ações que envolvem guarda de menor exigem todo cuidado e ponderação, já que o interesse a ser preservado é o da criança, que precisa de proteção, carinho e de um ambiente que lhe permita crescer de maneira saudável.

O §1º do artigo 1583 do Código Civil enuncia:

“Art. 1.583. A guarda será unilateral ou compartilhada.

§ 1
o
Compreende-se por guarda unilateral a atribuída a um só dos genitores ou a alguém que o substitua (art. 1.584, § 5
o
)
e, por guarda compartilhada a responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns.”

Em 29.03.2018 foi concedida ao apelante a guarda provisória do menino, atualmente com três anos de idade (Id. 14605028), durante plantão judiciário (Id. 14630454).

Em audiência de conciliação no dia 14.05.2018, foi celebrado acordo pela compartilhada com alternância semanal de residências, inicialmente por três meses (Id. 14630484) mas exercida até o momento.

A alegação de que a apelada está envolvida com tráfico de drogas não foi comprovada, e nem há nos autos elementos que demonstrem alguma situação de risco a que o menor tenha se submetido enquanto esteve sob seus cuidados.

Logo, a perda da guarda não pode se amparar apenas na existência de desavenças entre os genitores.

Em parecer, o Ministério Público de primeiro grau assim se manifestou:

“(...) 2. Nos termos do artigo 1.584, §2º do Código Civil, pela concessão da guarda na modalidade compartilhada do menor F. F. entre os genitores (...)
”
(Id. 14630586).

Os estudos sociais realizados revelam que ambos estão aptos a exercer o poder familiar.

Assim, em consonância com o art. 1.584, § 2º, do CC, apesar de não haver consenso dos pais, impõe-se a fixação da guarda compartilhada com dupla residência.

Precedentes do STJ:

“RECURSO ESPECIAL. DIREITO DE FAMÍLIA. GUARDA COMPARTILHADA. REGRA DO SISTEMA. ART. 1.584, § 2º, DO CÓDIGO CIVIL.
CONSENSO DOS GENITORES. DESNECESSIDADE. ALTERNÂNCIA DE RESIDÊNCIA DA CRIANÇA. POSSIBILIDADE.
MELHOR INTERESSE DO MENOR.

1. A instituição da guarda compartilhada de filho não se sujeita à transigência dos genitores ou à existência de naturais desavenças entre cônjuges separados.

2. A guarda compartilhada é a regra no ordenamento jurídico brasileiro, conforme disposto no art. 1.584 do Código Civil, em face da redação estabelecida pelas Leis nºs 11.698/2008 e 13.058/2014,
ressalvadas eventuais peculiariedades do caso concreto aptas a inviabilizar a sua implementação, porquanto às partes é concedida a possibilidade de demonstrar a existência de impedimento insuperável ao seu exercício, o que não ocorreu na hipótese dos autos. 3. Recurso especial provido.”
(STJ - REsp 1591161/SE, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 21/02/2017, DJe 24/02/2017).

“CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. FAMÍLIA.
GUARDA COMPARTILHADA. CONSENSO. NECESSIDADE. ALTERNÂNCIA DE RESIDÊNCIA DO MENOR. POSSIBILIDADE.
(...)

2. A guarda compartilhada busca a plena proteção do melhor interesse dos filhos, pois reflete, com muito mais acuidade, a realidade da organização social atual que caminha para o fim das rígidas divisões de papéis sociais definidas pelo gênero dos pais.

3. A guarda compartilhada é o ideal a ser buscado no exercício do Poder Familiar entre pais separados, mesmo que demandem deles reestruturações, concessões e adequações diversas, para que seus filhos possam usufruir, durante sua formação, do ideal psicológico de duplo referencial.

4. Apesar de a separação ou do divórcio usualmente coincidirem com o ápice do distanciamento do antigo casal e com a maior evidenciação das diferenças existentes, o melhor interesse do menor, ainda assim, dita a aplicação da guarda compartilhada como regra, mesmo na hipótese de ausência de consenso.

5. A inviabilidade da guarda compartilhada, por ausência de consenso, faria prevalecer o exercício de uma potestade inexistente por um dos pais. E diz-se inexistente, porque contrária ao escopo do Poder Familiar que existe para a proteção da prole.

6. A imposição judicial das atribuições de cada um dos pais, e o período de convivência da criança sob guarda compartilhada, quando não houver consenso, é medida extrema, porém necessária à implementação dessa nova visão, para que não se faça do texto legal, letra morta.

7. A custódia física conjunta é o ideal a ser buscado na fixação da guarda compartilhada, porque sua implementação quebra a monoparentalidade na criação dos filhos, fato corriqueiro na guarda unilateral, que é substituída pela implementação de condições propícias à continuidade da existência de fontes bifrontais de exercício do Poder Familiar.

8. A fixação de um lapso temporal qualquer, em que a custódia física ficará com um dos pais, permite que a mesma rotina do filho seja vivenciada à luz do contato materno e paterno, além de habilitar a criança a ter uma visão tridimensional da realidade, apurada a partir da síntese dessas isoladas experiências interativas.

10. A guarda compartilhada deve ser tida como regra, e a custódia física conjunta - sempre que possível - como sua efetiva expressão.

11. Recurso especial não provido.”
(REsp 1251000/MG, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 23/08/2011, DJe 31/08/2011)

No tocante ao regime de convivência, o juízo de origem definiu o seguinte:

“
a) Fica determinado que a criança F.F. permaneça na posse de fato exclusiva de cada genitor. Sendo assim, o autor deverá pegar a criança as 7h00 da segunda-feira, com alguém de confiança da genitora – a fim de evitar o contato com esta, em razão das medidas protetivas – e devolvê-lo no domingo da mesma semana, as 18h00. Do mesmo modo, a genitora deverá devolver o menor na semana seguinte, no domingo as 18h00, deixando-o aos cuidados da pessoa de sua confiança para que então seja entregue ao seu genitor;

b) dia das mães e aniversário da mãe, a criança passará com esta, bem como no aniversário do pai e dia dos pais, o infante passará com este;

c) festividades de final de ano e férias: serão alternadas entre os genitores. Nos anos pares, o pai passará com a criança a semana do Natal (do dia 20/12, às 9h ao dia 27/12, às 9h) e primeira metade das férias escolares de julho, ao passo que a mãe passará a semana do Ano Novo (a partir do dia 27/12, às 9h até 02/01) e a segunda metade das férias de julho, invertendo-se nos anos ímpares; quem passar o Ano Novo já passa a primeira metade das férias de janeiro do ano seguinte;

d) nos anos pares, a criança passará Carnaval com o pai e Semana Santa com a mãe, invertendo-se no ano seguinte. Demais feriados serão alternados entre os genitores;

e) Os alimentos ordinários competirão a cada parte no período que cada genitor estiver com o menor, bem como em relação aos alimentos extraordinários serão rateados na proporção de 50% (cinquenta por cento) para cada genitor.

DETERMINO o acompanhamento das partes e do menor pelo Conselho Tutelar, pelo prazo de um ano, com a elaboração de relatórios mensais, nos termos do art. 101, II, do ECA, bem como o encaminhamento dos genitores a atendimento psicológico, conforme recomendado no parecer psicossocial de id. 14658918, forte no art. 1.584, § 3º do CC c.c. art. 129, III, do ECA
.”
(Id. 14630591)

Ademais, a responsabilidade conjunta proporcionará o fortalecimento dos laços afetivos do menino com a família materna, além de possibilitar seu crescimento na companhia dos irmãos gêmeos uterinos, nascidos em 04.09.2019, atualmente com oito meses de idade (Id. 30510497).

Posto isso, em observância ao princípio do melhor interesse da criança, que já está ambientada à dupla residência e à participação tanto da mãe como do pai no processo de construção da sua identidade social, a sentença deve ser mantida.

Pelo exposto,
nego provimento ao Recurso e arbitro

os honorários sucumbenciais em 10% sobre o valor atualizado da causa.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 06/05/2020