Tribunal: TJMT
Processo: 0008662-61.2019.8.11.0015
Relator(a): ORLANDO DE ALMEIDA PERRI
Órgão julgador: ORLANDO DE ALMEIDA PERRI
Órgão colegiado: Turma de Câmaras Criminais Reunidas
Data de julgamento: 2020-11-03
Data de publicação: 2020-11-09

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0008662-61.2019.8.11.0015
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas]
Relator:
Des(a).
PAULO DA CUNHA

Turma Julgadora:

[DES(A). PAULO DA CUNHA, DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA]

Parte(s):

[ELIKYS ANDRE FERREIRA DEONEL - CPF: 056.009.761-19 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR MAIORIA, PROVEU O RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO REVISOR; VENCIDO O RELATOR QUE DESPROVEU.

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0008662-61.2019.8.11.0015

APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

APELADO: ELIKYS ANDRE FERREIRA DEONEL

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO ILÍCITO DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE – DEPENDÊNCIAS DE ESTABELECIMENTO PRISIONAL – ALEGADA COAÇÃO MORAL IRRESISTÍVEL – REQUISITOS NÃO COMPROVADOS – REFORMA DA SENTENÇA ABSOLUTÓRIA –
RECURSO MINISTERIAL PROVIDO, EM CONSONÂNCIA COM O PARECER DA PGJ.

Não há falar em
coação moral irresistível, porquanto não comprovada a existência efetiva da promessa de mal grave e iminente, não restando demonstrado que o réu tenha sofrido qualquer tipo de ameaça irresistível por parte de outra pessoa.

Descabida a absolvição quando não demonstrada a presença dos elementos necessários para reconhecer a coação como excludente da culpabilidade, quais sejam: a existência da ameaça de um dano grave, injusto e atual, extraordinariamente difícil de ser suportado, bem como a inevitabilidade do perigo na situação concreta.

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

APELAÇÃO CRIMINAL (417) 0008662-61.2019.8.11.0015

APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

APELADO: ELIKYS ANDRE FERREIRA DEONEL

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. PAULO DA CUNHA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

ELIKYS ANDRÉ FERREIRA DEONEL
foi absolvido pelo Juízo da 4 Vara Criminal da Comarca de Sinop-SP, pela imputação do delito de tráfico de drogas tipificado no artigo 33,
caput,
c/c artigo 40, inciso III (dependências de estabelecimento prisional), ambos da Lei 11.343/06, com fundamento no artigo 386, inciso VI (existirem circunstâncias que excluam o crime ou isentem o réu de pena) sob argumento de que o imputado sofreu coação moral irresistível (ID. 27938961).

Irresignado, apela o Ministério Público sustentando a existência de provas suficientes a comprovar a autoria e materialidade do delito previsto no artigo 33,
caput,
c/c artigo 40, inciso III, ambos da Lei n° 11.343/2006 (ID. 27938966 a 27938967).

Em contrarrazões, a defesa postulou a manutenção da sentença absolutória (ID. 27938968).

O parecer da Procuradoria-Geral de Justiça é pelo
provimento
do recurso (ID. 34112987).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

APELADO: ELIKYS ANDRE FERREIRA DEONEL

VOTO

EXMO. SR. DES. PAULO DA CUNHA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

O Ministério Público busca a condenação de
Elikys André Ferreira Doenel
nas sanções do artigo 33,
caput
, c/c artigo 40, inciso III, ambos da Lei n° 11.343/2006, sob argumento de que não ficou demonstrado a prática do crime mediante excludente de culpabilidade da coação moral irresistível.

Assevera, ainda, que a materialidade e autoria delitivas estão devidamente comprovadas.

Os fatos foram narrados na denúncia, nos seguintes termos, ID. 27934037:

“(...) Consta dos inclusos autos de inquérito policial que no dia 25 de maio de 2019, por volta das 14h20min, nas dependências da “Penitenciaria Ferrugem", localizada na Estrada Ângela, Km 5,5, Zona Rural, em Sinop - MT,
ELIKYS ANDRÉ FERREIRA DEONEL
trouxe consigo, para fins de comercialização, 27 (vinte e sete) porções de substância entorpecente
denominada Cannabis

sativa L
, vulgarmente conhecida como "maconha", com massa bruta total de
191,2g (cento e noventa e um gramas e dois decigramas),
sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Apurou-se que no dia
25 de maio de 2019,
por Volta das 14h20min, nas dependências da Penitenciária "Ferrugem”, após a finalização das visitas e antes do retorno as celas, agentes penitenciários realizaram busca pessoal nos detentos com o auxílio de detector de metais. Relatou-se que, a época dos fatos, o indiciado estava recluso no referido estabelecimento prisional e, no momento da busca pessoal nele, o detector de metais acionou, oportunidade em que ele informou aos agentes penitenciários que tinha engolido um microcelular.

Relatou-se ainda que, ao ser conduzido ao corpo da guarda, o indiciado confessou que também havia engolido substância entorpecente e passou a expelir as 27 (vinte e sete) porções de substância entorpecente denominada
Cannabis sativa L
., vulgarmente conhecida como "maconha", que ele trazia consigo, para fins de comercialização, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Ante ao exposto, o Ministério Público do Estado de Mato Grosso denuncia
ELIKYS ANDRÉ FERREIRA DEONEL

como incurso no artigo 33,
caput
, c.c artigo 40, inciso III (nas dependências de estabelecimento prisional), ambos da Lei n. 11.343/06, requerendo que recebida e autuada esta, seja o denunciado citado e interrogado, ouvindo-se as testemunhas arroladas na sequência, observando o respectivo procedimento, para que ao final seja julgado e condenado. (...).”

A denúncia foi recebida em 16 de agosto de 2019 (ID. 27938951).

Após instrução processual sobreveio sentença absolutória, da qual
destaca-se o seguinte trecho, ID. 27938961:

“Destarte, não restaram dúvidas de que o acusado Elikys André ingeriu entorpecentes e tentou entrar com o material apreendido dentro das celas do presídio local. Conduta esta que configura em tese o crime de tráfico de drogas. pois é um fato típico (art. 33, caput. c.c. 40. III, ambos da Lei 11° 1 1343/2006) e também antijurídico
.

Não obstante, cabe analisar outro elemento do crime que é
culpabilidade.
Vale dizer, o juízo de censura que recai sobre a formação e manifestação da vontade do agente com objetivo de imposição de pena.

É certo, pois, que o homem deve amoldar os seus atos aos ditames do modelo traçado pela norma jurídica, porém esse modelo é “desenhado” para ser cumprido dentro da normalidade das circunstâncias, o que não se verifica no caso.

Como é cediço o acusado foi condenado pelo crime de tráfico de drogas em 16.03.2018 (Cód.
244206)
, pelo Juízo da 2 Vara Criminal de Sinop, pois, em 10.03.2017, por volta das 13h30mim, tinha em depósito 03 (três) tabletes de entorpecentes do tipo Cannabis Sativa L (maconha), que juntos somavam
3,094,1g
(três mil e noventa e quatro gramas e um decigramas).

Ocorre que, ao ser preso em flagrante em 10.03.2017, o acusado Elikys perdeu literalmente referida quantia de droga, que por sua vez de propriedade de um traficante local. Naquela oportunidade, Lucas de Oliveira Peres, outro acusado nos autos da referida Ação Penal (Cód. 244206) confessou que ele e Elikys “foram contratados pelo vulgo “Café” para guardar o entorpecente, sendo que receberiam em troca uma parte da droga” [sic].

Pois bem. Além do acusado possuir essa “divida" com esses traficantes, foi condenado por mais 03(três) vezes pelo crime de tráfico de entorpecentes — sendo uma Ação Penal Pública (Cód.
294206
), por este Juízo da 4 Vara Criminal, à pena de 05 (cinco) anos, 11 (onze) meses e 08 (oito) dias de reclusão, em regime inicial fechado; outra condenação em transitado em julgado em l2.5.20l9 (Cód.
337698
), também por este Juízo da 4 Vara Criminal à pena de 07 (sete) anos, 04 (quatro) meses e 20 (vinte) dias, em regime inicial fechado; bem como possui uma condenação recente ainda não transitada em julgado (Cód
. 341208
), por este Juízo da 4” Vara Criminal, a pena de 07 anos e 07 (meses) de reclusão, em regime inicial fechado -, sendo estas últimas também de dentro da penitenciária, inclusive agindo do mesmo modus operandi (ingerindo o entorpecente), circunstâncias que levam a conclusão que de fato ele esta devendo para traficantes de drogas.

Assim, é preciso analisar o caso também do contexto problemático em que o acusado está inserido, que é a
superlotação e a falência do sistema penitenciário brasileiro
, combinando isso à falta de investimento e manutenção das penitenciárias e presídios.

Nesse tocante, a pergunta a ser feita é:
se pode exigir do acusado uma conduta diferente daquela efetivamente realizada?

No caso, o acusado Elikys, devendo uma quantidade significativa de entorpecentes e dinheiro para traficantes local,
premido de medo
, realizou conduta criminosa, entretanto na hipótese houve viciada manifestação de vontade. Primeiro porque Elikys convive em uma cela fechada, que por sua vez abriga centenas de criminosos e alguns comandantes de facções criminosas, que utilizam dessa
vulnerabilidade
(réu preso e devedor), para forçá-lo a prática de ilícitos penais e; segundo, se a gravidade da ameaça aferida em função do homem médio, impossível imaginar que em alguém — que não estivesse sob
coação moral irresistível
(vis compulsiva, viesse a praticar por diversas vezes a mesma conduta e, ainda, suportando várias condenações criminais por estes fatos e mesmo assim de forma reiterada, volte a incorrer no referido delito.

Assim, não se pode negar a pressão vivenciada pelo acusado dentro da penitenciária local, visando atuar sobre o seu ânimo, levando-o a praticar delitos e, ainda, referidas ameaças revestem-se de
gravidade e irresistibilidade
, notadamente porque o referencial também é
condição pessoal do acusado
, que por sua vez não aufere renda e já cumpre mais de 22 (vinte e dois) anos de penas privativas de liberdade, sendo que 10 (dez) anos ainda serão cumpridos em regime fechado, com data para progressão do regime prevista para 27.7.2030. (cópia de calculo anexa).

Melhor dizer, conhecendo sobre a realidade do Sistema Penitenciário brasileiro, que é desrespeitoso e desumano, não se pode exigir do acusado conduta diversa ou mesmo heroíca de cumprir o dever jurídico, pois, ao supor que estava na iminência de sofrer atual e injusta agressão, a fim de evitar represálias por parte dos outros detentos, optou por sua integridade físico-psicológica, razão pela qual é o
caso de excluir a culpabilidade do acusado com relação ao fato narrado na denúncia
, bem como absolvê-lo nos termos do artigo 386, VI, do CPP. (...).”

Extrai-se da denúncia que após finalização das visitas, antes do retorno às celas e durante a busca pessoal, o detector de metais foi acionado, ocasião em que o recorrido informou a ingestão de um microcelular, bem como de 27 (vinte e sete) porções de maconha.

Conforme laudos, preliminar (ID. 27935450) e definitivo (ID. 27938546), a substância entorpecente possuía massa bruta total de 191,2g (cento e noventa e um gramas e dois centigramas).

Perante a autoridade policial
,
o recorrido

Elikys André Ferreira Deonel
,
manifestou o desejo de permanecer em silêncio (ID. 27934044).

Em juízo, disse que é
usuário de maconha desde os 14 (quatorze) anos de idade,
informando que foi preso duas vezes após completar a maioridade e que possui quase 20 (vinte) anos de condenações.

Quanto ao delito descrito na denúncia, confessou que engoliu o “
microcelular
” e as porções de entorpecentes a fim de quitar uma dívida já existente antes da prisão, gerada quando foi preso e a droga apreendida, ocasião em que ficou devedor “
dentro do raio
” (sic).

Os agentes prisionais,
Adilson da Silva Constantino
e
Rogério Paulo Pessoa
, assim declararam em juízo:

“(...) que no dia do fato, depois da visita dos familiares aos reeducandos, agentes prisionais diligenciaram para retornarem os presidiários as respetivas celas de origem. No meio do caminho, realizaram a abordagem dos detentos e re-vista pessoal. Segundo ele
, nesse momento, ao passarem a raquete (detector de metais) no acusado Elikys, esta alarmou por meio de um sinal sonoro
. Nesse momento separaram o acusado Elikys dos demais detentos e
ao afirmarem que iram levá-lo para o hospital visando realizar exame de Raio-x, este confessou que tinha ingerido um micro aparelho celular e algumas porções de entorpecentes.
Relatou que o próprio acusado se prontificou e regurgitou, sendo conduzido posteriormente a Delegacia de Polícia. Por fim, relatou que não tem conhecimento se o acusado é ou não usuário de droga.
[Grifo. Depoimento judicial da testemunha Adilson da Silva Constantino].

...

“(...) relatou em Juízo que no dia do fato estavam retomando os reeducandos para suas respetivas celas, sendo que, como de praxe, realizaram a revista pessoal neles. Relatou que na revista do acusado Elikys o detector de metal indicou que havia algo dentro do estomago dele. Nesse momento Elikys foi separado dos demais e o procedimento de revista continuou. Relatou que conversou com Elikys e falou que ele seria encaminhado para o hospital. para fazer o procedimento de rotina (exame de Raio-X). Afirmou que Elikys confessou que tinha ingerido sim um aparelho celular, bem como que iria regurgitar o material espontaneamente. Segundo ele, o acusado tentou expelir o celular, mas só estava saindo o entorpecente num primeiro momento.
Que o acusado não revelou a destinação que iria dar ao entorpecente dentro das celas.
Por fim, afirmou que não acompanhou o acusado quando estava regurgitando a droga, porque estava realizando o trabalho de contenção. mas que logo após viu que se tratava de várias porções de droga
.
Que o acusado teria revelado que era usuário de entorpecentes e que não relatou nada sobre a possível venda dentro da penitenciaria
. [Depoimento judicial da testemunha
Rogério Paulo
Pessoa].

Após reexame do conjunto da provas amealhado aos autos, entendo que o caso apresentado não se amolda à hipótese de excludente de culpabilidade, pois, não me parece aceitável admitir que o recorrido estivesse sob a influência de uma coação moral irresistível, porquanto não ficou comprovado a existência efetiva da promessa de mal grave e iminente, não restando demonstrado que tenha sofrido qualquer tipo de ameaça irresistível por parte de outra pessoa.

Conforme leciona Guilherme de Souza Nucci,
trata-se a
coação moral irresistível
de uma
grave ameaça feita pelo coator ao coato, exigindo deste último que cometa uma agressão contra terceira pessoa, sob pena de sofrer um mal injusto e irreparável. São seus elementos: a)
existência de uma ameaça de um dano grave, injusto e atual, extraordinariamente difícil de ser suportado pelo coato
; b)
inevitabilidade do perigo na situação concreta do coato
; c)
ameaça voltada diretamente contra a pessoa do coato ou contra pessoas queridas a ele ligadas
. Se não se tratar de pessoas intimamente ligadas ao coato, mas estranhos que sofram a grave ameaça, caso a pessoa atue, para proteger quem não conhece, pode-se falar em inexigibilidade de conduta diversa, conforme os valores que estiverem em disputa; d) existência de, pelo menos, três partes envolvidas, como regra: o coator, o coato e a vítima; e) irresistibilidade da ameaça avaliada segundo o critério do homem médio e do próprio coato, concretamente. Portanto, é fundamental buscar, para a configuração dessa excludente,
uma intimidação forte o suficiente para vencer a resistência do homem normal,
fazendo-o temer a ocorrência de um mal tão grave que lhe seria extraordinariamente difícil suportar, obrigando-o a praticar o crime idealizado pelo coator. Por isso, costuma-se exigir a existência de três partes envolvidas: o coator, que faz a ameaça; o coato, que pratica a conduta injusta; a vítima, que sofre o dano. Exemplo que, lamentavelmente, tem-se tornado comum atualmente: um gerente de banco tem sua família sequestrada, sob ameaça de morte, para obrigá-lo, acompanhando um dos integrantes de uma associação criminosa, a abrir o cofre do estabelecimento bancário e entregar o dinheiro aos ladrões. Apesar de o gerente ter praticado um fato típico (art. 155, CP) e ilícito (não há excludente de antijuridicidade em seu favor), não pode ser punido, pois inexigível, de sua parte, conduta diversa. Elimina-se, pois, a culpabilidade. [...]”
[
in
Manual de Direito Penal, p. 413/414, 16 ª Ed.– Rio de Janeiro: Forense, 2020].

A par disso, em que pese o recorrido tenha afirmado perante a autoridade judicial que praticou a conduta delitiva visando pagar uma dívida de drogas para uma pessoa “
dentro do raio
” (
sic)
, no caso, não ficou efetivamente demonstrado a presença dos elementos necessários para reconhecer a coação como excludente da culpabilidade, quais sejam,

a existência da ameaça de um dano grave, injusto e atual, extraordinariamente difícil de ser suportado pelo recorrido, bem como a inevitabilidade do perigo na situação concreta.

Por efeito, não cabe aceitar como lícita a conduta do acusado, sob argumento de que não se poderia exigir conduta diversa, isso porque afirmou em seu interrogatório judicial (00:05:10 a 00:04:20)
que após o ocorrido, está pagando a alegada dívida com “
lavagem de brechó
” (
sic
) e
trabalho
.

Assim, a situação apresentada não se amolda à hipótese de coação moral irresistível, a qual para sua aplicação não teria como exigir do agente outro comportamento.

Nesse sentido, destaco:

“[...] Vale dizer, se a pessoa se vir em situações nas quais não tem escolha — ou age de tal forma, ou um mal muito maior lhe acontecerá —, seu ato não será merecedor de censura e, por conseguinte, de punição. Veja-se o seguinte caso: para obter declaração falsa e assinatura em um contrato, um sujeito aponta arma de fogo contra a cabeça da vítima, exigindo que redija e assine o documento. Evidente que a vítima pode recusar-se a assiná-lo, no entanto, se o fizer, morrerá. Neste caso, não se pode exigir do ofendido que assinou o documento falso um comportamento diferente. Imagine-se, ainda, o gerente de uma agência bancária que se vê obrigado a auxiliar os roubadores, depois de verificar que seus familiares são mantidos reféns por comparsas dos ladrões. A decisão de colaborar ou não com a subtração caberá somente ao gerente, mas, em tais condições, não se pode dizer que atuou com livre arbítrio e, por tal razão, dele não se podia exigir conduta diversa

[...]

A coação moral, por fim, deve ser irresistível. Conforme pondera Cezar Bitencourt, a “irresistibilidade da coação deve ser medida pela gravidade do mal ameaçado (...). Somente o mal efetivamente grave e iminente tem o condão de caracterizar a coação irresistível prevista pelo art. 22 do CP. A iminência aqui não se refere à imediatidade tradicional, puramente cronológica, mas significa iminente à recusa, isto é, se o coagido recusar-se, o coator tem condições de cumprir a ameaça em seguida, seja por si mesmo, seja por interposta pessoa.

[...]

Quando caracterizada a excludente em estudo, somente será punível o autor da coação. O coagido será isento de pena. Apesar de haver duas pessoas envolvidas na consecução do fato — o coator e o coagido —, não se há de falar em concurso de pessoas. O coagido é mero instrumento nas mãos do coator. Por isso, fala-se em autoria mediata. Além disso, o coator poderá incorrer em crime de tortura (art. 1º, I, b, da Lei n. 9.455/97): “constranger alguém com emprego de violência ou grave ameaça, causando-lhe sofrimento físico e mental, para provocar ação ou omissão criminosa [...]”.
[Estefam, André; Gonçalves, Victor Eduardo Rios.
Direito penal esquematizado
– parte geral – p. 652 a 654, 9. ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2020].

No caso, além do recorrido não indicar o autor da suposta coação, não há nos autos prova efetiva e concreta de qualquer ameaça.

Se não bastasse, para reconhecer a coação moral como excludente da culpabilidade, o coato (recorrido) não poderia ter uma alternativa válida de escolha diante da grave ameaça feita pelo coator (terceira pessoa não identificada).

Por oportuno, transcrevo trecho do parecer da i. Procuradoria-Geral de Justiça:

“[...] Acontece que, o acusado não trouxe aos autos provas que estivesse sofrendo qualquer tipo de ameaça ou coação, nem sequer menciona em seu depoimento prestado em juízo, a existência de tal constrangimento.

Note-se que, para configurar a coação moral irresistível e excluir a culpabilidade, a coação deve ser inevitável, insuperável, não havendo possibilidade nenhuma do coagido resistir ao constrangimento, não bastando a simples alegação do réu de sua existência. [...].”

Evidente não haver possibilidade de manutenção da excludente de culpabilidade decorrente da coação moral irresistível, apesar de inicialmente reconhecida pelo juízo, visto que inexiste elementos probatórios nos autos que possam comprová-la, exceto a simples alegação da defesa do réu, visto que nem mesmo este, diretamente, a invocou. (...).”

Desse modo, não estando comprovado que o acusado tenha ingressado com a substância entorpecente com a finalidade de pagar uma dívida dentro do raio sob coação moral irresistível, afasto a excludente da culpabilidade aplicada pelo juízo singular.

De outro vértice, ao observar o cenário probatório, reputo que existe uma dúvida razoável no tocante ao tráfico de drogas.

Vejamos.

Questionado pela autoridade judicial, a testemunha
Rogério Paulo Pessoa
, agente prisional que participou do flagrante, disse que o réu não revelou a destinação que iria dar ao entorpecente dentro das celas (00:03:08 a 00:03:22), afirmando ser usuário de droga (00:05:05).

Por ocasião do interrogatório, o acusado declarou ser usuário de maconha desde os 14 (quatorze) anos de idade.

Não se desconhece do entendimento de que o fato de que ser usuário não descaracteriza a conduta típica de tráfico, bem como de que não é necessário que o agente seja surpreendido comerciando a droga apreendida para que seja configurada a conduta descrita no artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, porquanto o tráfico de entorpecentes é um crime de ação múltipla.

Contudo, talvez pelo fato já ter sido condenado por tráfico de droga, leva-se a presunção de que acusado engoliu o entorpecente para fins de mercancia dentro do estabelecimento prisional.

No caso, tenho que as provas são frágeis para fundamentar um juízo condenatório por comércio ilícito de drogas, vez que se resume na apreensão da droga e na alegada dívida do preso dentro do raio, não comprovada nos autos.

É sabido que no Processo Penal Democrático, enraizado em uma Constituição Federal que determina os direitos e garantias individuais, é absolutamente vedado ao Poder Judiciário
presumir a culpa
de qualquer cidadão acusado de uma infração penal, tendo em vista que nesses casos, a presunção é de inocência, ou seja, é em favor do réu e não contra ele.

Desse modo,
havendo dúvida razoável quanto à destinação da droga
, estando a declaração do réu de que é usuário de maconha desde os 14 (quatorze) anos, em harmonia com o depoimento judicial do agente prisional

Rogério Paulo, impõe-se a aplicação do princípio do
in dubio pro reo
e a desclassificação da imputação penal descrita na denúncia para os limites do artigo 28 da Lei n. 11.343/2006.

A guisa do reforço, trago a lição de Guilherme de Souza Nucci:

“[...] em caso de conflito entre a inocência do réu – e sua liberdade – e o direito-dever do Estado de punir, havendo dúvida razoável, deve o juiz decidir em favor do acusado. É um princípio conexo (e consequencial) à presunção de inocência (art. 5º, LVII, CF). Aliás, pode-se dizer que, se todos os seres humanos nascem em estado de inocência, a exceção a essa regra é a culpa, razão pela qual o ônus da prova é do Estado-acusação. Por isso, quando houver dúvida no espírito do julgador, é imperativo prevalecer o interesse do indivíduo, em detrimento da sociedade ou do Estado. [...] Prova insuficiente para a condenação: é outra consagração do princípio da prevalência do interesse do réu – in dubio pro reo.” (in Código de Processo Penal Comentado, 19ª ed. Revista dos Tribunais, 2020, p. 29 e 1328).

Penso que neste caso foi levado em consideração, também,

Diante da insuficiência de elementos que comprovem a autoria do tráfico de drogas, desclassifico a conduta de tráfico imputada na denúncia para a conduta de uso descrita no artigo 28 da Lei n. 11.343/2006.

Considerando que se trata de réu reincidente, não há razão para determinar a remessa dos autos ao Juizado Especial Criminal (CPP, art. 383, § 2º), por não fazer jus aos direitos previstos na Lei n. 9.099/99.

Ademais, o Superior Tribunal de Justiça
vem se manifestando no sentido de que, operada a desclassificação do crime, compete ao Tribunal de Justiça a imposição da pena ao delito de menor potencial ofensivo, em respeito ao princípio da
perpetuatio jurisdicionis
, e não a remessa dos autos ao Juizado Especial.

A propósito:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DECISÃO AGRAVADA. IMPUGNAÇÃO SUFICIENTE. RECONSIDERAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. IMPOSIÇÃO DE PENA. PERPETUAÇÃO DA JURISDIÇÃO. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO PARA CONHECER DO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL, NEGANDO-LHE PROVIMENTO.

1. Devidamente impugnados os fundamentos da decisão de inadmissão do recurso especial, deve ser reconsiderado o decisum que não conheceu do agravo.

2. Operada a desclassificação do crime, compete ao Tribunal de Justiça a imposição da pena ao delito de menor potencial ofensivo, em respeito à perpetuação da jurisdição, e não a remessa dos autos ao Juizado Especial.

3. Agravo regimental provido para conhecer do agravo em recurso especial, mas lhe negar provimento.

(AgRg no AREsp 1648782/MG, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 30/06/2020, DJe 06/08/2020).

PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL.

NÃO CABIMENTO. TRÁFICO E PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO. DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO DE TRÁFICO PARA O PREVISTO NO ART. 28 DA LEI 11.343/06. ALEGAÇÃO DE NULIDADE POR INCOMPETÊNCIA DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA PARA ANÁLISE DO FEITO. PERPETUATIO JURISDICIONIS. ART. 60 DA LEI 11.313/2006. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.

[...]

II - Na hipótese, pretende-se o reconhecimento da incompetência do Tribunal a quo para analisar o recurso de apelação interposto em face de sentença que condenou o paciente como incurso nas sanções do art. 33, caput, da Lei 11.343/2006 e 16, parágrafo único, inciso IV, da Lei 10.826/2003, ao argumento de que, ao desclassificar a conduta de tráfico para uso, o TJRS deveria remeter os autos ao Juizado Especial Criminal, órgão competente para apreciar a conduta capitulada no art. 28 da Lei 11.343/2006.

III - No entanto, "Processada e julgada a ação penal perante Vara Criminal Comum, a competência para julgar eventual recurso, não obstante a desclassificação da conduta imputada ao acusado para infração de menor potencial ofensivo na sentença, é do respectivo Tribunal de Justiça, em obediência ao princípio da perpetuatio jurisdicionis" (CC n. 89.002/SP, Terceira Seção, Rel. Ministra Jane Silva (Desembargadora convocada do TJ/MG), DJ de 24/9/2007), razão pela qual não se reconhece qualquer ilegalidade por incompetência do eg. Tribunal a quo para apreciação do feito.

Habeas corpus não conhecido.

(HC 349.432/RS, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 28/06/2016, DJe 05/08/2016).

Nesse sentido, atento ao disposto no art. 28 da Lei de Drogas, considerando a reincidência, determino ao recorrido
a sanção de prestação de serviço à comunidade pelo prazo de 03 (três) meses.

Convém destacar que a Lei n. 11.343/2006 operou a despenalização do crime de consumo próprio de drogas ao estabelecer, no art. 28, a incidência apenas de advertência sobre os efeitos das drogas, prestação de serviços à comunidade e
medida educativa de comparecimento a programa ou curso
, não havendo, desse modo, a possibilidade de converter essas penas em privativas de liberdade em caso de descumprimento.

Assim sendo, considerando que o recorrido cumpre pena por condenação anterior em regime fechado, impõe-se observância aos artigos 76 e 116, parágrafo único, do Código Penal.

Ante o exposto,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso ministerial e, de ofício, desclassifico a imputação descrita na denúncia para o delito do artigo 28 da Lei n. 11.343/2006, à sanção de prestação de serviço à comunidade pelo prazo de 03 (três) meses.

É como voto.

V O T O V E N C E D O R

V O T O – R E V I S Ã O

Egrégia Câmara:

Pesa contra o apelante,
Elikys André Ferreira Deonel
, a prática do crime de tráfico ilícito de substância entorpecente, cometido nas dependências de estabelecimento prisional [art. 33,
caput
, e art. 40, inciso III, da Lei n. 11.343/2006], consoante se extrai de excerto da peça acusatória:

“(...) Consta dos inclusos autos de inquérito policial que no dia 25 de maio de 2019, por volta das 14h20min, nas dependências da ‘Penitenciária Ferrugem’, localizada na Estrada Ângela, Km 5,5, Zona Rural, em Sinop – MT,
ELIKYS ANDRÉ FERREIRA DEONEL
trouxe consigo, para fins de comercialização,
27 (vinte e sete) porções de substância entorpecente denominada Cannabis sativa L
, vulgarmente conhecida como
‘maconha’
,
com massa bruta total de
191,2g (cento e noventa e um gramas e dois decigramas)
, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Apurou-se que no dia
25 de maio de 2019,
por Volta das 14h20min, nas dependências da Penitenciária ‘Ferrugem’, após a finalização das visitas e antes do retorno às celas, agentes penitenciários realizaram busca pessoal nos detentos com o auxílio de detector de metais. Relatou-se que, a época dos fatos, o indiciado estava recluso no referido estabelecimento prisional e, no momento da busca pessoal nele, o detector de metais acionou, oportunidade em que
ele informou aos agentes penitenciários que tinha engolido um microcelular
.

Relatou-se ainda que, ao ser conduzido ao corpo da guarda,
o indiciado confessou que também havia engolido substância entorpecente e passou a expelir as 27 (vinte e sete) porções de substância entorpecente denominada Cannabis sativa L.
, vulgarmente conhecida como
‘maconha’
, que ele trazia consigo, para fins de comercialização, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Ante ao exposto, o Ministério Público do Estado de Mato Grosso denuncia
ELIKYS ANDRÉ FERREIRA DEONEL

como incurso no artigo 33,
caput
, c.c artigo 40, inciso III (nas dependências de estabelecimento prisional), ambos da Lei n. 11.343/06, requerendo que recebida e autuada esta, seja o denunciado citado e interrogado, ouvindo-se as testemunhas arroladas na sequência, observando o respectivo procedimento, para que ao final seja julgado e condenado. (...).”

Encerrada a instrução processual, o juízo de origem reconheceu que o acusado cometeu a infração penal sob
coação moral irresistível
, absolvendo-o da prática delituosa, nos seguintes termos:

“Da leitura da denúncia e da análise das provas produzidas tanto na fase investigativa quanto em Juízo, constata-se que a denúncia merece ser julgada improcedente.

Embora tenham sido apreendidas 191,2g (cento e noventa e uma gramas e duas decigramas) de substância entorpecente denominada Cannabis sativa L, conforme laudo preliminar de constatação de droga elaborado em 25.5.2019 (fls. 30/31) e pelo laudo definitivo n. 3.14.2019.55901-01 (fls. 61/62), por outro lado, para caracterização da culpabilidade não basta a imputabilidade do agente e de sua consciência potencial da ilicitude de sua conduta; urge ainda que esta tenha sido realizada em circunstâncias normais, de modo que o agente podia e devida proceder conforme o direito.

Em Juízo,
o acusado Elikys André Ferreira Deonel afirmou que realmente ingeriu um microcelular e a substância denominada ‘maconha’ na data do fato
. Afirmou que
pegou o entorpecente no ‘ponto de encontro’ dentro da penitenciária, por ocasião das visitas
. Que
seu ‘serviço’ era engolir a droga e o celular, bem como levá-las para dentro das celas
. Quando indagado o porquê praticou o ilícito penal, sobre isso afirmou que já revelou o motivo em outras oportunidades, a saber:
ele possui dívidas de drogas dentro do raio e por isso estava levando o material apreendido para dentro das celas

(visando quitar esse débito)
. Relatou que
não fez essa dívida dentro da penitenciária
e que
‘veio da rua com ela’
;
cujo valor consubstancia em R$ 5.000,00 (cinco mil reais)
. Que esse valor é alto porque perdeu a droga ‘do mano’, em torno de 3,5 Kg.
[Interrogatório do acusado Elikys André Ferreira Deonel em 10.9.2019, mídia digital à f. 82].

Em depoimento policial a testemunha agente prisional
Adilson da Silva Constantino
afirmou que
‘por volta de 14h20min ao retornar os 58 reeducandos do encontro de visitas para suas celas de origem realizaram busca pessoal com auxílio de detector de metal, sendo que no momento em que o reeducando possuía algo metálico em seu corpo, após, foi indagado sobre o objeto e passou a narrar que tinha engolido um microcelular e que estava disposto a expeli-lo; Que em sequência foi conduzido ao corpo da guarda e durante o trajeto confessou que também teria engolido 27 porções de substância análogas à maconha,
em seguida o suspeito induziu em si próprio vômito com auxílio de água e expeliu todo material, sendo um microcelular e 27 porções análogas à maconha
; que o suspeito foi visitado por sua irmã na data de hoje, questionado informou que não foi ela quem repassou para ele os objetos ilícitos e sim outros presos; Que o microcelular foi encaminhado ao núcleo de inteligência do sistema penitenciário da unidade e as porções entregues a esta delegacia de polícia, para providências; Que após o feito o mesmo foi conduzido para delegacia para registro de B.O e I.M.L para realizar corpo de delito’

[sic – fls. 13/14]
.

A testemunha agente prisional
Adilson da Silva Constantino
relatou em Juízo que no dia do fato, depois da visita de familiares aos reeducandos, agentes prisionais diligenciaram para retornarem os presidiários às respetivas celas de origem. No meio do caminho, realizaram a abordagem dos detentos e revista pessoal, segundo ele, nesse momento, ao passarem a raquete (detector de metais) no acusado Elikys, esta alarmou por meio de um sinal sonoro. Nesse momento separaram o acusado Elikys dos demais detentos e ao afirmarem que iram levá-lo para o hospital visando realizar exame de Raio-X, este
confessou que tinha ingerido um micro aparelho celular e algumas porções de entorpecentes
. Relatou que
o próprio acusado se prontificou e regurgitou
, sendo conduzido posteriormente à Delegacia de Polícia. Por fim,
relatou que não tem conhecimento se o acusado é ou não usuário de droga
.
[Depoimento da testemunha Adilson da Silva Constantino em 10.9.2019, mídia digital à f. 82].

A testemunha agente prisional
Rogério Paulo Pessoa
relatou em Juízo que no dia do fato estavam retornando os reeducandos para suas respetivas celas, sendo que, como de praxe, realizaram a revista pessoal neles. Relatou que na revista do acusado Elikys o detector de metal indicou que havia algo dentro do estômago dele. Nesse momento Elikys foi separado dos demais e o procedimento de revista continuou. Relatou que conversou com Elikys e falou que ele seria encaminhado para o hospital, para fazer o procedimento de rotina (exame de Raio-X). Afirmou que
Elikys confessou que tinha ingerido sim um aparelho celular, bem como que iria regurgitar o material espontaneamente
. Segundo ele,
o acusado tentou expelir o celular, mas só estava saindo o entorpecente num primeiro momento
. Que o acusado
não revelou a destinação que iria dar ao entorpecente dentro das celas
. Por fim, afirmou que não acompanhou o acusado quando estava regurgitando a droga, porque estava realizando o trabalho de contenção, mas que logo após viu que se tratava de várias porções de droga.
Que o acusado teria revelado que era usuário de entorpecentes e que não relatou nada sobre a possível venda dentro da penitenciária.

[Depoimento da testemunha Rogério Paulo Pessoa em 10.9.2019, mídia digital à f. 82].

Destarte,
não restaram dúvidas de que o acusado Elikys André ingeriu entorpecentes e tentou entrar com o material apreendido dentro das celas do presídio local
, conduta esta que configura, em tese, o crime de tráfico de drogas, pois é um fato típico (art. 33,
caput
, c.c. 40, III, ambos da Lei nº 11.343/2006) e também antijurídico.

Não obstante, cabe analisar outro elemento do crime que é culpabilidade, vale dizer, o juízo de censura que recai sobre a formação e manifestação da vontade do agente, com o objetivo de imposição de pena .

É certo, pois, que o homem deve amoldar os seus atos aos ditames do modelo traçado pela norma jurídica, porém esse modelo é ‘desenhado’ para ser cumprido dentro da normalidade das circunstâncias, o que não se verifica no caso.

Como é cediço
o acusado foi condenado pelo crime de tráfico de drogas em 16.03.2018
(Cód. 244206), pelo Juízo da 2ª Vara Criminal de Sinop, pois
em 10.03.2017
, por volta das 13h30min,
tinha em depósito 03 (três) tabletes de entorpecente do tipo Cannabis sativa L (maconha)
, que
juntos somavam 3.094,1g (três mil e noventa e quatro gramas e um decigrama).

Ocorre que,
ao ser preso em flagrante em 10.03.2017
,
o acusado Elikys perdeu literalmente referida quantia de droga
, que por sua vez
era de propriedade de um traficante local
. Naquela oportunidade, Lucas de Oliveira Peres, outro acusado nos autos da referida Ação Penal Pública (Cód. 244206) confessou que ele e Elikys
‘foram contratados pelo vulgo ‘Café’ para guardar o entorpecente, sendo que receberiam em troca uma parte da droga’ [sic].

Pois bem.
Além do acusado possuir essa ‘dívida’ com esses traficantes
,
foi condenado por mais 03 (três) vezes pelo crime de tráfico de entorpecentes
– sendo uma Ação Penal Pública (Cód. 294206), por este Juízo da 4ª Vara Criminal, à pena de 05 (cinco) anos, 11 (onze) meses e 08 (oito) dias de reclusão, em regime inicial fechado; outra condenação transitada em julgado em 12.5.2019 (Cód. 337698), também por este Juízo da 4ª Vara Criminal, à pena de 07 (sete) anos, 04 (quatro) meses e 20 (vinte) dias, em regime inicial fechado; bem como possui uma condenação recente ainda não transitada em julgado (Cód. 341208), por este Juízo da 4ª Vara Criminal, à pena de 07 (sete) anos e 07 (meses) de reclusão, em regime inicial fechado -,
sendo estas últimas também de dentro da penitenciária
,
inclusive agindo do mesmo
modus operandi
(ingerindo o entorpecente),
circunstâncias que levam a conclusão que de fato ele está devendo para traficantes de drogas
.

Assim,
é preciso analisar o caso também do contexto problemático em que o acusado está inserido
, que é a superlotação e a falência do sistema penitenciário brasileiro, combinando isso à falta de investimento e manutenção das penitenciárias e presídios.

Nesse tocante, a pergunta a ser feita é:
se pode exigir do acusado uma conduta diferente daquela efetivamente realizada?

No caso,
o acusado Elikys
,
devendo uma quantidade significativa de entorpecentes e dinheiro para traficantes local, premido de medo, realizou conduta criminosa, entretanto na hipótese houve
viciada manifestação de vontade
. Primeiro porque
Elikys convive em uma cela fechada
, que por sua vez
abriga centenas de criminosos
e
alguns comandantes de facções criminosas
, que
utilizam dessa vulnerabilidade
(réu preso e devedor), para
forçá-lo a prática de ilícitos penais
e; segundo, se a gravidade da ameaça é aferida em função do homem médio,
impossível imaginar que em alguém
– que não estivesse sob coação moral irresistível (vis compulsiva –,
viesse a praticar por diversas vezes a mesma conduta
e, ainda,
suportando várias condenações criminais por estes fatos
e mesmo assim, de forma reiterada,
volte a incorrer no referido delito
.

Assim,
não se pode negar a pressão vivenciada pelo acusado dentro da penitenciária local
, visando atuar sobre o seu ânimo, levando-o a praticar delitos e, ainda, referidas ameaças revestem-se de gravidade e irresistibilidade, notadamente porque o referencial também é condição pessoal do acusado, que
por sua vez não aufere renda e já cumpre mais de 22 (vinte e dois) anos de penas privativas de liberdade, sendo que 10 (dez) anos ainda serão cumpridos em regime fechado, com data para progressão de regime prevista para 27.7.2030.
(cópia de cálculo anexa).

Melhor dizer, conhecendo sobre a realidade do sistema penitenciário brasileiro, que é desrespeitoso e desumano,
não se pode exigir do acusado conduta diversa ou mesmo heroica de cumprir o dever jurídico
, pois, ao supor que estava na iminência de sofrer atual e injusta agressão, a fim de evitar represálias por parte dos outros detentos, optou por sua integridade física/psicológica, razão pela qual é o caso de excluir a culpabilidade do acusado com relação ao fato narrado na denúncia, bem como absolvê-lo nos termos do artigo 386, VI, do CPP.

Por todo o exposto, acolho a tese defensiva e
julgo improcedente a denúncia para absolver o acusado Elikys André Ferreira Deonel
como incurso nas penas do artigo 33, caput, c.c. 40, III, ambos da Lei nº 11.343/2006, nos termos do artigo 386, VI, do CPP c.c. 22 do Código Penal”.

A 4ª Promotoria de Justiça Criminal da Comarca de Sinop interpôs o presente recurso de apelação, postulando a condenação do acusado Elikys André Ferreira Deonel pela prática do crime de tráfico de drogas, perpetrado nas dependências de estabelecimento prisional [art. 33,
caput
, c.c. art. 40, inciso III, ambos da Lei n. 11.343/2006].

O eminente Relator, Des. Paulo da Cunha, a meu sentir, de maneira escorreita, refutou a tese defensiva de coação moral irresistível, cujos argumentos
também
adoto como razões de decidir:

“Após reexame do conjunto da provas amealhado aos autos, entendo que
o caso apresentado não se amolda à hipótese de excludente de culpabilidade
, pois,
não me parece aceitável admitir que o recorrido estivesse sob a influência de uma coação moral irresistível
, porquanto
não ficou comprovado a existência efetiva da promessa de mal grave e iminente
,
não restando demonstrado que tenha sofrido qualquer tipo de ameaça irresistível por parte de outra pessoa
.

Conforme leciona Guilherme de Souza Nucci, trata-se a coação moral irresistível de uma grave ameaça feita pelo coator ao coato, exigindo deste último que cometa uma agressão contra terceira pessoa, sob pena de sofrer um mal injusto e irreparável. São seus elementos: a) existência de uma ameaça de um dano grave, injusto e atual, extraordinariamente difícil de ser suportado pelo coato; b)
inevitabilidade do perigo na situação concreta do coato
; c) ameaça voltada diretamente contra a pessoa do coato ou contra pessoas queridas a ele ligadas. Se não se tratar de pessoas intimamente ligadas ao coato, mas estranhos que sofram a grave ameaça, caso a pessoa atue, para proteger quem não conhece, pode-se falar em inexigibilidade de conduta diversa, conforme os valores que estiverem em disputa; d) existência de, pelo menos, três partes envolvidas, como regra: o coator, o coato e a vítima; e) irresistibilidade da ameaça avaliada segundo o critério do homem médio e do próprio coato, concretamente. Portanto,
é fundamental buscar, para a configuração dessa excludente, uma intimidação forte o suficiente para vencer a resistência do homem normal, fazendo-o temer a ocorrência de um mal tão grave que lhe seria extraordinariamente difícil suportar, obrigando-o a praticar o crime idealizado pelo coator
. Por isso, costuma-se exigir a existência de três partes envolvidas: o coator, que faz a ameaça; o coato, que pratica a conduta injusta; a vítima, que sofre o dano. Exemplo que, lamentavelmente, tem-se tornado comum atualmente: um gerente de banco tem sua família sequestrada, sob ameaça de morte, para obrigá-lo, acompanhando um dos integrantes de uma associação criminosa, a abrir o cofre do estabelecimento bancário e entregar o dinheiro aos ladrões. Apesar de o gerente ter praticado um fato típico (art. 155, CP) e ilícito (não há excludente de antijuridicidade em seu favor), não pode ser punido, pois inexigível, de sua parte, conduta diversa. Elimina-se, pois, a culpabilidade. [...]”
[in Manual de Direito Penal, p. 413/414, 16 ª Ed.– Rio de Janeiro: Forense, 2020].

A par disso, em que pese o recorrido tenha afirmado perante a autoridade judicial que praticou a conduta delitiva visando pagar uma dívida de drogas para uma pessoa
‘dentro do raio’ (sic)
, no caso,
não ficou efetivamente demonstrado a presença dos elementos necessários para reconhecer a coação como excludente da culpabilidade
, quais sejam,
a existência da ameaça de um dano grave, injusto e atual, extraordinariamente difícil de ser suportado pelo recorrido
, bem como a inevitabilidade do perigo na situação concreta.

Por efeito, não cabe aceitar como lícita a conduta do acusado, sob argumento de que não se poderia exigir conduta diversa, isso porque afirmou em seu interrogatório judicial (00:05:10 a 00:04:20)
que após o ocorrido, está pagando a alegada dívida com ‘lavagem de brechó’

(sic)
e
trabalho
.

Assim,
a situação apresentada não se amolda à hipótese de coação moral irresistível
, a qual para sua aplicação não teria como exigir do agente outro comportamento.

Nesse sentido, destaco:

‘[...] Vale dizer, se a pessoa se vir em situações nas quais não tem escolha — ou age de tal forma, ou um mal muito maior lhe acontecerá —, seu ato não será merecedor de censura e, por conseguinte, de punição. Veja-se o seguinte caso: para obter declaração falsa e assinatura em um contrato, um sujeito aponta arma de fogo contra a cabeça da vítima, exigindo que redija e assine o documento. Evidente que a vítima pode recusar-se a assiná-lo, no entanto, se o fizer, morrerá. Neste caso, não se pode exigir do ofendido que assinou o documento falso um comportamento diferente. Imagine-se, ainda, o gerente de uma agência bancária que se vê obrigado a auxiliar os roubadores, depois de verificar que seus familiares são mantidos reféns por comparsas dos ladrões. A decisão de colaborar ou não com a subtração caberá somente ao gerente, mas, em tais condições, não se pode dizer que atuou com livre arbítrio e, por tal razão, dele não se podia exigir conduta diversa.

[...]

A coação moral, por fim, deve ser irresistível. Conforme pondera Cezar Bitencourt, a ‘irresistibilidade da coação deve ser medida pela gravidade do mal ameaçado (...). Somente o mal efetivamente grave e iminente tem o condão de caracterizar a coação irresistível prevista pelo art. 22 do CP. A iminência aqui não se refere à imediatidade tradicional, puramente cronológica, mas significa iminente à recusa, isto é, se o coagido recusar-se, o coator tem condições de cumprir a ameaça em seguida, seja por si mesmo, seja por interposta pessoa’.

[...]

Quando caracterizada a excludente em estudo, somente será punível o autor da coação. O coagido será isento de pena. Apesar de haver duas pessoas envolvidas na consecução do fato — o coator e o coagido —, não se há de falar em concurso de pessoas. O coagido é mero instrumento nas mãos do coator. Por isso, fala-se em autoria mediata. Além disso, o coator poderá incorrer em crime de tortura (art. 1º, I, b, da Lei n. 9.455/97): ‘constranger alguém com emprego de violência ou grave ameaça, causando-lhe sofrimento físico e mental, para provocar ação ou omissão criminosa [...]’. [Estefam, André; Gonçalves, Victor Eduardo Rios. Direito penal esquematizado – parte geral – p. 652 a 654, 9. ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2020].

No caso,
além do recorrido não indicar o autor da suposta coação, não há nos autos prova efetiva e concreta de qualquer ameaça
.

Se não bastasse, para reconhecer a coação moral como excludente da culpabilidade, o coato (recorrido) não poderia ter uma alternativa válida de escolha diante da grave ameaça feita pelo coator (terceira pessoa não identificada).

Por oportuno, transcrevo trecho do parecer da i. Procuradoria-Geral de Justiça:

‘[...] Acontece que, o acusado não trouxe aos autos provas que estivesse sofrendo qualquer tipo de ameaça ou coação, nem sequer menciona em seu depoimento prestado em juízo, a existência de tal constrangimento.

Note-se que, para configurar a coação moral irresistível e excluir a culpabilidade, a coação deve ser inevitável, insuperável, não havendo possibilidade nenhuma do coagido resistir ao constrangimento, não bastando a simples alegação do réu de sua existência. [...].’

‘Evidente não haver possibilidade de manutenção da excludente de culpabilidade decorrente da coação moral irresistível, apesar de inicialmente reconhecida pelo juízo, visto que inexistem elementos probatórios nos autos que possam comprová-la, exceto a simples alegação da defesa do réu, visto que nem mesmo este, diretamente, a invocou. (...)’.

Desse modo, não estando comprovado que o acusado tenha ingressado com a substância entorpecente com a finalidade de pagar uma dívida dentro do raio sob coação moral irresistível, afasto a excludente da culpabilidade aplicada pelo juízo singular”.

Neste particular, compactuo na íntegra com o brilhante entendimento esposado pelo eminente Relator, Des. Paulo da Cunha.

Não ignoro que a presente situação é delicada, para não se dizer, delicadíssima, como bem descreveu o magistrado de origem.

É gritante a falência do nosso sistema prisional, a ponto de o Supremo Tribunal Federal ter reconhecido, na ADPF 347, a existência de estado de coisas inconstitucional, haja vista a superlotação carcerária e a precariedade das instalações das delegacias e presídios.

Além disso, não podemos nos descurar da realidade experimentada nos estabelecimentos prisionais, onde os presos criam suas próprias leis e regras, formando um verdadeiro código de condutas.

Porém, não basta ao réu tentar introduzir substância entorpecente dentro do estabelecimento prisional, sob o pretexto de que praticou a conduta delituosa objetivando adimplir uma dívida de drogas com uma pessoa
“dentro do raio”
.

Por mais que o apelado tenha sido preso em flagrante delito, e, com ele, apreendido pouco mais de três quilos de maconha, supostamente pertencente a um traficante de alcunha “Café”, e que receberia parte da droga para guardá-la, este fato, por si só, não pode servir de escudo para que o acusado
reiteradamente
leve drogas para dentro do presídio.

O magistrado sentenciante destacou que o acusado possui
três
condenações pela prática do crime de tráfico dentro do estabelecimento prisional, e sempre utilizando o mesmo
modus operandi
, ou seja, ingerindo o entorpecente e depois regozijando-o.

No entanto, as condenações posteriores impostas ao acusado, isoladamente, não autoriza a conclusão de que ele esteja devendo para traficantes de drogas, ou que se não praticasse tal ato, isto é, se não engolisse o entorpecente para ingressar com ele dentro da cela, sofreria algum dano grave e injusto.

Afinal, quem é o coator? Qual o valor da dívida? Quantas vezes o apelante teria que ingressar com a droga no estabelecimento para quitar seu débito?

Digo mais.

Se ele já havia sido condenado em três ocasiões anteriores, pela prática do crime de tráfico, por qual razão aceitou novamente praticar a mesma infração penal? Apenas para pagar sua dívida? Ou será que o acusado teria algum tipo de benefício, de vantagem dentro do sistema, sobretudo com os ditos “chefes” do comando?

Apesar de concordar com o magistrado sentenciante, ao asseverar que os presos vivem um mundo à parte do restante da sociedade, não basta ao acusado simplesmente dizer que vem sendo pressionado ou ameaçado a introduzir drogas dentro do estabelecimento prisional para que possa se safar de sua responsabilidade penal.

Ou o coacto informa o nome de quem o está ameaçando, valendo-se de sua suposta vulnerabilidade, consistente na dívida contraída com a droga que foi apreendida, ou então continuará a arcar com as consequências de seus atos, pois não se pode outorgar um salvo conduto a um determinado preso para que ele continue ingressando com drogas dentro do estabelecimento prisional.

Caso contrário, todas as vezes que fosse surpreendido transportando droga em seu corpo para ingressar no presídio, o acusado alegaria que foi coagido, e se livraria da acusação.

De mais a mais, o eminente Relator destacou em seu voto que
“não cabe aceitar como lícita a conduta do acusado, sob argumento de que não se poderia exigir conduta diversa, isso porque afirmou em seu interrogatório judicial que após o ocorrido, está pagando a alegada dívida com ‘lavagem de brechó’ e trabalho”
.

Em outras palavras: ao que parece, se quisesse, o acusado poderia tentar pagar sua dívida de outra maneira, porém, não o fez.

Em contrapartida, ouso discordar do douto Relator no que tange à
desclassificação
do crime de tráfico para o delito de posse de droga para consumo pessoal.

Digo isso porque, no caso, não estamos presumindo que o acusado estava trazendo consigo a droga para consumo de terceiros.

Ainda que o apelante seja usuário de entorpecente, ele próprio confessou que a droga apreendida seria destinada para quitar uma dívida existente antes da prisão.

Ou seja: não há dúvidas de que o entorpecente ingerido não seria
voltado ao consumo pessoal
.

Tanto é que
em nenhum momento
a defesa suscitou a tese de desclassificação para consumo pessoal, seja na fase de alegações finais, seja em suas contrarrazões.

Em ambas as oportunidades a defesa invocou,
exclusivamente
, a tese de coação moral irresistível, pugnando por sua absolvição, não asseverando, em momento algum, que o entorpecente seria do próprio apelante para seu uso.

Nesse diapasão, comprovada a prática do crime de tráfico de drogas, praticado nas dependências do estabelecimento prisional [art. 33,
caput
, c.c. art. 40, inciso III, ambos da Lei n. 11.343/2006], a condenação é medida que se impõe.

Passo à dosimetria da pena.

A culpabilidade é normal à espécie. O réu é multirreincidente, razão pela qual neste momento utilizarei a condenação imposta nos autos da Ação Penal n. 0017945-84.2014.8.11.0015 como maus antecedentes. Não existem elementos para sopesar a conduta social e a personalidade do agente. Os motivos, as circunstâncias e as consequências são inerentes ao tipo penal. A vítima não contribuiu para a prática do delito. A quantidade e a natureza da droga [
191,2g de maconha]

não autorizam a exasperação da reprimenda basilar.

Assim, fixo a pena-base em
5 anos e 6 meses
de reclusão, e ao pagamento de
550 dias-multa
.

Na segunda fase, reconheço a circunstância atenuante da confissão espontânea.

Entretanto, o acusado possui duas condenações definitivas anteriores à prática do delito [processos 0004837-80.2017.8.11.0015 e 0014560-2018.8.11.0015], ambas pela prática do crime de tráfico de drogas.

Assim, deixo de promover a compensação entre elas, e, considerando sobretudo a reincidência específica, aumento a pena-base à fração de 1/6 [um sexto], ficando a pena intermediária estabelecida em 6 anos e 5 meses de reclusão, e ao pagamento de 641 dias-multa.

Na terceira fase dosimétrica, aumento a pena no mínimo legal de 1/6 [um sexto], com base no art. 40, inciso III, da Lei Antidrogas, fixando-a em 7 anos, 5 meses e 25 dias de reclusão, além do pagamento de 747 dias-multa.

Por força da multirreincidência, deixo de reconhecer a minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, e fixo o regime fechado para início de cumprimento da reprimenda imposta.

À vista do exposto, peço vênia ao eminente Relator, Des. Paulo da Cunha, para
divergir
de sua conclusão, e, de consequência,
DOU PROVIMENTO
ao recurso ministerial, a fim de condenar
ELIKYS ANDRÉ FERREIRA DEONEL
pela prática do crime de tráfico de drogas, perpetrado nas dependências de estabelecimento prisional [art. 33, caput, c.c. art. 40, inciso III, ambos da Lei n. 11.343/2006], ficando o réu definitivamente condenado à reprimenda de 7 anos, 5 meses e 25 dias de reclusão, e ao pagamento de 747 dias-multa, à razão de 1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos.

Condeno o réu ao pagamento das custas processuais.

Com o trânsito em julgado, deverá o juízo de origem promover as comunicações e providências necessárias, notadamente a expedição da guia de execução penal.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 03/11/2020