Tribunal: TJMT
Processo: 1008269-46.2016.8.11.0041
Relator(a): LUIZ CARLOS DA COSTA
Órgão julgador: LUIZ CARLOS DA COSTA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-07-14
Data de publicação: 2020-08-03

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1008269-46.2016.8.11.0041
Classe:

REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (199)
Assunto:

[Liberação de mercadorias]
Relator:
Des.
LUIZ CARLOS DA COSTA

Turma Julgadora:

[DES. LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[AGROTORTA INDUSTRIA E COMERCIO DE RACOES LTDA - CNPJ: 12.648.456/0001-41 (RECORRIDO), THALLES DE SOUZA RODRIGUES - CPF: 215.564.898-70 (ADVOGADO), JOÃO HENRIQUE DE PAULA ALVES FERREIRA - CPF: 215.597.558-90 (ADVOGADO), ALEXANDRE MENDES DE OLIVEIRA MIL HOMENS - CPF: 025.304.751-05 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (JUIZO RECORRENTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (REPRESENTANTE), JUÍZO DA 1ª VARA ESPECIALIZADA DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DE CUIABÁ (JUIZO RECORRENTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (RECORRIDO), MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência do Des.

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
À UNANIMIDADE, RETIFICOU A SENTENÇA.

E M E N T A

REMESSA NECESSÁRIA — MANDADO DE SEGURANÇA — APREENSÃO DE MERCADORIA — POSSIBILIDADE — NOTA FISCAL INIDÔNEA — INFRAÇÃO MATERIAL INSTANTÂNEA DE EFEITOS PERMANENTES.

Inexiste ilegalidade na apreensão que visa cessar infração material instantânea de efeitos permanentes, consubstanciada no transporte de mercadorias acompanhadas de nota fiscal inidônea.

Sentença retificada.

R E L A T Ó R I O

Reexame da sentença (Id.
7598017
) proferida em mandado de segurança.

Na inicial, é alegado que:
i
)
“
tem como atividade econômica a moagem e fabricação de produtos de origem vegetal, bem como o comércio e atacadista de cereais e leguminosas beneficiados
”
;
ii
)
“
por cumprir todos os requisitos exigidos em lei, está enquadrada no
PRODEIC
– Programa de Desenvolvimento Industrial e Comercial de Mato Grosso, conforme o Termo de Acordo e seu Segundo Aditivo firmados com o Estado de Mato Grosso e a Resolução CEDEM nº 21/2011
”;
iii
)
“
adquire cereais e leguminosas dos produtores rurais deste Estado,
emprega-os no seu processo de industrialização

e posteriormente os comercializa com terceiros
”;
iv
)
“
nos dias
7 e 8 de junho de 2016
teve caminhões apreendidos no posto de fiscalização estadual. Por meio de uma
fiscalização a olho nu e de cima do caminhão
o fiscal ‘concluiu’ que o milho apreendido, por ser em grãos e
in natura
, não é resultante de processo industrial
”;
e
v
)
por ausência de nota fiscal idônea, “
lavraram os
Termos de Apreensão e Depósito nºs 1125244-6
,
1125253-8
,
1125255-1
e
1125262-4
”.

A pretensão é pela liberação das mercadorias apreendidas, porque não seria admissível a apreensão como meio coercitivo para pagamento de tributos.

A Procuradoria-Geral de Justiça, no parecer do doutor Paulo Ferreira Rocha (Id.
8304180
), opina pela retificação da sentença.

É o relatório.

PARECER ORAL

EXMO. SR. DR. PAULO FERREIRA ROCHA (PROCURADOR DE JUSTIÇA)

Ratifico o parecer escrito.

V O T O R E L A T O R

Eis, no ponto de interesse, o teor da sentença:

[...]
In casu
, o realce dos fundamentos da impetração restou comprovada, não só pelas alegações contidas na peça isagógica, como também, pelos documentos a ela acostados.

Inobstante ser múnus funcional do Agente Fiscal verificar a regularidade no transporte de mercadorias e o recolhimento do Imposto de Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS, não lhe é permitido apreender ou reter as mercadorias por tempo além do necessário à coleta de elementos imprescindíveis à verificação de eventual ilícito tributário.

Com efeito, obter recebimento de tributo a partir de coação, apreendendo mercadoria por tempo indeterminado, constitui ato arbitrário e ilegal, não tolerado pela melhor doutrina e atual jurisprudência, por existir procedimento próprio e adequado para a cobrança do crédito tributário, que respeita os princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa.

[...]

De fato, assim que lavrado o auto de infração e imposição de multa, a mercadoria há de ser imediatamente liberada. É que o ato de apreensão visa apenas a assegurar a prova material da infração cometida. Por isso mesmo, deve subsistir somente enquanto estiver sendo realizada a coleta dos elementos necessários à caracterização de eventual ilícito tributário.

As questões tributárias e/ou penais existentes deverão ser resolvidas no procedimento administrativo ou no processo judicial adequado e próprio.

Em suma, é injurídica a retenção da mercadoria apreendida para forçar o recolhimento do tributo ou da multa. [...].

[...]

Portanto, o ato da Autoridade Impetrada foi abusivo e ilegal, eis que confrontou os princípios constitucionais do devido processo legal, da legalidade, do livre exercício do trabalho, ofício ou profissão e do não confisco.

Deveras, a Autoridade Impetrada feriu direito líquido e certo da Impetrante, ao incorrer na prática de medida criadora de obstáculo ao livre exercício das atividades da Impetrante, com a retenção de mercadorias objeto do seu comércio.

Diante do exposto, concedo a segurança e confirmo a liminar que ordenou a liberação das mercadorias apreendida ilegalmente e descritas no Termo de Apreensão e Depósito nº 1118195-4 - documento acostado à inicial.

Extraiam-se cópias desta decisão, encaminhando-as à Autoridade Impetrada, bem como a pessoa jurídica interessada (Estado de Mato Grosso), a teor do que diz a letra do art. 13, da Lei 12.016/09.

A presente sentença, de acordo com o disposto no art. 14, §1º da Lei acima mencionada, está sujeita ao duplo grau de jurisdição. Assim, havendo ou não recurso voluntário, subam os autos ao Egrégio Tribunal de Justiça, consignado as nossas homenagens.

(Id.
7598017
, fls. 2/3).

Agrotorta Indústria e Comércio de Rações Ltda.
impetrou mandado de segurança contra ato acoimado de ilegal praticado pelo
Gerente de Fiscalização de Trânsito em Postos Fiscais da Secretaria Estadual da Fazenda
, consistente na apreensão de mercadorias
por estarem acompanhadas de nota fiscal inidônea.

Os termos de apreensão e depósito n
os
1125244-6, 1125253-8, 1125255-1 e 1125262-4, retratam a apreensão de mercadorias decorrente da ausência de nota fiscal idônea:

TAD Nº 1125244-6

[...] Em procedimento de fiscalização realizado em 07/06/2016 às 17:12:26 horas, na Unidade Fazendária UOF Unidade Avançada De Fiscalização De Barra Do Garças, no desempenho das competências atribuídas aos Servidores do Grupo de Tributação, Arrecadação e Fiscalização conferidas pela Lei Complementar nº 98/2001, ficaram evidenciadas os seguintes fatos/ocorrências:

Notas fiscais nº:
sem notas fiscais vinculadas
.

Infração: Arts. 2º e 3º; Art. 72, I; Art. 95 e Art. 174 do RICMS-MT, aprovado pelo Decreto 2.212/2014 c/c Art 35-A e 35-B e com o Art. 11, § 2º , inc. I, da Lei 7098/1998.

Penalidade: Artigo 45, inciso III, alínea “a” da Lei Estadual 7.098/1998.

Informações adicionais:

mercadoria desacompanhada de documentação idônea.

Fica o(a) Contribuinte
Agrotorta Industria e Comercio de Rações LTDA ME

intimado (a) a regularizar infração apontada no prazo de 30 dia(s), exibindo a prova do pagamento do imposto devido, ou, se for o caso, dos elementos que provem a regularidade da situação do contribuinte ou das mercadorias perante o Fisco.

[...]

Dos fatos:

O DANFE apresentado traz uma operação de Venda de Produção com saída 50.300 kg de milho beneficiado de Primavera do Leste - MT com destino a GO, e o fez com o CFOP 6101, definido como venda de produção da mercadoria da própria AGROTORTA IND. COM. DE RAÇÕES, sendo que na verdade ela adquire de terceiros (produtores rurais ou armazéns) e comercializa milho em grãos. Por se tratar de mercadoria de origem de produção rural não é possível a mesma ser produzida por estabelecimento comercial e industrial por processo industrial. Trata-se produto fruto de produção rural (natural) que depende de área extensa para cultivo, insumos etc..., mas não de processo industrial.

[...]

Percebe-se que ao milho em grão, por conservar as características de produto in natura, conferia-se o tratamento de produto primário não incluindo sequer como produto semielaborado. O Superior Tribunal de Justiça, na Súmula nº 433 confirma:

O produto semi-elaborado, para fins de incidência de ICMS, é aquele que preenche cumulativamente os três requisitos do art. 1º da Lei Complementar n. 65/1991.

Recentemente foi formulada consulta com o objetivo de esclarecer o tratamento a ser dado nas operações com milho em grãos. Sendo divulgada a Nota Técnica de nº 023/2015-GCPJ/SUNOR, que definiu que por não ser resultante de processo industrial, não se pode conferir às operações com milho em grãos o benefício do referido PRODEIC, eis que produção rural escapa ao alcance da sua aplicação, assentada no processo industrial.

Cabe esclarecer o PRODEIC, Programa de Desenvolvimento Industrial e Comercial de Mato Grosso é modulo do Plano de Desenvolvimento de Mato Grosso, instituído nos termos do artigo 1º da Lei nº 7.958/2003, repristinado pela Lei nº 8.607/2006.

É inerente ao Programa que o benefício esteja vinculado a processo industrial com agregação de valor à matéria prima empregada, a simples debulha do milho não descaracteriza a atividade rural e tendo em vista que com os equipamentos atuais a simples colheita já permite obtenção do milho em grão, até mesmo integrado com a secagem e limpeza, todos efetuados pelo próprio produtor rural, exclusivamente como produto resultante deste processo mecanizado de colheita, não se cogitando qualquer processo industrial.

O emitente, J A F FERREIRA, CNPJ 10.693.132/0002-80 IE 13.385.398 tem em como atividades cadastradas nesta Secretaria da Fazenda de Mato Grosso:

C.N.A.E. Principal :

1066-0/00 - Fabricação de alimentos para animais

C.N.A.E. Secundárias:

1041-4/00 - Fabricação de óleos vegetais em bruto, exceto óleo de milho

1069-4/00 - Moagem e fabricação de produtos de origem vegetal não especificados anteriormente

4623-1/09 - Comércio atacadista de alimentos para animais 4623-1/99 - Comércio atacadista de matérias-primas agrícolas não especificadas anteriormente 4632-0/01 - Comércio atacadista de cereais e leguminosas beneficiados.

Como pode ser observado todas as atividades econômicas praticadas pelo contribuinte no cadastro estadual, tem apenas atividades comerciais e industriais, não possuindo sequer área rural significativa, não se confundindo com a Agricultura intensiva deste Estado.

Ora, se o emitente declara que a produção é própria e não é possível, está incorrendo em declaração falsa quanto à real origem da mercadoria, devendo demonstrar em suas notas fiscais que a mercadoria é adquirida de terceiros, uma vez que o milho em grãos não faz parte de processo produtivo, conforme demonstrado.

Pelo exposto, resta ao Fisco considerar a carga desacompanhada da documentação fiscal idônea (artigo 35-A c/c Art. 35-B, I e II da Lei 7.098/98), uma vez que não sendo o milho produto industrializado o emitente não poderia ser utilizado o CFOP 6101. E, por se tratar de documento fiscal inidôneo, a perda de qualquer benefício fiscal por força do artigo 5º, §4º da Lei Estadual 7.098/98. [...]. (Id. 7597939). [com e sem negrito no original]

TAD Nº
1125253-8

[...] Em procedimento de fiscalização realizado em 08/06/2016 às 13:17:51 horas, na Unidade Fazendária UOF Unidade Avançada de Fiscalização de Barra do Garças, no desempenho das competências atribuídas aos Servidores do Grupo de Tributação, Arrecadação e Fiscalização conferidas pela Lei Complementar nº 98/2001, ficaram evidenciadas os seguintes fatos/ocorrências:

Notas fiscais nº:
sem notas fiscais vinculadas
.

Infração: Arts. 2º e 3º; Art. 72, I; Art. 95 e Art. 174 do RICMS-MT, aprovado pelo Decreto 2.212/2014 c/c Art 35-A e 35-B e com o Art. 11, § 2º, inc. I, da Lei 7098/1998.

Penalidade: Artigo 45, inciso III, alínea “a” da Lei Estadual 7.098/1998.

Informações adicionais:

mercadorias acompanhadas de doc. fiscal inidôneo.
[...]. (Id.
7597940
). [com e sem negrito no original]

TAD Nº
1125255-1

[...] Em procedimento de fiscalização realizado em 08/06/2016 às 13:48:53 horas, na Unidade Fazendária UOF Unidade Avançada de Fiscalização de Barra do Garças, no desempenho das competências atribuídas aos Servidores do Grupo de Tributação, Arrecadação e Fiscalização conferidas pela Lei Complementar nº 98/2001, ficaram evidenciadas os seguintes fatos/ocorrências:

Notas fiscais nº:
sem notas fiscais vinculadas
.

Infração: Arts. 2º e 3º; Art. 72, I; Art. 95 e Art. 174 do RICMS-MT, aprovado pelo Decreto 2.212/2014 c/c Art 35-A e 35-B e com o Art. 11, § 2º, inc. I, da Lei 7098/1998.

Penalidade: Artigo 45, inciso III, alínea “a” da Lei Estadual 7.098/1998.

Informações adicionais:

mercadorias acompanhadas de doc. fiscal inidôneo.
[...]. (Id.
7597941
). [com e sem negrito no original]

TAD Nº
1125262-4

[...] Em procedimento de fiscalização realizado em 08/06/2016 às 17:15:38 horas, na Unidade Fazendária UOF Unidade Avançada de Fiscalização De Barra do Garças, no desempenho das competências atribuídas aos Servidores do Grupo de Tributação, Arrecadação e Fiscalização conferidas pela Lei Complementar nº 98/2001, ficaram evidenciadas os seguintes fatos/ocorrências:

Notas fiscais nº:
sem notas fiscais vinculadas
.

Infração: Arts. 2º e 3º; Art. 72, I; Art. 95 e Art. 174 do RICMS-MT, aprovado pelo Decreto 2.212/2014 c/c Art 35-A e 35-B e com o Art. 11, § 2º, inc. I, da Lei 7098/1998.

Penalidade: Artigo 45, inciso III, alínea “a” da Lei Estadual 7.098/1998.

Informações adicionais:

mercadorias acompanhadas de doc. fiscal inidôneo.
[...]. (Id.
7597942
). [com e sem negrito no original]

De fato, a conduta da impetrante constitui infração material de caráter permanente, porquanto infringiu, entre outros, os artigos 35-A e 35-B, da Lei do Estado de Mato Grosso nº 7.098, de 30 de dezembro de 1998.

Art. 35-A As mercadorias e serviços, em qualquer hipótese, deverão estar sempre acompanhadas de documentos fiscais idôneos.

Parágrafo único. Para os efeitos desta lei,
consideram-se em situação fiscal irregular as mercadorias
ou serviços
desacompanhados de documentos fiscais exigidos
ou acompanhados de documentação fiscal inidônea. [sem negrito no original]

Art. 35-B
Considera-se inidôneo
, para todos os efeitos fiscais,
o documento que
: (Acrescentado pela Lei 7.364/00)

[...]

VII -
discrimine mercadoria
ou serviço
que não corresponda ao objeto da operação
ou da prestação; [sem negrito no original]

Dessa forma, estava ela submetida às penalidades previstas no artigo 45, III,
a
, da Lei do Estado de Mato Grosso nº
7.098, de 30 de dezembro de 1998:

Art. 45 O descumprimento das obrigações principal e acessórias, instituídas pela legislação do imposto, fica sujeito às seguintes penalidades:

[...]

III - infrações relativas a documentação fiscal na entrega, remessa, transporte, recebimento, estocagem ou depósito de mercadoria ou, ainda, quando couber, na prestação de serviço:

a)
entrega, remessa, transporte, recebimento, estocagem ou depósito de mercadoria desacompanhada de documentação fiscal
- multa equivalente a 30% (trinta por cento) do valor da operação, aplicável ao contribuinte que tenha promovido a entrega, remessa ou recebimento, estocagem ou depósito da mercadoria; 20% (vinte por cento) do valor da operação, aplicável ao transportador; sendo o transportador o próprio remetente ou destinatário - multa equivalente a 50% (cinquenta por cento) do valor da operação; [...]. [sem negrito no original]

Logo, a autuação está correta.

E mais.

É certo que o mandado de segurança tem como único escopo proteger direito líquido e certo, consoante está no artigo 5º, LXIX, da Constituição da República Federativa do Brasil, com exigência de prova pré-constituída, não passível de impugnação ou de controvérsia, ou, nas palavras de Castro Nunes: “
direito provado de plano, documentalmente, sem necessidade de provas complementares, nem maior debate elucidativo dos fatos
;”
(
Do mandado de segurança e de outros meios de defesa contra atos do poder público
. 8. ed. atual. por José de Aguiar Dias. Rio de Janeiro: Forense, 1980, p. 65).

Acerca da noção de direito líquido e certo, resiste ao tempo – à semelhança do centenário jatobá a velar pelo rio Cassange, nas entranhas do Pantanal Mato-Grossense – a lição do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do mandado de segurança nº 951, em 17 de outubro de 1948, relator Ministro Armando Prado:

[...] O eminente Castro Nunes, na sua notável monografia sobre o assunto, diz que o pedido deve vir desde logo acompanhado dos documentos necessários à prova das alegações, pois não se pode admitir que o impetrante ingresse em Juízo para fazer, no curso sumaríssimo do mandado de segurança, em que não há dilação, prova de suas asseverações, prova que é pré-constituída e sempre documental. Direito líquido e certo, diz o Mestre, é direito provado de plano, documentalmente. Não seria possível completar-lhe a liquidez e certeza no processo do mandado, desvirtuando o remédio com incidentes de prova que lhe entravariam a marcha (Mandado de Segurança. ed. de 1937, pg. 275).

Este egrégio Supremo Tribunal, em acórdão de 4 de junho de 1947, no Mandado de Segurança n. 816, do Rio Grande do Sul, controverteu, longa e brilhantemente, o assunto. Nessa fecunda assentada de julgamento, o Sr. Ministro Edgard Costa declarou que, em se tratando de mandado de segurança, o pedido devia vir, desde logo, devidamente instruído e se a ele faltasse qualquer esclarecimento ou prova documental, o que logo se evidenciaria era não se tratar, na espécie, de direito certo e incontestável. O Sr. Ministro Hahnemann Guimarães disse que a instrução do mandado de segurança consiste nos documentos apresentados pelo requerente e nas informações da autoridade cujo ato se impugna, assim sendo, depois dessa instrução, nada mais é possível acrescentar, restando apenas julgar a causa. Acrescentou que não era razoável basear o julgamento em provas novas, sem que sobre elas se expressasse a autoridade apontada como coatora, o que importaria em lhe dar ciência dos documentos oferecidos após a instrução e em pedir sua manifestação sobre eles. Seria tumultuar o processo. O Sr. Ministro Goulart de Oliveira deixou claro que o direito da parte deve ser indiscutível, líquido e certo, no momento em que ingressa em juízo, e, pois, uma vez que assenta na alegação de um direito líquido e certo, o mandado de segurança, pelo seu próprio pressuposto, só admite prova prévia. O Sr. Ministro Orosimbo Nonato esclareceu que o mandado de segurança não é remédio que se liberalize ao fácil. Seu uso proveitoso faz supor existência de direito individual e de prova límpida e terminativa. A
quaestio facti
há de se apresentar ao Juiz inteiramente escoimada de dúvida. Não é possível documentar
ex-post
pedido que deve vir completamente instruído. O Sr. Ministro Castro Nunes reiterou o entendimento a que já me referi. Os Srs. Ministros Annibal Freire e Laudo de Camargo também se negaram a apreciar, naquela emergência, os documentos que eram oferecidos depois de iniciado o julgamento. (Arq. Jud. 84/6). [...]. (Excerto do voto do Relator, Coletâneas de Acórdãos nº 154, página 115).

No entardecer de 2016, o Tribunal Mais Alto reafirmou a vetusta lição dos sábios mestres:

[...] O mandado de segurança pressupõe a alegação de lesão ou ameaça concreta a
direito líquido e certo, o qual deve vir expresso em norma legal, ser manifesto na sua existência e delimitado na sua extensão, mercê da impossibilidade de dilação probatória na via mandamental
. [...]. (STF, Primeira Turma, MS 31355/DF AgR, relator Ministro Luiz Fux, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 21 de novembro de 2016). [sem negrito no original]

[...]
A noção
de direito líquido e certo
ajusta-se
, em seu específico sentido jurídico-processual,
ao conceito
de situação
decorrente
de fato
incontestável e inequívoco, suscetível
de imediata demonstração
mediante
prova literal
pré
-constituída.
Precedentes
.’ (MS 23.190-AgR/RJ, Rel. Min. Celso de Mello – Pleno)

Isso significa

que a natureza eminentemente documental do processo de mandado de segurança

torna incontornável
a exigência de que a parte impetrante
produza
,
‘ex ante’
, elementos de informação
que efetivamente comprovem
a situação de fato
invocada
na impetração mandamental, em contexto
impregnado

da necessária liquidez
,
pois
,
ausente o elemento de certeza
,
a alegação
do autor do ‘
writ’
constitucional
não terá relevo processual algum
.

Impunha-se
,
pois
, à parte ora impetrante
cumprir

a obrigação processual

de produzir
,
desde logo
,
com a inicial
, os documentos
essenciais
ao exame da postulação veiculada
nesta
causa mandamental. [...]. (STF, decisão monocrática, MS 28891/DF, relator Ministro Celso de Mello, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 6 de outubro de 2016). [com negrito e itálico no original]

Ressalto, ainda, que o artigo
952, § 1º, I, do RICMS/MT (Decreto do Estado de Mato Grosso nº 2.212, de 20 de março de 2014)
é de irrefutável clareza em explicitar a regularidade da apreensão de mercadorias, quando da ausência de notas fiscais a acobertar a operação:

Art. 952 Ficam sujeitos à apreensão os bens móveis existentes em estabelecimento comercial, industrial ou produtor, ou em trânsito, que constituam prova material de infração à legislação tributária.

§ 1º A apreensão poderá ser feita, ainda, nos seguintes casos:

I –
quando transportadas ou encontradas mercadorias sem as vias dos documentos fiscais que devam acompanhá-las ou sem o registro da Nota Fiscal Eletrônica – NF-e correspondente à respectiva operação
ou, ainda, quando encontradas em local diverso do indicado na documentação fiscal; [...]. [sem negrito no original]

Por sua vez, a Lei do Estado de Mato Grosso nº 7.098, de 30 de dezembro de 1998, dispõe:

Art. 3º Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento:

I - da saída da mercadoria de estabelecimento de contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular;

[...]

§ 3º Poderá ser exigido o pagamento antecipado do imposto, conforme disposto na legislação tributária, relativamente a determinadas operações, prestações, atividades ou categorias de contribuintes.

[...]

§ 6º Para os efeitos do disposto no inciso I, considera-se saída do estabelecimento a mercadoria que:

I - constar do seu estoque final na data do encerramento da atividade;

II - nele tenha entrado desacobertada de documentação fiscal, ou acompanhada de documento fiscal inidôneo ou, ainda, quando sua entrada não tenha sido regularmente escriturada;

III - adquirida para industrialização ou comercialização ou por ele produzida, for destinada ao seu uso ou consumo. [...].

No que se refere a aplicabilidade do verbete nº 323 da Súmula da Jurisprudência Predominante do Supremo Tribunal Federal, a Seção de Direito Público deste Tribunal, em sede de incidente de demandas repetitivas, fixou a seguinte tese:

[...]
Desde que estritamente relacionada à operação fiscalizada e sem a intenção de cobrança de valores pretéritos, inexiste ilegalidade na apreensão de mercadoria que visa coibir infração material de caráter continuado
, seja: a)
por ausência de documentação fiscal
; b) por estar a mercadoria desacompanhada do recolhimento do diferencial de alíquota quando o destinatário for contribuinte do ICMS; c) pelo não recolhimento do ICMS em razão do regime especial a que esteja submetido o contribuinte, conforme legislação estadual.

Anote-se que o conteúdo da Súmula 323 do STF foi apenas o parâmetro dos fundamentos, o ponto referencial do tema da discussão, não sendo tese a ser discutida ou fixada neste IRDR, pela lógica de se tratar de assunto sumulado. Por isto, deixo de manifestar a título de fixação.

Modulação

Por fim, a teor do que dispõe os incisos I e II do art. 985 do CPC, a
tese jurídica será aplicada, desde já, a todos os processos individuais ou coletivos que versem sobre idêntica questão de direito e que tramitem na área de jurisdição deste tribunal
, inclusive àqueles que tramitem nos juizados especiais, bem como aos casos futuros que versem idêntica questão de direito e que venham a tramitar no território de competência do tribunal, salvo revisão na forma do art. 986. [...]. (TJ/MT, Seção de Direito Público, incidente de demandas repetitivas 1012269-81.2017.8.11.0000, relator Desembargador José Zuquim Nogueira, julgamento em 19 de setembro de 2019). [sem negrito no original]

Não é outro o entendimento desta Câmara sobre o tema:

REMESSA NECESSÁRIA – MANDADO DE SEGURANÇA – APREENSÃO DE MERCADORIA – DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA – AUSÊNCIA DE NOTAS FISCAIS VINCULADAS – APRESENTAÇÃO DE DOCUMENTO CANCELADO – INIDONEIDADE DA OPERAÇÃO – INFRAÇÃO MATERIAL INSTANTÂNEA DE EFEITOS PERMANENTES – ART. 35-A DA LEI ESTADUAL Nº. 7.098/98 – ILEGALIDADE NÃO EVIDENCIADA – NÃO INCIDÊNCIA DA SÚMULA 323/STF – SENTENÇA RETIFICADA – ORDEM DENEGADA.

Nos termos do RICMS/MT, a apresentação de documento fiscal idôneo para fins de comprovação da regularidade da operação de transporte de mercadorias remetidas a este Estado reflete uma obrigação acessória, cuja inobservância possibilita o exercício regular do poder de polícia fiscalizatório.

A incidência da Súmula 323 do Supremo Tribunal Federal somente deve ser aplicada quando a apreensão das mercadorias for utilizada como meio coercitivo para pagamento de tributo anterior não relacionado aos bens arrestados. Por conseguinte, inexiste ilegalidade na apreensão que visa cessar infração material de efeitos permanentes, consubstanciada no transporte de mercadorias sem os pertinentes documentos fiscais vinculados à operação.

Sentença retificada em remessa necessária. (TJ/MT, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, remessa necessária 148851/2015, relatora Desembargadora Antônia Siqueira Gonçalves, julgamento em 27 de março de 2018).
[
No mesmo sentido
: TJ/MT, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, agravo interno 138871/2016, relator Desembargador José Zuquim Nogueira, julgamento em 13 de dezembro de 2016; reexame necessário 69121/2016, relatora Desembargadora Antônia Siqueira Gonçalves, julgamento em 19 de julho de 2016;
reexame necessário 43827/2015, relator Desembargador Luiz Carlos da Costa, julgamento em 10 de novembro de 2015;
agravo regimental 150890/2015, relatora Desembargadora Nilza Maria Pôssas de Carvalho, julgamento em 3 de novembro de 2015; reexame necessário 83553/2015, relator Desembargador Luiz Carlos da Costa, julgamento em 15 de setembro de 2015]

O Supremo Tribunal Federal, a propósito, tem mantido as decisões deste Tribunal de semelhante teor:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. APREENSÃO DE MERCADORIAS. SÚMULA 323/STF. PLEITO DE DECLARAÇÃO DE ILEGALIDADE DO DECRETO MUNICIPAL. CÁLCULO DE APURAÇÃO DE MARGEM DE LUCRO. QUESTÃO DECIDIDA PELO TRIBUNAL
A QUO
À LUZ DE INTERPRETAÇÃO DE LEI LOCAL.

INVIABILIDADE. REPERCUSSÃO GERAL NÃO CONFIGURADA. OFENSA REFLEXA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 280/STF. DESPROVIMENTO.

1.

A repercussão geral pressupõe recurso admissível sob o crivo dos demais requisitos constitucionais e processuais de admissibilidade (art. 323 do RISTF). Consectariamente, se o recurso é inadmissível por outro motivo, não há como se pretender seja reconhecida “a repercussão geral das questões constitucionais discutidas no caso” (art. 102, III, § 3º, da CF).

2.

A ofensa ao direito local não viabiliza o apelo extremo.

3.

In casu
, o acórdão prolatado pela Quarta Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Mato Grosso assentou:

APELAÇÃO CÍVEL/REEXAME NECESSÁRIO — MANDADO DE SEGURANÇA — MARGEM DE LUCRO EM DOBRO — AUMENTO INDIRETO DE TRIBUTO — DESRESPEITO AOS PRINCÍPIOS DA ISONOMIA E IGUALDADE TRIBUTÁRIA — APREENSÃO DE MERCADORIAS — CONTRIBUINTE OBRIGADO AO RECOLHIMENTO DO ICMS ANTECIPADO — POSSIBILIDADE.

A margem de lucro diferenciada (em dobro ou sem o desconto de 50 %) configura menoscabo aos princípios da isonomia e da igualdade tributária.

O verbete n.º 323 de Súmula do Supremo Tribunal Federal somente incide quando a apreensão de mercadoria for utilizada como meio coercitivo de cobrança de tributos anteriores não relacionados às mercadorias apreendidas.
Desse modo, se ela estiver desacompanhada de nota fiscal
, de comprovante do diferencial de alíquotas (quando for o caso); estiver submetida ao regime especial de recolhimento do ICMS sem comprovante de pagamento deste;
ou se verificar qualquer outra espécie de infração material à legislação tributária, a súmula do Supremo não incide. Inexiste ilegalidade na apreensão que visa cessar infração material instantânea de efeitos permanentes e impedir a livre circulação de mercadoria, sem o pagamento do ICMS devido. Recurso provido. Sentença retificada.

4.

Sob esse enfoque, ressoa inequívoca a vocação para o insucesso do apelo extremo, por força do enunciado sumular n.º 280/STF, que interdita a esta Corte, em sede de recurso extraordinário, sindicar direito local. (“
Por ofensa a direito local não cabe recurso extraordinário
.”)

5.

Agravo a que se nega seguimento. [...].
(STF, decisão monocrática, ARE 719461/MT, relator Ministro Luiz Fux, julgamento em 2 de maio de 2013). [sem negrito no original]
.

Portanto, inexiste ilegalidade na apreensão, uma vez que ocorreu para cessar infração material instantânea de efeitos permanentes e impedir que tal mercadoria circulasse livremente, de forma irregular neste Estado, ante a ausência de nota fiscal a acobertar a operação e do recolhimento do imposto devido.

Essas, as razões por que voto no sentido de retificar a sentença para indeferir a segurança.

VOTO

EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO (1º.VOGAL)

Peço vista dos autos para melhor análise da matéria.

VOTO

EXMO. SR. DES. MÁRIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA (2º. VOGAL)

Aguardo o pedido de vista.

EM 10 DE MARÇO DE 2020:

APÓS O VOTO DO RELATOR NO SENTIDO DE RETIFICAR A SENTENÇA, PEDIU VISTA A 1º VOGAL. O 2ª. VOGAL AGUARDA.

VOTO (VISTA)

EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO (1º.VOGAL)

Acompanho o voto do eminente relator.

VOTO

EXMO. SR. DES. MÁRIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA (2º. VOGAL)

Acompanho o voto do relator.

EM 14 DE JULHO DE 2020:

A CÂMARA, POR UNANIMIDADE, RETIFICOU A SENTENÇA NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 14/07/2020