Tribunal: TJMT
Processo: 0006227-66.2018.8.11.0010
Relator(a): MARCOS MACHADO
Órgão julgador: MARCOS MACHADO
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-12-18
Data de publicação: 2020-12-18

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO
PODER JUDICIÁRIO
PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL
Número Único
:

0006227-66.2018.8.11.0010
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas]
Relator:
Des(a).
MARCOS MACHADO
Turma Julgadora:

[DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, DES(A). PAULO DA CUNHA]
Parte(s):

[JOSE ADILIO DOS SANTOS - CPF: 051.059.381-00 (APELANTE), MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELADO), MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]
A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.
E M E N T A

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS - SENTENÇA CONDENATÓRIA - INEXISTÊNCIA DE PROVAS DA MATERIALIDADE,

DROGAS DESTINADAS A CONSUMO PESSOAL E INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 28 DA LEI Nº 11.343/2006 - PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA POSSE DE DROGAS PARA USO - ATOS DE COMÉRCIO NÃO PRESENCIADOS - AUSÊNCIA DE INVESTIGAÇÃO ANTERIOR/POSTERIOR OU MONITORAMENTO CORRELATO - NÃO LOCALIZAÇÃO DE APETRECHOS COMUMENTE UTILIZADOS NA TRAFICÂNCIA -

QUANTIDADE DE DROGAS APREENDIDAS [3,7G DE COCAÍNA] NÃO EXPRESSIVA

- FINALIDADE MERCANTIL - FALTA DE PROVAS - CONDIÇÃO DE USUÁRIO DO APELANTE DEMONSTRADA - DECLARAÇÃO DA TESTEMUNHA -

JULGADOS DO TJMT - PLEITO DESCLASSIFICATÓRIO - PROCEDÊNCIA - CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 28 DA LEI Nº 11.343/06 -
MATÉRIA SUBMETIDA A CONTROLE CONCENTRADO PELO
STF - PREQUESTIONAMENTO - PRECEITOS NORMATIVOS OBSERVADOS E INTEGRADOS À FUNDAMENTAÇÃO - ARESTO DO TJDF - RECURSO PROVIDO PARCIALMENTE PARA DESCLASSIFICAR O TRÁFICO PARA POSSE DE DROGAS PARA USO.

“A materialidade do crime de tráfico ilícito de substância entorpecente - a despeito da ausência do laudo definitivo - pode ser evidenciada por outros meios probatórios, tais como o auto de constatação provisório, termo de exibição da droga, confissão dos acusados e depoimento dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante, devendo-se dar primazia ao princípio da instrumentalidade das formas em detrimento ao mero rigor formal [...]”
(TJMT, Embargos Infringentes de Nulidade nº 2751/2016).

A apreensão de cocaína na posse do apelante não configura, por si só, o tráfico de drogas quando ausentes evidências do comércio ilícito, seja pela pouca quantidade apreendida, não localização de apetrechos comuns a essa prática e ausência de investigações prévias. (TJMT, AP N.U 0000157-38.2017.8.11.0052)

“Não restando suficientemente comprovado que o entorpecente apreendido em poder do agente seria destinado à comercialização, impõe-se desclassificar o crime de tráfico de drogas para o delito previsto no art. 28 da Lei nº 11.343/2006.”
(TJMT, AP N.U 0026782-13.2015.8.11.0042)

“Se as circunstâncias objetivas indicam a destinação da droga apreendida para o consumo próprio, a desclassificação é medida de rigor, com a remessa dos autos ao Juizado Especial Criminal competente, por cuidar de infração de menor potencial ofensivo.”
(TJMT, Ap 104638/2017)

A constitucionalidade do art. 28 da Lei nº 11.343/06 está submetida a controle concentrado, por meio do RE nº 635659-SP, de modo que, até a declaração definitiva do c. STF, o referido dispositivo afigura-se constitucional.

Se os preceitos normativos foram observados e integrados à fundamentação, afigura-se
“desnecessário que o julgador esmiúce cada um dos argumentos e dispositivos legais tidos por violados, bastando que esclareça os motivos que o levaram à determinada conclusão”
(TJDF, RSE nº 20120510091147).

R E L A T Ó R I O

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO Nº 0006227-66.2018.8.11.0010 - CLASSE CNJ - 417- COMARCA
DE JACIARA

APELANTE(S): JOSE ADILIO DOS SANTOS

APELADOS(S): MINISTÉRIO PÚBLICO

R E L A T Ó R I O

Apelação criminal interposta por JOSE ADILIO DOS SANTOS
c
ontra sentença proferida pelo Juízo da 3ª Vara Criminal da Comarca de Jaciara, nos autos de ação penal (Código 121275), que o condenou por tráfico de drogas a 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 510 (quinhentos e dez) dias-multa, em regime inicial fechado - art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006 - (ID 58111461).

O apelante sustenta que: 1) inexistiria prova da materialidade por não ter sido realizado laudo definitivo; 2) as substâncias entorpecentes seriam destinadas ao consumo próprio; 3)
“havendo a desclassificação do crime de tráfico de drogas para posse de drogas para consumo pessoal, deve ser absolvido, tendo em vista a inconstitucionalidade do crime previsto no art. 28 da lei 11.343/06
”.

Pede o provimento para seja absolvido ou desclassificada a conduta para posse de drogas para uso pessoal, com declaração de inconstitucionalidade do art. 28 da Lei nº 11.343/2006 (ID 58111471).

Prequestiona o art. 5º, LVII da CF, art. 8.2 da Convenção Americana de Direitos Humanos, art. 28 e art. 33 da Lei 11.343/2006.

A PROMOTORIA DE JUSTIÇA DE JACIARA pugna pelo desprovimento do apelo (ID 58111473).

A i. 14ª Procuradoria de Justiça Criminal opina pelo desprovimento, em parecer assim sintetizado:

“
Apelação criminal - Tráfico de drogas - Condenação - Inconformismo da Defesa: Pretendida absolvição, por ausência de materialidade delitiva, face a inexistência de laudo definitivo da droga - Improcedência - O laudo preliminar, conclusivo de que o material apreendido é substância entorpecente, no caso, cocaína, pode ser utilizado como prova da materialidade do delito - Precedentes do STJ. - Requestada desclassificação para a figura típica descrita no art. 28 da Lei nº 11.343/06 2006 e consequentemente absolvição pela inconstitucionalidade desse crime - Improcedência - Prova inequívoca quanto à autoria e materialidade delitiva do crime de tráfico de drogas perpetrado pelo acusado - Ademais, a nova Lei de Drogas optou por abrandar as penas ao usuário, impondo-lhe medidas de caráter educativo, com o desiderato de alcançar o escopo do legislador, que é a prevenção, a atenção e reinserção social, assim como o tratamento de usuários e dependentes de drogas (arts. 18 a 26 e art. 28 § 7º, da Lei 11.34/2006), todavia, não deixou de manter o seu status de crime, nada obstante tenha havia uma despenalização. Pelo desprovimento do recurso.
”
(José Norberto de Medeiros Júnior, procurador de Justiça - ID 59633978)

É o relatório.

À d. Revisão.

V O T O R E L A T O R

V O T O (MÉRITO)

EXMO. SR. DES. MARCOS MACHADO
(RELATOR)

Egrégia Câmara:

O recurso é cabível (CPP, art. 593, I), manejado por quem tem interesse (CPP, art. 577) e não se verifica hipótese de extinção de punibilidade (CP, art. 107).

Consta da denúncia que:

“[...] No dia 30 de setembro 2018, por volta das 14h25min, nesta cidade e comarca de Jaciara/MT, o denunciado José Adílio dos Santos, com vontade livre e consciente do caráter ilícito de sua conduta, transportou 06 (seis) porções de substância análoga à cocaína, pesando aproximadamente 3,7g, em desacordo com determinação legal ou regulamentar, consoante laudo de constatação preliminar de fl. 17-IP. [...]

Registre-se, que em laudo de constatação preliminar, fl. 17-IP, o resultado foi positivo para a presença de cocaína.

Pelo exposto, DENUNCIO: JOSE Adílio dos Santos Como incurso no tipo penal previsto no artigo 33, caput, da Lei n.° 11.343/2006 [...].
”
(Fabio Paula da Costa Latorraca, promotor de Justiça - ID 58110463)

O Juízo singular reconheceu a responsabilidade penal do apelante nos seguintes termos:

“[...]

De acordo com o conjunto probatório produzido nestes autos, tem-se por caracterizada a materialidade do delito em análise, através do auto de prisão em flagrante, boletim de ocorrência, auto de apreensão e o laudo de constatação preliminar.

No que tange à autoria e a responsabilidade do acusado, verifico que as mesmas restaram devidamente comprovadas em todo acervo probatório. [...]

Assim sendo, provadas estão a materialidade delitiva, autoria e responsabilidade do réu, que diante da ausência de causa que exclua o crime ou isente os mesmos de pena, a condenação é medida que se impõe.

Reconheço a circunstância agravante da reincidência (Art. 61, inciso I, do Código Penal) em face do acusado JOSÉ ADÍLIO DOS SANTOS.

Deixo de aplicar a causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei Federal n° 11.343/2006, em favor do acusado JOSÉ ADÍLIO DOS SANTOS, tendo em vista sua reincidência (FAC juntada aos autos - ref. 67 e 68).

Ante o exposto, e por tudo mais que dos autos consta, JULGO PROCEDENTE o pedido formulado na denúncia para CONDENAR JOSÉ ADÍLIO DOS SANTOS, devidamente qualificado nos autos, como incurso no artigo 33, cabeça, da Lei Federal n° 11.343/2006 [...]

À vista dessas circunstâncias analisadas individualmente é que fixo a pena-base privativa de liberdade PARA O CRIME DE TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES (artigo 33, caput, da Lei Federal n° 11.343/06) em 05 (cinco) anos de reclusão e multa.

Não concorrem circunstâncias atuantes da pena.

Concorre a circunstância agravante prevista no artigo 61, inciso I, do Código Penal, qual seja, a reincidência, razão pela qual agravo a pena anteriormente imposta em 10 (dez) meses, passando a dosá-la em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão.

Não concorrem causas de diminuição ou aumento de pena.

A pena de multa guarda a devida proporção com a pena privativa de liberdade, ao passo que o dia-multa, com a devida relação com a situação financeira do réu, razão pela qual arbitro a pena de multa em 510 (quinhentos e dez) dias-multas, fixando o valor do dia multa em 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do fato, devidamente corrigido na data do efetivo pagamento.

Tendo em vista a reincidência do acusado, com fundamento no artigo 33, § 2°, ‘a’ e § 3º, do Código Penal, o réu deverá iniciar o cumprimento da pena privativa de liberdade no REGIME FECHADO.

Em razão da pena aplicada, bem como ante o não preenchimento dos requisitos previstos no artigo 44, do Código Penal, deixo de aplicar a substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos [...].”
(Ednei Ferreira dos Santos, juiz de Direito - ID 58111461)

Pois bem.

O Laudo de Constatação Preliminar
confeccionado [mediante
“testes químicos”
] pelo perito Demilson Carrasqueira de Sousa [investigador de Polícia “formado em administração”], o qual foi nomeado pela autoridade policial [João Paulo Praisner, Delegado de Polícia], indica resultado positivo para
“presença de COCAÍNA”
nas porções apreendidas com o apelante
JOSE ADILIO DOS SANTOS
(ID 58110467), sem impugnação sobre a nomeação desse agente policial.

De acordo com o art. 50, § 1º, da Lei 11.343/2006, o laudo de constatação provisória não precisa ser elaborado por perito, podendo ser realizado por pessoa idônea (STJ, RHC 52.746/GO, Relator: Min. Jorge Mussi - 26.11.2014).

Atente-se que esse documento está corroborado pelas fotografias da droga apreendida (ID 58110467) e

o próprio apelante admitiu, em Juízo, que a substância encontrada se tratava de cocaína, embora tenha alegado que seria para o uso próprio (Relatório de Mídia - ID 58111479).

Para o caso, aplicável o seguinte julgado da e. Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste e. Tribunal:

“A materialidade do crime de tráfico ilícito de substância entorpecente - a despeito da ausência do laudo definitivo - pode ser evidenciada por outros meios probatórios, tais como o auto de constatação provisório, termo de exibição da droga, [...] e depoimento dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante, devendo-se dar primazia ao princípio da instrumentalidade das formas em detrimento ao mero rigor formal [...]”
(Embargos Infringentes de Nulidade nº 2751/2016 - Relator: Orlando de Almeida Perri - 5.5.2016).

Sublinhe-se, ainda, aresto desta e. Primeira Câmara Criminal:

“Impossível [...] absolver o réu do delito de tráfico ilícito de entorpecentes, por ausência de materialidade em virtude de falta do laudo definitivo de constatação de substância entorpecente, se dos autos emerge a materialidade através do laudo preliminar e demais provas carreadas. [...]” (EIfNu nº 87607/2014)”
(TJMT, AP NU 0001021-64.2018.8.11.0077 - 19.5.2020)

Nesse quadro, a materialidade esta demonstrada.

Quanto ao pleito desclassificatório, na fase policial, foram ouvidos Marcus Fellipe Cortes Viana, policial militar (ID 58110465), Rafael Alexandre Almeida Oliveira, policial militar (ID 58110465), João Antônio Marquezini, adolescente (ID 58110466), e o apelante (ID 58110465).

Em Juízo, colheram-se as declarações de Rafael Alexandre Almeida Oliveira, policial militar (Relatório de Mídias - ID 58111479), Carlos Alberto Nascimento de França, testemunha (Relatório de Mídias - ID 58111479), e do apelante (Relatório de Mídias - ID 58111479).

Destacam-se do contexto probatório que:

-
no dia 30.9.2018, por volta
14h25min, os policiais militares
Marcus Fellipe Cortes Viana e Rafael Alexandre Almeida Oliveira realizavam rondas pela rua Guaianases, em Jaciara/MT, oportunidade em que visualizaram o apelante e outra pessoa
“em atitudes suspeitas”;
após abordagem e busca pessoal, localizaram 7 (sete) porções de cocaína, com peso de 3,7g (três gramas e sete miligramas), escondidas dentro de uma caixinha de cigarro; o apelante e o adolescente João Antônio marquezini foram conduzidos à Delegacia de Polícia (ID 58110465 e Relatório de Mídias - ID 58111479);

- os policiais militares [Marcus Fellipe Cortes Viana e Rafael Alexandre Almeida Oliveira] relataram, na fase policial, a apreensão das porções de cocaína na posse do apelante, durante rondas de rotina, em via pública; o apelante lhes revelou que as levaria para
“uma menina em um bar”
(ID 58110465); essa narrativa foi confirmada pelo policial Marcus Fellipe Cortes Viana, na audiência de instrução (Relatório de Mídias - ID 58111479);

- Carlos Alberto Nascimento de França [testemunha] informou ter adquirido entorpecentes do apelante por ser usuário; estava de saída para ir embora quando a polícia o abordou com a droga que acabara de comprar; o apelante lhe vendeu uma pedra por R$10,00 (dez reais), que estava em seu bolso (Relatório de Mídias - ID 58111479);

- o apelante afirmou, na fase policial, que estava levando a caixa de cigarros para uma menina em um bar, a pedido de um
“caminhoneiro”
, mas desconhecia a existência da droga; em Juízo, revelou ter adquirido as drogas para consumo próprio; não vendeu entorpecentes para Carlos Alberto Nascimento de França e não o conhece (ID 58110465 e Relatório de Mídias - ID 58111479);

- João Antônio marquezini [adolescente] declarou, na Delegacia de Polícia, que estava caminhando em direção à residência de sua tia quando encontrou o apelante;
“só chegou e o cumprimentou quando foi abordado pelos policiais militares”;
conhece o apelante, pois ele
“é usuário de drogas”; “não sabe informar se JOSE ADILIO estava vendendo drogas”
(ID 58110466).

Dito isso, vejamos.

A diligência policial que culminou na apreensão de 7
(sete) porções de cocaína, com peso de 3,7g (três gramas e sete miligramas),
na posse do apelante, decorreu de rondas de rotina realizadas pelos
policiais militares
Marcus Fellipe Cortes Viana e Rafael Alexandre Almeida Oliveira, em via pública [rua Guaianases, Jaciara/MT].

Os referidos policiais não presenciaram ato de comércio e/ou receberam
informação sobre venda ilícita de drogas pelo apelante.

A quantidade de drogas apreendidas [3,7g de cocaína] não se mostra expressiva e inexiste registro de investigação anterior/posterior ou monitoramento correlato, tampouco localização de apetrechos comumente utilizados na traficância.

O apelante não possui qualquer outro registro criminal por delitos da mesma natureza [tráfico de drogas], mas apenas uma condenação por furto praticado em 26.10.2015 (
http://siap.tjmt.jus.br/
- Sistema
Primus
- Código 71031), a elidir tendência criminosa para o tráfico.

O envolvimento do apelante na traficância está justificado no depoimento da testemunha
Carlos Alberto Nascimento de França, a qual afirmou ter adquirido
“um entorpecente com ele”
, em frente uma residência onde havia
“tumulto de pessoas”.

Todavia, a narrativa dessa testemunha não possui qualquer relação com o fato descrito na denúncia [
“transportar”
porções de cocaína destinadas à comercialização], sobretudo por não haver indicação de data ou individualização de endereço.

Registre-se que os policiais militares [Marcus Fellipe Cortes Viana e Rafael Alexandre Almeida Oliveira] não indicaram a presença de Carlos Alberto Nascimento de França no ato do flagrante.

Não bastasse, inexiste qualquer referência à essa testemunha no inquérito policial, conforme pontuado pelo órgão da Defensoria Pública, nas razões recursais (ID 58111470), de modo que se apresenta insuficiente para sustentar a condenação.

Com efeito, a apreensão de cocaína na posse do apelante não configura, por si só, o tráfico de drogas quando ausentes evidências do comércio ilícito, seja pela pouca quantidade apreendida, não localização de apetrechos comuns a essa prática e ausência de investigações prévias ou posteriores (TJMT, AP N.U 0000157-38.2017.8.11.0052 - Primeira Câmara Criminal - 13.5.2020).

Nesse quadro, a destinação mercantil da cocaína não está comprovada e a assertiva de ser o apelante somente usuário apresenta-se verossímil, notadamente porque confirmada pela testemunha
João Antônio marquezini, na fase policial.

Para o caso, adotam-se os seguintes julgados desta e. Câmara:

“Não restando suficientemente comprovado que o entorpecente apreendido em poder do agente seria destinado à comercialização, impõe-se desclassificar o crime de tráfico de drogas para o delito previsto no art. 28 da Lei nº 11.343/2006.”
(AP N.U 0026782-13.2015.8.11.0042 - Relator: Des. Orlando de Almeida Perri - Primeira Câmara Criminal - 8.5.2020)

“Se as circunstâncias objetivas indicam a destinação da droga apreendida para o consumo próprio, a desclassificação é medida de rigor, com a remessa dos autos ao Juizado Especial Criminal competente, por cuidar de infração de menor potencial ofensivo.”
(Ap 104638/2017 – Relator: Des. Orlando de Almeida Perri - 1.12.2017)

Assim sendo, afigura-se procedente o pleito de desclassificação da conduta atribuída ao apelante ao tipo penal descrito no art. 28 da Lei 11.343/06
, com a remessa dos autos ao Juizado Especial Criminal da Comarca de Jaciara (CPP, art. 383, § 2º), por consequência.

Por sua vez, a constitucionalidade do art. 28 da Lei nº 11.343/06 está submetida a controle concentrado, por meio do RE nº 635659-SP, de modo que, até a declaração definitiva do c. STF, o referido dispositivo afigura-se constitucional.

Logo, mostra-se inadmissível a aferição de inconstitucionalidade da referida norma por tribunal inferior.

Sobre o prequestionamento, os preceitos normativos foram observados e integrados à fundamentação, muito embora seja
“desnecessário que o julgador esmiúce cada um dos argumentos e dispositivos legais tidos por violados, bastando que esclareça os motivos que o levaram à determinada conclusão”
(TJDF, Ag nº 0000452-14.2018.8.07.0000 - Relator: Des. João Batista Teixeira - 26.03.2018).

Com essas considerações, recurso conhecido e
PROVIDO PARCIALMENTE
para desclassificar o tráfico para posse de drogas para uso (Lei nº 11.343/2006, art. 28),
com a remessa dos autos ao Juizado Especial Criminal da Comarca de Jaciara para julgamento do fato recapitulado (CPP, art. 383, § 2º).

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 18/12/2020