Tribunal: TJMT
Processo: 0000388-03.2015.8.11.0063
Relator(a): GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão julgador: GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-09-09
Data de publicação: 2020-09-19

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0000388-03.2015.8.11.0063
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Tratamento Médico-Hospitalar e/ou Fornecimento de Medicamentos]
Relator:
Dr. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Turma Julgadora:

[DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES, DES(A). MARCIO APARECIDO GUEDES, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[ALDA RITA TAQUES DA GUIA - CPF: 011.457.421-90 (APELANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (APELADO), MUNICIPIO DE CUIABÁ - CNPJ: 03.533.064/0001-46 (TERCEIRO INTERESSADO), MPEMT - CUIABÁ - INFÂNCIA (APELANTE), ALDA RITA TAQUES DA GUIA - CPF: 011.457.421-90 (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), A. L. T. D. M. (TERCEIRO INTERESSADO), MEMBRO DO MINISTÉRIO PÚBLICO (APELADO), MPEMT - CUIABÁ - INFÂNCIA (APELADO), MEMBRO DO MINISTÉRIO PÚBLICO (APELANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
À UNANIMIDADE, REJEITOU AS PRELIMINARES E NO MÉRITO DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – DIREITO A SAÚDE – FORNECIMENTO DE COMPLEMENTO NUTRICIONAL NAN TIPO I – PRELIMINAR DE SUSPENSÃO DO PROCESSO - RESP Nº 1.657.156-RJ DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – DESCABIDA
–
AÇÃO AJUIZADA ANTES DE 04/05/2018
-
PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA – REJEITADA – RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA
-

INSUMO NÃO DISPONÍVEL NO SISTEMA ÚNICO DE SAÚDE – LAUDO MÉDICO QUE DEMONSTRA A IMPRESCINDIBILIDADE DO TRATAMENTO - ATRIBUIÇÃO DO ESTADO - NECESSIDADE E HIPOSSUFICIÊNCIA COMPROVADAS
-
VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA SEPARAÇÃO DOS PODERES – AFASTADA - RECURSO DESPROVIDO
.

A saúde e a vida humana são bens juridicamente tutelados na Carta Política da República, garantidos mediante políticas sociais e econômicas.

A exigência cumulativa dos requisitos dispostos no Tema 106/STJ (REsp 1.657.156/RJ) para a concessão de medicamentos somente é possível nas ações interpostas após a publicação do acórdão, ou seja, 04.05.2018, não se aplicando ao caso em comento, cuja ação foi proposta em 10/02/2015.

O dever de assegurar o direito à saúde caracteriza obrigação de responsabilidade solidária entre os entes federativos, o que não implica em obrigatoriedade de inclusão ou exclusão de um ou outro. Tese firmada no julgamento do RE 855178 RG/SE no Supremo Tribunal Federal.

“[...] O fato de o medicamento e/ou o produto apto para o tratamento não constar da lista do SUS, ou ser insumo de marca específica, não veda a sua dispensação pelo Poder Público, uma vez comprovada sua necessidade, mediante documento emitido por profissional detentor do conhecimento técnico. [...]
” (N.U 0002172-72.2015.8.11.0044, DES. MÁRCIO VIDAL).

Não caracteriza violação aos princípios da separação dos poderes, da legalidade e da isonomia quando o judiciário atua para a defesa dos direitos sociais, como é a saúde, pois tal intervenção decorre justamente da inércia e ineficácia da própria gestão governamental.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de Recurso de Apelação Cível interposto pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
contra sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Especializada da Infância e Juventude da Comarca de Cuiabá - MT, que nos autos da Ação de Obrigação de Fazer proposta pelo M
inistério Público, como substituto processual da criança A. L. T. D. M.
, em desfavor do
Município de Cuiabá - MT
e do Estado de Mato Grosso, julgou procedente o pedido inicial e condenou os Requeridos a fornecerem à infante o complemento nutricional Nan I, sob pena de bloqueio de verbas públicas.

Sem custas e honorários. (Id. nº 3391394).

Em suas razões recursais, o Estado de Mato Grosso no âmbito preliminar, postula pela suspensão da demanda, em razão da afetação julgada em sede de Recurso Especial, que sustou o processamento de todos os feitos em trâmite no tocante à matéria em comento, além de alegar sua ilegitimidade passiva sustentando que a responsabilidade pelo fornecimento do leite pleiteado é do Município de Cuiabá-MT.

No mérito, sustenta que o leite não integra a lista da assistência farmacêutica, requerendo ainda que seja caracterizada a ausência de prova acerca da indispensabilidade do leite ao desenvolvimento da infante. (ID. 3391406).

Sem contrarrazões.

A douta Procuradoria-Geral de Justiça, opina pelo acolhimento da preliminar de suspensão do processo e, no mérito, pelo desprovimento do recurso. (Id. 3876357).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

VOTO - (Preliminares)

Egrégia Câmara:

DA PRELIMINAR DE SUSPENSÃO DO PROCESSO EM VIRTUDE DA DECISÃO DE AFETAÇÃO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, NOS AUTOS DO RESP Nº 1.657.156-RJ

Em preliminar, o Estado apelante postulou a suspensão da demanda, em razão da decisão proferida pelo Superior Tribunal de Justiça, nos autos do REsp nº 1.657.156-RJ, que sustou a tramitação de todos os procedimentos em curso no território nacional sobre a vertente matéria.

Cumpre ressaltar que não cabe a aplicação da tese fixada no julgamento no Resp. nº 1.657.156-RJ, haja vista que o Superior Tribunal de Justiça modulou os efeitos e assentou:

“
[...] A concessão dos medicamentos não incorporados em atos normativos do SUS exige a presença cumulativa dos seguintes requisitos: i) Comprovação, por meio de laudo médico fundamentado e circunstanciado expedido por médico que assiste o paciente, da imprescindibilidade ou necessidade do medicamento, assim como da ineficácia, para o tratamento da moléstia, dos fármacos fornecidos pelo SUS; ii)incapacidade financeira de arcar com o custo do medicamento prescrito; iii) existência de registro do medicamento na ANVISA, observados os usos autorizados pela agência.
Modula-se os efeitos do presente repetitivo de forma que os requisitos acima elencados sejam exigidos de forma cumulativa somente quanto aos processos distribuídos a partir da data da publicação do acórdão embargado, ou seja, 4/5/2018.
[...]. (STJ, Primeira Seção, EDcl no REsp 1657156/RJ, relator Ministro Benedito Gonçalves, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 21 de setembro de 2018).” [Destaquei].

A tese do STJ é clara no sentido que os requisitos para a concessão de medicamentos fora da lista do SUS só devem ser exigidos, cumulativamente, após a publicação do acórdão, ou seja, 04/05/2018.

Portanto, não se aplica ao caso em comento, uma vez que a ação foi interposta em 10/02/2015.

Com essas considerações,
rejeito a preliminar de suspensão da demanda.

É como voto.

DA PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA DO ESTADO DE MATO GROSSO

Em sede de preliminar, o
ESTADO DE MATO GROSSO
arguiu sua ilegitimidade passiva e, via de consequência, a improcedência da pretensão inicial no que tange a sua responsabilidade.

Para tanto, alega que a Apelada deve propor ação contra o Munícipio e, somente se este vier a demonstrar que não tem possibilidade de cumprir a demanda, é que o Estado poderá ser demandado.

Pois bem.

É cediço que apesar de a manutenção da saúde pública ser de competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, é dever do Estado (lato sensu) assegurar a todos, o direito à saúde, mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal igualitário às ações e serviços para a sua promoção, proteção e recuperação (art. 196 da Constituição Federal).

Logo, o dever de assegurar o direito à saúde caracteriza obrigação de responsabilidade solidária entre os entes federativos, o que não implica em obrigatoriedade de inclusão ou exclusão de um ou outro, pois cada ente federativo possui responsabilidade integral pelo aludido fornecimento, cabendo ao cidadão optar por acionar qualquer dos entes públicos para lhe prestar assistência à saúde, em atendimento às mencionadas normas constitucionais.

Nesse sentido, orienta o artigo 23, II, da CF/88, ao dispor que é competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios o atendimento às questões de saúde e assistência pública. Logo, qualquer dos entes federados pode figurar, sozinho ou em litisconsórcio, no polo passivo de demandas desta natureza.

À propósito, já decidiu esta Câmara:

“APELAÇÃO COM REMESSA NECESSÁRIA – AÇÃO DE CIVIL PÚBLICA – DIREITO À SAÚDE – PRELIMINARES DE ILEGITIMIDADE PASSIVA E DE NULIDADE DA SENTENÇA – REJEIÇÃO

-

FORNECIMENTO DE LEITE ESPECIAL – DISPENSAÇÃO PELA COMPOSIÇÃO NUTRICIONAL – PRINCÍPIO ATIVO – LEI Nº 9.787, DE 10 DE FEVEREIRO DE 1999 – DEVE SER OBSERVADO O PRINCÍPIO ATIVO – DIREITO À SAÚDE – DEVER DO ESTADO – INTELIGÊNCIA DO ART. 196 DA CF – NECESSIDADE E HIPOSSUFICIÊNCIA COMPROVADAS - BLOQUEIO ON LINE - NECESSIDADE DE ESGOTAR OS DEMAIS MEIOS COERCITIVOS – RECURSO DESPROVIDO — SENTENÇA RETIFICADA EM PARTE.

É solidária a responsabilidade dos entes federativos quanto ao fornecimento de tratamento pelo Estado, podendo o requerente pleiteá-los de qualquer um deles – União, Estados, Distrito Federal ou Municípios.
(...) (Apelação / Remessa Necessária 39724/2017, DES. JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 11/12/2018, Publicado no DJE 22/01/2019).”[Destaquei]

Ademais, o tema está pacificado no Supremo Tribunal Federal (STF), por meio da Repercussão Geral no Recurso Extraordinário nº
855178 RG/SE, de relatoria do ministro Luiz Fux, vejamos:

“RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. DIREITO à SAÚDE. TRATAMENTO MÉDICO. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DOS ENTES FEDERADOS. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. REAFIRMAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA. O tratamento médico adequado aos necessitados se insere no rol dos deveres do Estado, porquanto responsabilidade solidária dos entes federados. O polo passivo pode ser composto por qualquer um deles, isoladamente ou conjuntamente. (RE 855178 RG, Relator (a): Min. LUIZ FUX, julgado em 05/03/2015, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO
DJe-050 DIVULG 13-03-2015 PUBLIC 16-03-2015).”

Por isso, eventual deliberação a respeito da repartição de responsabilidades compete unicamente aos entes federativos, a ser realizada em momento oportuno, que não nos presentes autos, dado que o particular que buscou a via judicial para ver atendido o seu direito não pode sofrer limitação decorrente de assuntos de ordem meramente administrativa.

Não calha, portanto, a tese de inexistência de direito subjetivo à saúde, e de impossibilidade de atendimento, por parte do Estado, de casos individualizados, na medida em que a pretensão da parte autora, está devidamente fundamentada nos arts. 196 e 227, ambos da CF/88, que visam garantir a saúde e o direito à vida, apresentando-se como ações necessárias a serem obedecidas, exigindo-se sua observância quando não efetivadas de maneira espontânea pela Administração, por meio da tutela jurisdicional, garantindo-se de forma coercitiva a efetividade dos direitos lesados.

Com essas considerações,
rejeito a preliminar de ilegitimidade passiva.

É como voto.

VOTO (MÉRITO)

Egrégia Câmara:

Como visto no relatório, trata-se de Recurso de Apelação Cível interposto pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
contra sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Especializada da Infância e Juventude da Comarca de Cuiabá - MT, que nos autos da Ação de Obrigação de Fazer proposta pelo M
inistério Público, como substituto processual da criança A. L. T. D. M.
, em desfavor do
Município de Cuiabá - MT

e do Estado de Mato Grosso, julgou procedente o pedido inicial e condenou os Requeridos a fornecerem à infante o complemento nutricional Nan I, sob pena de bloqueio de verbas públicas.

Consta dos autos que trata-se na origem de Ação Civil de Obrigação de Fazer e tem por objeto fazer valer a prioridade absoluta conferida as crianças e adolescentes, assegurada tanto em âmbito Constitucional, quanto infraconstitucional pelo Estatuto da Criança e do Adolescente, fazendo com que o ESTADO DE MATO GROSSO e o MUNICÍPIO DE CUIABA sejam compelidos a prestar a criança, A. L. T. D. M, o necessário tratamento de saúde com o fornecimento do LEITE NAN 1 na quantidade de 11 (onze) latas mensais, a ser cumprido pelos requeridos.

A genitora da criança procurou a Promotoria de Justiça alegando sobre o estado de saúde de sua filha, e por ser soropositivo não poderia amamentar a criança, sendo assim, a menor sem o leite correria risco de vida.

O pedido de antecipação da tutela foi deferido pela Magistrada em 13.02.2015 (Id. 3391345), tendo sido proferida sentença em 01.02.2017, julgando procedentes os pedidos, confirmando a liminar, nos seguintes termos:

“
Isto posto, julgo procedentes os pedidos, e extingo o presente feito com resolução do mérito, na forma do art. 487, I, do CPC/2015, para:

3.1 confirmar a antecipação de tutela concedida em desfavor dos Requeridos, versando sobre a obrigação de fornecer a criança Ana Lívia Taques de Moraes, o suplemento alimentar NAN I;

3.2 condenar o Estado de Mato Grosso e o Município de Cuiabá na obrigação de fornecer (já adimplida) a criança Ana Lívia Taques de Moraes, o suplemento alimentar NAN I;

3.3 deixo submeter o presente feito ao reexame necessário, ex vi do art.496, §3°,11 do CPC.

Feito isento de Custas processuais, ex vi do art. 141, § 2”, do ECA.

Publique-se. Intimem-se. Cumpra-se.

Após, com o trânsito em julgado,
arguivem-se os autos
com as anotações devidas e as baixas necessárias. ”

Contra esta decisão, o Estado de Mato Grosso interpôs o presente Recurso de Apelação Cível.

Superada as preliminares recursais, passo à análise do mérito.

Argui o ente estadual que o suplemento alimentar vindicado não compõe a lista de assistência farmacêutica elaborada pelo Sistema Único de Saúde, requerendo ainda que seja caracterizada a ausência de prova acerca da indispensabilidade do leite ao desenvolvimento da infante.

Razão não assiste ao recorrente.

A regulamentação da lista de assistência farmacêutica elaborada pelo Sistema Único de Saúde, não pode servir de pretexto para o administrador público esquivar-se de seu dever de prestar saúde.

Inconteste que o direito fundamental do cidadão à saúde pública sempre prevalecerá sobre normas administrativas, que de maneira alguma irão afastar a responsabilidade constitucional do poder público.

À propósito:

“APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO CONSTITUCIONAL. DIREITO ADMINISTRATIVO. AÇÃO DE CONHECIMENTO. DIREITO À SAÚDE DEVER DO ESTADO. MEDICAMENTO NÃO PADRONIZADO. NECESSIDADE. FORNECIMENTO OBRIGATÓRIO. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. SENTENÇA MANTIDA. (...) 3
. Demonstrada a necessidade do medicamento para subsistência da vida, não pode a Administração furtar-se do seu dever sob a justificativa de que o medicamento não está previsto em lista do Sistema Único de Saúde. 4. Mesmo para medicamentos não padronizados, isto é, que não constem de protocolos clínicos e diretrizes terapêuticas no âmbito do SUS, como previsto nos artigos 19-M e 19-P da Lei 8.080/90, com a redação da Lei 12.401/11, a jurisprudência, inclusive seguindo diretrizes traçadas no julgamento da Suspensão de Segurança nº 175 do Supremo Tribunal Federal, tem se manifestado unanimemente no sentido de que pode haver sua dispensação, vez que incumbe ao Poder Público dar concretude ao mandamento constitucional, sendo de exigir-se apenas o registro do fármaco na Agência Nacional de Vigilância Sanitária - ANVISA e a prescrição do médico assistente atestando a eficácia do medicamento para o tratamento do paciente e a ausência de medicamente similar, ofertado pelo Estado, com resultado terapêutico equivalente. 5. Recursos conhecidos e não providos. Sentença mantida. Unânime.
(Acórdão n.1010126, 20150111456798APC, Relator: ROMULO DE ARAUJO MENDES 1ª TURMA CÍVEL, Data de Julgamento: 29/03/2017, Publicado no DJE: 09/05/2017. Pág.: 206-221).”

“AGRAVO DE INSTRUMENTO - TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA - FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS - DIREITO À SAÚDE - GARANTIA CONSTITUCIONAL - RESPONSABILIDADE DO ENTE PÚBLICO - SÚMULA Nº 65 TJRJ - NECESSIDADE DE USO CONTÍNUO DOS REMÉDIOS INDICADOS - INAPLICABILIDADE DA SUSPENSÃO DO FEITO. (...)
Ainda que o medicamento prescrito não conste na listagem do órgão público, não configura óbice à sua disponibilização, tampouco afasta a responsabilidade do agravante, justamente por haver sido indicado por recomendação médica especializada. Ademais, a entrega de medicamentos não pode ser restringida por normas do Orçamento e das Finanças Públicas ou por listas elaboradas pelo Poder Público, pena de se obstar a efetividade da garantia constitucional do direito à saúde e à vida. (...) Negado provimento ao recurso
. (0032992-19.2017.8.19.0000 - AGRAVO DE INSTRUMENTO, Des(a). EDSON AGUIAR DE VASCONCELOS - Julgamento: 09/08/2017 - DÉCIMA SÉTIMA CÂMARA CÍVEL). [Grifou-se] APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO PÚBLICO NÃO ESPECIFICADO. SAÚDE PÚBLICA. FORNECIMENTO DE TRATAMENTO.(...)
O fornecimento gratuito de medicamentos e demais serviços de saúde constitui responsabilidade solidária da União, dos Estados e dos Municípios, derivada dos artigos 6º, 23, II, 30, VII e 196 da Constituição Federal c/c o art. 241 da Constituição Estadual, independentemente da previsão do medicamento pleiteado estar ou não, nas listas do SUS, ou especificamente na lista correspondente ao ente demandado.(...) O médico que acompanha o paciente é que possuiu competência para determinar a urgência e especificar qual o procedimento correto e a forma de realizá-lo.
(...) APELO DESPROVIDO. (Apelação Cível Nº 70074704982, Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Lúcia de Fátima Cerveira, Julgado em 10/08/2017).”

Insurge o Apelante quanto a ausência de prova acerca da indispensabilidade do leite ao desenvolvimento da infante.

Contudo, da análise dos documentos anexos aos autos originários, verifico que todas as comprovações necessárias estão demonstradas.

Na espécie, não há dúvidas acerca da probabilidade do direito, uma vez que a Apelada não pode ser amamentada pela sua genitora, pois essa é soropositiva consoante receituário médico (ID. 3391343).

Ademais, evidente o perigo de dano irreparável à Apelada, razão pela qual o não fornecimento do suplemento alimentar poderia ocasionar risco ao desenvolvimento da criança que apresenta necessidade de fazer uso continuo do complemento nutricional NAN 1, para restabelecimento e manutenção de sua saúde.

Nesse sentido, é o entendimento deste Sodalício:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – DIREITO À SAÚDE – ILEGITIMIDADE PASSIVA – AFASTADA - FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO NÃO DISPONÍVEL NO SISTEMA ÚNICO DE SAÚDE – SUPLEMENTO ALIMENTAR NAN CONFORT 1-8 400MG - NECESSIDADE DEMONSTRADA - DECISÃO MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.
1. O dever de assegurar o direito à saúde caracteriza obrigação de responsabilidade solidária entre os entes federativos, no que tange ao funcionamento do Sistema Único de Saúde.
2.
Mostra-se cabível a concessão de medida antecipatória para o fornecimento de medicamento não constante da lista do SUS se há prescrição médica que atesta o risco e gravidade do quadro clínico da paciente, demonstrando a imprescindibilidade do fármaco prescrito.

(N.U 1002408-03.2019.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, EDSON DIAS REIS, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 13/05/2020, Publicado no DJE 15/06/2020)” [Destaquei]

Ademais, igualmente foi demonstrado nos autos a hipossuficiência da Apelada, que buscou assistência do Ministério Público para garantia de seus direitos (Id.
3391341).

A Constituição Federal é expressa ao assegurar o direito à vida, e o direito à saúde como Garantias Fundamentais, sendo direito de todos e dever do Estado e, assim, tais normas prescindem de outras na sua aplicação, como se vê da disposição do parágrafo 1º, do art. 5.º, de que “
as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata
”.

E ainda mais adiante afirma o
dever
de assistência, com prioridade, onde se insere a pretensão deduzida:

“Art. 227. É dever da família, da sociedade e
do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem
,
com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde,
à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão. (Redação dada Pela Emenda Constitucional nº 65, de 2010)

§ 1º
O Estado promoverá programas de assistência integral à saúde da criança
, do adolescente e do jovem, admitida a participação de entidades não governamentais, mediante políticas específicas e obedecendo aos seguintes preceitos: (Redação dada Pela Emenda Constitucional nº 65, de 2010)

I - aplicação de percentual dos recursos públicos destinados à saúde na assistência materno-infantil”

A previsão constitucional de que é dever do Estado, entre outros, a saúde, encontrou ressonância no Estatuto da Criança e do Adolescente.

“Art. 3º A criança e o adolescente gozam de todos os direitos fundamentais inerentes à pessoa humana, sem prejuízo da proteção integral de que trata esta Lei, assegurando-lhes, por lei ou por outros meios, todas as oportunidades e facilidades, a fim de lhes facultar o desenvolvimento físico, mental, moral, espiritual e social, em condições de liberdade e de dignidade.

Parágrafo único.

Os direitos enunciados nesta Lei aplicam-se a todas as crianças
e adolescentes, sem discriminação de nascimento, situação familiar, idade, sexo, raça, etnia ou cor, religião ou crença, deficiência, condição pessoal de desenvolvimento e aprendizagem, condição econômica, ambiente social, região e local de moradia ou outra condição que diferencie as pessoas, as famílias ou a comunidade em que vivem.

(incluído pela Lei nº 13.257, de 2016).

Art. 4º É dever da família, da comunidade, da sociedade em geral e
do poder público assegurar, com absoluta prioridade, a efetivação dos direitos referentes à vida, à saúde,
à alimentação, à educação, ao esporte, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária.”

E ainda:

“Art. 208.
Regem-se pelas disposições desta Lei as ações de responsabilidade por ofensa aos direitos assegurados à criança
e ao adolescente, referentes ao não oferecimento ou oferta irregular:

(...),

VII -
de acesso às ações e serviços de saúde
;”

Inicialmente, impende ressaltar que não comporta divergência o fato de que o direito público subjetivo à saúde representa prerrogativa jurídica indisponível, assegurada à generalidade das pessoas pela própria Constituição da República (art. 196); que traduz um bem jurídico constitucionalmente tutelado, por cuja integridade deve velar, de maneira responsável, o Poder Público, o que inclui o recorrente.

Nesse aspecto, em que pesem os argumentos apresentados pelo apelante, é cediço que apesar da discricionariedade que rege a adoção de políticas públicas, esta deixa de ser característica do poder público quando se está diante de uma omissão em relação a um dever constitucional.

Assim, não há qualquer dúvida de que o sistema constitucional e legal cuidou de estabelecer um círculo de proteção,

atribuindo aos entes federados, individual ou coletivamente, pois de forma compartilhada, a responsabilidade pelo atendimento à saúde.

E, por ser obrigação, deve estar inserida nas políticas públicas locais, com suficiência orçamentária, sem que seja aplicável a teoria do possível.

Afinal, o atendimento à criança e adolescente é prioritário.

A propósito, é o que entende este Sodalício:

“REMESSA NECESSÁRIA DE SENTENÇA - APELAÇÃO CÍVEL – OBRIGAÇÃO DE FAZER – FORNECIMENTO DE SESSÕES DE EQUOTERAPIA – TRATAMENTO NÃO DISPONÍVEL NO SISTEMA ÚNICO DE SAÚDE – NECESSIDADE COMPROVADA POR LAUDO MÉDICO - INCLUSÃO DO MUNICÍPIO – RESPONSABILIDADE AFASTADA – REPERCUSSÃO GERAL NO STF - AUSÊNCIA DE PREVISÃO ORÇAMENTÁRIA – NÃO OBSERVÂNCIA AO PRINCÍPIO DA RESERVA DO POSSÍVEL E DA UNIVERSALIDADE – TESES REJEITADAS DIREITO À SAÚDE – OBRIGAÇÃO DO ESTADO (LATO SENSU) – SENTENÇA MANTIDA - RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
Comprovada a necessidade do tratamento para garantir a saúde e a melhor qualidade de vida da criança, deve ser mantida a obrigação do Poder Público em fornecer a terapia vindicada.
O dever de assegurar o direito à saúde caracteriza obrigação de responsabilidade solidária entre os entes federativos, o que não implica em obrigatoriedade de inclusão ou exclusão de um ou outro. Tese firmada no julgamento do RE 855178 RG/SE no Supremo Tribunal Federal. Não há que se falar em violação ao princípio constitucional da reserva do possível se não existe comprovação nos autos de que os entes demandados não possuem condições financeiras de custear o tratamento postulado. Ademais o direito a saúde é direito de todos e dever do Estado (lato sensu), nos moldes do artigo 196 da Constituição Federal. (N.U 0003583-74.2018.8.11.0003,
CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, EDSON DIAS REIS, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 07/05/2019, Publicado no DJE 14/05/2019)” [Destaquei]

Não se deve cogitar também a ofensa ao princípio da separação dos poderes, notadamente porque, tratando-se de garantia do princípio da dignidade da pessoa humana, refletido pelo direito de acesso à saúde às pessoas necessitadas, não caracteriza violação ao princípio retro referido quando o Judiciário atua para defesa dos direitos sociais, como é a saúde, pois tais intervenções decorrem justamente da inércia e ineficácia da própria gestão governamental.

Para melhor ilustrar a questão, trago à colação os entendimentos jurisprudenciais:

“CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO – APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO DO APELO DO MUNICÍPIO, EM RAZÃO DA PERDA SUPERVENIENTE DO OBJETO – ÓBITO DA AUTORA – EXTINÇÃO DO FEITO – NÃO CONFIGURAÇÃO – SUBSISTÊNCIA DA NECESSIDADE E DA UTILIDADE DO PROVIMENTO FINAL – REJEIÇÃO – PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA DO MUNICÍPIO – REJEIÇÃO – DIREITO À SAÚDE – DEVER DO ESTADO (LATO SENSU) – RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA – INTELIGÊNCIA DO ART. 196 DA CF – FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO – NECESSIDADE COMPROVADA – VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA SEPARAÇÃO DOS PODERES, DA LEGALIDADE E DA ISONOMIA – DESCABIMENTO – SUPREMACIA DO DIREITO FUNDAMENTAL À SAÚDE – MEIO COERCITIVO – MULTA DIÁRIA – AFASTAMENTO – CUMPRIMENTO DA OBRIGAÇÃO ATÉ O ÓBITO DA AUTORA – RECURSO DESPROVIDO – SENTENÇA RETIFICADA EM PARTE.1.
O falecimento da parte Autora é fato incapaz de, por si só, indicar a perda superveniente do interesse de agir, porquanto tendo ela recebido integralmente o objeto perseguido pelo pedido inaugural em sede antecipatória, ainda que intransmissível o direito, inaplicáveis as normas ínsitas nos incisos IV e IX do art. 485 do CPC, uma vez que subsistem a necessidade e utilidade do provimento final, a fim de manter a condenação pelo custeio do tratamento médico a cargo do Poder Público.2. É solidária a responsabilidade da União, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios quanto ao fornecimento de medicamento e/ou tratamento de saúde a pessoas que não têm condições de adquiri-los, podendo a requerente pleiteá-los de qualquer um deles. 3. A saúde é direito de todos e dever do Estado, nos termos do artigo 196 da Constituição Federal, que deve garantir aos cidadãos o fornecimento de todos os meios indispensáveis para manutenção e restabelecimento da saúde.4. Correta a decisão que determinou ao Estado e ao Município que providenciassem o fornecimento dos fármacos requeridos, tendo em vista a urgência e a necessidade do caso.5.
Não caracteriza violação aos princípios da separação dos poderes, da legalidade e da isonomia, quando o Judiciário atua para a defesa dos direitos sociais, como é a saúde, pois tal intervenção decorre justamente da inércia e ineficácia da própria gestão governamental
.6. Embora seja lícito ao magistrado fixar meios coercitivos, com o objetivo de assegurar o adimplemento da obrigação de fazer, somente será viável em caso de descumprimento da decisão judicial, de forma que, tendo sido comprovado o cumprimento da obrigação, há de se afastar a penalidade (multa diária) determinada pelo Juízo a quo.
(N.U 0005558-48.2013.8.11.0055, HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 11/03/2019, Publicado no DJE 19/03/2019)”[Destaquei]

“APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA — AÇÃO CIVIL PÚBLICA — SERVIÇO DE ATENDIMENTO MÓVEL DE URGÊNCIA (SAMU) — INGERÊNCIA DO PODER JUDICIÁRIO — IMPRESCINDIBILIDADE — GARANTIA AO MÍNIMO EXISTENCIAL — DIREITO À ASSISTÊNCIA À SAÚDE — OBSERVÂNCIA.VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES — NÃO OCORRÊNCIA — RESERVA DO POSSÍVEL — INAPLICABILIDADE.
Quando a Administração, de maneira injustificada, é omissa em efetivar as políticas públicas constitucionalmente definidas e essenciais para a promoção da dignidade humana, a interferência do Poder Judiciário é perfeitamente legítima e serve como instrumento para restabelecer a integridade da ordem jurídica violada, pois o Município tem o dever constitucional de pelo menos fornecer o “mínimo existencial” à assistência à saúde.
Inaplicáveis os princípios da separação dos poderes e da reserva do possível com a finalidade de desincumbir o ente público dos deveres que lhe são atribuídos por força de normas constitucionais.
Recurso não provido. Sentença ratificada.
(N.U 0013578-91.2014.8.11.0055, LUIZ CARLOS DA COSTA, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 12/02/2019, Publicado no DJE 26/02/2019)”[ Destaquei]

Nesse sentido, conclui-se que não podem os direitos sociais ficarem condicionados à boa vontade do Administrador, sendo de fundamental importância que o Judiciário atue como órgão controlador da atividade administrativa.

Seria uma distorção pensar que o Princípio da Separação dos Poderes, originalmente concebido com o escopo de garantia dos direitos fundamentais, pudesse ser utilizado justamente como óbice à realização dos direitos sociais, igualmente fundamentais.

Isto posto,
NEGO PROVIMENTO AO RECURSO
interposto pelo Estado do Mato Grosso,
mantendo na íntegra a sentença de primeiro grau.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 09/09/2020