Tribunal: TJMT
Processo: 1022438-25.2020.8.11.0000
Relator(a): PAULO DA CUNHA
Órgão julgador: PAULO DA CUNHA
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-12-18
Data de publicação: 2020-12-18

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1022438-25.2020.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413)
Assunto:

[Pena Privativa de Liberdade]
Relator:
Des(a).
PAULO DA CUNHA

Turma Julgadora:

[DES(A). PAULO DA CUNHA, DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI]

Parte(s):

[ARLINDO COSTA NETO - CPF: 008.023.661-80 (AGRAVANTE), MINISTERIO PUBLICO (AGRAVADO), MINISTERIO PUBLICO (CUSTOS LEGIS), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (AGRAVANTE), JUÍZO DA 4ª VARA CRIMINAL DA COMARCA DE RONDONÓPOLIS (AGRAVADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (AGRAVADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413)

AGRAVANTE: ARLINDO COSTA NETO

AGRAVADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

EMENTA

AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL – PROGRESSÃO DE REGIME – PRETENDIDA APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE 2/5 (DOIS QUINTOS OU 40 % (QUARENTA POR CENTO) – POSSIBILIDADE –ALTERAÇÃO PROMOVIDA PELO PACOTE ANTICRIME – AGRAVANTE CONDENADO PELA PRÁTICA DE CRIME HEDIONDO OU EQUIPARADO – REINCIDENTE NÃO ESPECÍFICO – DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL – INOVAÇÃO LEGISLATIVA – FALHA DE REDAÇÃO – INTERPRETAÇÃO EM BENEFÍCIO DO RÉU – PORCENTAGEM REDIMENSIONADA – AGRAVO PROVIDO, EM DISSONÂNCIA COM O PARECER.

O Pacote Anticrime objetivava agravar o cumprimento da pena. Porém, há notória falha redacional que não pode ser corrigida na via interpretativa, em detrimento do réu.

Somente o legislador pode realizar a correção devida na legislação penal, por força do princípio da legalidade, insculpido no artigo 5º, inciso XXXIX, da Constituição Federal.

Para a progressão de regime de reincidente simples deverá incidir o percentual equivalente ao previsto para o primário em crime hediondo ou equiparado, vale dizer, de 40% ou 50%, na forma do art. 112, V e VI, alínea “a”, da LEP, a depender do caso (se houve ou não resultado morte).

R E L A T Ó R I O

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413) 1022438-25.2020.8.11.0000

AGRAVANTE: ARLINDO COSTA NETO

AGRAVADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. PAULO DA CUNHA

Egrégia Câmara:

Trata-se de Agravo em Execução Penal interposto por Arlindo Costa Neto contra decisão, proferida pelo Juízo da 4ª Vara Criminal da Comarca de Rondonópolis que, nos autos do processo executivo n. 0003277-82.2019.8.11.0064, indeferiu o seu pedido de reconhecimento da
novatio legis in mellius
no que tange às frações para progressão de regime.

Aduz a aplicação da fração de 40%, tendo em vista a impossibilidade de utilizar a inovação legal da Lei n. 13.964/2019 em prejuízo do recuperando. Argumenta que
“a nova redação, tal como escrita, interpretada em conformidade com os princípios regentes do direito penal, acima mencionados, não há como se chegar a outra conclusão que não a: é necessária a ocorrência de reincidência específica para utilização da fração de 60%.”
(sic)

Sustenta a retroatividade benéfica do disposto no artigo 112, inciso V, da Lei de Execução Penal.

Requer a reforma da decisão agravada, para que seja aplicada a fração de 2/5 (40%) para o cálculo da progressão de regime prisional em relação ao referido executivo de pena, pelo fato de o agravante não ser reincidente específico em crime hediondo.

O Ministério Público, em contrarrazões, rebate os argumentos da defesa, pugnando pelo desprovimento do agravo, ID. 64213993.

Em juízo de retratação, a decisão agravada foi mantida, ID. 64213991.

A Procuradoria-Geral de Justiça manifesta-se pelo desprovimento do recurso, ID. 68256973.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413)

AGRAVANTE: ARLINDO COSTA NETO

AGRAVADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

V O T O

EXMO. SR. DES. PAULO DA CUNHA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

O agravante busca a aplicação da fração de 2/5 (40%) para o cálculo de sua progressão de regime prisional.

Arlindo Costa Neto possui um executivo de pena, perante a 4ª Vara Criminal da Comarca de Rondonópolis, por tráfico de drogas e posse ilegal de arma de fogo (ação penal n. 7625-80.2018.811.0064), já registrando condenação definitiva nos autos da ação penal n. 7045-65.2009.811.0064
, pelo delito de tráfico ilícito de drogas na sua forma privilegiada (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006)
– delito que não possui natureza hedionda.

Nesse contexto, trata-se da hipótese de condenação nova por crime hediondo, quando o agente já possuía condenação anterior, mas por crime comum. É o caso do reincidente não específico em crime hediondo.

Pois bem, a progressão de regime passou a observar o disposto no art. 112 da LEP, com redação dada pela Lei n. 13.964, de 24-12- 2019,
in verbis
:

“
Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos:

I - 16% (dezesseis por cento) da pena, se o apenado for primário e o crime tiver sido cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça;

II - 20% (vinte por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça;

III - 25% (vinte e cinco por cento) da pena, se o apenado for primário e o crime tiver sido cometido com violência à pessoa ou grave ameaça;

IV - 30% (trinta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime cometido com violência à pessoa ou grave ameaça;

V - 40% (quarenta por cento) da pena, se o apenado for condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, se for primário
;

VI - 50% (cinquenta por cento) da pena, se o apenado for:

a) condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, com resultado morte, se for primário, vedado o livramento condicional;

b) condenado por exercer o comando, individual ou coletivo, de organização criminosa estruturada para a prática de crime hediondo ou equiparado; ou

c) condenado pela prática do crime de constituição de milícia privada;

VII - 60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado
;

VIII - 70% (setenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime hediondo ou equiparado com resultado morte, vedado o livramento condicional
.” (sem grifo no original)

Diferentemente da norma anterior (art. 2º, § 2º, da Lei n. 8.072/90), os incisos VII e VIII do artigo 112 da LEP, com a redação atribuída pela Lei n. 13.964/2019 (Pacote Anticrime), não apenas fazem referência à “
reincidência
”, mas expressamente mencionam “
reincidente em crime hediondo ou equiparado
”.

O fato de os incisos VII e VIII do artigo 112 da LEP mencionarem expressamente a condição de
“reincidente em crime hediondo ou equiparado”
tem provocado divergência jurisprudencial, pois reascendeu a discussão quanto à necessidade de reincidência específica em crimes hediondos e equiparados para que seja aplicado o maior rigor no cumprimento da pena.

Diante da divergência, a única solução possível é a interpretação de que, no caso específico de condenado por crime comum que venha a ser condenado por crime hediondo ou equiparado, o percentual de pena a ser cumprido é aquele estabelecido ao primário em crime hediondo,
se ausente violência de 40%
(quarenta por cento) (inc. V, do art. 112 da LEP) ou
50% se o crime envolver resultado morte
(inciso VI, do art. 112 da LEP).

Com efeito, qualquer outra solução que não declare a inconstitucionalidade da atual redação do artigo 112 da LEP constituirá em interpretação ampliativa da norma ou analogia
in malam partem
, o que não se adequa ao princípio da legalidade estrita em matéria penal (art. 1º do CP e art. 5º, inciso XXXIX, da CF).

Aparentemente, o Pacote Anticrime objetivava agravar o cumprimento da pena. Porém, há notória falha redacional que não pode ser corrigida na via interpretativa, em detrimento do réu.

Logo, somente o legislador pode realizar a correção devida na legislação penal, por força do princípio da legalidade, insculpido no artigo 5º, inciso XXXIX, da Constituição Federal.

Quanto à matéria em debate, ensina
Cesar Roberto Bitencourt
[1]
:

“O princípio da legalidade ou da reserva legal constitui uma efetiva limitação ao poder punitivo estatal. Embora constitua hoje um princípio fundamental do Direito Penal, seu reconhecimento constitui um longo processo, com avanços e recuos, não passando, muitas vezes, de simples ‘fachada formal’ de determinados Estados. Fuerbach, no início do século XIX, consagrou o princípio da reserva legal através da forma latina nullum crimen, nulla poena sine lege. O princípio da reserva legal é um imperativo que não admite desvios nem exceções e representa uma conquista da consciência jurídica que obedece a exigências de justiça, que somente os regimes totalitários o têm negado.”

A propósito, relevante relembrar que essa situação – falha redacional – não é inédita na legislação penal brasileira. Basta observar, por exemplo, o conflito gerado pela Lei n. 11.705/2008, que inseriu no tipo penal do artigo 306 do Código de Trânsito Brasileiro, como elemento do tipo, que o acusado tenha "
concentração de álcool por litro de sangue igual ou superior a seis decigramas".

A falha legislativa inviabilizou inúmeras ações penais pelo crime de embriaguez ao volante, por força do princípio da legalidade.

Na época, o Superior Tribunal de Justiça, no Recurso Especial Repetitivo n. 1111566/DF, firmou a compreensão no de que
“o grau de embriaguez é elementar objetiva do tipo, não configurando a conduta típica o exercício da atividade em qualquer outra concentração inferior àquela determinada pela lei, emanada do Congresso Nacional”.
O problema legislativo se resolveu pela via legislativa, com a edição da Lei n. 12.760/2012.

No voto condutor do acórdão, da lavra do Ministro Adilson Vieira Macabu (Desembargador convocado do TJRS) consta advertência absolutamente contemporânea, quando afirma que:

“Falece ao aplicador da norma jurídica o poder de fragilizar os alicerces jurídicos da sociedade, em absoluta desconformidade com o garantismo penal, que exerce missão essencial no estado democrático.
Não é papel do intérprete-magistrado substituir a função do legislador, buscando, por meio da jurisdição, dar validade à norma que se mostra de pouca aplicação em razão da construção legislativa deficiente.

Os tribunais devem exercer o controle da legalidade e da constitucionalidade das leis,
deixando ao legislativo a tarefa de legislar e de adequar as normas jurídicas às exigências da sociedade. Interpretações elásticas do preceito legal incriminador, efetivadas pelos juízes, ampliando-lhes o alcance, induvidosamente, viola o princípio da reserva legal, inscrito no art. 5º, inciso II, da Constituição de 1988
: "ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei".
(sem grifo no original)

Assim, diante da falha redacional do art. 112 da LEP, impõe-se a interpretação em favor do réu, sob pena de violação do princípio da legalidade.

Nesse mesmo sentido, argumenta Rogério Sanches Cunha
[2]
:

“O dispositivo faz referência à reincidência específica em crime com violência ou grave ameaça.
Mas e se o reeducando for reincidente, mas não específico
, ou seja, somente um dos crimes, passado e presente tiver sido cometido com violência ou grave ameaça?
Lendo e relendo o artigo em comento, concluímos que estamos diante de uma lacuna, cuja integração, por óbvio, deverá observar o princípio do in dubio pro reo.
”
(sem grifo no original)

Igualmente, leciona
Renato Brasileiro de Lima
[3]
:

“
VII - cumprimento de ao menos 60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado:
quando ainda em vigor o §2° do art. 2° da Lei n. 8.072/90, o indivíduo condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado que fosse reincidente era obrigado a cumprir 3/5 (três quintos) da pena para fins de progressão de regimes. Como a lei, à época, falava apenas em reincidência, sem fazer qualquer ressalva quanto à espécie - genérica ou específica-, era dominante o entendimento de que seu regramento era válido para ambas as hipóteses.

Em sentido diverso,
o inciso VII do art. 112 da LEP, com redação determinada pelo Pacote Anticrime, é categórico ao apontar o patamar de 60% (sessenta por cento) para o apenado reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado.
Como se pode notar, trata-se de reincidência específica em crimes dessa natureza, não necessariamente no mesmo delito, porém (v.g., estupro e estupro de vulnerável; homicídio qualificado e terrorismo, etc.).
Logo, na hipótese de se tratar de apenado já condenado irrecorrivelmente por um crime qualquer (v.g., furto qualificado) que vier a cometer novo delito, desta vez hediondo ou equiparado, não se revela possível a aplicação do inciso VII do art. 112, devendo ser aplicado, à semelhança do raciocínio anteriormente feito em relação ao inciso IV do art. 112, o patamar previsto no inciso V, qual seja, 40% (quarenta por cento), desde que do crime hediondo (ou equiparado) em questão não tenha resultado morte, hipótese esta em que seria aplicável o percentual de 50% (cinquenta por cento) constante do art. 112, VI, alínea "a", da LEP
.”
(sem grifo no original)

Concluo, portanto, afirmando que, por força do princípio da legalidade e suas implicações no direito penal, diante de omissão legislativa,
“se o reeducando for reincidente simples, não deve incidir o percentual de 60%, previsto no art. 112, VII, da LEP, introduzido pela Lei 13.964/2019, uma vez que lá o executado deve ser reincidente específico”
(N.U 1014637-58.2020.8.11.0000, DES. MARCOS MACHADO, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 04/08/2020).

Diante dessas razões, para a progressão de regime de reincidente simples deverá incidir o percentual equivalente ao previsto para o primário em crime hediondo ou equiparado, vale dizer, de 40% (quarenta por cento) ou 50% (cinquenta por cento), na forma do art. 112, V e VI, alínea “a”, da LEP, a depender do caso (se houve ou não resultado morte).

No caso em análise, considerando as condenações que o agravante ostenta, fixo a porcentagem de 40% (quarenta por cento) para progressão regimental, nos termos do art. 112, inciso V, da Lei de Execução Penal.

Posto isso, em dissonância com o parecer ministerial, DOU PROVIMENTO ao agravo em execução, para fixar o percentual de 40% (quarenta por cento) para a progressão de regime.

Por efeito, encaminhe-se cópia da presente decisão ao Juízo da 4ª Vara Criminal da Comarca de Rondonópolis, condutor do executivo penal do agravante.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 18/12/2020