Tribunal: TJMT
Processo: 0053143-70.2015.8.11.0041
Relator(a): MARIA APARECIDA RIBEIRO
Órgão julgador: MARIA APARECIDA RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-01-28
Data de publicação: 2020-02-06

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0053143-70.2015.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Adicional de Horas Extras, Adicional de Serviço Noturno]
Relator:
Des(a).
MARIA APARECIDA RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[EDYLVA FONTES DE CAMARGO VIANA - CPF: 204.277.601-78 (APELANTE), BRUNO JOSE RICCI BOA VENTURA - CPF: 710.920.131-72 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0005-78 (APELADO), CARLOS ANTONIO PERLIN - CPF: 003.956.181-00 (ADVOGADO), MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), TOMAS DE AQUINO SILVEIRA BOAVENTURA - CPF: 151.398.677-53 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
APÓS A RELATORA RETIFICAR SEU VOTO. À CÂMARA NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE COBRANÇA JULGADA IMPROCEDENTE - PRELIMINAR – CERCEAMENTO DE DEFESA - INDEFERIMENTO DE PROVA TESTEMUNHAL - DECISÃO FUNDAMENTADA - PRECEDENTE - EFEITO PERSUASIVO INFIRMADO - REJEIÇÃO - MÉRITO -

SERVIDOR PÚBLICO

- AGENTE FISCAL DE TRIBUTO ESTADUAL - PLANTÕES DE FISCALIZAÇÃO - REGIME DE REVEZAMENTO DE

05 (CINCO) OU 10 (DEZ) DIAS DE TRABALHO POR 10 (DEZ) OU 20 (VINTE) DIAS DE DESCANSO - HORAS EXTRAS ALÉM DA CARGA HORÁRIA DE 40 HORAS SEMANAIS - IMPROCEDÊNCIA -

ARTIGO 39, § 3º C/C ART. 7º, III CONSTITUIÇÃO FEDERAL - SISTEMA DE COMPENSAÇÃO ENTRE HORÁRIOS DE TRABALHO E DE FOLGA - JUSTA PEREQUAÇÃO ENTRE O ÔNUS E O BÔNUS DA JORNADA DIFERENCIADA - HORÁRIOS RECURSAIS - SENTENÇA MANTIDA - RECURSO DESPROVIDO.

“O juiz é o destinatário da prova e pode, assim, indeferir, fundamentadamente, aquelas que considerar desnecessárias, a teor do princípio do livre convencimento motivado” (AgRg no AREsp 342.927/SP, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, Primeira Turma, julgado em 09/08/2016, DJE de 12/09/2016).

O Agente de Tributos integrante do Grupo TAF que labora em regime de plantão, mediante compensação de jornadas de trabalho e de folga, na forma do art. 39, § 3º c/c art. 7º, III da CF, não jus a horas extras, pois não é razoável pretender somente as vantagens do regime diferenciado, sem suportar seus inconvenientes.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação cível interposto por Edylva Fontes de Camargo Viana contra sentença do juízo da 4ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá/MT, que julgou improcedentes os pedidos na Ação de Cobrança nº 53143-70.2015.811.0041, ajuizada contra o Estado de Mato Grosso, condenando-a ao pagamento das custas processuais e de honorários advocatícios arbitrados em 10% do valor atualizado da causa, e suspendendo a exigibilidade da obrigação com fulcro no art. 98, § 3º do CPC (id. 7139827/7139831 e 7139834).

Em suas razões recursais, resumidamente, a apelante suscita, em preliminar, a nulidade da sentença em razão da negativa de produção de prova testemunhal, que acarretou a ausência de ampla defesa e contraditório e inexistência do devido processo legal e o consequente cerceamento de defesa do direito da apelante, indicando como precedente a Apelação Cível nº 62232/2015, julgada pela 3ª Câmara Cível deste Tribunal de Justiç
a.

No méri
to, assevera que em momento algum afirmou que trabalhava 10 dias ininterruptos sem descanso. Aduz que a jornada ininterrupta de 24 horas se caracteriza por não haver regularidade de descansos conforme determina a Lei e a própria Portaria Conjunta 12/SARP/SAAF/2014, e que a existência de colegas de profissão em número suficiente para o atendimento da demanda não foi respondida no processo, mesmo com aplicação da regra geral de experiência. No mais, relaciona escólios deste Tribunal de Justiça como precedentes e para que seja observada a integridade e coerência da jurisprudência (art. 926 do CPC), nos quais foi reconhecido o direito dos servidores públicos ao recebimento de horas extras, inexistindo óbice para a jornada especial intercalada, e, ainda, o reflexo no adicional noturno e acréscimo em razão de trabalho no domingo, feriado e ponto facultativo.

Nesses termos, requer a anulação da sentença, com fulcro no precedente constante da Apelação Cível nº 62232/2015 ou a procedência do recurso para condenar o apelado ao pagamento: 1º) de horas extras além das 120 horas mensais ou subsidiariamente além da carga de 200 horas mensais; 2) em dobro dos dias trabalhados em feriados, dias de pontos facultativos e domingos; 3) bem como os reflexos do pagamento de tais horas extras e em dobro sobre todas as verbas de natureza salarial, com fulcro nos precedentes citados. Em arremate, requer que o Tribunal siga o precedente invocado ou que manifeste se existe distinção ou superação em relação ao mencionado precedentes, nos termos do art. 489, VI, do Código de Processo Civil (id. 7139836/7139839).

A apelante atravessou pedidos pela prioridade da tramitação (art. 1.048, I do CPC), por ser portadora de doença grave (id. 7139841/7139844).

Sem contrarrazões (id. 7139840 - pág. 2 e 7139845).

Encaminhados os autos a douta Procuradoria-Geral de Justiça, o Procurador de Justiça Dr. Flávio Cezar Fachone, constando a inexistência de interesse público a ensejar a atuação do Ministério Público como fiscal da ordem jurídica, nos termos dos arts. 127, “caput” da CF, 178 do CPC e Recomendação CNMP 34/2016, devolveu os autos sem manifestação (id. 7623663 e 8410246 - págs. 1/3).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Em preliminar, a apelante propugna a nulidade da sentença, ao argumento de que a negativa de produção de prova testemunhal acarretou a ausência de ampla defesa e contraditório e inexistência do devido processo legal, promovendo um evidente cerceamento de defesa do direito da apelante.

Esclarece que as testemunhas seriam os técnicos do Tribunal de Contas do Estado de Mato Grosso que realizaram a Auditoria Operacional em Postos Fiscais, iniciada em 2016 e finalizada em momento posterior a distribuição da ação, 17/04/2017, conforme inteiro teor do documento em anexo,

e que comprovariam o que foi alegado na inicial, já que manifestaram pela existência de jornada ininterrupta com a consequente: 1) realização de horas extras além da carga horária prevista na legislação; 2) trabalho realizado em feriados, dias de pontos facultativos e domingos.

O exame da existência ou não de cerceamento de defesa vincula-se à necessidade ou não da produção da prova. Isso porque, corolário da garantia constitucional ao contraditório e ampla defesa (art. 5º LV da CF), é direito das partes a produção de provas hábeis à comprovação de suas alegações (art. 332 do CPC). De outro lado, compete ao juiz, como destinatário das provas, valorar aquelas que se mostrem úteis ao seu convencimento, daí a prerrogativa de indeferir aquelas que se apresentem dispensáveis (art. 370 do CPC).

Analisando os autos, verifico que a apelante, acorde com os artigos 435 e 400, “caput”, do CPC, juntou aos autos o relatório da Auditoria Operacional em Postos Fiscais realizada pelo TCE/MT, dito comprobatório da realização de horas extras além da carga horária prevista na legislação e trabalho realizado em feriados, dias de pontos facultativos e domingos, oportunidade em que requereu a intimação do apelado e, ainda, a produção de prova testemunhal (id. 7139821/7139822).

Em atenção ao despacho para especificação de provas, a apelante anotou que além dos servidores e empregados que laboram nos postos fiscais, também seria necessária a oitiva dos técnicos do TCE/MT que elaboraram o já citado Relatório Preliminar de Auditoria, sob a justificativa de que a produção da prova testemunhal visava a ratificar a comprovação do fato de que inexistia descanso de forma regular no período anterior a 01 de julho de 2014 (id. 7139823/7139824).

A seguir, o juízo passou ao julgamento antecipado da lide (art. 355, I do CPC), assim dispondo acerca da produção da prova testemunhal -
verbis:

“
E para que não se alegue cerceamento de defesa, desde já, adianto que a produção da prova testemunhal pretendida não iria importar na alteração do entendimento adotado
;
a uma
, porque a alegação de que não houve cumprimento de jornada de trabalho de 240 horas em 10 dias contraria as premissas físicas, químicas e biológicas da vida humana,
a duas
, porque a prova testemunhal pode e mostrar falível e parcial;
a três
, porque as eventuais testemunhas dos fatos seriam os próprios colegas de trabalho da Requerente, que, por estarem

na mesma situação de fato e de direito, são considerados suspeitos (artigo 447, § 3º, I e II, do Código de Processo Civil)”
(id. 7139830 - pág. 2).

Pretextando omissão, a apelante opôs embargos declaratórios contra a sentença, com o seguinte questionamento -
verbis: “se existem ‘as provas acostadas aos autos são suficientes à adequada análise da controvérsia posta’ ao ponto de indeferir a prova testemunhal por qual motivo o Douto Juiz ‘valheu-se da regra geral de experiência’, para tratar do descanso intrajornada e entre as jornadas da parte Embargante?” sic
(id. 7139832 - pág. 3).

Ao julgá-los, o

juízo referiu ao cálculo dando pela inexistência de horas extras, citou o excerto da sentença acima

transcrito e, ainda, outro excerto pertinente ao período anterior a Portaria Conjunta 12/2014, de que a regra da experiência autoriza presumir que é impossível um ser humano trabalhar por 10 (dez) dias ininterruptos sem um descanso mínimo de 4 horas diárias; que os grupos continham número

de servidores suficientes para permitir o revezamento da escala de trabalho e assegurar-lhes o descanso e que os Postos Fiscais oferecem estrutura capaz de propiciar o descanso dos servidores durante os turnos. (id. 7139834).

A meu ver, o juízo fundamentou, motivadamente, a negativa da produção da prova testemunhal, ao passo que as justificavas da apelante para as diferentes motivações não convencem da imprescindibilidade da prova.

Basta ver, quanto aos motivos inicialmente alegados na especificação de provas, relativos à inexistência de descanso anterior a 01 de julho de 2014, que a auditoria teve início em 2016, logo, não é crível instar os auditores do TCE/MT a testemunhar sobre fatos pretéritos a inspeção por eles realizada. Já para os motivos posteriormente especificados nas razões recursais: realização de horas extras e o trabalho realizado em feriados, dias de pontos facultativos e domingos, tais apontamentos foram consignados no relatório feito pelos auditores que se pretendeu ouvir, o qual terá o valor que acaso mereça no julgamento do mérito do recurso.

No que se refere ao acórdão convocado à guisa de precedente, antes do mais, no propósito de aferir o enquadramento de uma decisão como precedente, me louvo na didática doutrina de DANIEL AMORIM ASSUMPÇÃO NEVES (
in Novo Código de Processo Civil, 3ª ed., 2018, pp. 1543/1544 e 1556/1557
), acerca dos precedentes e da jurisprudência:

“Precedente

é qualquer julgamento que venha a ser utilizado como fundamento de outro julgamento posteriormente proferido.
Dessa forma, sempre que um órgão jurisdicional se valer de uma decisão previamente proferida para fundamentar sua decisão, empregando-a como base de tal julgamento, a decisão anteriormente prolatada será considerada um precedente
.

Registre-se nesse ponto que
nem toda decisão, ainda que proferida pelo tribunal, é um precedente
. Uma decisão que não transcender o caso concreto nunca será utilizada como razão de decidir de outro julgamento, de forma que não é considerada um precedente. Por outro lado, uma decisão que se vale de um precedente como razão de decidir naturalmente não pode ser considerada um precedente. Por outro lado, algumas decisões nem tem potencial para serem consideradas precedentes, como aquelas que se limitam a aplicar a letra da lei.

Jurisprudência
, por sua vez,
é o resultado de um conjunto de decisões judiciais no mesmo sentido sobre uma mesma matéria proferida pelos tribunais.
É formada por precedentes, vinculantes e persuasivos, desde que venham sendo utilizados como razões do decidir em outros processos, e de meras decisões
.

Como se pode notar,
o precedente é objetivo
, já que se trata de uma decisão específica que venha a ser utilizada como fundamento de decidir em outros processos. Ainda mais o precedente brasileiro, já que
no sistema instituído pelo Novo Código de Processo
, diferente do que ocorre com o precedent do direito anglo-saxão,
o julgamento já nasce predestinado a se tornar um precedente vinculante
.
A jurisprudência, por sua vez, é abstrata
, porque não vem materializada de forma objetiva em nenhum enunciado do julgamento,
sendo extraída do entendimento majoritário do tribunal na interpretação e aplicação de uma mesma questão jurídica
.

Conforme ensina a melhor doutrina,
apenas um precedente já é o suficiente para fundamentar a decisão do processo julgado posteriormente
, enquanto
a utilização de jurisprudência como razão de decidir exige do julgador a indicação de vários julgados no mesmo sentido
. Essa importante
distinção deriva justamente do caráter concreto do precedente e abstrato da jurisprudência
.

(...)

Conforme já devidamente exposto,
precedente é um julgamento que sirva como razão de decidir de outro julgamento proferido posteriormente. É natural, portanto, que um julgamento não nasça precedente, mas que se torne um precedente a partir do momento em que é utilizado posteriormente como razão de decidir em outro julgamento
.

Assim ocorre no sistema da common law, no qual os julgamentos só se tornam precedentes no momento em que passam a concretamente servir como fundamento de decisão de outros julgamentos.
Conforme vem apontando a melhor doutrina, no Brasil foi adotada outra técnica na formação dos precedentes, já que o Novo Código de Processo Civil prevê, de forma expressa e específica, quais são os julgamentos que serão considerados precedentes
.

Trata-se de “precedente doloso”, em interessante nomenclatura dada por Alexandre de Freitas Câmara, ou seja, um julgamento predestinado a ser precedente.

Nesse tocante, entretanto, cabe uma observação. Nem todo precedente é vinculante – obrigatório – já que continuam a existir no sistema processual brasileiro julgamentos proferidos em processo subjetivo que não decidem casos repetitivos e nem o incidente de assunção de competência, e que poderão servir como fundamento de decidir de outros julgamentos a serem proferidos supervenientemente.

Tem-se, portanto, um tratamento diferente de formação de precedente a depender de sua eficácia vinculante (binding precedentes) e de sua eficácia persuasiva (persuasive precedentes).
Enquanto os precedentes vinculantes são julgamentos que já nascem precedentes, os precedentes persuasivos se tornam precedentes

a partir do momento em que são utilizados para fundamentar outros julgados
”.

Em suma, diferente da pluralidade de decisões em igual sentido exigida pela jurisprudência, o precedente judicial se contenta com uma decisão específica, assim definida em lei (efeito vinculante), ou, nas palavras de LUIZ GUILHERME MARINONI, a decisão que enfrentar os principais argumentos relacionados à questão de direito posta no caso concreto, de sorte a estabelecer uma diretriz para solução de casos semelhantes futuros (efeito persuasivo).

O CPC/2015 elenca os seguintes precedentes obrigatórios:

“Art. 927. Os juízes e os tribunais observarão:

I -
as decisões do Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade
;

II - os enunciados de
súmula vinculante
;

III -
os acórdãos em incidente de assunção de competência ou de resolução de demandas repetitivas e em julgamento de recursos extraordinário e especial repetitivos
;

IV -
os enunciados das súmulas
do Supremo Tribunal Federal em matéria constitucional e do Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional;

V -
a orientação do plenário ou do órgão especial aos quais estiverem vinculados
.

§ 1
o

Os juízes e os tribunais observarão o disposto no
art. 10
e no
art. 489, § 1
o
, quando decidirem com fundamento neste artigo
.

(...)”.

Assim, no caso concreto, o acórdão indicado paradigma nada vincula esta Câmara, tampouco impressiona a enumeração de acórdãos ou transcrição de ementas de escólios de molde a atrair a necessidade de se demonstrar a existência de distinção no caso concreto ou de superação do entendimento (art. 489, § 1º, VI do CPC), visto que, para tanto, exige-se a precisa indicação dos fundamentos na decisão paradigma, bem como a exata demonstração de que aquele e este caso guardam identidade que justifique a sua aplicação como precedente.

Neste sentido, o ENUNCIADO 9 da ENFAM - Escola de Formação e Aperfeiçoamento de Magistrados, ao qual me filio –
verbis:

“
É ônus da parte, para os fins do disposto no art.
489
, § 1º, V e VI, do
CPC
/2015
, identificar os fundamentos determinantes ou demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do entendimento, sempre que invocar jurisprudência, precedente ou enunciado de súmula”.

Ainda que fosse diferente, não vislumbro efeito persuasivo no acórdão indigitado precedente, pois do comparativo entre o trecho destacado do voto do Relator, e. Des. Márcio Vidal, na Apelação Cível nº 62232/2015, acerca da imprescindibilidade da produção da prova testemunhal -
verbis
-
“já que não há, nos autos, prova suficientes que comprovem que realmente fazia ou não horas extraordinárias na proporcionalidade aventada”
, e o trecho da sentença argumentado na asserção de que o juiz entendeu pela aplicação da regra geral de experiência, ao invés de permitir a produção da prova testemunhal -
verbis:

“Portanto, no período anterior à regulamentação da jornada de trabalho por meio da Portaria Conjunta nº 12/2014, de 01/07/2014, valho-me da regra geral de experiência prevista no art.

375 do Código de Processo Civil para afastar a pretensão ao recolhimento das horas-extras, com base nos seguintes motivos:”,
não revela qualquer indicativo de que os pressupostos de fato e de direito seriam os mesmos do caso dos autos.

Finalmente, na esteira do explicitado na sentença, conviria registrar que a prova indeferida nada interferiu no julgamento desfavorável à apelante, o que inibe às inteiras a tese de nulidade processual, dado a ausência de prejuízo a apelante.

Ante o exposto,
rejeito
a preliminar.

VOTO (mérito)

O controvertido relaciona o pagamento de horas extras, dobra dos dias trabalhados em domingos, feriados e dias de pontos facultativos, e a incidência de reflexos financeiros sobre as demais verbas de natureza salarial, a servidora do Grupo TAF, submetida a escala de 10 dias de trabalho por 20 dias de descanso.

O vínculo entre a autora/apelada e o Estado de Mato Grosso é jurídico-administrativo, portanto, obediente ao princípio da legalidade (art. 37
caput
da CF), só se mostra devido o pagamento de vantagens previstas na legislação estadual, observado o disposto na Constituição Federal, que prescreve o seguinte -
verbis:

“Art. 7º São direito dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

(...)

VIII - décimo terceiro salário
com base na remuneração integral
ou no valor da aposentadoria;

(...)

IX - remuneração do trabalho noturno superior à do diurno
;

(
...)

XIII - duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro horas semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho
;

XV - repouso semanal remunerado, preferencialmente aos domingos;

XVI - renumeração do serviço extraordinário superior, no mínimo, em cinquenta por cento à do normal;

(...)

“Art. 39.
A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão conselho de política de administração e remuneração de pessoal, integrado por servidores designados pelos respectivos Poderes.

(.
..)

§ 3º
Aplica-se aos servidores ocupantes de cargo público o disposto no art. 7º, IV, VII, VIII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII e XXX,
podendo a lei estabelecer requisitos diferenciados de admissão quando a natureza do cargo o exigir”
.

Destaco da legislação estadual e das normativas que regulamentam a carga horária do Grupo TAF, os dispositivos que mais de perto interessam ao caso:

Lei Complementar Estadual 04/90
(Estatuto dos Servidores Públicos do Estado de Mato Grosso - verbis:

“Art. 92 O
serviço extraordinário será remunerado com acréscimo de no mínimo 50% (cinquenta por cento) em relação à hora normal de trabalho.

(...)

Art. 94
serviço noturno prestado em horário compreendido entre 22 (vinte e duas) horas de um dia e 05 (cinco) horas do dia seguinte, terá o valor hora acrescido de 25 % (vinte e cinco por cento) computando-se cada hora com 52 (cinquenta e dois) minutos e 30 (trinta) segundos”.

Lei Complementar Estadual 79/2000
, de 13/12/2000 (
Dispõe sobre o subsídio dos integrantes do Grupo TAF- Tributação, Arrecadação Financeira e Fiscalização
) -
verbis:

“Art. 10. O
regime de trabalho dos ocupantes do Grupo TAF
será de 40 (quarenta) horas semanais
. Parágrafo único
A forma de execução da carga horária de que trata o
caput
será regulamentada por ato do Poder Executivo
”.

Portaria n. 199/2008-SEFAZ, de 24/10/2008
(
Implementa, no âmbito da Superintendência de Controle e Fiscalização de Trânsito – SUCIT, rodízio semestral dos servidores integrantes do Grupo TAF que desempenham suas atribuições junto às Gerências de Execução de Trânsito – GLES, GOES, GNOR e GSUL e dá outras providências) - verbis:

“Art. 9º A jornada de trabalho dos
servidores lotados nas Gerências de Execução de Trânsito - GLES, GOES, GNOR e GSUL/SUCIT, que desempenham suas atribuições junto aos Postos Fiscais e Unidades Móveis,
será de 10 (dez) dias, seguido de 20 (vinte) dias para descanso
, facultado ao titular da Gerência onde o servidor estiver lotado, após a análise da conveniência e oportunidade administrativa, alterá-la, mantendo-se a mesma proporção entre os dias trabalhados e descanso ou obedecer ao horário de trabalho da Secretaria de Estado de Fazenda de Mato Grosso, previsto na legislação vigente”.

Portaria Conjunta n. 12/SARP/SAAF/2014, de 1º/07/2014

(R
egulamenta a forma de cumprimento da carga horária dos servidores integrantes do Grupo TAF – Tributação, Arrecadação e Fiscalização na execução das atividades funcionais exercidas nas Unidades Operativas de Fiscalização da Secretaria de Estado de Fazenda e dá outras providências).

“Art. 1º
As atividades funcionais de competência dos integrantes do Grupo TAF – Tributação, Arrecadação e Fiscalização executadas nas Unidades Operativas de Fiscalização serão exercidas em regime escalas de turnos de revezamento, cumprindo-se a carga horária de quarenta horas semanais.

§ 1º
As escalas de trabalho serão de 10 (dez) dias em turnos de 24(vinte e quatro) horas, seguidos de 20 (vinte) dias de folga para compensação da jornada de trabalho
, facultado ao titular da Gerência onde o servidor estiver lotado, após a análise da conveniência e oportunidade administrativa, alterá-la, mantendo-se a mesma proporção entre os dias trabalhados e de compensação ou obedecer ao horário de trabalho
da Secretaria de Estado de Fazenda de Mato Grosso, previsto na legislação vigente.

§ 2º No cumprimento da sua escala de trabalho
em cada turno de 24(vinte e quatro) horas, o integrante do Grupo TAF deverá cumprir os seguintes intervalos de descanso
:

I – um intervalo de 1h e 30m para almoço;

II – um intervalo de 1h e 30m para jantar;

III – um intervalo de 6 horas para descanso noturno”.

Estabelecidos os parâmetros de legalidade que cercam a pretensão (art. 37 “caput” da CF), passo ao exame do recurso voluntário, segundo o objetivamente proposto pela prova, já adentrando na apreciação conjunta da remessa necessária
.

DAS HORAS EXTRAORDINÁRIAS

Extrai-se de parte das Ordens de Serviço juntadas aos autos, que a autora/apelada, Agente de Tributos Estadual - integrante do Grupo TAF, laborou em regime de revezamento de 10x20 (Portaria 199/2008) ou 5/10 (Portaria 12/2014), trabalhando 10 dias ao mês, pelo período de 24 horas, por 20 dias de descanso. Portanto,
em simples cálculo aritmético, chega-se a 240 horas, sendo certo que o divisor para o cálculo de horas extras e adicional noturno para o servidor que labora 40 horas semanais é de 200 horas
,
pois que as
40 horas semanais devem ser divididas pelo número de dias úteis da semana (seis) já que um deles, necessariamente, deve ser repouso semanal remunerado. O resultado (6,66) é multiplicado pelo número de dias do mês (30), obtendo-se a jornal mensal de trabalho (200).

Nesse sentido -
verbis:

“ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. SERVIDOR PÚBLICO. ADICIONAL NOTURNO. SERVIÇO EXTRAORDINÁRIO. BASE DE CÁLCULO. 200 HORAS MENSAIS. 1. A jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que o adicional noturno e o serviço extraordinário deve ser calculado com base no divisor de 200 (duzentas) horas mensais, tendo em conta que a jornada máxima de trabalho dos servidores públicos federais passou a ser de 40 (quarenta) horas semanais, nos termos do art. 19, da Lei n.º 8.112/90. Precedentes.

2. Agravo regimental não provido.

(AgRg no AgRg no REsp 1531976/SC, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 14/08/2018, DJe 23/08/2018)”.

Sem embargo, tem-se que seguindo o autorizativo constitucional (art. 39, § 3º c/c art. 7º, XIII) e infraconstitucional (Parágrafo único do art. 10 da LC 79/2000), e considerando as peculiaridades da função desenvolvida pelos integrantes do Grupo TAF em exercício nas Unidades Operativas de Fiscalização da SEFAZ/MT, as Portarias 199/2008 e 12/2014
estipularam que os servidores podem extrapolar sua jornada semanal,

e determinaram que as horas excedentes serão compensadas
, dispondo para o regime de compensação, que
para as jornadas de 10 (dez) e de 05 (cinco) dias de trabalho, corresponderão, respectivamente, 20 (vinte) e 10 (dez) dias consecutivos para descanso
.

No que se refere aos intervalos intrajornada, assim entendidas as pausas para refeições e descanso, estes não podem ser considerados para fins de atribuição de horas extras no regime estatutário, visto que não constam no rol de direitos assegurados no art. 39, § 3º da CF, nem se aplicam ao servidor público os dispositivos da CLT
(art. 7º, alínea “d”).

Seja como for, os plantões tirados sob a égide da Portaria nº 12/2014 contemplam os intervalos de descanso previstos no já transcrito § 2º e incisos do art. 1º da citada Portaria, quais sejam, dois intervalos de 1h e 30m, cada um, para almoço e jantar e um intervalo de 6h para descanso noturno, totalizando 9 horas, daí a média de 15 horas diárias aquilatada pela Auditoria Operacional do TCE-MT -
verbis:

“
157
. Nos postos operantes,
verificou-se que,
durante o período das 6h às 22h,
embora todos os servidores disponíveis atuem em conjunto nas atividades do posto fiscal, a atividade de verificação física das cargas fica prejudicada pela insuficiência de servidores
. Conforme abordado no tópico 4.1 o número de conferências físicas realizadas é muito baixo (0,66%) em relação ao registro de passagem de veículos.

158.
Foi identificado que durante o período noturno essa atividade não é realizada devido à insuficiência de servidores
(tanto dos ATEs quanto dos movimentadores de carga).

159. Com relação aos ATEs,

verificou-se por meio das escalas diárias de serviço que cada servidor trabalha, em média, 15 horas diárias, numa jornada de 10 dias. Mesmo atuando com essa carga horária, durante o período noturno só é possível manter um servidor atuando no posto fiscal. Nesse período cada servidor se mantém no balcão de atendimento em regime de revezamento. A substituição ocorre, em geral, de duas em duas horas
(Relatório de Mídias - Id. 7139846 - pág. 2).

No tocante as Ordens de Serviço anteriores a Portaria 12/2014, exemplificativamente, a Ordem de Serviço Fiscal nº 18/2012, relativa ao período de 01/02/2012 à 11/02/2012, determina aos supervisores -
verbis: “que, quando necessário, façam o ajuste e/ou rodízio dos ATEs nas execuções das funções, para melhor cumprimento desta OSF e desempenho das atribuições”
(id. 7139181 - pág. 4).

Haure-se, portanto, que os intervalos intrajornada, por naturais e esperados, precederam a norma que os regulamentou (Port. 12/2014), pois, como agudamente observou o douto sentenciante -
verbis: “é fisicamente impossível um ser humano comum trabalhar por 10 dias ininterruptos sem um descanso mínimo de 04 horas diárias”
(id. 7139830 - pág. 1).

Desse modo,
caso seja apurado em liquidação de sentença, que não houve a compensação das horas extras na forma regulamentada, como seria exemplo a realização de trabalho durante o descanso compensatório, a autora/apelada fará jus ao pagamento destas horas extras
.

INCIDÊNCIA DAS HORAS EXTRAS NO CÁLCULO DO ADICIONAL NOTURNO, GRATIFICAÇÃO NATALINA, TERÇO DE FÉRIAS
E DEMAIS VERBAS DE NATUREZA SALARIAL

A combinação da Súmula 213/STF com o art. 94 da LC 04/1990

assegura ao servidor que trabalha sob o regime de plantão o pagamento de adicional noturno em razão do trabalho efetivamente prestado entre 22 horas de um dia e 5 horas do dia seguinte
, o que deverá ser
cumpridamente
apurado em liquidação de sentença.

Assim afirmo, porque, conforme apurado “in loco” pelo
TCE/MT (
Item 159
),
somente um servidor atua no posto fiscal durante o período noturno
, com substituição geralmente a cada duas horas, o que, de rigor,
já ocorria em momento anterior a Portaria 12/2014
, como ilustra a Ordem de Serviço nº 054/2012/GCOA/SUFIS, para o período de 06 a 10/06/2012 e 21 a 25/06/2012, na qual se lê que as equipes são compostas por
01
(um) supervisor e
08
(oito) servidores, e que
- verbis: “das 22:00 hs às 6:00 hs, o plantão será dividido de (02) duas em (02) duas horas”
(id. 7139179 - pág. 1).

Registro, por fim, que o adicional alusivo ao labor noturno deve ser calculado sobre as horas efetivamente trabalhadas no período noturno e não sobre o seu vencimento base, conforme cálculo de 200 horas mensais, acima referido.

Mais especificamente quanto a incidência das horas extras no cálculo do adicional noturno, a Lei Complementar 04/1990 prescreve o seguinte:

“Art. 70
Além do vencimento poderão ser pagas ao servidor as
seguintes vantagens
:

I

- indenizações;

II - gratificações e adicionais
.

Parágrafo único A indenização não se incorpora ao vencimento ou provento para qualquer efeito.

Art. 71

As vantagens
não serão
computadas nem acumuladas para efeito de concessão de quaisquer outros acréscimos pecuniários ulteriores, sob o mesmo título ou idêntico fundamento
.

Já o
Art. 37, XIV
da Constituição Federal, prescreve que -

verbis: “
os acréscimos pecuniários percebidos por servidor público não serão computados nem acumulados para fins de concessão de vantagens ulteriores, devendo ser calculadas, todas as vantagens, tão somente sobre o vencimento básico do cargo”.

Sobre o tema, MARIA SYLVIA DI PIETRO assinala que -
verbis:

“O inciso XIV do artigo 37, também alterado pela Emenda Constitucional nº 19, estabelece outra limitação ao Poder Público, em termos de remuneração dos servidores públicos, ao determinar que os acréscimos pecuniários percebidos por servidor público não serão computados nem acumulados para fins de concessão de benefícios ulteriores. Pela redação original, esses cálculos cumulativos somente eram vedados quando se tratasse de acréscimos pecuniários pagos sob o mesmo título ou idêntico fundamento, tal como ocorria com os adicionais por tempo de serviço.
Pela nova redação, o cálculo cumulativo de uma vantagem sobre outra é vedado, qualquer que seja o título ou fundamentos sob os quais sejam pagas
” (in Direito Administrativo, 15ª ed., Atlas, 2003, p. 449).

Considerando, assim, os óbices constitucional e estatutário à obtenção de vantagem, ainda que temporária, calculada sobre outras vantagens, o chamado “efeito cascata”,
não subsiste a inclusão do adicional noturno no cálculo das horas extras
.

Com relação ao pedido acessório concernente aos

reflexos pecuniários da condenação ao pagamento da horas extras não compensadas
sobre o 13º salário, terço de férias e demais verbas de natureza salarial,
reputo incabível, por falta de embasamento legal em tal direção
. É de ver que se está tratando de regime jurídico-administrativo, em que há jornada diferenciada de trabalho de 10/20 dias ou 5/10 dias, de modo que eventual hora extraordinária não compensada nos termos regulares, portanto transitória e episódica, não deve integrar a gratificação natalina e demais verbas listadas, uma vez que não geram direito subjetivo à continuidade de sua percepção.

Nesse sentido, “mutatis mutandis” FERNANDO HENRIQUE MENDES DE ALMEIDA afirma que -
verbis: “são partes contingentes, isto é, partes que jamais se incorporam aos proventos, porque pagas episodicamente ou em razão de circunstâncias momentâneas”
(Noções de Direito Administrativo, 1956, p. 183, apud Hely Lopes Meirelles - Direito Administrativo Brasileiro, 33ª ed., Malheiros, 2007, p.495).

Sem solução de continuidade,
não procede o pedido de pagamento em dobro dos dias trabalhados em domingos, feriados ou pontos facultativos
, porque,

a despeito da previsão quanto ao

descanso semanal remunerado (art. 7º, XV c/c art. 39, § 3º da CF), a dobra resulta

incompatível com o regime jurídico-administrativo diferenciado em que, como já se disse até com exaustão, diante das atribuições que são próprias ao Grupo TAF, o servidor deve prestar serviços em turno ininterrupto de revezamento, para o qual existe a devida compensação de horários.

Efeito do recurso, cabe a redistribuição da verba honorária.

O autor formulou três pedidos na inicial, quais sejam, o pagamento: i) de horas extras, ii) em dobro dos dias trabalhados em domingos e feriados e iii) reflexo das horas extras sobre as demais verbas de natureza trabalhista, tendo provido o primeiro pedido, acerca do pagamento de horas extras não compensadas, aí incluso o adicional noturno para o período efetivamente trabalhado entre 22h e 5h, a serem apurados em liquidação de sentença.

Destarte, se dentre os 3 (três) pedidos resultou o provimento de um deles, redistribuo a
sucumbência parcial em 35% (trinta e cinco por cento) para a parte autora e 65% (sessenta e cinco por cento) para o Estado-réu
.

A definição do percentual para quantificação dos honorários será apurada em liquidação, conforme determinado na r. sentença recorrida.

Quanto à atualização do débito, os índices estabelecidos deverão ser fixados em liquidação de sentença, consoante definido pelo Tema 810 do STF.

Ante o exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso interposto por EDYLVA FONTES DE CAMARGO VIANA para, julgando parcialmente procedentes os pedidos na ação de cobrança, condenar o ESTADO DE MATO GROSSO ao pagamento de
horas extras acima das 200h mensais não compensadas, e de adicional noturno para o período efetivamente trabalhado entre 22h e 5h, observado o prazo prescricional definido na sentença; redistribuir os
ônus sucumbenciais na proporção de
35%

para a autora e de 65%

para o réu, e determinar que os
índices de atualização monetária sejam fixados em liquidação de sentença, consoante o Tema 810/STF.

É como voto.

V O T O

EXMO. SR. DES. MÁRIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA (1º VOGAL)

Peço vista dos autos para melhor análise da matéria.

VOTO

EXMO. SR. DES. LUIZ CARLOS DA COSTA (2ºVOGAL)

Aguardo o pedido de vista.

VOTO (RETIFICAÇÃO)

E. Câmara:

Na sessão do dia 03/12/2019, proferi voto no sentido de dar parcial provimento ao recurso interposto pela autora para condenar o réu ao pagamento de horas extras acima das 200h mensais não compensadas, e de adicional noturno para o período efetivamente trabalhado entre 22h e 5h.

Posteriormente, em adesão aos fundamentos esposados pelo e. Des. Mário Roberto Kono de Oliveira, em seu voto-vista na sessão de 17/12/2019, autos 0504977-47.2015.8.0041, revi o meu entendimento acerca da matéria e retifiquei meu voto, cujos fundamentos transcrevo como razão de decidir, despiciendos acréscimos -
verbis:

“É pacífico o entendimento de que, nos julgamentos colegiados, enquanto não proclamado o resultado e, com isso, não encerrado o julgamento, é possível ao relator retificar ou alterar o seu voto, o que peço vênia para fazer.

A perspectiva estabelecida na divergência, por outras palavras, no sentido da justa perequação entre os ônus e os bônus da jornada diferenciada, revela a melhor solução ao caso, por razoável e consentânea com a finalidade e peculiaridades do revezamento, razão pela qual me louvo na técnica de fundamentação per relationem para adotar, como se aqui estivesse transcrito, o teor do voto divergente.

Com embargo, porém, do intento de evitar a repetição necessária, hei por bem reproduzir os pertinentes excertos do voto condutor, a saber - verbis:

“Vislumbra-se que na sentença, o Magistrado a quo, considerou que o Autor está subordinado a uma jornada de trabalho de 40 horas semanais (LC n. 79/2000).

Ocorre que a discussão posta em debate, como já dito acima, diz respeito à jornada especial 5x10 (10x20). Assim, não há em falar em 200 (duzentas) horas mensais.

Há um alongamento da jornada de trabalho, mas que é compensada com sua redução proporcional em outros dias, como autoriza a Constituição Federal no art. 7º, XIII
[1]
, aplicável aos servidores públicos por força do art. 39, § 3º
[2]
.

Para ser mais preciso, a jornada diária foi elastecida em 10 dias ininterruptos, compensando-se com vinte dias seguidos de descanso.

Ora, observa-se que o Autor não se queixa desse regime de trabalho, em qual o Grupo TAF já se encontra há muitos anos. Pretende, apenas, que lhe seja paga horas-extras, sob o pressuposto de que teriam direito à jornada 40 horas semanais.

Não me parece razoável essa pretensão, visto que o autor não pode pretender apenas vantagens do regime de compensação, sem seus incômodos.

Nem me parece desarrazoada a relação entre o sacrifício dos dez dias de trabalho contínuo e o benefício de vinte dias contínuos de descanso.

(...)

Desse modo, não há como manter a indenização a ser apurada em liquidação por sentença”.

Considerando o trabalho adicional em grau em recursal, aplica-se a exasperação da verba sucumbencial, nos termos do art. 85, § 11 do CPC.

Ante o exposto, retifico meu voto para NEGAR PROVIMENTO ao recurso e, nos termos do art. 85, § 11 do CPC, elevo os honorários advocatícios para 11% (onze por cento) do valor atualizado da causa.

É como voto.

V O T O

EXMO. SR. DES. MÁRIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA (1º VOGAL)

Acompanho o voto da relatora.

VOTO

EXMO. SR. DES. LUIZ CARLOS DA COSTA (2ºVOGAL)

Acompanho o voto da relatora.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 28/01/2020