Tribunal: TJMT
Processo: 0033398-46.2011.8.11.0041
Relator(a): ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES
Órgão julgador: ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES
Órgão colegiado: SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO
Data de julgamento: 2020-10-07
Data de publicação: 2020-11-03

Ementa:

Inteiro teor:
APELANTE(S):
TODIMO - MATERIAIS PARA CONSTRUCÕES LTDA.
APELADO(S):
ESTADO DE MATO GROSSO

Número do Protocolo: 7089/2018
Data de Julgamento: 07-10-2020

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL – ICMS – DECADÊNCIA – FALTA DE PAGAMENTO – ART. 173, I, DO CTN – PRAZO DECADENCIAL A CONTAR DO EXERCÍCIO FINANCEIRO SEGUINTE – NÃO OCORRÊNCIA – PRESCRIÇÃO – ART. 174, I, DO CTN – RECURSO ADMINISTRATIVO – NÃO OCORRÊNCIA – APELO DESPROVIDO.
A decadência do direito de constituir o crédito tributário à mingua de declaração ou pagamento do tributo, se dá após decorrido o prazo superior a 5 (cinco) anos entre o primeiro dia seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado e a data da lavratura do auto de infração, nos termos do art. 173, I, do CTN, e consoante sedimentado no Verbete n. 555 do STJ “Quando não houver declaração do débito, o prazo decadencial quinquenal para o Fisco constituir o crédito tributário conta-se exclusivamente na forma do art. 173, I, do CTN, nos casos em que a legislação atribui ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa"
Ausente o pagamento do tributo, e intimado o contribuinte por meio de Aviso de Cobrança Fazendário, antes do quinquênio legal, não há falar-se em decadência.
O prazo prescricional para cobrança judicial do crédito tributário, somente começa a fluir, a contar da sua constituição definitiva, como estabelece o art. 174 do CTN,
Outrossim, o parcelamento do débito tributário interrompe o lustro prescricional, tendo em vista implicar no reconhecimento do débito tributário, a teor do art. 174, IV, do Código Tributário Nacional.
Recurso desprovido.

APELANTE(S):
TODIMO - MATERIAIS PARA CONSTRUCÕES LTDA.
APELADO(S):
ESTADO DE MATO GROSSO

R E L A T Ó R I O
EXMO. SR. DR. EDSON DIAS REIS
Egrégia Câmara:
Trata-se de recurso de apelação interposto por TODIMO MATERIAIS PARA CONSTRUÇÕES LTDA., em face da sentença proferia pelo Juízo da Quinta Vara da Fazenda Pública, nos autos da Ação Anulatória n. 33398-46.2011.8.11.0041, proposta em desfavor do ESTADO DE MATO GROSSO, que julgou improcedentes os pedidos formulados na inicial, extinguindo o processo, com base no art. 487, I, do CPC/15.
Nas razões recursais, a fls. 455/463, a apelante sustenta o pagamento parcial dos débitos de ICMS, exigidos por meio de Avisos de Cobrança, e que os valores remanescentes estão fulminados pela decadência, porque transcorrido o lustro legal previsto no art. 150, §4º do CTN, que se aplica ao caso e não o contido no art. 173, I, do citado Códex, porque houve pagamento parcial dos débitos.
Diz que recebeu os Avisos de Cobrança em dezembro/2007, de modo que todo crédito tributário com fato gerador anterior a dezembro/2002 foi alcançado pela decadência, e caso não seja considerada, que então seja reconhecida a prescrição do crédito tributário, na forma do art. 174 do CTN.
Em contrarrazões, acostadas a fls. 465/472, o apelado rechaça os argumentos recursais e alega a perda superveniente do interesse recursal, em razão do parcelamento do débito tributário, por meio do FUNEDS.
A d. Procuradoria-Geral de Justiça absteve-se em manifestar, ao fundamento da ausência de interesse público na lide (fl. 501).
É o relatório.

SUSTENTAÇÃO ORAL
USOU DA PALAVRA O ADVOGADO PATRICK ALVES COSTA, OABMT Nº 7993/B.

V O T O
EXMO. SR. DR. EDSON DIAS REIS (RELATOR SUBSTITUTO)
Egrégia Câmara:
Cuida-se na origem, de ação anulatória de débito fiscal, na qual se busca a anulação dos créditos tributários instrumentalizados nos Avisos de Cobrança Fazendários n. 22/2007-A, 23/2007-A, 29/2007-A, 30/2007-A, 42/2007-A, 22/2007-B, 23/2007-B, 29/2007-B, 30/2007-B e 41/2007-B, sob o fundamento de que os fatos geradores compreendidos no período de janeiro/2002 a novembro/2003, estão maculados pelo instituto da decadência.
O juízo a quo negou a pretensão inicial por entender que se aplica à hipótese, a regra prevista no art. 173, I, do CTN, e não a prevista no §4º do art. 150 do citado Código, como se infere:
[...] questão cinge-se em saber se referidos débitos estão ou não fulminados pelos institutos da prescrição e/ou da decadência.
Primeiramente, há que se afastar a ocorrência da decadência, pois, como é incontroverso nos autos, os fatos geradores dos ACF são operações compreendidas entre janeiro/2002 e novembro/2003.
Assim sendo, o prazo inicial da contagem para formalizar o lançamento é o primeiro dia do ano subsequente, no caso, 01/01/2003 e 01/01/2004, haja vista que não houve antecipação do pagamento, daí porque não se aplica o disposto no art. 150, §4º do CTN. Essas são, portanto, as datas do marco inicial da contagem do prazo quinquenal da decadência, nos termos do art. 173, I, do CTN (...)
Ora, tendo sido os ACF recebidos em dezembro/2007, conforme fls. 86/89, não há que se falar em decadência.
[...]
Assim sendo, afastada por completo a tese da decadência, passamos a analisar o instituto da prescrição.
A respeito dos processos administrativos, nada foi mencionado na inicial, mas somente na impugnação à contestação, quando quase todos já contavam com seus respectivos pareceres, de abril/2012, setembro/2011 e fevereiro/2012 (fls. 303/331), e, por fim, na petição de fls. 369/389, quando o último parecer foi juntado aos autos (fls. 407/409), justamente o do ACF n. 22/2007 – A e B. Com relação a este último, a decisão foi proferida em 24/11/2014, indeferindo o requerimento da empresa autora, e constituindo definitivamente o crédito.
Em resumo, os créditos tributários aqui discutidos somente foram constituídos em definitivo nas datas acima mencionadas: abril/2012, setembro/2011, fevereiro/2012 e novembro/2014, sendo esses, portanto, os marcos iniciais para contagem do prazo prescricional.
Tendo em vista que atualmente o único ACF que se encontra OMISSO no Sistema Conta Corrente Fiscal (fls. 440/443), causando embaraços à autora, é o n. 22/2007 – A e B, cujo crédito foi constituído definitivamente somente em 24/11/2014, não há que se falar em prescrição, pois ainda não decorreram 05 anos para propor a competente ação de execução fiscal.
Assim sendo, é de ser rejeitada, também, a tese da prescrição, e, portanto, a improcedência da ação é medida que se impõe.
ISTO POSTO, JULGO IMPROCEDENTE a ação, nos termos do art. 487, I, do CPC. [...]

Inconformada, recorre a autora. Repisa os argumentos lançados na peça inicial quanto a ocorrência da decadência dos fatos geradores dos débitos relativos ao período de janeiro de 2002 a novembro de 2003, por considerar que houve pagamento parcial da dívida, de modo a incidir a regra prevista no §4º do art. 150 do CTN, que assim dispõe:
Art. 150. O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa.
[...]
§ 4º Se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação.

Dessarte, ao que se verifica dos Avisos de Cobranças Fazendários, a contribuinte foi autuada por ter deixado de recolher o ICMS devido, referente às operações não escrituradas em seu Livro de Registro de Entrada de Mercadorias – LREM -, relativas a operações realizadas entre janeiro/2002 a novembro/2003, e por isso, foi cobrado o imposto devido bem como aplicada multa por descumprimento de obrigação tributária.
Infere-se que a apelante recebeu em 14/12/2007 o Aviso de Cobrança Fazendário n. 22/2007-A - Obrigação Principal, por meio do qual ficou intimada a recolher o valor de R$ 532.212,33, referente ao ICMS acrescido de juros de mora, correção monetária e multa de 20%, contendo fatos geradores compreendidos entre janeiro/2002 e novembro/2003 (fls. 89/96). Em seguida, o Aviso de Cobrança Fazendário n. 22/2007-B – Obrigação Acessória, no valor de R$183.437,66, referente à multa de 10% (fls. 97/98).
O mesmo se repete com os Avisos de Cobrança Fazendários n. 23/2007-A, 23/2007-B, 29/2007-A, 29/2007-B, 30/2007-A, 30/2007-B, 42/2007-A e 42/2007-B (fls. 100/131), todos sob o mesmo fundamento, alterando apenas os valores exigidos.
Ressalta-se, por oportuno que, em relação a estes últimos, houve o pagamento do débito pelo contribuinte, como consta da Informação Fiscal n. 125/2016 ( fl. 440), de modo que não há que se falar em decadência.
De mais a mais, os fatos geradores reportam ao ano de 2002, e foram constituídos entre 17.12.07 e 19.12.07 (fls. 100/131), logo dentro do lustro decadencial, na forma do art. 173, I, do CTN, já que o fisco estadual teria até 31.12.07 para constituir o crédito tributário.
Em relação aos ACF n. 22/2007-A, 22/2007-B, os quais permanecem como omissos na conta corrente fiscal da empresa, como dito, a contribuinte foi intimada em 14.12.07, tendo manejado recurso administrativo questionando o crédito, cuja exigibilidade, por decorrência legal (art. 151, III, CTN), ficou sobrestada, até o julgamento final na esfera administrativa, que se deu em 24.11.14, pelo desprovimento do recurso.
Deveras, a obrigação tributária não declarada pelo contribuinte no tempo e modo determinados pela legislação de regência está sujeita ao procedimento de constituição do crédito pelo Fisco, por meio do lançamento substitutivo, o qual deve se dar no prazo decadencial previsto no art. 173, I, do CTN, quando não houver pagamento antecipado, ou no art. 150, § 4º, do CTN, quando ocorrer o recolhimento, ainda que em valor menor do que aquele que a Administração Fazendária entende devido, pois, nesse caso, a atividade exercida pelo contribuinte, de apurar, pagar e informar o crédito tributário, está sujeita à verificação pelo ente público, sem a qual ela é tacitamente homologada.
A propósito:
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. OFENSA AO ART. 1022 DO CPC.INEXISTENTE. AÇÃO ANULATÓRIA. ICMS. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. PAGAMENTO PARCIAL. TERMO INICIAL PARA LANÇAMENTO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO PELO FISCO. FATO GERADOR. APLICAÇÃO DO ART. 150, § 4º, DO CTN.
1. Segundo entendimento do Superior Tribunal de Justiça, na hipótese de ausência de pagamento de tributo sujeito a lançamento por homologação, o prazo decadencial para lançamento do crédito segue a regra do art. 173, I, do CTN. Entretanto, no caso de pagamento antecipado, mesmo que a menor, e não havendo dolo ou fraude, a regra legal aplicável para decadência é a do art. 150, § 4º, do CTN. Dessume-se que o acórdão recorrido está em sintonia com o atual entendimento deste Tribunal Superior, razão pela qual não merece prosperar a irresignação. Incide, in casu, o princípio estabelecido na Súmula 83/STJ: "Não se conhece do Recurso Especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida." 2. Recurso Especial não provido.(REsp 1810778/MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 11/06/2019, DJe 01/07/2019)

Anota-se que no caso não houve o pagamento antecipado por parte da contribuinte, haja vista que a ACF n. 22/2007-A e 22/2007-B, não se refere a lançamento pelo Fisco Estadual de eventuais diferenças de ICMS, mas de ICMS não declarado e não pago (fl. 89). Ademais, a decisão administrativa manteve a exigência tributária (fls. 479/483).
Logo, a decadência do direito de constituir o ICMS, à mingua de declaração ou pagamento do tributo, se dá após decorrido o prazo superior a 5 (cinco) anos entre o primeiro dia seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado e a data da lavratura do auto de infração, nos termos do art. 173, I, do CTN[1].
Assim sendo, o prazo inicial da contagem para formalizar o lançamento é o primeiro dia do ano subsequente, no caso, 01/01/2003 e 01/01/2004, haja vista que não houve antecipação do pagamento, daí porque não se aplica o disposto no art. 150, §4º do CTN. Essas são, portanto, as datas do marco inicial da contagem do prazo quinquenal da decadência, nos termos do art. 173, I, do CTN, de modo que o Fisco teria até 31.12.07 e 31.12.08, para constituir o crédito tributário, o que foi efetivado em 03.12.07, por meio do Aviso de Cobrança Fazendária n. 22/2007-A e 22/2007-B, sendo o contribuinte intimado em 14.12.07 (fl. 89), portanto, dentro do lustro decadencial, consoante já sedimentado na Sumula 555 do STJ, vejamos:
"Quando não houver declaração do débito, o prazo decadencial quinquenal para o Fisco constituir o crédito tributário conta-se exclusivamente na forma do art. 173, I, do CTN, nos casos em que a legislação atribui ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa".

Quanto à prescrição, o apelante diz que foi notificada através do ACF n. 22/07, em 03.12.07, quando já havia transcorrido o prazo da constituição dos débitos com fatos geradores anteriores a 2002.
Ocorre que, o prazo prescricional para cobrança judicial do crédito tributário, somente começa a fluir, a contar da sua constituição definitiva, como estabelece o art. 174 do CTN, in verbis:
Art. 174. A ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos, contados da data da sua constituição definitiva.

Considerando que o tributo instrumentalizado nos referidos ACF, apenas foram definitivamente constituídos com o julgamento do recurso administrativo em 2014, haja vista que, o prazo de cinco anos para prescrição de créditos tributários só começa a contar após o julgamento final, pela administração pública, do recurso administrativo que tenha sido apresentado pelo contribuinte, a Fazenda Estadual teria até 2019, para ajuizar a competente execução fiscal, de modo que não há falar-se em prescrição, cujo prazo sequer tinha iniciado quando da propositura da ação anulatória, em 2011.
Outrossim, consta que em 11.04.17, a contribuinte, ora apelante, realizou o parcelamento dos débitos, o que acarreta a interrupção do prazo prescricional, senão vejamos:
TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 3/STJ.PRESCRIÇÃO DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO. EXISTÊNCIA DE PARCELAMENTO ANTERIOR. PREMISSAS FÁTICAS DO ACÓRDÃO RECORRIDO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO.
1. O Superior Tribunal de Justiça possui jurisprudência sólida no sentido de que o parcelamento do débito tributário não só suspende o lustro prescricional, mas o interrompe, tendo em vista implicar no reconhecimento do débito tributário, a teor do art. 174, IV, do Código Tributário Nacional.
2. Diante dos fatos colhidos dos autos não se verifica a ocorrência da prescrição e a modificação do aresto atacado atrela-se ao reexame de matéria de fato, o que é inviável em sede de recurso especial, tendo em vista o disposto na Súmula 7/STJ.
3. Agravo interno não provido. (AgInt no AREsp 1584351/SP, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 25/05/2020, DJe 28/05/2020)
Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO ao apelo.
É como voto. .

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência da DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Câmara Julgadora, composta pelo DR. EDSON DIAS REIS (Relator convocado), DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI (1º Vogal convocado) e DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO (2ª Vogal), proferiu a seguinte decisão: À UNANIMIDADE, DESPROVERAM O RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.

Cuiabá, 7 de outubro de 2020.

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DOUTOR EDSON DIAS REIS - RELATOR
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[1] Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados:
I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado;