Tribunal: TJMT
Processo: 1016856-44.2020.8.11.0000
Relator(a): GLENDA MOREIRA BORGES
Órgão julgador: GLENDA MOREIRA BORGES
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-11-18
Data de publicação: 2020-11-18

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1016856-44.2020.8.11.0000
Classe:

HABEAS CORPUS CRIMINAL (307)
Assunto:

[Habeas Corpus - Cabimento]
Relator:
Des(a).
GLENDA MOREIRA BORGES

Turma Julgadora:

[DES(A). GLENDA MOREIRA BORGES, DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO (IMPETRANTE), JUÍZO DA 3ª VARA CRIMINAL DA COMARCA DE JACIARA (IMPETRADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (TERCEIRO INTERESSADO), ADRIANO MARTINS DA SILVA (PACIENTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR MAIORIA, CONCEDEU A ORDEM DE HABEAS CORPUS EM FAVOR DE ADRIANO MARTINS DA SILVA, A FIM DE RELAXAR SUA PRISÃO PREVENTIVA. OFICIE-SE À AUTORIDADE JUDICIÁRIA DE PRIMEIRO GRAU PARA QUE DÊ EFETIVIDADE AO ACÓRDÃO.

E M E N T A

HABEAS CORPUS
– CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS – PRISÃO PREVENTIVA – INCONFORMISMO –

ALEGADA A ILEGALIDADE DA CONVERSÃO DE OFÍCIO DA PRISÃO EM FLAGRANTE EM PRISÃO PREVENTIVA APÓS O ADVENTO DA LEI 13.964/2019 – PROCEDÊNCIA – INVIABILIDADE DA

DECRETAÇÃO
“
EX OFFICIO
” DE PRISÃO
PREVENTIVA
EM JUÍZO OU NO CURSO DE INVESTIGAÇÃO PENAL SEM PRÉVIA PROVOCAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO OU DA AUTORIDADE POLICIAL –
INOVAÇÃO
LEGISLATIVA
INTRODUZIDA PELA LEI Nº 13.964/2019 – PRECEDENTES DO STF, STJ E DESTA CORTE ESTADUAL – ORIENTAÇÃO EMANADA TAMBÉM DO ÓRGÃO ACUSADOR – CONSTRANGIMENTO ILEGAL CONFIGURADO
–
ORDEM CONCEDIDA
.

1. A Lei nº 13.964/2019, ao suprimir a expressão “de ofício”

que constava do art. 282, §§ 2º e 4º, e do art. 311, todos do Código de Processo Penal, vedou, de forma absoluta, a decretação da prisão preventiva sem o prévio “requerimento das partes ou, quando no curso da investigação criminal, por representação da autoridade policial ou mediante requerimento do Ministério Público”, não mais sendo lícita, portanto, com base no ordenamento jurídico vigente, a atuação “
ex officio
” do Juízo processante em tema de privação cautelar da

liberdade.

2. A conversão da prisão em flagrante em prisão preventiva, de ofício, pelo magistrado
a quo,
legitima o relaxamento do claustro tão somente quando evidenciado, inequivocamente, o agir oficioso do juízo a partir da prova pré-constituída trazida pelo impetrante. Do contrário, não se desincumbindo do ônus probatório inerente ao remédio heroico, cumpre interditar a pretensão liberatória, sob pena de menoscabo ao devido processo legal e ao desenho normativo-institucional reservado ao
habeas corpus
.

3. Ademais, há de se perquirir se, após a conversão de ofício do flagrante em preventiva, houve reanálise da necessidade do claustro pelo magistrado, dando origem a novo título prisional que pode estar assentado em requerimento do
Parquet
ou representação da autoridade policial. Isso porque, embora ilegal a prisão preventiva decretada de ofício pelo magistrado, o posterior requerimento formulado pelo órgão acusador ou pela autoridade policial, se deferido e, via de regra, submetido a contraditório (art. 282, § 3º, CPP), dará origem a título prisional novo, expungido de qualquer vício.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de
habeas corpus
, com pedido liminar, manejado em favor de

Adriano Martins da Silva
, submetido, em tese,

a constrangimento ilegal creditado à autoridade judiciária da Terceira Vara Criminal da Comarca de Jaciara, ora apontada como coatora por manter cautelarmente o paciente,
acusado da prática do delito previsto no artigo 33,
caput
, da Lei n. 11.343/2006.

Em apertada síntese, a impetrante relata que a prisão em flagrante efetivada em
05.08.2020
veio a ser homologada e convertida em preventiva pelo juízo singular sem prévio requerimento ministerial, representação policial ou a realização de audiência de custódia, em ultraje ao que determinam os artigos 310 e 311 do Código de Processo Penal, a partir da redação conferida pela Lei n. 13.964/2019, o que, a seu sentir, implica reconhecer o constrangimento ilegal alegado.

Por outro lado, afirma que
a ordem constritiva não contém fundamentação válida, seja porque não demonstradas concretamente as hipóteses permissivas descritas no artigo 312 do Código de Processo Penal, seja porque a autoridade judiciária apontada como coatora sequer cuidou de analisar a possibilidade de fixação de medidas cautelares alternativas (artigo 319 do CPP), a seu ver, plenamente cabíveis na espécie, sobretudo pelo paciente apresentar condições pessoais favoráveis, endereço firmado no distrito da culpa, ser imprescindível aos cuidados de sua filha (ainda não registrada), bem como ser ínfima a quantidade de droga apreendida em seu poder.

Em outro sentido, salienta que
a prisão deve ser reavaliada em razão da pandemia do novo
coronavírus
, sob o intuito de se salvaguardar a população carcerária, que é notoriamente vulnerável, especialmente à vista do que dispõe a Recomendação nº 62/2020 do Conselho Nacional de Justiça.

Diante dessas considerações,
pleiteia, inclusive liminarmente, a revogação da prisão preventiva, ainda que mediante a imposição das medidas cautelares previstas no art. 319 do CPP.
Em viés subsidiário, pugna pela necessária realização de superação ou distinção das decisões desta Corte de Justiça
ao caso em tela, nos moldes do art.
489, § 1º, inciso VI, do CPC.
Juntou documentos.

O reclamo emergencial restou indeferido (id. 54163468).

Informes devidamente subscritos (id. 54559466).

A Procuradoria-Geral de Justiça opina pela denegação da ordem (id. 55289486).

V O T O R E L A T O R

Após cuidadoso exame dos elementos de convicção e em cotejo com as informações fornecidas pelo juízo, constata-se a ocorrência de constrangimento ilegal alegado na inicial, impondo-se, pois, a concessão da ordem almejada.

Extrai-se que
Adriano Martins da Silva
foi preso em flagrante em
05.08.2020
, dada a suposta prática
do crime descrito no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006, em razão de terem sido apreendidas em sua residência
01 (uma) porção de maconha, 10 (dez) pedras pequenas de pasta-base de cocaína, 01 (um) cigarro de maconha, 01 (uma) porção de ácido bórico e o valor de R$ 595,00 (quinhentos e noventa e cinco reais), contexto que está a corporificar, em princípio, o
fumus comissi delicti
exigível à decretação da medida extrema.

Colhe-se que
“(...) a guarnição da polícia militar percebeu Fabrício Oliveira Nunes saindo da residência do autuado, local este, em que haviam recebido inúmeras denúncias de que estaria ocorrendo tráfico de drogas. Assim, realizada busca pessoal em Fabrício Oliveira Nunes, lograram êxito em encontrar 02 (duas) porções de maconha e, ao ser indagado quanto a origem da droga, afirmou ter comprado do autuado Adriano Martins Da Silva. Diante das informações colhidas, a guarnição se deslocou à residência e, ao realizar buscas no interior da residência, foi localizado outras substâncias entorpecentes: 01 (uma) porção de maconha, 10 (dez) pedras pequenas de pasta-base, 01 (um) cigarro de maconha, 01 (uma) porção de ácido bórico e o valor de R$ 595,00 (quinhentos e noventa e cinco reais) com o autuado (...)”
(id. 53854483, pp. 41-43,
sic
).

A prisão em flagrante foi convertida em preventiva em decisão exarada no dia
05.08.2020
, visando o necessário resguardo da ordem pública, diante do potencial risco de reiteração delitiva (id. 53854483, pp. 46-48).

No que concerne à invocada nulidade da conversão da prisão em flagrante em preventiva, revela-se, de fato, inadmissível a atuação de ofício do juízo
a quo,
ainda que por intermédio da conversão da prisão em flagrante, em homenagem ao
princípio acusatório
, cujas bases normativas remontam à Constituição da República e às modificações inseridas no Código de Processo Penal pela Lei n.º 12.403/2011 e, recentemente, pela Lei n.º 13.964/2019.

Renato Brasileiro de Lima, ao comentar as alterações introduzidas pela Lei n.º 13.964/2019 no ordenamento jurídico pátrio, leciona o seguinte:

“
Destoa, de fato, das funções do magistrado exercer qualquer atividade de ofício na fase investigatória que possa caracterizar uma colaboração à acusação. O que se reserva ao magistrado, na fase investigatória, é atuar somente quando for provocado, tutelando liberdades fundamentais como a inviolabilidade domiciliar, a vida privada e a intimidade, assim como a liberdade de locomoção. Portanto,
a doutrina sempre entendeu que o art. 310, inciso II, do CPP, deveria ser interpretado sistematicamente com o art. 306, caput, do CPP, que inseriu no CPP a comunicação da prisão em flagrante ao Ministério Público, e com os arts. 282, § 2º, e 311, que já previam que, na fase investigatória, ao juiz só seria dado decretar uma medida cautelar se fosse provocado nesse sentido (...)
em sentido diverso, porém, a jurisprudência insistia em reconhecer a legalidade da conversão da prisão em flagrante em preventiva de ofício pelo juiz, mesmo sem prévia provocação da autoridade policial ou do Ministério Público.
Com a vigência da Lei n. 13.964/19, pensamos que é hora de os Tribunais Superiores revisarem sua jurisprudência quanto à matéria
. Ainda que se queira objetar que, nesse ponto, não houve nenhuma novidade legislativa – a decretação de cautelares ex officio na fase investigatória já era vedada desde a entrada em vigor da Lei n. 12.403/11 –
toda a sistemática introduzida no CPP pela Lei n. 13.964/19 visa retirar do magistrado, seja ele juiz das garantias, seja ele o juiz da instrução e julgamento, qualquer iniciativa capaz de colocar em dúvida sua imparcialidade
. Logo,
se ao magistrado não se defere a possibilidade de decretar uma prisão preventiva (ou temporária) de ofício na fase investigatória, não há lógica nenhuma em continuar a se admitir esta iniciativa para fins de conversão (CPP, art. 310, II)
”

(LIMA, Renato Brasileiro de.
Pacote anticrime: comentários à lei 13.964/2019, artigo por artigo
. Salvador: Editora Juspodivm, 2020, p. 270/271).

Refletindo a doutrina majoritária, o Supremo Tribunal Federal, por meio de sua Segunda Turma, em voto paradigmático de lavra do então Min. Celso de Mello, proferido no bojo do HC 188.888/MG, j. em 06/10/2020, passou a compreender que doravante está vedada a atuação
ex officio
do magistrado. Os fundamentos merecem transcrição literal:

“(...)
IMPOSSIBILIDADE
,
DE

OUTRO

LADO
,

DA

DECRETAÇÃO
“
EX

OFFICIO
” DE PRISÃO
PREVENTIVA
EM QUALQUER SITUAÇÃO
(
EM

JUÍZO

OU

NO

CURSO

DE

INVESTIGAÇÃO

PENAL
),
INCLUSIVE

NO

CONTEXTO

DE

AUDIÊNCIA

DE

CUSTÓDIA
(OU DE APRESENTAÇÃO),
SEM

QUE

SE

REGISTRE
,
MESMO

NA

HIPÓTESE

DA

CONVERSÃO

A

QUE

SE

REFERE

O

ART.

310
,
II
,
DO

CPP
,
PRÉVIA
,
NECESSÁRIA

E

INDISPENSÁVEL

PROVOCAÇÃO

DO MINISTÉRIO PÚBLICO
OU
DA AUTORIDADE POLICIAL –
RECENTE

INOVAÇÃO

LEGISLATIVA

INTRODUZIDA PELA LEI
Nº 13.964/2019 (“
LEI

ANTICRIME
”),
QUE
ALTEROU
OS ARTS. 282, §§ 2º e 4º, E 311 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL,
SUPRIMINDO

AO

MAGISTRADO
A POSSIBILIDADE DE ORDENAR, “
SPONTE

SUA
”, A IMPOSIÇÃO DE PRISÃO PREVENTIVA –
NÃO

REALIZAÇÃO
, NO CASO,
DA AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA
(OU DE APRESENTAÇÃO) –
INADMISSIBILIDADE
DE PRESUMIR-SE IMPLÍCITA
, NO AUTO DE PRISÃO EM FLAGRANTE,
A EXISTÊNCIA DE PEDIDO DE CONVERSÃO
EM PRISÃO PREVENTIVA –
CONVERSÃO
,
DE OFÍCIO
, MESMO ASSIM,
DA

PRISÃO

EM

FLAGRANTE
DO ORA PACIENTE
EM
PRISÃO

PREVENTIVA
–
IMPOSSIBILIDADE

DE

TAL

ATO
,
QUER

EM

FACE

DA

ILEGALIDADE
DESSA DECISÃO,
QUER
, AINDA,
EM

RAZÃO

DE

OFENSA

A

UM

DIREITO

BÁSICO
,
QUAL SEJA
O

DE

REALIZAÇÃO

DA

AUDIÊNCIA

DE

CUSTÓDIA
, QUE TRADUZ PRERROGATIVA INSUPRIMÍVEL
ASSEGURADA
A QUALQUER PESSOA
PELO

ORDENAMENTO

DOMÉSTICO

E

POR

CONVENÇÕES

INTERNACIONAIS DE DIREITOS HUMANOS
.

–

A
reforma
introduzida
pela
Lei

nº
13.964/2019
(“
Lei

Anticrime
”)

modificou

a
disciplina referente
às
medidas
de índole
cautelar,
notadamente
aquelas
de
caráter pessoal,
estabelecendo
um
modelo
mais consentâneo

com as
novas
exigências
definidas
pelo

moderno

processo

penal
de
perfil democrático
e

assim

preservando
,
em
consequência,
de modo
mais expressivo,
as
características essenciais
inerentes

à

estrutura

acusatória

do
processo penal

brasileiro.

–

A Lei
nº 13.964/2019,
ao suprimir
a expressão “
de ofício
”

que

constava

do art. 282, §§ 2º e 4º,
e

do art. 311,
todos
do Código de Processo Penal,
vedou
,
de

forma

absoluta
, a decretação da prisão preventiva
sem

o prévio

“
requerimento das partes ou
, quando no curso da investigação criminal,
por representação da autoridade policial
ou
mediante requerimento do Ministério Público
” (
grifei
),
não

mais

sendo

lícita
, portanto,
com base
no ordenamento jurídico vigente,
a atuação
“ex officio” do Juízo processante
em tema
de privação cautelar da

liberdade
.

–

A

interpretação

do art. 310, II, do CPP
deve

ser

realizada

à luz dos arts. 282,

§§

2º

e

4º,

e

311,

do

mesmo

estatuto

processual

penal,

a

significar

que

se

tornou

inviável
,
mesmo

no

contexto

da

audiência

de custódia
,
a

conversão
,
de

ofício
, da prisão em flagrante de qualquer pessoa em prisão preventiva,
sendo

necessária
, por isso mesmo, para tal efeito,
anterior e formal provocação
do Ministério Público, da autoridade policial
ou
, quando for o caso, do querelante ou do assistente do
MP.

Magistério doutrinário
.

Jurisprudência
. (...)”

Na ocasião, o relator sublinhou que se mostra “
inconcebível
que um ato
de

natureza

meramente descritiva
,
como o é
o auto de prisão em flagrante,
limitado

a

relatar

o contexto

fático-jurídico

da prisão,
permita
que dele infira-se
,
por implicitude
,
a existência
de

representação

tácita
da autoridade policial,

objetivando
, no âmbito da audiência de custódia,
a conversão
da prisão em flagrante do paciente
em
prisão preventiva
”.

Sua Excelência acresceu que “
a conversão
da prisão em flagrante
em
prisão preventiva,
no contexto
da audiência de custódia,
somente se legitima
se

e

quando

houver
,
por parte
do Ministério Público ou da autoridade policial (ou do querelante, quando for o caso),
pedido

expresso

e

inequívoco

dirigido ao Juízo competente,
pois

não

se

presume

–
independentemente

da
gravidade
em

abstrato

do

crime
–
a

configuração

dos

pressupostos

e

dos
fundamentos
a que se refere
o art. 312 do Código de Processo Penal,
que hão de ser adequada
e
motivadamente comprovados
em

cada

situação

ocorrente
” (destaques no original).

Aludida compreensão foi reiterada, ainda, no HC 186.421, também sob relatoria do Min. Celso de Mello, e no HC 191.042, de relatoria do Min. Edson Fachin.

De outro norte, inicialmente refratário ao entendimento que se gestava na Suprema Corte, o Superior Tribunal de Justiça, tematicamente representado pela Quinta Turma,
alterou sua percepção da controvérsia
a fim de se alinhar ao STF
. No julgamento do
HC 590.039/GO
, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em
20.10.2020
, a Corte assinalou que resta evidente a intenção do legislador de retirar do magistrado qualquer possibilidade de decretação
ex officio
da prisão preventiva.

A despeito da vigência da controvérsia no âmbito desta Corte Estadual, o i. Des. Rui Ramos, em momento anterior aos referidos julgados, já vinha sinalizando idêntica compreensão. Nesse sentido, os seguintes precedentes ostentam especial representatividade da exegese:

HABEAS CORPUS – PRISÃO EM FLAGRANTE CONVERTIDA EM PREVENTIVA – ROUBO MAJORADO – ALEGAÇÃO – ILEGALIDADE – PRISÃO PREVENTIVA DECRETADA DE OFÍCIO – VIABILIDADE – JURISPRUDÊNCIA – IMPOSSIBILIDADE DA CONVERSÃO DA PRISÃO EM FLAGRANTE EM PREVENTIVA SEM MANIFESTAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO OU DA AUTORIDADE POLICIAL – CONSTRANGIMENTO ILEGAL VERIFICADO – ORDEM CONCEDIDA.

Conforme o entendimento do Supremo Tribunal Federal, o art. 310, II, do Código de Processo Penal, deve ser interpretado juntamente com o art. 282, §2º e 311 do mesmo Códex, desta forma tanto a conversão quanto a decretação da prisão preventiva, não deve ser feita “ex officio” pelo Magistrado, sendo necessário manifestação prévia do Ministério Público ou da Autoridade Policial.

(N.U 1016836-53.2020.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RUI RAMOS RIBEIRO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 07/10/2020, Publicado no DJE 09/10/2020)

HABEAS CORPUS – PRISÃO EM FLAGRANTE CONVERTIDA EM PREVENTIVA – ART. 157, §2º, INC. I E II, DO CP – REVOGAÇÃO DA PRISÃO – EXCESSO DE PRAZO PARA A FORMAÇÃO DA CULPA – DECRETO PRISIONAL REALIZADO “EX OFFICIO” PELO MAGISTRADO – VIABILIDADE –

ILEGALIDADE DA PRISÃO PREVENTIVA CONVERTIDA DE OFÍCIO PELA AUTORIDADE COATORA SEM MANIFESTAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO OU DA AUTORIDADE POLICIAL – ART. 310, INCISO II, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL, DEVE SER INTERPRETADO JUNTAMENTE COM O ART. 282, §2º E 311 DO MESMO DIPLOMA LEGAL – DECISÕES MONOCRÁTICAS DE MINISTROS DO STF (HC N.º 186.421 E HC N.º 191.042) – SUPERADA A ALEGAÇÃO DE EXCESSO DE PRAZO, ANTE A AUSÊNCIA DE LEGALIDADE DO DECRETO PRISIONAL – CONSTRANGIMENTO ILEGAL VERIFICADO – ORDEM CONCEDIDA.

O art. 310, inciso II, do Código de Processo Penal, deve ser interpretado juntamente com o art. 282, §2º e 311, ambos do mesmo diploma legal, de forma que, tanto a conversão quanto a decretação da prisão preventiva não devem ser feitas “ex offico” pelo magistrado, sendo necessário manifestação prévia do Ministério Público ou da Autoridade Policial.

(N.U 1017377-86.2020.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RUI RAMOS RIBEIRO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 07/10/2020, Publicado no DJE 09/10/2020)

HABEAS CORPUS – PRISÃO EM FLAGRANTE CONVERTIDA EM PRISÃO PREVENTIVA – ART. 330 E ART. 147, AMBOS DO CP – REVOGAÇÃO DA PRISÃO – VIABILIDADE – ILEGALIDADE DA PRISÃO PREVENTIVA CONVERTIDA DE OFÍCIO PELO MAGISTRADO – ART. 310, INCISO II, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL, DEVE SER INTERPRETADO JUNTAMENTE COM O ART. 282, §2º E 311 DO MESMO DIPLOMA LEGAL – PERICULUM LIBERTATIS NÃO EVIDENCIADO – CONTEXTO QUE NÃO ENCONTRA SUBSTRATO PARA A MANUTENÇÃO DA SEGREGAÇÃO DO PACIENTE – DESNECESSIDADE DA MANUTENÇÃO DA PRISÃO CAUTELAR – MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS DA PRISÃO – INTELIGÊNCIA DO ART. 319, DO CPP – SUFICIÊNCIA– CONSTRANGIMENTO ILEGAL CARACTERIZADO – LIMINAR RATIFICADA – ORDEM CONCEDIDA.

O art. 310, inciso II, do Código de Processo Penal, deve ser interpretado juntamente com o art. 282, §2º e 311, ambos do mesmo diploma legal, de forma que, tanto a conversão quanto a decretação da prisão preventiva não devem ser feitas “ex offico” pelo magistrado, sendo necessário manifestação prévia do Ministério Público ou da Autoridade Policial.

Na hipótese, também não restou demonstrada sua periculosidade concreta à ordem pública, sendo suficientes, in casu, a aplicação de medidas cautelares diversas da prisão para acautelar o meio social.

(N.U 1016128-03.2020.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RUI RAMOS RIBEIRO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 23/09/2020, Publicado no DJE 25/09/2020)

É de bom alvitre assinalar, ainda, que o
Centro de Apoio Operacional Criminal e da Execução Penal
do Ministério Público do Estado de Mato Grosso expediu a
Nota Técnica n. 03/2020
(aglutinada ao id. 53854490), reveladora de que o órgão acusador estadual também ladeia as Cortes Superiores no que toca ao tema. A conclusão deitada no documento é a seguinte:

“Ante todo o exposto, devido às alterações promovidas pela Lei Anticrime, verifica-se a impossibilidade da conversão de prisão em flagrante em prisão preventiva, de ofício pelos juízes, por afronta ao sistema penal acusatório, devendo a redação do artigo 310, do CPP ser interpretado à luz dos arts. 282, § 2º, e 311, do mesmo estatuto processual, com prévia e fundamentada manifestação do Ministério Público, de acordo com os entendimentos apresentados nesta Nota e conforme recomendação da Corregedoria-Geral do MPMT
”.

Nesse contexto hermenêutico, o órgão busca uniformizar a atuação dos membros do
Parquet
mediante a subsequente exortação:

“
Desse modo, a Corregedoria-Geral recomenda aos Promotores de Justiça com atribuições criminais, respeitando a independência funcional e preservando o entendimento pessoal, para que, com o intuito de evitar possíveis decisões do TJMT anulando os decretos de conversão da prisão em flagrante em prisão preventiva, por ofensa ao artigo 311 do CPP, e, na medida do possível, em especial nas audiências de custódia, façam o requerimento da conversão de forma fundamentada, constando nas respectivas atas de audiência
”.

Enfatize-se, contudo, que o entendimento ora adotado
não está a franquear a imediata concessão de ordens de
habeas corpus
a partir da mera alegação do atuar oficioso do magistrado de primeiro grau
. É sempre prudente destacar que a linha argumentativa ora encampada há de ser deduzida e verificada no interior das limitações cognitivas inerentes ao
writ
constitucional.

É dizer,
a conversão da prisão em flagrante em prisão preventiva, de ofício, pelo magistrado
a quo,
legitima o relaxamento do claustro tão somente quando evidenciado, inequivocamente, o agir oficioso a partir da prova pré-constituída trazida pela(o) impetrante
– como se afigura no caso em tela, sobretudo à vista dos informes constantes do id. 54559466 e do expediente policial de id. 53854483 (pp. 07-09) –. Do contrário, não se desincumbindo do ônus probatório inerente ao remédio heroico, cumpre interditar a pretensão liberatória, sob pena de menoscabo ao devido processo legal e ao desenho normativo-institucional reservado ao
habeas corpus
.

Ademais, há de se perquirir se, após a conversão de ofício do flagrante em preventiva, houve reanálise da necessidade do claustro pelo magistrado, dando origem a novo título prisional que pode estar assentado em requerimento do
Parquet
ou representação da autoridade policial.

Nessa hipótese, embora ilegal a prisão preventiva decretada de ofício pelo magistrado, o posterior requerimento formulado pelo órgão acusador ou pela autoridade policial, se deferido e, via de regra, submetido a contraditório (art. 282, § 3º, CPP), dará ensejo a título prisional novo, expungido de qualquer vício.

Nota-se, portanto, que somente a análise de cada caso concreto poderá suprir as inexoráveis insuficiências de formulações genéricas e abstratas, incapazes de abarcar todas as vicissitudes, nuances e coloridos da singular dinâmica da realidade.

No caso
, a prisão em flagrante foi convertida de ofício em prisão preventiva. O paciente foi denunciado pelo Ministério Público, dando origem à ação penal n. 1002511-43.2020.8.11.0010. No decorrer do processo, que segundo consulta ao Sistema PJe de primeira instância encontra-se em fase de alegações finais, conquanto houvesse a reanálise do claustro preventivo em sede de audiência de instrução (termo de audiência constante do id. 42072142),
observa-se que inexistiu ulterior representação policial ou requerimento ministerial nesse sentido.
Dessa forma, a nulidade oriunda da atuação oficiosa ao tempo do flagrante permanece a contaminar a segregação provisória imposta ao paciente.

Ante o exposto,
concedo

a ordem de
habeas corpus

em favor de
Adriano Martins da Silva
, a fim de
relaxar sua prisão preventiva
.

Oficie-se à autoridade judiciária
de primeiro grau
para que dê efetividade ao acórdão.

V O T O S V O G A I S

V O T O
EXMO. SR. DES. PEDRO SAKAMOTO (1º VOGAL)

Conforme relatado, trata-se de
habeas corpus
, com pedido de liminar, impetrado em favor de
Adriano Martins da Silva
, apontando como autoridade coatora o Juiz da 3ª Vara Criminal da Comarca de Jaciara/MT, que converteu a prisão em flagrante do paciente em preventiva, pela suposta prática do delito de tráfico de drogas.

A impetrante sustenta que a prisão cautelar foi convertida ilegalmente de ofício, com base na gravidade abstrata do crime, e sem que estivessem presentes os pressupostos do art. 312 do CPP.

Invoca, ainda, a Recomendação n. 62 do CNJ, que dispõe sobre a excepcionalidade da prisão, diante do quadro atual de pandemia da Covid-19.

Com essas considerações, pede a concessão da ordem, liminarmente e no mérito, para que seja revogada a prisão preventiva do paciente, com ou sem aplicação de medidas diversas.

O voto da eminente relatora é no sentido de reconhecer a ilegalidade da decisão proferida na origem que, sem requerimento prévio da autoridade policial ou do representante do Ministério Público, converteu o flagrante em prisão preventiva.

Entretanto, peço vênia para
divergir.

O contexto fático e os argumentos que ensejaram a prisão em flagrante do paciente podem ser extraídos da decisão que ora transcrevo,
in verbis
:

“(...) No caso em tela, os documentos carreados aos autos evidenciam os indícios da autoria e a prova da materialidade do crime, notadamente pelo auto de prisão em flagrante delito, boletim de ocorrência, laudo preliminar da droga e termo de exibição e apreensão.

Narra o Boletim de Ocorrência, que durante patrulhamento, a Guarnição da Policia Militar percebeu Fabricio Oliveira Nunes saindo da residência do autuado, local este, em que haviam recebido inúmeras denúncias de que estaria ocorrendo tráfico de drogas.

Assim, realizada busca pessoal em Fabricio Oliveira Nunes, lograram êxito em encontrar 02 (duas) porções de maconha e, ao ser indagado quanto a origem da droga, afirmou ter comprado do autuado ADRIANO MARTINS DA SILVA.

Diante das informações colhidas, a guarnição se deslocou à residência e, ao realizar buscas no interior da residência, foi localizado outras substâncias entorpecentes: 01 (uma) porção de maconha, 10 (dez) pedras pequenas de pasta-base, 01 (um) cigarro de maconha, 01 (uma) porção de ácido bórico e o valor de R$ 595,00 (quinhentos e noventa e cinco reais) com o autuado.

Diante de tais informações até então juntadas aos autos, entendo que se fazem presentes os pressupostos legais para a decretação da prisão preventiva do autuado, no intuito de garantir a ordem pública, impedindo, assim, a repetição dos atos nocivos, preenchendo os requisitos autorizadores do art. 312 e 313, incisos I, do Código de Processo Penal.

Por oportuno, não se pode olvidar que o conceito de ordem pública abrange não só a tentativa de se evitar a reiteração delituosa, mas também, o acautelamento social decorrente da repercussão negativa e do estado de insegurança, de intranquilidade e de impunidade efetivamente causado com a prática de crimes.

Ressalte-se que, no presente caso, as medidas cautelares diversas da prisão preventiva são insuficientes para impedir a reiteração da prática delituosa e garantir a ordem pública, a conveniência da instrução criminal e a aplicação da lei penal (...).

Registre-se que tais pressupostos coexistem com o requisito da garantia da ordem pública, posto que a sociedade se vê abalada com o crescimento da criminalidade, principalmente com relação aos delitos envolvendo o tráfico de drogas, pois é de trivial sabença que, na maioria das vezes, tais infrações decorrem de crimes de natureza bem mais grave, caminhando lado a lado também com os delitos contra o patrimônio.

O ato praticado pelo autuado representa fundamentos mais que suficientes para o decreto cautelar de prisão, uma vez que estão concretamente demonstrados nos autos, com base em elementos objetivamente delineados.

Ao arremate, a medida se faz necessária em atendimento à norma contida no inciso I do artigo 313 do CPP, que se amolda ao caso dos autos, uma vez que a pena privativa de liberdade perpassa o patamar de 04 (quatro) anos.

Verifica-se da FAC do autuado ADRIANO MARTINS DA SILVA é reincidente, possuindo condenações pela prática do crime tráfico de drogas (Código: 78775 e 88349), inclusive, Guia de Execução Penal em trâmite (Guia n° 3416- 36.2018.811.0010 – Código: 115150), demostrando assim, risco de reiteração criminosa (Enunciado Orientativo da Turma de Câmaras Criminais Reunidas n° 06).

Ante o exposto, com fundamento no art. 310 do Código de Processo Penal, RECEBO o auto de prisão em flagrante e, com fulcro no inc. II do mesmo dispositivo, CONVERTO A PRISÃO EM FLAGRANTE EM PRISÃO PREVENTIVA (...)”
– Id. 53854483.

Quanto à aventada ilegalidade de conversão da prisão em flagrante em preventiva de ofício, embora subsista controvérsia sobre o tema, filio-me ao entendimento da 6ª Turma do STJ e majoritário desta Corte, no sentido de que é desnecessário prévio requerimento do
parquet
ou representação da autoridade policial. Confiram-se:

“HABEAS CORPUS. PENAL. PROCESSO PENAL. MODELO BRASILEIRO. CÓDIGO DE 1941. ADOÇÃO DE UMA ESTRUTURA PREDOMINANTEMENTE ACUSATÓRIA. REMANESCENTE INCLINAÇÃO INQUISITORIAL EM DISPOSITIVOS PROCESSUAIS (ARTS. 5º, II; 10, §1º; 28; 156, I E 574, SEGUNDA PARTE, CPP E ART. 13, LEI N. 9.296/1996, ART. 13). ADAPTABILIDADE À REALIDADE BRASILEIRA. PRISÃO PREVENTIVA. NECESSIDADE DE PROVOCAÇÃO. ART. 311 DO CPP, COM REDAÇÃO DADA PELA LEI N. 13.964/2019. CONVERSÃO DO FLAGRANTE EM PREVENTIVA. HIPÓTESE PARTICULAR. PROVIDÊNCIAS PREVISTAS NO ART. 310 DO CPP. INEXISTÊNCIA DE ATIVIDADE PROPRIAMENTE OFICIOSA DO JUIZ. FUNDAMENTAÇÃO. CONTRADITÓRIO DIFERIDO. OFENSA À ORDEM PÚBLICA (REITERAÇÃO DELITIVA E PREMEDITAÇÃO). MOTIVAÇÃO IDÔNEA. HABEAS CORPUS DENEGADO. LIMINAR CASSADA (...).

Diversa, porém, é a situação em que o juiz converte, por força de comando legal, a prisão em flagrante em alguma(s) medida(s) cautelar(es) de natureza pessoal, inclusive a prisão preventiva, porquanto, nesta hipótese, regulada pelo art. 310 do CPP, o autuado já foi preso em flagrante delito e é trazido à presença da autoridade judiciária competente, após a lavratura de um auto de prisão em flagrante, como determina a lei processual penal, para o controle da legalidade e da necessidade da prisão, bem como da observância dos direitos do preso, especialmente o de não sofrer coação ou força abusiva pelos agentes estatais responsáveis por sua prisão e guarda.

Não há, em tal situação, uma atividade propriamente oficiosa do juiz, porque, a rigor, não apenas a lei obriga o ato judicial, mas também, de um certo modo, há o encaminhamento, pela autoridade policial, do auto de prisão em flagrante para sua acurada análise, na expectativa, derivada do dispositivo legal (art. 310 do CPP), de que o juiz, após ouvir o autuado, adote uma das providências ali previstas, inclusive a de manter o flagranciado preso, já agora sob o título da prisão preventiva (...)”
(STJ, HC 583995 / MG, relator Ministro Rogério Schietti Cruz, 6ª Turma, DJe 15.9.2020).

“(...) Embora o art. 311 do CPP, aponte a impossibilidade de decretação da prisão preventiva, de ofício, pelo Juízo, é certo que, da leitura do art. 310, II, do CPP, observa-se que cabe ao Magistrado, ao receber o auto de prisão em flagrante, proceder a sua conversão em prisão preventiva, independentemente de provocação do Ministério Público ou da Autoridade Policial, desde que presentes os requisitos do art. 312 do CPP, exatamente como se verificou na hipótese dos autos, não havendo falar em nulidade quanto ao ponto (...)”
(N.U 1014439-21.2020.8.11.0000, 1ª Câmara Criminal, relator Desembargador Paulo da Cunha, DJE 4.9.2020).

“(...) A impossibilidade de decretação da prisão preventiva de ofício pelo d. magistrado, nos termos do art. 311 do CPP, não se confunde com aquela proveniente de medida tomada nos termos do artigo 310, inc. II, do CPP, que permite ao d. julgador, ao receber o auto flagrancial, e constatando a presença dos requisitos e pressupostos normativos dispostos nos artigos 312 e 313 do mesmo códex adjetivo, converter o recolhimento em prisão preventiva, sem prévio requerimento (...)”
(N.U 1014172-49.2020.8.11.0000, 3ª Câmara Criminal, relator Desembargador Gilberto Giraldelli, DJe 21.8.2020).

Nesse sentido, não obstante reconheça que, em recente decisão, a 2ª Turma do STF, no
HC
n. 188.888, por unanimidade, firmou a impossibilidade de converter o flagrante em prisão preventiva de ofício, registro que tal ato não possui efeito vinculante, servindo apenas para aquele caso isolado.

Em síntese, e na esteira do entendimento da 6ª Turma do STJ e deste sodalício, entendo que a Lei n. 13.964/2019
não inovou
em nosso ordenamento jurídico ao impossibilitar a decretação da prisão preventiva de ofício na etapa pré-processual da
persecutio criminis
, na medida em que tal vedação já podia ser extraída do § 2º do art. 282 e do art. 311 do Código de Processo Penal com redações dadas pela Lei n. 12.403/2011,
in verbis
:

“
§ 2º As medidas cautelares serão decretadas pelo juiz, de ofício ou a requerimento das partes
ou, quando no curso da investigação criminal, por representação da autoridade policial ou mediante requerimento do Ministério Público
”.

“
Art. 311. Em qualquer fase da investigação policial ou do processo penal, caberá a prisão preventiva decretada pelo juiz,
de ofício, se no curso da ação penal, ou a requerimento do Ministério Público, do querelante ou do assistente, ou por representação da autoridade policial.
”

Com a supressão da expressão “
de ofício
” de ambos os dispositivos, proíbe-se agora,
também
, a decretação da segregação cautelar na fase judicial.

Todavia, em relação à simples conversão da prisão em flagrante em preventiva, nada mudou, a não ser o fato de que, em regra, tal decisão deve ser proferida em audiência de custódia.

Poder-se-ia argumentar que a ausência de requerimento do
parquet
ensejaria a ilegalidade da prisão preventiva
caso decretada em audiência de custódia com a presença do promotor de justiça
.

De fato, não faria sentido que, encontrando-se o representante ministerial na aludida solenidade, este deixasse de se manifestar sobre a questão e o juiz, ainda assim, convertesse a segregação cautelar.

Nessas situações, entendo que poderia se configurar a infringência ao sistema acusatório. Contudo, suspensas as audiências de apresentação por força da pandemia da Covid-19, é mais do que intuitivo que o magistrado possa deliberar sobre a questão, dada a exiguidade do prazo de que dispõe para tanto, até porque a prévia abertura de vista do feito ao Ministério Público seria medida contrária ao interesse do próprio custodiado, uma vez que inevitavelmente implicaria demora na aferição da possibilidade de concessão da liberdade provisória.

Outrossim, nessas hipóteses, o promotor será intimado da decisão e poderá manifestar seu eventual dissenso da conversão da custódia, não se configurando qualquer prejuízo à pessoa do investigado.

A propósito, a Ministra Carmen Lúcia, ao negar seguimento ao
HC
n. 184.588/PR, no dia 28 de abril último, consignou que “
mesmo na norma atual do caput do art. 310 do Código de Processo Penal expressamente se prevê que o juiz
deverá
converter a prisão em flagrante em preventiva, quando presentes os requisitos constantes do art. 312 deste Código, e se revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão (inc. II),
inexistindo
, portanto, a nulidade apontada, consistente na alegada decretação da prisão cautelar de ofício
” (destaquei).

Nessa linha intelectiva, não se pode perder de vista que, nas hipóteses de prisão em flagrante delito, o juiz já recebe os autos, em regra, municiados com indícios aptos a legitimarem a presunção de que o conduzido praticou a infração penal, revelando-se, no mais das vezes, desnecessária a prévia reconstrução da narrativa delituosa pela autoridade policial ou pelo Ministério Público, o que ocorre nos casos de representação ou requerimento de decretação da prisão preventiva (quando o suspeito ainda está solto). Eis aí a
ratio essendi
de permitir que a simples conversão da prisão em flagrante em preventiva se realize
ex officio
: não é necessário que o juiz se faça substituir à figura dos órgãos responsáveis pela persecução penal para imputar ao agente a prática de determinada conduta criminosa, porquanto tal imputação já emana da própria situação flagrancial.

Em suma, não há violação alguma ao sistema acusatório, sobretudo por se tratar de medida de caráter estritamente cautelar, despida, portanto, de juízo concludente acerca de aspectos atinentes à responsabilidade penal do agente, limitando-se o magistrado a aferir a caracterização, ou não, dos vetores estampados nos artigos 312 e 313 do CPP. Não há como exigir que o julgador simplesmente ignore a realidade dos elementos de informação levados ao seu conhecimento no momento da homologação do flagrante, mormente quando estes evidenciem o
fumus comissi delicti
e o
periculum libertatis
, de modo que a conversão da prisão em flagrante em preventiva, quando presentes os seus requisitos, traduz-se em “
determinação legal cuja observância
independe
de requerimento do Estado-acusador
”, nas palavras do Min. Marco Aurélio (STF,
Habeas Corpus
n. 119.588/PR).

Por outro lado, quanto aos requisitos da prisão preventiva, verifico que foram apontados elementos idôneos que demonstram o perigo gerado pelo estado de liberdade do imputado, especialmente diante da aparente habitualidade do paciente no crime em referência, haja vista tratar-se de reincidente específico, o que autoriza a segregação cautelar como garantia da ordem pública, a fim de evitar a reiteração delitiva, nos termos dos reiterados julgados desta Corte.

Nesse contexto, medidas cautelares alternativas à prisão não se mostram suficientes e proporcionais à suposta conduta delituosa praticada pelo paciente.

Diante do exposto, com a devida vênia da eminente relatora,
denego a ordem
, em consonância com o parecer ministerial.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 11/11/2020