Tribunal: TJMT
Processo: 1005257-68.2017.8.11.0015
Relator(a): RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO
Órgão julgador: RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO
Órgão colegiado: Quarta Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2020-12-02
Data de publicação: 2020-12-02

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

QUARTA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

1005257-68.2017.8.11.0015
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Indenização por Dano Moral, Telefonia, Cobrança indevida de ligações]
Relator:
Des(a).
RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO, DES(A). GUIOMAR TEODORO BORGES, DES(A). SERLY MARCONDES ALVES]

Parte(s):

[JOSIAS LAIER NOGUEIRA - EPP - CNPJ: 15.443.948/0001-99 (APELANTE), THIAGO DE OLIVEIRA FREITAS - CPF: 012.969.171-26 (ADVOGADO), TELEFONICA BRASIL S.A. - CNPJ: 02.558.157/0001-62 (APELADO), EDUARDO MATZENBACHER ZARPELON - CPF: 945.658.720-72 (ADVOGADO), HENRIQUE DE DAVID - CPF: 008.368.630-46 (ADVOGADO), FELIPE ESBROGLIO DE BARROS LIMA - CPF: 019.517.360-01 (ADVOGADO), TELEFONICA BRASIL S.A. - CNPJ: 02.558.157/0001-62 (REPRESENTANTE), SMART TELECOMUNICACOES LTDA - ME - CNPJ: 18.045.931/0001-71 (APELADO), AMANDA TAVARES DA SILVA OST - CPF: 814.090.521-68 (ADVOGADO), TIAGO GALLAS - CPF: 029.094.201-24 (ADVOGADO), GUSTAVO DA SILVA MELO - CPF: 004.397.220-98 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a QUARTA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
PRELIMINAR REJEITADA. NÃO PROVIDO. UNÂNIME.

E M E N T A

PODER JUDICIÁRIO

DE MATO GROSSO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

1005257-68.2017.8.11.0015

APELANTE: JOSIAS LAIER NOGUEIRA - EPP

APELADO: TELEFONICA BRASIL S.A., SMART TELECOMUNICACOES LTDA - ME

DES. RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO

APELAÇÃO - AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO – ILEGITIMIDADE PASSIVA
AD CAUSAM
DA APELADA (REPRESENTANTE COMERCIAL) – PRELIMINAR REJEITADA – MIGRAÇÃO DE PLANOS – FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO DAS RÉS – ALEGAÇÃO NÃO COMPROVADA – ÔNUS DO AUTOR - ART. 373, I, DO CPC – MAJORAÇÃO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – ART. 85, §11º, DO CPC – RECURSO NÃO PROVIDO.

A concessionária de serviços de telefonia e o intermediador de vendas (representante comercial) são partes legítimas para figurarem na Ação em que se questionam os serviços contratados.

Se o autor não se desincumbiu do ônus de provar a falha na prestação dos serviços pela empresa telefônica, bem como pelo representante comercial, a improcedência da demanda é medida que se impõe.

Ao julgar o Recurso, o Tribunal deverá majorar a verba honorária anteriormente arbitrada, levando em conta o trabalho adicional realizado nessa fase (art. 85, §11, do CPC).

R E L A T Ó R I O

Apelação em Ação Anulatória de Débito julgada improcedente, com condenação da autora ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios de 10% do valor atualizado da causa.

A apelante aduz que renovou o contrato de prestação de serviços com as apeladas, sendo convencionada a atualização de pacotes e planos mais vantajosos e a disponibilização da troca de novos aparelhos.

Alega que, por não se tratar de nova avença, não se aplica a condição exigida na Cláusula 1, e que, se realmente houvesse alguma pendência financeira que inviabilizasse essa migração de plano (LD Nacional para LD Vip), nem o pacote anterior poderia ser mantido.

Sustenta que as apeladas cumpriram a ordem de exibição de documentos fora do prazo e que não foi intimada a se manifestar sobre eles, os quais, no entanto, foram utilizados como fundamento da sentença, quando, então, tomou conhecimento da existência deles.

Ressalta ser equivocada a afirmação do juízo de origem de que ela “’
não especificou os documentos faltantes, apenas manifestou, de forma genérica, a ausência dos contratos firmados entre as partes’, pois quando a Apelante foi instada a se manifestar, a intimação foi específica quantos aos documentos de id. 16339590 e 16339754 conforme despacho constante no documento de id. 18700984”
, sem incluir os de Id n. 9255756 a 9255820.

Impugna a multa aplicada por suposto caráter protelatório dos Embargos de Declaração que opôs, momento em que não foi sanada a omissão a respeito da preclusão pela juntada extemporânea da documentação.

Contrarrazões nos IDs n. 66618102 e 66618104.

É o relatório.

Des. Rubens de Oliveira Santos Filho

Relator

V O T O R E L A T O R

PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA DA APELADA SMART TELECOMUNICAÇÕES

Alega que, por ter atuado apenas como representante comercial, não é parte legítima para figurar no polo passivo da demanda.

No entanto, com a intermediação dos contratos referentes aos serviços de telefonia prestados pela outra apelada (Telefonica), e, ocorrendo falha na prestação desses serviços, é evidente a sua legitimidade passiva
ad causam
.

Tanto é que, em contestação, admite
é uma empresa de boa-fé e tentou favorecer o Autor, lhe oferecendo trocas e migrações de planos para gerar uma pequena economia. É incontroverso que a 2ª Reclamada somente prestou alguns atendimentos ao Autor a partir de maio de 2014, conforme própria confissão contida na petição inicial, firmando apenas três contratos com a parte Autora, estes devidamente anexados na presente lide.

Nesse sentido:

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO PRIVADO NÃO ESPECIFICADO. CONTRATO EMPRESARIAL.
TELEFONIA
E INTERNET. FALHA NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. 1. Trata-se de sentença lançada e de recurso interposto sob a égide do CPC/73, de maneira que será sob tal ótica, a da legislação anterior, que será apreciada a questão. 2. PRELIMINAR.
Legitimidade

passiva da empresa responsável pela captação de clientes para a corré TELEFONICA BRASIL. S/A. 3. CONDENAÇÃO SOLIDÁRIA DAS REQUERIDAS. POSSIBILIDADE. Condenação de forma solidária pelos danos decorrentes da má prestação dos serviços
. 4. (...).
Apelação Cível, Nº 70070117007, Vigésima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Glênio José Wasserstein Hekman, Julgado em: 28-03-2018). (Sem destaque no original).

Rejeito a preliminar.

MÉRITO

A apelante ajuizou a presente Ação Anulatória de Débito c/c Exibição de Documento em que busca a declaração de inexigibilidade das cobranças relativas às contas telefônicas ns. 2108987798, 2108889398 e 2048024177. Argumenta que em maio de 2014 recebeu oferta da apelada Smart Telecomunicações para mudança do plano do LD Nacional para o LD Vip, mediante a migração das linhas, mas que, além de ter recebido apenas 34 aparelhos celulares dos 39 prometidos, os benefícios da referida alteração não foram implementados.

O feito foi julgado improcedente.

A apelante diz que, por não se tratar de nova contratação, não incide a condição exigida na Cláusula 1 dos Contratos, e que se realmente houvesse alguma pendência financeira que inviabilizasse essa migração de plano (LD Nacional para LD Vip), nem o pacote anterior poderia ser mantido.

Nas cópias dos Contratos trazidos pela 2ª apelada consta:

O fornecimento das estações móveis (EM) e dos serviços ora solicitados
será concretizado após análise comercial e financeira do CLIENTE, sendo, então, considerada formalizada a adesão do CLIENTE ao às Cláusulas Gerais do Contrato de Prestação de Serviço Móvel Pessoal Pós-Pago
. Havendo impossibilidade de atendimento em Planos Pós Pagos, o CLIENTE poderá aderir a Planos Pré-Pagos, não sendo, no entanto, mantidas as condições de aquisição de EM aqui propostas.
(
sic
Id n 66617977 – pág. 1, 66617979 – pág. 1, 66617981 – pág. 1, 66617984 -

pág. 1). (Sem destaque no original).

Nesse aspecto, verifica-se, no entanto, que a autora estava inadimplente com diversos contratos e parcelamentos, tanto é que juntou cópias de contas telefônicas (vencimento 17-6-2014, 21-6-2014, 17-7-2014 e 21-7-2014) em que estão anotados
Pago acordo
(Id n. 666171132). Esse hábito de solicitação de parcelamento de débitos está ainda corroborado pelas telas sistêmicas juntadas pelas apeladas (Id n. 66618054/66618055 e 66618058 – pág. 10, 666180458 – págs. 13/17. Contudo, não fez juntar um comprovante de pagamento sequer, o que leva à conclusão de que tais faturas estavam em aberto e, portanto, serviram de empecilho para a migração de plano pretendida.

Do mesmo modo, deixou de provar a quitação dos débitos que originaram as restrições creditícias.

Logo, não há como infirmar a regularidade de tais cobranças, nem legitimar eventual indenização por danos morais em decorrência da inscrição nos cadastros de inadimplentes.

A apelante limita-se a afirmar que não houve a mudança de planos, pois as tarifas aplicadas não seriam as corretas, mas nem mesmo indicou no que estariam incorretas e quais seriam as devidas.

Mencione-se ainda que a suposta aquisição pela autora de 01 Apple Iphone 4S, 01 Motorola XT1058 e 02 Lite Nokia 208, não guarda relação com nenhumas das contas em destaque (2108987798, 2108889398 e 2048024177), de modo que estão totalmente desconectados do objeto da lide.

A 1ª apelada reconhece que o único contrato que tem por objeto a aquisição de 34 celulares (smartphones, modelos Motorola XT1032) foi firmado em 11-6-2014, pelo valor de R$26.928,00, a ser pago em 24 parcelas mensais de R$1.122,00. E não há controvérsia de que essa quantia de aparelhos foi efetivamente entregue, não havendo também, em contrapartida, nenhum contrato comprovando que se tratava de número maior de aparelhos, nem nenhum débito relacionado aos 4 celulares supostamente faltantes, de modo que não se pode considerar nenhuma cobrança indevida. Essa situação, aliás, por si só, não é capaz de infirmar os demais fatos expostos precedentemente.

No mais, a apelante centraliza sua defesa no fato de supostamente não lhe ter sido oportunizada a manifestação sobre todos os documentos juntados, e a argumentar que não foram exibidos nos autos todos aqueles determinados pelo juízo
a quo,
sustentando que
As Requeridas trouxeram aos autos alguns documentos relativos ao período de contratação do Plano LD VIP, quanto ao restante, não houve cumprimento
.

Primeiro, já percebe que as arguições da apelante são contraditórias porque ora alega que não pôde se pronunciar a respeito da documentação anexada, ora aduz que não foram apresentados todos os documentos determinados, circunstância que torna bem frágil sua defesa.

Registre-se ainda que, no tocante à arguição de que não teriam sido juntados os contratos firmados entre as partes, a apelante não teceu nenhuma consideração sobre aqueles trazidos aos autos pela 2ª apelada (Id n. 66617976/85).

Enfatize-se que, após o cumprimento da ordem de exibição de documentos pelas apeladas, a apelante se manifestou nos autos por diversas vezes, sendo impertinente arguir que não foi intimada para tanto, ou, ainda, questionar o fato de a sentença ter se baseado na referida documentação.

Por isso, a multa imposta nos Embargos de Declaração por caráter protelatório foi bem aplicada, pois o apelante já tinha tido oportunidade de se pronunciar sobre todos os documentos anexados, sendo infundado se limitar a arguir a extemporaneidade de tal juntada, até porque a 2ª apelada os exibiu antes mesmo de ser citada. Ademais, ainda que apresentados intempestivamente, desse fato não adveio nenhum prejuízo para a apelante, que teve várias ocasiões para impugnar o conteúdo do que foi apresentado, ou seja, não teve cerceada a sua defesa.

Por tais razões, conclui-se que a apelante não cumpriu o estabelecido no artigo 373, I, do CPC.

Nesse sentido:

RECURSOS INOMINADOS. CONSUMIDOR. TELEFONIA. AÇÃO
DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO
DE INTERNET MÓVEL. AUSÊNCIA DE JUNTADA AOS AUTOS DAS FATURAS COM DISCRIMINAÇÃO DOS VALORES. REPETIÇÃO DO INDÉBITO DESCABIDA.

RECEBIMENTO DE INÚMERAS LIGAÇÕES TELEFÔNICAS DE COBRANÇA E OFERTA DE SERVIÇOS. ALEGAÇÃO DE INSCRIÇÃO INDEVIDA DO NOME DO
AUTOR

NOS CADASTROS DE INADIMPLENTES. AUSÊNCIA DE PROVA DA INSCRIÇÃO. MERA CARTA DE COMUNICAÇÃO DE REGISTRO, QUE NÃO SE PRESTA PARA TAL FIM. CONJUNTO PROBATÓRIO QUE INDICA A EXISTÊNCIA DE DÉBITO EM ABERTO.
PARTE AUTORA QUE NÃO SE
DESINCUMBIU
DE SEU ÔNUS PROBATÓRIO, NOS TERMOS DO ART.
373
, I, DO CPC. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA QUE NÃO DESONERA O CONSUMIDOR DE REALIZAR A PROVA MÍNIMA DOS FATOS ALEGADOS
. DANOS MORAIS AFASTADOS. TRANSTORNOS QUE NÃO ULTRAPASSAM A ESFERA DO MERO DISSABOR. SENTENÇA REFORMADA. RECURSO DO
AUTOR
DESPROVIDO. RECURSO DA RÉ PROVIDO.

(Recurso Cível, Nº 71008985251, Segunda Turma Recursal Cível, Turmas Recursais, Relator: Ana Cláudia Cachapuz Silva Raabe, Julgado em: 24-06-2020). (Sem destaque no original).

APELAÇÃO
CÍVEL. DIREITO PRIVADO NÃO ESPECIFICADO.
TELEFONIA
. AÇÃO COMINATÓRIA C/C INDENIZATÓRIA.
ALEGAÇÃO DE COBRANÇA EM VALOR SUPERIOR AO
PLANO
CONTRATADO. AUSENTE PROVA MÍNIMA DO ALEGADO
. IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO MANTIDA. Ainda que existente relação de consumo entre as partes, tal fato não isenta o consumidor de comprovar, ainda que de forma mínima, os fatos alegados a embasar o direito postulado.
Caso dos autos em que o autor não comprovou que contratou os serviços no valor alegado na inicial, não se desincumbindo do ônus que lhe imputa o art.
373
,
I, do CPC. Cobrança indevida que, consequentemente, não resta demonstrada, o que afasta a pretensão de repetição do indébito e indenização por dano moral
. Sentença de improcedência mantida.
APELO
DESPROVIDO. UNÂNIME.
(
Apelação

Cível, Nº 70083609909, Décima Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Pedro Luiz Pozza, Julgado em: 23-07-2020). (Sem destaque no original).

RECURSO INOMINADO. CONSUMIDOR.
AÇÃO DE
REPETIÇÃO
DE
INDÉBITO
C/C
INDENIZAÇÃO
POR DANOS MORAIS. NÃO COMPROVADO INDÍCIO DE VÍCIO DE CONSENTIMENTO E, TAMPOUCO, MÁ-FÉ DA PARTE RÉ. ÔNUS DA PROVA.
AUTOR
QUE NÃO SE
DESINCUMBIU
DE SEU ÔNUS, ARTIGO
373
, I
, DO CPC
. RÉ QUE PROVA A CONTRATAÇÃO, COM AS CONDIÇÕES DE PAGAMENTO E ASSINATURA DA PARTE AUTORA. AUSÊNCIA DE CAUTELA DA AUTORA QUE NARROU ESTAR COM PRESSA NO MOMENTO DA CONTRATAÇÃO. (...).

(Recurso Cível, Nº 71009241985, Quarta Turma Recursal Cível, Turmas Recursais, Relator: Oyama Assis Brasil de Moraes, Julgado em: 24-08-2020). (Sem destaque no original).

Por fim, em consonância com o Enunciado Administrativo nº. 7 do STJ, os honorários advocatícios sucumbenciais arbitrados no juízo de origem devem ser majorados de ofício por este Tribunal.

Segundo a Corte Superior,
o §11 do art. 85 do Código de Processo Civil de 2015 tem dupla funcionalidade, devendo atender à
justa remuneração do patrono pelo trabalho adicional na fase recursal
e inibir recursos cuja matéria já tenha sido exaustivamente tratada (...)
(AgInt no AREsp nº. 886004/RJ, DJe de 18/08/2016, sem grifos no original).

Pelo exposto,
nego provimento ao Recurso e, com amparo no artigo 85, §§2º e 11, do CPC, altero os honorários sucumbenciais de 10% para 15% sobre o valor atualizado da causa.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 02/12/2020