Tribunal: TJMT
Processo: 1001587-62.2020.8.11.0000
Relator(a): MARILSEN ANDRADE ADDARIO
Órgão julgador: MARILSEN ANDRADE ADDARIO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2020-09-09
Data de publicação: 2020-09-11

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

1001587-62.2020.8.11.0000
Classe:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CÍVEL (1689)
Assunto:

[Sustação de Protesto]
Relator:
Des(a).
MARILSEN ANDRADE ADDARIO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARILSEN ANDRADE ADDARIO, DES(A). JOAO FERREIRA FILHO, DES(A). SEBASTIAO DE MORAES FILHO]

Parte(s):

[ANTONIO HENRIQUE MEDEIROS COUTINHO - CPF: 741.237.771-04 (ADVOGADO), CONCESSIONARIA ROTA DO OESTE S.A. - CNPJ: 19.521.322/0001-04 (EMBARGADO), MARINA NOVETTI VELLOSO - CPF: 014.506.921-41 (ADVOGADO), GUILHERME HENRIQUE MAGALDI NETTO - CPF: 185.805.131-20 (ADVOGADO), ARTHUR LIMA GUEDES - CPF: 688.434.701-59 (ADVOGADO), ENERGISA MATO GROSSO - DISTRIBUIDORA DE ENERGIA S.A. - CNPJ: 03.467.321/0001-99 (EMBARGANTE), EDUARDO MANEIRA - CPF: 529.084.456-20 (ADVOGADO), LUCAS MAYALL MORAIS DE ARAUJO - CPF: 120.404.587-94 (ADVOGADO), EDUARDO LOURENCO GREGORIO JUNIOR - CPF: 001.205.931-57 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

SEBASTIAO DE MORAES FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, REJEITOU OS EMBARGOS DECLARATÓRIOS.

E M E N T A

RED nº 1001587-62.2020.8.11.0000 – ID nº 45199969

EMBARGANTE
: ENERGISA MATO GROSSO – DISTRIBUIDORA DE ENERGIA S/A

EMBARGADO
: CONCESSIONÁRIA ROTA OESTE S/A.

E M E N T A

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – ACÓRDÃO PROFERIDO EM RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE SUSTAÇÃO DE PROTESTO –
OMISSÃO
- INOCORRÊNCIA –
PRETENSÃO DE REDISCUSSÃO DA MATÉRIA – IMPOSSIBILIDADE -
EMBARGOS REJEITADOS.

Devem ser rejeitados os embargos de declaração, quando ausente a omissão apontada pelo embargante e se pretende rediscutir matéria já apreciada.-

R E L A T Ó R I O

RED nº 1001587-62.2020.8.11.0000 – ID nº 45199969

EMBARGANTE
: ENERGISA MATO GROSSO – DISTRIBUIDORA DE ENERGIA S/A

EMBARGADO
: CONCESSIONÁRIA ROTA OESTE S/A.

R E L A T Ó R I O

Eminentes pares:

ENERGISA MATO GROSSO – DISTRIBUIDORA DE ENERGIA S/A,
interpôs o presente recurso de embargos de declaração no
ID nº 53293995
, objetivando sanar supostas
omissões
que estariam maculando o v. acórdão de
ID nº 52609952
que deu provimento ao
Recurso de Agravo de instrumento nº 1001587-62.2020.8.11.0000.

Em suma, o embargante aduz que o v. acórdão resta
omisso
na medida que esta Câmara não se manifestou acerca do fato de que, nos autos de origem, em reforço ao pedido de tutela de urgência, foi apresentado seguro garantia no valor referente aos valores vincendos com base nos CPEUs assinados, acrescidos em 30%, a fim de possibilitar a sustação do aludido protesto.

Informa que, nos termos do artigo 838, § 2º do CPC/15, o seguro garantia se equipara ao “dinheiro” e à “fiança bancária”, bem como o julgado ignorou todo o histórico jurisprudencial que já firmou entendimento de que o seguro garantia é plenamente apto a sustar os efeitos do protesto efetivado pela Concessionária Rota do Oeste S/A.

Pondera ainda que o acórdão partiu de uma permissa equivocada de que a parte agravante se encontra sob a proteção de duas tutelas antecipadas, as quais declaram a legalidade da cobrança.

Sustenta ainda que: “
o MM.
Juízo da 2ª Vara Federal Cível da Seção Judiciária do Mato Grosso reconheceu a continência entre as ações judiciais em que se discute a possibilidade da cobrança pelo uso da faixa de domínio, nos termos do art. 56 do CPC/15, e determinou a suspensão dos
processos nºs 16666-19.2016.4.01.3600 e nº 0004134-76.2018.4.01.3600
, nos termos do art. 313, V, alínea “a”, do CPC/15 (ID nº 36549974) , uma vez que o pedido formulado pela CRO no
processo nº 1004068 - 45.2018.4.01.3600
— “reconhecimento da legalidade da cobrança de todos os trechos utilizados pela ENERGISA ” — é mais amplo e abrange o das demais
.”

No mais, afirma, que
:

apesar de terem sido feitas ponderações no v. acórdão sobre o mérito da cobrança, aludindo ao suposto entendimento dominante sobre a matéria no e. Superior Tribunal de Justiça, veja que há um recente entendimento contrário, inclusive em sede de julgamento de Recurso Extraordinário (RE 1.242.513/SP), que tratava justamente da hipótese de cobrança de uma concessionária contra outra, no qual o Min. Gilmar Mendes deu provimento ao recurso interposto pela concessionária de energia elétrica, sob o entendimento de que não haveria qualquer distinção decorrente do fato de se tratarem de pessoas jurídicas de direito privado que pudesse justificar o afastamento das conclusões alcançadas no julgamento do RE nº 581.947/RO”

E prossegue:

“
De todo modo, ainda que a posição do e. STJ venha a prevalecer no futuro, para que a CRO pudesse cobrar pelo uso da faixa de domínio a ela concedida, seria imprescindível que houvesse previsão no edital de licitação e no contrato por ela firmado com o Poder Público, mais especificamente com a Agência Nacional de Transporte Terrestre – ANTT.

Todavia, neste contexto, esta e. Câmara julgadora também desconsiderou o fato de que
o contrato de concessão da CRO não possui qualquer dispositivo neste sentido
. E nem mesmo poderia, uma vez que a ANTT, agência responsável pela redação e celebração do contrato de concessão da Rodovia Rota do Oeste em favor da CRO, expressamente registrou, em incontáveis oportunidades espaçadas entre 2009 e 2019,
que a cobrança pretendida pela demandada não possui amparo legal e, portanto, não poderia ser promovida
(cf. ids. nº s 24270452, 24270454, 24270488 e 24270460 dos autos de origem).

Ressalta-se, por relevante, que a ENERGISA apresentou este exato cenário em suas contrarrazões, mais especificamente nos itens 37/60 (cf. id.

nº 36549970), contudo tais fatos também não foram apreciados no v. acórdão embargado .

Por fim, pugna pelo provimento do recurso para que sejam supridos os vícios existentes
.

As contrarrazões vieram no
ID nº 54497454
, oportunidade em que a parte embargada rebateu a peça recursal em todos os seus termos, pugnando por derradeiro pelo desprovimento dos embargos de declaração.

É o relatório.-

V O T O R E L A T O R

RED nº 1001587-62.2020.8.11.0000 – ID nº 45199969

EMBARGANTE
: ENERGISA MATO GROSSO – DISTRIBUIDORA DE ENERGIA S/A

EMBARGADO
: CONCESSIONÁRIA ROTA OESTE S/A.

V O T O

Eminentes pares:

De início, cabe ressaltar que os embargos de declaração somente devem ser acolhidos quando verificada a presença na decisão embargada de quaisquer dos requisitos dispostos no artigo 1.022 do CPC/15, quais sejam:
omissão, obscuridade, contradição ou erro material
,
in verbis:

“
Art. 1.022. Cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para:

I -
esclarecer obscuridade ou eliminar contradição
;

II -
suprir omissão
de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento;

III -
corrigir erro material
.

Parágrafo único.

Considera-se omissa a decisão que:

I - deixe de se manifestar sobre tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em incidente de assunção de competência aplicável ao caso sob julgamento;

II - incorra em qualquer das condutas descritas no art. 489, § 1º
.”.

Assim, ausentes qualquer das hipóteses supra, devem os presentes embargos serem rejeitados.

Isto porque,
omissa
é a decisão que deixa de se pronunciar sobre questões criadas pelos demandantes, o que não é o caso dos autos, pois todos os pontos atacados no presente recurso foram enfrentados de maneira clara e expressa pelo acórdão objurgado, não se observando as hipóteses previstas no artigo 1.022 do CPC/15.

Aliás, para melhor esclarecimento transcrevo fragmento do acórdão em que a embargante afirma ser omisso:

“(...)

V O T O

Eminentes pares:

Conforme se denota, trata-se de aferir a possibilidade de cobrança pelo uso de faixas de domínio de rodovia administrada por uma concessionária de serviço público em relação à outra concessionária de serviço público, de fornecimento e distribuição de energia elétrica, a justificar o protesto.

Não é de se olvidar que os serviços de transmissão e distribuição de energia elétrica se dão através de concessões, permissões ou autorizações, cujos objetos são exatamente a interligação das unidades geradoras de energia ao Sistema Integrado Nacional (SIN), por meio de linha de transmissão, até determinada subestação, e posterior distribuição ao consumidor.

Sendo assim, para cumprimento dos contratos de concessão, permissão ou autorização, as empresas transmissoras e distribuidoras precisam construir e instalar suas linhas de transmissão de acordo com o traçado estipulado no projeto aprovado pelo Poder Concedente. Quando a passagem das linhas de transmissão se dá em bens de particulares, instituem-se servidões, através de declarações de utilidade pública, e as transmissoras e distribuidoras, seguindo o disposto na Constituição Federal e no Decreto-Lei n°. 3.365/41 (Lei de Desapropriação), indenizam o proprietário/posseiro.

Todavia, a clareza da regra e sua aplicação junto ao ente privado não é a mesma quando a passagem da linha de transmissão se dá em bens públicos que são administrados por outras concessionárias, permissionárias ou autorizatárias, como no caso nas faixas de domínio de rodovias.

Neste particular, a cobrança pelo uso de faixas de domínio de rodovias para passagem de linhas de transmissão pelas empresas transmissoras e distribuidoras de energia elétrica, muito embora no passado tanto a doutrina quanto a jurisprudência fossem contrárias à essa prática, certo é que atualmente se tem permitido, todavia, desde que haja previsão no contrato de concessão, conforme se denota dos recentes arestos do
Superior Tribunal de Justiça
:

"EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL.
EXPLORAÇÃO DE RODOVIA CONCESSIONADA. POSSIBILIDADE DE COBRANÇA PELO USO DA FAIXA DE DOMÍNIO POR OUTRA CONCESSIONÁRIA QUE EXPLORA SERVIÇO PÚBLICO DIVERSO
. INEXISTÊNCIA DE SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. 1. Os Embargos de Declaração devem ser acolhidos.
2. Provido o Recurso Especial, ao permitir a cobrança pelo uso da faixa de domínio
,
evidente que houve a improcedência da Ação principal não havendo que se falar em sucumbência recíproca, razão pela qual deve ser reconhecida que a ora embargada, Cia de Saneamento Básico do Estado de São Paulo, deve arcar com custas e honorários sucumbenciais. 3. Embargos de Declaração acolhidos para esclarecer que a Cia de Saneamento Básico do Estado de São Paulo deve arcar com as custas e honorários sucumbenciais da Ação principal."
(STJ - EDcl no REsp 1734529/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 25/05/2020, DJe 02/06/2020)

"ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.
COBRANÇA, POR CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇO PÚBLICO, PELO USO DE FAIXA DE DOMÍNIO. POSSIBILIDADE, DESDE QUE HAJA PREVISÃO NO CONTRATO DE CONCESSÃO
. ACÓRDÃO DE 2º GRAU EM CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO STJ. ALEGADO DESEQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO DO CONTRATO. CONTROVÉRSIA RESOLVIDA, PELO TRIBUNAL DE ORIGEM, À LUZ DAS PROVAS DOS AUTOS. IMPOSSIBILIDADE DE REVISÃO, NA VIA ESPECIAL. SÚMULA 7⁄STJ. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO. I. Agravo interno aviado contra decisão que julgara recurso interposto contra decisum publicado na vigência do CPC⁄2015. II. Na origem, Autovias Sistemas Rodoviários S⁄A ajuizou a presente ação de cobrança contra Elektro Eletricidade e Serviços S⁄A, alegando que é concessionária de rodovias estaduais e a requerida ocupa sua faixa de domínio para a passagem de infraestrutura de transmissão de energia elétrica.
O Tribunal de origem manteve a sentença de procedência da ação, que condenara a requerida a pagar, à autora, o valor referente ao uso do espaço de seu domínio. III. O acórdão recorrido encontra-se em consonância com a jurisprudência dominante desta Corte, no sentido de que o poder concedente poderá, nos termos do art. 11 da Lei 8.987⁄95, autorizar concessionária a efetuar cobrança, pela utilização de faixa de domínio, desde que haja previsão no contrato de concessão da rodovia
. Nesse sentido: STJ, EREsp 985.695⁄RJ, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe de 12⁄12⁄2014; AgInt no REsp 1.677.414⁄SP, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 20⁄02⁄2018; AREsp 977.205⁄SP, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, DJe de 25⁄04⁄2018; AgInt no AREsp 793.457⁄PR, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, DJe de 30⁄08⁄2016. IV. O Tribunal de origem, com base no exame dos elementos fáticos dos autos, consignou que, "quanto à alegação da ré, deduzida a partir de sua leitura dos artigos 6°, § 1º e 9º § 4º, da Lei n° 8.987⁄95 e 175 da Constituição Federal, relativa à 'violação aos princípios do equilíbrio econômico financeiro do contrato e da modicidade tarifária', a par de superada pelos fundamentos expostos no acórdão atacado, veio destituída de elementos robustos que a comprovem". Nesse contexto, considerando a fundamentação do acórdão objeto do Recurso Especial, os argumentos utilizados pela parte recorrente, relacionados à existência de desequilíbrio econômico-financeiro do contrato, somente poderiam ter sua procedência verificada mediante o necessário reexame de matéria fática, não cabendo a esta Corte, a fim de alcançar conclusão diversa, reavaliar o conjunto probatório dos autos, em conformidade com a Súmula 7⁄STJ. V. Agravo interno improvido."
(STJ - AgInt no AREsp 1247413⁄SP , Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 13⁄08⁄2019, DJe 22⁄08⁄2019)

"PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE. ADMINISTRATIVO.
SERVIÇOS PÚBLICOS. CONCESSIONÁRIAS. COBRANÇA PELO USO DA FAIXA DE DOMÍNIO POR OUTRA CONCESSIONÁRIA. PREVISÃO CONTRATUAL. POSSIBILIDADE.
ARGUMENTOS INSUFICIENTES PARA DESCONSTITUIR A DECISÃO ATACADA. APLICAÇÃO DE MULTA. ART. 1.021, § 4º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. DESCABIMENTO. I - Consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na sessão realizada em 09.03.2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional impugnado. In casu, aplica-se o Código de Processo Civil de 2015. II -
É possível que o poder concedente, na forma do art. 11 da Lei n. 8.987⁄95, preveja, em favor da concessionária, no contrato ou edital de licitação, a possibilidade de outras fontes provenientes de receitas alternativas, complementares, acessórias ou de projetos associados, com ou sem exclusividade, para favorecer a modicidade das tarifas, o que não ocorreu in casu, nos termos do acórdão recorrido. Precedentes
. III - Não apresentação de argumentos suficientes para desconstituir a decisão recorrida. IV - Em regra, descabe a imposição da multa, prevista no art. 1.021, § 4º, do Código de Processo Civil de 2015, em razão do mero improvimento do Agravo Interno em votação unânime, sendo necessária a configuração da manifesta inadmissibilidade ou improcedência do recurso a autorizar sua aplicação, o que não ocorreu no caso. V - Agravo Interno improvido."
(STJ - AgInt no REsp 1543963⁄RS, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 28⁄05⁄2019, DJe 04⁄06⁄2019)

"PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL.
EXPLORAÇÃO DE RODOVIA CONCESSIONADA. POSSIBILIDADE DE COBRANÇA PELO USO DA FAIXA DE DOMÍNIO POR OUTRA CONCESSIONÁRIA QUE EXPLORA SERVIÇO PÚBLICO DIVERSO. ART. 11 DA LEI 8.987⁄1995. ENTENDIMENTO CONSOLIDADO NESTE STJ: ERESP. 985.695⁄RJ, REL. MIN. HUMBERTO MARTINS, DJE 12.12.2014.
HIPÓTESE VEICULADA NOS PRESENTES AUTOS QUE É DIVERSA DAQUELA OBJETO DO TEMA 261⁄STF - RE 581.947⁄RO-RG. MANUTENÇÃO DO JULGAMENTO ANTERIOR. 1. Não versando os presentes autos a mesma controvérsia decidida pelo STF, com Repercussão Geral, não se pode aplicar a sistemática do art. 1.040, II do Código Fux. 2. Enquanto no presente caso a hipótese em discussão se refere a rodovia concessionada, na Repercussão Geral apreciada pelo excelso STF e o caso se refere à exploração direta da via pública pelo próprio Poder Público. 3. Além disso, no presente caso, este STJ apreciou a causa forte no entendimento aqui consolidado referente à aplicação do art. 11 da Lei 8.987⁄1995, ao passo que no caso da Repercussão Geral, o excelso STF declarou a inconstitucionalidade da Lei 1.199⁄2002 do MUNICÍPIO DE JI-PARANÁ⁄RO, por motivação pertinente à competência tributária. 4. Manutenção do julgado anterior, dada a inaplicabilidade do chamado Juízo de conformação, tendo em vista que a adequação ao paradigma supremo somente se opera quando se verifica que, do conteúdo das substancialidades das decisões, se pode assegurar identidade de teses ou temas jurídicos.
(STJ -MREsp 1296954⁄SP, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 03⁄09⁄2019, DJe 06⁄09⁄2019)

Conforme se denota dos julgados do STJ, estes tiveram como paradigma o

EREsp nº 985.695/RJ
da Relatoria do
Ministro HUMBERTO MARTINS
, onde firmou o entendimento de que o poder concedente, com base no
artigo 11 da Lei nº 8.987/95
, poderá estabelecer, no edital de licitação, a possibilidade de a concessionária obter fontes de "receitas alternativas, complementares ou de projetos associados, com ou sem exclusividade, para favorecer a modicidade das tarifas". Por oportuno, merece transcrição o referido precedente:

"ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. CONCESSÃO. RODOVIA. DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA. COBRANÇA PELO USO DE FAIXA DE DOMÍNIO. ART. 11 DA LEI 8.987⁄95. POSSÍVEL DESDE QUE PREVISTA NO CONTRATO. CASO SOB ANÁLISE. PREVALÊNCIA DA DISPOSIÇÃO LEGAL. MANUTENÇÃO DO ENTENDIMENTO DA PRIMEIRA SEÇÃO EXPLICITADO NO ACÓRDÃO PARADIGMA. PROVIMENTO. 1. Cuida-se de embargos de divergência interpostos contra acórdão que consignou não ser possível - no caso - a cobrança de concessionária de distribuição energia elétrica pelo uso da faixa de domínio de rodovia concedida, em razão da existência do Decreto n. 84.398⁄80. 2.
É trazido paradigma da Primeira Seção no qual foi apreciado caso similar, quando se debateu a extensão interpretativa do art. 11 da Lei n. 8.987⁄95 (Lei de Concessões e Permissões) e a possibilidade de cobrança pelo uso de rodovia por outras empresas concessionárias. 3. No acórdão paradigma está firmado que o art. 11 da Lei n. 8.987⁄95 autoriza a cobrança de uso de faixas de domínio,

mesmo por outra concessionária de serviços públicos, desde que haja previsão no contrato de concessão da rodovia, em atenção à previsão legal.
4. Deve prevalecer o entendimento firmado pela Primeira Seção, que se amolda com perfeição ao caso: "Poderá o poder concedente, na forma do art. 11 da Lei n. 8.987⁄95, prever, em favor da concessionária, no edital de licitação, a possibilidade de outras fontes provenientes de receitas alternativas, complementares, acessórias ou de projetos associados, com ou sem exclusividade, com vistas a favorecer a modicidade das tarifas. (...) No presente caso, há a previsão contratual exigida no item VI, 31.1, da Cláusula 31" (REsp 975.097⁄SP, Rel. Ministra Denise Arruda, Rel. p⁄ Acórdão Ministro Humberto Martins, Primeira Seção, julgado em 9.12.2009, DJe 14.5.2010). Embargos de divergência providos." (
STJ - EREsp 985.695⁄RJ , Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe 12⁄12⁄2014)

Ainda, o aludido
artigo 11 da Lei nº 8.987/1995
, que dispõe sobre o regime de concessão e permissão da prestação de serviços públicos previsto no artigo 175 da Constituição Federal, prevê:

“Art. 11. No atendimento às peculiaridades de cada serviço público, poderá o poder concedente prever, em favor da concessionária, no edital de licitação, a possibilidade de
outras fontes provenientes de receitas alternativas, complementares, acessórias ou de projetos associados
, com ou sem exclusividade, com vistas a favorecer a modicidade das tarifas, observado o disposto no art. 17 desta Lei.”

Grifei
.

Portanto, pelo que verifica dos inúmeros arestos das diversas turmas do STJ, havendo previsão contratual, é legal a cobrança pelo uso da faixa de domínio.

Ocorre que os aludidos contratos (
nº 04/2016
,
nº

05/2016
e
nº 07/2016
)
não vieram neste instrumento para análise.

No entanto, resta incontroverso nos autos que os contratos firmados entre as partes são objeto de três ações judiciais, tendo como objetivo a legalidade das cláusulas que preveem a cobrança dos valores em discussão.

De igual sorte, resta incontroverso nos autos que, após assinalado os termos contratuais, a
ENERGISA
, em setembro de 2016, ajuizou a
Ação Declaratória de Nulidade nº 16666 -19.2016.4.01.3600
em face da
Concessionária e da ANTT
, objetivando discutir a
Cláusula 9ª do CPEU - Concessionária Rota Oeste (CRO) -05/2016
, que prevê a referida contraprestação.

Nesses autos, a Concessionária apresentou
Reconvenção
com pedido de tutela antecipada, requerendo o pagamento pelo uso das faixas de domínio acertado em todos os Contratos de Permissão Especial de Uso firmados com a
ENERGISA
, a saber:
CPEU -CRO -04/2016; CPEU -CRO -05/2016 e CPEU -CRO -07/2017
.

Houve decisão favorável à

Concessionária Rota do Oeste
(ANTECIPAÇÃO DE TUTELA), pela legalidade da cobrança, com exceção dos pedidos que não tivessem como subsídio o CPEU -CRO -05/2016, conforme se vê do
ID nº

32668975
a decisão da Justiça Federal.

Ainda, em de março de 2017, a agravada ingressou com nova ação, a de
nº 0004134 -76.2017.4.01.3600
, pelos mesmos fundamentos, pretendendo ver anuladas as Cláusulas 7ª e 9ª do CPEU -CRO -04/2016. Em sede de contestação, a
CONCESSIONÁRIA ROTA DO OESTE
requereu a declaração da legalidade da cobrança pelo uso das faixas de domínio e o reconhecimento de que não apenas os valores oriundos do CPEU -CRO - 04/2016, mas sim de todos os demais contratos dessa mesma natureza que firmou ou vier a firmar com a CRO.

Posteriormente, a

CONCESSIONÁRIA ROTA DO OESTE
ingressou com o
Processo nº 1004068 - 45.2018.4.01.3600
, em
setembro de 2018
, a fim de que fosse reconhecida a legalidade das cobranças de todos os trechos utilizados pela
ENERGISA
. A antecipação de tutela foi deferida no
ID nº 32668974
para determinar à
ENERGISA

proceder ao pagamento ou o depósito em juízo dos valores vincendos a título de remuneração pelo uso e ocupação das faixas de domínio.

No mesmo recurso, a
ENERGISA
teve um pedido de
efeito suspensivo indeferido
pela Justiça Federal, conforme se vê do
ID nº 32668977
em virtude da legalidade da cobrança prevista no Contrato de Concessão e no
art. 11 da Lei 8.987/95
.

Contudo, nos autos principais, houve o declínio da competência em favor de uma das Varas da Comarca de Cuiabá, por entender que a ANTT não tinha interesse na causa a justificar a tramitação das ações na Justiça Federal. Desta decisão a Concessionária interpôs o Agravo de Instrumento nº 1033984 -26.2019.4.01.0000 (
ID nº 32668978
), os quais ainda estão pendentes de análise.

Portanto, conforme se observa, foram concedidas duas tutelas antecipadas em favor da
CONCESSIONÁRIA ROTA DO OESTE
quanto à legalidade da cobrança, até julgamento do mérito das ações e da reconvenção.

Na concepção da ENERGISA
,
como o mérito das ações não foram ainda julgados, a Concessionária Rota do Oeste não faz jus ao recebimento dos valores protestados.

Pois bem.

Conforme se denota, o juízo singular entendeu que estão presentes os requisitos legais para a concessão da tutela de urgência em favor da agravada, desta forma, resta a este Juízo verificar o acerto ou desacerto da decisão recorrida.

Não é de se olvidar que para deferir a tutela de urgência, necessária a existência de elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de danos ou risco ao resultado útil do processo, conforme dispõe o artigo 300 do CPC/15.

Sobre o tema, leciona
HUMBERTO THEODORO JÚNIOR:

"As tutelas de urgência - cautelares e satisfativas - fundam-se nos requisitos comuns do fumus boni iuris e do periculum in mora. Não há mais exigências particulares para obtenção da antecipação de efeitos da tutela definitiva (de mérito). Não se faz mais a distinção do pedido cautelar amparado na aparência de bom direito e pedido antecipatório amparado em prova inequívoca.

(...)

Os requisitos, portanto, para alcançar-se uma providência de urgência de natureza cautelar ou satisfativa são, basicamente, dois:

(a) Um dano potencial, um risco que corre o processo de não ser útil ao interesse demonstrado pela parte, em razão do periculum in mora, risco esse que deve ser objetivamente apurável.

(b) A probabilidade do direito substancial invocado por quem pretenda segurança, ou seja, o fumus boni iuris.
(in Curso de direito processual civil: teoria geral do direito processual civil..., vol. I, 56, ed., rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2015, p. 609
).

Nesse sentido,
FREDIE DIDIER JR
,
PAULA SARNO BRAGA
e
RAFAEL ALEXANDRIA DE OLIVEIRA,
prelecionam:

"A tutela provisória de urgência pode ser cautelar ou satisfativa (antecipada).

Em ambos os casos, a sua concessão pressupõe, genericamente, a demonstração da probabilidade do direito (tradicionalmente conhecida como "fumus boni juris") e, junto a isso, a demonstração do perigo de dano ou de ilícito, ou ainda do comprometimento da utilidade do resultado final que a demora do processo representa (tradicionalmente conhecido como "periculum in mora") (art.300, CPC)."
(Curso de Direito Processual Civil, v. 2, 11.ª ed. Salvador: Editora JusPodivm, 2016, p. 607).

Por sua vez,
MARINONI, ARENHART E MITIDIERO
elucidam que:

"No direito anterior, a antecipação da tutela estava condicionada à existência de "prova inequívoca" capaz de convencer o juiz a respeito da "verossimilhança da alegação", expressões que sempre foram alvo de acirrado debate na doutrina. O legislador resolveu, contudo, abandoná-las, dando preferência ao conceito de probabilidade do direito. Com isso, o legislador procurou autorizar o juiz a conceder tutelas provisórias com base em cognição sumária, isto é, ouvindo apenas uma das partes ou então fundado em quadros probatórios incompletos (vale dizer, sem que tenham sido colhidas todas as provas disponíveis ara o esclarecimento das alegações de fato)."
(Novo Código de Processo Civil Comentado. 2ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016, p. 382).

No caso em comento, após detida análise no conjunto probatório, bem como nas alegações apresentadas na inicial do recurso e nas contrarrazões, cabível a reforma da decisão agravada.

Isto porque, a probabilidade do direito no caso é inverso, uma vez que a parte agravante encontra-se sob a proteção de duas tutelas antecipadas, as quais declaram, por ora, a legalidade da cobrança, o que por si só é mais que suficiente para macular a relevância da fundamentação da parte agravada.

É cediço que o instituto da tutela antecipada atribui ao magistrado a possibilidade de conceder, ainda que por meio da técnica de cognição sumária, os efeitos da tutela pretendida. Impede-se, com isso, que o tempo necessário ao desenvolvimento da atividade jurisdicional propicie danos ao bem da vida discutido ou a ineficácia do provimento final.

Se não fosse o bastante, há fortes indícios de que a cobrança pelo uso da faixa de domínio por outra concessionária que explora serviço público diverso encontra-se revestido de legalidade, diante do que prevê o artigo 11 da Lei nº 8.987/1995 e dos inúmeros entendimentos consolidados no Superior Tribunal de Justiça, conforme arestos acima mencionados.

Desta forma, diante de todas as circunstâncias, entendo que ausentes um dos requisitos, no caso, a probabilidade do direito, a liminar concedida no juiz singular não se sustenta.

Ante o exposto,
dou provimento ao recurso,
em consequência, revogo a decisão recorrida para que seja restabelecido o protesto.

É como voto.-“

Portanto, conforme se verifica, as questões trazidas nestes embargos foram enfrentadas de maneira clara e objetiva pelo acórdão embargado, bem como a pretensão dos embargantes é nitidamente rediscutir a matéria e as provas carreadas aos autos.

Em tese, a embargante aduz basicamente que o acórdão teria sido omisso quanto à apresentação de seguro garantia na origem, nos termos do art. 835, § 2º, do CPC/15, afirmando que este seria apto para sustar os efeitos do protesto. Ainda, assevera que o v. acórdão teria se baseado em premissa fática equivocada, pois teria havido a revogação da liminar nos autos do
Processo nº 1004068-45.2018.4.01.3600
, bem como alega que o contrato de concessão não possuiria dispositivo autorizando a cobrança pela utilização da faixa de domínio.

Quando à alegada apresentação do
seguro garantia
, este por si só não tem condão de configurar como um dos requisitos para concessão da tutela de urgência, cujos requisitos exige a demonstração de probabilidade do direito e perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo.

A bem da verdade, o seguro garantia trata de uma caução visando garantir que não haja perigo de reverso quando concedida uma tutela de urgência, que não é o caso.

No tocante à permissa equivocada, melhor sorte não assiste a embargante, uma vez que a análise do recurso não se pautou tão somente na liminar concedida no Processo nº 1004068 -45.2018.4.01.3600, que tramita na Justiça Federal, pois outros elementos mais importantes foram considerados, como a legalidade da cobrança, nos termos do artigo 11 da Lei nº 8.987/95 e nos recentíssimos julgados no STJ.

A decisão também levou em consideração que a Concessionária pode obter outras fontes de receita (extraordinárias), que não aquelas advindas das tarifas cobradas dos usuários, inclusive resta incontroverso nos autos que nos contratos assinados entre as partes haviam tais previsões.

Desta forma,
se a parte embargante não concorda com o entendimento acima, deve se utilizar dos meios processuais cabíveis.

Assim é que a legislação processual vigente não admite a utilização dos embargos de declaração com o intuito de rediscutir questões já apreciadas, aliás, corroborando com este entendimento, destaco os julgados do Superior Tribunal de Justiça:

“
PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DOIS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO OPOSTOS PELO EMBARGANTE. IMPOSSIBILIDADE DE CONHECIMENTO DO SEGUNDO RECURSO EM FACE DO PRINCÍPIO DA UNIRRECORRIBILIDADE. PRECLUSÃO CONSUMATIVA. JULGAMENTO APENAS

DOS

PRIMEIROS

ACLARATÓRIOS.

OMISSÃO, OBSCURIDADE OU CONTRADIÇÃO. INEXISTÊNCIA. PRETENSÃO DE REJULGAMENTO DA CAUSA. IMPOSSIBILIDADE.

RECURSO PROTELATÓRIO. APLICAÇÃO DE MULTA. EMBARGOS DECLARATÓRIOS REJEITADOS. [...]

2.

Inexistentes as hipóteses do art.

535 do CPC, não merecem acolhimento os segundos embargos de declaração que têm nítido caráter infringente.
3.

Os embargos de declaração não se prestam à manifestação de inconformismo ou à rediscussão do julgado.
4.

A

oposição

de

embargos

de

declaração

com

o

intuito procrastinatório

da

parte

enseja

a

multa

prevista no art. 538, parágrafo único, do CPC, em 1% sobre o valor da causa. 5. Embargos de declaração rejeitados
.”
(STJ, EDcl nos EDcl no AgRg no AgRg no AREsp 723.080/SP, Rel. Ministro Moura Ribeiro, 3ª Turma, j. em 8/3/2016, DJe 14/3/2016)
(g.n.).

“
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. CRIME DE RESPONSABILIDADE DE PREFEITOS E VEREADORES. VÍCIOS. INOCORRÊNCIA. PRETENSÃO DE REDISCUSSÃO DO JULGADO. CONTRADIÇÃO EXTERNA. INADEQUAÇÃO. EMBARGOS REJEITADOS. 1.
Inexistente qualquer ambiguidade, obscuridade, omissão ou contradição a ser sanada, uma vez que o acórdão embargado explicitou as razões que levaram ao provimento apenas parcial do recurso especial, não há como se acolher os declaratórios. 2. Não se prestam os embargos de declaração para rediscutir matéria já devidamente enfrentada e decidida pelo acórdão embargado.
3.
Esta Corte Superior de Justiça tem entendimento pacificado no sentido de que o julgador não é obrigado a refutar expressamente todas as teses aventadas pelas partes, tampouco se manifestar expressamente sobre os dispositivos legais ou constitucionais que reputam violados, desde que pela motivação apresentada seja possível aferir as razões pelas quais acolheu ou rejeitou as pretensões deduzidas. Precedentes do STJ.
4. O recurso integrativo é cabível apenas para que sejam sanadas eventuais contradições internas do julgado, quando se constata, por exemplo, que a fundamentação declinada não é adequada ao dispositivo da decisão, não se prestando para que sejam invocados parâmetros externos para a caracterização do alegado vício. Precedentes. 5. Embargos de declaração rejeitados
.”
(STJ, EDcl no AgRg nos EDcl no REsp 1369010/SC, Rel. Ministro Jorge Mussi, 5ª Turma, j. em 15/3/2016, DJe 28/3/2016)
(g.n.).

Ante o exposto,
rejeito os embargos de declaração
.

É como voto.-

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 09/09/2020