Tribunal: TJMT
Processo: 0004260-63.2013.8.11.0041
Relator(a): GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão julgador: GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-09-09
Data de publicação: 2020-09-19

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0004260-63.2013.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (1728)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator:
Dr. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES, DES(A). GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[BARBOSA & FERREIRA LTDA - ME - CNPJ: 10.482.877/0001-10 (APELADO), CARLOS ROBERTO DE CUNTO MONTENEGRO - CPF: 181.201.548-86 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), DIEGO DE SOUZA GOMES - CPF: 016.787.592-28 (ADVOGADO), MARCELO RIBEIRO ALVES - CPF: 017.879.101-64 (ADVOGADO), PNEUS FERREIRA LTDA (TERCEIRO INTERESSADO), SARA DAYANE SOUZA SANTOS - CPF: 029.826.711-07 (ADVOGADO), RAFAEL HENRIQUE MESQUITA MACHADO - CPF: 033.187.311-70 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
À UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO E RATIFICOU A SENTENÇA.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA – TRIBUTÁRIO – MANDADO DE SEGURANÇA - ICMS - COBRANÇA INDEVIDA PELO REGIME DE ESTIMATIVA POR OPERAÇÃO (ART. 87-J A 87-J-5 DO RICMS/MT) – REGULAMENTAÇÃO POR DECRETO – IMPOSSIBILIDADE – VIOLAÇÃO AOS ARTIGOS 146-A DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL – MATÉRIA SUFRAGADA NESTA CORTE DE JUSTIÇA E NO STF - SENTENÇA RATIFICADA - RECURSO NÃO PROVIDO. É pacífico o entendimento deste Sodalício e, principalmente do Supremo Tribunal Federal, no sentido de que a forma de apuração do ICMS através de estimativa por operação e estimativa simplificado, extrapola o que está delimitado no art. 26, III, e § 1º, da Lei Complementar n. 87/96, além de implicar em alterações no tipo tributário do imposto ao definir sua base de cálculo, excedendo-se, ainda, o art. 87-J e 87-J-5 do RICMS, aos limites do Código Tributário Nacional e da própria Constituição Federal. (Precedentes deste sodalício: RAC/RNS 27325/2016 – DJE 14/05/2018; RAC/RNS 66496/2016 – DJE 26/09/2017) (Precedente do STF: RE 632265/RJ – DJE 05/10/2015).

R E L A T Ó R I O

Cuida-se de Recurso de Apelação interposto pelo ESTADO DE MATO GROSSO em face de sentença prolatada no Mandado de Segurança nº 0004260-63.2013.8.11.0041, visto (ids. 6009620 e 6009621), que concedeu a almejada segurança, “
para DETERMINAR à autoridade impetrada que não promova a apuração do ICMS nas transações efetuadas pela impetrante mediante a aplicação dos artigos 87-J a 87-J-17 do RICMS/1989, que tratam do ICMS Estimativa por operação ou prestação/simplificado
” (id. 6009620).

Com efeito, informou a impetrante na exordial desempenhar comércio atacadista e varejista de pneus novos, câmaras de ar, peças óleos lubrificantes, graxas, bem com a industrialização e reforma de pneus e, como tal, encontra-se sujeita ao ICMS de competência estadual sobre as suas vendas.

Alegou que, a despeito da regulamentação federal promovida pela Lei Kandir, vinha sendo vitimada pela cobrança sucessiva e aleatória de ICMS em sua conta corrente fiscal “
notadamente no que tange as mais novas aberrações jurídicas criadas pelo Governo do Estado de Mato Grosso – o 'ICMS Estimativa por Operação', o 'ICMS Estimativa Complementar'' e, mais recentemente, o 'ICMS Estimativa por Operação Simplificada', os quais, instituídos sob a forma de 'alteração do Regime de Apuração do imposto', lograram, em verdade, criar novas espécies tributárias, alterando aspectos até então imutáveis do ICMS e sua natureza
” (id. 6009488).

Desta feita, requereu liminarmente a suspensão da exigibilidade do ICMS Estimativa por Operação, do ICMS Estimativa Complementar, do ICMS Estimativa Antecipado e do ICMS Estimativa por Operação Simplificado, bem como, no mérito, a concessão definitiva da segurança “
para decretar-se a ilegalidade e a inconstitucionalidade incidental dos artigos 87-J a 87-J-17 do Regulamento do ICMS [...], bem como para que sejam decretadas nulas, por notória ilegalidade e inconstitucionalidade, todas as cobranças fiscais de ICMS constantes da conta corrente fiscal da Impetrante até a data do ajuizamento do presente writ, mormente no que se refere ao ICMS Estimativa por Operação, ICMS Estimativa Complementar, ICMS Estimativa por Operação Simplificado, ICMS Estimativa Antecipado e demais modalidades que decorram de tais artigos 87-J a 87-J-17 do RICMS-MT
” (id. 6009498).

A requestada liminar fora parcialmente deferida, no teor do id. 6009608, para “
determinar à Autoridade que promova a suspensão da exigibilidade dos denominados 'ICMS' [...] lançados do dia 08 de outubro de 2012 à 04 de fevereiro de 2013, até o julgamento final do presente writ
”.

Adiante, retificou-se em parte a liminar, visto id. 6009610, para também “
determinar à Autoridade Impetrada que se abstenha de incluir no sistema de conta corrente fiscal novos lançamentos referentes a ICMS estimativa por operação, complementar, antecipado e simplificado, cobrados por meio de DAR, conta corrente ou qualquer outro meio, até o julgamento final do presente writ
”.

Prestadas informações pela Autoridade Impetrada (ids. 6009613 e 6009614).

Prolatada a decisão que concedeu a almejada segurança, esta fora enfrentada pelo Apelo interposto pelo ESTADO DE MATO GROSSO (id. 6009660).

As contrarrazões foram apresentadas (id 6009662), na qual, pugna pelo desprovimento do recurso.

A Procuradoria-Geral de Justiça manifestou pelo desprovimento do recurso de apelação, confirmando-se a eficácia da sentença (id. 6908420).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Egrégia Turma:

Conforme relatado, cuida-se de Reexame Necessário e Recurso de Apelação interposto pelo ESTADO DE MATO GROSSO em face de sentença prolatada no Mandado de Segurança nº 0004260-63.2013.8.11.0041, visto (ids. 6009620 e 6009621), que concedeu a almejada segurança, “
para DETERMINAR à autoridade impetrada que não promova a apuração do ICMS nas transações efetuadas pela impetrante mediante a aplicação dos artigos 87-J a 87-J-17 do RICMS/1989, que tratam do ICMS Estimativa por operação ou prestação/simplificado
” (id. 6009620).

Pretende o Apelante reformar a sentença em que o juízo a quo concedeu a segurança vindicada, para reconhecer a ilegalidade e inconstitucionalidade dos artigos 87-J a 87-J-5 do RICMS/MT, determinando à autoridade coatora que se abstenha de aplicar o regime de Estimativa por Operação em relação à impetrante, ora apelada, bem como para declarar a nulidade dos débitos descritos na exordial.

Para tanto, defende, em síntese,
que a pretensão do
writ
destina-se unicamente na apreciação da legalidade e constitucionalidade de ato normativo.Ressaltando que, a pretensão esbarra na vedação contida no verbete n.º 266 da Súmula do STF, segundo a qual “não cabe mandado de segurança contra lei em tese (id. 6009660).

O recurso não comporta provimento.

Isso porque, é pacífico o entendimento deste Sodalício e, principalmente do Supremo Tribunal Federal, no sentido de que a forma de apuração do ICMS através de estimativa por operação e estimativa simplificado, extrapola o que está delimitado no art. 26, III, e § 1º, da Lei Complementar n. 87/96, além de implicar em alterações no tipo tributário do imposto ao definir sua base de cálculo, excedendo-se, ainda, o art. 87-J e 87-J-5 do RICMS, aos limites do Código Tributário Nacional e da própria Constituição Federal. (Precedentes deste sodalício: RAC/RNS 27325/2016 – DJE 14/05/2018; RAC/RNS 66496/2016 – DJE 26/09/2017) (Precedente do STF: RE 632265/RJ – DJE 05/10/2015).

É que,
in casu
, a forma de apuração e cálculo do ICMS prevista no art. 30, V, da Lei n. 7.098/98 (introduzido por meio da Lei n. 9.226/2009), e regulamentado pelo Decreto n. 2.734/2010 (arts. 87-J a 87-J-5 do RICMS/MT), extrapola o delimitado no art. 26, III, e § 1º, da Lei Complementar n. 87/96, além de implicar em alterações no tipo tributário do imposto, ao definir sua base de cálculo.

A propósito, a matéria já está sufragada neste sodalício, não carecendo maiores debates, conforme se depreende dos julgados a seguir, in verbis:

“TRIBUTÁRIO – RECURSO DE APELAÇÃO AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL – COBRANÇA DE ICMS – REGIME ESTIMATIVA POR OPERAÇÃO E ESTIMATIVA COMPLEMENTAR – ARTS. 87-J A 87-J-5 DO RICMS/MT – ALTERAÇÃO DE ASPECTOS DA NORMA TRIBUTÁRIA QUE CONTRARIA A NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR –IMPOSSIBILIDADE - NULIDADE DOS DÉBITOS LANÇADOS NA CONTA CORRENTE FISCAL - APELO PROVIDO – SENTENÇA REFORMADA. Apesar de haver autorização legal para que a cobrança por regime de estimativa seja regulada por normas complementares, tal atribuição não pode se dar ao arrepio do princípio da estrita legalidade tributária, segundo a qual os elementos típicos do tributo devem ser estipulados por lei em sentido estrito e não por Decreto. Reconhecida a ilegalidade dos artigos 87-J a 87-J-5 do RICMS/MT, devem ser anulados os débitos fiscais advindos dos regimes deles decorrentes [Estimativa por Operação e Estimativa Complementar] e lançados na Conta Corrente Fiscal do contribuinte. Apelo provido.” (Ap 152609/2016, DESA. ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 11/12/2018, Publicado no DJE 19/12/2018)

“APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA — MANDADO DE SEGURANÇA — REGIME DE ESTIMATIVA POR OPERAÇÃO — artigos 87-J a 87-J-5 DO RICMS/MT (Decreto do Estado de Mato Grosso nº 1.944, de 6 de outubro de 1989, VIGENTE À ÉPOCA, COM A REDAÇÃO DADA PELO Decreto nº 2.734, de 13 de agosto de 2010) — REGULAMENTAÇÃO POR MEIO DE LEI EM SENTIDO FORMAL — RE Nº 632265/RJ em repercussão geral — OBSERVÂNCIA — NECESSIDADE — ILEGALIDADE — VERIFICAÇÃO.REGIME CAUTELAR ADMINISTRATIVO — Resolução da Secretaria de Estado de Fazenda de Mato Grosso nº 7, de 8 de dezembro de 2008-SARP — ABSTENÇÃO DA OBRIGAÇÃO DE RECOLHIMENTO ANTECIPADO DO IMPOSTO NA HIPÓTESE DE EXISTÊNCIA DE PENDÊNCIA NA CONTA CORRENTE FISCAL — IMPOSSIBILIDADE. Ilegal é o regime de estimativa por operação instituído pelos artigos 87-J a 87-J-5 do RICMS/MT (decreto do estado de mato grosso nº 1.944, de 6 de outubro de 1989, vigente à época, com a redação dada pelo decreto nº 2.734, de 13 de agosto de 2010), visto que “A criação de nova maneira de recolhimento do tributo, partindo-se de estimativa considerado o mês anterior, deve ocorrer mediante lei no sentido formal e material, descabendo, para tal fim, a edição de decreto, a revelar o extravasamento do poder regulamentador do Executivo” (STF, RE 632265/RJ, em repercussão geral). Não se mostra juridicamente admissível determinar que a Fazenda Pública se abstenha de proceder ao enquadramento do contribuinte no regime cautelar administrativo previsto na Resolução da Secretaria de Estado de Fazenda de Mato Grosso nº 7, de 8 de dezembro de 2008-SARP, acaso seja constatada a existência de pendências em sua conta corrente fiscal, ante a ausência de ilegalidade flagrante a autorizar a não aplicação da referida norma.Recurso não provido. Sentença retificada em parte.” (Apelação / Remessa Necessária 66007/2014, DES. LUIZ CARLOS DA COSTA, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 04/12/2018, Publicado no DJE 18/12/2018).)

“CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO - RECURSO DE APELAÇÃO CIVEL COM REEXAME NECESSÁRIO - AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL - APELO DO ENTE ESTADUAL - COBRANÇA DE ICMS - MODALIDADE - ESTIMATIVA POR OPERAÇÃO - ARTIGOS 87-J A 87-J-5, DO RICMS/MT - REGULAMENTAÇÃO POR DECRETO - IMPOSSIBILIDADE - VIOLAÇÃO AOS ARTIGOS 146-A e 150, I , AMBOS DA CARTA MAGNA - ALTERAÇÃO DE ASPECTOS DA NORMA TRIBUTÁRIA - APELO DA AUTORA - HONORÁRIOS - FIXADOS NA SENTENÇA - AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL - RECURSO DO ESTADO DE MATO GROSSO - DESPROVIDO - RECURSO DA EMPRESA - NÃO CONHECIDO - SENTENÇA RATIFICADA. O art. 30, III, da Lei Estadual nº 7.098/1998 apenas consolidou normas atinentes ao Regime de Estimativa estabelecido pela Lei Kandir (Lei Complementar nº 87/1996). Já o inciso V, do aludido artigo, pretendeu inserir no ordenamento estadual, o chamado Regime de Estimativa por Operação, em dissonância com o que determina a Constituição Federal em seu art. 146-A, que prevê a Lei complementar poderá estabelecer critérios especiais de tributação, com o objetivo de prevenir desequilíbrios da concorrência, sem prejuízo da competência de a União, por lei, estabelecer normas de igual objetivo. Logo, a alínea “a” do inciso V do art. 30 da Lei n. 7.098/1998, ao elencar, como finalidade do regime de estimativa por operação, a prevenção de desequilíbrios da concorrência, invadiu a competência reservada à lei complementar. O interesse recursal repousa no binômio necessidade e utilidade, e somente tem interesse recursal, a parte vencida, conforme prevê o artigo 499, do CPC/1973 (artigo 996, do Código de Processo Civil, 2015).” (Apelação / Remessa Necessária 133887/2016, DES. MÁRCIO VIDAL, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 15/10/2018, Publicado no DJE 25/10/2018) (destaquei)

Portanto, haja vista que o inciso V do artigo 30 da Lei Estadual n. 7.098/98, pretendeu inserir no ordenamento estadual, o chamado Regime de Estimativa por Operação, em dissonância com o que determina a Constituição Federal, em seu art. 146-A, que prevê que somente “Lei Complementar poderá estabelecer critérios especiais de tributação, com o objetivo de prevenir desequilíbrios da concorrência, sem prejuízo da competência de a União, por lei, estabelecer normas de igual objetivo, a manutenção da sentença é medida que se impõe.

Isso posto, nego provimento ao recurso e, em sede de reexame necessário, ratifico a sentença.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 09/09/2020