Tribunal: TJMT
Processo: 1006336-38.2016.8.11.0041
Relator(a): MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão julgador: MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-09-22
Data de publicação: 2020-09-24

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1006336-38.2016.8.11.0041
Classe:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CÍVEL (1689)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Suspensão da Exigibilidade, Anulação]
Relator:
Des(a).
MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[ERNESTO MARTELLI - CPF: 368.486.469-20 (EMBARGANTE), ROGERIO RODRIGUES GUILHERME - CPF: 328.347.991-72 (ADVOGADO), ALESSIO MARTELLI - CPF: 291.165.890-68 (EMBARGANTE), SERGIO AUGUSTO MARTELLI - CPF: 502.594.230-68 (EMBARGANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0002-25 (EMBARGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0002-25 (REPRESENTANTE), ALESSIO MARTELLI - CPF: 291.165.890-68 (EMBARGADO), ERNESTO MARTELLI - CPF: 368.486.469-20 (EMBARGADO), ROGERIO RODRIGUES GUILHERME - CPF: 328.347.991-72 (ADVOGADO), SERGIO AUGUSTO MARTELLI - CPF: 502.594.230-68 (EMBARGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0002-25 (EMBARGANTE), JUÍZO DA 2ª VARA ESPECIALIZADA DA FAZENDA PUBLICA DA CUIABÁ (EMBARGANTE), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
A UNANIMIDADE, REJEITOU OS EMBARGOS DE DECLARACAO.

E M E N T A

EMENTA

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO ARTIGO 1.022, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL –EMBARGOS REJEITADOS.

Os Embargos de Declaração são oponíveis quando houver no aresto embargado obscuridade, contradição ou omissão de ponto sobre o qual deveria se pronunciar o Julgador, bem como diante de erro material, conforme o artigo 1.022, do Código de Processo Civil.

Ausentes os vícios previstos pelo artigo 1.022, do Código de Processo Civil, os Embargos de Declaração devem ser rejeitados, uma vez que apenas se destinam à rediscussão da matéria já apreciada, porquanto não coadunam com a finalidade do recurso em pauta.

R E L A T Ó R I O

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA

Egrégia Câmara:

Trata-se de Embargos de Declaração oposto pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
,
contra acórdão proferido por esta e. Câmara, que na Remessa Necessária nº
1006336-38.2016.8.11.0041 ratificou a sentença proferida pelo Magistrado
a quo
.

Aduz que o mandado de segurança não é a via adequada para determinar que o Estado de Mato Grosso se abstenha de cobrar o diferencial de alíquota na forma como constou no TAD lavrado contra os Embargados, pois seria necessária a dilação processual para demonstrar o direito pleiteado na exordial.

Sustenta que é legal a cobrança de diferencial de alíquota de ICMS sobre a aquisição interestadual de bem ou mercadoria destinada a uso, consumo ou ativo permanente do contribuinte, uma vez que não possui relação com a atividade fim da Embargada.

Argumenta que
não há qualquer ilegalidade na cobrança de diferencial de alíquota de ICMS em desfavor do impetrante, devendo, dessa forma, a sentença ser retificada para denegar a ordem mandamental.

Afirma que o acordão embargado vai de encontro com o entendimento jurisprudencial.

Ao final, pugna pelo provimento do presente Embargos de Declaração, para que seja sanado os supostos vícios de contradição e obscuridade, aplicando o efeito infringente para denegar a segurança.

A parte Embargada em contrarrazões impugnou integralmente os fundamentos do recurso.

É o relatório.

Des. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA

Relator

V O T O R E L A T O R

V O T O

EXMO. SR. DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA

Os Embargos de Declaração são oponíveis quando houver no aresto embargado obscuridade, contradição ou omissão de ponto sobre o qual deveria se pronunciar o Julgador, bem como diante de erro material, conforme o artigo 1.022, do Novo Código de Processo Civil,
in verbis:

“Art. 1.022. Cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para:

I - esclarecer obscuridade ou eliminar contradição;

II - suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento;

III - corrigir erro material.

Parágrafo único. Considera-se omissa a decisão que:

I - deixe de se manifestar sobre tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em incidente de assunção de competência aplicável ao caso sob julgamento;

II - incorra em qualquer das condutas descritas no art. 489, § 1
o
”.

Ao analisar o acórdão embargado, não se verifica a ocorrência de vícios aptos a ensejar o manejo do presente aclamatório. Vejamos.

A parte Embargante argui que o acordão embargado, ao entender pela possibilidade de analisar a matéria insurgida por meio de mandado de segurança e ratificar a sentença que reconheceu a ilegalidade da cobrança de diferencial de alíquota na aquisição de bens para integrar o ativo dos impetrantes acabou se tornando obscura e contrariou o entendimento jurisprudencial.

Em relação ao cabimento do Mandado de Segurança, insta consignar que no termos do artigo
art. 5º, LXIX, CF/88, esse remédio constitucional é cabível “
para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público
”.

Para tanto, cabe
ao Impetrante demonstrar o direito líquido e certo, mediante prova inequívoca e pré-constituída, uma vez que na espécie não se admite a dilação probatória.

Na vertente hipótese, conforme ser verifica da sentença e do acordão objurgado, as provas apresentadas nos autos se mostraram suficientes para análise do direito invocado na exordial, sendo desnecessária a realização de dilação probatória.

Com efeito, não há que se falar em não cabimento do mandado de segurança no caso dos autos.

No que tange
à incidência de diferencial de alíquota de ICMS sobre a aquisição interestadual de bem ou mercadoria destinada a uso, consumo ou ativo permanente do contribuinte, insta consignar que esta e. Corte entendeu pela legalidade de sua cobrança, desde que observado os limites legais.

No caso dos autos, estamos diante da aquisição de
maquinários e implementos agrícolas, em operações interestaduais, em que o adquirente é pessoa física não contribuinte de ICMS.

Nesses casos
o Convenio ICMS 52/1991 do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), o qual possui s
tatus de Lei Complementar, estabelece que
a base de cálculo desse tributo deve ser reduzida no Estado onde se localiza o destinatário, de modo que a carga tributária atinja o percentual total de 5,60%
, devendo, para tanto, ser aproveitado o crédito recolhido na origem.

Ocorre que, da análise do TAD n. 1076964-0 lavrado contra os Embargados, observa-se que o Estado de Mato Grosso, por meio do Decreto Estadual 1353/2012, cobrou dos embargados o
percentual cheio de 5,60%, sem abater o crédito recolhido na origem.

No entanto, o
Decreto Estadual n.º 1.353/2013, ao
revogar/modificar benefício fiscal estabelecido no Convênio n.º 52/91, acabou por violar a Lei Complementar nº 24/1975, que estabelece que as isenções e as reduções na base de cálculo do ICMS somente podem ser concedidas, modificadas e/ou revogadas por meio de CONVÊNIO do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ).

Com efeito, pelas provas produzidas nos autos ficou clara a ilegalidade no lançamento do crédito tributário constituído por meio do TAD n. 1076964-0, uma vez que a autoridade impetrada cobrou indevidamente a alíquota cheia de 5,6% na Nota Fiscal a título de diferencial de alíquota, sem, contudo, deduzir os tributos pagos na origem, o que contrariou o
Convênio de ICMS 52/1991, motivo pelo qual foi ratificada a sentença que concedeu a segurança no seguinte termos:

“[...]
Da análise do Convenio ICMS 52/1991 do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), firmado entre o
Ministro da Economia, Fazenda e Planejamento e os Secretários de Fazenda, Economia ou Finanças dos Estados Brasileiros e do Distrito Federal, em reunião realizada em o dia 26 de setembro de 1991, em observância à Lei Complementar n° 24/1975,
ficou estabelecida a redução da base de cálculo de
ICMS nas operações com máquinas e implementos agrícolas da seguinte forma:

“
CONVÊNIO ICMS 52/91

[...]

Cláusula segunda.

Fica reduzida a base de cálculo do ICMS nas operações com máquinas e implementos agrícolas arrolados no Anexo II deste Convênio, de forma que a carga tributária seja equivalente aos percentuais a seguir
:

[...]

II -
nas operações interestaduais com consumidor ou usuário final, não contribuintes do ICMS, e nas operações internas, 5,60% (cinco inteiros e sessenta centésimos por cento)
.

[...]

Cláusula quinta

Para efeito de exigência do ICMS devido em razão do diferencial de alíquota, o Estado onde se localiza o destinatário dos produtos de que trata este Convênio reduzirá a base de cálculo do imposto de tal forma que a carga tributária total corresponda aos percentuais estabelecidos nas Cláusulas primeira e segunda para as respectivas operações internas
.

(Acrescentada pelo Conv. ICMS
87/91
, efeitos a partir de 17.10.91)

Extrai-se da citada legislação, a qual possui s
tatus de Lei Complementar,
que para na comercialização de
maquinários e implementos agrícolas, em operações internas, bem como nas interestaduais quando o adquirente for pessoa física não contribuinte de ICMS,
a base de cálculo desse tributo deve ser reduzida no Estado onde se localiza o destinatário, de modo que a carga tributária atinja o percentual de 5,60%
, devendo, para tanto, ser aproveitado o crédito recolhido na origem.

No caso dos autos, observa-se da DANFE colacionada no Id. 13570481 - Pág. 2 que o tributo foi recolhido na origem com a
carga tributária no percentual de
4,1 %,
conforme estabelece a
Cláusula 2º,
inciso I, alínea “a”,
do Convênio ICMS 52/91
.

Com efeito, caberia ao Estado de Mato Grosso, cobrar na entrada da mercadoria apenas os
5,60%
, previsto na
Cláusula 2º,
inciso II,
do Convênio ICMS 52/91, deduzindo, no entanto, a importância paga na origem no montante de
4,1 %,
de modo que o
diferencial de alíquota seria no percentual de 1,5%.

No entanto o Decreto Estadual n.º 1.353/2013, que alterou o
artigo 4º, §3º, inciso III, do anexo VIII do RICMS, inovou a forma de cobrança do diferencial de alíquota de ICMS em operações que envolvam a aquisição de maquinários e equipamentos agrícolas previstos no Convênio 52/1991, pois, estabeleceu que
além do tributo cobrado na origem, seria cobrado do contribuinte diferencial de alíquota de 5,6%
, vejamos:

“DECRETO Nº 1.353, DE 04 DE SETEMBRO DE 2012.

Introduz alterações no Regulamento do ICMS e dá outras providências.

“Art. 1°
O Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto nº 1.944, de 6 de outubro de 1989, passa a vigorar com as seguintes alterações
:

[...]

III –
o valor do diferencial de alíquotas de que trata este parágrafo não poderá ser inferior à carga tributária fixada para as operações internas com a referida mercadoria
;(efeitos a partir de 1° de setembro de 2012)”.

Nos termos da citada legislação, constata-se que nas operações interestaduais,
o ICMS recolhido na origem e destacado na nota fiscal seria desconsiderado para a apuração do diferencial de alíquota na entrada da mercadoria no Estado de Mato Grosso
.

Ocorre que, o
Decreto Estadual n.º 1.353/2013, ao
contrariar o Convênio n.º 52/91, acabou por violar a Lei Complementar nº 24/1975, que estabelece que as isenções e as reduções na base de cálculo do ICMS somente podem ser concedidas, modificadas e/ou revogadas por meio de CONVÊNIO, como cito:

“Art. 1º da LC nº 24/1975.
As isenções do imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias serão concedidas ou revogadas nos termos de convênios celebrados e ratificados pelos Estados e pelo Distrito Federal
, segundo esta Lei.

Parágrafo único -
O disposto neste artigo também se aplica
:

I - à redução da base de cálculo;

[...]

Deste modo, diante da ilegalidade do decreto estadual, que invadiu a competência estabelecida na
Lei Complementar nº 24/1975, d
everia ser aplicado ao caso, para apuração do diferencial de alíquota na operação, o Convênio de ICMS 52/1991.

[...]

Constata-se, portanto, a ilegalidade do crédito tributário constituído por meio do TAD n. 1076964-0, uma vez que a autoridade impetrada cobrou indevidamente a alíquota cheia de 5,6% na Nota Fiscal a título de diferencial de alíquota, sem, contudo, deduzir os tributos pagos na origem, contrariando dessa forma o
Convênio de ICMS 52/1991.

Deste modo, se mostra correta a decisão do Magistrado a quo, ao conceder a segurança para anular o crédito tributário lançado pela autoridade coatora. [...]”.

Com efeito, verifica-se que o acordão foi proferido de forma clara, motivo pelo qual, não há que se falar em obscuridade a ser elucidada.

Outrossim, diferente do que constou no aclamatório, o posicionamento adotado por esta e. Câmara no julgamento da Remessa Necessária n.º
1006336-38.2016.8.11.0041 se encontra em consonância com a jurisprudência Estadual, não tendo que se falar em contradição.

A propósito:

“APELAÇÃO CÍVEL – TRIBUTÁRIO – AÇÃO ANULATÓRIA –
DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA – DIVERGÊNCIA CONVÊNIO 52/1991 E DECRETO ESTADUAL 1.353/2012 – PREVALÊNCIA CONVÊNIO 52/1991
– ILEGALIDADE RECONHECIDA – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
Mostra-se ilegal o Decreto Estadual 1.353/2012, pois restringe o direito do contribuinte, desobedecendo o estabelecido no Convênio 52/1991, e por conseguinte afronta a Lei Complementar 24/1975
”
. (TJMT - N.U 0017520-76.2014.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, EDSON DIAS REIS, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 04/12/2019, Publicado no DJE 16/12/2019)

“RECURSO INOMINADO – FAZENDA PÚBLICA – ICMS –
DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS – APLICAÇÃO DO CONVÊNIO N° 52 / 91
– NORMA COM STATUS DE LEI COMPLEMENTAR – IMPOSSIBILIDADE DE ALTERAÇÃO POR DECRETO – LANÇAMENTO INDEVIDO DO TRIBUTO EM PERCENTUAL CHEIO – REPETIÇÃO DE INDÉBITOS DEVIDA – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.
De acordo com a cláusula quinta do Convênio n° 52 / 91, o Estado onde se localiza o destinatário dos produtos reduzirá a base de cálculo do imposto de tal forma que a carga tributária total corresponda aos percentuais estabelecidos nas cláusula primeira e segunda para as respectivas operações tributadas. Com previsão de 5,60%, resta ao Estado de Mato Grosso a tributação de 1,5% sobre a operação então realizada (compra de maquinário agrícola de outro estado), tornando-se indevido o lançamento a maior. Saliento que o Convênio supra tem status de Lei Complementa
r, da qual não pode ser modificada por simples Decreto. Recurso conhecido e provido”.
(TJMT - N.U 0003028-52.2014.8.11.0050, TURMA RECURSAL, MARCELO SEBASTIAO PRADO DE MORAES, Turma Recursal Única, Julgado em 28/11/2019, Publicado no DJE 29/11/2019)

Têm-se, portanto, que o presente aclaratório visa, somente, instaurar nova discussão acerca da matéria, posto o inconformismo com o pronunciamento desta e. Câmara, o que é incabível em sede de Embargos de Declaração.

Nessa vertente, colaciono os seguintes julgados:

“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – CONCURSO PÚBLICO – REMARCAÇÃO DE TESTE FÍSICO – GRAVIDEZ – POSSIBILIDADE – PRECEDENTE DO STF – CONTRADIÇÃO NO ACÓRDÃO – INOCORRÊNCIA – REDISCUSSÃO DA MATÉRIA – IMPOSSIBILIDADE – ENTENDIMENTO MANTIDO – EMBARGOS REJEITADOS.1. Os embargos declaratórios não constituem recurso de revisão, sendo inadmissíveis se a decisão embargada não padecer dos vícios que autorizariam a sua oposição (CPC, art. 1.022).2. O julgador não está obrigado a enfrentar individualmente todos os dispositivos elencados pela parte se a lide foi resolvida nos limites necessários e com a devida fundamentação sobre a matéria posta”.
(TJMT - N.U 0016778-04.2019.8.11.0000, Desa. MARIA APARECIDA RIBEIRO, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 20/05/2019, Publicado no DJE 24/05/2019)

“EMBARGOS DECLARATÓRIOS — ISENÇÃO DO ENTE PÚBLICO — APLICAÇÃO DA LEI ESTADUAL Nº 7.603/2001 — FIXAÇÃO DOS HONORÁRIOS EM CONSONÂNCIA COM O ARTIGO 20, § 4º, DO CPC — REDISCUSSÃO DO ACÓRDÃO — IMPOSSIBILIDADE — OMISSÃO E CONTRADIÇÃO — AUSÊNCIA — INCONFORMISM — PREQUESTIONAMENTO — EXAME DA MATÉRIA — SUFICIÊNCIA. Incabível, na exígua via dos embargos declaratórios, a rediscussão do acórdão, fundamentada em inexistentes omissão e contradição, bem como com mero caráter de inconformismo. Para fins de prequestionamento, é suficiente que o Tribunal tenha examinado a matéria discutida. Aclaratórios rejeitados”.

(TJMT - N.U 0089614-48.2014.8.11.0000, Des. LUIZ CARLOS DA COSTA, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 12/08/2014, Publicado no DJE 21/08/2014)

A matéria também é pacificada no Superior Tribunal de Justiça,
in verbis
:

“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CAUTELAR DE SEQUESTRO DE SOJA. DEFERIMENTO. PRESENÇA DOS REQUISITOS NECESSÁRIOS. REEXAME. SUMULA 7/STJ. ART.
535
DO
CPC
. INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE. MATÉRIA CONSTITUCIONAL. IMPOSSIBILIDADE DE EXAME. EMBARGOS RECEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Embargos de declaração opostos com o fito de rediscutir a causa já devidamente decidida. Nítido caráter infringente. Ausência de contradição, omissão ou obscuridade. Inexistência de qualquer hipótese inserta no art.
535
do
CPC
. 2. O acórdão estadual ao manter a r. sentença que julgou procedente o pedido de sequestro dos grãos, amparou-se na análise dos elementos fático-probatório dos autos. A alteração desse entendimento, demandaria, necessariamente, novo exame do acervo fático-probatório, o que é vedado pela Súmula n.º 7 do STJ. 3. Não cabe a análise de afronta a matéria constitucional, ainda que com intuito de prequestionamento. 4. Ao repisar os fundamentos do recurso especial, a parte agravante não trouxe, nas razões do agravo regimental, argumentos aptos a modificar a decisão agravada, que deve ser mantida por seus próprios e jurídicos fundamentos. 5. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental a que se nega provimento".
(
EDcl no AREsp 645359 GO 2014/0343831-3,
T4 - QUARTA TURMA, DJe 13/04/2015
Relator
Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO).

“PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OFENSA AO ART. 535 DO CPC NÃO CONFIGURADA. REDISCUSSÃO DA MATÉRIA DE MÉRITO. IMPOSSIBILIDADE. [...]
4. Os Embargos Declaratórios não constituem instrumento adequado para a rediscussão do que já foi decidido
. 5. Rejeitado os Embargos de Declaração do primeiro embargante, com aplicação de multa. Acolhidos parcialmente os Embargos de Declaração do segundo embargante, sem efeito infringente”.
(EDcl nos EDcl na AR 3.290/SP, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, Rel. p/ Acórdão Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 23/05/2012, DJe 26/06/2012) (Destacamos)

Dessa forma, ausentes os vícios previstos pelo artigo 1.022, do Código de Processo Civil, os Embargos de Declaração devem ser rejeitados, uma vez que apenas se destinam à rediscussão da matéria já apreciada por meio do acórdão proferido por esta e. Câmara, porquanto não coadunam com a finalidade do recurso em pauta.

Diante do exposto,
rejeito os presentes Embargos de Declaração.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 22/09/2020