Tribunal: TJMT
Processo: 1021482-22.2016.8.11.0041
Relator(a): JOAO FERREIRA FILHO
Órgão julgador: JOAO FERREIRA FILHO
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2020-07-08
Data de publicação: 2020-07-09

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

1021482-22.2016.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Indenização por Dano Material]
Relator:
Des(a).
JOAO FERREIRA FILHO

Turma Julgadora:

[DES(A). JOAO FERREIRA FILHO, DES(A). NILZA MARIA POSSAS DE CARVALHO, DES(A). SEBASTIAO BARBOSA FARIAS]

Parte(s):

[SANDRA HELENA MARTINI - CPF: 690.360.121-04 (APELANTE), EDUARDO AUGUSTO BORDONI MANZEPPI - CPF: 627.718.171-87 (ADVOGADO), CX CONSTRUCOES LTDA - CNPJ: 10.745.793/0001-21 (APELADO), GUSTAVO FERNANDES DA SILVA PERES - CPF: 831.069.521-72 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

SEBASTIAO BARBOSA FARIAS, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS – AQUISIÇÃO DE UNIDADE IMOBILIÁRIA – RELAÇÃO DE CONSUMO – CONVENÇÃO DE ARBITRAGEM – VEDAÇÃO À ESTIPULAÇÃO PRÉVIA E COMPULSÓRIA DE CLÁUSULA ARBITRAL – ART. 51, IV, DO CDC – POSSIBILIDADE DE USO APÓS SURGIR A LIDE E COM CONSENSO ENTRE OS LITIGANTES – AUSÊNCIA DE AQUIESCÊNCIA DA CONSUMIDORA – NULIDADE CARACTERIZADA – SENTENÇA REFORMADA – RECURSO PROVIDO. Nos termos da orientação jurisprudencial do STJ, “o art. 51, VII, do CDC se limita a vedar a adoção prévia e compulsória da arbitragem, no momento da celebração do contrato, mas não impede que, posteriormente, diante do litígio, havendo consenso entre as partes - em especial a aquiescência do consumidor -, seja instaurado o procedimento arbitral. Precedentes. É possível a utilização de arbitragem para resolução de litígios originados de relação de consumo quando não houver imposição pelo fornecedor, bem como quando a iniciativa da instauração ocorrer pelo consumidor ou, no caso de iniciativa do fornecedor, venha a concordar ou ratificar expressamente com a instituição.” (STJ - 3ª Turma - REsp 1742547/MG, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, julgado em 18/06/2019, DJe 21/06/2019).

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MATO GROSSO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

RECURSO DE APELAÇÃO nº 1021482-22.2016.8.11.0041 – Classe 198 – CNJ – CUIABÁ

R E L A T Ó R I O

O Exmº. Sr. Des. JOÃO FERREIRA FILHO (relator)

Egrégia Câmara:

Recurso de APELAÇÃO CÍVEL interposto por SANDRA HELENA MARTINI contra a sentença proferida pela MMª. Juíza de Direito da 4ª Vara Cível da Comarca de Cuiabá/MT, que nos autos da ação de

“
Reparação de Danos Morais e Materiais
” (Proc. nº 1021482-22.2016.8.11.0041), ajuizada pela apelante contra a CX CONSTRUÇÕES LTDA, extinguiu o feito sem resolução de mérito, com fulcro no art. 485, VII, do CPC, ante a constatação da estipulação de cláusula de convenção de arbitragem no contrato objeto do litigio (cf. Id nº 43958482).

A apelante sustenta que a exigência de prévia submissão da lide ao juízo arbitral configura negativa do “
direito fundamental de acesso à justiça
” e manifesta ofensa o princípio da inafastabilidade da jurisdição (CF, art. 5º, XXXV), e que, em nível infraconstitucional, uma vez que o litigio versa sobre relação consumerista, a cláusula arbitral imposta unilateralmente em contrato de adesão é nula de pleno direito, seja porque se cuida de previsão abusiva que põe o consumidor em extrema desvantagem e prejuízo (CDC, art. 6º, IV), seja porque assim dispõe expressamente a lei de regência (CDC, art. 51, VII), ou, ainda, porque a contratação sequer observou os requisitos disciplinados pelo art. 4º, §2º, da Lei nº 9.307/96.

Alega que a prova dos autos é inequívoca quanto à falha na prestação do serviço e descumprimento contratual pela apelada CX Construções, restando caracterizado os pressupostos necessários ao acolhimento da pretensão de resolução do contrato e de ressarcimento pelos prejuízos materiais e morais.

Pede, assim, o provimento do recurso, para que, reformada a sentença, seja reconhecida e declarada a nulidade da cláusula arbitral e, então, julgado procedente o pedido indenizatório (cf. Id nº 43958484).

A apelada ofertou contrarrazões de Id nº 43958492, combatendo as razões recursais e torcendo pelo desprovimento do apelo.

É o relatório.

Inclua-se na pauta para julgamento.

Cuiabá-MT, 22 de junho de 2020.

Des. JOÃO FERREIRA FILHO

Relator

V O T O

O Exmº. Sr. Des. JOÃO FERREIRA FILHO (relator)

Egrégia Câmara:

Trata-se de ação indenizatória ajuizada pela apelante Sandra contra a apelada CX Construções, cuja discussão gira em torno de contrato de compromisso de compra e venda de unidade imobiliária celebrado entre as litigantes (cf. Id nº 43957465), que contém estipulação clara e destacada de cláusula de convenção de arbitragem, elegendo o Tribunal de Arbitragem Conciliação e Mediação de Mato Grosso Ltda – TARCOM para dirimir todos e quaisquer conflitos supervenientes (cláusula 11º - cf. Id nº 43957472).

Encerrada a fase postulatória, ao sanear o feito, o MM. Juiz da 9º Vara Cível de Cuiabá rejeitou o pedido de extinção do feito formulado pela ré CX em razão da incompetência absoluta gerada pela previsão de cláusula arbitral, entendendo ser necessário apenas
declinar da competência e enviar os autos à 4ª ou 5ª Vara Cível, as quais possuem competência regimental para julgar conflitos decorrentes da Lei de Arbitragem (cf. Id nº
43958471).

E, ao receber o processo, a MMª. Juíza da 4ª Vara Cível peremptoriamente extinguiu o feito sem resolução do mérito, declarando a incompetência absoluta ante a convenção de arbitragem acordada entre as partes (cf. Id nº 43958482).

Pois bem.

Em primeiro lugar, não há dúvida de que a relação jurídica havida entre as litigantes é de natureza consumerista, exigindo que o exame do litigio ocorra a partir da observância das normas do Código de Defesa do Consumidor, que, de modo bastante claro e objetivo, prevê que é “
nula de pleno de direito
(...)
as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que: determinem a utilização compulsória de arbitragem
” (art. 51, VII).

Importa asseverar que o conceito de consumidor prescrito pelo
caput
do art. 2° do CDC (“Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final.”) não pressupõe e nem exige a hipossuficiência - técnica ou financeira - à caracterização da qualidade de consumidor, cuidando-se de requisito a ser observado da análise da indecência de disposição de facilitação da defesa em processo judicial (CDC, art. 6º, VIII), e, decorrente de opção legislativa, presume-se a vulnerabilidade do consumidor nas relações comerciais (CDC, art. 4º, I), logo, o fato de a autora/apelante exercer a profissão de corretora de imóveis, o que, em tese, pode indicar que ela estava em pé de igualdade com a construtora no momento do negócio, afastando a hipossuficiência técnica da consumidora, não é motivo idôneo a mitigar ou relativizar a incidência das normas consumeristas ao negócio jurídico celebrado ou a relação comercial entre elas mantida, afinal, é clara a opção do legislador por imputar genericamente prejudicial a prévia imposição de convenção de arbitragem, partindo do pressuposto que, “
no ato da contratação, o consumidor carece de informações suficientes para que possa optar, de maneira livre e consciente, pela adoção dessa forma de resolução de conflitos,
(...) (que)
não detém conhecimento técnico para, no ato de conclusão do negócio, avaliar as vantagens e desvantagens inerentes à futura e ocasional sujeição ao procedimento arbitral. Ainda que o contrato chame a atenção para o fato de que se está optando pela arbitragem, o consumidor, naquele momento, não possui os elementos necessários à realização de uma escolha informada
” (STJ - 3ª Turma - REsp 1169841/RJ, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, julgado em 06/11/2012, DJe 14/11/2012).

Segundo, certamente não se olvida que o art. 4º, §2º, da Lei nº 9.307/96 (Lei de Arbitragem) garante a validade e eficácia da cláusula compromissória de convenção estipula em contrato de adesão quando “
o aderente tomar a iniciativa de instituir a arbitragem ou concordar, expressamente, com a sua instituição, desde que por escrito em documento anexo ou em negrito, com a assinatura ou visto especialmente para essa cláusula
”.

Citada prescrição legal não é de modo algum incompatível ou conflitante com as disposições da lei consumerista, exigindo tão somente a interpretação conjunta das normas. É exatamente isso o que diz o eg. STJ ao apreciar a questão no julgamento do REsp nº 1742547/MG, cujo cerne da controvérsia, de acordo com o que se colhe do voto condutor do acórdão, era justamente “
verificar se há incompatibilidade entre o art. 51, VII, do CDC e o art. 4º, § 2º, da Lei de Arbitragem
”, tendo sido concluído que, “
da confrontação dos arts. 51, VII, do CDC e 4º, § 2º, da Lei nº 9.307/96, constata-se que a incompatibilidade entre os dispositivos legais é apenas aparente, não resistindo à aplicação do princípio da especialidade das normas, a partir do qual, sem grande esforço, se conclui que o 4º, § 2º, da Lei nº 9.307/96 versou apenas acerca de contratos de adesão genéricos, subsistindo, portanto, a aplicação do art. 51, VII, do CDC, às hipóteses em que o contrato, mesmo que de adesão, regule uma relação de consumo
”, e, então, ao fim e ao cabo, reiterou-se o iterativo entendimento da Corte Superior quanto à matéria, no sentido de que “
o art. 51, VII, do CDC se limita a vedar a
adoção prévia e compulsória da arbitragem,
no momento da celebração do contrato
,
mas não impede que,
posteriormente, diante do litígio,
havendo consenso entre as partes - em especial a
aquiescência do consumidor
-, seja instaurado o procedimento arbitral.
” (STJ - 3ª Turma - REsp 1742547/MG, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, julgado em 18/06/2019, DJe 21/06/2019).

E, por oportuno, relativo à uniformidade da jurisprudência quanto à temática, o informe
Jurisprudência em Teses
, disponibilizado pelo próprio STJ com base nas orientações correntes e pacificadas em seus julgados, na edição referente à arbitragem, destacou a tese de que a “
legislação consumerista impede a adoção prévia e compulsória da arbitragem no momento da celebração do contrato, mas não proíbe que, posteriormente, em face de eventual litígio, havendo consenso entre as partes, seja instaurado o procedimento arbitral
” (edição nº 122, de 05.04.2019).

Terceiro, quando há discussão envolvendo cláusula arbitral, é imprescindível atenção quanto à natureza do negócio jurídico e/ou da relação jurídica existente entre as partes, pois, novamente referenciando ao julgamento do REsp nº 1742547/MG, “
com a promulgação da Lei de Arbitragem, passaram a conviver, em harmonia, três regramentos de diferentes graus de especificidade: (i) a regra geral, que obriga a observância da arbitragem quando pactuada pelas partes; (ii) a regra específica, aplicável a contratos de adesão genéricos, que restringe a eficácia da cláusula compromissória; e (iii) a regra ainda mais específica, incidente sobre contratos sujeitos ao CDC, sejam eles de adesão ou não, impondo a nulidade de cláusula que determine a utilização compulsória da arbitragem, ainda que satisfeitos os requisitos do art. 4º, § 2º, da Lei nº 9.307/96
” (STJ - 3ª Turma - REsp 1742547/MG, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, julgado em 18/06/2019, DJe 21/06/2019).

O precedente do STJ (REsp n º 1598220/RN) indicado na sentença apelada, servindo como sustentáculo à conclusão decisória pela prevalência da cláusula arbitral e extinção do processo, é completamente inaplicável à presente hipótese, uma vez que o julgado referência versa sobre relação tipicamente privada, e não consumerista.

Portanto, no caso, os pontos a serem observados são: (i) se houve a estipulação
prévia
e
compulsória
da arbitragem, e, caso positivo, se (ii) posteriormente, após o nascimento da lide (conflito de interesse resistido entre as partes), ocorreu a aquiescência da consumidora/autora, ensejando um consenso entre as partes, sobre a validade da instauração do procedimento arbitral – lembrando que, caso a resposta para 2ª questão for negativa, impõe-se a “
nulidade de cláusula que determine a utilização compulsória da arbitragem, ainda que satisfeitos os requisitos do art. 4º, § 2º, da Lei nº 9.307/96
”.

O compromisso de convenção arbitral está inserido no contrato de compra e venda objeto da lide (cláusula 11º), tendo sido pactuado no mesmo dia da celebração do negócio jurídico, tratando-se manifestamente de contrato de adesão padronizado (cf. Id nº 43957470 ao 43957472), daí porque não subsiste dúvida de que se tratou de estipulação prévia e compulsória. E, após o nascimento do litigio, que ocorreu anos depois da celebração do negócio, a consumidora/autora não demonstrou menor indício de concordância com a disposição legal, ao contrário, ao ajuizar a demanda diretamente perante o Judiciário, ainda que tacitamente, deixou claro o seu desinteresse e a renúncia à cláusula arbitral.

Enfim, “
a instauração da arbitragem pelo consumidor vincula o fornecedor, mas a recíproca não se mostra verdadeira, haja vista que a propositura da arbitragem pelo solicitante depende da ratificação expressa do oblato vulnerável, não sendo suficiente a aceitação da cláusula realizada no momento da assinatura do contrato de adesão. Com isso, evita-se qualquer forma de abuso, na medida em o consumidor detém, caso desejar, o poder de libertar-se da via arbitral para solucionar eventual lide com o prestador de serviços ou fornecedor. É a recusa do consumidor não exige qualquer motivação.
Propondo ele ação no Judiciário, haverá negativa (ou renúncia) tácita da cláusula compromissória
” (STJ - 4ª Turma - REsp 1189050/SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, julgado em 01/03/2016, DJe 14/03/2016).

Tendo em vista que a sentença veio prematuramente, quando ainda se encontrava na fase de saneamento, o feito deve retornar à origem, para retomada do regular processamento, sendo incabível o julgamento do mérito da lide nesse momento conforme pede a autora/apelante.

Pelo exposto, dou provimento ao recurso, para declarar a nulidade da cláusula arbitral presente no contrato objeto da lide e cassar a sentença terminativa, determinado o retorno do processamento dos autos pelo Juízo de primeira instância.

Custas pela apelada.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 08/07/2020