Tribunal: TJMT
Processo: 1019044-44.2019.8.11.0000
Relator(a): LUIZ CARLOS DA COSTA
Órgão julgador: LUIZ CARLOS DA COSTA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-09-22
Data de publicação: 2020-09-29

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1019044-44.2019.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator:
Des.
LUIZ CARLOS DA COSTA

Turma Julgadora:

[DES. LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[MARILUZE SILVA MULLER PINHEIRO - CPF: 629.484.311-15 (ADVOGADO), HOTEL CAPITAL LTDA - ME - CNPJ: 36.927.051/0001-00 (AGRAVANTE), ESTADO DE MATO GROSSO (Fazenda Pública Estadual) (AGRAVADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (AGRAVADO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência do Des.

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
À UNANIMIDADE, NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO.

E M E N T A

AGRAVO DE INSTRUMENTO — TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA —
PEDIDO DE ENQUADRAMENTO NO REGIME DO SIMPLES NACIONAL, ANO-CALENDÁRIO DE 2019
—
CORREÇÃO DE PENDÊNCIA APÓS O PRAZO PREVISTO NO ARTIGO
16, § 2º, da Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006
— CONSTATAÇÃO — DEFERIMENTO — INADMISSIBILIDADE — PROBABILIDADE DO DIREITO — NÃO DEMONSTRAÇÃO.

Não se apresenta admissível o deferimento de tutela provisória de urgência com a finalidade de determinar o enquadramento do contribuinte no regime do Simples Nacional, ano-calendário de 2019, quando não observado o prazo previsto no artigo 16, § 2º, da Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006.

Recurso não provido
.

R E L A T Ó R I O

Agravo de instrumento, com pedido de antecipação de tutela da pretensão recursal, interposto por
Hotel Capital Ltda
. –
ME

contra a decisão que, em
ação declaratória c/c obrigação de fazer com pedido de antecipação de tutela de urgência
proposta contra o
Estado de Mato Grosso
, indeferiu a tutela provisória de urgência.

Assegura que “
o legislador já colocou possibilidades distintas muito antes da legislação do Regime do Simples Nacional, ao distinguir as atividades sujeitas à isenção de inscrição estadual e, portanto, não sujeitas ao pagamento de ICMS, sendo a hospedagem uma delas
”. Logo, “
o Fisco não poderia ignorar a legislação e impor nova ordem sem rever a lei instituidora das isenções, qual seja a Lei Complementar nº 116/2003
”.

Assevera que “
a data dita como extemporânea para manifestação não decorreu de inércia da empresa Contribuinte, mas sim de desídia e ausência de boa-fé por parte do Fisco que simplesmente não se manifestou de modo claro e sequer oportunizou a empresa a esclarecer questão que deveria ser de seu domínio, restando omisso em relação às ponderações legais, previstas na Lei Complementar n° 116/2003
”.

Afiança que “
a não reinclusão da empresa Agravante no regime do Simples Nacional importará em perda irreparável, sobretudo por comprometer a própria continuidade das atividades da empresa, de quem, aliás, subsistem dezenas de famílias direta e indiretamente, restando evidente que a inércia não importará apenas afastamento do mínimo existencial, mas sim do bem mais valioso
”.

Requer o provimento do recurso.

Indeferida a antecipação de tutela da pretensão recursal (Id. 33003965).

Contrarrazões do Estado de Mato Grosso (Id. 38849497).

A Procuradoria-Geral de Justiça se abstém de manifestar sobre o mérito (Id. 39473976).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Eis, no ponto de interesse, o teor da decisão:

[...] No caso vertente, verifica-se que a Requerente solicitou administrativamente o seu enquadramento no regime do Simples Nacional, todavia seu pedido restou negado pela SEFAZ/MT, sob o argumento de que a empresa-Autora encontrava-se com a inscrição baixada, tendo a sua regularização ocorrida em 08.03.2019, de forma extemporânea (ID nº 25267218).

Ao que me afigura nesta seara de cognição sumária, se mostram acertadas as decisões que indeferiram o enquadramento da Autora no regime do Simples Nacional, haja vista que haviam pendências e irregularidades que ocasionaram em restrição à sua inclusão no mencionado regime, além do que a parte Autora regularizou as irregularidades de forma intempestiva (ID nº 25267217 e 25267218).

Com efeito, ao constatar as mencionadas irregularidades, tenho que o Fisco Estadual apenas obedeceu ao regramento previsto na legislação tributária vigente, não havendo, ao menos neste limiar, demonstração da ilegalidade no ato praticado pelo Requerido.

Portanto, ante a ausência dos requisitos ensejadores para a concessão da medida antecipatória, qual seja a evidência da probabilidade do direito, impõe-se o indeferimento da medida.

Isto posto, consoante fundamentação supra e ante a ausência de fundamento relevante que o caso denota, indefiro a tutela provisória de urgência pleiteada. [...] (Id. 28295485, fls. 5/6).

Pretende a agravante, na condição de empresa com atividade econômica predominante de hotel, o enquadramento no regime do Simples Nacional, ano-calendário de 2019, com efeitos retroativos a contar de 1º de janeiro de 2019.

Inicialmente, é necessário pontuar que, não se discute, no caso, se a agravante é contribuinte de ICMS, mas sim suposta ilegalidade no indeferimento do pedido de enquadramento no regime do Simples Nacional, ano-calendário de 2019.

A exclusão da agravante do Simples Nacional, a partir de 1º de janeiro de 2019, decorreu de
ato do

Município de Cuiabá
materializado no termo de exclusão, data de 5 de novembro de 2018, em razão da existência de débitos relativos a Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISSQN.

[...]
Prefeitura Municipal de Cuiabá

Coordenadoria do Simples Nacional

Termo de exclusão do Simples Nacional nº 8188, de 05/11/2018.

[...]

Descrição dos fatos e fundamentação legal

Motivo da exclusão do Simples Nacional: Possui débito exigível

Detalhamento do motivo da exclusão:

ISSQN:AGO2018:R$15,59; OUT2018:R$15,18; SET2017:R$122,85; SET2018:R$20,23;

Data do fato motivador: 05/11/2018

Data efeito da exclusão do Simples Nacional: 01/01/2019

[...]

Ordem de intimação

Fica o sujeito passivo intimado de sua exclusão do Simples Nacional, nos termos acima citados, podendo apresentar impugnação, conforme a seguir:

Praz para apresentar a impugnação: 30 (trinta) dais contados da data da ciência deste Termo de Exclusão.

Unidade para impugnação: Secretaria Municipal de Fazenda

Endereço: R. Barão de Melgaço, 3814-Centro, CBÁ-MT, 78005-400

[...]

Identificação da autoridade administrativa

Nome: André Monteiro

Cargo/Função: Auditor Fiscal Tributário

Matrícula: 4877002 [...]. (Id. 28295498). [com negrito no original]

Desse termo, a agravante teve ciência em 7 de novembro de 2018, conforme admitido na inicial: “
07/11/2018 a empresa foi notificada pela Secretaria da Receita Federal por meio de Termo de Exclusão
” (Primeira Instância, Id. 25267194, fls. 7). E, apesar de ciente e consciente de sua exclusão, manteve-se inerte, uma vez que inexiste prova de defesa apresentada à Secretaria de Fazenda do Município de Cuiabá.

Quanto ao pedido de enquadramento no regime do Simples Nacional, ano-calendário de 2019, protocolado em janeiro de 2019, aquele teria sido indeferido em razão da existência de pendências: “
Pendência cadastral e/ou fiscal com o Estado/DF: Mato Grosso
” e “
Pendência cadastral e/ou fiscal com o Município: Cuiabá
” (Id. 28295950, fls. 9). Esta, a princípio, teria sido corrigida no dia 15 de fevereiro de 2019.

Aliás, poderia a agravante ter mais bem instruído o feito com a apresentação de cópia dos processos administrativos n
os
5597472/2019 e 5612976/2019
por inteiro
, de modo a possibilitar melhor compreensão dos fatos.

No caso, a agravante teria ingressado com duas (2) impugnações ao termo de indeferimento de enquadramento, sem indicação de data, com idênticas alegações: “
O pedido de reenquadramento foi indeferido por motivos que desconhecemos, em virtude de não haver débitos e pendências cadastral e fiscal conforme certidões em anexo
” (Id. 28295499, fls. 2 e Id. 28295950, fls. 2), as quais restaram rejeitadas pelos seguintes fundamentos:

Processo º 5597472/2019

[...] Trata-se de pedido de impugnação ao Termo de Indeferimento do Enquadramento no Simples Nacional impetrado pelo contribuinte através do eprocess 5597472/2019.

Alega nos autos que não tem pendência nos (
sic
) Estado e que desconhece o motivo do indeferimento do Simples já que possui Certidão Negativa que apresenta no processo. Verificamos nos Sistemas Fazendários que a pendência que causou a restrição ao Simples Nacional foi a ausência de inscrição estadual para o CNPJ 36.927.051/0001-00 que possui CNAE principal 5510-8-01 hotéis, atividade que exige a abertura de inscrição estadual. Ressaltamos que a inscrição estadual 13.131.391-6 vinculada a esse CNPJ foi baixada em 08/02/2010 e o contribuinte alterou o CNAE do CNPJ para 5510-8-01, sem contudo, fazer o cadastramento do (
sic
) inscrição estadual na SEFAZ.

De todo o exposto, e considerando que o contribuinte não regularizou, tempestivamente, a pendência que causou a restrição, indefiro o presente processo. [...]. (Id. 28295499, fls. 7).

Processo nº 5612976/2019

[...] O contribuinte protocolou o presente processo administrativo para impugnar o indeferimento da opção realizada tempestivamente para adentrar no Simples Nacional no exercício de 2019.

Analisando o sistema referente ao Simples Nacional, foi possível destacar que o motivo para o indeferimento ocorreu porque o CNPJ 36927051000100 estava ativa perante a Receita Federal, com CNAE que necessitava de inscrição estadual, porém a inscrição estadual se encontrava com status ‘baixada’.

A regularização ocorreu em 08/03/2019, data na qual a atividade de CNAE fora alterada e a inscrição estadual foi ativada.

Considerando que a regularização foi fora do prazo determinado pelo CGSN, ou seja, 31/01/2019;

Indeferimos o presente pleito.

Cuiabá, 18 de março de 2019. [...]. (Id. 28295950, fls. 8).

Portanto, o fundamento das referidas decisões administrativas senta praça no fato de que, o indeferimento do pedido de enquadramento no regime do Simples Nacional, ano-calendário de 2019, decorreu da existência de irregularidade na inscrição estadual e que a regularização ocorreu a destempo.

A Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006, dispõe que:

Art. 16. A opção pelo Simples Nacional da pessoa jurídica enquadrada na condição de microempresa e empresa de pequeno porte dar-se-á na forma a ser estabelecida em ato do Comitê Gestor, sendo irretratável para todo o ano-calendário.

[...]

§ 2º
A opção de que trata o caput deste artigo deverá ser realizada no mês de janeiro, até o seu último dia útil, produzindo efeitos a partir do primeiro dia do ano-calendário da opção, ressalvado o disposto no § 3o deste artigo.

§ 3º A opção produzirá efeitos a partir da data do início de atividade, desde que exercida nos termos, prazo e condições a serem estabelecidos no ato do Comitê Gestor a que se refere o caput deste artigo. [...].

Art. 17. Não poderão recolher os impostos e contribuições na forma do Simples Nacional a microempresa ou empresa de pequeno porte:

[...]

XVI -
com ausência de inscrição ou com irregularidade em cadastro fiscal federal, municipal ou estadual, quando exigível
. [...]. [sem negrito no original]

Assim, cabia à agravante adotar as providências necessárias para corrigir eventuais pendências para o enquadramento no regime do Simples Nacional, ano-calendário de 2019, até o último dia útil do mês de janeiro, no caso, o dia 31 de janeiro de 2019; todavia o fez somente em 8 de março de 2019.

Ademais, a regularização da pendência em relação ao Município de Cuiabá que, apesar de não ser objeto da demanda, teria ocorrido, à primeira vista, após
o prazo previsto no artigo 16, § 2º, da Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006
, visto que no documento datado de 17 de setembro de 2019, consignou-se: “
Pendência liberada em 15/02/2019
” (Id. 28295950, fls. 9).

Por fim, repiso que, o feito poderia ter sido mais bem instruído com a apresentação de cópia dos processos administrativos n
os
5597472/2019 e 5612976/2019 por inteiro, de modo a possibilitar melhor compreensão dos fatos, ônus do qual incumbe à agravante.

Dessa forma, ausentes elementos que evidenciem a probabilidade do direito alegado, não é admissível o deferimento da tutela provisória de urgência.

Essas, as razões por que voto no sentido de negar provimento ao recurso.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 22/09/2020