Tribunal: TJMT
Processo: 0005424-80.2015.8.11.0045
Relator(a): ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES
Órgão julgador: ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES
Órgão colegiado: SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO
Data de julgamento: 2020-02-07
Data de publicação: 2020-02-18

Ementa:

Inteiro teor:
APELANTE(S):
DILMA NUERBERG TESSARO E OUTRA(s)
APELADO(S):
ESTADO DE MATO GROSSO

Número do Protocolo: 154635/2017
Data de Julgamento: 07-02-2020

E M E N T A

TRIBUTÁRIO – RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – EMBARGOS À EXECUÇÃO – CITAÇÃO POR EDITAL EM EXECUÇÃO FISCAL– VALIDADE – SÚMULA Nº 414 DO STJ E REQUISITOS DO ART. 8 DA LEI Nº 6.830/80 – OBSERVADOS – RESPONSABILIDADE DOS SÓCIOS INDICADOS NA CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA - PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE – NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA – SENTENÇA MANTIDA - RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
Na execução fiscal a citação por edital pode ocorrer quando frustradas as diligências citatórias realizadas por carta e por mandado a ser cumprido por oficial de justiça, nos termos do art. 8 da Lei nº 6.830/80.
Se foram observados os requisitos legais para a realização da citação por edital no executivo fiscal, não há que se falar em sua nulidade. Sentença mantida.
“Verificando que os nomes dos sócios foram incluídos na CDA como corresponsáveis, em razão da presunção de legitimidade da Certidão, que goza de presunção de certeza, cabe ao sócio o ônus de provar que não cometeu os atos descritos no art. 135, III, do Código Tributário, cuja comprovação demanda incursão probatória, incabível pela via excepcional. Recurso provido.” (EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CÍVEL ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES RODRIGUES, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 19/12/2017, Publicado no DJE 29/01/2018)

APELANTE(S):
DILMA NUERBERG TESSARO E OUTRA(s)
APELADO(S):
ESTADO DE MATO GROSSO

R E L A T Ó R I O
EXMO. SR. DR. EDSON DIAS REIS
Egrégia Câmara:
Trata-se de recurso de apelação cível interposto pelo DILMA NUERBERG TESSARO e IRENE TESSARO ASCARI contra sentença proferida pelo Juízo da Primeira Vara da Comarca de Lucas do Rio Verde-MT, M.M Juiz Cássio Luís Furim, nos autos da Ação de Embargos à Execução Fiscal nº 0005424-80.2015.8.11.0045 (Cód. 112877), movida contra o Apelado ESTADO DE MATO GROSSO, que julgou parcialmente procedente o pedido da inicial, declarando prescritos os débitos de nº 01 e 02, vencimentos 05/02/2000 e 05/03/2000, indeferindo os demais perdidos.
Aduzem que a citação por edital na execução fiscal somente pode ocorrer depois de esgotadas as tentativas de localização dos devedores, o que não foi observado pelo magistrado a quo.
Assevera ainda a prescrição do crédito tributário, pois a presente execução corresponde ao período de fevereiro/2000 à janeiro/2003, tendo sua inscrição efetuada em 05/12/2006 (inscrição do crédito tributário – CDA), e o início da cobrança em 17/04/2007, data do ajuizamento da execução.
Portanto, proposta após o prazo prisional de 05 (cinco) anos, requerendo que seja declarado extinto o débito tributário.
E por fim, caso superado a prescrição do crédito tributário, sustenta o excesso de execução e a ilegalidade na desconsideração da personalidade jurídica. Pugnando pelo provimento do recurso, para reconhecer a nulidade das citações realizadas na Execução Fiscal em apenso – Fls. 27/35-.
Contrarrazões apresentada em Fls. 39/40.
É o relatório.

EDSON DIAS REIS
Juiz de Direito Convocado

V O T O
EXMO. SR. DR. EDSON DIAS REIS (RELATOR SUBSTITUTO)
Egrégia Câmara:
Ressai dos autos que o Apelado (ESTADO DE MATO GROSSO) ajuizou, em 17/04/2007, a Ação de Execução Fiscal nº 0001040-55.20007.811.0045 (Cód. 23195) em desfavor dos Apelantes (DILMA NUERBERG TESSARO e IRENE TESSAROASCARI), visando o recebimento de crédito tributário no valor de R$ 61.332,24 (sessenta e um mil e trezentos e trinta e dois reais e vinte e quarto centavos).
Os Executados, ora Apelantes, não foram localizados para citação pessoal por carta e oficial de justiça (fls. 11/12, 28/29, e 31 da Ação de Execução), sendo requerido pela Fazenda Pública, a citação por edital.
O pedido foi deferido pelo Juízo a quo e o edital de citação das Executadas foram fixados no pátrio do fórum em 04/02/2015, conforme certidão de fl. 51 da Execução Fiscal.
As Apelantes DILMA NUERBERG TESSARO e IRENE TESSAROASCARI, opuseram os Embargos à de Execução nº 5424-80.2015.811.0045 (Cód. 112877), no qual arguiram a nulidade da citação por edital, prescrição do crédito tributário, excesso de execução, ilegalidade da desconsideração da personalidade jurídica e da impossibilidade da garantia do juízo.
O Juízo a quo, em sentença proferida na data de 09/09/2016, julgou parcialmente procedente o pedido da inicial, declarando prescritos os débitos de nº 01 e 02, vencimentos 05/02/2000 e 05/03/2000, indeferindo os demais perdidos.
Inconformado com a decisum, as embargantes interpuseram o presente recursos de apelação cível, com as seguintes alegações: a) Nulidade da Citação editalícia; b) Prescrição dos Débitos tributários; c) Excesso da execução; d) Desconsideração da personalidade jurídica indevida; e) Desnecessidade de garantia de Juízo.
Com essas considerações passo à análise das insurgências recursais.
A)NULIDADE CITAÇÃO EDITALÍCIA
As Apelantes sustentam que as citações por editais realizadas nos autos de Execução devem ser declaradas nulas, uma vez que não foram esgotados os meios para localização das devedoras.
Sobre o assunto, sabe-se que para a realização da citação por edital nas execuções fiscais, devem ser observadas as determinações do art. 8º da Lei de Execução Fiscal nº 6.830/80, in verbis:
“Art. 8º - O executado será citado para, no prazo de 5 (cinco) dias, pagar a dívida com os juros e multa de mora e encargos indicados na Certidão de Dívida Ativa, ou garantir a execução, observadas as seguintes normas:
I - a citação será feita pelo correio, com aviso de recepção, se a Fazenda Pública não a requerer por outra forma;
II - a citação pelo correio considera-se feita na data da entrega da carta no endereço do executado, ou, se a data for omitida, no aviso de recepção, 10 (dez) dias após a entrega da carta à agência postal;
III - se o aviso de recepção não retornar no prazo de 15 (quinze) dias da entrega da carta à agência postal, a citação será feita por Oficial de Justiça ou por edital;
IV - o edital de citação será afixado na sede do Juízo, publicado uma só vez no órgão oficial, gratuitamente, como expediente judiciário, com o prazo de 30 (trinta) dias, e conterá, apenas, a indicação da exeqüente, o nome do devedor e dos co-responsáveis, a quantia devida, a natureza da dívida, a data e o número da inscrição no Registro da Dívida Ativa, o prazo e o endereço da sede do Juízo”.
Nestes termos, extrai-se do citado dispositivo legal que, tratando-se de execução fiscal, a citação do devedor será feita pelo correio e, quando esta não for possível, por Oficial de Justiça, e posteriormente por edital.
Nesse sentido é o entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça, por meio da Súmula nº 414, que assim dispõe: “a citação por edital na execução fiscal é cabível quando frustradas as demais modalidades”.
Na mesma vertente é o entendimento desta e. Corte de Justiça:
“RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – EXECUÇÃO FISCAL – CITAÇÃO POR EDITAL VÁLIDA – ESGOTAMENTO PRÉVIO DAS OUTRAS MODALIDADES DE CITAÇÃO – DESPACHO QUE ORDENA A CITAÇÃO POSTERIOR À VIGÊNCIA DA LEI COMPLEMENTAR N.118/2005 – INTERRUPÇÃO – NÃO OCORRÊNCIA DA PRESCRIÇÃO – RECURSO PROVIDO – PROSSEGUIMENTO DA EXECUÇÃO FISCAL. 1 - Embora a citação por edital seja uma modalidade de comunicação excepcional, é válida quando não for possível a citação via correio e por oficial de justiça. 2 - Não há que se falar em prescrição, pois não houve o transcurso do prazo de 05 (cinco) anos da constituição do crédito tributário, além do que, após a edição da LC 118/2005, a prescrição da demanda passou a ser interrompida pelo despacho do juiz que ordenar a citação em execução fiscal, o que ocorreu no caso em tela. 3 - Recurso provido.
(N.U 0010969-18.2005.8.11.0002, , MARCIO APARECIDO GUEDES, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 22/11/2019, Publicado no DJE 28/11/2019)”

“PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO – APELAÇÃO CÍVEL – EMBARGOS À EXECUÇÃO – DEVEDOR CITADO POR EDITAL — POSSIBILIDADE – ESGOTAMENTO DAS SUCESSIVAS MODALIDADES DE CITAÇÃO - EDITALÍCIA - VALIDADE – RECURSO DESPROVIDO. A citação editalícia, na execução fiscal, deve ocorrer quando frustradas as diligências citatórias realizadas por carta ou por mandado a ser cumprido por oficial de justiça. Precedentes do STJ”. (Ap 46830/2015, DES. MÁRCIO VIDAL, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 06/06/2016, Publicado no DJE 13/06/2016)
“APELAÇÃO CÍVEL – EXECUÇÃO FISCAL – DESPACHO QUE ORDENA A CITAÇÃO ANTERIOR À VIGÊNCIA DA LEI COMPLEMENTAR N. 118/2005 – NECESSIDADE DE CITAÇÃO VÁLIDA – NULIDADE DA CITAÇÃO POR EDITAL – DECRETAÇÃO DA PRESCRIÇÃO – POSSIBILIDADE – INAPLICABILIDADE DA SÚMULA 106 DO STJ - SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO. [...] A citação por edital somente se justifica quando não for possível ser realizada via correio e por oficial de justiça, uma vez que é meio de comunicação excepcional [....]”. (TJMT - Ap 24107/2016, DESA. ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 11/12/2018, Publicado no DJE 19/12/2018)
No caso dos autos, verifica-se que as citações das Executadas DILMA NUERBERG TESSARO e IRENE TESSARO ASCARI foram realizadas na modalidade edital (fl. 50 do Executivo Fiscal), somente depois de frustradas as citações por carta registrada e por oficial de justiça (fls. 11/12, 28/29, e 31 do feito executivo), em conformidade com a Súmula 414 do Superior Tribunal de Justiça e art. 8º da Lei de Execução Fiscal.
Portanto não existindo ilegalidade que justifique a nulidade da citação via edital.
Assim, deve ser mantida a sentença proferida nos Embargos à Execução que reconheceu a validade da citação das devedoras na Execução Fiscal nº. 3167-42.2010.811.0018 (Cód. 39146).
B)PRESCRIÇÂO DOS DÉBITOS TRIBUTÁRIOS
Cumpre ressaltar que a presente execução fiscal foi proposta e recebida posteriormente à Lei Complementar nº 118/2005 (9/6/2005), razão pela qual a prescrição se interrompia, em regra, com o despacho do juiz que ordenar a citação em execução fiscal, a teor do que dispõe o art. 174, I,do CTN:

Art. 174. A ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos, contados da data da sua constituição definitiva.
Parágrafo único. A prescrição se interrompe:
I– pelo despacho do juiz que ordenar a citação em execução fiscal; (Redação dada pela Lcp nº 118, de 2005)
II - pelo protesto judicial;
III - por qualquer ato judicial que constitua em mora o devedor;
IV - por qualquer ato inequívoco ainda que extrajudicial, que importe em reconhecimento do débito pelo devedor.

Ainda, é certo que o prazo prescricional para os tributos sujeitos a lançamento por homologação, como no caso de ICMS, passa a fluir no dia seguinte ao da entrega da declaração ou no dia do vencimento, o que ocorrer por último.
A propósito, é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:
“PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. PRESCRIÇÃO. OCORRÊNCIA. RESP N. 1.120.295/SP. REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC/1973. OMISSÃO QUANTO À QUESTÃO FUNDAMENTAL PARA ANÁLISE DA DEMANDA. RECURSO ESPECIAL DA UNIÃO PROVIDO PARA ANULAR O ACÓRDÃO PROFERIDO EM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO E DETERMINAR O RETORNO DOS AUTOS AO TRIBUNAL DE ORIGEM A FIM DE QUE SUPRA A OMISSÃO APONTADA. [...] III - Com efeito, o Superior Tribunal de Justiça tem jurisprudência pacificada no sentido de que o prazo prescricional para o ajuizamento de execução fiscal relativa aos tributos sujeitos a lançamento por homologação tem início com a constituição definitiva do crédito tributário, que ocorre com a entrega da respectiva declaração pelo contribuinte, ou com o vencimento do tributo, sendo o termo a quo determinado pela data que for posterior”. [...]”. (STJ - AgInt no REsp 1763989/SP, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 19/03/2019, DJe 26/03/2019)

“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ART. 535 DO CPC/1973. VIOLAÇÃO. CONFIGURAÇÃO. PRESCRIÇÃO. TERMO INICIAL. MANIFESTAÇÃO. NECESSIDADE. [...] 3. Consolidou-se na jurisprudência deste tribunal que o termo a quo do prazo prescricional de crédito tributário, no caso de tributos sujeitos a lançamento por homologação, dá-se com a apresentação da declaração pelo contribuinte sem o concorrente pagamento respectivo ou com o vencimento da obrigação, o que ocorrer por último. [...]”. (AgInt no AREsp 526.842/SP, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 21/02/2019, DJe 19/03/2019)

No mesmo sentido tem se posicionado esta e. Corte de Justiça:
“APELAÇÃO CÍVEL – EXECUÇÃO FISCAL [...] TRANSCURSO DE MAIS DE 05 ANOS ENTRE A CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO E A CITAÇÃO VÁLIDA DO EXECUTADO - AJUIZAMENTO DA AÇÃO ANTERIOR À LEI COMPLEMENTAR Nº 118/2005 – VIGÊNCIA DA REDAÇÃO ANTERIOR DO ARTIGO 174, I, DO CTN – PRESCRIÇÃO – OCORRÊNCIA – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO. O Superior Tribunal de Justiça já sedimentou o entendimento que, nos tributos sujeitos a lançamento por homologação, o prazo prescricional inicia-se a partir do dia seguinte ao da entrega da declaração ou ao do vencimento, o que ocorrer por último, passando a fluir, a partir de então, o prazo prescricional de cinco anos, previsto no art. 174 do CTN. [...]”. (TJMT - Ap 129391/2015, DESA. ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES , SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 28/08/2018, Publicado no DJE 05/09/2018)

“RECURSO DE APELAÇÃO – EXECUÇÃO FISCAL –EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE - ISSQN – PRESCRIÇÃO - DEMORA DA MÁQUINA JUDICIÁRIA NA PRÁTICA DOS ATOS PROCESSUAIS - NÃO CARACTERIZADA – INAPLICABILIDADE DA SÚMULA 106 STJ – SENTENÇA MANTIDA - RECURSO DESPROVIDO.O Superior Tribunal de Justiça já sedimentou o entendimento que, nos tributos sujeitos a lançamento por homologação, o prazo prescricional inicia-se a partir do dia seguinte ao da entrega da declaração ou ao do vencimento, o que ocorrer por último, passando a fluir, a partir de então, o prazo prescricional de cinco anos, previsto no art. 174 do CTN. Decorridos mais de cinco anos entre a data da constituição do crédito e a citação, impõe-se o reconhecimento da prescrição.Não demonstrado que a prescrição do crédito foi motivada por problemas inerentes ao Poder Judiciário, inaplicável a Súmula 106 do c. STJ”. (TJMT - Ap 98126/2016, DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 27/11/2017, Publicado no DJE 04/12/2017)

Na espécie, não há nos autos informações com relação à entrega da declaração. Entretanto, é possível se extrair da CDA que os vencimentos dos tributos de ICMS ocorreram entre 02/2000 a 01/2003.
Na mesma CDA, verifica-se que a constituição definitiva do débito tributário ocorreu em 12/04/2005 (fl. 03 da execução fiscal), portanto dentro do prazo quinquenal.
C)EXCESSO DE EXECUÇÃO
Quanto ao excesso de execução, uma vez já apreciado a prescrição do crédito tributário, torna-se desnecessário a analise deste tópico, visto que os valores constantes da CDA são devidos após a inscrição dentro do prazo prescricional.

D)DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA INDEVIDA
Na espécie, é certo que a CDA goza de presunção de legitimidade e, até prova em contrário, aqueles cujos nomes constem no título são considerados devedores responsáveis pelo tributo.
Ora, considerando que se trata de sócio/representante da empresa executada, é de lhe conferir legitimidade passiva, nos moldes do artigo 779, VI, do CPC, autorizando-se, em consequência, a sua citação e prosseguimento na execução fiscal.
No caso, a CDA que deu amparo a exordial da execução fiscal já constavam o nome da empresa e dos sócios como coobrigados, de modo que não há que se falar em necessidade de desconsideração da personalidade jurídica para atingir os sócios da empresa.
Aliás, o ônus probatório de comprovar que não incorreu em nenhuma das hipóteses previstas no mencionado art. 135 é dos sócios executados.
Nesse sentido:
AGRAVO DE INSTRUMENTO — AÇÃO DE EXECUÇÃO FISCAL — SÓCIO CORRESPONSÁVEL — PRESUNÇÃO DE RESPONSABILIDADE — ILEGITIMIDADE PASSIVA SUSCITADA EM SEDE DE EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE — EXCLUSÃO DO POLO PASSIVO DA DEMANDA EXECUTIVA - INADMISSIBILIDADE — NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA – NOME DO SÓCIO QUE CONSTA NA CDA - PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE – RECURSO PROVIDO. É inadmissível exceção de pré-executividade em execução fiscal promovida contra sócio que figura como responsável na Certidão de Dívida Ativa – CDA. Verificando que os nomes dos sócios foram incluídos na CDA como corresponsáveis, em razão da presunção de legitimidade da Certidão, que goza de presunção de certeza, cabe ao sócio o ônus de provar que não cometeu os atos descritos no art. 135, III, do Código Tributário, cuja comprovação demanda incursão probatória, incabível pela via excepcional. Recurso provido.
(EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CÍVEL ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES RODRIGUES, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 19/12/2017, Publicado no DJE 29/01/2018)

PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. RESPONSABILIDADE DOS SÓCIOS INDICADOS NA CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA. PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE. 1. "A orientação da Primeira Seção desta Corte firmou-se no sentido de que, se a execução foi ajuizada apenas contra a pessoa jurídica, mas o nome do sócio consta da CDA, a ele incumbe o ônus da prova de que não ficou caracterizada nenhuma das circunstâncias previstas no art. 135 do CTN, ou seja, não houve a prática de atos com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos" (REsp nº 1.104.900/ES, Primeira Seção, Rel. Min. Denise Arruda, DJe 01º.04.09 - Acórdão sujeito à sistemática prevista no art. 543-C do CPC). 2. Agravo regimental não provido.
(STJ - AgRg no Ag: 1075975 RJ 2008/0169424-2, Relator: Ministro CASTRO MEIRA, Data de Julgamento: 07/05/2009, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 21/05/2009)”
Assim, o ônus de probatório de demonstrar que não incorreu em nenhuma das hipóteses previstas no mencionado art. 135 só poderá ocorrer após dilação probatória. Logo, não houve violação no redirecionamento da execução para os sócios.
E)DESNECESSIDADE DE GARANTIA DO JUÍZO.
O juízo a quo, em sentença prolatada nas fls. 22/24, entendeu pela desnecessidade de garantia da execução, o apelante em suas razões recursais requer o pedido já concedido na decisum, portanto deixo de apreciar este tópico recursal, uma vez que não existe interesse recursal.
Ante o exposto, CONHEÇO e NEGO PROVIMENTO ao presente recurso de apelação.
É como voto.

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência da DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Câmara Julgadora, composta pelo DR. EDSON DIAS REIS (Relator convocado), DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI (1º Vogal convocado) e DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO (2ª Vogal), proferiu a seguinte decisão: À UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

Cuiabá, 7 de fevereiro de 2020.

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DOUTOR EDSON DIAS REIS - RELATOR