Tribunal: TJMT
Processo: 0029865-74.2014.8.11.0041
Relator(a): GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão julgador: GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-05-20
Data de publicação: 2020-06-06

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0029865-74.2014.8.11.0041
Classe:

REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (199)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Fato Gerador/Incidência, Alíquota]
Relator:
DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, DES(A). ALEXANDRE ELIAS FILHO, DES(A). ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES, DES(A). EDSON DIAS REIS, DES(A). GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[ANDRE ARAUJO MOLINA - CPF: 706.876.251-49 (RECORRIDO), PAULO RENATO PASCOTTO - CPF: 029.463.471-17 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (RECORRIDO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0005-78 (JUIZO RECORRENTE), JUIZO DA 4ª VARA ESPECIALIZADA DA FAZENDA PÚBLICA DE CUIABÁ (JUIZO RECORRENTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
À unanimidade, ratificou a sentença.

E M E N T A

REMESSA NECESSÁRIA – MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS – DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA – VENDA A CONSUMIDOR FINAL – APREENSÃO DE MERCADORIA – ORDEM CONCEDIDA – SENTENÇA RATIFICADA.

O recolhimento do ICMS, quando se trata de venda a consumidores finais residentes em outro Estado-Membro, se faz no de origem pela alíquota interna, consoante determina a Constituição Federal no art. 155, inc. VII, alínea “b”, com redação anterior à Emenda Constitucional n. 87/2015. Logo, mostra-se indevida a tributação realizada com base no Decreto Estadual n. 312/2011, que, alterando o RICMS/MT para acrescentar o dispositivo 398-Z-5, exige um adicional de 7% ou 12%, sobre o valor da operação de venda destinada a consumidor não contribuinte do imposto (incisos I e II, c/c §1º, III, c/c §2º).

“Se afigura indevida a cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, nos casos de operação interestadual, antes da Emenda Constitucional nº 87/2015, quando a mercadoria fosse destinada a não contribuinte do imposto.” (...) N.U 0002848-77.2014.8.11.0004, ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 06/11/2018, Publicado no DJE 12/06/2019)

R E L A T Ó R I O

Trata-se de Reexame Necessário de Sentença proferida pela 4ª Vara Especializada da Fazenda Pública, que concedeu a ordem pleiteada, nos autos da Ação Mandamental n° 29865-74.2014.811.0041 (Código: 900050), impetrada por
André Araújo Molina
, em face de ato praticado pelo
Superintendente de Fiscalização da Secretaria Estadual da Fazenda Pública de Mato Grosso
, que confirmando a liminar anteriormente deferida, concedeu a segurança vindicada para determinar que a autoridade coatora se abstenha de apreender as mercadorias adquiridas pelo impetrante como consumidor final, afastando a exigência da cobrança do diferencial de alíquota de ICMS nos moldes do estabelecido no Protocolo 21 do CONFAZ e no RICMS/MT. (Ids.3667168 e 3667178).

Não houve interposição de recurso voluntário, o feito foi encaminhado a este Tribunal por força do art. 14, § 1°, da Lei n. 12.016/2009. (Id. 3667179).

Instada a manifestar, a douta Procuradoria Geral de Justiça opinou pela retificação da sentença para denegar a segurança, alegando a inexistência evidência de iminência de lesão em desfavor do Autor, sendo o writ incabível para tal finalidade. (Id. 3746093).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Conforme relatado, cuida-se de Reexame Necessário da Sentença proferida nos autos do
Mandado de Segurança
impetrado por
André Araújo Molina,
visando à cassação do ato conceituado como abusivo e ilegal, praticado pelo
Superintendente de Fiscalização da Secretaria Estadual da Fazenda Pública de Mato Grosso
, (Apreensão e Depósito de mercadorias (TAD) N° 1114969-8).

A sentença reexaminada julgou procedentes os pedidos contidos na inicial, para o fim de determinar, de modo definitivo, que a autoridade coatora se abstenha de apreender as mercadorias adquiridas pelo impetrante como consumidor final, afastando a exigência da cobrança do diferencial de alíquota de ICMS nos moldes do estabelecido no Protocolo 21 do CONFAZ e no RICMS/MT. (Ids.3667168 e 3667178).

Consta a seguinte parte dispositiva:

“[...] Portanto, diante da nítida ofensa aos dispositivos constitucionais supracitados, resta claro e evidente que a tributação levada a termo pelo requerido com base na snormas questionadas não encontra amparo no arcabouço constitucional, na medida em que cria hipótese de incidência do ICMS em situação vedada pela Constituição Federal, o que impõe a procedência do pedido formulado quanto a tal tópico. Isto posto, julgo procedente o pedido, com fulcro no artigo 487, 1, do Codigo de Processo Civil e, por corolário, concedo a ordem mandamental, para consolidar os termos da decisão que deferiu a liminar no nascedouro desses autos.”

Com essas considerações, passo à apreciação da remessa necessária da sentença.

Da análise das provas carreadas aos autos, entendeu o exímio magistrado sentenciante que restou demonstrada a liquidez e certeza do direito do impetrante por intermédio dos documentos juntados nos autos (Ids 3667157, 3667158,

3667161 e 3667161).

De início, ressalta-se que a Constituição Federal, em seu artigo 5º, inciso LXIX, garante a concessão de Mandado de Segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.

Aliás, a Lei 12.016/2009, em seu artigo 1º, da mesma forma, assevera, in verbis:

“Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça”.

Na doutrina, Hely Lopes Meirelles define Mandado de Segurança individual como:

“(...) o meio constitucional (art. 5º, LXIX) posto à disposição de toda pessoa física ou jurídica, órgão com capacidade processual ou universalidade reconhecida por lei para proteger direito individual, próprio, líquido e certo, não amparado por habeas corpus, lesado ou ameaçado de lesão por ato de qualquer autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.” (MEIRELLES, Hely Lopes, Direito Administrativo Brasileiro, 43ª ed, p. 890/891)

Logo, quando a Administração Pública pratica ato ilegal ou abuso do poder, culminando em efetiva violação a direito líquido e certo, é possível o manejo do writ.

No caso, cinge-se a controvérsia quanto a legalidade ou não do ato praticado pela autoridade coatora, consistente na apreensão e cobrança do diferencial de alíquota de ICMS sobre produto adquirido por pessoa física.

In casu, extrai-se dos autos que a parte impetrante, pessoa física não contribuinte do ICMS, adquiriu, como consumidor final, garrafas de vinho destinadas ao seu consumo pessoal, do estabelecimento sediado no Estado de São Paulo.

A par disso, a parte impetrante foi autuada em 30/04/2014 pelo Agente de Tributos Estaduais, que lavrou o TAD nº 1114969-8
,
lançando o diferencial de alíquota de ICMS, ao argumento de que

foi medida destinada a fazer cessar infração material, de modo a justificar a cobrança do imposto e a apreensão de mercadoria
.

No entanto, em uma análise detida dos autos se verifica que, de fato, a parte impetrante adquiriu o produto, conforme corroboram os documentos acostados nos autos, supracitados
.

Nesse diapasão, mostra-se ilegítima a cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, haja vista a mercadoria ser destinada a consumidor final não contribuinte do referido imposto.

Isso porque, a Constituição Federal impõe algumas limitações ao poder de tributar, os quais devem ser observados pelos entes estatais. Nessa perspectiva o artigo 155, §2º, VII, alínea “b” (vigente à época), dispunha que:

“Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:

(...)

II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;

(...) § 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:

(...)

VII - em relação às operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final localizado em outro Estado, adotar-se-á:

(...)

b) a alíquota interna, quando o destinatário não for contribuinte dele;”

Insta consignar que, com o advento da Emenda Constitucional nº 87/2015 passou a ser possível exigir a cobrança do ICMS na aquisição de produtos pelo consumidor final, correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual, nas operações de compra, realizadas por não contribuintes do ICMS.

A Emenda supracitada estabeleceu a transição entre o antigo regime de recolhimento do ICMS e o novo, inserindo o artigo. 99 no ADCT, que assim dispõe:

“
Art. 99. Para efeito do disposto no inciso VII do § 2º do art. 155, no caso de operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte localizado em outro Estado, o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual será partilhado entre os Estados de origem e de destino, na seguinte proporção:

I - para o ano de 2015: 20% (vinte por cento) para o Estado de destino e 80% (oitenta por cento) para o Estado de origem;

II - para o ano de 2016: 40% (quarenta por cento) para o Estado de destino e 60% (sessenta por cento) para o Estado de origem;

III - para o ano de 2017: 60% (sessenta por cento) para o Estado de destino e 40% (quarenta por cento) para o Estado de origem;

IV - para o ano de 2018: 80% (oitenta por cento) para o Estado de destino e 20% (vinte por cento) para o Estado de origem; V - a partir do ano de 2019: 100% (cem por cento) para o Estado de destino.”

No entanto, a nova regra passou a vigorar somente no ano de 2016, não sendo aplicável no ano de 2014, o que é o caso dos autos.

Como resultado, mostra-se evidente a não incidência do imposto estadual, haja vista a parte impetrante enquadrar-se como consumidor final não contribuinte do ICMS, consoante artigo 155, § 2º, VII, “b”, da Constituição Federal.

Nesse sentido é o entendimento deste Sodalício, senão vejamos:

“
REMESSA NECESSÁRIA – MANDADO DE SEGURANÇA –
EXIGÊNCIA DE DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DE ICMS DE CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE DO IMPOSTO – VENDA NÃO PRESENCIAL – DECRETO ESTADUAL Nº 312/2011 – ILEGALIDADE
– IMPOSTO DEVIDO NA ORIGEM – PRECEDENTES DO STF – ADI 4628/DF – SENTENÇA RATIFICADA.
O recolhimento do ICMS, quando se trata de venda a consumidores finais residentes em outro Estado-Membro, se faz no de origem pela alíquota interna, consoante determina a Constituição Federal no art. 155, inc. VII, alínea “b”, com redação anterior à Emenda Constitucional n. 87/2015. Logo, mostra-se indevida a tributação realizada com base no Decreto Estadual n. 312/2011, que, alterando o RICMS/MT para acrescentar o dispositivo 398-Z-5, exige um adicional de 7% ou 12%, sobre o valor da operação de venda destinada a consumidor não contribuinte do imposto (incisos I e II, c/c §1º, III, c/c §2º).
(N.U 0027576-08.2013.8.11.0041, , MARCIO APARECIDO GUEDES, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 06/09/2019, Publicado no DJE 17/09/2019)” Destaquei.

“REMESSA NECESSÁRIA - MANDADO DE SEGURANÇA -
ICMS - DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA – VENDA A CONSUMIDOR FINAL - NÃO CONTRIBUINTE – APREENSÃO DE MERCADORIA - ILEGALIDADE
- ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA – SENTENÇA RATIFICADA.
Se afigura indevida a cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, nos casos de operação interestadual, antes da Emenda Constitucional n. 87/2015, quando a mercadoria fosse destinada a não contribuinte do imposto. Correta a sentença que afastou a apreensão das mercadorias adquiridas por não contribuinte do imposto na condição de consumidor final. Sentença ratificada, em remessa necessária.
(N.U 0002848-77.2014.8.11.0004, ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 06/11/2018, Publicado no DJE 12/06/2019)”

Ante o exposto,
RATIFICO A SENTENÇA VINDICADA
, em todos os seus termos.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 20/05/2020