Tribunal: TJMT
Processo: 0001267-90.2016.8.11.0025
Relator(a): PEDRO SAKAMOTO
Órgão julgador: PEDRO SAKAMOTO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-07-22
Data de publicação: 2020-07-24

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0001267-90.2016.8.11.0025
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
PEDRO SAKAMOTO

Turma Julgadora:

[DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). GLENDA MOREIRA BORGES, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[VALTEIR FERREIRA SOARES - CPF: 757.535.451-49 (APELANTE), CAIO FERNANDO GIANINI LEITE - CPF: 248.451.428-05 (ADVOGADO), PROCURADORIA GERAL DE JUSTICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (APELADO), CAIO FERNANDO GIANINI LEITE - CPF: 248.451.428-05 (ADVOGADO), VALTEIR FERREIRA SOARES - CPF: 757.535.451-49 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – CONDENAÇÃO –
RECURSO DEFENSIVO
– PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA PARA AQUELA DESCRITA NO ART. 28 DA LEI DE DROGAS – IMPOSSIBILIDADE – AUTORIA E MATERIALIDADE DOS DELITOS COMPROVADAS – DEPOIMENTOS DE POLICIAIS ALIADOS À INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA – INTENSA INVESTIGAÇÃO – MEIO DE PROVA IDÔNEO –
RECURSO MINISTERIAL
– PRETENDIDA EXCLUSÃO DA INCIDÊNCIA DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/06, RECONHECIDA EM FAVOR DO APELADO – PROCEDÊNCIA – AUSÊNCIA DE REQUISITOS LEGAIS PARA CONCESSÃO – DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA – FIXAÇÃO DO REGIME SEMIABERTO EM RAZÃO DO REDIMENSIONAMENTO DA PENA – RECURSO DEFENSIVO DESPROVIDO E RECURSO MINISTERIAL PROVIDO.

Inviável a pretensão absolutória do delito de tráfico de entorpecente, se as provas constantes dos autos são suficientes para atestar que o réu concorreu para a infração penal, sendo suficientes para embasar o decreto condenatório os depoimentos harmônicos dos policiais aliados à interceptação telefônica e aos demais elementos probatórios, que não deixam dúvidas quanto à traficância por ele exercida.

Inviável a aplicação da causa especial de diminuição de pena do tráfico de drogas, quando o agente ostenta maus antecedentes, nos termos do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06.

Ante o redimensionamento da pena, necessária a fixação do regime inicial semiaberto para o cumprimento da pena privativa de liberdade, nos termos do art. 33, § 2º, “b” e § 3º, do Código Penal.

R E L A T Ó R I O

RELATÓRIO

Trata-se de recursos de apelação criminal interposto pelo
Ministério Público do Estado de Mato Grosso
e por
Valteir Ferreira Soares
contra a sentença proferida pelo Juízo da 3ª Vara Criminal da Comarca de Juína/MT, nos autos da ação penal de código 119778, que o condenou como incurso nas sanções do art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/2006, impondo-lhe a reprimenda de 1 ano e 8 meses de reclusão, a ser cumprida em regime inicial aberto (páginas 230-241).

Inconformado, o Ministério Público apresentou suas razões recursais às páginas 281-287, pugnando pela reforma da sentença, para que seja afastada a causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006.

Em contrarrazões, a defesa requereu o não provimento do apelo ministerial (páginas 290-295).

Por sua vez, a defesa do acusado pleiteia, em suma, absolvição consubstanciada na insuficiência de provas ou desclassificação da infração para o art. 28 da Lei n. 11.343/2006 (páginas 296-306).

Em suas contrarrazões, o Ministério Público requereu o desprovimento do apelo interposto (páginas 310-317).

Instada a se manifestar, a douta Procuradoria-Geral de Justiça opinou pelo
não provimento
do recurso da defesa e pelo
provimento
do recurso ministerial (páginas 421-428).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço dos recursos interpostos.

Extrai-se da peça acusatória o seguinte contexto fático:

“Entre os dias 28 de janeiro e 11 de fevereiro do ano corrente, nesta comarca, o denunciado vendeu/forneceu substancias entorpecentes conhecidas popularmente por maconha e pasta-base de cocaína, que causam dependência física e/ou psíquica, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

A polícia civil realizou a operação Hydra, oportunidade em que ao interceptar os terminais telefônicos de diversos alvos suspeitos de promoverem o tráfico de entorpecentes nesta cidade, constatou a comercialização de entorpecentes pelo denunciado para inúmeros usuários de droga já conhecidos no meio policial.

O denunciado é responsável por fornecer entorpecentes a outros traficantes, inclusive em outras comarcas, sendo certo que em uma das ocasiões a traficante denominada Rosicleide, residente no município de Juara/MT, solicitou que o denunciado lhe fornecesse entorpecentes e realizasse a entrega naquela localidade aduzindo: “(...) Faz seis por mil pra mim (...) faz sô, mas daí você tem que vir porque eu to de a pé ...”, ao passo que o denunciado declara que o valor da droga é R$ 250,00 por porção, não inclusas as despesas do deslocamento: “(...) Aí, pra mim levar em Juara ainda? (...) Eu sei mas assim dá mil e duzentos tem a minha viagem aí pra levar aí dentro ainda (...) Não moço aqui dentro tá duzentos e cinquenta. Eu vou fazer duzentos por cê, eu vou na metade da estrada...”

Apurou-se que o denunciado realizava a venda dos entorpecentes através de um “disque entrega”, ou seja, recebia os pedidos por ligações telefônicas e/ou mensagens de texto em seu celular e, após acertar os detalhes de valor, quantidade e tipo de entorpecente, o denunciado dirigia-se ao local informado pelo cliente (usuário de droga/traficante) e realizava a entrega da droga.

Neste sentido, são os trechos das conversações do denunciado com as usuárias de entorpecentes já conhecidas no meio policial, ÉRICA: “omissis Cabeça cê tá ocupado? (...) Cê tem trem? (...) É pra vim aqui no DI trazer cinquentão pro Mario (...) Mas daquela verde [maconha] (...) Daquela boa, tá [omissis] e Miriam? [omissis] Eu queria pegar logo é cinquenta grama sua (...) Traz meia pra mim, meia caixa (...) Mas olha aqui cabeça, meia caixa é meia caixa [omissis]”.

Em igual teor, as conversas com os usuários de drogas Mario “polaco” [omissis] E aí! Arruma uma requisição de cinquenta conto pra mim (...) No dinheiro [omissis] e Robsona: [omissis] Xô te falar, eu tenho cinquenta reais, você não faz meia caixa pra mim depois eu te dou os cinquenta (...)” momento em que o denunciado responde [omissis] Não comenta por aí não pow que tá pegando esse trem de mim que eu tô meio sossegado sabe, não tô soltando pra ninguém não...”
(páginas 10-12).

Após o regular trâmite processual, o magistrado singular julgou parcialmente procedente a denúncia e condenou o acusado como incurso nas sanções do art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06, à pena de 1 ano e 8 meses de reclusão, no regime inicial aberto, e ao pagamento de 166 dias-multa, cujo valor unitário foi fixado no mínimo legal.

Do recurso defensivo

Irresignada, a defesa pleiteia a absolvição diante da inexistência de provas suficientes para lastrear o édito condenatório, questionando a credibilidade das interceptações telefônicas colacionadas aos autos e do relatório policial de investigações. E, de forma subsidiária, a desclassificação da conduta para o previsto no art. 28 da Lei de Drogas.

Inicialmente, vale deixar consignado que a despeito de inexistir entorpecente apreendido em poder do recorrente, conforme sedimentada jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, a materialidade em crimes desse jaez pode ser aferida por outros meios provas.

Assim, as provas orais colhidas sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, e os relatórios da interceptação telefônica inclusos nos autos (páginas 72-122), confirmam, às escâncaras, o manejo de drogas entre o sujeito descrito na exordial acusatória, fazendo emergir a materialidade do ilícito.

Impende saliente que, quanto à alegação de cerceamento de defesa, ante a ausência da mídia contendo as gravações telefônicas nos autos, entendo que referido pleito não merece prosperar.

A defesa teve acesso, desde a fase extrajudicial, às degravações telefônicas, sem ter se manifestado a respeito destas, tampouco solicitou a juntada da mídia.

Nesse sentido, trago o seguinte precedente deste egrégio Tribunal de Justiça. Veja-se:

“(...) Inexiste óbice quanto à utilização de prova obtida em outro processo, ou seja, a denominada prova emprestada, desde que seja dada ciência à parte contrária e lhe oportunizado o direito de ampla defesa quanto ao novo material probatório, uma vez que o mesmo poderá influir, de forma positiva ou negativa, no livre convencimento do julgador.
Sendo assim, se a prova foi juntada aos autos desde a fase investigativa, e oportunizado aos apelantes o exercício do contraditório e da ampla defesa em relação ao material obtido de outra ação penal, considera
sse-as lícitas (...)”
(Apelação Criminal n. 12026/2013, Rel. Des. Rui Ramos Ribeiro, Primeira Câmara Criminal, julgado em 20.5.2014).

No caso, a materialidade do delito ficou comprovada por meio

de portaria, relatório técnico parcial de páginas 15-27, relatório policial de páginas 28-30, relatório policial de página 47, relatório parcial (Operação Hydra) de páginas 72-122, e relatório de páginas 141-142, além da prova oral colhida nos autos.

Entrementes, no que tange à autoria delitiva, ressalto que as provas produzidas em ambas as fases da persecução não deixam dúvidas de que o insurgente praticou o delito imputado na exordial acusatória.

As interceptações telefônicas constantes dos autos (páginas 15-27; 72-122), não deixam dúvidas de que o acusado costumeiramente adquiria e revendia drogas ilícitas, conforme delineado na denúncia.

Neste ponto, importante frisar que, não obstante a defesa procure desvalorizar o conteúdo das escutas, da análise atenta do relatório de páginas 15-27; 72-122, é imperativo concluir que não houve qualquer manipulação da prova pelos investigadores ou interpretação equivocada do
parquet
, ao contrário, o teor das degravações transparece sem sombra de dúvida que o apelante livremente negociava drogas.

Desta feita, sopesados os elementos probantes colacionados no feito, notadamente o conteúdo das interceptações telefônicas e os harmônicos e concatenados depoimentos do delegado de polícia
Rodrigo Costa Rufato
e do investigador de polícia
Uillian Barbosa dos Santos
(relatório de mídia de páginas 415-416), não denoto qualquer situação de carência probatória ou de dúvida acerca da ocorrência do crime de tráfico de entorpecentes perpetrado pelo recorrente, razão pela qual mantenho, na íntegra, a sentença condenatória objurgada.

Nesse contexto, destaco que, conforme farta jurisprudência dos tribunais pátrios, as palavras dos policiais são meio de prova idôneos a fundamentar a condenação, e, que, por se tratarem de funcionários públicos, suas declarações gozam de presunção de veracidade, de modo que não se mostra suficiente a simples negativa do apelante, totalmente isolada nos autos, para desprestigiar o seu valor probatório, senão

veja-se:

“
PROCESSUAL PENAL E PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS E PORTE DE ARMA. ABSOLVIÇÃO. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA 7/STJ. CONDENAÇÃO. DEPOIMENTO DE POLICIAIS MILITARES. MEIO DE PROVA IDÔNEO. AGRAVO IMPROVIDO. 1. A Corte de origem, soberana na apreciação da matéria fático-probatória, concluiu pela existência de provas suficientes para a condenação pelo delito de porte ilegal de arma de fogo de uso permitido, notadamente em razão dos depoimentos de policiais, colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, razão pela qual a revisão do julgado encontra óbice na Súmula 7/STJ. 2.
O depoimento policial prestado em juízo constitui meio de prova idôneo a respaldar a condenação, notadamente quando ausente dúvida sobre a imparcialidade das testemunhas, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova
. 3. Agravo regimental improvido
” (STJ – AgRg no AREsp n. 597.972/DF, Rel. Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 25.10.2016, DJe 17.11.2016).

Portanto, não há falar em desclassificação do delito e, muito menos, em absolvição.

Recurso ministerial

O Ministério Público interpôs o presente recurso, pugnando pela reforma da sentença para que seja afastada a causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º da Lei n. 11.343/2006, uma vez que o acusado não preenche os requisitos legais, já que é pessoa dedicada às atividades criminosas.

Após analisar minuciosamente os autos, verifico que o apelo ministerial merece ser provido.

No que pertine ao delito em questão (tráfico ilícito de entorpecentes), destaco que o magistrado sentenciante condenou o acusado à pena de 1 ano e 8 meses de reclusão, bem como ao pagamento de 166 dias-multa, montante obtido com incidência da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, no seu patamar máximo de 2/3, consignando na sentença que:

“(...) Da causa de diminuição

Relevante ressaltar que é incabível a aplicação do disposto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, pois estão preenchidos os requisitos legais obstativos da benesse.

(...)

Dedicar-se às atividades criminosas, na lição de JORGE VICENTE SILVA, é sinônimo de “modo de vida através de crime”, ou seja, exige prova de que os acusados trabalhem com condutas ligadas diretamente ao crime, circunstância que exige estabilidade, permanência, reiteração, excluindo condutas isoladas do indivíduo. Em suma, para afastar essa benesse, o acusado deve fazer do crime o seu meio de vida, o que não é o caso dos autos já que não restou comprovado nos autos que o acusado utilize-se da prática de delitos como modo de vida.

Integrar organização criminosa, nessa mesma toada, exige estabilidade e permanência no grupo como se sócio fosse, o que não é o caso dos autos.

No mais, quanto à primariedade e os bons antecedentes, o acusado não possui registros anteriores aos fatos deste processo que indiquem a criminalidade em seu histórico.

(...)

3ª FASE:

Causas de diminuição: Restou comprovado ser o acusado primário, portador de bons antecedentes e que não se dedicava às atividades criminosas ou integrava organização criminosa antes dos fatos deste processo, fazendo jus à concessão do benefício elencado no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, razão por que
DIMINUO a reprimenda em 2/3, alcançando uma pena provisória de 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa”
(páginas 230-241) – destaquei.

Como cediço, quatro são os requisitos impostos pela Lei Federal para o reconhecimento da referida minorante, quais sejam: ser o agente primário e possuir bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas e igualmente não integrar organização criminosa, sem se afastar do disposto no artigo 42 da Lei 11.343/2006. Tais requisitos são cumulativos e a inexistência de qualquer um deles obsta a configuração do redutor da pena.

A benesse do referido dispositivo, portanto, destina-se ao agente que incide nas condutas do
caput
ou do § 1º, do art. 33, da Lei 11.343/2006, de forma ocasional, ou seja, na situação em que o tráfico só ocorreu por um desvio de conduta e que tende a não se repetir.

A norma insculpida no § 4º, do art. 33, da citada Lei é inovadora, na medida em que prevê uma causa de diminuição às novas sanções, mais severas do que aquelas constantes da antiga Lei antidrogas (6.368/76), permitindo, assim, ao magistrado, diante da situação concreta, mitigar a sanção penal do traficante ocasional que preencha todos os requisitos previstos no referido dispositivo.

Fica clara a intenção do legislador, de permitir uma punição menos severa ao denominado traficante de
“primeira viagem”
, visando prevenir a reiteração da conduta do agente, na tentativa de evitar que ele integre organizações criminosas, cuja atuação no comércio de drogas é patente.

Certo é que para a concessão da minorante prevista no § 4º, do art. 33, da Lei 11.343/2006, devem estar presentes os requisitos subjetivos e objetivos, e o agente não deve ter o crime como modo de vida, isto é, não se dedicar a atividades criminosas.

Tanto o Superior Tribunal de Justiça quanto este egrégio Tribunal de Justiça reconhecem que registros processuais podem ser utilizados para afastar a causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, por indicarem que o agente se dedica a atividades criminosas.

Após analisar profundamente os antecedentes criminais do acusado e com o auxílio do sistema informatizado deste egrégio Tribunal de Justiça constatei que o apelado possui registro de crime praticado
anteriormente
ao tratado no presente recurso de apelação (certidão de antecedentes criminais de páginas 221-223), motivo pelo qual constato a impossibilidade de reconhecimento e aplicação da causa especial de diminuição de pena perseguida.

Dessa forma, o envolvimento reiterado em delitos obsta a incidência da minorante prevista no artigo 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, por evidenciar dedicação à atividade criminosa.

Nesse sentido:

“A Terceira Seção desta Corte Superior, ao julgar o EREsp n. 1.431.091/SP, em sessão realizada no dia 14/12/2016, firmou orientação no sentido de que inquérito policiais e ações penais em curso podem ser utilizados para afastar a causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, por indicarem que o agente se dedica a atividades criminosas”
(STJ,
HC
n. 376.915/SP – Relator: Min. Felix Fischer – j. 8.5.2017).

“1. A comprovação de dedicação a atividades criminosas ou de integração a organização criminosa é ônus da acusação, para fins do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, não se podendo impor à defesa a tarefa de produzir prova negativa, ou seja, de que o acusado não se dedica a atividades criminosas nem faz parte de organização da mesma natureza. 2. Para comprovar a dedicação a atividades criminosas ou a integração a organização dessa natureza, não há necessidade de existência de sentença condenatória anterior transitada em julgado, podendo ser provada por outros meios, durante a instrução processual”
(STJ, REsp 1489825/SP, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, j. 4.12.2014).

Assim, da análise dos presentes autos, entendo que merece prosperar a pretensão ministerial de exclusão da causa de diminuição prevista no § 4º, do art. 33 da Lei Antidrogas, tendo em vista que os crimes pelos quais o condenado foi condenado, evidentemente, revelam sua dedicação a atividades criminosas.

Posto isso, e sem mais delongas, é imperioso o acolhimento da pretensão ministerial, para excluir a incidência da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06, restabelecendo a pena de Valteir Ferreira Soares no patamar anterior, ou seja, em
5 anos de reclusão e o pagamento de 500 dias-multa, no valor mínimo.

Considerando que as circunstâncias do art. 59 do Código Penal foram valoradas de forma favorável ao apelado, estabeleço o
regime inicial semiaberto
para o cumprimento da pena ora redimensionada, nos termos do Art. 33, § 2º, ‘b’, do Estatuto Penal.

Quanto à benesse prevista no art. 44 do Código Penal, tem-se que o apelado deixou de fazer jus à substituição de sua pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, pois não preenche o requisito no inciso I do aludido dispositivo legal, motivo pelo qual,
revogo a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

Ante o exposto, em consonância com o parecer da douta Procuradoria-Geral de Justiça,
nego provimento
ao recurso defensivo e
dou provimento
ao recurso ministerial para afastar o § 4º do art. 33 da Lei Federal 11.343/2006, estabelecendo a pena do apelado em
5 anos de reclusão
, em
regime semiaberto
, e ao pagamento de 500 dias-multa.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 22/07/2020