Tribunal: TJMT
Processo: 1004059-07.2018.8.11.0000
Relator(a): MARCIO APARECIDO GUEDES
Órgão julgador: MARCIO APARECIDO GUEDES
Órgão colegiado: Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-10-01
Data de publicação: 2020-10-21

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TURMA DE CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1004059-07.2018.8.11.0000
Classe:

MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120)
Assunto:

[Nomeação, Classificação e/ou Preterição]
Relator:
Des(a).
MARCIO APARECIDO GUEDES

Turma Julgadora:

[DES(A). MARCIO APARECIDO GUEDES, DES(A). ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES, DES(A). EDSON DIAS REIS, DES(A). GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES(A). JONES GATTASS DIAS, DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, DES(A). SERLY MARCONDES ALVES]

Parte(s):

[CAMILA RAMOS COELHO - CPF: 023.008.411-77 (ADVOGADO), LILIANE DE CAMPOS CHIAMENTE NAZARIO - CPF: 357.252.948-46 (IMPETRANTE), DIOGO IBRAHIM CAMPOS - CPF: 924.085.671-49 (ADVOGADO), GOVERNADOR DO ESTADO DE MATO GROSSO (IMPETRADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TURMA DE CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DENEGOU A ORDEM.

E M E N T A

MANDADO DE SEGURANÇA - CONCURSO PÚBLICO
–
CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO NO EDITAL – SURGIMENTO DE VAGAS DURANTE A VALIDADE DO CONCURSO - ATO DISCRICIONÁRIO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - INEXISTÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO - DENEGAÇÃO DA SEGURANÇA.

O acesso a cargo público de provimento efetivo deve obedecer à ordem de classificação e em igualdade de condições entre todos os que forem aprovados no concurso respectivo.

A nomeação dos candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital é ato discricionário da Administração Pública, sendo certo que o surgimento de novas vagas
no prazo de validade do concurso não confere a eles o direito à nomeação
, salvo se houver desrespeito à ordem de classificação.

Os candidatos classificados fora do número de vagas ofertadas no edital não têm direito à nomeação, exceto se comprovada inobservância da ordem de classificação.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Trata-se de
Mandado de Segurança
, impetrado por
Liliane de Campos Chiamente Nazario
, contra ato tido por ilegal atribuído ao Exmo. Sr. Governador do Estado de Mato Grosso, objetivando a sua nomeação no cargo de Papiloscopista – Polo Rondonópolis – PCD.

Narra que, se inscreveu no concurso público regulado pelo Edital nº 001/2017/SEGES/SESP/POLITEC,
para formação de cadastro de reserva
, sendo classificada em 1º (primeiro) lugar para polo de Rondonópolis, para pessoas com deficiência.

Aduz que, o concurso foi homologado em
27.12.2017
, porém até a presente data a administração não nomeou nenhum candidato do cadastro de reserva,
embora tenha contratado precariamente servidores temporários
.

Reforça, ademais, que, existe a disponibilidade de 8 (oito) vagas na Coordenadoria Regional de Rondonópolis, o que, consequentemente, atinge a classificação da Impetrante, segundo o lotacionograma juntado aos autos.

Assevera que, o Diretor da POLITEC, mediante o Ofício nº 158/2018/GAB/POLITEC/SESP, solicita a nomeação dos candidatos, indicando a precariedade e a necessidade da mão de obra, todavia, a autoridade coatora se mantém inerte.

Acrescenta que, os cargos criados já estão previstos na dotação orçamentária do Estado, segundo a Lei nº 8.321, de 12 de maio de 2005, razão pela qual inexiste violação à Lei de Responsabilidade Fiscal.

Diante desse contexto, requereu
a
concessão de liminar, para que a Autoridade Coatora lhe nomeia-se imediatamente no cargo já mencionado.

No mérito, pugna pela concessão definitiva da segurança, para que seja assegurado o seu direito à nomeação.

O
writ
veio instruído com documentos eletrônicos.

O
pedido de liminar foi deferido
, conforme ID 2004963.

O Estado de Mato Grosso prestou informações
(ID 2102947).

Sobreveio decisão que desproveu o agravo interno (ID 3256770).

A Procuradoria-Geral de Justiça, manifestou-se
pela denegação da ordem (ID n. 4237824).

Após, vieram os autos para julgamento.

É o relatório.

Inclua-se em pauta.

Cuiabá/MT, 27 de março de 2020.

Marcio Aparecido Guedes

Relator

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Conforme relatado, trata-se de Mandado de Segurança, impetrado por Liliane de Campos Chiamente Nazario, contra ato tido por ilegal atribuído ao Exmo. Sr. Governador do Estado de Mato Grosso, objetivando a sua nomeação no cargo de Papiloscopista – Polo Rondonópolis – PCD.

A controvérsia recursal cinge-se em verificar se a Impetrante possui direito líquido e certo à nomeação ao cargo público postulado.

Em sede de mandado de segurança, o direito líquido e certo deve ser exibido de plano, de forma a não merecer questionamento maior para o deferimento, pois não se viabiliza qualquer tipo de instrução probatória, ou seja, o mandamus não se presta a coligir provas, nem pressupõe fatos ou eventos que não estejam devidamente comprovados de antemão.

Passo à análise da moldura fático-jurídica delineada aos autos.

Ao que consta na inicial, a Impetrante, foi classificada em 1° lugar para o cadastro de reserva de pessoas com deficiência no concurso público para ingresso ao cargo de Papiloscopista – Polo Rondonópolis, conforme o Edital de Abertura nº 001/2017 SEGES/SESP/POLITEC, de modo que, busca a concessão da ordem para a nomeação e posse.

Sustenta, para tanto, que há vagas disponíveis e a necessidade de pessoal, evidenciada em razão da contratação de servidores temporários pela administração pública, o que, de fato, garante o seu direito líquido e certo à imediata nomeação e posse no cargo.

Observa-se que, a Impetrante prestou concurso público para composição de cadastro de reserva e, compulsando os elementos trazidos aos autos não restou cabalmente comprovada a abertura de vagas, pela Administração Pública, dentro do prazo de validade do certame, que se exauriu em 27.12.2019 (homologado em 27 de dezembro de 2017, com prazo inicial de dois anos - item 20.4 do Edital).

Fixados esses pontos, impõe-se mencionar que, a jurisprudência é firmada no sentido de que "os candidatos aprovados em concurso público, mas inseridos em cadastro de reserva têm expectativa de direito à nomeação (STJ, 1ª Seção, MS nº 17.886/DF, Rel. Min. Eliana Calmon, j. 11.09.2013, DJe 14.10.2013).

O Supremo Tribunal Federal reiterou entendimento de que a não convocação de candidato aprovado em cadastro de reserva não constitui qualquer ilegalidade, posto existir mera expectativa de direito. Assim o decidido no AgRg no MS 31297 pela 2ª T. em 21.10.2014, rel. Min. Celso de Mello; AgRg no MS 31790, j. 2ª T., 29.4.2014, Rel. Min. Gilmar Mendes; MS 31732, j. 1ª T., 03.12.2013, Rel. Min. Dias Toffoli.

A Suprema Corte, por seu Tribunal Pleno, submeteu a matéria ao regime de repercussão geral, por ocasião do julgamento do RE 837311, em reclamo relatado pelo Min.: Luiz Fux (em 9.12.2015), assentando que o direito à nomeação do candidato aprovado em concurso público se dá nas hipóteses em que a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. No Órgão Especial também vem sendo reiteradamente aplicado esse entendimento, vale dizer, de que os candidatos aprovados em concurso destinado a formação de cadastro de reserva têm mera expectativa de direito à nomeação.

E exatamente essa é a hipótese da Impetrante, cuja expectativa somente pode ser convertida em direito na hipótese em que fossem ofertadas vagas durante o prazo de vigência do concurso e desde que classificados em posição compatível com as vagas ofertadas.

A Administração Pública possui discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade.

É possível, por exemplo, que por razões orçamentárias, os cargos vagos sejam providos em um futuro distante, ou até mesmo, que sejam extintos, na hipótese de restar caracterizado que não mais serão necessários. Assim, a vacância de cargos ou a abertura de concurso público não tem o condão de, por si só, vincular a Administração a nomear os aprovados fora das vagas do edital. A Administração Pública detém a prerrogativa de realizar a escolha entre a prorrogação de um concurso público que esteja na validade ou a realização de novo certame.

Dessa forma, reforço que, segundo entendimento do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, os candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital ou em concurso para cadastro de reserva não possuem direito líquido e certo à nomeação, mesmo que surjam novas vagas no período de validade do concurso, por criação de lei ou por força de vacância, cujo preenchimento está sujeito a juízo de conveniência e oportunidade da Administração, salvo nas hipóteses de inobservância da ordem de classificação:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATOS APROVADOS FORA DO NÚMERO DE VAGAS OFERECIDO. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. PRECEDENTES DO STJ E STF. SERVIDORES TEMPORÁRIOS. ART. 37, IX, DA CF/88. NECESSIDADES TRANSITÓRIAS DA ADMINISTRAÇÃO. PRETERIÇÃO NÃO PROVADA. 1. A atual jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que "candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital ou em concurso para cadastro de reserva não possuem direito líquido e certo à nomeação, mesmo que novas vagas surjam no período de validade do concurso - por criação de lei ou por força de vacância -, cujo preenchimento está sujeito a juízo de conveniência e oportunidade da Administração. Precedentes do STJ" (RMS 47.861/MG, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 02/06/2015, DJe 05/08/2015). 2. Esta é também a orientação do STF, como se pode aferir, dentre outros, dos seguintes precedentes: RE 837.311/PI, Rel. Ministro Luiz Fux, Tribunal Pleno, Repercussão Geral - DJe de 18/04/2016 e AI 804.705 AgR, Rel. Ministro Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe de 14/11/2014. 3. A paralela contratação de servidores temporários, admitidos mediante processo seletivo fundado no art. 37, IX, da Constituição Federal, atende necessidades transitórias da Administração e não caracteriza, só por si, preterição dos candidatos aprovados em concurso público para provimento de cargos efetivos. 4. As alegações da existência de contratações temporárias por indicação política e sem observância das formalidades legais demandaria dilação probatória, incompatível com a estreita via do mandado de segurança, mormente quando apresentadas apenas nas razões do recurso ordinário. 5. Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt. no RMS 51.305 - ES, Primeira Turma, Rel. Ministro Sérgio Kukina, j. em 20.09.2016, in DJe de 06.10.2016). [Destaquei].

Desse modo, deve ser afastado o pretendido direito à nomeação da Impetrante, que tinha tão somente a expectativa de chamamento, não se identificando a prática de ato ilegal ou abusivo.

A propósito, destaco parte do parecer lavrado pela Procuradoria-Geral da Justiça:

Disso, certo é que, não prevendo vagas para o cargo – na região de Rondonópolis -, a impetrante, em que pese classificada em 1° lugar na formação de cadastro de reserva para pessoas com deficiência, detém mera expectativa de direito à nomeação. Isso porque, a expectativa de direito do candidato somente se convola em direito subjetivo à nomeação (a) quando a administração nomeia candidatos sem observância à ordem de classificação ou (b) quando, no prazo de validade do concurso, a administração manifesta interesse no preenchimento das vagas eventualmente existentes, mediante a contratação de terceiros, estranhos ao certame. (...). Outrossim, no concernente à preterição ventilada, não se evidencia que a contratação de servidores temporários tenha se operado arbitrariamente pela administração pública estadual, o que, a priori, afasta o efeito de convolação de expectativa de direito em direito subjetivo em favor da impetrante. Verifica-se, pois, que a simples contratação temporária, na esteira do entendimento firmado em via de repercussão geral pela Suprema Corte, não é suficiente a configurar a preterição da impetrante.

Cabe lembrar, ainda, que a nomeação de candidato classificado em concurso público, via de regra, constitui ato discricionário, pelo qual a administração pode atuar com liberdade, especialmente no que toca ao seu conteúdo, seu destinatário, sua conveniência, sua oportunidade e o modo de sua realização, observando, sempre, o interesse público e os parâmetros fixados em lei.

À luz desses parâmetros, à título de reforço argumentativo, registro que, o concurso público regulado pelo Edital nº 001/2017/SEGES/SESP/POLITEC foi homologado em 27 de dezembro de 2017 (prazo inicial de dois anos - item 20.4 do Edital), sendo sua validade expirada em 27.12.2019.

Como já mencionado a Impetrante classificou-se em 1º lugar para formação de cadastro de reserva, para pessoas com deficiência, no polo de Rondonópolis, para pessoas com deficiência.

Nesse ponto, novamente vêm a calhar que, , a nomeação dos candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital é ato discricionário da Administração Pública, sendo certo que o surgimento de novas vagas no prazo de validade do concurso não confere a eles o direito à nomeação, salvo se houver desrespeito à ordem de classificação.

A Impetrante não comprovou ter havido eventual inobservância da obrigatória ordem de classificação na nomeação dos candidatos.

Portanto, eventual existência de cargo vago, não gera para o Impetrante o direito líquido e certo à nomeação, porque sua classificação se encontra fora do número das vagas ofertadas no edital.

A respeito do tema, frisa-se que, é firme a atual jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, inexistindo direito à nomeação em favor de candidato aprovado fora do número de vagas ou para cadastro de reserva, ainda que novas vagas surjam no período de validade do certame, salvo demonstração de que a Administração tenha burlado a ordem de classificação dos aprovados, conforme já mencionado. Confira-se:

ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. DIREITO À NOMEAÇÃO. CANDIDATAS APROVADAS EM CADASTRO RESERVA. ALEGAÇÃO DE PRETERIÇÃO, POR CRIAÇÃO DE CARGOS POR LEI. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO DIREITO LÍQUIDO E CERTO. PRECEDENTES DO STF E DO STJ. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO. I. Agravo interno aviado contra decisão monocrática publicada em 28/09/2016, que, por sua vez, julgara Recurso Ordinário interposto contra acórdão publicado na vigência do CPC/73. II. Na origem, trata-se de Mandado de Segurança, objetivando a nomeação das impetrantes, aprovadas, em concurso público, em cadastro reserva, para o cargo de Escrevente Técnico Judiciário da 34ª Circunscrição Judiciária/SP.

III. Consoante restou decidido pelo STF - no julgamento, sob o regime de repercussão geral, do RE 873.311/PI (TRIBUNAL PLENO, Rel.Ministro LUIZ FUX, DJe de 15/04/2016) -, como regra, o candidato aprovado em concurso público, como excedente ao número de vagas ofertadas inicialmente (cadastro reserva), não tem o direito público subjetivo à nomeação, salvo na hipótese de surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso, durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição, de forma arbitrária e imotivada, pela Administração, cumprindo ao interessado, portanto, o dever de comprovar, de forma cabal, esses elementos. IV. De igual modo, a restrição orçamentária é considerada, pelo Supremo Tribunal Federal, "como causa legítima para a não nomeação de candidatos, mesmo aqueles aprovados dentro do número de vagas inicialmente previstas em edital, consoante decisão proferida no Recurso Extraordinário 598.099/MS, em julgamento submetido ao regime de repercussão geral" (STJ, AgRg no RMS 43.998/SP, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, DJe de 20/11/2015). V. No caso, não restou comprovado o surgimento de novas vagas, alcançando a classificação das impetrantes, nem a preterição do direito das agravantes de serem nomeadas. Ausência de comprovação de direito líquido e certo. VI. Agravo interno improvido. (AgInt no RMS 41.765/SP, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 03/05/2018, DJe 09/05/2018).

Ademais, nos casos em que o candidato é aprovado fora do número de vagas, não há o direito líquido e certo à nomeação mesmo com a existência de contratações precárias, isso, porque os contratos temporários são regidos por lei própria e autorizados pela Constituição Federal, e apenas a sua existência não ensejaria o direito à nomeação, tendo em vista que, em regra, são para suprir uma necessidade eventual e temporária.

A existência de contratos precários, por si só, não caracteriza a preterição dos aprovados em concurso, não sendo possível comprovar, de forma genérica, a regularidade destas contratações nem identificar possível ocupação de cargo destinado a concurso público. É cediço que a contratação temporária, por si só, não faz nascer a presunção de que existem vagas para nomeações efetivas, já que, em tese, visam suprir necessidades transitórias.

Como corolário, para o candidato só haverá direito a nomeação e posse se preterido na ordem de classificação ou se, dentro do prazo de validade do concurso e existindo vagas - dentro do número previsto no edital, não for nomeado, o que, de fato, não é o caso dos autos.

Ante o exposto, DENEGO SEGURANÇA, nos termos do art. 6º, § 5º, da Lei nº 12.016/2009.

É como voto.

V O T O

EXMO. SR. DES. MÁRIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA (1º VOGAL)

Peço vista dos autos para melhor analisar a matéria.

V O T O

EXMO. SR. DES. MÁRCIO VIDAL (2º VOGAL)

Aguardo o pedido de vista dos autos.

V O T O

EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP (3ª VOGAL)

Aguardo o pedido de vista dos autos.

V O T O

EXMO. SR. DES. LUIZ CARLOS DA COSTA (4º VOGAL)

Aguardo o pedido de vista dos autos.

V O T O

EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO (5ª VOGAL)

Aguardo o pedido de vista dos autos.

EM 06 DE AGOSTO DE 2020:

O RELATOR DENEGOU A ORDEM. O 1º VOGAL, DESEMBARGADOR MÁRIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, PEDIU VISTA DOS AUTOS. OS DEMAIS AGUARDAM O PEDIDO DE VISTA.

SESSÃO DE 15 DE OUTUBRO DE 2020 (CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO)

VOTO VISTA

EXMO. SR. DES. MÁRIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA (1º VOGAL)

Egrégia Câmara:

Trata-se de Mandado de Segurança impetrado por
Liliane de Campos Chiamente Nazario
, contra ato acoimado como ilegal supostamente perpetrado pelo Governador do Estado de Mato Grosso, consubstanciado na não nomeação da Impetrante em concurso público para o qual restou classificada em cadastro de reserva e a contratação de servidores temporários para o exercício do cargo previsto no certame.

O e. Relator Dr. Márcio Aparecido Guedes proferiu voto no sentido de denegar a ordem mandamental.

Para melhor análise da matéria solicitei vista dos autos.

Pois bem.

Extrai-se dos autos que, a Autora moveu Ação Mandamental, ao fundamento de que, prestou o Concurso Público regido pelo Edital nº 01/2017, para formação de cadastro de reserva e eventual provimento do cargo de Papiloscopista, vaga destinada à Pessoas com Deficiência, Polo Rondonópolis/MT.

Narra na exordial que, logrou êxito em obter a classificação em 1º lugar, entretanto, a Administração utiliza-se da contratação precária de servidores para o cargo previsto em concurso público, o que demonstra a preterição da Impetrante.

Por tais razões, moveu a demanda originária, visando à nomeação no concurso público.

Compulsando os autos, verifica-se que, a Impetrante prestou
concurso público destinado à formação de cadastro de reserva
, possuindo mera expectativa de direito na nomeação, de acordo com o surgimento de novas vagas, sujeitas ao critério de conveniência e oportunidade da Administração.

Da análise do acervo probatório, não se encontra evidenciada a existência de cargos vagos ou a preterição da Impetrante.

Registre-se que é legítimo à Administração utilizar-se da contratação temporária de servidores para atender necessidade temporária e excepcional do serviço, conforme expressa previsão constitucional do artigo 37, inciso IX, da Magna Carta, inexistindo prova a macular o ato administrativo como arbitrário e imotivado.

Cumpre esclarecer ainda que, a simples vacância do cargo, por atos de aposentadoria de servidores, por exemplo, por si só, não implica no reconhecimento do direito à nomeação de candidato classificado em cadastro de reserva, pois, além da necessidade do serviço, a convocação trata-se de ato discricionário da Administração.

Destarte, não merece acolhida a pretensão da Impetrante, tendo em vista que a classificação em concurso destinado à formação de cadastro de reserva gera mera expectativa de direito na nomeação, para a hipótese de surgimento de vagas, devidamente comprovadas, no prazo de validade do concurso público, o que não restou evidenciado na hipótese, inexistindo ainda, prova acerca de eventual preterição ilegítima.

A propósito, colaciono precedente do Superior Tribunal de Justiça:

ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. DIREITO À NOMEAÇÃO. CANDIDATO APROVADO EM CADASTRO RESERVA. ALEGAÇÃO DE PRETERIÇÃO, POR SURGIMENTO DE VAGAS, CRIADAS POR LEI, E CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA IRREGULAR. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO DIREITO LÍQUIDO E CERTO. PRECEDENTES DO STJ, EM HIPÓTESES ANÁLOGAS. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO.

(...) II.
Na origem, trata-se de Mandado de Segurança, impetrado pela ora recorrente, aprovado em primeiro lugar em concurso público para formação de cadastro reserva
, objetivando sua nomeação para o cargo de Oficial de Justiça Avaliador, para a Comarca de Eugenópolis/MG.

III. Consoante decidido pelo STF - no julgamento, sob o regime de repercussão geral, do RE 837.311/PI (Rel. Ministro LUIZ FUX, TRIBUNAL PLENO, DJe de 15/04/2016) -, como regra, o candidato aprovado em concurso público, como excedente ao número de vagas ofertadas inicialmente (cadastro reserva), não tem direito público subjetivo à nomeação, salvo na hipótese de surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso, durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição, de forma arbitrária e imotivada, pela Administração, cumprindo ao interessado, portanto, o dever de comprovar, de forma cabal, esses elementos.

IV. Em relação à criação de vagas por lei, a jurisprudência do STJ é firme no sentido de que "
candidatos

aprovados
fora do número de vagas previstas no edital ou
em concurso para cadastro de reserva não possuem direito líquido e certo à nomeação, mesmo que novas vagas surjam no período de validade do concurso - por criação de lei ou por força de vacância -, cujo preenchimento está sujeito a juízo de conveniência e oportunidade da Administração
" (STJ, RMS 53.495/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 08/05/2017).

V. Quanto à preterição por contratação irregular de temporários, o Supremo Tribunal Federal (ADI 3.721/CE, Rel. Ministro TEORI ZAVASCKI, TRIBUNAL PLENO, DJe de 12/08/2016) entende válida a contratação temporária, quando tiver por finalidade evitar a interrupção da prestação do serviço, isso sem significar vacância ou a existência de cargos vagos.
Assim, a contratação temporária de terceiros não constitui, pura e simplesmente, ato ilegal - nem é indicativo da existência de cargo vago, para o qual há candidatos aprovados em cadastro reserva -, devendo ser comprovada, pelo candidato, a ilegalidade da contratação ou a existência de cargos vagos
. A propósito: STJ, RMS 55.187/RN, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 19/12/2017.

VI.
No caso, não restou comprovado o surgimento de novas vagas
para a Comarca de Eugenópolis, a alcançar a classificação do impetrante,
nem a preterição do direito do ora agravante de ser nomeado, por contratação irregular de servidores temporários, para o mesmo cargo em que aprovado. Ausência de comprovação de direito líquido e certo.
(...) VII. Agravo interno improvido.” (AgInt no RMS 60.262/MG, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 04/02/2020, DJe 11/02/2020)

Feitas estas considerações, aplica-se ao caso, o entendimento consolidado pelo Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do Recurso Extraordinário nº 837.311/PI, cuja repercussão geral fora reconhecida, no sentido de que, eventual surgimento de vagas, por si só, não caracteriza a necessidade de provimento imediato do cargo,
in verbis:

“6. A publicação de novo edital de concurso público ou
o surgimento de novas vagas durante a validade
de outro anteriormente realizado
não caracteriza, por si só, a necessidade de provimento imediato dos cargos
. É que,
a despeito da vacância dos cargos
e da publicação do novo edital durante a validade do concurso,
podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação no curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação além do número de vagas
. (...)

7. A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que
o surgimento de novas vagas
ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo,
durante o prazo de validade do certame
anterior,
não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato
. Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o
direito subjetivo à nomeação
, verbi gratia,
nas seguintes hipóteses excepcionais
: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii)
Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação
(Súmula 15 do STF); iii)
Quando surgirem novas vagas
, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior,
e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração
nos termos acima.”

Posto isso, não há falar em abusividade ou ilegalidade na não convocação da Impetrante para o exercício do cargo previsto em concurso público, inexistindo direito líquido e certo a ser amparado, motivo pelo qual, a denegação da ordem mandamental se trata de medida imperativa.

Ante o exposto, acompanho o voto do e. Relator que
denegou a ordem mandamental
.

É como voto.

V O T O

EXMO. SR. DES. MÁRCIO VIDAL (2º VOGAL)

Acompanho o voto do relator.

V O T O

EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP (3ª VOGAL)

Acompanho o voto do relator.

V O T O

EXMO. SR. DES. LUIZ CARLOS DA COSTA (4º VOGAL)

Acompanho o voto do relator.

V O T O

EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO (5ª VOGAL)

Acompanho o voto do relator.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 01/10/2020