Tribunal: TJMT
Processo: 1021786-08.2020.8.11.0000
Relator(a): FRANCISCO ALEXANDRE FERREIRA MENDES NETO
Órgão julgador: FRANCISCO ALEXANDRE FERREIRA MENDES NETO
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-12-02
Data de publicação: 2020-12-04

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

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Número Único
:

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Assunto:

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Relator:
Des(a).
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Turma Julgadora:

[DES(A). FRANCISCO ALEXANDRE FERREIRA MENDES NETO, DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[JUÍZO DA VARA ÚNICA DA COMARCA DE TABAPORÃ (IMPETRADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (TERCEIRO INTERESSADO), EDER DA SILVA GOMES - CPF: 033.964.451-63 (ADVOGADO), LARISSA RIBEIRO SILVA - CPF: 032.660.771-48 (PACIENTE), KEWYN HARTMANN DA SILVA - CPF: 071.261.751-59 (PACIENTE), THIAGO DA SILVA SANTOS - CPF: 028.659.561-30 (PACIENTE), MM. Juízo de Direito da Vara Unica da Comarca de Tabaporã-MT - Doutor Rafael Depra Panichella (IMPETRADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUVENAL PEREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DENEGOU A ORDEM.

E M E N T A

HABEAS CORPUS
– FURTO QUALIFICADO E DANO –
1.
NÃO IDENTIFICADAS QUAISQUER NULIDADES NA MEDIDA CONSTRITIVA IMPOSTA AOS INCREPADOS
–
PACIENTES QUE NÃO FORAM SUBMETIDOS À AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA EM RAZÃO DAS MEDIDAS PREVENTIVAS À PROPAGAÇÃO DO COVID-19 - EVENTUAIS IRREGULARIDADES NO FLAGRANTE QUE FICAM SUPERADAS COM A DECRETAÇÃO DA PRISÃO PROCESSUAL – PRISÃO EM FLAGRANTE CONVERTIDA EM PREVENTIVA COM FULCRO NO ART. 310, INC. II DO CPP – INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO SISTEMA ACUSATÓRIO –
2. MEDIDA SEGREGATÍCIA IMPOSTA PARA GARANTIR A APLICAÇÃO DA LEI PENAL E ACAUTELAR A ORDEM PÚBLICA –
PACIENTES QUE, SOB A CUSTÓDIA DO ESTADO, FORAGIRAM DA DELEGACIA DE POLÍCIA – FUNDADO RISCO DE REITERAÇÃO DELITIVA – INSUFICIÊNCIA DAS PROVIDÊNCIAS CAUTELARES ALTERNTIVAS DO ART. 319, DO CPP – CONCLUSÃO QUE NÃO SOFRE ARREFECIMENTO EM RAZÃO DA PANDEMIA DO COVID-19 – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA VULNERABILIDADE DO ESTADO DE SAÚDE DOS PACIENTES -
3. INEXISTÊNCIA DE OFENSA AO PRINCÍPIO DA HOMOGENEIDADE
– PRISÃO DE NATUREZA PROCESSUAL QUE NÃO GUARDA VÍNCULOS COM A SOLUÇÃO DE MÉRITO DA AÇÃO PENAL INSTAURADA EM PRIMEIRA INSTÂNCIA - CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CARACTERIZADO –
ORDEM DENEGADA.

1.

O entendimento consolidado nos Tribunais Superiores é no sentido de que eventuais irregularidades na prisão em flagrante, inclusive relativas à não submissão do encarcerado à audiência de custódia, ficam superadas com a conversão do auto flagrancial em prisão preventiva, que constitui novo título a embasar a constrição cautelar; notadamente na atual situação pandêmica vivenciada, que acarretou a suspensão das atividades presenciais no âmbito do Poder Judiciário estatal, por força de inúmeras Portarias-Conjuntas elaboradas pela Administração deste eg. Sodalício.

2.

A impossibilidade de decretação da prisão preventiva de ofício pelo d. magistrado, nos termos do art. 311 do CPP, não se confunde com aquela proveniente de medida tomada nos termos do artigo 310, inc. II, do CPP, que permite ao d. julgador, ao receber o auto flagrancial, e constatando a presença dos requisitos e pressupostos normativos dispostos nos artigos 312 e 313 do mesmo
códex
adjetivo, converter o recolhimento em prisão preventiva, sem prévio requerimento.

3.

In casu
, as razões de decidir bem esclarecem a imprescindibilidade da constrição cautelar imposta aos favorecidos nessa ordem para garantir a aplicação da lei penal e salvaguardar a ordem pública, notadamente porque os pacientes foragiram da Delegacia de Polícia onde estavam segregados pela suposta prática de outro crime, a indicar que, soltos, podem voltar a delinqüir ou se furtar de eventual responsabilização penal; o que consoante entendimento consolidado pelo Superior Tribunal de Justiça, afasta qualquer alegação de que o encarceramento é ilegal. E tal conclusão não sofre arrefecimento em razão da pandemia do novo coronavírus (Covid-19), mormente na hipótese dos autos, em que não restou demonstrada a vulnerabilidade do estado de saúde dos pacientes, tampouco que estejam acometidos de doenças que os insiram no grupo de risco de contágio, a impedir que sejam agraciados com as benesses previstas na Recomendação n.º 62/2020-CNJ.

4.

Em razão da natureza processual que detém, a prisão preventiva não guarda vínculos com o provimento final da ação penal correlata, sendo legítima desde que satisfeitos os seus requisitos legais, a tornar descabido o argumento de que é desproporcional em relação a eventual pena ou regime prisional a serem fixados em caso de futura e incerta condenação, até mesmo porque, a apreciação de tal argumento exigiria um amplo revolvimento do lastro probatório, de todo incompatível com o rito célere e sumário do
habeas corpus
.

5.

Constrangimento ilegal não evidenciado. Custódia cautelar mantida.

R E L A T Ó R I O

IMPETRANTE:

DR. EDER DA SILVA GOMES

PACIENTES:

KEWYN HARTMANN DA SILVA

LARISSA RIBEIRO SILVA

THIAGO DA SILVA SANTOS

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR.
DR. FRANCISCO ALEXANDRE FERREIRA MENDES NETO

Egrégia Câmara:

Conforme relatado por ocasião da análise da tutela de urgência, trata-se de
habeas corpus
, com pedido de apreciação liminar, impetrado em benefício dos pacientes acima identificados, contra suposto ato coator atribuído ao d. Juízo da Vara Única da Comarca de Tabaporã/MT, que
decretou e mantém a prisão preventiva destes
nos autos do procedimento criminal n.º 1000899-12.2020.811.0094 (PJe), em que investigados pela suposta prática dos crimes descritos no
art. 155, §4º, incs. I e IV e art. 163, ambos do Código Penal.

De proêmio, o firmatario do remédio heroico esclarece que os favorecidos nessa ordem foram presos em flagrante delito e, em razão das medidas preventivas à propagação da Covid-19,
não foram submetidos à audiência de custódia
, sendo o recolhimento pré-cautelar destes convolado em prisão preventiva por ocasião da homologação do auto flagrancial, a despeito dos predicados pessoais abonatórios supostamente ostentados pelos segregados.

Nessa esteira, ilustrando a aventada coação ilegal, afirma que a
prisão preventiva
imposta aos increpados é medida
desnecessária e desproporcional
, principalmente porque se tratam de indivíduos primários, que exercem labor lícito e residem em endereço fixo, circunstâncias aptas a demonstrar que em caso de eventual condenação, não serão submetidos ao regime prisional fechado; demais disso, a argumentação empregada no decreto constritivo
não revela, de maneira satisfatória, o preenchimento do requisito pertinente ao
periculum libertatis
exigido pelo art. 312 do CPP, na medida em que invoca a necessidade da prisão dos pacientes para
garantir a ordem pública
e
evitar a reiteração delitiva
, mas sem esclarecer objetivamente os riscos concretos que suas liberdades causariam ao corpo social, à regularidade da instrução criminal ou à futura aplicação da lei penal, lastreando-se em “proposições arbitrárias” acerca do risco de recalcitrância delitiva e na mera gravidade abstrata dos crimes, argumentos que para além de não justificarem a imposição da
ultima ratio
,
não demonstram a inviabilidade de aplicação
in casu
das medidas cautelares alternativas (art. 319, CPP).

Como segunda vertente, argumenta
que os
pacientes não foram apresentados em audiência de custódia, muito menos submetidos ao exame de corpo de delito
ad cautelam
a que alude o art. 8º, §1º, inciso II, da Recomendação n.º 62/2020 do CNJ;
tampouco houve qualquer requisição prévia da autoridade policial ou requerimento do órgão acusatório
pela imposição do encarceramento antecipado, muito menos instaurou-se o contraditório mediante oportunização de manifestação pela defesa, o que, em sua intelecção, configura coação ilegal capaz de nulificar o decreto constritivo, principalmente porque
a
decretação
ex officio
da prisão preventiva viola o sistema acusatório e demais diretrizes reforçadas pela Lei n.º 13.964/2019
, estando em desacordo ainda com a orientação constante do artigo 8º-A, §1º, II da Recomendação n.º 62/2020 do CNJ [
manifestação do membro do Ministério Público e, em seguida, da defesa técnica, previamente à análise do magistrado sobre a prisão processual
].

Forte em tais argumentos e fazendo alusão, ainda, à atual situação de pandemia desencadeada pelo Covid-19, que impôs a necessidade de racionalização do uso das prisões cautelares; o impetrante requer a concessão
in limine

da ordem liberatória, para o fim de relaxar as prisões preventivas impostas aos pacientes e, subsidiariamente, para
“sustar os efeitos da decisão judicial objurgada, concedendo a liberdade até ulterior decisão”
(sic).
No mérito
, vindica a ratificação da tutela de urgência porventura deferida, concedendo-se em definitivo a ordem,
“sem prejuízo de aplicação de medidas cautelares alternativas a prisão”
.

A inicial veio instruída com os documentos digitais disponíveis do ID 62731455 ao ID 62731465.

A tutela de urgência reclamada restou
indeferida

(ID

63573996)

e as informações solicitadas à d. autoridade tida por coatora foram prestadas por meio dos documentos acostados ao remédio heroico sob o ID 64056960.

Em seu parecer, a d. Procuradoria-Geral de Justiça opinou pela
denegação da ordem

(ID 66259456).

É o relatório.

Inclua-se o feito em pauta para julgamento.

V O T O R E L A T O R

VOTO

EXMO. SR. DR. FRANCISCO ALEXANDRE FERREIRA MENDES NETO (RELATOR CONVOCADO)

Egrégia Câmara:

Presentes os pressupostos objetivos e subjetivos para sua constituição válida e regular, e uma vez identificadas as condições da ação, o
writ
há que ser submetido a julgamento.

Ressai do caderno processual eletrônico que os pacientes encontram-se presos preventivamente em razão da existência de fortes indícios de que cometeram as condutas ilícitas descritas no
art. 155, §4º, incs. I e IV e art. 163, ambos do Código Penal.

Verte da prova pré-constituída que os favorecidos nessa ordem foram inicialmente presos porquanto supostamente estavam praticando a mercancia espúria de narcóticos na cidade e comarca de Tabaporã/MT. Em razão de tais fatos, foram recolhidos ao cárcere provisório e, estando sob a custódia do Estado, os pacientes
Kewyn
e
Thiago
teriam cerrado as grades da cela em que se encontravam presos na Delegacia de Polícia de Tabaporã/MT e, na sequencia, arrombado o cadeado do cubículo onde se encontrava reclusa a paciente
Larissa
. Consta, ainda, que na mesma oportunidade, após se desvencilharem de suas celas, os suspeitos teriam arrombado a porta de uma das salas da repartição policial e subtraído bens móveis consistentes em
facas, canivetes e a quantia de RS2.430,90 (dois mil quatrocentos e trinta reais) em espécie
, foragindo do
locus delicti
logo em seguida em direção à cidade de Juara/MT – onde foram novamente capturados pelas forças policiais, permanecendo segregados desde então.

Irresignado, insurge-se o impetrante alegando que a manutenção do ergástulo configura constrangimento ilegal, nos termos já relatados.

Feitas essas breves digressões, passo a analisar as teses argüidas na presente impetração.

1.

Da alardeada nulidade da prisão decretada de ofício, sem a prévia submissão dos increpados à audiência de custódia e ao exame de corpo de delito
ad cautelam
.

De proêmio, consigno que conquanto o impetrante considere que a ausência de submissão dos pacientes à audiência de custódia configura constrangimento ilegal, o entendimento sedimentado pelos Tribunais Superiores é no sentido de que “
Eventual nulidade do flagrante, pela não realização de audiência de custódia, fica superada com a superveniência do decreto preventivo. Precedentes.”
(vide:
AgRg no RHC 125.482/BA, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 16/06/2020, DJe 24/06/2020
); exatamente como ocorreu
in casu
.

Além do mais, não se pode desconsiderar a atual situação pandêmica vivenciada, que acarretou a edição de inúmeras Portarias-Conjuntas pela Presidência deste eg. Sodalício estadual, por meio das quais foram instituídas diversas medidas de prevenção à propagação do novo coronavírus (Sars-Cov2), dentre as quais a súbita instituição do teletrabalho; o fechamento de todos os prédios do Poder Judiciário Estadual; e a suspensão de prazos e atos processuais não urgentes,
inclusive, das audiências de custódia
, não havendo como taxar a prisão processual imposta aos pacientes de ilegal tão somente porque ele não foi submetido à aludida solenidade, até mesmo porque, como já aquilatado, uma vez convertido o flagrante em preventiva pelo magistrado, afasta-se a alegação de nulidade do ergástulo.

Demais disso, como já aquilatado por ocasião da análise da tutela de urgência, embora o nobre causídico insista na nulidade da prisão por violação ao art. 8º, §1º, inc. II da Recomendação n.º 62/2020 do CNJ, consta no ID 62731463, p. 49-52 [Kewyn]; p. 54-57 [Larissa] e p. 59-62 [Thiago] os respectivos
laudos de lesões corporais
, subscritos pelos peritos
ad hoc
,
Dr. Waldemir Garcia Palhares e enfermeiro Erveson Pereira de Souza, nos quais restou devidamente
atestada a ausência de lesões corporais nos favorecidos nessa ordem
, a consubstanciar o exame de corpo de delito
ad cautelam
.

Mas ainda que fosse diferente, como sabido, o Conselho Nacional de Justiça é um órgão que visa aperfeiçoar o trabalho do Poder Judiciário brasileiro e zelar por sua autonomia, celeridade e pelo efetivo cumprimento das normas judiciais. Todavia, tal instituição
não detém o poder de legislar
, de maneira que
os normativos elaborados pelos membros do CNJ não são impositivos, tratando-se, como a própria nomenclatura sinaliza, de recomendações/orientações
, de modo que sua eventual inobservância pelos magistrados não enseja, automaticamente, a nulidade ou ilegalidade do ato combatido.

A propósito, como já decidido pelo Superior Tribunal de Justiça, a Recomendação n.º 62/2020 editada frente à situação pandêmica ocasionada pelo novo coronavírus
“não é lei nem cria direitos ou obrigações. É uma orientação, que conclama os juízes e os Tribunais a adotarem medidas preventivas à propagação do Covid-19 no âmbito dos sistemas de justiça penal e socioeducativo, à vista do contexto local do contágio”
(vide: STJ – HC n.º 575.322/SP, Relator: Min. ROGERIO SCHIETTI CRUZ, DJe: 29/04/2020).

De outra banda, destaco que a despeito das alterações implementadas pela Lei n.º 13.964/2019,
inexiste ilegalidade
no pronunciamento judicial proferido na fase investigativa, por meio do qual a prisão em flagrante é
convertida
em preventiva, sem a prévia manifestação da d. autoridade policial ou do i. representante do Ministério Público,
em razão do permissivo contido no artigo 310, inciso II, do Código de Processo Penal
.

Nos termos do art. 8º do CPP, “
havendo prisão em flagrante, será observado o disposto no Capítulo II do Título IX deste Livro”
, que abrange os artigos 301 a 310 do referido diploma processual penal.

Com isso, percebe-se que a disposição topográfica do art. 310 do CPP – que justifica a segregação ora em análise e dispõe sobre a
conversão
do flagrante em prisão preventiva acaso presentes os requisitos do art. 312 do mesmo códex –, é diversa daquela do art. 311, que vincula a
decretação
da prisão preventiva a prévio requerimento ministerial ou representação do Delegado de Polícia, o qual se encontra no Capítulo III, que cuida especificamente da prisão preventiva.

É princípio basilar de hermenêutica jurídica aquele segundo o qual a lei não contém palavras inúteis:
verba cum effectu sunt accipienda
, portanto, se o Código de Processo Penal trata a prisão em flagrante e a prisão preventiva em capítulos distintos, usa o verbo
converter
no art. 310 e
decretar
no art. 311, bem assim, para o primeiro caso exige apenas a presença dos requisitos do art. 312 do CPP, e para o segundo, além de tais requisitos, a prévia representação da autoridade policial ou requisição do Ministério Público; certamente que o legislador intencionou fazer essa diferenciação, e por isso mesmo, não cabe ao intérprete concluir em sentido contrário e estender ao art. 310 uma exigência prevista em outro dispositivo legal, sem qualquer referência expressa do
Códex
neste sentido.

O legislador não foi relapso, pois, diante do sistema penal acusatório, é realmente vedado ao juiz, dentro de um Inquérito Policial ou uma Ação Penal em que o suspeito/acusado esteja em liberdade, agir de ofício para decretar-lhe originariamente uma prisão cautelar. Todavia, tratando-se de prisão em flagrante, já existe a restrição à liberdade do indivíduo, a qual não foi provocada por ato da autoridade judiciária, que neste caso, faz apenas um controle
a posteriori
da legalidade da custódia, ou seja, depois de a autoridade policial, após realizar a audiência de apresentação a que alude o art. 304 do CPP, ter concluído pela existência do
fumus comissi delicti
e pela subsunção do caso a uma das hipóteses do art. 302 do CPP.

Com a remessa do auto de prisão em flagrante, leva-se ao magistrado o conhecimento dos fatos que fundamentam a adoção da respectiva custódia, que, como medida pré-cautelar, restringe de forma sumária a liberdade individual do suspeito, exigindo, assim, a imprescindível e inadiável intervenção judicial.

E exatamente porque a prisão em flagrante se trata de uma segregação a termo, isto é, com prazo, incumbe ao juiz tomar as providências necessárias à não perpetuação dessa modalidade de custódia além do tempo legalmente previsto, sendo que no exercício deste dever, o legislador conferiu-lhe 3 (três) opções no art. 310 do CPP, quais sejam: relaxar a prisão em flagrante, se ilegal (inc. I); convertê-la em preventiva, se presentes os requisitos do art. 312 do CPP e insuficientes ou inadequadas as cautelares alternativas do art. 319 do CPP (inc. II), ou conceder a liberdade provisória se não evidenciado o
periculum libertatis
(inc. III).

Desta feita, quando o juiz analisa o flagrante e o converte em prisão preventiva não está, propriamente, agindo de ofício, porquanto foi formalmente provocado pela d. autoridade policial que, nos termos do art. 5º, incs. LXII, LXV e LXVI, da Constituição Federal e do art. 306 do Código de Processo Penal, encaminhou-lhe o auto de prisão não por mera discricionariedade, mas por imperativo legal, a evidenciar a ausência de violação ao princípio da inércia da jurisdição.

Na linguagem forense, a expressão
ex officio
é utilizada para definir aquilo que se executa por iniciativa própria, porque se está na obrigação ou no dever legal de assim proceder, o que, por óbvio, não é o caso da atuação judicial conforme dicção do art. 310 do CPP, afinal, nesta hipótese, já existe um encarceramento (prisão em flagrante) que foi imposto sem qualquer iniciativa ou interferência da d. autoridade judicial, a quem cabe, tão somente, e depois de prévia comunicação do Delegado de Polícia, agir como tutor da liberdade individual do preso e adequar a medida que lhe aflige esse direito, independentemente de qualquer requerimento ou representação neste sentido, porquanto o legislador assim dispõe.

A propósito, não se descuida que a conversão do flagrante em preventiva, nos termos do art. 310, inc. II, do CPP, a rigor, ocorre no contexto da realização da audiência de custódia, conforme previsto no
caput
do mesmo artigo, e nesta solenidade é exigida a
presença
do membro do Ministério Público, porém, quando o mesmo dispositivo legal prevê ao juiz o dever de, fundamentadamente,
“converter a prisão em flagrante em preventiva, quando presentes os requisitos constantes do art. 312 deste Código”
, diferentemente do que ocorre com o art. 311,
não impõe qualquer prévia manifestação do órgão ministerial que, como dito, deve estar presente à audiência.

A reforçar a conclusão quanto à prescindibilidade da representação da autoridade policial ou da requisição ministerial quando se cuida de
conversão
da prisão em flagrante em preventiva, nota-se que no §2º do art. 310 do CPP, cuja redação já se deu sob a égide da Lei n.º 13.964/2019, exatamente como a novel redação do art. 311, o legislador foi enfático em prever que o juiz
deverá
denegar a liberdade provisória
,
com ou sem medidas cautelares,
quando v
erificar que o agente é reincidente ou que integra organização criminosa armada ou milícia, e se diante da prisão em flagrante o magistrado só dispõe de 3 (três) opções – relaxá-la, convertê-la em preventiva ou conceder a liberdade provisória [
ex vi
art. 310 do CPP], havendo óbice legal a esta última, conclui-se que, se não for caso de flagrante ilegal, está a autoridade judiciária obrigada a converter a prisão em flagrante em preventiva se configurados os pressupostos e requisitos legais, e uma vez mais,
não há qualquer menção à exigência de prévia representação da autoridade policial ou requisição ministerial
.

Veja-se o teor da aludida norma,
in verbis:

“§ 2º Se o juiz verificar que o agente é reincidente ou que integra organização criminosa armada ou milícia, ou que porta arma de fogo de uso restrito, deverá denegar a liberdade provisória, com ou sem medidas cautelares. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)”

Com isso, sem adentrar na discussão acerca da constitucionalidade do art. 310, §2º, mas atentando-se apenas à intenção do legislador com a inclusão desta norma no Código de Processo Penal, infere-se que existe autorização legislativa para que o magistrado, após receber o comunicado do flagrante, indeferir pedido de liberdade feito por qualquer das partes, inclusive, pelo Ministério Público, e por corolário lógico, em sendo a prisão em flagrante uma segregação a termo, acaso não seja hipótese de relaxamento, incumbe ao julgador converter a prisão em flagrante em preventiva ou impor cautelares alternativas do art. 319 do CPP, ainda que sem prévio requerimento do órgão acusador.

Diante desse contexto, percebe-se que
inexiste conflito entre os artigos 310 e 311 do Código de Processo Penal, ao revés, eles são absolutamente compatíveis e independentes, visto que o primeiro, como destacado antes, refere-se à situação em que já existe uma restrição à liberdade individual do suspeito preso em flagrante e o magistrado é provocado a se manifestar acerca da regularidade da medida provisória que, por imperativo legal, não decorre de qualquer atuação judicial, de modo que eventual conversão em prisão preventiva sem prévio requerimento ministerial ou representação da autoridade policial não implica em violação ao princípio da inércia da jurisdição, tampouco em inovação ou agravamento da situação de fato do sujeito, que estava preso e assim continua, embora doravante, com lastro em decisão judicial devidamente fundamentada.

Se a prisão em flagrante não decorre de atuação judicial, acaso a sua conversão em prisão preventiva devesse necessariamente ser precedida de requerimento das autoridades ou das partes, tal situação implicaria que os próprios órgãos encarregados da investigação ou da acusação, a um só tempo, cerceassem a liberdade do sujeito por conta da situação de flagrante, e depois ainda determinassem qual a medida cautelar a ser aplicada em caso de necessidade de preservação da restrição à liberdade, o que, além de não ser razoável, viola o sistema penal acusatório e o princípio da livre convicção.

À vista disso, diversamente do que sustenta o impetrante, não vislumbro qualquer ilegalidade na medida segregatícia imposta ao paciente, pois decretada conforme dicção do art. 310, inc. II, do Código de Processo Penal, que admite ao julgador, ao receber o auto de prisão em flagrante e homologá-lo, converter a prisão em preventiva, se presentes os requisitos e pressupostos previstos no art. 312 e no art. 313 do mesmo diploma processual legal, mesmo que inexista prévio requerimento do Delegado de Polícia ou do Ministério Público.

Nesse sentido são os precedentes do c. Superior Tribunal de Justiça, cujos trechos das ementas a seguir transcrevo:

“PROCESSUAL PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO.
CONVERSÃO DE OFÍCIO DA PRISÃO EM FLAGRANTE EM PREVENTIVA. LEGALIDADE. PRISÃO PREVENTIVA
. NECESSIDADE DE GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. GRAVIDADE CONCRETA DA CONDUTA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CARACTERIZADO. RECURSO NÃO PROVIDO.

1. O Juiz, mesmo sem provocação da autoridade policial ou da acusação, ao receber o auto de prisão em flagrante, poderá, quando presentes os requisitos do art. 312 do Código de Processo Penal, converter a prisão em flagrante em preventiva, em cumprimento ao disposto no art. 310, II, do mesmo Código, não havendo falar em nulidade.

(...)

4. Recurso não provido.”
(RHC 120.281/RO, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 05/05/2020, DJe 15/05/2020). Destaquei.

“
PROCESSUAL PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO TENTADO. PRISÃO PREVENTIVA. ALEGADA AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO DO DECRETO PRISIONAL. SEGREGAÇÃO CAUTELAR DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA NA GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. FUNDADO RECEIO DE REITERAÇÃO DELITIVA. INVIABILIDADE DE ANÁLISE DE POSSÍVEL PENA A SER APLICADA. EXCESSO DE PRAZO PARA A FORMAÇÃO DA CULPA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. NÃO REALIZAÇÃO DE AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA. NULIDADE SUPERADA.
PRISÃO PREVENTIVA DECRETADA DE OFÍCIO. INOCORRÊNCIA
.
CONVERSÃO DA PRISÃO EM FLAGRANTE EM PREVENTIVA
. PEDIDO DE EXTENSÃO DE LIBERDADE PROVISÓRIA. AUSÊNCIA DE IDENTIDADE FÁTICO-PROCESSUAL ENTRE AS PARTES. MEDIDAS CAUTELARES ALTERNATIVAS. NÃO CABIMENTO. RECURSO ORDINÁRIO DESPROVIDO.

(...)

V - Quanto à alegação de constrangimento ilegal, em razão da prisão preventiva ter sido decretada de ofício, verifica-se que o MM. Magistrado de primeiro grau determinou a segregação cautelar do ora recorrente em estreita observância ao art. 310, inciso II, do Código de Processo Penal, sendo assim, não há que se falar em constrangimento ilegal diante da decretação da prisão preventiva do recorrente, vez que resultante de expressa determinação legal
.

(...).”
(RHC 121.791/RS, Rel. Ministro LEOPOLDO DE ARRUDA RAPOSO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/PE), QUINTA TURMA, julgado em 11/02/2020, DJe 28/02/2020). Grifei.

Em sendo assim, ressaindo dos autos que
a prisão preventiva dos favorecidos nessa ordem se deu na estrita observância ao art. 310, inc. II, do CPP e estando lastreada em decisão judicial devidamente motivada
na existência do
fumus comissi delicti
e do
periculum libertatis
, com a satisfação dos requisitos e pressupostos previstos no art. 312 e no art. 313, ambos do mesmo
códex
,
não
há motivo para relaxá-la, como requer o impetrante
.

2.

Do decreto constritivo.

Dessume-se da decisão combatida que a prisão processual do favorecido nessa ordem encontra respaldo na hipótese de admissibilidade insculpida no
art. 313, inc. I do CPP
, visto que a pena máxima em abstrato prevista para o crime de
roubo majorado
ultrapassa o patamar dos 4 (quatro) anos
.

No que tange ao
fumus comissi delicti
, entendo que encontra respaldo nos
indícios
suficientes
de autoria e na prova da materialidade delitiva
, devidamente evidenciados nos
elementos informativos encartados no caderno investigativo
, o que, nesse momento, é o bastante para constituir a “fumaça do cometimento do delito” exigida para a imposição da medida extrema.

Até mesmo porque, como é sabido,
tanto para a decretação quanto para a manutenção da prisão preventiva, bastam
indícios
de autoria, reservando-se a certeza desta à eventual condenação, de modo que a Lei se contenta com elementos probatórios ainda que não concludentes ou unívocos, mesmo porque, não é o
habeas corpus
instrumento processual idôneo para aferir a qualidade da prova ou do indício, porque essa atividade exige o revolvimento de lastro probatório, de todo incompatível com a estreita via eleita; sendo este, inclusive, o entendimento uniformizado da Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste e. Sodalício, materializado no
Enunciado Orientativo n.º 42
,
verbis
:

“
Não se revela cabível na via estreita do habeas corpus discussão acerca da autoria do delito
.” (INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA N.º 101532/2015, Disponibilizado no DJE Edição n.º 9998, de 11/04/2017, publicado em 12/04/2017).

Por sua vez, quanto ao
periculum libertatis
, verifico que o MM. Juiz singular justificou a conversão da custódia em flagrante em preventiva na necessidade de
garantir a aplicação da lei penal
e
acautelar a ordem pública
, evitando, assim a recalcitrância delitiva dos acusados e assegurando que respondam pelos atos criminosos por eles praticados, principalmente porque os favorecidos nessa ordem encontravam-se presos na Delegacia de Polícia de Tabaporã/MT pelo suposto cometimento do crime de tráfico de drogas e, estando sob a custódia do Estado,
“
empreenderam fuga
da Delegacia de Polícia desta Comarca, realizando, em tese, furto durante o repouso noturno, mediante rompimento de obstáculo, causando ainda, danos ao patrimônio público”

(sic - ID 62731463, p. 93-96), o que além de revelar total desrespeito à ordem pública, demonstra a probabilidade de que dificultem as investigações ou, ainda, de que se furtem de eventual responsabilização criminal.

Desta feita, concluo que os argumentos lançados pela d. autoridade inquinada de coatora no decreto constritivo se revelam idôneos e bem justificam a imposição da
ultima ratio
aos beneficiários deste
writ
, estando, inclusive, em consonância com o entendimento firmado pelos Tribunais Superiores. Veja-se:

“HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CUSTÓDIA PREVENTIVA. ART. 312 DO CPP. PERICULUM LIBERTATIS. MOTIVAÇÃO IDÔNEA. SUBSTITUIÇÃO POR CAUTELARES DIVERSAS. INSUFICIÊNCIA E INADEQUAÇÃO. ORDEM DENEGADA. 1. (...)
2. Ao decretar a custódia provisória do paciente, o Juízo singular mencionou circunstâncias que denotam o intuito do acusado de se furtar à aplicação da lei penal, diante de sua fuga do interior da delegacia, no momento em que era lavrado o auto de prisão em flagrante, embora estivesse algemado e recolhido em uma cela no momento.
3. Apesar de a quantidade de droga apreendida não ser muito elevada, é idônea a motivação exarada para ensejar a custódia provisória, pois,
se a autoridade judiciária competente decretou a prisão preventiva ante a fuga do suspeito, justifica-se a manutenção da cautela a fim de assegurar a instrução processual e a eventual aplicação da lei penal.
4. Pelos mesmos fundamentos, a adoção de medidas cautelares diversas não se prestaria a resguardar a instrução processual. 5. Ordem denegada.”

(STJ - HC: 516305 RJ 2019/0175291-0, Relator: Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Data de Julgamento: 27/08/2019, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 04/09/2019) (grifei)

Atrelado a isso, destaco, ainda, que sendo a principal justificativa para o decreto da prisão preventiva a necessidade de proteger a ordem pública porque a soltura dos pacientes representa um risco à segurança da coletividade, por óbvio, conceder-lhes a liberdade mediante sua mera vinculação ao feito com a imposição de medidas não prisionais, não surtirá os efeitos pretendidos na garantia de proteção a todos os cidadãos.

Sobre o assunto, colho os ensinamentos de Guilherme de Souza Nucci:

“Aliás, há sentido nessa interpretação, pois se o indiciado ou réu coloca em risco a segurança pública, não há cabimento para a substituição da prisão por medida cautelar alternativa, que são muito menos abrangentes e eficazes”.
(
in
Prisão e liberdade: as reformas processuais penais introduzidas pela Lei 12.403/2011. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011).

Em sendo assim, uma vez atendidos os requisitos e pressupostos normativos da prisão preventiva, dispostos nos artigos 310, 312 e 313 do Código de Processo Penal, não há falar em ilegalidade da prisão preventiva imposta aos beneficiários deste
writ
, muito menos em substituição do ergástulo por restrições não prisionais; até mesmo porque,
a teor do que preceitua o próprio art. 282, §6.º, do CPP,
o cabimento da medida extremada já pressupõe, essencialmente, a insuficiência de outras menos severas
.

E tal conclusão não sofre arrefecimento em razão da atual situação pandêmica desencadeada pelo novo coronavírus
.

Isso porque, embora frente à atual situação de emergência de saúde pública, os Tribunais Superiores venham entendendo pela possibilidade de concessão da prisão domiciliar humanitária aos presos submetidos ao regime fechado e o
Conselho Nacional de Justiça tenha editado a Recomendação n.º 62/2020,

propondo a adoção de medidas preventivas à propagação da Covid-19 no âmbito dos estabelecimentos do sistema prisional brasileiro,
tais circunstâncias
não podem ser utilizadas como ‘passe livre’ para impor ao Judiciário a soltura geral de todos os sujeitos encarcerados.

Embora ninguém, em sã consciência, seja a favor do contágio e da morte de presos, eventual substituição da prisão cautelar como medida de prevenção ao contágio pelo novo coronavírus
exige a efetiva comprovação da situação de maior vulnerabilidade do(s) detento(s), mediante
atestado da real necessidade de seu afastamento imediato do estabelecimento prisional, em razão de ameaça eloquente e iminente à sua saúde
, não se bastando a tal propósito a simples alegação feita pelo impetrante no sentido de que o
“risco de disseminação no ambiente carcerário é gigantesco”
(sic – ID 62731454, p. 26).

Desta feita, entendo por desarrazoada a pretensão defensiva que busca a aplicação da Recomendação n.º 62/2020-CNJ à hipótese dos autos, visto que não restou demonstrado de forma inequívoca a vulnerabilidade do estado de saúde dos increpados, tampouco que estejam acometidos de enfermidades graves que os insira no grupo de risco de contágio da Covid-19.

3.

Da alardeada desproporcionalidade da medida constritiva adotada.

Enfim, quanto ao argumento de que a custódia provisória ora em análise se revela desproporcional e por isso, viola o princípio da homogeneidade, friso que não cabe a esse e. Tribunal de Justiça, na via estreita do
habeas corpus
, realizar um juízo intuitivo e de probabilidade para concluir por eventual pena e/ou regime prisional que poderão ser aplicados ao paciente acaso condenado na instância singela.

Isso porque, este exercício exige amplo aprofundamento no lastro probatório do feito correlato, incompatível com o rito procedimental da ação constitucional, que só pode ser realizado pelo d. juízo natural da causa, durante a instrução criminal, na qual serão assegurados às partes o contraditório e a ampla defesa.

Demais a isso, não é despiciendo que a prisão preventiva possui natureza
processual
, sendo certo que não guarda vínculo algum com a solução de mérito da ação penal a que responde o sujeito encarcerado em primeiro grau, apresentando-se legítima desde que o seu decreto esteja fundamentado nos requisitos e pressupostos legais previstos nos artigos 312 e 313 do CPP, exatamente como ocorre
in casu
.

A propósito, a c. Corte Superior, ao tratar do tema, já decidiu que “
Não é possível inferir, nesse momento processual e na estreita via do habeas corpus, acerca de eventual regime prisional a ser fixado em caso de condenação (e consequente violação do princípio da homogeneidade). A confirmação (ou não) da tipicidade da conduta do agente e da sua culpabilidade depende de ampla dilação probatória, com observância e respeito aos princípios do contraditório e da ampla defesa, o que não se coaduna com a finalidade da presente ação constitucional. Inadequação da via eleita
”
(HC 498.242/GO, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 06/06/2019, DJe 14/06/2019) – negritei.

Diante deste cenário, tenho por não vislumbradas as razões para afastar a medida segregatícia provisória imposta aos favorecidos nessa ordem, porquanto

apresenta-se legal e adequadamente imposta para
salvaguardar a ordem pública
, não havendo falar em sua desproporcionalidade ao em apreço, tampouco em ofensa ao princípio da homogeneidade.

Diante deste cenário,
inexistindo qualquer ilegalidade, abuso de poder, teratologia ou constrangimento ilegal no direito de locomoção dos pacientes, o remédio heroico está fadado ao insucesso.

CONCLUSÃO:

Ante todo o exposto,
DENEGO A ORDEM

de
habeas corpus
impetrada em prol de
KEWYN HARTMANN DA SILVA, LARISSA RIBEIRO SILVA e THIAGO DA SILVA SANTOS
e, por conseguinte, mantenho o encarceramento provisório destes, tal como decretado nos autos de origem.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 02/12/2020