Tribunal: TJMT
Processo: 0007257-46.2018.8.11.0040
Relator(a): RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão julgador: RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-08-22
Data de publicação: 2020-08-22

Ementa:
(Id. 21620467).

“APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. SENTENÇA CONDENATÓRIA. 1)
APELO MINISTERIAL
: PRETENDIDO AUMENTO DA PENA-BASE. VIABILIDADE. APREENSÃO DE EXPRESSIVA QUANTIDADE DE ENTORPECENTES DE ALTO PODER DESTRUTIVO (MACONHA, COCAÍNA E PASTA BASE DE COCAÍNA). A NATUREZA ALTAMENTE NOCIVA E A EXPRESSIVA QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA RENDEM ENSEJO À VALORAÇÃO NEGATIVA DAS CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME, EM CONSONÂNCIA COM O DISPOSTO NO ARTIGO 42 DA LEI DE DROGAS. EXCLUSÃO, DE OFÍCIO, DA VALORAÇÃO NEGATIVA DOS ANTECEDENTES DO SENTENCIADO. VIOLAÇÃO AO DISPOSTO NA SÚMULA Nº 444 DO STJ. 2)
APELO DEFENSIVO
: PRETENDIDO ABRANDAMENTO DO REGIME PRISIONAL. ALEGADA VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA. IMPROCEDÊNCIA. DEVIDO PROCESSO LEGAL RESPEITADO. REGIME INICIAL FECHADO MAIS ADEQUADO À ESPÉCIE, TENDO EM VISTA A QUANTIDADE E NATUREZA DOS ENTORPECENTES APREENDIDOS. PARECER PELO IMPROVIMENTO DO RECURSO DEFENSIVO E PROVIMENTO DO RECURSO MINISTERIAL, COM PROVIDÊNCIAS DE OFÍCIO, PARA DESCONSIDERAR OS MAUS ANTECEDENTES DO RÉU. ”

É o

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0007257-46.2018.8.11.0040
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas]
Relator:
Des(a).
RUI RAMOS RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). GLENDA MOREIRA BORGES, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[A SOCIEDADE (VÍTIMA), REINALDO RIBEIRO - CPF: 055.975.211-36 (APELADO), KLEBER GIOVELLI - CPF: 971.823.621-04 (ADVOGADO), JO EUSTAQUIO DE SOUZA - CPF: 625.738.451-68 (ADVOGADO), MINISTÉRIO PÚBLICO (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (APELADO), JO EUSTAQUIO DE SOUZA - CPF: 625.738.451-68 (ADVOGADO), KLEBER GIOVELLI - CPF: 971.823.621-04 (ADVOGADO), REINALDO RIBEIRO - CPF: 055.975.211-36 (APELANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

“RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – CRIME TIPIFICADO NO ART. 33,
CAPUT
, DA LEI 11.343/2006 –
1. RECURSO MINISTERIAL
– EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE – POSSIBILIDADE – APREENSÃO EXPRESSIVA QUANTIDADE DE ENTORPECENTE – 126G (CENTO E VINTE E SEIS) DE MACONHA E 03 (TRÊS) INVÓLUCROS DE COCAÍNA – CONSONÂNCIA COM ART. 42 DA LEI 11343/2006 – EXCLUSÃO EX OFFICIO DA VALORAÇÃO NEGATIVA COM RELAÇÃO AOS ANTECEDENTES – VIABILIDADE – VIOLAÇÃO DO ENUNCIADO DA SÚMULA 444 STJ – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
2. RECURSO DEFENSIVO
– REFORMA DA DECISÃO – FIXAÇÃO DE REGIME MENOS GRAVOSO – POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DO
SEMIABERTO
– QUANTUM DA PENA – VIABILIDADE – INTELIGÊNCIA DO ART. 33, PARÁGRAFO 2º, ALÍNEA "B" DO CP – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

Observa-se que a quantidade e variedade de droga encontrada com o apelado,

prestam-se para o aumento da pena base, nos termos do art. 42 da Lei nº 11.343/2006.

Conforme noticiado pelo douto Procurador de Justiça, o magistrado a quo considerou o sentenciado portador de maus antecedentes, sustentando-se em uma condenação em ação penal que aguarda julgamento de recurso de apelação (Processo nº 10884-92.2017.811.0040 – Código: 183008), portanto não transitada em julgado e que não poderia ser utilizada para agravar a pena-base, nos termos do entendimento da Súmula nº 444 do STJ.

Considerando que o apelante foi condenado à pena inferior a 08 (oito) anos de reclusão e não é reincidente, mister se faz a fixação do
regime

semiaberto
para o início de cumprimento de pena, com base no art. 33, § 2º, “b”, do Código Penal.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
Reinaldo Ribeiro e o Ministério Público
, contra os termos da sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Criminal da Comarca de Sorriso, nos autos da ação penal n. 7257-46.2018.8.11.0040 (Código 195792), que condenou Reinaldo Ribeiro quanto ao delito tipificado no art. 33 da Lei 11.343/2006, ao cumprimento da pena de
06 (seis) anos, em regime de cumprimento inicial fechado e pagamento de 600 (seiscentos) dias-multa
. (Id 19248026 a 19248028)

Em suas razões recursais, a defesa pugna pela reforma da r. sentença quanto ao regime inicial de cumprimento de pena, imputando ao recorrente o regime inicial semiaberto. (Id 19248992)

Em contrarrazões, o Ministério Público refutou as teses defensivas, pugnando pelo desprovimento do apelo. (Id.19250975 e 19250976)

Em suas razões, o
Parquet
requer a reforma da sentença para exasperar a pena-base, utilizando como critérios a quantidade e variedade de drogas e circunstâncias judiciais. (Id 19248988 a 19248989)

Em resposta, a Defesa refuta as teses defensivas, pugnando pela manutenção do decreto condenatório (Id. 19248993).

Nesta instância, a douta Procuradoria Geral de Justiça, no parecer subscrito pelo i. Procurador Dr. Gill Rosa Fechtner, manifestou-se pelo provimento do recurso interposto pelo Ministério Público e pelo desprovimento do recuso defensivo, sintetizando o entendimento com a seguinte ementa: (Id. 21620467).

“APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. SENTENÇA CONDENATÓRIA. 1)
APELO MINISTERIAL
: PRETENDIDO AUMENTO DA PENA-BASE. VIABILIDADE. APREENSÃO DE EXPRESSIVA QUANTIDADE DE ENTORPECENTES DE ALTO PODER DESTRUTIVO (MACONHA, COCAÍNA E PASTA BASE DE COCAÍNA). A NATUREZA ALTAMENTE NOCIVA E A EXPRESSIVA QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA RENDEM ENSEJO À VALORAÇÃO NEGATIVA DAS CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME, EM CONSONÂNCIA COM O DISPOSTO NO ARTIGO 42 DA LEI DE DROGAS. EXCLUSÃO, DE OFÍCIO, DA VALORAÇÃO NEGATIVA DOS ANTECEDENTES DO SENTENCIADO. VIOLAÇÃO AO DISPOSTO NA SÚMULA Nº 444 DO STJ. 2)
APELO DEFENSIVO
: PRETENDIDO ABRANDAMENTO DO REGIME PRISIONAL. ALEGADA VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA. IMPROCEDÊNCIA. DEVIDO PROCESSO LEGAL RESPEITADO. REGIME INICIAL FECHADO MAIS ADEQUADO À ESPÉCIE, TENDO EM VISTA A QUANTIDADE E NATUREZA DOS ENTORPECENTES APREENDIDOS. PARECER PELO IMPROVIMENTO DO RECURSO DEFENSIVO E PROVIMENTO DO RECURSO MINISTERIAL, COM PROVIDÊNCIAS DE OFÍCIO, PARA DESCONSIDERAR OS MAUS ANTECEDENTES DO RÉU. ”

É o relatório.

A douta revisão

V O T O R E L A T O R

Conforme relatado, trata-se de recurso de apelação criminal interposto pelo Ministério Público e Defesa, respectivamente, contra os termos da sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Criminal da Comarca de Sorriso/MT.

A denúncia consta nos seguintes termos: (Id 19184463)

“ (...). I – Narra o procedimento investigativo que, na data do dia 17 de junho de 2018, por volta das 14h40min, em uma residência particular, localizada na Av. Oregon, n. 1312, Jd. Califórnia, nesta urbe, o denunciado
REINALDO RIBEIRO

mantinha em deposito e trazia consigo, para fins de mercancia, 01 (um) pedaço de substância entorpecentes análoga à “maconha”, 01 (uma) trouxinha de substância análoga a pasta base cocaína, 126 (cento e vinte e seis) gramas de substância análoga a “maconha”, 01 (um) invólucro grande de substância análoga a “pasta base cocaína” e 03 (três) invólucros de substância análoga a “cocaína”, todas causadoras de dependência física e/ou psíquica, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar
, conforme se extrai do auto de apreensão de fl. 07 e auto de constatação de substância entorpecente fls. 24/26 do IP.

II -

Consta nos autos que, nas situações descritas alhures, o denunciado REINALDO RIBEIRO mantinha em deposito instrumento destinado à fabricação, preparação, produção ou transformação de drogas, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, consiste em 01 (uma) balança de precisão (conforme se extrai do auto de apreensão de fl. 07 do IP).

Narra o caderno investigatório que a guarnição estava em rondas por esta urbe, quando se depararam com o suspeito conduzindo uma motocicleta em atitude suspeita, momento em que deram ordem de parada, tendo o aludido tentado empreender fuga pelas vias desta.

Ato contínuo, realizaram o acompanhamento do veículo até a via supracitada, oportunidade em que realizaram a abordagem, a revista pessoal do increpado onde lograram êxito em localizarem algumas das substâncias entorpecentes.

Extrai-se ainda que, indagado a respeito dos fatos, o aludido informou anda que em sua residência havia mais drogas guardadas, momento em que a guarnição teve sua entrada autorizada e realizaram as buscas pela residência, sendo localizadas as substâncias alhures escritas, bem como a balança.

Posto isso, o MINISTÉRIO PÚBLICO oferece DENÚNCIA em face de REINALDO RIBEIRO, como incurso no artigo 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 (tráfico de drogas), requerendo, para tanto, a notificação do denunciado e, após a defesa prévia na forma do art. 55 da Lei n. 11343/2006, seja a presente denúncia recebida, citando-se o réu e intimando-se as testemunhas abaixo arroladas para que compareçam à audiência de instrução e julgamento, prolatando-se, ao cabo, sentença condenatória, seguindo-se o rito previsto no art. 54 e seguintes da suso mencionada lei.” (Negritado no original)

2 – DAS RAZÕES MINISTERIAIS.

Narra o
Parquet
, que o recorrido agiu com dolo intenso, cuja
culpabilidade
ultrapassou o grau ordinário, evidenciando-se a vontade livre e consciente de manter em depósito e trazer consigo substância entorpecente, razão pela qual o agir delitivo daquele é merecedor de maior reprovabilidade, posto que recheado de imoralidade, censurabilidade e repugnância, ressoando gravíssimo, com sua
conduta
sendo de alta periculosidade, pois podia e devia agir de maneira diversa.

Relata ainda, que o apelado é
reincidente
no criem de tráfico de drogas e que as
consequências
são gravíssimas e nefastas sendo responsável pelos inúmeros crimes praticados contra o patrimônio. Desse modo, entende o recorrente que as circunstâncias judiciais são completamente desfavoráveis ao recorrido.

Aduz, que a quantidade e variedade das drogas encontradas com o apelado foi suficiente para caracterizar o tráfico de grande monta, pois, poderia ser transformada em várias centenas de porções, o que justifica a majoração da pena a ser estabelecida, porquanto considerado o seu poder destrutivo.

Requer o Ministério Público, a exasperação da basilar, ante o reconhecimento da quantidade e variedade de drogas, a teor do artigo 42 da Lei nº 11.343/2006.

Razão lhe socorre em parte.

Para permitir a análise da decisão, transcrevo os excertos da sentença condenatória.

“[...] Passo, portanto, como forma de dar vazão ao princípio da individualização da pena, de estirpe constitucional[art. 59, inciso XLVI da CRFB/88], a dosimetria da sanção penal a ser infligida ao requerido.

I. Da Aplicação da Pena Privativa de Liberdade e da Pena Multa.

Primeiramente, no que diz respeito aos antecedentes criminais, entendo que os registros indicados no âmbito dos documentos juntados aos autos, que refere a existência de ação penal, deve ser considerado em prejuízo do réu, como indicador de maus antecedentes. O acusado responde a outra ação penal nesta comarca de Sorriso/MT (extrato em anexo), tendo recebido sentença condenatória pela pratica do crime previsto no art. 33, caput, da Lei n.9 11.343/06, em 13/09/18, em regime semiaberto. Diante deste panorama, vislumbra-se que o agente possui uma mentalidade conturbada tendente a pratica delituosa. Reinterpretação do conteúdo da Sumula n.9444 do STJ.

Não existem nos autos dados técnicos que autorizem a emissão de um juízo conclusivo, seja de caráter positivo ou negativo, sobre a personalidade do agente e a sua conduta social.

No que tange a culpabilidade, as circunstâncias do crime, aos motivos do crime, ao comportamento da vítima (inexistente para o crime em comento), e as consequências do crime, considero que tais rubricas são incapazes de gerar registro desfavorável ao requerido, já que o seu cerne não descambou para excessos reprováveis no seio social.

Destarte, considerando as circunstancias judiciais do art. 59 do Código Penal c/c. o art. 42 da Lei n.11.343/2006, fixo a PENA-BASE imputada ao réu em 06 (seis) anos de reclusão.

Feito isso, passo a fixação da PENA PROVISORIA. Esmiuçando o contingente probatório produzido no processo, depreende-se que não existem circunstancias atenuantes ou agravantes, de tal sorte que deve ficar estabelecida dentro do patamar anteriormente fixado: 06(seis) anos de reclusão.

Ultrapassada tal etapa, passo a fixar a PENA DEFINITIVA, que fica
fixada em 06 (seis) anos de reclusão
, em razão da ausência de causa de diminuição e aumento da pena.

Ainda, em razão da cumulatividade da PENA DE MULTA, aplico ao requerido a pena de multa, que ora vai fixada em 600 (seiscentos) dias-multa, na razão de 1/30 do valor do salário mínimo vigente a época do fato, a ser corrigido monetariamente desde aquela data, considerando as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal c/c o art. 42 da Lei n.11.343/2006, anteriormente perquiridas, em analise retrospectiva, e a gravidade do delito, assim como em face da situação econômica do réu.

I.

Da determinação do Regime de cumprimento da sanção Penal. Da substituição da Pena Privativa de Liberdade por Pena Restritiva de Direitos. Da suspensão condicional da Pena
.

Sobre o regime de cumprimento de pena, a despeito do quantum da reprimenda aplicada e de não poder se falar em reincidência, as circunstâncias pessoais do acusado, aliada à gravidade concreta do delito, não autorizam a adoção de um regime mais brando.

Isso porque, há provas de que o acusado se encontra arraigado na criminalidade, além de ser integrante de uma facção criminosa [Comando Vermelho], o qual contraria as normas do estabelecimento prisional local, pois, juntamente com demais detentos, estavam planejando a mudança de celas para poderem ceifar a vida de recuperados das celas da igreja, o que foi suficiente para promover a sua transferência para uma Penitenciária (conforme oficio anexo e de fl. 186).

Ademais, sabe-se que quem integra a perigosa facção criminosa mencionada acima e/ou outra (s) de igual escala, têm como objetivo disseminar a droga de maneira constante, rápida e por diversos lugares simultaneamente, o que denota a periculosidade concreta de seus agentes e da conduta por eles perpetrada, tornando imprescindível a segregação cautelar, como (mica forma eficiente e efetiva de cessação das atividades do grupo criminoso desta amplitude. (...)

Dessa forma, inviável a incidência de regime mais brando que o fechado, dada a evidência e que seria absolutamente inócua para os fins pretendidos de resguardar a ordem pública.

De efeitos, estabeleço, para efeito de cumprimento da sanção penal infligida, o regime Fechado.

Deixo de substituir a pena privativa de liberdade aplicada por pena restritiva de direitos, por ter excedido os limites máximos previstos na norma de regência [art. 44 do Código Penal], devendo, o mesmo raciocínio ser feito no que pertine a suspensão condicional da pena [art. 77 do Código Penal], até mesmo porque a concessão de tais benefícios nessas circunstâncias seria absolutamente incompatível com a conduta protagonizada pelo acusado. (...)”

In casu
, o d. magistrado singular analisou todas as circunstâncias judiciais [artigo 59 do Código Penal], considerando desfavorável a vetorial dos
antecedentes
do ora recorrido.

Quanto a culpabilidade a que alude o
Parquet
, com a devida
venia
, constato que, como juízo de reprovabilidade da conduta, não ultrapassou aquela inerente ao tipo penal.

De igual teor, os danos causados à sociedade não podem ser considerados para a negativarem as consequências do crime, porque referem-se à justificativa manifestamente genérica e inerente ao tipo incriminador.

Nesse sentido:

“No sopesamento das consequências, os argumentos foram genéricos, utilizando-se dados próprios do tipo penal, tais como serem condutas nefastas "para a sociedade, pois de grande potencial, é responsável pela ruína de diversos jovens e famílias, sedo também o móvel de diversos outros crimes", em manifesto confronto com a jurisprudência desta Corte. ”
(STJ, EDcl no AgRg no AREsp 178.922/RN, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 12/12/2017, DJe 19/12/2017)

Ademais, muito embora o Ministério Público, tenha relatado a reincidência do apelado, observa-se que os processos não transitaram em julgado, assim, por ora, não se trata de réu recidivo. E, como noticiado pelo douto Procurador de Justiça no parecer, o magistrado
a quo
considerou o sentenciado portador de maus antecedentes, sustentando-se em uma condenação em ação penal que aguarda julgamento de recurso de apelação (Processo nº 10884-92.2017.811.0040 – Código: 183008), portanto, não transitada em julgado, o que não poderia ser utilizada para agravar a pena base, nos termos do entendimento da Súmula nº 444 do STJ.

Neste diapasão, procedo o decote da circunstância judicial negativada na vetorial
antecedentes
.

Avançando no tema, no tráfico de drogas, é cediço que para a fixação da pena base as circunstâncias gerais do artigo 59, do Código Penal devem ser sopesadas, bem como, aquelas especiais insertas do artigo 42, da Lei nº 11.343/2006, cuja previsão é no sentido de que o "
juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto
".

Assim, constata-se que a quantidade e variedade de droga encontrada com o apelado, sobrevém da prova técnica – Laudo Pericial – Id.19248024, 19248025, em síntese:

“[...] Material A:02 (duas) porções de material vegetal seco compactado de tonalidade castanho-esverdeada constituída por fragmentos de folhas, caulículos, inflorescências sementes, acondicionadas no interior de tubos plástico

Material B: 02 (duas) porções de material de tonalidade amarelada na forma de grânulos, pedras e pó, acondicionadas no interior de tubos plásticos, cônicos.

Material C: 01 (uma) porção de material de tonalidade acinzentada na forma de pedras e grânulos, juntamente com fragmentos de material vegetal acastanhado acondicionada no interior de tubo plástico, cônicos.

Material D: 02(duas) porções de material de tonalidade esbranquiçada na forma de grânulos e pó, acondicionadas no interior de tubos plásticos, cônicos.

Material E: 01 (uma) porção de material de tonalidade esbranquiçada na forma de pó, acondicionada no interior de tubo plástico, cônicos.

[...]

Material A: 129,27 (cento e vinte e nove gramas e vinte e sete centigramas)

Material B: 20,60g (vinte gramas e sessenta centigramas)

Material C: 0,94 (noventa e quatro centigramas)

Material D: 1,65g (um grama e sessenta e cinco centigramas)

Material E: 3,49 (três gramas e quarenta e novo centigramas)

[...]

As alíquotas dos Materiais “B, C e D” apresentaram resultado POSITIVO para a presença de Cocaína. A alíquota do Material “E” apresentou resultado POSITIVO para a presença de Íons Borato. Já, as alíquotas dos Materiais “A e C” apresentaram resultado POSITIVO para a presença de Cannabis sativa L.”

Com efeito, constato que tais fatores [
quantidade
e variedade
das drogas
apreendidas] ressoam aptos a constituir fundamento válido para a fixação da pena base em patamar acima do mínimo legal, nos termos do art. 42 da Lei 11.343/2003.

A propósito, o entendimento jurisprudencial do C. Superior Tribunal de Justiça - STJ:

“[...]. A quantidade, a natureza e a variedade das drogas apreendidas justificam a exasperação da pena-base acima no mínimo legal, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006 e da jurisprudência desta Corte. Precedentes.[...]6. Habeas corpus não conhecido.”(HC 578.782/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 04/08/2020, DJe 10/08/2020)

Assim, deve ser promovido o necessário aumento na respectiva fase dosimétrica, na fração de 1/6 (um sexto), ante a quantidade e natureza dos entorpecentes apreendidos.

2 – RECURSO DA DEFESA

A defesa aduz que o regime inicial de cumprimento de pena foi fixado como sendo o fechado, com a fundamentação que o ora apelante seria integrante de facção criminosa.

Argumenta, que as provas acartadas nos autos e que embasaram o recrudescimento do regime estabelecido seriam originadas da ‘fala de detentos condenados’ de que o recorrente pertenceria a facção criminosa constante do teor do Ofício n. 044/2019/CRS/SISPEN-ecs (Id. 19248014), oriundo do sistema prisional, oportunidade em que não lhe fora dado o direito ao contraditório e a ampla defesa.

Muito embora a defesa sustente ausência de intimação acerca da manifestação a que alude o referido documento, neste aspecto, extrai-se dos autos, que fora devidamente intimada, conforme Id.19248016; ademais, ao apresentar suas alegações finais (Id.19248017, 19248018, 19248019), não se pronunciou quanto ao teor do Ofício n. 044/2019/CRS/SISPEN-ecs, a que alude a transferência do apelante Reinaldo Ribeiro.

Entretanto, constato que, quanto à modificação do regime inicial de cumprimento de pena, razão assiste ao recorrente.

Assim, dispõe o artigo 33, parágrafo 2º, alínea "b" do Código Penal, que: "
o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 04 e não exceda a 08 anos, poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semiaberto
".

Na hipótese, o juiz sentenciante não declinou, de maneira fundamentada, a razão pela qual fixou o regime fechado como o inicial de cumprimento de pena, se limitando que:
“há provas de que o acusado se encontra arraigado na criminalidade, além de ser integrante de uma facção criminosa (Comando Vermelho), o qual contraria as normas do estabelecimento prisional local, pois juntamente com os demais detentos, estavam planejando a mudança de celas para poderem ceifar a vida de recuperados das celas da igreja, o que foi suficientemente para promover a sua transferência para uma Penitenciária (...)”.(Sic.)

Ocorre, que
o Superior Tribunal de Justiça [STJ] tem estabelecido que: “
demonstrada a necessidade de se interromper ou diminuir a atuação de integrantes de organização criminosa, é legítima a fundamentação da prisão cautelar para

assegurar a ordem pública
” (HC 547.643/RJ, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 05/03/2020).

Porém, há uma certa vulgarização do crime de organização/facção criminosa, cujos requisitos estabelecidos pela Lei, quais sejam:
a associação de 4 (quatro) ou mais pessoas estruturalmente ordenada e caracterizada pela divisão de tarefas, ainda que informalmente, com objetivo de obter, direta ou indiretamente, vantagem de qualquer natureza, mediante a prática de infrações penais cujas penas máximas sejam superiores a 4 (quatro) anos, ou que sejam de caráter transnacional
[art. 1º, § 1º, da Lei n. 12.850/2013], nem sempre vem devidamente demonstrados, o que ocorre nos autos.

Ademais,
ao tempo dos fatos ora apurados, era portador de bons antecedentes, ou seja, sendo o agente primário e ausentes motivos concretos para o recrudescimento do regime de cumprimento de pena, deve prevalecer a regra geral do artigo 33, § 2º, alínea 'b', do Código Penal, fixando-se o regime
semiaberto
para o início do cumprimento da pena corporal.

3. DA DOSIMETRIA DA PENA.

Fixadas essas premissas, passo a redimensionar a pena aplicada a recorrente:

a)

1.ª Fase
– Nos termos acima, procedo ao decote da circunstância judicial negativada na vetorial
antecedentes ex vi
do verbete Sumular 444 do STJ, contudo, ante a quantidade e natureza dos entorpecentes apreendidos [art.42 da lei 11.343/06], promovo o aumento da basilar na fração de 1/6 , estabelecendo-a em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 550 (quinhentos e cinquenta) dias-multa;

b)

2.º Fase
–

depreende-se que não existem circunstancias atenuantes ou agravantes, ficando estabelecida no patamar acima fixado.

c)

3.ª Fase
– Inobservo causas de aumento ou de diminuição, de modo que, a pena definitiva vai mantida em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 550 (quinhentos e cinquenta) dias-multa e, a teor do artigo 33, parágrafo 2º, alínea "b" do Código Penal estabelecendo o regime
semiaberto
para o início do cumprimento da pena.

Por todo exposto, diante do conjunto coligido,
DOU

PROVIMENTO PARCIAL
, no sucessivo, ao recurso ministerial para promover o decote da vetorial antecedentes, bem como, para reconhecer a circunstância judicial disposta no art.42 da lei 11.343/06, fixando a pena em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 550 (quinhentos e cinquenta) dias-multa e, ao recurso de apelação defensivo para fixar o regime de cumprimento da pena inicial semiaberto.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 19/08/2020