Tribunal: TJMT
Processo: 0001324-10.2017.8.11.0111
Relator(a): PEDRO SAKAMOTO
Órgão julgador: PEDRO SAKAMOTO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-05-27
Data de publicação: 2020-05-31

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0001324-10.2017.8.11.0111
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Receptação, Quadrilha ou Bando, Adulteração de Sinal Identificador de Veículo Automotor, Crimes do Sistema Nacional de Armas]
Relator:
Des(a).
PEDRO SAKAMOTO

Turma Julgadora:

[DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO, DES(A). GLENDA MOREIRA BORGES, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[EDMUNDO SOUSA DOS SANTOS - CPF: 016.844.511-59 (APELANTE), ANGELITA KEMPER - CPF: 847.066.001-20 (ADVOGADO), BRUNO SOUSA SETUBA MILHOMEM - CPF: 033.290.781-38 (ADVOGADO), JEFERSON LOPES DOS REIS - CPF: 863.558.015-02 (APELANTE), PROCURADORIA GERAL DE JUSTICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), AGNAILTON SOUZA DOS SANTOS (APELANTE), MARIO FRANCISCO TEIXEIRA ALVES OLIVEIRA - CPF: 451.108.245-68 (ADVOGADO), MPEMT - MATUPÁ (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA ARMADA, POSSE DE ARMAS E MUNIÇÕS DE USO RESTRITO E RECEPTAÇÃO – INSURGÊNCIA DEFENSIVA – PRELIMINARES – NULIDADE DAS PROVAS – INVASÃO DE DOMICÍLIO – IMPERTINÊNCIA – INEQUÍVOCA SITUAÇÃO
DE FLAGRÂNCIA –
NULIDADE PROCESSUAL – OITIVA DE TESTEMUNHAS SEM A PRESENÇA DOS RÉUS – DESCABIMENTO – CAUSÍDICOS CONSTITUÍDOS DEVIDAMENTE PRESENTES NA SOLENIDADE – AUSÊNCIA DE PREJUÍZO – MÉRITO – ABSOLVIÇÃO QUANTO AO CRIME DE ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA ARMADA – AUSÊNCIA DE PROVAS A RESPEITO DO DOLO ESPECÍFICO – IMPROCEDÊNCIA – ESTABILIDADE E FIM COMUM CARACTERIZADOS – DELITO FORMAL – PRESCINDIBILIDADE DA OCORRÊNCIA DE RESULTADO NATURALÍSTICO – NEGATIVA DE AUTORIA DE UM DOS ACUSADOS EM RELAÇÃO AO DELITO DE POSSE DE ARMA DE USO RESTRITO – DESCABIMENTO – ENVOLVIMENTO COMPROVADO – RESPONSABILIDADE PELA GUARDA DO ARMAMENTO NA RESIDÊNCIA – PLEITOS ALTERNATIVOS – APLICAÇÃO DAS ATENUANTES DA MENORIDADE RELATIVA E CONFISSÃO ESPONTÂNEA – INVIABILIDADE – REPRIMENDAS FIXADAS NO MÍNIMO LEGAL – INTELIGÊNCIA DA SÚMULA 231 DO STJ – APELO DESPROVIDO.

Não há falar em violação de domicílio,
pois, em casos de flagrante delito, a Constituição Federal autoriza a violação do domicílio
mesmo sem prévia autorização judicial (artigo 5º, inciso XI). Tendo em vista que os policiais fizeram o cerco da residência e presenciaram indivíduos armados tentando foragir, confirmou-se
a situação de fundada suspeita de crime, não se tratando de mero juízo de probabilidade da ocorrência de crime, mas de flagrante ação delituosa, o que autoriza sacrificar à inviolabilidade do domicílio.

A mera ausência dos acusados na audiência de inquirição de testemunhas não configura nulidade processual, uma vez que não causou qualquer prejuízo à defesa, que, por sua vez, estava presente na solenidade, e tiveram a ampla oportunidade de questionar as testemunhas ouvidas na ocasião.

Caracteriza-se o liame subjetivo para o crime de associação criminosa, ainda que nenhum outro delito tenha ocorrido, pois se trata de delito formal que prescinde da produção de resultado naturalístico, bastando a demonstração inequívoca da real ciência que cada um possuía da atividade ilícita que estava desempenhando, implicando na interligação dos membros de uma associação estável e permanente, com comunhão de vontades e união de esforços direcionados à prática de crimes.

Incabível cogitar em absolvição em relação ao crime
previsto no artigo 16, parágrafo único, incisos I e IV,
da Lei n. 10.826/2003, apenas porque o indivíduo não estava na residência no momento em que ocorreu a prisão em flagrante dos demais agentes, porquanto demonstrado que foi responsável por transportar todo o armamento, e estava residindo no imóvel em que se deu a apreensão, demonstrando plena ciência e responsabilidade por manter a guarda das armas no imóvel.

Não há falar em aplicação de quaisquer circunstâncias atenuantes uma vez que as reprimendas ficaram estabelecidas no mínimo cominado ao tipo penal, consoante inteligência da Súmula 231/STJ.

R E L A T Ó R I O

PJe

Apelação Criminal n. 0001324-10.2017.8.11.0111

Apelantes:
Edmundo Sousa dos Santos;

Jeferson Lopes dos Reis; e,

Agnailton Souza dos Santos

Apelado:
Ministério Público

Juízo de Origem:
Vara Única da Comarca de Matupá

RELATÓRIO

Egrégia Câmara:

Nos autos da ação penal n. 1324-10.2017.811.0111 (código 67521), que tramitou no Juízo da Vara Única da Comarca de Matupá:

a)

Agnailton Sousa dos Santos
foi condenado pela prática dos crimes tipificados no artigo 180,
caput
, e artigo 288, parágrafo único, ambos do Código Penal, e artigo 16, parágrafo único, incisos I e IV, da Lei n. 10.826/2003, à reprimenda global de 5 anos e 6 meses de reclusão, e 20 dias-multa,
que, após
a detração efetuada pela magistrada sentenciante, resultou em 4 anos, 4 meses e 16 dias, a ser cumprida no regime inicial aberto (conforme sentença);

b)

Edmundo Sousa dos Santos,
condenado pela prática dos delitos capitulados no artigo 288, parágrafo único, do Código Penal, e artigo 16, parágrafo único, incisos I e IV, da Lei n. 10.826/2003, ao cumprimento da reprimenda global de 4 anos e 6 meses de reclusão, e pagamento de 10 dias-multa, que, após a detração penal, resultou em 3 anos, 4 meses e 16 dias, a ser cumprida no regime inicial aberto; e,

c)

Jeferson Lopes dos Reis,
condenado pela prática dos crimes capitulados no artigo 288, parágrafo único, do Código Penal, e artigo 16, parágrafo único, incisos I e IV, da Lei n. 10.826/2003, ao cumprimento da reprimenda global de 4 anos e 6 meses de reclusão, e pagamento de 10 dias-multa, que, após a detração penal, resultou em 3 anos, 4 meses e 16 dias, a ser cumprida no regime inicial aberto.

Irresignados, manifestaram interesse recursal, e, por intermédio da defesa comum, almejam nas razões recursais encartadas às pp. 653-677 (Id 5724752), em caráter preliminar, que sejam declaradas nulas as provas obtidas na fase investigatória, porquanto os policiais militares que atuaram na ocasião, sem qualquer autorização, invadiram o domicílio de um dos acusados e efetuaram a prisão em flagrante dos que ali estavam, sem o mínimo respaldo legal.

Ainda em caráter preliminar, suscitam a nulidade processual, concernente à ausência dos acusados durante a realização da audiência de instrução em que foram ouvidas as testemunhas arroladas pela acusação, o que teria causado efetivo prejuízo à defesa.

No mérito, a defesa pede a absolvição de
todos

os sentenciados
quanto ao crime de associação criminosa armada (art. 288, parágrafo único, CP), uma vez que existem apenas presunções a este respeito, não havendo nenhum elemento probatório nos autos que autorize concluir que eles estavam associados de forma permanente, com o propósito de cometer crimes, consoante a elementar do tipo penal em comento.

Por outro viés, pede a absolvição de
Agnailton Sousa dos Santos
, quanto ao crime previsto no artigo 16, parágrafo único, incisos I e IV, da Lei n. 10.826/2003, pois referido acusado nem sequer estava na residência no momento em que ocorreu a prisão em flagrante dos demais.

Por derradeiro, pugna que seja observada a possibilidade de aplicação das atenuantes da confissão espontânea e da menoridade relativa, bem como a atenuante genérica prevista no artigo 66 do Código Penal, e, consequentemente,
substituídas

as penas corpóreas por restritivas de direitos.

Nas contrarrazões recursais (Id 7432167), o
parquet
rebate os argumentos defensivos, e pede que seja negado provimento ao recurso interposto.

Representando a douta Procuradoria-Geral de Justiça, o Dr. Amarildo Cesar Fachone manifesta-se pelo
desprovimento
d
o apelo defensivo, consoante os termos do parecer visto às pp. 708-717.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

VOTO

Egrégia Câmara:

Tendo em vista a ausência de vícios na prestação jurisdicional, e, presente os pressupostos de sua admissibilidade, conheço do recurso interposto.

Como relatado,
Agnailton Sousa dos Santos
foi condenado pela prática dos crimes tipificados no artigo 180,
caput
, e artigo 288, parágrafo único, ambos do Código Penal, e artigo 16, parágrafo único, incisos I e IV, da Lei n. 10.826/2003, à reprimenda global de 5 anos e 6 meses de reclusão, e 20 dias-multa, que, após, a detração efetuada pela magistrada sentenciante, resultou em 4 anos, 4 meses e 16 dias, a ser cumprida no regime inicial aberto (conforme sentença);
Edmundo Sousa dos Santos,
condenado pela prática dos delitos capitulados no artigo 288, parágrafo único, do Código Penal, e artigo 16, parágrafo único, incisos I e IV, da Lei n. 10.826/2003, ao cumprimento da reprimenda global de 4 anos e 6 meses de reclusão, e pagamento de 10 dias-multa, que, após a detração penal, resultou em 3 anos, 4 meses e 16 dias, a ser cumprida no regime inicial aberto; e,
Jeferson Lopes dos Reis,
condenado pela prática dos crimes capitulados no artigo 288, parágrafo único, do Código Penal, e artigo 16, parágrafo único, incisos I e IV, da Lei n. 10.826/2003, ao cumprimento da reprimenda global de 4 anos e 6 meses de reclusão, e pagamento de 10 dias-multa, que, após a detração penal, resultou em 3 anos, 4 meses e 16 dias, a ser cumprida no regime inicial aberto.

De acordo com os termos da inicial acusatória levados a efeito pela magistrada sentencia, por volta das 11h, do dia 13.5.2017, na residência localizada na rua 06, bairro ZH 03, no município de Matupá/MT, descortinou-se que os denunciados, em conjunto com Marconi Souza dos Santos (falecido):
a)
associaram-se, de forma armada, para o fim específico de cometer crimes,
b)
mantiveram/tinham
em depósito
armas de fogo de uso restrito com numeração raspada e diversas munições, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, e,
c),
especificamente em relação ao sentenciado
Agnailton Sousa dos Santos
, apurou-se que ele adquiriu e conduziu coisa que sabia ser produto de crime, consistente em um veículo Frontier SL 4X4 AT, cor preta, placas OKU 3255, de Barreiras/BA.

Para uma melhor compreensão, destaco excertos da denúncia:

“(...) no dia seguinte (13.05.2017) ao fato ocorrido no Distrito União do Norte (12.05.2017), onde ocorreu troca de tiros entre a guarnição da polícia militar do Distrito União do Norte, pertencente ao município de Peixoto de Azevedo/MT, e os ocupantes dos veículos L-200, de cor branca, e Nissan/Frontier, placa OKU-3255, de Barreiras/BA, policiais de Matupá/MT, durante procedimento de rondas rotineiras pela cidade, ao se deslocarem até as imediações do estabelecimento comercial denominado “Posto Trevão”, localizado as margens da Rodovia BR-163, visualizaram o veículo Nissan/Frontier e realizaram abordagem.

Ato continuo, os policiais fizeram uma varredura no veículo, que estava sendo conduzido pelo denunciado Agnailton Souza dos Santos, e começaram a questioná-lo acerca de seu endereço e sobre o que estava fazendo na cidade, momento em que ele entrou em sucessivas contradições e a polícia militar o conduziu para colher maiores esclarecimentos.

Ocorre que, na sede da companhia da Policia Militar, o denunciado Agnailton Souza dos Santos informou o local aonde parcela de seus companheiros estavam.

Diante das informações prestadas, os policiais militares de Matupá, com o apoio do Batalhão de Operações Especiais – BOPE, se deslocaram até a residência indicada (Rua 06, n° 19, Bairro ZH3, Matupá/MT) e cercaram a área.

Neste instante, os denunciados Jeferson Lopes Reis e Edmundo Souza dos Santos, que portavam as armas de fogo mencionadas (1 (um) fuzil, calibre .556 automático, marca COLT, modelo M16 A1, 01 cano 46cm, numeração raspada, 01 (uma) carabina, modelo AM-15, calibre .223 REMINGTON .556) percebendo a atuação policial, tentaram pular o muro lateral à residência, no entanto, ao denotar que estavam cercados, se entregaram aos milicianos.

O infrator Marconi Souza, que também estava na residência e portava uma arma de fogo (revólver calibre .38), tentou pular o muro situado do outro lado e, ao perceber que estava cercado, partiu para o combate, mirando sua arma na direção do policial, no entanto foi alvejado pelo cabo da PM Jacinto e faleceu.

Após prenderem os denunciados, os policiais adentraram à residência e encontraram um arsenal, a exemplo de dois fuzis; 03 coletes balaclava; 03 pares de luvas; 650 (seiscentos e cinquenta) munições de fuzil calibre .556 intactas; 08 carregadores de fuzil .556; 08 sacolas plásticas com vestimentas; 04 bolsas com vestimentas; 01 (um) saco plástico com alimentos; 01 (um) saco plástico com medicamentos; 05 aparelhos celulares, etc.

O denunciado Agnailton delatou, ademais, que os outros quatro integrantes da organização transitavam numa caminhonete L-200, de cor branca, os quais, no momento, estavam embrenhados num matagal, portando mais 03 (três) fuzis e 04 (quatro) pistolas, bem como que o agente responsável por toda a organização e liderança do grupo criminoso era uma pessoa conhecida por “Galego”, que conduzia um veículo da marca/modelo Renault/Duster, cor prata, placa de Juazeiro/BA.

Ressai ainda do caderno inquisitorial que o denunciado Agnailton, que conduzia o veículo Nissan/Frontier no momento da abordagem, afirmou aos policiais que adquiriu o referido veículo pelo valor ínfimo de R$ 15.000,00 (quinze mil reais), não precisando, todavia, aonde havia realizado a negociação, nem com quem.

(...)

Durante as investigações, portanto, ficou denotado que os denunciados, na companhia de ao menos outras 05 (cinco) pessoas ainda não identificadas, constituíram uma organização criminosa voltada a prática de ilícitos penais, mormente aquele denominado de “Novo Cangaço”, consistente no assalto fortemente armado as instituições financeiras de cidades pacatas interioranas, cujo efetivo policial, infelizmente não é complacente com a realidade exigida e, sobretudo, com a ameaça perpetrada nessas situações.” (Id 3656892).

No inconformismo manifestado pela defesa em comum dos sentenciados, almeja-se, em caráter
preliminar
,
que sejam declaradas nulas as provas obtidas na fase investigatória, porquanto os policiais militares que atuaram na ocasião, sem qualquer autorização, invadiram o domicílio de um dos acusados e efetuaram a prisão em flagrante dos que ali estavam, sem o mínimo respaldo legal.

É evidente que a arguição não passa de um despropósito.

Como se observa do conteúdo do caderno investigativo – questionado pelos apelantes –, mais precisamente pelo que retrata o boletim de ocorrência (Id 3656894), e o relatório da autoridade policial (Id 3656931), que por sua vez se reporta às declarações inquisitoriais obtidas, denota-se que em momento algum os policiais invadiram a residência mencionada.

Resumidamente, pelo que se observa dos termos da denúncia, com respaldo nas diversas declarações inquisitoriais constantes dos autos, percebe-se que após Agnailton ser abordado e prestar declarações suspeitas e contraditórias, guarnições policiais se deslocaram à residência indicada e montaram cerco, até que, em nítida situação de flagrância, presenciaram três indivíduos, armados, pulando o muro, ocasião em que dois deles, ao perceber a inutilidade da tentativa de foragir, se entregaram, enquanto o terceiro indivíduo que se dispôs a confrontar os policiais, acabou atingindo por disparo de arma de fogo, e faleceu.

Sem grandes esforços hermenêuticos, verifica-se
que,
apesar de já existir situação de flagrância pretérita, em razão da prisão de Agnailton, em momento algum os policiais invadiram a residência mencionada, excepcionando-se ainda mais a atuação por força da tentativa de fuga dos demais indivíduos armados.

Em
prossecução, foi somente
após a prisão dos demais
indivíduos,
Edmundo Sousa dos Santos
e
Jeferson Lopes dos Reis,
que os policiais adentraram o imóvel e constataram que em seu interior existia um verdadeiro arsenal, com inúmeras armas de grosso calibre, dentre elas fuzil e carabinas de uso restrito, consoante termos de exibição e apreensão (Id 3656894) e auto de exame pericial (Id 3656893).

Vale dizer que as declarações inquisitoriais prestadas pelos policiais foram devidamente ratificadas na fase judicial.

Desse modo, denota-se que não há falar em violação de domicílio, pois em casos de flagrante delito a Constituição Federal autoriza a entrada no imóvel mesmo sem prévia autorização judicial (artigo 5º, inciso XI).

Importante esclarecer que não se exige que o policial possa enxergar o crime acontecendo dentro da residência, mas fundadas razões de que há uma situação flagrancial, com lastro em circunstâncias objetivas, ou seja, demonstração por outros meios.

No caso em comento, além das informações do comparsa do grupo, os policiais apenas montaram o cerco do lado externo da residência, até que se confirmou a situação de fundada suspeita de crime e a consequente prisão em flagrante dos demais.

Não se trata, portanto, de mero juízo de probabilidade da ocorrência de crime, mas de flagrante ação delituosa, ou seja, de juízo de certeza.

Com efeito, os Tribunais Superiores há tempos sedimentaram o entendimento de que
“o ingresso em moradia alheia depende, para sua validade e regularidade, da existência de fundadas razões (justa causa) que sinalizem para a possibilidade de mitigação do direito fundamental em questão. É dizer, somente quando o contexto fático anterior à invasão permitir a conclusão acerca da ocorrência de crime no interior da residência é que se mostra possível sacrificar o direito à inviolabilidade do domicílio”
(STJ – HC 474.370/SP, Relator: Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 26.2.2019, DJe 15.3.2019).

Dessarte, afirmo que não houve violação do domicílio, consoante disposto no artigo 5º, inciso XI, da Constituição Federal.

Ainda em caráter
preliminar
, suscitam a nulidade processual, concernente à ausência dos acusados durante a realização da audiência de instrução em que foram ouvidas as testemunhas arroladas pela acusação, o que teria causado efetivo prejuízo à defesa.

Em abono à pretensão, a defesa aduz que era
“de extrema relevância a presença dos acusados nos depoimentos destas testemunhas, para os acusados ouvirem e replicarem as declarações das testemunhas, que ficou bem claro nos autos que tinha grande interesses de agravarem as acusações em desfavor dos acusados”
(Id 5724752).

Sem delongas, trata-se de outra preliminar descabida.

Conforme se vê dos autos, o Juízo da Comarca de Matupá designou audiência de instrução e julgamento para o dia 21.8.2017, determinando a intimação das testemunhas, dos réus e de sua defesa (Id 3656957).

Os acusados foram intimados, via carta precatória, expedida à Comarca de Sinop, tendo em vista que estavam presos preventivamente naquele município. Contudo, não foi possível efetuar o deslocamento dos réus entre as Comarcas, por problemas na realização da escolta (Id 3656981).

A audiência para oitiva das testemunhas se realizou na data aprazada, após a autoridade judiciária de origem rechaçar a oposição da defesa, fazendo-o nos seguintes termos:

“Diante do ofício 1509/2017/DIR/MD, extraem-se as razões da impossibilidade da presença dos réus nesta solenidade, desta feita em homenagem ao princípio da duração razoável do processo, da economia processual e ainda por não se tratar de violação do princípio da ampla defesa, uma vez que os réus se encontram representados por seus advogados, não há óbice para realização da audiência. Vale apenas destacar, também, que em caso da defesa necessitar novas diligência ou esclarecimentos poderá no momento processual previsto no artigo 402 do CPP requerê-las a fim de zelar pelo contraditório e ampla defesa dos réus.” (Id 3676985).

Em seguida, deprecou o interrogatório dos acusados, determinando expedição de Carta Precatória para a Comarca de Sinop/MT.

Denota-se que na referida audiência foram ouvidas apenas testemunhas arroladas pelas
partes, e,
naquela oportunidade, estavam presentes os defensores dos acusados, representados pelos advogados Angelita Kemper e Mário Francisco Teixeira Alves de Oliveira – subscritor das presentes razões recursais (Id 5724752).

A meu ver, não houve prejuízo algum à defesa, que inclusive estava presente na solenidade, primeiro porque de acordo com a regra prevista no artigo
217
do
Código de Processo Penal,
a tomada dos testemunhos poderia se dar na ausência dos réus do recinto, ainda que presentes ao ato, ou seja, mesmo que eles tivessem sido regularmente conduzidos para a audiência, isso não significaria que iriam efetivamente presenciar as falas das testemunhas.

Além disso, apesar de a defesa alegar que a presença era necessária para
“os acusados ouvirem e replicarem as declarações das testemunhas”,
já deveria saber que o confronto às versões apresentadas pelas testemunhas somente pode ser realizado pela defesa técnica – e não pela pessoa do próprio réu.

Vale repetir que os causídicos se encontravam presentes no ato processual e tiveram a ampla oportunidade de questionarem as testemunhas ouvidas na ocasião.

Em segundo ponto, posteriormente, foi concedido aos próprios acusados

o direito à autodefesa, na oportunidade em que se

deram os respectivos
interrogatórios.

Dentro desse contexto, fica nítido que não ocorreu qualquer prejuízo aos réus e muito menos afronta aos princípios do contraditório e da ampla defesa.

Assim, por não verificar a ocorrência de concreto prejuízo aos ora apelantes, o que seria imprescindível, mormente em se tratando de uma nulidade relativa, não há qualquer vício a ser reconhecido, consoante disposto no artigo 563 do Código de Processo Penal.

Sobre a temática, destaco:

“(...) Em relação à necessidade de presença do condenado na audiência de

oitiva

das

testemunhas, com base nos argumentos acima apresentados, é desnecessário o comparecimento do acusado ao ato, se a defesa técnica acompanhou todo o procedimento, inexistindo, portanto, qualquer prejuízo para o reeducando” (STJ – AgRg no HC n. 454.456/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe de 4.9.2018).

“(...) 5. Se até mesmo o interrogatório do réu, oportunidade processual em que o acusado pode melhor se manifestar perante seu julgador, tem possibilidade de ser realizado por meio de carta precatória sem caracterização de ilegalidade, com mais razão a audiência de instrução destinada a ouvida de testemunha, como ocorre no caso em exame, em que a testemunha prestou seu depoimento, presenciado pelo defensor designado

para a defesa do recorrente. 6. É assente na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça que a presença do réu na audiência de instrução, conquanto conveniente, não é indispensável para a validade do ato, e, consubstanciando-se em nulidade relativa, necessita para a sua decretação da comprovação de efetivo prejuízo para a defesa, em observância ao princípio pas de nullité sans grief, disposto no artigo 563 do Código de Processo Penal. 7. Não basta a mera alegação que o advogado não formulou perguntas à vítima na primeira audiência como fato determinante para a configuração do efetivo prejuízo. 8. Recurso em habeas corpus não provido.” (STJ – RHC 114107/SP – Recurso Ordinário em HC 2019/0167980-3 – Quinta Turma – Relator: Ministro Ribeiro Dantas – julgado em 6.8.2019).

Feitas estas considerações,
rejeito
as preliminares arguidas.

No mérito, a defesa pede a absolvição de
todos

os sentenciados
quanto ao crime de associação criminosa armada (art. 288, parágrafo único, CP), uma vez que existem apenas presunções a este respeito, não havendo nenhum elemento probatório nos autos que autorize concluir que eles estavam associados de forma permanente, com o propósito de cometer crimes, consoante a elementar do tipo penal em comento.

Todavia,
após minuciosa análise que procedi dos autos, não existe plausibilidade alguma na súplica absolutória.

O crime de associação criminosa consiste no fato de
“associarem-se 3 (três) ou mais pessoas, para o fim específico de cometer crimes”
(art. 288, caput, CP).

Observa-se que o núcleo do tipo penal é associarem-se (unirem-se, agregarem-se, juntarem-se, agruparem-se). A conduta típica consiste em associarem-se três ou mais pessoas, para o fim específico de cometer crimes.

Nélson Hungria esclarece:
“associar-se quer dizer reunir-se, aliar-se ou congregar-se estável ou permanentemente, para a consecução de um fim comum. [...] reunião estável ou permanente (que não significa perpétua), para o fim de perpetração de uma indeterminada série de crimes. A nota de estabilidade ou permanência da aliança é essencial”.
(HUNGRIA, Nélson. Comentários ao
Código Penal
– Volume IX. Rio de Janeiro: Forense, 2ª ed., 1959, pp. 177-178).

Portanto, para a configuração do delito de associação criminosa, deve-se ter como característica a união estável e permanente dessas pessoas, para o fim específico de cometer crimes, pois é essa referida característica que distingue a associação criminosa do concurso de pessoas (coautoria ou participação) para a prática de crimes em geral.

Percebe-se assim, a seguinte distinção: Na associação criminosa, existe a união estável e permanente de três ou mais pessoas, com o objetivo de praticar um número indeterminado de delitos, e a consumação ocorre com a simples associação estável e permanente,
ainda que nenhum delito seja efetivamente praticado
; No concurso de pessoas a união de pessoas é eventual ou momentânea, com o objetivo de praticar um ou alguns crimes determinados, e a consumação ocorre com a prática dos atos de execução de qualquer um dos delitos.

Além disso, convém explicitar que a associação criminosa é crime formal, que
se consuma sem a produção do resultado naturalístico
, consistente na efetiva perturbação da paz pública. Consuma-se, portanto, no momento em que três ou mais pessoas se associarem para o fim específico de cometer crimes, colocando em risco a paz pública, ainda que nenhum delito venha a ser efetivamente praticado.

Feitos os esclarecimentos, analisando o contexto fático-probatório dos autos, conclui-se que não há espaço para a súplica absolutória.

Por oportuno, destaco as declarações judiciais reproduzidas na sentença hostilizada e a interpretação da magistrada singular a respeito do fato em comento:

“Ao ser interrogado em Juízo, o acusado Agnailton Sousa dos Santos negou fazer parte de associação criminosa. Afirmou, em síntese, que veio até a cidade de Matupá/MT para trabalhar em garimpo. Relatou que Marconi, seu irmão, quem estava organizando referindo serviço no garimpo de Matupá/MT. Afirmou que comprou o veículo Frontier pelo valor de entrada de quinze mil reais, não sabendo que estava com numeração adulterada e, que era produto de roubo.
Quanto às armas e munições apreendidas, alegou que foram trazidas da Bahia para Mato Grosso e que seriam utilizadas na segurança do garimpo em que iriam trabalhar.
Afirmou, ainda, que ao chegar a Matupá/MT ele, juntamente com seus irmãos Marconi e Edmundo, alugaram uma residência. Que no dia dos fatos a polícia lhe abordou, ocasião em que indiciou o local onde estavam residindo. Relatou que ao chegar à residência junto com a guarnição da polícia, seus irmãos ficaram assustados com a quantidade de policial, momento em que pularam o muro da residência. Negou que Marconi tenha disparado contra a polícia. Afirmou que durante a abordagem à residência permaneceu dentro da viatura da polícia militar. Negou, outrossim, que na residência havia revólver de calibre 38,
confessando que estavam com os demais armamentos e munições
. Afirmou, por fim, que Jeferson Lopes dos Reis é seu genro, que todos fazem parte de uma família e, não de uma associação criminosa.

O acusado Edmundo Sousa dos Santos, asseverou em Juízo, em resumo, que ele, juntamente com seus irmãos, veio para a cidade de Matupá/MT em busca de emprego. Afirmou que vieram do Estado da Bahia em uma caminhonete Frontier. Negou que tenham alterado o chassi do veículo, bem como de que teria conhecimento que o veículo fosse produto de roubo. Afirmou que dias antes de chegar à cidade de Matupá/MT alugou a residência.
Relatou que iriam prestar serviço de segurança para um garimpo conhecido por seu irmão Marconi.
Negou fazer parte de associação criminosa, alegando não ter conhecimento dos fatos ocorridos no Distrito de União do Norte/MT.
Afirmou que reconhece seu erro em razão da posse/porte das armas e munições, porém, afirma ter sido exigência para que prestassem serviço ao garimpo.
Afirmou, ainda, que com a chegada da polícia à residência, pularam o muro levando um dos armamentos, o qual estava desmontado. Afirmou, outrossim, que se renderam e, que a polícia continuou atirando. Negou que Marconi tenha atirado contra os policiais, afirmando que ele não possuía arma na ocasião. Afirmou que não havia revólver na residência, apenas duas armas longas, sendo uma espingarda e dois fuzis.
Confessou, também, a posse das munições, bem como a propriedade dos demais objetos apreendidos, afirmando que todos seriam utilizados na segurança do garimpo em que prestariam serviço. Afirmou que trouxeram as armas e munições do Estado da Bahia e, que foram alugadas.
Negou conhecer pessoa identificada por alcunha “Galego”.

Em Juízo, o acusado Jeferson Lopes dos Reis, afirmou, em síntese, que ele e os demais acusados são da mesma família e, que se descolaram até o Estado de Mato Grosso em busca de emprego.
Afirmou que iriam trabalhar em um garimpo, na função de segurança
. Negou fazer parte de associação criminosa. Afirmou, ainda, que só tomou conhecimento das armas ao chegar à cidade de Matupá/MT, quando estavam descarregando o veículo. Afirmou que a caminhonete Frontier era de seu sogro Agnailton, o qual deu entrada no valor de quinze mil na compra do veículo. Afirmou que as armas estavam desmontadas dentro da residência. Relatou que com a chegada da polícia pulou o muro da residência juntamente com o Marconi. Afirmou que na ocasião Marconi estava desarmado e, que não disparou contra os policiais.

Não obstante a negativa dos fatos pelos acusados, da análise dos documentos e elementos probatórios contidos nos autos, depreende-se que os acusados apenas exerceram o direito constitucional de ampla defesa. Todavia, seus depoimentos não condizem com a verdade dos fatos e, portanto, não merecem ser considerados, já que não correspondem às provas produzidas nos autos.

O elemento objetivo do tipo é a conduta de se associar para a prática delituosa. O elemento subjetivo, por sua vez, é o dolo, ou seja, exige-se elemento subjetivo do tipo específico, consistente no ânimo de associação, de caráter duradouro e estável.

No caso dos autos, a associação estável entre os acusados encontra-se patentemente demonstrada. Vejamos:

A testemunha Lucélio Gomes Jacinto, afirmou em Juízo, que um dos denunciados relatou que “eles eram só os pequenos, que os armamentos pesados estavam com os outros caras que estavam na mata”(sic). Afirmou, outrossim, que os denunciados relataram que pessoa conhecida como “Galego” era o responsável por toda a organização criminosa. Além disso, a testemunha relatou que o grupo de Inteligência da Polícia Civil realizou levantamento de informações e constataram que “Galego” comandava um grupo de roubo a bancos no Estado da Bahia.

No mesmo sentido foi o depoimento do policial Daniel Ortega Zark Zanatta, o qual relatou que Agnailton afirmou que fazia parte da quadrinha envolvida nos fatos ocorridos no Distrito de União do Norte/MT e, que seus comparsas estariam fortemente armados com fuzis e pistolas.

Outrossim, a testemunha Werney Cavalcante Jovino, policial militar, afirmou que Agnailton, durante a abordagem, declarou que o veículo Frontier estava envolvido na ocorrência do dia anterior no Distrito de União do Norte/MT.

Somado aos depoimentos dos policiais militares que participaram da operação, vê-se que na residência dos acusados foram apreendidos diversos objetos, como armas, munições, coletes balísticos, toucas “ninjas”, capuz etc., demonstrando claramente a união de esforços dos acusados em praticarem delitos, bem como tratar-se de associação criminosa fortemente armada.

Além disso, os próprios acusados afirmaram em Juízo que transportaram as armas e munições, frisa-se, aproximadamente 650 (seiscentos e cinquenta) munições, do Estado da Bahia para o Estado de Mato Grosso.

Verifico, portanto, que a forma de atuação dos acusados e demais integrantes da associação, demonstra efetiva organização, com divisão de tarefas, ou articulação de ideais entre os membros, havendo provas suficientes de que se organizavam, de forma estável e duradoura, com a finalidade específica de cometer número indeterminado de delitos.

Insta consignar que não há nenhuma prova nos autos que ampare a alegação dos acusados, de que vieram para a cidade de Matupá/MT em razão de terem sido contratados para trabalhar em garimpo localizado nesta urbe, garimpo este cujo nome e localização não souberam sequer mencionar.” (Id 3657252).

Do exposto, tenho por inegável que ficou demonstrada à exaustão, a constituição de associação criminosa armada (artigo 288, parágrafo único do Código Penal) para a prática de crimes, na medida em que os apelantes confirmaram que se deslocaram do Estado da Bahia até aquela cidade de Matupá/MT, com forte poderio de fogo, ante a diversidade de armas de uso restrito, exorbitante quantidade de munições, além de acessórios, e, se não bastasse, apurou-se que se vieram em um veículo com adulterações em seus sinais de identificação.

No caso, embora tenham alegado que iriam trabalhar num garimpo, nada a este respeito foi produzido nos autos. Aliás, pelo senso comum e pela experiência na esfera criminal, não me parece crível que, pelo armamento apreendido – um fuzil, calibre .556 automático, marca Colt, modelo M16 A1, um cano 46cm, uma carabina, modelo AM-15, calibre 223 Remington .556, de uso restrito –, eles tinham a intenção de apenas fazer segurança de garimpo.

Em sentido contrário, as testemunhas ouvidas mencionaram, de forma uníssona, que eles estavam interligados a outros indivíduos perigosos, os quais teriam sido os autores do delito de roubo ocorrido em data pretérita no Distrito de União do Norte – frise-se, praticado em circunstâncias que se amoldam à modalidade denominada “novo cangaço”.

Convém elucidar que, ainda que os apelantes possam eventualmente não ter participado do delito anterior, esta hipótese não afasta a prática do crime de associação criminosa.

Com efeito, como dito anteriormente, o crime de associação criminosa é formal, ou seja, se consuma no instante em que a associação criminosa é formada independentemente da prática de qualquer delito, pois é nesse momento que se apresenta o perigo concreto para a paz pública.

No caso, consumou-se o delito no momento em que os apelantes se uniram com o objetivo de trazer o armamento que foi ou seria utilizado para a prática de roubos na região. A estabilidade ficou evidenciada, porquanto há dias estavam unidos, em comunhão de esforços para a prática comum de transportar e/ou guardar o armamento.

Portanto, conclui-se que o liame subjetivo ficou devidamente caracterizado, mormente em razão da prova oral produzida, a qual denota a real ciência que cada um possuía da atividade ilícita que estavam desempenhando, implicando na interligação dos membros de uma associação estável e permanente, com comunhão de vontades e união de esforços direcionados a prática de crimes.

Em prossecução, é evidente que não merece amparo o pedido de
absolvição de
Agnailton Sousa dos Santos
quanto ao crime previsto no artigo 16, parágrafo único, incisos I e IV, da Lei n. 10.826/2003, sob a perspectiva de que ele nem sequer estava na residência no momento em que ocorreu a prisão em flagrante dos demais.

Ficou comprovado, a toda evidência que, de fato, embora não estivesse na residência no momento do cerco policial que resultou na apreensão do armamento, Agnailton foi responsável por transportá-lo desde o Estado da Bahia, e estava residindo na residência com os demais acusados, de modo que tinha plena ciência e responsabilidade por guardar as referidas armas no imóvel.

Por fim, quanto aos pedidos alternativos – aplicação das atenuantes da confissão espontânea e da menoridade relativa, bem como a atenuante genérica prevista no artigo 66 do Código Penal, e, consequentemente, substituição das penas corpóreas por restritivas de direitos –, melhor sorte não assiste aos apelantes.

Quanto à atenuante da menoridade relativa, que faz jus o apelante
Jeferson Lopes do Reis
, e a atenuante da confissão espontânea pleiteada em benefício de todos os sentenciados, observa-se da sentença, mais precisamente em relação às fases dosimétricas, que a magistrada reconheceu e aplicou as referidas atenuantes (em relação ao delito previsto no artigo 16, parágrafo único, incisos I e IV, da Lei n. 10.826/2003), deixando, contudo, de efetuar a redução das reprimendas, porque elas já se encontravam estabelecidas no mínimo legal, incidindo assim a regra consolidada no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, a rigor da Súmula 231.

De igual forma, quanto à atenuante genérica prevista no artigo 66 do Código Penal, além de não haver nos autos qualquer situação relevante que permita sua aplicação, sua incidência seria inócua.

Concernente à substituição da pena corpórea por restritivas de direitos, tendo em vista as circunstâncias concretas dos autos, o montante das reprimendas aplicadas (sem a detração), vejo que não se encontram preenchidos os requisitos previstos no artigo 44 do Código Penal.

Por todo o exposto, em consonância com o parecer da douta Procuradoria-Geral de Justiça,
nego provimento
ao recurso defensivo.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 27/05/2020