Tribunal: TJMT
Processo: 1001826-66.2020.8.11.0000
Relator(a): RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão julgador: RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-05-27
Data de publicação: 2020-05-29

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1001826-66.2020.8.11.0000
Classe:

HABEAS CORPUS CRIMINAL (307)
Assunto:

[Colaboração com Grupo, Organização ou Associação Destinados à Produção ou Tráfico de Drogas]
Relator:
Des(a).
RUI RAMOS RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). GLENDA MOREIRA BORGES, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[DIEIVERSON PERIN - CPF: 010.650.100-36 (ADVOGADO), JEFFERSON STEFFEN DOS SANTOS PINTO - CPF: 015.979.371-85 (PACIENTE), DOUGLAS SILAS PADUA ALVES - CPF: 005.715.441-42 (ADVOGADO), JUIZ DE DIREITO DA VARA ÚNICA DA COMARCA DE SAPEZAL (IMPETRADO), MPEMT - SAPEZAL (TERCEIRO INTERESSADO), JUÍZO DA VARA ÚNICA DA COMARCA DE SAPEZAL (IMPETRADO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (TERCEIRO INTERESSADO), SAMARA KETWLY FANTON DE OLIVEIRA - CPF: 033.565.392-80 (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DENEGOU A ORDEM. EM CONSONÂNCIA COM O PARECER.

E M E N T A

"HABEAS CORPUS

- PRISÃO PREVENTIVA –

TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS [ARTS. 33, 'CAPUT' DA LEI 11.343/06] –

PACIENTE

SURPREENDIDO POR POLICIAIS CONDUZINDO UM VEÍCULO EM COMPANHIA DE SUA NAMORADA E O FILHO DESTA (MENOR), OPORTUNIDADE EM QUE FOI LOCALIZADA, APÓS ABORDAGEM, UM INVÓLUCRO COM 0,51G (CINQUENTA E UM) GRAMAS DA DROGA [COCAÍNA] ESCONDIDO NA FRALDA UTILIZADA DO INFANTE
–

POSTERIOR SENTENÇA CONDENATÓRIA
–

INSURGÊNCIA DEFENSIVA

– TESE DE AUSÊNCIA DOS PRESSUPOSTOS

AUTORIZADORES DA PRISÃO –

INVIABILIDADE –

MATERIALIDADE E INDICIOS SUFICIENTES DE AUTORIA EVIDENCIADA
–

PRISÃO PREVENTIVA DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA NA GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA –

PACIENTE QUE OSTENTA DIVERSOS ANTECEDENTES E RESPONDE A AÇÕES PENAIS E INVESTIGAÇÕES EM CURSO,

CONDIÇÃO QUE RESSOA PROPENSÃO A REITERAÇÃO DELITIVA –

ALEGADA CONDIÇÃO DE USUÁRIO DE DROGAS
–

INCOMPROVADO
–

ENUNCIADO ORIENTATIVO N. 3 DO TJMT
–

TESE ISOLADA NO COTEJO DOS AUTOS
–

TESE DE AFRONTA AO PRINCÍPIO DA INOCÊNCIA, PELA VALORAÇÃO

NA SENTENÇA DA EXISTÊNCIA DE INQUÉRITOS POLICIAIS EM DESFAVOR DO ACUSADO
–
REVISÃO DA DOSIMETRIA DA PENA CORPORAL – INVIABILIDADE
–
RECURSO PRÓPRIO JÁ INTERPOSTO
–

IMPOSSIBILIDADE
DE SUBSTITUIÇÃO PELO WRIT
–

PRECENTES STJ
–

ALEGADA AFRONTA AO PRINCÍPIO DA HOMOGENEIDADE, AO FATO DE QUE, ANTE A REALIZAÇÃO DA DETRAÇÃO PENAL O PACIENTE NÃO SERIA SUBMETIDO AO REGIME PRISIONAL FECHADO –

IMPRATICABILIDADE –

REGIME PRISIONAL FECHADO IMPOSTO NA SENTENÇA EM DECORRÊNCIA DA REINCIDÊNCIA DELITIVA, SENDO INDIFERENTE O

QUANTUM DE PENA FIXADO DEFINITIVAMENTE –

PRISÃO PROCESSUAL, QUE NÃO SE CONFUNDE COM A PRISÃO DECORRENTE DE SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA – PRESSUPOSTOS PESSOAIS FAVORÁVEIS DO PACIENTE

–

INCOMPROVADO NOS AUTOS –

APLICABILIDADE

DAS MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS DA PRISÃO –

INADEQUAÇÃO –

MEDIDAS CAUTELARES ALTERNATIVAS (ART. 319 DO CPP) QUE MOSTRAM-SE INSUFICIENTES DIANTE DA PRETENSA REITERAÇÃO DELITIVA QUE SE CONSTATA NO CASO VERTENTE – CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO –

ORDEM DENEGADA
.

A custódia preventiva encontra-se suficientemente fundamentada em face das circunstâncias do caso que indicam a necessidade da segregação para se evitar a reiteração delitiva ao prisma da garantia da ordem pública.

A alegação de mero usuário de droga, é versão que não encontra amparo nos autos, nos termos do

nº. 3 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste E.TJ/MT:“A condição de usuário de drogas não ilide a responsabilização do agente pelo delito tipificado no art.33, caput, da lei n.11.343/2006”.

Acerca do pleito dosimétrico de valoração na sentença “Não se admite habeas corpus em substituição ao recurso próprio (apelação, agravo em execução, Recurso Especial) ou à revisão criminal, ressalvados os casos em que presente flagrante ilegalidade em prejuízo da liberdade do paciente”. (HC 212.457/GO, Rel. P/ Acórdão Min. Rogério Schietti Cruz, 6ª Turma, DJe 04/09/2014)

No presente caso, a manutenção do paciente no cárcere, por força do decreto preventivo, não implica ofensa ao princípio da homogeneidade, sob o argumento de que as condições pessoais do paciente ensejariam cumprimento de pena em regime menos gravoso.

Ademais, trata-se de prisão processual, que se justifica quando presentes as hipóteses previstas na lei, ou seja, pelos fundamentos da garantia da ordem pública, o que não se confunde com aquela decorrente de sentença condenatória.

Predicados pessoais do paciente não têm o condão de, isoladamente, avalizar o direito à revogação ou relaxamento do seu decreto preventivo, eis que presente um dos requisitos autorizadores da custódia cautelar, ou seja: a garantia da ordem pública.

Incabível a aplicação de cautelares diversas previstas no
art. 319 do Código de Processo Penal
quando a segregação encontra-se justificada para acautelar o meio social, diante da gravidade efetiva dos delitos".

R E L A T Ó R I O

Trata-se de
habeas corpus,
com pedido de liminar, impetrado em benefício de JEFFERSON STEFFEN DOS SANTOS PINTO, qualificado, que nos autos

nº. 2821-90.2019.811.0078, (Cód.121588),
estaria a sofrer constrangimento ilegal oriundo de ato da autoridade judiciária da Vara Única da Comarca de Sapezal
/MT, aqui apontada como coatora.

Consoante ressai dos autos, foi proposta pelo Ministério Público a ação penal

em desfavor do paciente Jefferson Steffen dos Santos Pinto e outra, dando-os como incursos nos delitos descritos nos artigos 33 e 35 caput, ambos da lei 11.343/06, na forma do artigo 69 do Código Penal.

Após o regular trâmite processual, no dia 31.01.2020, o feito foi sentenciado, absolvendo o paciente das sanções do art.35, da lei 11.343/06 e condenando-o como incurso nas penas do art. 33

‘
caput’
do mesmo diploma legal, a pena definitiva de 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão e pagamento de 550 (quinhentos e cinquenta) dias-multa, a 1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos.

Na sentença, foi estabelecido o regime inicial fechado em razão da reincidência do paciente, sendo a prisão processual mantida para a garantia da ordem pública, ante a quantidade de feitos que tramitam em desfavor do denunciado.

Sustenta o impetrante as seguintes teses: 1) ausência dos pressupostos da prisão e manutenção da segregação do sentenciado sob análise genérica da garantia da ordem pública [art.312 CPP], 2) a prática do crime de tráfico pelo paciente com intuito de manter o vício na droga [cocaína], 3) afronta ao princípio da inocência,

ao fato de que foi valorado na sentença a existência de inquéritos policiais em desfavor do acusado, 4) o regime fechado imposto na sentença, pelo fato de ser reincidente o paciente, é mais gravoso do que se advirá da pena quanto realizada a detração a ser analisado pelo juízo executório, [homogeneidade], 5) Condições favoráveis que militam em favor do paciente e, 6) a possibilidade de aplicação das medidas cautelares diversas da prisão.

Salienta que:
“(...)das
fundamentações exaltadas pelo magistrado em sentença condenatória, extrai a justificativa do regime fechado ao sentenciado sob análise da reincidência de forma sóbria, fundamentação similar do aumento da pena utilizada para manter a pena acima do mínimo legal
”. (Sic.)

Argumenta pelo principio da homogeneidade, aduzindo que:
“(...)sob a ótica da existência da ação penal condenatória (reincidência), deve ser analisado que a pena aplicada na ação penal 4128-71.2016.811.0050, aplicando-se a detração, resultará na pena (aproximadamente) de três anos, cinco meses, dezoito dias. Na mesma linha de raciocínio, aplicando-se a detração, a pena resultará em quatro anos, seis meses, três dias (atualmente), somando-se a pena em sete anos, onze meses e vinte e um dia, motivo a qual deve ser imposto a liberdade do réu para eventual alteração do regime seja analisado pelo juízo executório.”(Sic.)

Informa ainda, que: “(...)
as circunstâncias excepcionais para justificar a custódia do sentenciado deve substanciar-se em concreta reiteração delitiva sob efetivas fundamentações, (art. 93, IX, da CF), vez que a natureza da prisão decretada em sentença não se fundamentou em dados concretos para preenchimento dos pressupostos e requisitos do art. 312 do CPP(...)”. (Sic.)

Ressalta, neste sentido, que :
“(...)o juiz singular manteve a prisão cautelar sob a ótica em critério de reiteração delitiva sem devida motivação idônea na espécie para afastar a substituição da prisão preventiva, proferiu sem demonstrar, concretamente, a justificativa necessária para custódia cautelar afastando outras medidas, art. 282, CPP”. (Sic.)

Argumenta que:
"(...)ao analisar as circunstâncias especiais previstas no art. 42 da lei n. 11.343/06, referentes a quantidade e qualidade da droga, o nobre julgador atribuiu a pena acima do mínimo legal com fundamento da quantidade de 49,83g de cocaína, desconsiderando assim, a informação de que o sentenciado é dependentes da droga o que, sob sua ótica, justifica a qualidade da substância e a qualidade."(Sic.)

Enfatiza por derradeiro que, a natureza da prisão decretada na sentença não se fundamentou em dados concretos não preenchendo assim os pressupostos e requisitos do art. 312 do CPP. Ademais, sem análise da possibilidade da aplicação de medidas cautelares, art. 319 do CPP.

Solicitadas as informações (Id.33722994) as quais prestadas pela Autoridade Coatora (Id.34605990, 34605991), a liminar foi indeferida (Id.35333467)

Juntou documentos (Id.33133456, 33133469, 33133470, 33133472, 33133473, 33133474, 33133477, 33133479, 33140967, 33140969, 33140970, 33140971, 33140975, 33140977 a 33140979, 33140981, 33140984,

a 33140989, 33140991 e 33140992).

Nesta instância, a d. Procuradoria Geral de Justiça, em parecer subscrito pela i. Procuradora de Justiça Dra. Rosana Marra, manifestou-se pela denegação da ordem, sintetizando com a seguinte ementa (Id. 38431993):

"HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO (ARTS. 33, CAPUT, E 35, AMBOS DA LEI 11.343/06).
1.
SUSCITADA FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA PARA MANUTENÇÃO DA SEGREGAÇÃO CAUTELAR E AUSÊNCIA DOS REQUISITOS AUTORIZADORES DA MEDIDA EXTREMA. IMPOSSIBILIDADE. PRISÃO PREVENTIVA DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA NA GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. PACIENTE RESPONDE A DIVERSAS AÇÕES PENAIS E INVESTIGAÇÕES EM CURSO, EVIDENCIANDO A PROPENSÃO A REITERAÇÃO DELITIVA. PREENCHIDOS OS REQUISITOS PARA A DECRETAÇÃO E MANUTENÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA.
2.
ALEGA, AINDA, AFRONTA AO PRINCÍPIO DA HOMOGENEIDADE, UMA VEZ QUE, DIANTE A REALIZAÇÃO DA CORRETA DETRAÇÃO PENAL O PACIENTE NÃO SERIA SUBMETIDO AO REGIME PRISIONAL FECHADO.

IMPOSSIBILIDADE . REGIME PRISIONAL FECHADO IMPOSTO EM DECORRÊNCIA DA REINCIDÊNCIA DELITIVA, SENDO INDIFERENTE O

QUANTUM DE PENA FIXADO DEFINITIVAMENTE. PRISÃO PROCESSUAL, NÃO SE CONFUNDINDO COM A PRISÃO DECORRENTE DE SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA.
3.
POR FIM, SUSTENTA A SUFICIÊNCIA DAS MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS DA PRISÃO, ESPECIALMENTE DIANTE DOS PRESSUPOSTOS PESSOAIS FAVORÁVEIS DO PACIENTE. IMPOSSIBILIDADE. MEDIDAS CAUTELARES ALTERNATIVAS (ART. 319 DO CPP) NÃO SE MOSTRAM SUFICIENTEMENTE ADEQUADAS E PROPORCIONAIS DIANTE DA GRAVIDADE CONCRETA DO CRIME E DA PERICULOSIDADE DA PACIENTE. PARECER PELA DENEGAÇÃO DA ORDEM.

V O T O R E L A T O R

Como visto, trata-se de
mandamus
constitucional impetrado em favor de JEFFERSON STEFFEN DOS SANTOS PINTO, o qual estaria a sofrer constrangimento ilegal oriundo de ato da autoridade judiciária Vara Única da Comarca de Sapezal/MT.

Assim, o art.5º, LXVIII da Constituição Federal prevê:

“LXVIII - conceder-se-á habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder;”

Por sua vez, o artigo 647 do Código de Processo Penal:

“Art. 647. Dar-se-á habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar na iminência de sofrer violência ou coação ilegal na sua liberdade de ir e vir, salvo nos casos de punição disciplinar”.

1) AUSÊNCIA DOS PRESSUPOSTOS DA PRISÃO E MANUTENÇÃO DA SEGREGAÇÃO [ART.312 CPP].

Argumenta-se nas razões do
writ
que a decisão que converteu a prisão em flagrante delito em prisão preventiva, carece de fundamentação idônea, em contrariedade ao disposto no artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal, pois, se baseou unicamente na gravidade abstrata do crime, assim não restando demonstrados os elementos justificadores previstos na legislação processual penal – artigo 312 do Código de Processo Penal.

Para adequada análise da tese de ausência dos pressupostos da prisão, transcreve-se a decisão que homologou a prisão em flagrante do paciente:

“Vistos etc.

Não vislumbro qualquer irregularidade no auto de prisão em flagrante, apto a ensejar o seu relaxamento. A teor do que dispõe o artigo 302, inciso I, do CPP, considera-se em flagrante delito quem: I - está cometendo a infração penal; II - acaba de cometê-la; III - é perseguido, logo após, pela autoridade, pelo ofendido ou por qualquer pessoa, em situação que faça presumir ser autor da infração; IV - é encontrado, logo depois, com instrumentos, armas, objetos ou papéis que façam presumir ser ele autor da infração, situação esta que se verifica, porquanto, segundo se extrai do auto de prisão em flagrante, o autuado foi preso pela prática das condutas previstas nos artigos 33 e 35, da Lei 11.343/06. Com efeito, quando da prisão em flagrante, e com os olhos voltados ao art. 304, § 1º do CPP, não há como afastar a fundada suspeita a autorizar o reconhecimento do fumus comissi delicti que indicia a autoria de JEFFERSON STEFFEN DOS SANTOS, pois segundo os condutores ele foi preso, na medida em que teria praticado os delitos acima mencionado, razão pela qual HOMOLOGO o auto de prisão em flagrante. É cediço que, com a vigência da Lei nº 12.403/2011, antes da condenação definitiva, o acusado só pode ser preso em três situações: flagrante delito, prisão preventiva e prisão temporária. Contudo, somente poderá permanecer preso nas duas últimas, não existindo mais a prisão em flagrante como hipótese de prisão cautelar garantidora do processo. Ou seja, ninguém responde mais preso a processo em virtude da prisão em flagrante, a qual deverá se converter em prisão preventiva ou convolar-se em liberdade provisória. Assim, resta verificar se é caso de convolar a prisão em flagrante em liberdade provisória com, ou sem, aplicação de medidas cautelares diversas da prisão ou, ainda, decretar a prisão preventiva do indiciado. É certo que a prisão, antes da condenação definitiva só pode ser decretada em caráter excepcional, quando evidenciada a materialidade delitiva e desde que presentes indícios suficientes de autoria. Mas ela deve guardar relação direta com fatos concretos que a justifiquem, sob pena de se mostrar ilegal. Com base nisso, imprescindível mencionar que para a decretação da prisão cautelar necessário se faz o preenchimento dos requisitos dispostos no art. 312 do Código de Processo Penal. In casu, o indiciado foi autuado pela prática de tráfico e associação para o tráfico. De fato, a materialidade e os indícios de autoria do delito imputado ao flagrado estão presentes nos autos, consoante é demonstrado pelos documentos que acompanham o auto prisão em flagrante, especialmente termos de depoimento e declarações, termo de qualificação, vida pregressa e interrogatório e boletim de ocorrências. Portanto, configurado o primeiro pressuposto da prisão preventiva, qual seja, o “fumus comissi delicti”. Ouvido nesta oportunidade, o flagrado se manifestou que a prisão fora regular. De fato, a materialidade e os indícios de autoria do delito imputado ao flagrado estão presentes nos autos, consoante é demonstrado pelo auto de prisão em flagrante, termos de depoimento, boletim de ocorrências, termo de apreensão e termos de qualificação e vida pregressa. Portanto, configurado o primeiro pressuposto da prisão preventiva, qual seja, o “fumus comissi delicti”. Da análise dos autos, além da configuração do fumus comissi delicti, verifico estar presente o pressuposto do periculum libertatis, tendo em vista que a soltura do acusado oferece risco para a sociedade. Nota-se que o réu responde à ações penais ativas na comarca de Campo Novo dos Parecis/MT (83594, 85582) e nesta comarca de Sapezal/MT (104667 e 116240). Esta situação revela o substrato fático que embasa a decretação da medida cautelar, ante o réu ser um contumaz violador da ordem jurídica, afetando a ordem pública. Sendo assim, preenchidos os requisitos previstos no art. 312 do Código de Processo Penal, necessário se faz a manutenção da prisão do indiciado. Ante o exposto, visto o patente risco à ordem pública, CONVERTO a prisão em flagrante em prisão preventiva do indiciado JEFFERSON STEFFEN DOS SANTOS já que se encontram presentes os requisitos do artigo 312 do CPP. DETERMINO, com URGÊNCIA:1. ALIMENTE-SE o Banco Nacional de Mandado de Prisão – BNMP. 2. CIÊNCIA ao Ministério Público. 3. EXPEÇA-SE MANDADO DE PRISÃO 4. Oficie-se à SEJUDH solicitando vaga para recambiamento do réu, visto que a comarca não apresenta estabelecimento prisional. Com o aporte, oficie-se ao Juiz- Corregedor solicitando anuência para o custodiado adentrar ao estabelecimento prisional. 5. Após, CERTIFIQUE-SE o fato em eventual inquérito policial a ser no futuro instaurado, trasladando-se para ele a decisão proferida no presente feito e, depois, arquivem-se os autos, a teor do que dispõe o artigo 969, §2º da Consolidação das Normas Gerais da Corregedoria-Geral da Justiça do Estado de Mato Grosso. Às providências”. (Sic.)

No caso
sob examine
, o paciente teve a prisão preventiva decretada com fundamento, inicialmente, na prova da materialidade e indícios suficientes da autoria do delito, que restaram evidenciadas pelo magistrado singular, visando-se obstar a reiteração delitiva e
garantir a ordem pública
.

Sobre o tema cito Fernando da Costa Tourinho Filho:
‘Ordem pública’ é fundamento geralmente invocável, sob diversos pretextos, para se decretar a preventiva, fazendo-se total abstração de que esta é uma coação cautelar e, sem cautelaridade, não se admite à luz da Constituição, prisão provisória.”
(“Manual de Processo Penal”. 14ª ed. Editora Saraiva. São Paulo: 2011. p. 681).

Peço
venia
para transcrever interessante compilação do insigne Ministro Gilmar Mendes, no que se refere ao conceito de ordem pública e sua relevância:

“(...)a garantia da ordem pública (...), alguns autores sustentam que, nesse caso específico, a custódia cautelar deveria ser decretada com a finalidade precípua de impedir que o indiciado, solto, continue a praticar condutas ilícitas. Eugênio Pacelli, por exemplo, anota que a prisão preventiva para a garantia da ordem pública constitui tema dos mais controvertidos nos tribunais e na doutrina. Afirma que a expressão garantia da ordem pública “pode prestar-se a justificar um perigoso controle da vida social”. E, por fim, registra que, no Brasil, apesar de a jurisprudência mostrar-se ainda vacilante quanto ao tema, há sinais de que a garantia da ordem pública apresenta-se “como risco ponderável da repetição da ação delituosa objeto do processo”. (Oliveira, Eugênio Pacelli de. Curso de processo penal, 4ª Ed., rev. atual. ampl., Belo Horizonte, Del Rey, 2005, p. 410).

(...)

Antônio Scarance Fernandes, por sua vez, reforça a idéia de que prisão por garantia da ordem pública justificar-se-ia naqueles casos em que o acusado vem reiterando a ofensa à ordem constituída. Scarance trata a prisão preventiva, nessas circunstâncias, como “forma de assegurar o resultado útil do processo, ou seja, se com a sentença e a pena privativa de liberdade pretende-se, além de outros objetivos, proteger a sociedade, impedindo o acusado de continuar a cometer delitos.” (Fernandes, Antônio Scarance. Processo penal constitucional, São Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 2002, p. 302)

Relativamente ao tema da conformação doutrinária da garantia da ordem pública:

"
(...), alguns autores sustentam que, nesse caso específico, a custódia cautelar deveria ser decretada com a finalidade precípua de impedir que o indiciado, solto, continue a praticar condutas ilícitas (...). (HC 88.537-3 BA – DJ 16.06.2006)”.

Sobre o pressuposto da ordem pública, destaco a lição do eminente doutrinador Júlio Fabbrini Mirabete, leciona:

“(...) o conceito de ordem pública não se limita a prevenir a reprodução de fatos criminosos, mas também a acautelar o meio social e a própria credibilidade da justiça em face da gravidade do crime e de sua repercussão. A conveniência da medida deve ser regulada pela sensibilidade do juiz à reação do meio ambiente à prática delituosa. Embora seja certo que a gravidade do delito, por si, não basta para a decretação da custódia, a forma de execução, a conduta do acusado, antes e depois do ilícito, e outras circunstâncias podem provocar imensa repercussão e clamor público, abalando a própria garantia da ordem pública, impondo-se a medida como garantia do próprio prestígio e segurança da atividade jurisdicional.” (“Código de Processo Penal Interpretado”. 11ª ed.. Editora Atlas. São Paulo: 2003. p. 803).

Acerca da temática em debate, a jurisprudência da Corte Superior pátria já tem entendimento firmado, segundo o qual:

“[...] 1. Não é ilegal o encarceramento provisório que se funda em dados concretos a indicar a necessidade da medida cautelar, especialmente em elementos extraídos da conduta perpetrada pelo acusado, demonstrando a necessidade da prisão para garantia da ordem pública. 2. Recurso a que se nega provimento.” (RHC 38.163/MG, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTATURMA, julgado em 20/06/2013, DJe 01/07/2013)”.

E ainda, o entendimento deste e. TJ/MT:

“(...) 1) Inexiste constrangimento ilegal na prisão preventiva do benefício porquanto demonstrada a presença do fumus comissi delicti e do periculum libertatis diante da gravidade concreta da conduta e considerado o risco que representa à ordem pública, diante da possibilidade de reiteração delitiva, visto que responde a outras ações penais pela prática de crimes patrimoniais, colocando em risco a credibilidade da Justiça, de modo que não há qualquer ofensa ao disposto no art. 93, inciso IX, da CFR. (...)”
(HABEAS CORPUS CRIMINAL JUVENAL PEREIRA DA SILVA, TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 30/01/2019, Publicado no DJE 31/01/2019)

Com efeito, a imposição da custódia preventiva encontra-se suficientemente fundamentada, em face das circunstâncias do caso que, pelas características delineadas, indicam a necessidade de sua segregação para se evitar a reiteração delitiva ao prisma da garantia da ordem pública.

2) DA PRÁTICA DO CRIME DE TRÁFICO PELO PACIENTE COM INTUITO DE MANTER O VÍCIO EM DROGA.

Avançando no tema, acerca da tese de que o paciente trata-se, em verdade, de usuário/dependente de drogas, depreende-se dos autos, que o paciente [Jefferson Steffen dos Santos Pinto] foi surpreendido por policiais conduzindo um veículo
Citroen C4 palace
, em companhia de sua namorada [Amara Ketwly Fanton de Oliveira] e o filho desta (menor), sendo localizada, após abordagem, um invólucro com certa quantidade de substância escondida na fralda utilizada pelo menor, que, depois de analisada, soube-se tratar da quantidade
0,51g
(cinquenta e um) da droga cocaína. (Id.33140989 – fl.09/10)

Neste diapasão, dispõe o enunciado n. 3 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste E.TJ/MT:

“A condição de usuário de drogas não ilide a responsabilização do agente pelo delito tipificado no art.33, caput, da lei n.11.343/2006”.

Ademais, o entendimento jurisprudencial do C. STJ:

"HABEAS CORPUS SUBSTITUTO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ALEGAÇÃO DE INOCÊNCIA. INCOMPATIBILIDADE COM A VIA ELEITA. IRREGULARIDADES NO FLAGRANTE. MATÉRIA SUPERADA. PRISÃO PREVENTIVA. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS. MAUS ANTECEDENTES. ENVOLVIMENTO DE MENORES. SUPERVENIÊNCIA DE CONDENAÇÃO. PACIENTE QUE RESPONDEU PRESO A TODA A AÇÃO PENAL. ORDEM NÃO CONHECIDA. 1. O habeas corpus não pode ser utilizado como substitutivo de recurso próprio, a fim de que não se desvirtue a finalidade dessa garantia constitucional, com a exceção de quando a ilegalidade apontada é flagrante, hipótese em que se concede a ordem de ofício. 2. As alegações de que o paciente não seria traficante, mas mero usuário, que o dinheiro que levava consigo teria origem lícita, e que foi-lhe imputado crime que não cometera consistem em tese de inocência, a qual não encontra espaço de análise na estreita via do habeas corpus ou do recurso ordinário, por demandar exame do contexto fático-probatório. 3. Nos termos da orientação jurisprudencial desta Corte "não há mais se falar em irregularidade da prisão em flagrante quando a questão encontra-se superada pela superveniência do decreto de prisão preventiva, que é o novo título judicial ensejador da custódia cautelar" (RHC 64.040/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 17/11/2015, DJe 23/11/2015). 4. A privação antecipada da liberdade do cidadão acusado de crime reveste-se de caráter excepcional em nosso ordenamento jurídico (art. 5º, LXI, LXV e LXVI, da CF). Assim, a medida, embora possível, deve estar embasada em decisão judicial fundamentada (art. 93, IX, da CF), que demonstre a existência da prova da materialidade do crime e a presença de indícios suficientes da autoria, bem como a ocorrência de um ou mais pressupostos do artigo 312 do Código de Processo Penal. Exige-se, ainda, na linha perfilhada pela jurisprudência dominante deste Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal, que a decisão esteja pautada em motivação concreta, vedadas considerações abstratas sobre a gravidade do crime. 5. Hipótese na qual as instâncias ordinárias se basearam em elementos concretos que demonstram a necessidade da segregação. Não obstante o paciente e sua namorada terem sido flagrados com quantidade inexpressiva de entorpecentes - 2 pedras de crack -, as circunstâncias dos autos compõem contexto que indicam a necessidade da segregação. Se por um lado, a namorada do paciente relatou que este acabara de comercializar entorpecentes no momento da prisão, por outro o magistrado singular destacou que "o autuado ostenta vasta folha de antecedentes criminais, inclusive com passagem por tráfico", o que demonstra a necessidade da prisão como forma de garantir a ordem pública e prevenir a reiteração delitiva. Ademais, conforme informações prestadas pelo magistrado singular, o paciente praticava, em tese, a venda dos entorpecentes em companhia de outras pessoas, entre elas, menores de idade, o que confere maior gravidade à conduta imputada. 6. Além disso, o paciente respondeu preso a toda a instrução, sobrevindo, em 6/11/2018, sentença penal condenatória. Ora, a jurisprudência desta Corte é pacífica no sentido de que a necessidade da segregação fica reforçada pela superveniência da sentença, uma vez que a existência de édito condenatório enfraquece a presunção de não culpabilidade, de modo que, não havendo alterações fáticas, seria ilógica a concessão, nesse momento, da liberdade. 7. Ordem não conhecida". (HC 469.605/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 27/11/2018, DJe 10/12/2018)

Assim, ao contrário do que alega o impetrante, observa-se que a tese ventilada ressoa isolada nos autos.

3) DA AFRONTA AO PRINCÍPIO DA INOCÊNCIA, ALEGADA VALORAÇÃO NA SENTENÇA DA EXISTÊNCIA DE INQUÉRITOS POLICIAIS EM DESFAVOR DO ACUSADO.

Progredindo na análise, para o exame adequado das teses formuladas pelo impetrante, transcreve-se a sentença prolatada em 31.01.2020 que condenou o paciente a pena definitiva de 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão e pagamento de 550 (quinhentos e cinquenta) dias-multa, nos seguintes termos:

“[...]Ante o exposto, com base na motivação supra, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE a exordial acusatória, para ABSOLVER SAMARA KETWLY FANTON DE OLIVEIRA e JEFFERSON STEFFEN DOS SANTOS PINTO das sanções do artigo 35, da Lei nº 11.343/06 e CONDENÁ-LOS nas penas do artigo 33, caput, do referido diploma legal.

Fulcrado no princípio da individualização das penas, atento às diretrizes do artigo 59 do Código Penal e em consonância com o disposto no artigo 42 da Lei nº 11.343/2006 passo à dosimetria da reprimenda.

[...]

2. JEFFERSON STEFFEN DOS SANTOS PINTO:

Na primeira fase, a culpabilidade revela-se normal à espécie, eis que o acusado não agiu com dolo que ultrapasse os limites da norma penal. Os antecedentes são desfavoráveis, uma vez que o acusado possui uma condenação com trânsito em julgado. Todavia, deixa-se para valorar tal circunstância na segunda fase do processo dosimétrico, em respeito ao enunciado da Súmula 241, do Superior Tribunal de Justiça. A conduta social e a personalidade sem elementos nos autos para valorá-las. Os motivos, as circunstâncias e as consequências do crime punidos pelo próprio tipo penal. Por fim, o comportamento da vítima demonstra-se neutro.

Insta mencionar que o artigo 42 da Lei n.º 11343/06 é expresso em estabelecer que o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto. No caso em apreço, a quantidade de droga apreendida (49,83g) e a natureza da droga (cocaína) demonstra grande potencial lesivo, o que deve ser considerado para majorar a sanção básica.

Desse modo, fixa-se a pena-base em 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão e pagamento de 550 (quinhentos e cinquenta) dias-multa, próximo do mínimo legal.

Na segunda fase, verifica-se que as declarações judiciais foram utilizadas para embasar o decreto condenatório, devendo, assim, ser aplicada a atenuante do artigo 65, inciso III, alínea “d”, do Código Penal, segundo o enunciado da Súmula 545, do Superior Tribunal de Justiça.

Ao mesmo tempo, observa-se que o acusado é reincidente, possuindo sentença penal condenatória transitada em julgado (em consulta ao site do TJMT – autos n. 4128-71.2016.811.0050 - sentença penal condenatória transitada em julgado no dia 27.03.2019 – Comarca de Campo Novo do Parecis/MT), devendo, pois, ser reconhecida a agravante de reincidência.

Destarte, em razão da presença da atenuante de confissão e da agravante de reincidência, procede-se à compensação entre tais circunstâncias, por serem igualmente preponderantes, de acordo com entendimento da Corte Superior, mantendo-se a reprimenda em 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão e pagamento de 550 (quinhentos e cinquenta).

Na terceira fase, a defesa requereu o reconhecimento do tráfico privilegiado. Todavia, consoante já informado na presente sentença, o acusado é reincidente e integrante de facção criminosa, o que demonstra não ser primário e portador de bons antecedentes e, consequentemente, não preenche os requisitos do art. 33, §4º, da Lei de Drogas.

Dessa maneira, inexistem causas de aumento ou de diminuição a serem reconhecidas, motivo pelo qual torno a reprimenda, definitivamente, em 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão e pagamento de 550 (quinhentos e cinquenta) dias-multa, à razão de 1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos.

Não é possível a substituição da pena corpórea por restritiva de direito ou a concessão da suspensão condicional da pena, diante do não cumprimento dos requisitos contidos nos artigos 44, inciso I, e 77, ambos do Código Penal.

Em relação ao regime prisional, como é cediço, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, em 27/7/2012, ao julgar o HC 111.840/ES, por maioria, declarou incidentalmente a inconstitucionalidade do art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/1990, com a redação que lhe foi dada pela Lei n. 11.464/2007, afastando, dessa forma, a obrigatoriedade do regime inicial fechado para os condenados por crimes hediondos e equiparados.

Considerando a reincidência reconhecida, fixo o regime inicial no fechado.

Entendo que a prisão processual de deve ser mantida para a garantia da ordem pública (reiteração delitiva), considerando a quantidade de feitos que tramitam em desfavor do denunciado (ações penais em curso e investigações em curso), razão pela qual, nos termos do art. 312 c/c art. 387, §1º, ambos do Código de Processo Penal, mantenho a segregação preventiva do réu Jefferson Steffen dos Santos Pinto, negando-lhe o direito de recorrer em liberdade.

DISPOSIÇÕES FINAIS COMUNS:

Condeno-os, proporcionalmente, ao pagamento de custas processuais.

Nos termos do artigo 387, §2º, do Código de Processo Penal, tem-se que o tempo de prisão provisória não alterará o regime inicial de cumprimento de pena do acusado, consignando que a detração penal será realizada oportunamente pelo juízo da execução penal.

Determino a incineração da substância entorpecente apreendida.

Após o trânsito em julgado, deixo de lançar o nome dos réus no rol dos culpados ante a revogação do artigo 393, do Código de Processo Penal. Expeça-se guia de execução penal definitiva e encaminhe-se ao juízo de execução competente. Comuniquem-se ao Tribunal Regional Eleitoral, para fins do artigo 15, inciso III, da Constituição Federal, aos Institutos de Identificação Criminal e ao Cartório Distribuidor desta Comarca para as anotações pertinentes, arquivando-se, em seguida, os presentes autos com as cautelas de estilo.

Publique-se. Registre-se. Intimem-se”.(Sic.)

Ao contrário do que sustenta o impetrante, não se mostra excessivo e desproporcional, na primeira fase, o aumento da pena-base em 06 meses, tendo em vista a elevada quantidade e o grau deletério da droga apreendida, conforme dispõe o art. 42 da Lei n. 11.343/06, sobrevindo a basilar estabelecida em 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão e pagamento de 550 (quinhentos e cinquenta) dias-multa.

Ressalto que a
"exasperação da pena-base não se dá por critério objetivo ou matemático, uma vez que é admissível certa discricionariedade do órgão julgador, desde que vinculada a elementos concretos" (AgInt no HC 352.885/SP, Relator Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, DJe 9/6/2016)
, como na hipótese dos autos.

Acerca do reclamo de
afronta ao princípio da inocência pela autoridade coatora na sentença porque utilizada a existência de inquéritos policiais em desfavor do acusado não restando suficiente para aplicação do regime mais rigoroso apto a justificar a manutenção da segregação do sentenciado sob análise genérica da garantia da ordem pública
”

Como visto, sabe-se que a jurisprudência consolidada pelo Tribunal Superior entende pela possibilidade de utilização de ações e investigações penais em curso para indicar o necessário acautelamento da ordem pública, caracterizado pela probabilidade de reiteração delitiva. Perceba-se:

“É possível a utilização de inquéritos policiais e/ou ações penais em curso para formação da convicção de que o réu se dedica a atividades criminosas, de modo a afastar o benefício legal previsto no art.33, §4º da lei 11.343/2006”.(
STJ – 3ª Seção EREsp 1.431.091-SP, Rel. Min. Félix Fisher, julgado em 14/12/2016) [Informativo 596]

“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PRISÃO PREVENTIVA. DESPROPORCIONALIDADE DO REGIME EM QUE CUMPRIDA A PRISÃO. AFERIÇÃO SOMENTE APÓS A DOSIMETRIA DA PENA EM EVENTUAL SENTENÇA CONDENATÓRIA. TRÁFICO DE DROGAS. REITERAÇÃO DELITIVA. UTILIZAÇÃO DE INQUÉRITOS POLICIAIS E AÇÕES PENAIS EM CURSO PARA JUSTIFICAR A CUSTÓDIA. POSSIBILIDADE. GRANDE QUANTIDADE DE DROGAS.4) DA OFENSA AO PRINCÍPIO DA HOMOGENEIDADE.

FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. 1. A desproporcionalidade do regime em que cumprida a prisão não pode ser aferida antes da dosimetria da pena pela sentença, não cabendo, na via eleita, a antecipação dessa análise. 2. Apresentada fundamentação concreta, evidenciada na grande quantidade de droga apreendida – 120,66g de cocaína (fl. 76) - e na vivência delitiva do recorrente, autuado é reincidente, apresentando inclusive condenações anteriores por crimes idênticos ao em apuração, o que denota patente descaso a Justiça e iminente ameaça a Sociedade, ante a manifesta probabilidade de reiteração delitiva, não há que se falar em ilegalidade da decisão de prisão preventiva. 3. Agravo regimental improvido”. (STJ – AgRg no HC 549.852/MG, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 05/03/2020, DJe 10/03/2020)

Ademais, consigno a via eleita revela-se inadequada para a insurgência contra o ato apontado como coator, no ponto, [dosimetria da pena], pois o ordenamento jurídico prevê recurso específico para tal fim. A propósito:

“Não se admite
habeas
corpus em substituição ao recurso próprio (
apelação, agravo em execução, Recurso Especial) ou à revisão criminal, ressalvados os casos em que presente flagrante ilegalidade em prejuízo da liberdade do paciente”. (HC 212.457/GO, Rel. P/ Acórdão Min. Rogério Schietti Cruz, 6ª Turma, DJe 04/09/2014)

Assim, as teses defensivas serão examinadas na via recursal própria (
apelação já interposta – Id.34605993 – Cód.120962), e no momento processual oportuno (pronto julgamento pelo Colegiado), independentemente
de impugnação específica no apelo, tendo em vista o efeito devolutivo amplo da
apelação criminal, a autorizar o exame
de
matéria não ventilada em razões recursais, especialmente em benefício do réu,
de modo que também sob esse viés não se mostra cabível a impetração em substituição do recurso próprio

4) DA ALEGDA OFENSA AO PRINCÍPIO DA HOMOGENEIDADE.

Com efeito, acerca da tese de que o regime fechado imposto na sentença é mais gravoso do que se advirá da pena quanto realizada a detração a ser analisado pelo juízo executório, não há como concluir que o paciente logrará regime inicial menos gravoso.

Nesse sentido, o c. Superior Tribunal de Justiça já decidiu que:

"[...] Inexiste flagrante ilegalidade apta a ensejar a concessão da ordem no tocante à detração do tempo de prisão cautelar do paciente para fixação do regime inicial, pois ainda que descontado o período de segregação cautelar da pena privativa de liberdade imposta, não haveria alteração do regime inicial fixado, tendo em vista que a pena-base foi fixada acima do mínimo legal em razão da presença de circunstâncias judiciais desfavoráveis, o que justifica a imposição de regime mais gravoso. Precedentes. 8. A fixação da pena privativa de liberdade em patamar superior a 4 (quatro) anos impede a sua substituição por restritivas de direitos (
art. 44, I, do CP
). Habeas corpus não conhecido. (STJ; HC 354.997; Proc. 2016/0112617-6; SP; Quinta Turma; Rel. Min. JOEL ILAN PACIORNIK; DJE 07/04/2017)

Ademais, conforme obtempera o parecer ministerial, verifica-se que o regime prisional fechado foi imposto ao paciente em decorrência da reincidência delitiva e não pelo
quantum
de pena fixado na r. sentença penal condenatória, não havendo que se falar, portanto, em ofensa ao princípio da homogeneidade em decorrência da não observância à possível detração penal.

5) DAS CONDIÇÕES FAVORÁVEIS DO PACIENTE.

Por conseguinte, é ponto pacífico, tanto na doutrina quanto na jurisprudência, que os atributos pessoais do acusado [incomprovado nos autos], ainda que comprovados, não constituem motivos que, por si sós, autorizam a restituição de seus
status libertatis
, quando remanesce, nos autos, os requisitos da medida excepcional.

A propósito:

“Os predicados pessoais não autorizam, em si, a revogação da custódia cautelar, consoante pacífica posição jurisprudencial do c. STJ”. (RHC nº 46.378/MG - Relatora: Minª. Laurita Vaz - 5.8.2014).

E ainda, o aresto de minha relatoria:

“Os predicados pessoais não afetam a segregação quando se verificarem presentes os pressupostos do art. 312 do Código de Processo Penal.” (HC 112099/2015, DES. RUI RAMOS RIBEIRO, PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 27/10/2015, Publicado no DJE 04/11/2015).

6) DA POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DAS MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS DA PRISÃO.

Constato que as medidas cautelares diversas da prisão mostram-se inadequadas e insuficientes porquanto, no caso, tem decidido o c. STJ:

“Presentes os requisitos para a manutenção da custódia preventiva, incabível a aplicação” de medidas cautelares alternativas”. (HC nº 316.706/SP - Relator: Min. GURGEL DE FARIA - 26.5.2015).

“[...] Indevida a aplicação de medidas cautelares diversas da prisão quando a segregação encontra-se justificada e mostra-se imprescindível para acautelar o meio social, evidenciando que providências menos gravosas não seriam suficientes para garantir a ordem pública. 4. Recurso improvido. (RHC 65.402/BA, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 17/12/2015, DJe 02/02/2016)

“[...] Mostra-se indevida a aplicação de medidas cautelares diversas da prisão, quando evidenciada a sua insuficiência para acautelar a ordem pública da reprodução de fatos criminosos semelhantes. [...] (HC 334.964/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 02/02/2016, DJe 10/02/2016)

Posto isso, em consonância com o parecer ministerial,
DENEGO A ORDEM
de
habeas corpus
em favor de JEFFERSON STEFFEN DOS SANTOS PINTO.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 27/05/2020