Tribunal: TJMT
Processo: 1003178-92.2016.8.11.0002
Relator(a): EDSON DIAS REIS
Órgão julgador: EDSON DIAS REIS
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-11-30
Data de publicação: 2020-11-30

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1003178-92.2016.8.11.0002
Classe:

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (1728)
Assunto:

[1/3 de férias, FGTS/Fundo de Garantia Por Tempo de Serviço]
Relator:
Dr. EDSON DIAS REIS

Turma Julgadora
:

[Dr. EDSON DIAS REIS, DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI,
DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[JUVENILHO CAMARGO DE MORAIS - CPF: 441.957.371-68 (APELANTE), LUIS HENRIQUE CARLI - CPF: 802.722.581-72 (ADVOGADO), ADRIANO DAMIN - CPF: 499.098.940-68 (ADVOGADO), MUNICÍPIO DE VÁRZEA GRANDE-MT (APELADO), MUNICÍPIO DE VÁRZEA GRANDE - CNPJ: 03.507.548/0001-10 (APELADO), MUNICÍPIO DE VÁRZEA GRANDE - CNPJ: 03.507.548/0001-10 (REPRESENTANTE), SADORA XAVIER FONSECA CHAVES - CPF: 992.880.441-91 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
À UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO, E EM SEDE DE REMESSA NECESSARIA RETIFICOU PARCIALMENTE A SENTENÇA.

E M E N T A

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL – RECLAMAÇÃO TRABALHISTA – SERVIDOR PÚBLICO –CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA – NULIDADE – ART. 37, §2º, DA CF – PRETENSÃO DE RECEBIMENTO DE FÉRIAS – POSSIBILIDADE - ENTENDIMENTO SEDIMENTADO NO STF E STJ – CORREÇÃO MONETÁRIA PELO TEMA 905 DO STJ – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – ARBITRAMENTO DO PERCENTUAL QUANDO LIQUIDADO O JULGADO – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO - SENTENÇA PARCIALMENTE RETIFICADA.

1. Nos termos do artigo 37, II, da CF, o acesso aos cargos públicos é via aprovação em concurso, dispensando-se essa exigência apenas em caráter excepcional, para o provimento de cargos em comissão, de livre nomeação e exoneração, e para atender a necessidade temporária de interesse público, conforme dispõe o artigo 37, IX, da Carta Magna.

2.

As contratações temporárias devem obedecer estritamente aos requisitos previstos no art. 37, IX da CF, ou seja, por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público, não podendo essa modalidade ser utilizada em um caráter habitual ou permanente.

3. ”No que se refere a empregados, essas contratações ilegítimas não geram quaisquer efeitos jurídicos válidos, a não ser o direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/90, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço – FGTS.” (STF - RE: 705140 RS, Relator: Min. TEORI ZAVASCKI, Data de Julgamento: 28/08/2014, Tribunal Pleno, Data de Publicação: ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-217 DIVULG 04-11-2014 PUBLIC 05-11-2014).

4. Servidores temporários não fazem jus a décimo terceiro salário e férias remuneradas acrescidas do terço constitucional, salvo (I) expressa previsão legal e/ou contratual em sentido contrário, ou (II) comprovado desvirtuamento da contratação temporária pela Administração Pública, em razão de sucessivas e reiteradas renovações e/ou prorrogações (Tema 551 dos STF).

5. “Conforme entendimento fixado pelo Superior Tribunal de Justiça no REsp 559.103/PE, o prazo prescricional na hipótese de cobrança de crédito relativo a FGTS contra a Fazenda Pública é quinquenal, nos termos do art. 1º do Decreto 20.910/32”. (N.U 1004204-91.2017.8.11.0002, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA APARECIDA RIBEIRO, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 27/10/2020, Publicado no DJE 05/11/2020)

6. Nos termos do artigo 85, §4º, não sendo liquida a sentença, a definição do percentual fixado a título de honorários advocatícios somente ocorrerá quando liquidado o julgado.

7. Os juros de mora e correção monetária estes devem incidir nos termos da decisão do Tema 905 do STJ.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Cuida-se de remessa necessária e recurso de Apelação interposto por
JUVENILHO CAMARGO DE MORAIS
contra sentença proferida pelo juízo da 1ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Várzea Grande/MT, nos autos nº 1003178-92.2016.8.11.0002, que julgou parcialmente procedente os pedidos, com fulcro, no art. 487, I, do CPC, reconhecendo ao pagamento apenas do FGTS do período laborado entre 01/11/1995 a 13/10/2016, observando a prescrição quinquenal.

O autor interpôs o recurso de apelação cível argumentando que a sentença “afrontou os princípios Fundamentais estabelecidos na Constituição da República em seu art. 1º que é a dignidade da pessoa humana (inciso III) e o valor social do trabalho (inciso IV). Violou ainda o art. 7º da C. R. que prevê o direito as férias (inciso XVII)”.

Assevera que a própria Lei Municipal nº. 2.613/2003 que dispõe sobre a contratação temporária, prevê em seu art. 10 que “os contratados nos termos desta Lei perceberão férias remuneradas inclusive 1/3 de abono e décimo terceiro, se o contrato estiver na faixa salarial beneficiada por Ato Normativo”.

Afirma que laborou diariamente em ambiente insalubre, tendo direito de receber adicional de insalubridade em grau máximo, ou seja, 40% (quarenta por cento) sobre a sua remuneração mensal.

Por fim, aduz que o prazo prescricional deve ser trintenário, uma vez que “já estando em curso o prazo prescricional quando do ajuizamento da ação”.

Ao fim, pugna para reconhecer o direito férias e ao adicional de insalubridade, bem como o prazo prescricional seja trintenário.

O Município apresentou as contrarrazões ao recurso apresentado pela parte autora - id. 6029777 -.

A d. Procuradoria-Geral de Justiça manifestou pela desnecessidade da sua intervenção nos autos – id. 7504840 -.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Como visto, cuida-se de remessa necessária e recurso de apelação interposto por
JUVENILHO CAMARGO DE MORAIS
contra sentença proferida pelo juízo da 1ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Várzea Grande/MT, nos autos nº 1003178-92.2016.8.11.0002, que julgou parcialmente procedente os pedidos, com fulcro, no art. 487, I, do CPC, reconhecendo ao pagamento apenas do FGTS do período laborado entre 01/11/1995 a 13/10/2016, observando a prescrição quinquenal
, vazada nos seguintes termos:

Diante do exposto, reconhecido o contrato nulo com efeito “ex tunc”, e pelo que consta dos autos, julgo parcialmente procedente, para conceder o pagamento somente ao pedido de FGTS face a nulidade do contrato de trabalho do período de 01/11/1995 a 13/10/2016, fazendo jus ao recebimento dos valores relativos ao FGTS, durante o período laborado, observada a prescrição quinquenal, sobre os quais devem incidir correção monetária a partir da data em que a verba era devida e juros de mora a partir da citação. Declaro extinto o processo com resolução do mérito, nos termos do art. 487, inciso I, do Novo Código de Processo Civil.

Os juros de mora e atualização monetária obedecerão à seguinte sistemática: juros moratórios calculados com base no índice oficial de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, nos termos do disposto no art. 1º-F da Lei 9.494/97, com redação dada pela Lei 11.960/2009 (0,5% ao mês), e correção monetária com base no índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança (TR), nos termos da Emenda Constitucional nº 62/2009, até 25.03.2015, data após a qual se aplicará o Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E), de acordo com decisão do Supremo Tribunal Federal em questão de ordem nas Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADIs) 4357 e 4425.

Deixo de condenar a parte ré no pagamento das custas e despesas processuais por ser isenta, conforme prevê o art. 3º, I, da Lei Estadual nº 7.603/2001. E, em relação aos honorários advocatícios, a despeito da liquidez do débito (NCPC, art. 85, § 4º, inc. I), fixo no percentual mínimo de 8% sobre valor da condenação, a ser apurado em liquidação, tendo em vista a natureza da causa e o trabalho do advogado, atentando-se para as faixas de base de cálculo (NCPC, art.85, § 3º, inc. II).

Por imposição do disposto no artigo 496, inciso I, do Novo Código de Processo Civil, ante o duplo grau de jurisdição, submeto a sentença ao reexame necessário pelo Colendo Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso (ante a não exceção do art. 496, §3º, inciso III, do NCPC), independentemente de eventuais recursos voluntários.

Em suas razões recursais, a parte autora, ora apelante, pleiteia o reconhecimento do pagamento de férias e adicional de insalubridade, bem como que o prazo prescricional seja trintenário.

Com essas considerações, passo à análise conjunta da remessa necessária e do recurso de apelação da parte autora.

Com efeito, percebe-se que o autor foi contratado de forma temporário para exercer o cargo de gari em 26/10/1994 permanecendo em exercício até o ajuizamento da demanda (10/10/2016).

Desde logo, importante ressaltar que, por se tratar de contratação precária, a Administração poderia rescindir o vínculo a qualquer momento, inexistindo qualquer estabilidade ou extensão de direitos assegurados aos servidores efetivos, situação essa que o autor se fez ciente ao assinar o termo de compromisso.

Com efeito, o art. 37, IX, da Constituição Federal estabelece a legalidade da contratação temporária, ao estabelecer que “
a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender à necessidade temporária de excepcional interesse público”.

Ora, é certo que
a manutenção ou renovação sucessiva de contrato temporário em detrimento da realização de concurso público ofende a excepcionalidade que autoriza a contratação prevista no art. 37, IX, da CF, de forma que evidentemente nula tal contratação.

Dessa forma enquanto não fixados parâmetros sobre a extensão dos direitos, vigem as regras gerais da contratação temporária fixadas na Constituição Federal, na lei autorizadora do ente público contratante, nas regras do contrato e na jurisprudência da própria Corte Constitucional que já se manifestou pontualmente sobre a legalidade do pagamento de algumas verbas.

À época da contratação, observa-se que os artigos 2º e 4º da Lei nº 2.613/2003 que disciplinam a contratação temporária de excepcional interesse público no âmbito do Município de Várzea Grande, cuja norma estabelecia as hipóteses de contratação e o tempo máximo de contratação, como se vê:

“Art. 1º. Para atender à necessidade temporária de excepcional interesse público, os órgãos da Administração Municipal Direta, as Autarquias e as Fundações Públicas deverão efetuar contratação de pessoal por tempo determinado, nas condições e prazos previstos nesta lei.

Art. 2º. Considera-se necessidade temporária de excepcional interesse público no âmbito do município:

I.

assistência a situações de calamidade pública;

II.

combate a surtos endêmicos;

III.

admissão de professor substituto e professor visitante;

IV.

qualquer atividade que necessite ser assegurada pelo Poder Público:

a)

limpeza pública;

b)

construções públicas;

c)

serviços de saúde;

(...).

Art. 4º - As contratações serão feitas por tempo determinado, podendo ser prorrogadas pelo mesmo período, observados os seguintes prazos máximos:

I – até doze meses, no caso dos incisos I e II do artigo. 2º;

II – até doze meses, no caso do inciso III do artigo 2º;

III – até dois anos, nos casos dos incisos IV, V, VI e VII do artigo. 2º.”

Logo, o contrato poderia ser prorrogado por no máximo dois anos.

Delineado esse cenário, se o vínculo temporário como gari perdurou de 26/10/1994 até a data do ajuizamento da ação (10/10/2016), é flagrante a nulidade da contratação sem observância do limite estabelecido na referida norma.

Nesse contexto, o Supremo Tribunal Federal pacificou a questão, nos julgamentos do RE 596.478/RR (Tema 191) e RE nº 705140/RS (Tema 308), com repercussões gerais reconhecidas, senão vejamos:

Recurso extraordinário. Direito Administrativo. Contrato nulo. Efeitos. Recolhimento do FGTS. Artigo 19-A da Lei nº 8.036/90. Constitucionalidade. 1. É constitucional o art. 19-A da Lei nº 8.036/90, o qual dispõe ser devido o depósito do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço na conta de trabalhador cujo contrato com a Administração Pública seja declarado nulo por ausência de prévia aprovação em concurso público, desde que mantido o seu direito ao salário. 2.
Mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do empregado público, nos termos do art. 37, § 2º, da Constituição Federal, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços prestados.
3. Recurso extraordinário ao qual se nega provimento. (STF - RE: 596478 RR, Relator: Min. ELLEN GRACIE, Data de Julgamento: 13/06/2012, Tribunal Pleno, Data de Publicação: REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO)

CONSTITUCIONAL E TRABALHO. CONTRATAÇÃO DE PESSOAL PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA SEM CONCURSO. NULIDADE. EFEITOS JURÍDICOS ADMISSÍVEIS EM RELAÇÃO A EMPREGADOS: PAGAMENTO DE SALDO SALARIAL E LEVANTAMENTO DE FGTS (RE 596.478 - REPERCUSSÃO GERAL). INEXIGIBILIDADE DE OUTRAS VERBAS, MESMO A TÍTULO INDENIZATÓRIO. 1. Conforme reiteradamente afirmado pelo Supremo Tribunal Federal, a Constituição de 1988 reprova severamente as contratações de pessoal pela Administração Pública sem a observância das normas referentes à indispensabilidade da prévia aprovação em concurso público, cominando a sua nulidade e impondo sanções à autoridade responsável (CF, art. 37, § 2º). 2.
No que se refere a empregados, essas contratações ilegítimas não geram quaisquer efeitos jurídicos válidos, a não ser o direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/90, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço - FGTS. 3. Recurso extraordinário desprovido.
(STF - RE: 705140 RS, Relator: Min. TEORI ZAVASCKI, Data de Julgamento: 28/08/2014, Tribunal Pleno, Data de Publicação: ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-217 DIVULG 04-11-2014 PUBLIC 05-11-2014)

Em sentido idêntico, o artigo 19-A, da Lei nº 8.036/1990, que dispõe sobre o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço, preleciona que em caso de declaração de nulidade do contrato de trabalho, é garantido apenas o depósito do FGTS, senão vejamos:

“É devido o depósito do FGTS na conta vinculada do trabalhador cujo contrato de trabalho seja declarado nulo nas hipóteses previstas no art. 37, § 2º, da Constituição Federal, quando mantido o direito ao salário.”

Ainda, há também a súmula 363 do Tribunal Superior do Trabalho,
in verbis:

Súmula 363 -
A contratação de servidor público, após a CF/1988, sem prévia aprovação em concurso público, encontra óbice no respectivo art. 37, II e § 2°, somente lhe conferindo direito ao pagamento da contraprestação pactuada, em relação ao número de horas trabalhadas, respeitado o valor da hora do salário mínimo, e dos valores referentes aos depósitos do FGTS.

Partindo dessas premissas, considerando-se a flagrante nulidade da contratação em caráter excepcional com inúmeras prorrogações, tornando-o por tempo indeterminado, não faz jus a verba trabalhista, como de adicional de insalubridade, razão pela qual neste quesito razão não assiste ao Apelante.

Em razão desse vínculo precário e excepcional, nos termos do entendimento das Cortes Superiores, subsiste apenas o direito do trabalhador ao depósito do FGTS, com exceção da multa, bem como eventual saldo de salário pelo período trabalhado.

Por outro lado, no que tange as férias não usufruídas, é certo que o servidor faz jus ao beneficio, uma vez que a excepcionalidade da contratação prevista no inciso IX do art. 37 da Constituição seja burlada, por meio de renovações sucessivas, causando prorrogação indevida do contrato temporário para elidir direitos as férias, o que é o caso dos autos.

Aliás, o referido entendimento, está consolidado no Tema 551 do Supremo Tribunal Federal que dispõe que “
Servidores temporários não fazem jus a décimo terceiro salário e férias remuneradas acrescidas do terço constitucional, salvo (I) expressa previsão legal e/ou contratual em sentido contrário, ou (II)
comprovado desvirtuamento da contratação temporária pela Administração Pública, em razão de sucessivas e reiteradas renovações e/ou prorrogações
”. (Tema 551 dos STF)

Ora, é o caso dos autos, uma vez que as inúmeras renovações/prorrogações desvirtuo o contrato temporário torno-o nulo, afastando o direito as férias da parte autora.

Assim, o servidor faz jus ao recebimento das férias não usufruídas, com o terço constitucional, respeitando o prazo prescricional quinquenal.

Outrossim,
em relação à atualização monetária e juros moratórios, deve ser aplicada a tese firmada pelo Tema 905 do STJ em relação aos servidores públicos,
in verbis:

3.1.1 Condenações judiciais referentes a servidores e empregados públicos.

As condenações judiciais referentes a servidores e empregados públicos, sujeitam-se aos seguintes encargos: (a) até julho/2001: juros de mora: 1% ao mês (capitalização simples); correção monetária: índices previstos no Manual de Cálculos da Justiça Federal, com destaque para a incidência do IPCA-E a partir de janeiro/2001; (b) agosto/2001 a junho/2009: juros de mora: 0,5% ao mês; correção monetária: IPCA-E; (c) a partir de julho/2009: juros de mora: remuneração oficial da caderneta de poupança; correção monetária: IPCA-E.

Quanto aos honorários advocatícios, verifica-se que o caso é de sucumbência recíproca. Porém, é certo que o Novo Código de Processo Civil vedou a compensação dos honorários advocatícios em caso de sucumbência parcial, devendo essa ser afastada.

Inobstante, por se tratar de sentença ilíquida, a fixação do percentual deve ocorrer no momento da liquidação do julgado, em observância aos ditames do art. 85, §4º, do CPC.

Por fim, no tocante ao prazo prescricional para os depósitos de FGTS, é cediço que contra a Fazenda Pública é quinquenal, nos termos do art. 1º do Decreto 20.910/32, uma vez que se trata de regra especial em face do ente público.

Aliás, nesse sentido é o entendimento desse Tribunal:

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA – AÇÃO DE COBRANÇA – INAPLICABILIDADE DA PRESCRIÇÃO - PREJUDICIAL DE PRESCRIÇÃO REJEITADA - CONTRATO TEMPORÁRIO – RENOVAÇÕES SUCESSIVAS – VIOLAÇÃO AO ART. 37, IX, DA CF – NULIDADE RECONHECIDA – DIREITO AO DEPÓSITO DO FGTS – APLICAÇÃO DO ART. 19-A DA LEI Nº. 8.036/90 - RECURSO DESPROVIDO – SENTENÇA RATIFICADA.

I - Conforme entendimento fixado pelo Superior Tribunal de Justiça no REsp 559.103/PE, o prazo prescricional na hipótese de cobrança de crédito relativo a FGTS contra a Fazenda Pública é quinquenal, nos termos do art. 1º do Decreto 20.910/32.

II - As sucessivas renovações de contrato com o servidor público temporário descaracterizam o excepcional interesse público exigido pelo artigo 37, IX, da Constituição Federal.

III - O Supremo Tribunal Federal, ao julgar os Recursos extraordinários RE 596.478/RR e RE nº 765.320, com repercussão geral (Temas 191 e 916), assentou a necessidade de condenação ao pagamento de Fundo de Garantia por Tempo de Serviço quando os contratos temporários firmados pela Administração forem declarados nulos.

(N.U 1004204-91.2017.8.11.0002, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA APARECIDA RIBEIRO, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 27/10/2020, Publicado no DJE 05/11/2020)

Ante o exposto,
CONHEÇO DO RECURSO E DOU-LHE PROVIMENTO
para reconhecer o direito do Apelante em receber as férias do
26/10/1994 até

10/10/2016, observando o prazo quinquenal anterior ao ajuizamento da demanda
. Em sede de remessa necessária,
RETIFICO PARCIALMENTE A SENTENÇA
para determinar que os honorários advocatícios sejam fixados na fase de liquidação de sentença.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 25/11/2020