Tribunal: TJMT
Processo: 0017011-37.2018.8.11.0064
Relator(a): JUVENAL PEREIRA DA SILVA
Órgão julgador: JUVENAL PEREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-06-24
Data de publicação: 2020-06-29

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0017011-37.2018.8.11.0064
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas]
Relator:
Des(a).
JUVENAL PEREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELADO), EMILSON RODRIGUES DA SILVA (APELANTE), MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), WESLEY HENRIQUE DE OLIVEIRA SOUSA - CPF: 028.819.891-36 (ADVOGADO), KAIO GABRIEL PEREIRA GOMES - CPF: 054.643.171-20 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUVENAL PEREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – CONDENAÇÃO –
1.
NULIDADE PROCESSUAL – CERCEAMENTO DE DEFESA
– ENCERRAMENTO ANTECIPADO DE INTERROGATORIO JUDICIAL – PROIBIÇÃO DE PERGUNTAS FORMULADAS PELA DEFESA
– PREJUÍZO – AUSÊNCIA – NULIDADE NÃO EVIDENCIADA –
2. NULIDADE PROCESSUAL –
INCOMUNICABILIDADE DE TESTEMUNHA – INOCORRÊNCIA – BREVES COMENTÁRIOS COM TERCEIRA PESSOA SOBRE O FATO – MANUSEIO DE AUTOS A PEDIDO DA PRÓPRIA DEFESA –
NEMO TURPITUDINEM SUAM ALLEGARE POTEST

- NULIDADE NÃO APARENTE -
3. TRÁFICO DE DROGAS – DESCLASSIFICAÇÃO PARA POSSE DE DROGA VISANDO AO CONSUMO PESSOAL –
INVIABILIDADE – INOCORRÊNCIA – APREENSÃO DA DROGA, BALANÇA DE PRECISÃO, DINHEIRO EM ESPÉCIE EM GRANDE QUANTIDADE – CONFISSÃO INQUISITORIAL E DEPOIMENTO DE POLICIAIS – SUFICIÊNCIA – ENUNCIADO 08/TJ – CONDIÇÃO DE USUÁRIO

– IRRELEVÂNCIA – ENUNCIADO 03/TJ –
4. PENA-BASE
– ALEGADA DESFUNDAMENTAÇÃO E EXACERBAÇÃO – PARCIAL PROCEDÊNCIA – 4.1. MOTIVO – LUCRO FÁCIL – INERÊNCIA AO TRÁFICO DE DROGAS – ALIJAMENTO IMPOSITIVO –
4.2. CONSEQUÊNCIAS DELITIVAS
– INFERÊNCIAS ABSTRATAS E GENÉRICAS SOBRE O PREJUÍZO À SOCIEDADE – FUNDAMENTO INIDÔNEO PARA A EXASPERAÇÃO PENAL –PROVIDO. –
5. REGIME INICIAL FECHADO – ABRANDAMENTO E SUBSTITUIÇÃO POR PENAS RESTRITIVAS DE DIREITO
– INADMISSIBILIDADE – PENA SUPERIOR A QUATRO ANOS – RÉU MULTIRREINCIDENTE EM CRIME DOLOSO - ART. 33, § 2º, “B”, E 44, I E II, AMBOS DO CP –
6. APELO PARCIALMENTE PROVIDO
.

1. Não se olvida que o réu tem o direito de responder apenas às perguntas da segunda parte do interrogatório que entender convenientes ou necessárias ao exercício da defesa, cabendo ao juiz apenas colhê-las, promovendo, como de curial sabença, o questionamento sobre a veracidade ou não da acusação, se possui conhecimento das provas apuradas, se conhece a testemunha inquirida em Juízo, e se tem algo a alegar contra elas, e todos os demais aspectos relacionados aos fatos, e depois, na forma do art. 188 do CPP, indagar às partes se possuem perguntas a serem feitas, o que, entretanto, não foi feito, cabendo relembrar que – em razão de ser o interrogatório meio de prova e de defesa – cumpre ao Magistrado estabelecer o contraditório, facultando às partes o direito a eventuais esclarecimentos, e dependerá exclusivamente da vontade do acusado responder ou não a esse questionamento. No caso, embora se possa reconhecer a evidente irregularidade do procedimento do Magistrado interrogante, para que se possa falar na nulidade do ato processual em questão, é imprescindível que a defesa demonstre objetivamente qual o prejuízo decorrente da negativa de formulação de perguntas exclusivamente da defesa, o que, in casu, não foi apontado no anseio recursal, tampouco nos memoriais orais de defesa, não bastando a simples menção sobre a irregularidade do procedimento do juiz. Inteligência do art. 563 do CPP.

2.A nulidade decorrente de inobservância da incomunicabilidade das testemunhas é relativa [art. 210 do CPP], pressupõe demonstração efetiva de lesão à defesa derivada do comprometimento da cognição do magistrado por conta de eventuais influências que a comunicação entre testemunhas poderia gerar nos esclarecimentos dos fatos, o que não se compadece com singelos comentários feitos pelo depoente a terceiras pessoas acerca dos fatos incriminados, que não desnaturam aquilo que o depoente já havia mencionado anteriormente no inquérito policial. Ademais, quanto ao alegado manuseio de autos, à toda evidência, tendo sido tal fato provado por obra da própria defesa, que foi a responsável por pedir que a testemunha confirmasse se as cópias do caderno de anotação correspondiam àqueles mencionados como apreendidos na casa do apelante, não poderá provocar a anulação do processo, pois,
nemo turpitudinem suam allegare potest
.

3. O depoimento de policial, somado à confissão inquisitorial e a aspectos documentais e circunstanciais de peso e relevância, incluindo a apreensão de balança de precisão, grande quantidade de dinheiro, vasilha contendo a inscrição “chá”, constituem elementos que determinam de modo claro e indene de dúvida a autoria do crime de tráfico de drogas, autorizando a mantença da condenação. A condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n.º 11.343/2006. Inteligência do Enunciado n. 03/TJMT.

4. Pena-base.

4.1. O “
ganho fácil de dinheiro, vez que preferiu assim arriscar sua liberdade, em detrimento de buscar uma atividade licita
” não deixa de ser um aspecto motivacional inerente ao tráfico de drogas, desautorizando o aumento de pena nos termos do art. 59 do CP.

4.2. Os efeitos deletérios do tráfico de drogas, demonstrativas de efeito disruptivo e desagregador da sociedade, este associado a um mundo de violência, desespero e morte para as suas vítimas e para as comunidades afetadas, não se mostra hábil para exasperar a pena primária, por constituir fundamento genérico e abstrato.

5. O réu reincidente em crime doloso, condenado à pena privativa de liberdade de reclusão, superior a quatro e inferior a oito anos, não faz jus a outro regime inicial de cumprimento de pena que não seja o fechado, vedada a substituição por penas restritivas de direito. Inteligência dos arts. 33, § 2º, “b”, e 44, I e II, ambos do CP.

6. Apelo parcialmente provido.

R E L A T Ó R I O

O presente
recurso de apelação criminal
interposto pela defesa de
Emilson Rodrigues da Silva
, qualificado e representado pelo Defensor Público Estadual, Dr. José Edir de Arruda Martins Júnior, colima a anulação da ação penal ou a reforma da sentença constante dos id. 41212959, lavrada nos autos da Ação Penal n. 0017011-37.2018.8.11.0064 (cód. 686246) da 5ª Vara Criminal da comarca de Rondonópolis, que julgou procedente a denúncia e o condenou ao cumprimento da pena de
08 anos de reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento de 800 dias-multa, valor unitário mínimo
,

ante a prática do crimes tipificados no art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/2006, por fato ocorrido no dia 21/11/2018, por volta de 15h, no interior da residência situada na rua Maracaju, 1280, bairro Quênia, em Rondonópolis, ocasião em que foi surpreendido mantendo em seu poder, 6,08g de maconha, em tese, destinada ao comércio ilícito.

Nas razões constantes dos ids. 41212968 a 41212969, a defesa postula a anulação da ação penal a partir da instrução criminal, sob a premissa de que durante a audiência de instrução una, ao questionar o apelante se desejaria responder às perguntas ou permanecer em silêncio, depois de obter a resposta de que responderia apenas às perguntas do Defensor Público, o Magistrado que presidiu o ato encerrou o interrogatório sem conceder oportunidade de perguntas pela defesa, causando ao defendente cerceamento ao direito de responder às perguntas que sua defesa tinha a realizar.

De acordo com a defesa, o réu que exerce o direito ao silêncio tem o direito de responder às perguntas que lhe for conveniente, sob pena de vulneração ao art. 8º, II, do Pacto de San Jose, e art. 186 do CPP, visto que o interrogatório em Juízo possui natureza mista, servindo tanto como meio de prova como meio de autodefesa.

Prossegue salientando que o processo penal é nulo também por conta da violação à incomunicabilidade das testemunhas de que trata o art. 210 do CPP, pois a testemunha Jhonathan Pereira Rodrigues, quando inquirido em Juízo, teceu comentários sobre os fatos com outra testemunha, bem como manuseou deliberadamente os autos para responder às perguntas que lhe foram dirigidas, fato esse que foi alvo de impugnação específica pela defesa no ato.

Na sequência, pugna a defesa pela desclassificação do crime de tráfico de drogas para posse ilegal de droga visando o consumo pessoal [art. 28 da Lei n. 11.343/2006], pois o próprio apelante assumiu na fase extrajudicial ser mero usuário de droga, o que vem de ser reforçado pela pequena quantidade de droga, e pelo relato da testemunha ouvida em Juízo, no sentido de que não inquiriu circunstantes para esclarecer a veracidade ou não da denúncia anônima da realização do narcotráfico na residência do apelante.

Quanto à dosimetria da pena, assinala que a pena-base foi fixada em quantidade exacerbada, tendo sido supervaloradas as modulares judiciais concernentes aos maus antecedentes, motivo do crime, consequências, além de terem sido reconhecidas de modo genérico, o que torna o
decisum
concretamente desfundamentado, de modo a se impor o
quantum
ao mínimo legal ou próximo deste.

Com efeito, entende que a ambição pelo lucro fácil é inerente à própria narcotraficância, não fazendo sentido a majoração de 06 meses de reclusão em razão dessa constatação. “
dado que não se espera que um ‘traficante’ o seja por puro lazer ou por gostar da adrenalina de poder ser preso e condenado por tal conduta
” [razões, id. 41212969, p. 4].

Em relação às consequências, aduz que o Magistrado não pode penalizar o apelante pela falha estatal em tutelar vidas e famílias, ou evitar a prática de crimes patrimoniais violentos. Segundo a defesa, para que as consequências delitivas militam em desfavor do apelante, seria necessário que se demonstrasse concretamente um resultado mais gravoso que a conduta descrita na denúncia causou, o que não foi o caso.

Por último, pede o abrandamento do regime inicial de cumprimento de pena para o semiaberto ou aberto, com substituição por penas restritivas de direito, nos moldes do art. 33, § 2º, “b” ou “c”, c/c 44, ambos do CP, bem como em atenção ao princípio da individualização da pena, pugnando ainda, por prequestionamento dos direitos insuflados no presente apelo, “
quais sejam a dignidade da pessoa humana, a proporcionalidade, a razoabilidade, o in dubio pro reo, e principalmente seja, prequestionados os artigos constitucionais e legais seguintes: A) Art. 1º, III, da CF; Art. 5º, LVII, Art. 7º e 8º, inc. II, alínea ‘g’, do Pacto de San José da Costa Rica; B) do Código Penal: Art. 33, Art. 59, in fine, Art.; C) do Código de Processo Penal: Art. 186; Art. 210; Art. 384; Art. 564, IV; Art. 571; Art. 572; Art. 573 D) da Lei 11.343/06: Art. 33, caput; Art. 33, §4°, Art. 35
” [id. 41212969, pp. 12-13].

Em contrarrazões [ids. 41212976 a 41212977], embora a douta acusação peça o
desprovimento
da pretensão recursal do apelante, observando-se acuradamente o conteúdo, observa-se que
na realidade sua pretensão é a de dar
parcial provimento ao apelo defensivo
, sem, contudo, reflexo na aplicação da pena.

Quanto à propalada nulidade da instrução criminal por cerceamento do direito de interrogatório
, pontua que em nenhum momento o Magistrado sentenciante interpretou o silêncio do apelante em seu desfavor, tendo julgado a ação penal a partir do relato de testemunha e da apreensão da droga, de modo que se aplica
in casu
as inflições do princípio
pas de nulité ans grief
[art. 563 do CPP], de acordo com o qual “
nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade na resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa
”.

Registra-se, ainda, que que “[...]
o Recorrente, diante da intervenção do defensor público, optou pelo silêncio às perguntas que lhe seriam formuladas pelo MM. Juiz de Direito e pelo Ministério Público, direito esse que foi respeitado, contudo, a Defensoria Pública se irresigna como tentativa de anular a sentença condenatória, sob o argumento que não foi permitido que o implicado respondesse apenas às suas perguntas
” [id. 41212976, p. 4].

Na sequência, quanto à alegação de nulidade processual por violação à incomunicabilidade das testemunhas, salienta que os policiais ouvidos em Juízo teceram entre si apenas comentários, antes de iniciada a audiência, de que se esqueceram de mencionar no Boletim de Ocorrência, questões de Comando Vermelho, e que, a despeito da ínfima quantidade de droga apreendida, o forte odor que ainda impregnava a sacola encontrada na residência permitia deduzir a anterior presença de uma boa quantidade droga que não chegou a ser apreendida. Tais comentários não significa combinação de depoimentos, tampouco influência na versão do outro testemunho, que autorizasse a anulação da instrução criminal.

Além disso, o simples autorizar do manuseio dos autos de processo-crime durante a coleta de depoimento se deu exclusivamente com a finalidade de confirmar se as fotocópias do caderno de anotação apreendido correspondiam àquelas mencionadas pela testemunha, e com efeito, “
no momento em que a mesma folheou, para responder ao questionamento, o defensor arguiu a nulidade
” [id. 41212976, p. 8], cujo reconhecimento se mostra proscrito.

Em relação à pretendida desclassificação para a figura da posse de drogas visando ao consumo pessoal, assinala o acerto da condenação, pois os testemunhos e a apreensão de drogas, de grande quantidade de dinheiro em espécie, e de petrechos de separação e pesagem, torna evidenciada a narcotraficância, ainda que pequena a quantidade de droga apreendida.

Justifica-se, ainda, que sendo o tráfico de drogas crime permanente, o traficante não precisa ser flagrado em pleno ato de mercancia, desde que sua conduta se amolde a qualquer um dos dezessete verbos do art. 33 da Lei Antidrogas, tendo sido apurada a conduta de ter em depósito, para fins de revenda, substância entorpecente, de modo que a simples arguição de que a droga se destinaria ao consumo pessoal não desnaturaria o tráfico de droga.

Quanto à fixação da pena-base, deduz que a sentença desmerece reparos, pois ao menos uma modular judicial foi corretamente aplicada, sendo que o
quantum
penal correspondente não afronta o princípio da individualização da pena, ou da proporcionalidade ou razoabilidade, pois a lei não estabelece critérios aritméticos para delimitar a quantidade de pena a ser imposta em razão de cada circunstância judicial desfavorável, estando sujeita à discricionariedade do julgador.

“
Contudo, em relação aos Motives e as Consequências do Crime, no caso concreto, quer parecer ao Ministério Público que são normais ao tipo, razão pela qual, nesse ponto, o apelo deve ser provido, resguardado, óbvio, outro e melhor juízo de Vossas Excelências
” [id. 41212977, p. 2].

Por último, entende que, tratando-se de réu reincidente em crime doloso, sendo a pena superior a quatro anos, impera a obrigatoriedade do regime inicial fechado para o cumprimento da reprimenda.

PARECER DA CÚPULA MINISTERIAL

A douta Procuradoria de Justiça, em parecer da lavra do eminente Dr. Élio Américo, opina pelo
desprovimento do apelo
:

“
Apelação Criminal

— Tráfico ilícito de drogas – Condenação –
Irresignação defensiva - Requer nulidade da audiência de interrogatório e dos atos posteriores - Desclassificação do delito tipificado no art. 33, caput, para o art. 28 da Lei 11.343/06 e, pleiteia regime inicial diverso do fechado com fulcro no art. 33, § 2°, alíneas ‘b’ e ‘c’, do Código Penal – Inviabilidade – Suficientes e incisivas provas produzidas em juízo e em fase inquisitorial, deixam inequívocas a existência, caracterização e autoria delitiva – Dosimetria irrefutável —
Pelo desprovimento do recurso
” [parecer, id. 42160467, p. 1].

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

O reincidente
Emilson Rodrigues da Silva
foi processado e condenado à pena de 08 anos de reclusão em regime inicial fechado, e pagamento de 800 dias-multa, valor unitário mínimo, na forma do art 33,
caput
, da Lei n. 11.343/2006, porque, “
no dia 21 de novembro de 2018, por volta das 15h, na sua residência, localizada na Rua Maracaju, 1.280, Bairro Quênia, em Rondonópolis/MT, com consciência e vontade, guardava, preparava, expunha à venda, vendia e tinha em depósito para entregar, comercializar e fornecer para terceiros e para os usuários que frequentavam o local 6,08 gramas de maconha
[...]
, e de acordo com a Lei 11.343/06, e uma balança de precisão da marca SF-400
[...].

No dia, hora e local dos fatos, novamente, os investigadores de polícia investigaram o local e perceberam uma movimentação intensa na casa. O denunciado saiu e, quando retornou, foi surpreendido pelos investigadores de polícia, confessou que morava sozinho e que era proprietário de todos os bens da casa.

Em buscas, os investigadores localizaram e apreenderam a maconha, a balança de precisão, R$ 9.750,00 em dinheiro, um caderno de anotações dos usuários, um celular Samsung, 15 chips de celular
[...]” [denúncia, id. 41210486].

Irresignada, a defesa pugna pela anulação da ação penal, ou, subsidiariamente, a desclassificação para o delito do art. 28 da Lei Antidrogas, ou ainda, a reformulação da pena aplicada.

Estando bem delimitado o objeto do presente recurso de apelação, passo a analisar individualmente as teses contidas no arrazoado defensivo.

1. NULIDADE PROCESSUAL – CERCEAMENTO DE DEFESA – ENCERRAMENTO ANTECIPADO DE INTERROGATÓRIO JUDICIAL – PREJUÍZO A PERGUNTAS FORMULADAS PELA DEFESA

Infere-se que a autoridade judiciária sentenciante, durante a audiência de instrução una no qual estavam presentes o acusado e seu defensor, perguntou ao réu se pretendia responder às perguntas, foi dito por ele que responderia às perguntas de seu defensor.

Atento a esse quadro, a autoridade judiciária de origem imediatamente encerrou o interrogatório, pontuando:

“[...]
como este Magistrado entende que o interrogatório é meio de prova e não unicamente meio de defesa, existindo vários julgados nesse sentido, inclusive decisões recentes dos tribunais, e aí faço alusão ao TRF4, então identifico que falar somente sobre a pessoa entendo que há prejuízo no interrogatório, até porque o interrogatório não é só – como disse – meio de prova, mas também o momento que o juiz tem como conhecer o réu, o ambiente e as situações que foram fatídicas. Como é sabido, este Magistrado tem várias outras coisas, como o relacionamento do réu com os entorpecentes, se é viciado ou não, o seu meio de vida, e já que o réu se nega a fazer esse
[inaudível]
entendo que... então, promovo o encerramento do interrogatório
” [trecho do interrogatório audiovisual do apelante, cf. relatório de mídias, de 02min57s ao fim do arquivo]

Nos debates orais, a defesa impugnou o encerramento antecipado do interrogatório [vide relatório de mídias, no arquivo “
memoriais 686246
”], sustentando as mesmas premissas alçadas nas razões recursais, já apontadas no relatório do presente apelo criminal, as quais foram rechaçadas pelo Magistrado de origem, sob o seguinte prisma:

“
Quando da apresentação de alegações finais orais, o defensor do acusado arguiu preliminar em razão do encerramento do interrogatório quando este assinala que responderia tão somente aos questionamentos da defesa.

Pois bem.

De início, é de bom alvitre ressaltar que, segundo Renato Brasileiro de Lima , ‘interrogatório judicial é o ato processual por meio do qual o juiz ouve o acusado sobre sua pessoa e sobre a imputação que lhe é feita. É a oportunidade que o acusado tem de se dirigir diretamente ao magistrado, quer para apresentar a versão da defesa acerca da imputação que recai sobre sua pessoa, podendo, inclusive, indicar meios de prova, quer para confessar ou até mesmo para permanecer em silêncio, fornecendo apenas elementos relativos a sua qualificação’.

Ademais, outro ponto a merecer destaque se refere a finalidade do interrogatório, qual, segundo José Theodoro Corrêa de Carvalho , possui finalidade tríplice, a saber: ‘ a) facultar ao magistrado o conhecimento do caráter, da índole, dos sentimentos do acusado: em suma, compreender-lhe a personalidade; b) transmitir ao julgador a versão, que, do acontecimento, dá, sincera ou tendenciosamente, o inculpado, com a menção dos elementos, de que o último dispõe, ou pretende dispor, para convencer da idoneidade da sua versão; c) verificar as reações do acusado, ao lhe ser dada diretamente, pelo juiz, a ciência do que os autos encerram contra ele’.

Feito estas considerações, passo ao caso em tela.

O Defensor Público que assiste o acusado, desde o início de sua atuação nesta comarca, tem orientado os seus assistidos a não responderem as perguntas deste magistrado e do Promotor de Justiça.

Posto isto, ressalte-se que o interrogatório não constitui como meio de defesa, mas como meio de prova primordialmente, tanto é que o Código de Processo Penal em vigor inclui o interrogatório no Capítulo III do Título VII denominado “Da prova”, bem como possibilita que o magistrado e o órgão acusador e ao final a defesa promova questionamentos acerca do fato que lhe é imputado.

Ora, apesar de entender ser um direito do acusado permanecer em silêncio, a partir do momento que o réu resolve falar, seja o que quiser, o magistrado pode levar em consideração suas declarações para formação de sua convicção, portanto, é meio de prova inequívoco.

Além disso, suas declarações terão interferência no reconhecimento positivo ou negativo das circunstâncias judiciais elencados no art. 59 do CP, em caso de condenação.

Assim, não me parece coerente que este opte por responder tão somente aos questionamentos da defesa, pois este magistrado tão somente busca esclarecer as circunstâncias que permeiam os fatos, quais me dão elementos para minha convicção, bem como para o reconhecimento de algumas das circunstâncias judiciais.

Além do mais, vale lembrar que o interrogatório é ato do juiz, sendo as partes coadjuvantes nesse processo, no qual se permite às partes questionamentos aos acusados quais não foram efetivados pelo magistrado, com o intuito de promover esclarecimentos ou até mesmo proceder com indagações que não foram feitas.

Há de se ressaltar que, mesmo que entendam que o interrogatório seja exclusivamente meio de defesa, tal fato não proporciona ao acusado e a sua defesa de impedir que o Magistrado lhe faça os questionamentos que lhe aprouver e achar pertinentes para resolução do caso. Portanto, no máximo, o réu pode deixar de responder as perguntas que lhe forem feitas, mas exigir que tão somente a defesa lhe faça questionamentos e tenha voz no interrogatório beira ao absurdo.

Desse modo, pelas razões expostas em linhas volvidas deixo de acolher a preliminar suscitada pela defesa
” [id. 41212959, pp. 2-4].

Desde logo, ressai de todo inquestionável que o ato de
interrogatório em Juízo
constitui
meio de prova e de autodefesa
, sendo a ocasião que o réu tem para apresentar seus esclarecimentos a respeito de questões subjetivas [relacionadas a dados pessoais] e objetivas [relacionadas ao fato descrito na denúncia, objeto de apuração judicial].

Também é inquestionável que, ao contrário do que assinala o douto Magistrado de origem, o interrogatório de acusado
presente
é
obrigatório
no processo penal, de acordo com o que dispõe o art. 185 do CPP:

“
Art. 185. O acusado que comparecer perante a autoridade judiciária, no curso do processo penal, será qualificado e interrogado na presença de seu defensor, constituído ou nomeado. (Redação dada pela Lei nº 10.792, de 1º.12.2003)
”.

Desdobra-se em duas partes, nos termos do que preleciona o art. 187 do CPP:

“
Art. 187. O interrogatório será constituído de duas partes: sobre a pessoa do acusado e sobre os fatos. (Redação dada pela Lei nº 10.792, de 1º.12.2003)

§ 1º Na primeira parte o interrogando será perguntado sobre a residência, meios de vida ou profissão, oportunidades sociais, lugar onde exerce a sua atividade, vida pregressa, notadamente se foi preso ou processado alguma vez e, em caso afirmativo, qual o juízo do processo, se houve suspensão condicional ou condenação, qual a pena imposta, se a cumpriu e outros dados familiares e sociais. (Incluído pela Lei nº 10.792, de 1º.12.2003)

§ 2º Na segunda parte será perguntado sobre: (Incluído pela Lei nº 10.792, de 1º.12.2003)

I - ser verdadeira a acusação que lhe é feita; (Incluído pela Lei nº 10.792, de 1º.12.2003)

II - não sendo verdadeira a acusação, se tem algum motivo particular a que atribuí-la, se conhece a pessoa ou pessoas a quem deva ser imputada a prática do crime, e quais sejam, e se com elas esteve antes da prática da infração ou depois dela; (Incluído pela Lei nº 10.792, de 1º.12.2003)

III - onde estava ao tempo em que foi cometida a infração e se teve notícia desta; (Incluído pela Lei nº 10.792, de 1º.12.2003)

IV - as provas já apuradas; (Incluído pela Lei nº 10.792, de 1º.12.2003)

V - se conhece as vítimas e testemunhas já inquiridas ou por inquirir, e desde quando, e se tem o que alegar contra elas; (Incluído pela Lei nº 10.792, de 1º.12.2003)

VI - se conhece o instrumento com que foi praticada a infração, ou qualquer objeto que com esta se relacione e tenha sido apreendido; (Incluído pela Lei nº 10.792, de 1º.12.2003)

VII - todos os demais fatos e pormenores que conduzam à elucidação dos antecedentes e circunstâncias da infração; (Incluído pela Lei nº 10.792, de 1º.12.2003)

VIII - se tem algo mais a alegar em sua defesa. (Incluído pela Lei nº 10.792, de 1º.12.2003)
”.

A primeira parte, como se vê, contém perguntas sobre dados pessoais do interrogado, e a segunda parte, perguntas sobre a relação do acusado com o fato incriminado, com todas as suas circunstâncias.

Vê-se do ato de interrogatório em Juízo que o apelante respondeu a todas as perguntas da primeira parte e assinalou, quanto à segunda, que responderia apenas às perguntas que fossem formuladas por seu defensor, tendo o Magistrado de origem dentro desse cenário, encerrado o ato processual sob a equivocada justificativa de que a renitência do acusado em responder aos questionamentos do Juízo e da douta acusação prejudicaria o interrogatório, e que o ato em questão é privativo do juiz.

Não se olvida que o réu tem o direito de responder apenas às perguntas da segunda parte do interrogatório que entender convenientes ou necessárias ao exercício da defesa, cabendo ao juiz apenas colhê-las, promovendo, como de curial sabença, o questionamento sobre a veracidade ou não da acusação, se possui conhecimento das provas apuradas, se conhece a testemunha inquirida em Juízo, e se tem algo a alegar contra elas, e todos os demais aspectos relacionados aos fatos, e depois, na forma do art. 188 do CPP, indagar às partes se possuem perguntas a serem feitas, o que, entretanto, não foi feito, cabendo relembrar que – em razão de ser o interrogatório meio de prova e de defesa – cumpre ao Magistrado estabelecer o contraditório, facultando às partes o direito a eventuais esclarecimentos, e dependerá exclusivamente da vontade do acusado responder ou não a esse questionamento.

No caso,
embora se possa reconhecer a evidente irregularidade do procedimento do Magistrado
interrogante, para que se possa falar na nulidade do ato processual em questão, é imprescindível que a defesa demonstre objetivamente qual o prejuízo decorrente da negativa de formulação de perguntas exclusivamente da defesa, o que,
in casu
, não foi apontado no anseio recursal, tampouco nos memoriais orais de defesa, não bastando a simples menção sobre a irregularidade do procedimento do juiz.

Nesse prisma, como se verá adiante, não se vislumbra qualquer aspecto de prejuízo imputado ao réu ante o inusitado procedimento adotado pelo Juiz da causa, o que atrai inexoravelmente a incidência do art. 563 do CPP, que estabelece:

“
Art. 563.

Nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa
”.

Sequer a presunção de prejuízo decorrente da condenação pode ser utilizada
in casu
para certificar qualquer nulidade, pois, é de conhecimento notório que o apelante assumiu a propriedade da droga e de outros petrechos encontrados em sua residência [id. 41210487, pp. 12-14], o que certamente permitirá deduzir em seu favor um benefício penal que se inclui dentre os pedidos formulados nas razões de apelação.

Nessa esteira, parece-me correto trilhar o mesmo caminho eleito pela douta acusação, bem como pela Procuradoria de Justiça, quanto à aplicação do art. 563 do CPP ao presente caso, mesma linha de entendimento que vem sendo sufragada pelos tribunais superiores, a saber:

“
1. O STJ, acompanhando posicionamento consolidado no STF, firmou o entendimento de que eventual irregularidade na

informação

acerca

do

direito de permanecer em silêncio

é

causa de nulidade relativa, cujo reconhecimento depende da comprovação

do prejuízo (RHC 67.730⁄PE, Rel. Ministro Jorge Mussi,

DJe 04⁄05⁄2016). No caso em tela, o impetrante nem sequer apontou em que consistiria eventual prejuízo. Destaque-se que a condenação, por si só, não pode ser considerada como o prejuízo, pois, para tanto, caberia ao recorrente demonstrar que a informação acerca

do

direito de permanecer em silêncio, acaso tivesse sido franqueada ao recorrente e aos corréus, ensejaria conduta diversa, que poderia conduzir à sua absolvição, situação que não se verifica os autos
” (STJ, RHC 61.754/MS, 5ª Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, j. 25/10/2016, DJe de 04/11/2016).

Assim, é de todo necessário afastar, nos termos do art. 563 do CPP, a alegação de nulidade processual por indevido encerramento antecipado do interrogatório judicial do apelante, tornando, vias transversas, inaplicáveis as disposições de ofensa aos arts. 1º, III, e 5º, LVII, ambos da CF; 186 e 564, IV, ambos do CPP, art. 8º, “2”, alínea “g”, do Pacto de San José da Costa Rica. Deixo de promover o prequestionamento dos arts. 7º do Pacto de San José da Costa Rica, 384, 571, 572 e 573 do CPP, por deficiência na fundamentação de violação a tais dispositivos, já que
a defesa não cuidou de demonstrar a respectiva pertinência ou a correlação dos fatos apontado
s.

Rejeita-se a suscitada nulidade.

2. NULIDADE PROCESSUAL – VIOLAÇÃO AO ART. 210 DO CPP – PRINCÍPIO DA INCOMUNICABILIDADE DE TESTEMUNHA

Ato seguinte, o questionamento da defesa acerca do tema em questão, suscitado nos debates orais defensivos, foi resolvido sob os seguintes fundamentos:

“
A segunda preliminar suscitada pela defesa diz respeito a incomunicabilidade das testemunhas, visto que o investigador de polícia Jhonathan Pereira Rodrigues afirmou que antes da audiência teria comentado a respeito do fatos com seu colega e também testemunha.

Tenho que a presente preliminar também não merece prosperar. Explico.

A testemunha Jhonathan declarou que comentou com o seu colega antes da audiência que teriam esquecido mencionar, em seus respectivos depoimentos extrajudiciais, que quando da abordagem perceberam que de fato o réu teria recebido uma carga de drogas, eis que haviam sacolas que possuíam o cheiro da maconha.

Portanto, como se observa, as testemunhas dos autos não estavam a combinar os seus depoimentos, mas apenas mencionando-se o que haviam deixado de consignar em seus depoimentos perante a DD. Autoridade Policial.

Quanto a questão em debate, Renato Brasileiro de Lima in Código de Processo Penal Comentado, assinala que:

‘O objetivo dessa incomunicabilidade prevista no art. 210, parágrafo único, do CPP, é preservar a autenticidade da prova testemunhal, evitando que uma testemunha possa ser induzida por outra, considerando como próprias percepções alheias, alterando de maneira inconsciente as informações que irá transmitir ao juiz. Essa incomunicabilidade deve ser fiscalizada antes e durante a audiência. No entanto, jamais será possível sua fiscalização fora do juízo. Portanto, eventual contato entre as testemunhas antes da realização uma de instrução e julgamento deve ser considerada mera irregularidade, devendo o magistrado ficar atento a essa possibilidade quando da valoração de seu depoimento.’

Além do mais, questiona a defesa o fato da testemunha ter tido acesso aos autos quando do seu depoimento, mencionando folha dos autos. Todavia, fora facultado o manuseio dos autos naquele momento à testemunha, tão somente no intuito de que esta confirmasse se as fotocópias do caderno de anotação mencionado pela testemunha em juízo correspondia com àquele mencionado em suas declarações.

Outro ponto, é que a própria defesa requereu que a testemunha descrevesse dados dos autos e, no momento em que a testemunha folheou, arguiu a nulidade. Como se vê, a defesa agiu com má-fé neste ponto.

Desse modo, entendo que não há razões suficientes para o reconhecimento das nulidades suscitadas pela defesa, razão qual passo a análise do mérito da questão
” [sentença, id. 41212959, pp. 4-5].

A testemunha
Jhonathan Pereira Rodrigues

realmente declarou em Juízo [vide relatório de mídias, arquivo “
Jhonathan 686246.wav
”] ter comentado com o colega Marcelo Arend de Moura, antes da audiência, que teria se esquecido de mencionar a presença de sacolas com forte odor de maconha, denotando que o local havia sido utilizado para guardar uma boa quantidade de droga que acabou não sendo apreendida, e que havia “
questões de Comando Vermelho
” que também foram omitidas no boletim de ocorrência.

Esse breve diálogo com outra pessoa, não ouvida em Juízo, a meu ver, não tem o condão de afetar a imparcialidade do depoimento, porque quem mencionou sobre a referida omissão foi o próprio depoente, que, por assim dizer, não teve a percepção dos fatos alterada por qualquer influência de terceiros. Relembro que a outra testemunha arrolada na denúncia, Marcelo Arend de Moura, com quem Jhonathan comentou a respeito das referidas omissões, não foi ouvida em Juízo e teve seu depoimento dispensado a pedido da própria acusação, o que ajuda a relativizar ainda mais eventuais irregularidades.

Este relator tem firme entendimento de que a nulidade decorrente de inobservância da incomunicabilidade das testemunhas é
relativa
, pressupõe demonstração efetiva de lesão à defesa derivada do comprometimento da cognição do magistrado por conta de eventuais influências que a comunicação entre testemunhas poderia gerar nos esclarecimentos dos fatos.

Para que a comunicabilidade das testemunhas enseje a nulidade do processo, mister a demonstração do prejuízo em concreto; ausente o dano, tal fato é mera irregularidade.

Ademais, a única testemunha ouvida em Juízo, anotou com precisão a mesma versão que foi dada na fase inquisitorial, não reluzindo elemento demonstrativo de que a formação do convencimento do magistrado tenha sofrido qualquer influência danosa, tendenciosa e exclusiva em razão do breve comentário tecido com outra testemunha, não ouvida em Juízo.

Quanto ao alegado manuseio de autos, à toda evidência, tendo sido tal fato provado por obra da própria defesa, que foi a responsável por pedir que a testemunha confirmasse se as cópias do caderno de anotação correspondiam àqueles mencionados como apreendidos na casa do apelante, não poderá provocar a anulação do processo, pois,
nemo turpitudinem suam allegare potest
.

No mesmo sentido:

“[...]
A nulidade decorrente de inobservância da incomunicabilidade das testemunhas pressupõe demonstração efetiva de lesão à defesa derivada do comprometimento da cognição do magistrado. Não reluzindo elemento demonstrativo de que a formação da culpa do magistrado, tenha sofrido influência danosa, tendenciosa e exclusiva em razão das versões prestadas pelos policiais, não há falar em vício das provas testemunhais e consequentemente sua anulação
[...]” [TJMT, ApCr 0003929-45.2017.8.11.0040, REL. DES. JUVENAL PEREIRA DA SILVA, TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 17/7/2019, Publicado no DJE 24/7/2019].

“[...]
‘Para que a comunicabilidade das testemunhas enseje a nulidade do processo, mister a demonstração do prejuízo em concreto; ausente o dano, tal fato é mera irregularidade’ (TJMT, HC nº 16746/2004)
[...]” [TJMT, ApCr 0002022-22.2017.8.11.0109, REL. DES. MARCOS MACHADO, PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 12/02/2019, Publicado no DJE 15/02/2019].

Postas essas considerações, também aplicando as disposições do art. 563 do CPP, não há falar em vício da prova testemunhal e, de consequência, sua anulação, o que por certo torna inviável o prequestionamento do art. 210 do CPP.

3. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DE POSSE DE DROGAS VISANDO O EXCLUSIVO CONSUMO PESSOAL – ANEMIA PROBATÓRIA

A autoridade judiciária sentenciante, atento ao quadro probatório formado, recusou a pretendida desclassificação para a figura do art. 28 da Lei Antidrogas, pontuando:

“
2.1. Materialidade e autoria do delito de tráfico.

A materialidade do delito de em questão é constatada através do boletim de ocorrência, fls. 08/10; termo de apreensão, fl. 14 e laudo de fls. 33/37.

Quanto ao tipo penal, importa destacar que traficância não é somente promover a venda de substância entorpecente, pois o núcleo do tipo do art. 33 da Lei 11.343/06 tem 17 verbos que tipificam o delito. Vejamos:

‘Art. 33.

Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa’.

Assim, não se faz necessário única e exclusivamente a venda para caracterizar a traficância. É mister compreender que o recebimento de valores não é fundamental ao tipo, pois se pune qualquer das condutas, ainda que dissociado ao lucro ou recebimento de vantagens de qualquer natureza, pois o tipo penal prevê a punição toda vez que for promovida entrega, remessa, preparo, armazenamento, importação, exportação, oferecimento, transporte, guarda, prescrição, ministra, entrega ou fornecimento ainda que gratuitamente de substância entorpecente.

Antes de pormenorizar o mérito, é importante consignar que na vazão da verdade real, todos os meios de prova são admitidos, desde que sua produção respeite a legalidade e licitude, art. 155 e seguintes do CPC c/c art. 5º, LVI da CF/88.

Encerrada a instrução restou devidamente esclarecido que a acusada estava a promover o tráfico de drogas. Explico.

Por ocasião da lavratura do auto de prisão em flagrante, investigadores de polícia receberam denúncias anônimas de que na residência do denunciado era ponto de venda de drogas, razão qual resolveram averiguar a veracidade das denúncias, sendo que efetivaram com o monitoramento, constatando a movimentação de pessoas. Na data dos fatos, os investigadores receberam informações de que o acusado receberia uma quantia considerável de drogas, razão qual efetivaram a abordagem logrando êxito em apreender a substância entorpecente que encontrava em poder do denunciado, balança de precisão e valor monetário.

Ao ser interrogado pela douta autoridade policial o acusado confessou a prática do crime de tráfico, relatando que o valor apreendido era oriundo de golpes aplicados na OLX e que as anotações apreendidas referem-se a contabilidade da droga e de empréstimos de dinheiro.

Por sua vez, em juízo, foi inquirida tão somente a testemunha Jhonathan Pereira Rodrigues, qual reafirmou o contido em seu depoimento prestado na fase inquisitiva, asseverando que possivelmente o acusado teria recebido uma carga maior de droga na data dos fatos, pois teriam localizado sacolas que possuíam cheiro da droga. Além disso asseverou que pelas anotações do caderno apreendido, o acusado possuí envolvimento com a organização criminosa denominada Comando Vermelho.

Ademais disso, referida testemunha confirmou a apreensão de entorpecente, balança de precisão e dinheiro, quais o acusado teria relatado na ocasião que realizava o tráfico de drogas na região e que o dinheiro seria oriundo de golpes aplicados na internet.

A seu turno, o sentenciado afirmou que responderia tão somente aos questionamentos da defesa, razão qual este juízo deu por encerrado seu interrogatório, pelos fundamentos expostos na mídia de audiência, bem como na fundamentação retro.

Pois bem, como se observa, nada obstante a defesa queira desqualificar a conduta qual está sendo lhe imputada, esta não logrou êxito em convencer este juízo. Explico.

Não me parece crível que uma pessoa usuária de drogas possua em sua residência alta quantia monetária, visto que se o fosse facilmente “torraria” todo seu dinheiro em drogas.

Além disso, também não me é plausível que o acusado tivesse em sua residência um caderno de anotações, cujas gírias e apelidos ali contidos assemelham-se àqueles utilizados por traficantes e usuários de drogas, sem que possuísse, no mínimo, qualquer envolvimento com a traficância.

Nesse ponto, ressalte-se ao mencionado pelo investigador de polícia inquirido em juízo, qual afirmou que parte das anotações contidas no caderno apreendido na residência do acusado seria referente à contabilidade de pagamento de ‘caixinha’ de autorização para comercialização de entorpecente, cobrada pelo Comando Vermelho.

Ora, tal fato é coerente com aquilo que fora apurado na operação denominada ‘Red Money’ e pela inteligência da Penitenciária local, visto que restou comprovado que só se vende drogas nesta municipalidade com a autorização do comando vermelho, sujeitando aos donos de boca de fumo o pagamento de um ‘caixinha’ para que permaneça com o ‘alvará’ de funcionamento.

Se não bastasse, são dos autos que o acusado confessou a prática delitiva por ocasião da fase inquisitiva, fato este que também veio corroborado pelo depoimento da testemunha inquirida.

Além do mais, cabível ressaltar que a abordagem policial qual culminou na prisão do acusado fora precedida de denúncias anônimas e de monitoramento efetivado pela PJC, no qual se constatou a movimentação de pessoas, e posteriormente confirmou a veracidade das informações repassadas à polícia com a apreensão da droga, balança de precisão e alta quantia em dinheiro.

Por fim, ressalto que em que pese as alegações defensivas de que o réu seria mero usuário de drogas, as provas constantes dos autos não levam a tal conclusão, e mesmo que o fosse, tal fato não impede de ser condenado por tráfico de drogas.

Nesse contexto, evidente que a condenação do sentenciado pelo delito de tráfico de drogas nos moldes propostos na denúncia é medida que se impõe
” [id. 41212959, pp. 5-8].

A par desse raciocínio, a defesa estabelece que inexistem elementos sólidos de convicção acerca da narcotraficância, enaltecendo ainda de forma evidentemente equivocada, que o próprio apelante, ouvido somente na fase extrajudicial, alegou ser mero usuário de drogas, e que foi encontrado com ínfima quantidade de droga.

Entretanto, ao compulsar detidamente os autos, em especial, o interrogatório extrajudicial do apelante, verifica-se que ele, a despeito de se autodeclarar usuário, confirmou, também, que é traficante e que vendia maconha ao preço de R$10,00 a porção, dizendo ainda que aqueles R$9750,00 em espécie apreendidos em seu poder se referiam a “
golpes através do site OLX
”, e que em relação às anotações apreendidas, “
são referentes à contabilidade da droga, bem como aos empréstimos de dinheiro
” que realizava a partir do lucro ilícito obtido com golpes e tráfico de drogas [id. 41210487, p. 13].

Apesar de não ter confirmado nada em Juízo, essa versão se reproduz na apreensão [vide auto constante do id. 41210487, p. 9] da referida anotação, constante do id. 41210490, pp. 2-12, bem como de 15 chips de telefonia móvel, duas vasilhas que continham dinheiro, em uma delas com o escrito “chá”, e uma balança de precisão, comprovando a assertiva expendida pelo próprio confitente.

Além disso, a testemunha Jhonathan Pereira Rodrigues, ouvida em Juízo, reforçou a convicção acerca da narcotraficância e da destinação mercantil da droga apreendida, afirmando que havia denúncia anterior sinalizando que o apelante poderia estar em poder de grande quantidade de droga, uma vez que ele foi apontado como sendo o “
cara forte do tráfico
”, com estreito envolvimento com a facção criminosa
Comando Vermelho
, e que o local da residência dele já era alvo de monitoramento policial, com movimentação intensa de pessoas.

Disse ainda que no dia da abordagem, o próprio apelante assumiu a narcotraficância, tendo sido apreendido o caderno contendo as anotações acima indicadas, bem como uma vasilha contendo dinheiro e a inscrição “chá”, comumente designada por traficantes para identificar a maconha.

Assim, o depoimento de policial, somado à confissão inquisitorial e a aspectos documentais e circunstanciais de peso e relevância, incluindo a apreensão de balança de precisão, grande quantidade de dinheiro, vasilha contendo a inscrição “chá”, constituem elementos que determinam de modo claro e indene de dúvida a autoria do crime de tráfico de drogas, autorizando a mantença da condenação.

A respeito, estabelece o enunciado n.º 8, aprovado no Incidente de Uniformização de Jurisprudência n.º 101532/2015, em sessão ordinária da Turma de Câmaras Criminais Reunidas desta Corte de Justiça, realizada no dia 02/3/2017, verbis:

“
Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal
”.

À toda evidência, o art. 202 do CPP, autoriza que toda pessoa pode ser testemunha, inclusive policiais, que, portanto, não estão impedidos de depor sobre fatos por eles presenciados, mesmo quando se considera o fato de figurarem nessa condição ante o fato de terem realizado a prisão em flagrante do acusado.

A uma, porque o art. 203 da Lei Instrumental Penal sujeita os policiais ao compromisso legal de dizer a verdade, de modo que, caso venha a falsear, calar ou ocultar a verdade, incorre na prática de crime de falso testemunho.

A duas, porque a intenção de incriminar falsamente o acusado como meio a justificar a atuação estatal deve receber contraprova clara e insofismável.

Por último, não seria razoável admitir que o Estado credenciasse tais pessoas para atuar na prevenção e repressão da criminalidade e negar-lhes crédito quando, perante o mesmo Estado-Juiz, procedessem a relato de sua atuação de ofício, especialmente quando harmônicos e colhidos sob o contraditório e a ampla defesa. Nesse sentido: TACrSP, 11ª Câmara, rel. Renato Nalini, in RBCCrim, edição 16, p. 343.

Cumpre anotar, ainda, que a defesa em nenhum momento questionou a validade do depoimento do policial, inclusive perante a instrução processual, ocasião em que sequer o impugnou por meio de contradita, o que o torna ainda mais digno de fé.

Em resumo, não há que considerar indigno de confiança os testemunhos prestados, em juízo, por policial, somente pelo fato de ter sido ele o responsável pela prisão em flagrante, a não ser que suas declarações apresentem-se em inteira desarmonia com o restante do conjunto probatório, o que não se deu no caso dos autos, pois não seria razoável admitir que o Estado credenciasse tais pessoas para atuar na prevenção e repressão da criminalidade e negar-lhes crédito quando, perante o mesmo Estado-Juiz, procedessem a relato de sua atuação de ofício, especialmente quando harmônicos e colhidos sob o contraditório e a ampla defesa.

Sobre a condição de usuário do apelante, tem-se que essa situação fática é desnecessária para a caracterização do crime do art. 33 da Lei n. 11.34/2006.

Estabelece o
enunciado n. 3
, aprovado no Incidente de Uniformização de Jurisprudência n.º 101532/2015, em sessão ordinária da Turma de Câmaras Criminais Reunidas desta Corte de Justiça, realizada no dia 02/3/2017, verbis:

“
A condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n.º 11.343/2006
”

É que, conquanto seja possível que o apelante seja realmente usuário de drogas, tal circunstância não o isenta da responsabilidade penal pela prática do crime de tráfico, visto que o tipo penal discriminado no artigo 33, da Lei nº 11.343/06, é de conteúdo múltiplo, de modo que se pune a conduta de “ter em depósito”, “guardar”, dentre outros verbos, não havendo necessidade de o traficante ser flagrado no momento exato da venda.

A propósito, nessa relação de interdependência, é exatamente o trafico que fomenta o consumo de drogas.

É incensurável a lição trazida por Rogério Etzel, no sentido de que,

“
Além do senso comum, a jurisprudência vem pacificando a ideia de que a condição de usuário não exclui a de traficante, mormente porque a segunda serve de sustento à primeira
” (TJPR, 5ª CCr, ApCr 1262890-5, Região Metropolitana de Maringá, Foro Regional de Sarandi, j. 29/01/2015).

Em abono dessa conclusão, o renomado jurista Guilherme de Souza Nucci assenta que, por configurar o art. 28 da Lei Antidrogas uma regra penal muito mais benevolente, “
muitos traficantes buscam, como meio de defesa, a desclassificação da infração penal da figura do art. 33 (antigo art. 12 da Lei 6.368/76) para o tipo do art. 28 (antigo art. 16 da Lei 6.368/76)
” (in Leis Penais e Processuais Penais Comentadas, 3.ed. rev. atual. ampl. São Paulo: editora Revista dos Tribunais, 2008, p. 319).

Assim, é evidente que a pretensão do legislador foi evitar que o responsável pela disseminação da droga ilícita fique impune escondendo-se sob o manto da tese do usuário.

Demais disso, é sabido e consolidado que o simples fato de ser o traficante também usuário, não impede a sua condenação como traficante, e de acordo com a doutrina de José Geraldo da Silva, em sua obra “
Leis Penais Especiais Anotadas
”, p. 210, na hipótese de um traficante alegar que também é dependente, não será condenado pelo tráfico e pelo uso, mas apenas pelo primeiro tipo delitivo, ou seja, pela capitulação do art. 33 da Lei Antidrogas.

É que, sendo mais grave, por mais que o traficante detenha consigo a droga também visando ao consumo próprio, a figura do art. 33 absorve a do art. 28, mormente em se considerando que o critério diferenciador de um e de outro delito, consistente no
animus
do agente.

No caso, ficou bem evidenciado na conduta de manter sob depósito para fins de revenda, caracterizadora do delito do art. 33 da Lei nº 11.343/06 e, não, do depósito “
para consumo pessoal
”, que permitiria manter a desclassificação para o crime do art. 28 da mesma Lei.

Postas essas considerações, mantenho a condenação do apelante por tráfico de drogas, deixando de prequestionar os arts. 33, § 4º, e 35 da Lei Antidrogas, porque a defesa não esclarece a que título jurídico haveria ofensa a tais dispositivos de lei.

4. PENA-BASE – PRETENDIDA REDUÇÃO – DESFUNDAMENTAÇÃO E DESPROPORCIONALIDADE

Ao aplicar a pena-base, a autoridade judiciária considerou os maus antecedentes do apelante, bem como os motivos e consequências do narcotráfico, elevando-a para 07 anos de reclusão, e 700 dias-multa.

Em suma, pontuou:

“
A culpabilidade não excede a normalidade do tipo. Considero o acusado portador de maus antecedentes, para tanto utilizo sua condenação referente ao crime de porte ilegal de arma de fogo, de modo que majoro a reprimenda em 06 (seis) meses.

Não existem no feito elementos que me permitam aquilatar a personalidade ou a conduta social do réu. Os motivos estão interligados ao ganho fácil de dinheiro, vez que preferiu assim arriscar sua liberdade, em detrimento de buscar uma atividade lícita, logo majoro a pena em 06 (seis) meses. As circunstâncias não verifico nenhuma à justificar a sua desfavorabilidade. As conseqüências são das mais severas, pois o tráfico é um delito que afeta toda a sociedade, destruindo famílias e vidas, com ramificações diretas no tráfico de armas e crime organizado. Ademais, não se pode olvidar das questões de segurança e saúde pública, sendo certo o aumento dos delitos patrimoniais violentos em Rondonópolis, tendo por causa o vício. Não há como dissociar a conduta do réu destas mazelas, posto que seria ingênuo declarar que somente as drogas dos outros traficantes é que causam dor, crimes e vícios e que a droga do réu é boa. Assim aumento a pena em 01 (um) ano. A vítima nestes crimes é o Estado, que nada contribuiu. A quantidade 6,08 (Seis gramas e oitenta miligramas), de modo a não merece maior reprovabilidade. A natureza da droga (MACONHA) não autoriza o recrudescimento da sanção basilar.

Assim, fixo a pena-base em 07 (sete) anos de reclusão e em 700 (setecentos) dias multas
” [sentença, id. 41212959, p. 9].

A propósito do anseio defensivo, o “
ganho fácil de dinheiro, vez que preferiu assim arriscar sua liberdade, em detrimento de buscar uma atividade licita
” não deixa de ser um aspecto motivacional inerente ao tráfico de drogas, desautorizando o aumento de pena nos termos do art. 59 do CP.

Iterativa é a jurisprudência sobre o tema, a saber:

“
Meras conjecturas, sem suporte em dados concretos, sobre a busca do lucro fácil (motivos do crime) e a lesividade social do tráfico na localidade (consequências do crime), pela generalidade que encerram, não se revelam hábeis a justificar o incremento da sanção basilar. Precedentes STJ (HC 416.783/RN)
[...]” [TJMT, ApCr 0006943-28.2018.8.11.0064, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, REL. DES. RONDON BASSIL DOWER FILHO, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 04/3/2020, Publicado no DJE 24/3/2020].

“
A intenção de obter lucro fácil, assim como os malefícios sociais ordinariamente ocasionados pelo tráfico de drogas, são elementos próprios do respectivo tipo penal, já valorados pelo legislador no momento da tipificação da conduta como criminosa, e por isso não justificam a avaliação negativa das circunstâncias judiciais do art. 59 do CP
” [TJMT, ApCr 0008870-29.2018.8.11.0064, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, REL. DES. GILBERTO GIRALDELLI, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 10/7/2019, Publicado no DJE 11/7/2019].

O mesmo se pode dizer em relação às consequências do tráfico de drogas.

À toda evidência, os efeitos deletérios do tráfico de drogas, demonstrativas de efeito disruptivo e desagregador da sociedade, este associado a um mundo de violência, desespero e morte para as suas vítimas e para as comunidades afetadas, não se mostra hábil para exasperar a pena primária, por constituir fundamento genérico e abstrato.

“
A alegação de que as consequências do crime, demonstrativas de efeito disruptivo e desagregador da prática do tráfico de drogas, este associado a um mundo de violência, desespero e morte para as suas vítimas e para as comunidades afetadas, não se mostra hábil para exasperar a pena primária, por constituir fundamento genérico e abstrato
[...]” (TJMT, ApCr N.U 0000928-59.2018.8.11.0091, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, JUVENAL PEREIRA DA SILVA, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 17/7/2019, Publicado no DJE 22/7/2019).

“
O artigo 59 do Código Penal, contempla em suas circunstâncias, as formas pelas quais o delito se dá, sua motivação, circunstâncias fáticas, CONSEQUÊNCIAS e características subjetivas do agente infrator e no caso do TRÁFICO de drogas, também a qualidade e quantidade de droga apreendida. Deve o magistrado, fazer uso dessa gama de elementos para dosar a pena-base de forma equilibrada. Havendo circunstâncias judiciais negativas com fundamentos inerentes ao tipo penal, devem ser positivadas, para que a reprimenda primária aplicada ao réu, não seja desajustada e exagerada. No caso ora tratado, as consequências do crime como desestruturação da sociedade como um todo e a deterioração das famílias não se mostra hábil para exasperar a pena primária. A apreensão de 31 (trinta e uma) trouxinhas de maconha justifica o aumento da pena-base acima do mínimo legal, em razão da quantidade de cigarros de maconha que podem ser produzidos e o alcance de um número maior de dependentes de droga, porém em patamar não muito distante do seu ponto de início
[...]” (TJMT, N.U 0015566-04.2017.8.11.0004, Ap 50540/2018, DES.JUVENAL PEREIRA DA SILVA, TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 18/12/2018, Publicado no DJE 22/01/2019).

Por último, os maus antecedentes merecem ser mantidos, tendo o Magistrado sentenciante utilizado a condenação por porte ilegal de arma de fogo confessada pelo próprio apelante em seu interrogatório [também registrada na folha de antecedentes constante do id. 41210494, p. 2 [
Ação Penal 0001390-70.2010.8.11.0002
, 5ª VCr/V.Grande, art. 16,
caput
, da Lei n. 10.826/2003, cond. 03 anos de reclusão, em regime aberto, substituída por restritivas de direito, data do fato: 10/02/2010, trânsito em julgado em 17/11/2014] para modular a pena-base, bem como utilizando outras duas condenações [a.
Ação Penal 0000800-62.2014.8.11.0064
, cód. 617717, 2ª VCr/Roo, art. 157, § 2º, II, do CP, cond. 05 anos e 04 meses de reclusão, em regime semiaberto, data do fato: 26/01/2014, trânsito em julgado em 16/5/2014; b.
Ação Penal 0002921-92.2016.8.11.0064
, cód. 641454, 2ª VCr/Roo, art. 157, § 2º, I, c/c 14, II, ambos do CP, cond. 01 ano, 09 meses e 10 dias de reclusão, em regime aberto, data do fato: 21/4/2016, trânsito em julgado em 10/10/2016] para a modulação da reincidência.

Postas essas considerações, promovo a proporcional redução da pena-base, alijando da dosimetria as inferências pejorativas acerca do motivo e consequências delitivas.

Mantenho o aumento de 06 meses de reclusão e 50 dias-multa incidente pelos maus antecedentes, que representa a fração de apenas 1/10 da pena mínima cominada em abstrato pelo tipo penal, não representando qualquer grau de exacerbação que determine a redução.

Assim, promovo a redução da pena-base para 05 anos e 06 meses de reclusão, e 550 dias-multa, sendo esse o quantitativo que entendo suficiente e necessário para a reprovação e prevenção do crime.

Na sequência, embora não postulada pela defesa, reconheço e faço incidir na dosimetria a atenuante da confissão inquisitorial, nos moldes do enunciado da Súmula 545/STF e do art. 65, inciso III, “d”, do CP, reduzindo a pena-base ao mínimo legal de 05 anos de reclusão, e 500 dias-multa, valor unitário mínimo.

Ato seguinte, faço incidir a agravante da multirreincidência [
não compensável
com a confissão espontânea, na linha de precedentes desta Corte de Justiça,
v. g.
TJMT,

ApCr 0005583-90.2018.8.11.0021, 3ª CCr, Rel. Des. Gilberto Giraldelli, j. 11/3/2020, DJE 12/3/2020; TJMT,

ApCr 0003624-98.2016.8.11.0039, 3ª CCr, Rel. Des. Rondon Bassil Dower Filho, j. 29/01/2020, DJE 07/02/2020; TJMT,

ApCr 0000847-43.2019.8.11.0102, 3ª CCr, Rel. Des. Juvenal Pereira da Silva, j. 04/12/2019, DJE 06/12/2019], para elevar da pena em formação a fração de 1/5, o que a faz elevada a
06 anos de reclusão, e pagamento de 600 dias-multa, valor unitário mínimo
.

5. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA E SUBSTITUIÇÃO POR PENAS RESTRITIVAS DE DIREITO

O regime inicial de cumprimento de pena continua a ser o
inicialmente fechado
, por expressa previsão do art. 33, § 2º, “b”, do CP, considerando, principalmente, que a pena aplicada é superior a quatro anos e o réu é reincidente genérico, vedada a substituição de pena do art. 44 do CP, porque o quantitativo de pena supera o limite máximo cominado para a obtenção do benefício e porque se trata de réu reincidente [art. 44, I e II, do CP].

Nesses termos, houve estrita observância ao art. 33 do CP, razão pela qual desmerece acolhida a pretensão de prequestionamento do referido dispositivo legal.

6. DISPOSITIVO.

Ante o exposto, em
dissenso ao parece
r,
conheço e provejo parcialmente
o recurso de apelação interposto pela defesa de
Emilson Rodrigues da Silva
, qualificado, para o fim de
reconhecer a desfundamentação concreta da elevação da pena-base
quanto ao motivo e consequências, bem como para reconhecer e aplicar, de ofício, a confissão espontânea, compensando-a parcialmente com a multirreincidência, fixando-lhe a penal final de
06 anos de reclusão
, e ser iniciada em
regime inicial fechado
, e pagamento de
600 dias-multa
, nos termos da fundamentação retro.

Oficie-se imediatamente à VEP, comunicando-se o resultado do presente julgamento.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 24/06/2020