Tribunal: TJMT
Processo: 0003299-11.2018.8.11.0086
Relator(a): GILBERTO GIRALDELLI
Órgão julgador: GILBERTO GIRALDELLI
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-02-19
Data de publicação: 2020-02-20

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0003299-11.2018.8.11.0086
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Roubo Majorado]
Relator:
Des(a).
GILBERTO GIRALDELLI

Turma Julgadora:

[DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). PAULO DA CUNHA, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[NADIA PAULA SELLA HEINECK - CPF: 034.270.151-73 (VÍTIMA), LUCAS ALEX SANDER RIBEIRO DE ASSIS - CPF: 049.668.791-32 (VÍTIMA), THIERRI HEINECK - CPF: 030.741.431-00 (VÍTIMA), CARLOS SOUZA DE FRANCA - CPF: 075.685.291-93 (VÍTIMA), ANDRE FELIPE BATISTA DE LIMA - CPF: 700.669.891-08 (APELANTE), IVONIR ALVES DIAS - CPF: 771.633.541-34 (ADVOGADO), MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (APELADO), LUANA MIRIAM LOPES MOURA - CPF: 052.696.821-41 (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUVENAL PEREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – POSSE IRREGULAR DE MUNIÇÃO DE USO PERMITIDO EM CONCURSO MATERIAL COM ROUBO CIRCUNSTANCIADO PELO CONCURSO DE AGENTES, PELA RESTRIÇÃO DA LIBERDADE DAS VÍTIMAS E PELO EMPREGO DE ARMA DE FOGO (VIGÊNCIA DA LEI N.º
13.654/2018), POR CINCO VEZES, EM CONCURSO FORMAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – RECURSO DO RÉU –
1.
PRELIMINAR
DE NULIDADE DAS PROVAS OBTIDAS ATRAVÉS DA BUSCA DOMICILIAR –
REJEITADA –
ATUAÇÃO POLICIAL LEGITIMADA PELAS CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO CONCRETO – FUNDADAS RAZÕES QUE INDICAVAM A OCORRÊNCIA DO ILÍCITO NO INTERIOR DA RESIDÊNCIA –
2.
MÉRITO
: ABSOLVIÇÃO PELO CRIME DE POSSE IRREGULAR DE MUNIÇÃO DE USO PERMITIDO –
ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE PROVA DA MATERIALIDADE DO DELITO – IMPROCEDENTE – DESNECESSIDADE DE PERÍCIA TÉCNICA – TESE DE ATIPICIDADE DA CONDUTA – IMPERTINENTE – POSSE DE 29 (VINTE E NOVE) MUNIÇÕES, EM CONTEXTO QUE REVELAVA O RISCO DE LESÃO AO BEM JURÍDICO –
3.

PLEITO DE RETIFICAÇÃO DA PENA-BASE
– VIABILIDADE – SANÇÃO BASILAR EXASPERADA EM
QUANTUM
EXACERBADO E DESPROPORCIONAL –
4. PEDIDO DE AFASTAMENTO DAS MAJORANTES DO EMPREGO DE ARMA DE FOGO E DA RESTRIÇÃO DA LIBERDADE DAS VÍTIMAS
– IMPOSSIBILIDADE – MAJORANTES DEVIDAMENTE CARACTERIZADAS –
5.

RETIFICAÇÃO
EX OFFICIO
DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA DE DETENÇÃO
, POR TAL ESPÉCIE INADMITIR O REGIME INICIAL FECHADO – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO, COM PROVIDÊNCIA DE OFÍCIO.

I. PRELIMINAR: Não há falar em nulidade decorrente da busca domiciliar realizada
à mingua de autorização judicial, quando verificado que o ingresso dos agentes policiais no domicílio do réu se deu com amparo em fundadas razões que indicavam a provável ocorrência da situação de flagrante delito no interior do imóvel.

II. MÉRITO: À luz da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça,
é desnecessária a realização de perícia técnica para a comprovação da materialidade do delito de posse irregular de munição de uso permitido, logo, a ausência do respectivo laudo pericial não conduz necessariamente à absolvição do agente por ausência de prova da materialidade delitiva.

III. Ainda que o auto de constatação lavrado pelos policiais tenha sido inconclusivo quanto à potencialidade lesiva do revólver calibre .38 e das onze munições de mesmo calibre apreendidas, é inviável a aplicação do princípio da insignificância com relação às demais 18 (dezoito) munições de calibres .12 e .22, apesar de desacompanhadas de armamento compatível, uma vez que as circunstâncias do caso concreto
evidenciam que a conduta do apelante denotava sério risco de lesão à segurança pública e à paz social
.

IV. De rigor a atenuação da sanção basilar do agente, quando verificado que o
quantum
de aumento aplicado à conta das circunstâncias judiciais desfavoráveis é excessivo e desproporcional em face do número de
vetores desfavoráveis e das peculiaridades do caso
in concreto
.

V. É escorreito o reconhecimento da majorante prevista no art. 157, §2º, inc. V, do CP, quando demonstrado que a privação da liberdade dos ofendidos perdurou por lapso temporal juridicamente relevante, superior ao meramente necessário para o êxito da subtração.

VI. S
ão desnecessárias a apreensão e a perícia da arma de fogo para a incidência da respectiva majorante no crime de roubo, quando existem nos autos outros elementos de prova que evidenciem a sua utilização, como ocorre na hipótese. (Precedentes).

VII.
Tendo em vista que obrou em equívoco o magistrado singular ao fixar o regime inicial fechado para cumprimento da pena de detenção aplicada cumulativamente à reprimenda de reclusão, ao arrepio do quanto disposto no
caput
do art. 33 do Código Penal, de ofício, altera-se tal regime para o inicial aberto, por se tratar de réu primário.

VIII. Apelo conhecido e parcialmente provido para reajustar a pena-base do apelante, com providência de ofício.

R E L A T Ó R I O

APELANTE

ANDRÉ FELIPE BATISTA DE LIMA

APELADO

MINISTÉRIO PÚBLICO

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
ANDRÉ FELIPE BATISTA DE LIMA
em face da r. sentença proferida pelo d. Juízo da Terceira Vara da Comarca de Nova Mutum/MT ­nos autos da ação penal n.º 3299-11.2018.811.0086 – código 119098, na qual foi
condenado
pela prática do delito tipificado no
art. 12 da Lei n.º 10.826/2003,
em concurso material com o crime previsto no
art. 157, §2º, incisos II e V, e §2º-A, inciso I, do Código Penal,
por cinco vezes
, em concurso formal, à pena final de 15 (quinze) anos, 05 (cinco) meses e 25 (vinte e cinco) dias de reclusão, no regime inicial fechado, e 530 (quinhentos e trinta) dias-multa, no valor unitário mínimo.

Nas razões recursais de ID 16641969 a ID 16641971, a i. Defensoria Pública argui preliminarmente a
nulidade das provas obtidas através da busca e apreensão
realizada na residência do apelante, sob o argumento de que a violação domiciliar ocorreu à míngua de
autorização judicial ou qualquer outra circunstância que a legitimasse. No mérito, almeja a
absolvição
pelo delito tipificado no art. 12 da Lei n.º 10.826/2003, com fundamento na suposta atipicidade da conduta (art. 386, III, do CPP), explanando que as munições apreendidas não representam risco de lesão ao bem jurídico tutelado, porquanto desacompanhadas de uma arma de fogo capaz de deflagrá-las.

Secundariamente, alega que sequer restou provada a materialidade do crime de posse irregular de munição de uso permitido, uma vez que os objetos não foram submetidos à perícia técnica, sendo lavrado somente um Auto de Constatação pelos próprios agentes policiais, inconclusivo quanto à potencialidade lesiva dos artefatos.

Noutro viés, insurge-se quanto à dosimetria da pena do delito de roubo circunstanciado, requerendo a
retificação da pena-base
para o mínimo legal, o
afastamento da majorante
atinente à restrição da liberdade das vítimas, sopesada na primeira fase do cálculo penal, bem como o
decote da majorante
do emprego de arma de fogo, ao argumento de que a arma utilizada no roubo não foi apreendida e, por consequência, não foi possível atestar sua potencialidade lesiva.

Contrarrazões ministeriais são vistas no ID 16641972 e ID 16641974,
rechaçando as teses aventadas pelo apelante e pedindo o desprovimento do recurso.

Instada a se manifestar, a i. Procuradoria Geral de Justiça opinou no parecer de ID 24056009 pelo conhecimento e
parcial provimento
do apelo, para que seja afastada a causa de aumento referente ao emprego de arma de fogo.

É o relatório. À douta Revisão.

Incluído o feito em pauta para julgamento, da respectiva data, intime-se a i. Defensoria Pública Estadual, na forma do art. 128, I, da LC n.º 80/94.

V O T O R E L A T O R

V O T O
(
PRELIMINAR

DE
NULIDADE DAS PROVAS OBTIDAS POR MEIO DE BUSCA DOMICILIAR
)

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Ab initio
, reconheço que o recurso é
tempestivo
, foi interposto por quem tinha interesse e
legitimidade
para fazê-lo, e a medida utilizada afigura-se
adequada
e
necessária
para se atingir o fim almejado, razão pela qual
CONHEÇO
do apelo interposto por
ANDRÉ FELIPE BATISTA DE LIMA
, pois presentes os requisitos objetivos e subjetivos para sua admissibilidade.

[FATO 01] –
Colhe-se da incoativa ministerial que no dia 12 de junho de 2018, por volta das 19h, na propriedade rural denominada
Fazenda Heineck
, localizada na Comunidade Ranchão, no município de Nova Mutum/MT,
ANDRÉ FELIPE BATISTA DE LIMA,
em concurso com o indivíduo identificado apenas como “Gordinho”,
mediante violência e grave ameaça
exercida com emprego de duas
armas de fogo
, e com
restrição da liberdade
das vítimas,
subtraiu
coisas móveis pertencentes a
Luana Mirian Lopes de Moura
,
Nádia Paula Sella Heineck
,
Lucas Alex Sander Ribeiro de Assis, Thierri Heineck
e
Carlos Souza de França
.

Contextualizando a acusação, aduz o Ministério Público que o increpado e seu comparsa se dirigiram à nominada propriedade rural e, mediante grave ameaça exercida com o uso de armas de fogo, renderam inicialmente
Carlos Souza de França
,
Luana Mirian Lopes de Moura
e as crianças
Gabriel
(4 anos) e
Miguel
(3 anos), exigindo que as vítimas entregassem armas de fogo, joias e dinheiro em espécie que eventualmente possuíssem.

Na sequência, os meliantes enclausuraram as vítimas no banheiro da residência e passaram a vasculhar o imóvel em busca de objetos de valor.

Por volta das 21h, chegou ao local o caseiro
Lucas Alex Sander Ribeiro de Assis,
esposo de
Luana,
ocasião em que ele também foi rendido e confinado no banheiro junto aos demais.

Posteriormente,
ANDRÉ FELIPE
e seu comparsa retiraram a vítima
Lucas Alex Sander
do banheiro e, sob a mira das armas de fogo, conduziram-na até a residência de
Thierri Heineck,
proprietário da fazenda. Ato contínuo,
Thierri Heineck
e sua esposa
Nádia Paula Sella Heineck
foram rendidos e trancafiados num dos banheiros da sede da fazenda, em companhia de
Lucas Alex Sander,
enquanto os increpados apossavam-se dos objetos de valor encontrados no local.

Em prossecução, por volta das 23h,
ANDRÉ FELIPE
e seu parceiro buscaram
Carlos, Luana
e as crianças
Gabriel
e
Miguel
na outra residência e os trancaram no banheiro da sede da fazenda, juntamente com o restante dos ofendidos, na sequência acondicionaram os objetos subtraídos dentro do veículo Ford Ka, ano 2015, placa PVS-8241, pertencente a
Lucas Alex Sander
, e empreenderam fuga do local.

Segundo consta, as vítimas conseguiram sair do banheiro onde ficaram enclausuradas somente por volta da meia-noite, átimo em que acionaram a Polícia Militar.

Ao final, apurou-se que foram subtraídos 02 (dois) aparelhos celulares da marca Samsung, modelos J7 dourado e J5 preto, 01 (um) tablete da marca Samsung, cor branca, 01 (um) computador de mesa da marca Philco, a quantia de R$ 200,00 (duzentos reais) em espécie, 01 (um) forno da marca Fischer, 01 (uma) panela de pressão elétrica da marca Britânia, 01 (uma) corrente feminina em ouro, 01 (um) aparelho televisor de 39 polegadas, marca Semp Toshiba e (01) automóvel Ford/Ka, placa PVS-8241, pertencentes às vítimas
Lucas Alex Sander

e

Luana
; 01 (um) aparelho celular da marca Samsung, modelo Galaxy J5, pertencente à vítima
Carlos
;
01 (um) rifle calibre .22, registro n.º 02541106, n.º EOB4075984, 01 (um) aparelho televisor de 42 polegadas, 01 (um) notebook da marca CCE, 02 (dois) rádios Vortex 2e100, 04 (quatro) rádios Vortex 231 portátil, 02 (dois) aparelhos celulares da marca Samsung, modelo J5 Prime, 03 (três) relógios das marcas Technos e Chilli Beans, a quantia de R$ 800,00 (oitocentos reais) em espécie, 02 (duas) correntes em ouro e 01 (um) pingente, 01 (um) par de alianças em ouro, 01 (uma) pulseira em ouro com pedras, (01) anel em ouro, 20 (vinte) litros de combustível e 01 (um) tapete felpudo cor laranja de propriedade das vítimas
Nadia

e
Thierri
,
objetos estes avaliados indiretamente no valor total de R$ 67.880,00 (sessenta e sete mil, oitocentos e oitenta e oito reais).

[Fatos 02 e 03] –
Infere-se da peça acusatória que no dia 14 de junho de 2018, por volta das 14h, na Rua das Canelas, s/n, bairro Colina II, em Nova Mutum/MT,
ANDRÉ FELIPE BATISTA DE LIMA
possuía
no interior da sua residência
um revólver calibre .38
,
marca Taurus,
com numeração de série raspada
, bem como diversas
munições de uso permitido
, sendo 15 (quinze) munições calibre .22, 11 (onze) munições calibre .38 e 03 (três) munições calibre .12, em desacordo com determinação legal/regulamentar.

Após a ocorrência do
FATO 01,
a Polícia Militar empreendeu diligências e conseguiu localizar
ANDRÉ FELIPE BATISTA DE LIMA,
ocasião em que ele confessou o cometimento do delito patrimonial.

Na oportunidade, os policiais se dirigiram até a residência do acusado e lá encontraram alguns dos pertences subtraídos das vítimas nominadas acima, bem como a arma de fogo com numeração raspada e as inúmeras munições que as acompanhavam.

Por estes fatos,
ANDRÉ FELIPE
foi denunciado como incurso no art. 157, §2º, incisos II e V, e §2º-A, inciso I, por cinco vezes, na forma do art. 70, c/c art. 61, inciso II, alínea ‘h’, todos do Código Penal, em concurso material com os delitos tipificados nos artigos 12 e 16, parágrafo único, inciso IV, da Lei n.º 10.826/2003.

Ao final da instrução processual,
ANDRÉ FELIPE
restou absolvido quanto ao crime previsto no art. 16, parágrafo único, inciso IV, da Lei n.º 10.826/2003, e condenado pelas demais infrações penais descritas na peça acusatória.

Nesse contexto, insurge-se a Defesa alegando preliminarmente a ilicitude da ação policial e a consequente nulidade das provas dela advindas.

Contudo, sem razão.

Deveras, a Constituição da República Federativa do Brasil, em seu art. 5º, inciso XI, assegura a inviolabilidade do domicílio como um direito fundamental do indivíduo, uma vez que se trata de uma expressão do direito à intimidade da pessoa, fazendo ressalva somente quanto às hipóteses de flagrante delito, desastre, prestação de socorro e determinação judicial, e neste último caso, apenas no período diurno.

A respeito da questão, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário n.º 603.616/RO, firmou a tese de que a violação domiciliar por agentes policiais em caso de
flagrante delito
está sujeita a controle judicial, ainda que posterior à execução da medida, revelando-se legítima apenas quando amparada em
fundadas razões
, devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto, que
indiquem estar ocorrendo situação de flagrante delito no interior da residência
(STF, RE 603616, Rel. Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 05/11/2015, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-093 DIVULG 09-05-2016 PUBLIC 10-05-2016).

Significa dizer que não é a constatação da situação de flagrância, posterior ao ingresso dos agentes estatais, que confere legitimidade à invasão domiciliar, medida de índole excessivamente invasiva, mas sim a demonstração de que ela foi
precedida
pela verificação de elementos concretos que apontavam a provável ocorrência do quadro de flagrante delito. (No mesmo sentido: STJ, REsp n.º 1.574.681/RS, Rel. Min. ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 20/04/2017, DJe 30/05/2017).

No caso em tela, malgrado os judiciosos argumentos defensivos, extrai-se da prova testemunhal coligida que o ingresso dos agentes policiais na residência do apelante se deu a partir da
constatação prévia
de
elementos indicativos da provável ocorrência de uma situação de flagrante
delito em seu interior.

Isso porque, conforme os relatos uníssonos dos policiais militares
Geraldo Arquaz Neto
e
Luiz Paulo Pereira Peçanha,
cerca de 2 (dois) dias após o crime de roubo o ofendido
Thierri Heineck,
proprietário da fazenda, entrou em contato com a Polícia Militar e informou que, passado o susto, recordaram-se que um dos autores do delito patrimonial já havia prestado serviços no imóvel rural, durante a instalação de uma piscina, razão pela qual ele foi reconhecido pelas vítimas através dos olhos, da voz, trejeitos e compleição física, apesar de estar encapuzado durante toda a empreitada criminosa.

Desse modo, a vítima indicou o local de trabalho do suspeito aos policiais militares, e estes se dirigiram ao estabelecimento comercial e encontraram o ora apelante
ANDRÉ FELIPE BATISTA DE LIMA,
o qual, ao ser questionado sobre os fatos, acabou confessando aos agentes públicos a autoria da infração patrimonial em conluio com um terceiro identificado apenas como “Gordinho”.

Sequencialmente, diante da confissão do agente, os policiais decidiram se deslocar até a residência de
ANDRÉ FELIPE BATISTA DE LIMA,
na companhia dele, com o intuito de localizar eventuais instrumentos utilizados no crime ou, ainda, parte das
res furtivae
. E, de fato, as suspeitas dos policiais militares foram confirmadas com a apreensão de alguns dos objetos subtraídos das vítimas e de uma das armas de fogo utilizadas no delito, um revólver calibre .38, além de 29 (vinte e nove) munições de calibres variados. (Depoimentos disponíveis no Relatório de Mídias de ID 18320984).

À vista desses elementos, denota-se que as circunstâncias do caso concreto autorizavam a entrada e a busca realizada pelos policiais militares no domicílio do apelante, uma vez que o reconhecimento do agente pelas vítimas e a subsequente assunção da autoria delitiva constituíam fundadas razões a indicar a provável ocorrência da situação de flagrante delito no interior da residência, não pela posse dos produtos do roubo, cuja consumação já havia se exaurido, mas pela provável posse das armas de fogo utilizadas no delito, que caracterizavam o delito autônomo e permanente tipificado no Estatuto do Desarmamento (Lei
n.º 10.826/2003).

Nessa conjuntura, não há falar em ofensa à garantia da inviolabilidade de domicílio, porquanto não pairam dúvidas acerca da legitimidade da atuação policial no caso em voga, sendo lícito concluir que,
nos termos da norma constitucional tida por violada, a situação retratada nestes autos se situa dentre as exceções nela contempladas, razão pela qual deve ser
REJEITADA

a preliminar de nulidade
suscitada pela i. Defesa.

É como voto.

V O T O (MÉRITO)

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

I.

Da almejada absolvição pelo delito tipificado no
art. 12 da Lei n.º 10.826/03

Malgrado o inconformismo da i. Defesa, verifica-se que a pretensão absolutória não merece acolhida por este Órgão Julgador.

No que tange à prova da materialidade dos delitos de posse ou porte ilegal de arma de fogo ou munições, a jurisprudência do c. Superior Tribunal de Justiça é firme quanto à
desnecessidade da realização de perícia técnica
para a configuração da conduta típica, uma vez que se tratam de delitos de mera conduta e de perigo abstrato. Entretanto, entende o c. Tribunal da Cidadania que, uma vez realizado o exame pericial e sendo constatada a ineficiência da arma ou munição para produzir disparos, a conduta será materialmente atípica por ausência de periculosidade social. Nesse sentido:

“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PORTE ILEGAL DE ARMA. CRIME DE PERIGO ABSTRATO. PERÍCIA ATESTANDO A INEFICÁCIA DA ARMA. ATIPICIDADE. PRECEDENTES. I.
Esta Corte possui entendimento pacífico no sentido de que o tipo penal de posse ou porte ilegal de arma de fogo caracteriza-se como delito de mera conduta ou de perigo abstrato, sendo irrelevante a demonstração de seu efetivo caráter ofensivo. II. Provada, todavia, por perícia a inaptidão da arma para produzir disparos, não há que se falar em tipicidade da conduta.
III. Agravo regimental a que se nega provimento.
(STJ, AgInt no REsp 1788547/RN, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 02/04/2019, DJe 16/04/2019) – destaquei.

No caso concreto, foram apreendidos na residência do apelante
01 (
um) revólver calibre .38,
marca Taurus, com numeração de série raspada,
11 (onze) munições calibre .38
,
15 (quinze) munições calibre .22
e
03 (três) munições calibre .12
, totalizando
29 (vinte e nove) munições de uso permitido.

Por ocasião da lavratura do Auto de Prisão em Flagrante, os policiais civis
Rayd Wassem Osti
e
Josimar Martins Oliveira
foram

nomeados pela autoridade policial como peritos
ad hoc
para realização do exame de eficiência da arma de fogo apreendida.

Todavia, o referido exame foi inconclusivo quanto à potencialidade lesiva do artefato, à medida que os peritos não puderam afirmar se a arma de fogo estava em condições para uso. Na oportunidade, os policiais pontuaram que “
não foi possível efetuar o disparo, possivelmente devido a qualidade das munições
”,
mas não especificaram se as munições utilizadas no exame foram as mesmas de calibre .38 apreendidas
juntamente com a arma de fogo (ID 16636488).

Por este motivo, os peritos
ad hoc
concluíram pela necessidade de submissão do artefato à perícia técnica oficial, entretanto, apesar de requisitado, o respectivo laudo pericial jamais foi juntado aos autos da ação penal.

Diante disso, havendo dúvida razoável quando à eficiência da arma de fogo apreendida e quanto à origem da ilegibilidade da sua numeração, se decorrente da ação humana ou da ação natural do tempo, o d. magistrado
a quo
absolveu o acusado em relação ao crime tipificado no art. 16, parágrafo único, inciso IV, da Lei n.º 10.826/2003.

Lado outro, no tocante ao delito de posse irregular de munição de uso permitido, o d. julgador singular ponderou que, além do revólver calibre .38 e das 11 (onze) munições de calibre correspondente, também foram apreendidas
15 (quinze) munições calibre .22
e
03 (três) munições calibre .12
,

totalizando 18 (dezoito) munições de uso permitido, aptas a caracterizar a materialidade da infração penal tipificada no art. 12 da Lei n.º 10.826/03.

Com efeito, a conclusão alcançada pelo d. juízo
a quo
mostra-se justa e acertada à luz do caso concreto.

Primeiro porque, nos moldes da jurisprudência do c. Superior Tribunal de Justiça, colacionada acima, é desnecessária a realização de perícia técnica para comprovar a materialidade do delito de posse irregular de munição de uso permitido. Logo, o fato de as munições remanescentes não terem sido submetidas a exame pericial não conduz necessariamente à absolvição do apelante por ausência de prova da materialidade delitiva, como pleiteado pela Defesa.

Além disso, quanto à invocação da atipicidade da conduta, não se ignora que, por força do princípio da insignificância, os Tribunais Superiores Pátrios têm reconhecido a atipicidade material das condutas de
posse ou porte de
ínfimas quantidades de munições
de uso permitido, quando
desacompanhadas de dispositivo
que possibilite o disparo dos projéteis, nas hipóteses em que
ambas as circunstâncias conjugadas denotam a inexpressividade da lesão jurídica provocada.

Não obstante, no caso concreto as circunstâncias do delito não permitem falar em mínima ofensividade ao bem jurídico, pois, mesmo desconsiderando as
11 (onze) munições calibre .38 que podem ter sido utilizadas no inconclusivo exame de eficiência da arma de fogo, restam ainda 18 (dezoito) munições de uso permitido (calibres .12 e .22), quantitativo esse que não se apresenta irrisório, mormente tendo em vista que dois dias antes da apreensão desses artefatos o apelante praticou um crime de roubo onde
ele e seu comparsa empregaram um
revólver
e uma
pistola
no exercício da grave ameaça contra as vítimas.

Nesta conjuntura, não é viável concluir que as munições apreendidas não representavam perigo à incolumidade pública, porquanto, ao revés disso, as peculiaridades da situação concreta evidenciam que a conduta do apelante denotava sério risco de lesão à segurança pública e à paz social, sendo inconcebível cogitar a inexistência de potencialidade lesiva aos bens jurídicos tutelados.

Portanto, não há falar em ausência de prova da materialidade do delito e muito menos em atipicidade material da conduta, sendo de rigor a
manutenção da condenação
de
ANDRÉ FELIPE BATISTA DE LIMA
pelo crime tipificado no art. 12 da Lei n.º 10.826/2003.

II.

Da retificação da pena-base imposta ao crime de roubo

Extrai-se da r. sentença combatida que a sanção basilar do apelante
pelo delito de roubo foi fixada em
06 (seis) anos e 06 (seis) meses de reclusão
, devido à avaliação desfavorável dos vetores judiciais do art. 59 do CP relativos
à
culpabilidade
do agente, às
circunstâncias
e às
consequências
do crime.

Analisando a fundamentação externada pelo d. magistrado singular, nota-se que a
culpabilidade
do réu foi avaliada pejorativamente em razão da comprovada
premeditação
do ilícito, à medida que, meses antes da execução do roubo, o apelante prestou serviços na propriedade rural na instalação de uma piscina, ocasião em que coletou preciosas informações a respeito dos bens e da rotina das vítimas.

Não o bastasse, na semana anterior aos fatos
ANDRÉ FELIPE
retornou ao local do crime para colher novas informações, determinantes para o sucesso da empreitada criminosa, demonstrando assim, nas palavras do magistrado singular: “
um maior grau de organização na prática do crime, assim como de maior reflexão dos envolvidos, o que aumenta a reprovabilidade da conduta”
(ID 16641952, pág. 4).

Por certo, havendo elementos concretos a demonstrar a premeditação da infração, não há falar em arbitrariedade na imposição da pena acima do piso legal, porquanto tal circunstância revela, sem dúvida, a especial gravidade da conduta delitiva. (Nesse sentido:
STJ - HC 416.254/RJ, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 03/10/2017, DJe 11/10/2017.)

Lado outro, infere-se que as
circunstâncias
do delito foram consideradas desfavoráveis em virtude do
concurso de agentes
e da
restrição da liberdade das vítimas
, circunstâncias que se confundem com as causas especiais de aumento previstas para o crime de roubo, no entanto, por prudência e discricionariedade do julgador, foram sopesadas na primeira fase do cálculo dosimétrico, sendo relegada à terceira fase somente a majorante do emprego de arma de fogo (art. 157, §2º-A, inc. I, do CP).

A propósito, é pacífico no âmbito deste eg. Tribunal de Justiça que “
a incidência de duas ou mais causas especiais de aumento de pena no crime de roubo autoriza a utilização de uma delas na terceira fase da dosimetria e as demais na primeira, como circunstâncias judiciais desfavoráveis”.
(INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA Nº 101532/2015, disponibilizado no DJE Edição nº 9998, de 11/04/2017, publicado em 12/04/2017.)

E conquanto a Defesa pretenda o
decote da majorante referente à restrição da liberdade das vítimas
, ao argumento de que os ofendidos tiveram a capacidade de locomoção restringida apenas o suficiente e pelo tempo necessário à consumação do crime patrimonial, tal assertiva não se sustenta, pois, como bem pontuou o d. magistrado de 1ª instância, a empreitada criminosa perdurou por horas a fio e as vítimas –
um grupo de cinco adultos e duas crianças
– permaneceram trancadas dentro do banheiro da residência por
aproximadamente 05 (cinco) horas
, e ainda permaneceram enclausuradas por tempo considerável mesmo após a fuga dos agentes, sendo necessário que quebrassem o vidro da janela para que o ofendido
Carlos
saísse e libertasse os demais.

Nesse cenário, é certo que as vítimas tiveram a liberdade cerceada por tempo juridicamente relevante, superior ao necessário para o êxito da subtração patrimonial, razão pela qual a manutenção da causa de aumento é medida de rigor.

Noutro norte, denota-se que as
consequências
do delito foram desabonadas com base no significativo abalo psicológico sofrido pelas crianças
Miguel
(3 anos) e
Gabriel
(4 anos), filhos do casal
Lucas
e
Luana,
especialmente porque o mais velho “
regrediu após o acontecimento, passando a falar errado e a urinar na roupa, inclusive necessitando de acompanhamento psicológico”
(sentença, ID 16641952, pág.7), conforme relatado pelas vítimas em juízo de forma uníssona.

Sobre o tema, é pacífica a jurisprudência do c. STJ,
in verbis:

“PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ROUBO. PENA-BASE. TRAUMA PSICOLÓGICO SOFRIDO PELA VÍTIMA. EXACERBAÇÃO DA PENA-BASE. CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. POSSIBILIDADE. AGRAVO DESPROVIDO. 1.
O trauma psicológico sofrido pela vítima pode ser considerado para aumentar a pena-base, nos termos da jurisprudência deste Sodalício. Precedentes.
2. Agravo regimental desprovido.”
(STJ, AgRg no AgRg no AREsp 1407255/PA, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 21/11/2019, DJe 02/12/2019) – destaquei.

Nessa vereda, revela-se idônea a fundamentação lançada pelo d. magistrado singular para desabonar a
culpabilidade
do agente, as
circunstâncias
e as
consequências
do crime, uma vez que a avaliação desfavorável de todos esses vetores judiciais se deu com lastro em argumentos válidos e elementos extraídos do caso
in concreto
.

Entretanto, no que diz respeito ao
quantum
de exasperação
da pena na primeira fase da dosimetria,
considerando que o crime de roubo é apenado com reclusão de
quatro a dez anos
, entendo que a fixação da pena-base do apelante em
06 (seis) anos e 06 (seis) meses de reclusão é desproporcional às peculiaridades do caso concreto, sobretudo em razão da
existência de apenas três circunstâncias judiciais desfavoráveis, dentre os oito vetores elencados no art. 59 do Código Penal.

Aliás,
conquanto em muitos casos a jurisprudência dos Tribunais Pátrios tenha admitido a adoção do chamado
critério ideal
quando seu resultado é compatível com as particularidades do fato delituoso, é certo que ele não pode ser consagrado como um parâmetro rígido e imutável, a ser aplicado indistintamente a todos os casos, pois, por se tratar o Direito de uma ciência que não se sujeita a fórmulas prontas e exatas, a ponderação das circunstâncias fáticas que envolvem o delito e das condições pessoais do agente ganham preponderância para se alcançar a justa punição, em vassalagem ao que reza o princípio da individualização da pena.

Com base nesse entendimento, a colenda Turma de Câmaras Criminais Reunidas desse e. Sodalício aprovou o
Enunciado Orientativo n.º 39
, assentando,
in verbis
: “
Inexiste critério estritamente aritmético aplicável para fixação da pena-base, de modo que cada circunstância judicial pode ser valorada e quantificada de maneira distinta, por meio de juízo de discricionariedade, observando-se os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade
.” (TCCR/TJMT, Incidente de Uniformização de Jurisprudência n.º 101532/2015, DJE Edição n.º 9998, de 11/04/2017, publicado em 12/04/2017).

Partindo dessas premissas e considerando a existência de apenas três circunstâncias judiciais desfavoráveis ao réu [
culpabilidade, circunstâncias e consequências
], os limites mínimo e máximo abstratamente cominados à pena do crime de roubo, e sopesando a gravidade concreta da ação ilícita,
acolho parcialmente a irresignação da Defesa para
reajustar
a
PENA-BASE
do delito de roubo circunstanciado, de modo a alcançar o montante de
05 (cinco) anos e 06 (seis) anos de reclusão,
o qual considero razoável e proporcional diante das circunstâncias do fato criminoso.

III.

Da majorante do emprego de arma de fogo

Enfim, a Defesa postula o afastamento da majorante do emprego de arma de fogo, prevista no art. 157, §2º-A, inc. I, do CP, argumentando vagamente que “
não sendo encontrada a arma do ora apelante, não se pode comprovar a potencialidade lesiva da suposta arma utilizada, devendo ser afastada a majorante
”.

Contudo, sem razão.

A Terceira Seção do colendo Superior Tribunal de Justiça, por ocasião do julgamento dos Embargos de Divergência n. 961.863/RS, firmou o entendimento de que são desnecessárias a apreensão e a perícia da arma de fogo para a incidência da respectiva majorante no crime de roubo, quando existirem nos autos outros elementos de prova que evidenciem a sua utilização. [Nesse sentido: EREsp 961.863/RS, Rel. Ministro CELSO LIMONGI (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/SP), Rel. p/ Acórdão Ministro GILSON DIPP, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 13/12/2010, DJe 06/04/2011.]

Não é outro o posicionamento há muito adotado no âmbito desse e. Sodalício estadual, consolidado, inclusive, no
Enunciado Orientativo n.º 1
da c. Turma de Câmaras Criminais Reunidas,
in verbis:
“
É prescindível a apreensão e perícia da arma de fogo para a aplicação da causa de aumento

prevista no art. 157, § 2.º, I, do Código Penal, desde que comprovada a sua utilização por outros meios”.
(TJMT, Incidente de Uniformização de Jurisprudência n.º 101532/2015, Disponibilizado no DJE Edição n.º 9998, de 11/04/2017, publicado em 12/04/2017) – Destaquei.

Na hipótese, extrai-se da prova testemunhal coligida que as vítimas foram uníssonas ao relatar, em ambas as fases da persecução penal, que o crime patrimonial foi cometido com o emprego de
duas armas de fogo,
uma vez que cada um dos agentes portava um instrumento desse tipo, sendo
um revólver
e
uma pistola
.

No entanto, apenas o revólver calibre .38 foi apreendido em posse do apelante
ANDRÉ FELIPE,
durante a busca realizada na residência dele, e conforme explanado nas linhas volvidas, o exame realizado pelos policiais civis nomeados como peritos
ad hoc
foi
inconclusivo
quanto à potencialidade lesiva da referida arma de fogo.

Apesar disso, tendo em vista que o conjunto probatório é firme em atestar que foram utilizadas
duas armas de fogo
pelos agentes, um revólver e uma pistola, ainda que essa última não tenha sido apreendida e tampouco periciada, deve ser mantida a majorante do emprego de arma de fogo em desfavor de
ANDRÉ FELIPE,
uma vez que, nos moldes da jurisprudência consolidada do c. STJ, são despiciendas a
apreensão e a perícia do artefato quando sua utilização for comprovada por outros meios.

IV.

Retificação da dosimetria penal

Tendo em conta o reajuste da pena-base do apelante para o patamar de
05 (cinco) anos e 06 (seis) anos de reclusão,
e
partindo da penalização estabelecida na origem nas demais fases dosimétricas, redimensiono a
sanção final
do apelante pelos delitos de roubo em concurso formal para
12 (doze) anos, 02 (dois) meses e 20 (vinte) dias de reclusão
.

Com relação à pena de multa, considerando que sua fixação deve observar a regra do sistema bifásico, definindo-se num primeiro momento a quantidade de dias-multa, em patamar proporcional à pena privativa de liberdade e, num segundo momento, o montante do dia-multa, de acordo com a capacidade econômica do apenado, nos termos do Enunciado Orientativo n.º 33 aprovado pela c. Turma de Câmaras Criminais Reunidas do TJMT (Incidente de Uniformização de Jurisprudência Nº 101532/2015, DJE Edição nº 9998, de 11/04/2017, publicado em 12/04/2017), reajusto a sanção pecuniária do apelante para
40 (quarenta) dias-multa,
a serem calculados à razão de 1/30 (um trigésimo) do valor do salário mínimo vigente ao tempo do fato.

V.

Providência
ex officio
quanto à indevida unificação das penas de reclusão e detenção

Conquanto não tenha sido objeto de insurgência recursal, ressai da r. sentença que o d. magistrado singular efetuou a somatória das penas de reclusão e detenção e fixou o regime único fechado para o cumprimento de ambas.

Neste ponto, obrou em equívoco o d. juiz
a quo
, porquanto ofendeu o quanto disposto no
caput
do art. 33 do Código Penal, que inadmite o regime inicial fechado para o cumprimento da pena de detenção.

Sendo assim,
de ofício
, corrijo tal proceder para o fim de estabelecer que a
pena de reclusão
deverá ser inicialmente cumprida no regime inicial
fechado
– tal qual determinado na r. sentença, haja vista o
quantum
final superior a 08 (oito) anos; ao passo que a pena de
01 (um) ano e 15 (quinze) dias de detenção
deverá ser inicialmente cumprida no regime
aberto
, por se tratar de agente primário.

Em obediência ao art. 69 do Código Penal, executa-se primeiro a pena de reclusão para, em seguida, cumprir-se a de detenção.

VI.

CONCLUSÃO

Ante todo o exposto, destoando parcialmente da opinião exarada pela i. Procuradoria-Geral de Justiça, conheço e
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao apelo interposto por
ANDRÉ FELIPE BATISTA DE LIMA
, apenas para reajustar o
quantum
de exasperação da pena dos crimes de roubo na primeira fase da dosimetria, redimensionando-lhe a sanção final dos delitos patrimoniais para
12 (doze) anos, 02 (dois) meses e 20 (vinte) dias de reclusão,
no regime inicial
fechado
, e
40 (quarenta) dias-multa,
no valor mínimo legal.

De ofício
, readéqua-se para o
regime
aberto

o início do cumprimento da pena de
01 (um) ano e 15 (quinze) dias de detenção
, imposta pelo delito de posse irregular de munição de uso permitido, porquanto tal modalidade de reprimenda inadmite execução inicial no regime mais severo.

Comunique-se COM URGÊNCIA
o resultado deste julgamento ao d. juízo da Terceira Vara da Comarca de Nova Mutum/MT, a fim de que retifique o cálculo da pena em execução (Guia de Execução Penal Provisória no ID 16641966).

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 19/02/2020