Tribunal: TJMT
Processo: 1008200-98.2020.8.11.0000
Relator(a): GILBERTO GIRALDELLI
Órgão julgador: GILBERTO GIRALDELLI
Órgão colegiado: Turma de Câmaras Criminais Reunidas
Data de julgamento: 2020-08-06
Data de publicação: 2020-08-11

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TURMA DE CÂMARAS CRIMINAIS REUNIDAS

Número Único
:

1008200-98.2020.8.11.0000
Classe:

REVISÃO CRIMINAL (12394)
Assunto:

[Colaboração com Grupo, Organização ou Associação Destinados à Produção ou Tráfico de Drogas]
Relator:
Des(a).
GILBERTO GIRALDELLI

Turma Julgadora:

[DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, DES(A). GLENDA MOREIRA BORGES, DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). PAULO DA CUNHA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[VALDOMIRO DE LIMA PEREIRA JUNIOR - CPF: 459.596.766-72 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (REQUERIDO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), BRUNO MARTINS ROCHA - CPF: 049.291.201-79 (REQUERENTE), JUÍZO DA 5ª VARA CRIMINAL DE RONDONÓPOLIS (REQUERIDO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TURMA DE CÂMARAS CRIMINAIS REUNIDAS do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE JULGOU PROCEDENTE A AÇÃO REVISIONAL, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.

E M E N T A

REVISÃO CRIMINAL – CONDENAÇÃO PELO CRIME DO
ARTIGO 33,
CAPUT
, DA LEI N.º 11.343/2006 –
1) PRELIMINARES
–
1.1)
NULIDADE DO PROCESSO A PARTIR DA AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO, EM VIRTUDE DO REVISIONANDO TER PERMANECIDO INDEFESO, COM MANIFESTA DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO, NOS TERMOS DA SÚMULA 523 DO PRETÓRIO EXCELSO –
1.2)
NULIDADE DA SENTENÇA FUNDAMENTADA EXCLUSIVAMENTE NA CONFISSÃO DO REQUERENTE –
2)

MÉRITO
- ALEGADA CONTRARIEDADE AO TEXTO EXPRESSO DA LEI PENAL, ANTE A NEGATIVA DE RECONHECIMENTO DA FIGURA PRIVILEGIADA, QUE VINDICA NA FRAÇÃO MÁXIMA DE 2/3 –
ACOLHIMENTO DA PRIMEIRA PRELIMINAR
– NULIDADE ABSOLUTA DO PROCESSO PROCLAMADA A PARTIR DA DEFESA PRÉVIA – CONSTATADA INEQUÍVOCA AUSÊNCIA DE DEFESA – EXISTÊNCIA DE INAFASTÁVEL PREJUÍZO -
PREJUDICIALIDADE DA SEGUNDA PRELIMINAR LEVANTADA E DA MATÉRIA DE MÉRITO

–
PEDIDO REVISIONAL JULGADO PROCEDENTE, COM MARCO DE ANULAÇÃO DEFINIDO
EX OFFICIO
.

-
E
videnciado, às escâncaras, o prejuízo sofrido pelo condenado indefeso no transcorrer da ação penal, em face da desídia da defensora constituída à época, a declaração de
nulidade

absoluta
do processo, a partir da
defesa
preliminar (ponto identificado
ex officio
porque a revisional contempla, como primeiro pedido, a nulidade do processo a partir da instrução criminal), é medida de inafastável rigor.

R E L A T Ó R I O

REQUERENTE: BRUNO MARTINS ROCHA

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI

Egrégia Turma:

BRUNO MARTINS ROCHA
ajuizou a presente revisão criminal
com o desiderato de desconstituir
condenação criminal definitiva
proferida pelo MM. Juízo da 1.ª Vara da Comarca de Rondonópolis/MT [atual 5.ª Vara Criminal] nos autos da ação penal n.º 5262-28.2015.811.0064 – código 633781 -, na qual lhe foi imposta a pena de
05 (cinco) anos de reclusão
, em regime inicial
semiaberto
, além do pagamento de
500 (quinhentos) dias-multa
à base de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do fato, em virtude da prática do crime tipificado no
artigo 33,
caput
, da Lei n.º 11.343/2006
.

Fundamenta a revisional no artigo 621, incisos I e III do Código de Processo Penal, arguindo,
preliminarmente
, a
nulidade do processo a partir da audiência de instrução e julgamento
[na qual a defensora do ora revisionando, à época, teria sido inerte e omissa por:
I
- não ter evitado a condenação baseada exclusivamente em sua confissão;
II
- ter permitido o representante do Ministério Público induzi-lo a responder perguntas “colocando palavras em sua boca”;
III
- não ter realizado perguntas a fim de esclarecer que o mesmo não se dedicava às atividades criminosas, nem integrava organização criminosa;
IV
– ter requerido a condenação em sede de alegações finais e
V
– ter interposto recurso que não foi recebido em razão de sua manifesta intempestividade], de modo que o revisionando restou
indefeso
no processo, com manifesta demonstração de prejuízo, nos termos da súmula 523 do Pretório Excelso.

Como uma segunda vertente, mas ainda em sede de
preliminar
, levanta a tese de
nulidade da própria sentença
, em virtude de ter sido
fundamentada exclusivamente na confissão do requerente
.

E, em matéria de
mérito
propriamente dita, alega a contrariedade ao texto expresso da lei penal [artigo 33, § 4.º da Lei n.º 11.343/2006 e artigo 93, IX da CF], ante a
negativa de reconhecimento da figura privilegiada
, sem fundamentação concreta para tanto e com presunção/conjecturas de que o revisionando trabalhava para o tráfico, sem olvidar de que a benesse em questão pode ser plenamente reconhecida e aplicada a quem desenvolve o papel de “mula”, como na hipótese, daí porque, subsidiariamente requer a sua incidência, inclusive
na fração máxima de 2/3
(dois terços).

Instruiu a inicial com os documentos digitais de ID 3934481 ao ID 39374997 e, ante a ausência de pedido de antecipação dos efeitos da tutela, fora aberta vista imediata à douta Procuradoria-Geral de Justiça, que em parecer de ID 40183995, da lavra do i. Promotor de Justiça designado, Dr. Wesley Sanchez Lacerda, opinou pela
improcedência

dos pedidos, por não se identificar
error in procedendo
ou
in judicando
que justificasse a rescisão do julgado.

É o relatório.

À douta Revisão.

V O T O R E L A T O R

VOTO (PRELIMINAR – DA NULIDADE DO PROCESSO POR AUSÊNCIA DE DEFESA)

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI (RELATOR)

Egrégia Turma:

Como primeira preliminar arguida, ressai a tese de
nulidade do processo a partir da audiência de instrução e julgamento
[na qual a defensora do ora revisionando, à época, teria sido inerte e omissa por:
I
- não ter evitado a condenação baseada exclusivamente em sua confissão;
II
- ter permitido o representante do Ministério Público induzi-lo a responder perguntas “colocando palavras em sua boca”;
III
- não ter realizado perguntas a fim de esclarecer que o mesmo não se dedicava às atividades criminosas, nem integrava organização criminosa;
IV
– ter requerido a condenação em sede de alegações finais e
V
– ter interposto recurso que não foi recebido em razão de sua manifesta intempestividade], sob o viés de que
o revisionando restou indefeso no processo
, com manifesta demonstração de prejuízo, nos termos da súmula 523 do Pretório Excelso

Como cediço, embora incluída no capítulo VII do título II do Código de Processo Penal, relativo aos recursos em geral, a revisão criminal tem natureza de ação por desencadear nova relação jurídico-processual, visando desconstituir sentença (ou acórdão) condenatória criminal transitada em julgado e, por isso mesmo, caracteriza instrumento jurídico de utilização limitada, vinculado às excepcionais e taxativas hipóteses elencadas em lei (
numerus clausus
), desse modo harmonizando os princípios da segurança dos atos jurídicos, da imutabilidade das decisões judiciais e da coisa julgada com o princípio imperativo de justiça material.

Além de estar minimamente assentada em alguma das hipóteses do artigo 621 do CPP, a peça inicial da ação de revisão criminal deve atender aos requisitos formais específicos do art. 625, § 1.º, do mesmo
Códex
.
In casu
, verifica-se do exame dos autos, mais precisamente no ID 39366957 – pág. 6, haver certidão de que a r. sentença
transitou em julgado
em
26/10/2015
, pressuposto indispensável, nos termos do dispositivo citado, ao cabimento do pedido de revisão criminal.

Demais disso, forçoso reconhecer que estão presentes as condições da ação, assim como os pressupostos de existência e constituição válida e regular da relação processual. E, realizando-se uma interpretação sistemática, mostra-se admissível o ajuizamento da ação revisional fundamentada na ocorrência de
nulidade absoluta
do processo, considerando que o artigo 626,
caput
, do Código de Processo Penal traz como um dos possíveis efeitos da procedência do pedido, justamente a anulação do processo.

Para tanto, a nulidade capaz de alcançar tal desiderato deverá necessariamente ter natureza absoluta, tendo em vista que aquelas de natureza relativa são evidentemente acobertadas pelo manto da preclusão, de modo que uma vez não arguidas oportunamente, convalidam-se, consoante disciplina dos incisos constantes do artigo 571, do Código de Processo Penal.

Em detida análise dos documentos que instruem o pedido de revisão criminal é possível extrair que
BRUNO MARTINS ROCHA
foi denunciado e, posteriormente condenado como incurso nas sanções do
artigo 33,
caput
, da Lei n.º 11.343/2006
porque no dia
07 de julho de 2015 foi preso em flagrante delito transportando
doze porções de cocaína
, com massa bruta de
69,928g
(sessenta e nove gramas e novecentos e vinte e oito miligramas), tentando empreender fuga logo que foi avistado pela guarnição da polícia.

Antes mesmo de recebida a exordial acusatória e, em fiel cumprimento ao artigo 55, da Lei n.º 11.343/2006, foi ordenada a notificação do ora requerente para oferecimento de
defesa prévia
, cuja peça foi subscrita pela i. defensora constituída à época, Dra. Carla Andréia Batista que,
sem arrolar qualquer testemunha ou especificar provas que pretendesse produzir, aliás, apenas citando doutrinas e jurisprudências genéricas acerca da culpabilidade e ônus da prova no sistema jurídico-penal brasileiro
, concluiu o referido ato processual nos seguintes termos,
in litteris
:

“...Ante o exposto,
o réu confessa a autoria delitiva
, requerendo desde já as atenuantes que lhe convém, uma vez que contribuiu com a elucidação do caso para com a Justiça. No mais, caso entenda pela concessão da liberdade provisória do mesmo, requer-se desde já seja fixada as admoestações, prosseguindo-se o feito pelas ulteriores de direito...”
(grifei – ID 39344496 – pág. 4).

Não obstante a natureza da defesa prévia no rito especial da Lei de Drogas e, em princípio, estarmos diante de um “trâmite processual devidamente observado”, no caso específico dos autos isso ocorreu em um plano meramente formal, precipuamente porque, diferentemente do processo civil, na seara criminal a
confissão é ato processual personalíssimo
caracterizado ainda pela indisponibilidade, ante seu manifesto interesse público.

E mais, o profissional que subscreve uma defesa prévia não pode se afastar do parâmetro de ser esse o momento para se alegar tudo que se mostre conveniente, arguir preliminares, oferecer documentos e justificações, especificar provas que pretende produzir e arrolar testemunhas [até o número de cinco], sob pena de preclusão, consoante exegese do artigo 55, § 1.º da Lei n.º 11.343/06.

Daí a excepcionalidade da situação ora em análise, precipuamente porque, além de não se especificar qualquer prova ou mesmo arrolar testemunhas,
a patrona constituída à época pelo requerente “confessou” a autoria delitiva em seu nome
, em momento anterior inclusive ao interrogatório judicial do ora revisionando, ou seja, antecipando-se a sua própria autodefesa e o mais grave, numa oportunidade processual que a lei confere justamente para contrariar a imputação feita pelo Ministério Público, rechaçando-a e tentando obstaculizar a instauração da ação penal.

Considerando que na fase inquisitorial o revisionando exerceu seu direito constitucional de permanecer em silêncio (ID 39344490 – págs. 9/10) e, por
mais que ao ser interrogado posteriormente em juízo (ID 39374992 ao ID 39374995) acabou por confessar a prática do crime de tráfico de drogas, esse comportamento, repita-se, personalíssimo do acusado, deve ou ao menos deveria ter sido irrelevante para a atuação da patrona, por imperativo no aprofundamento da defesa, em busca da sua amplitude consagrada pela Carta Maior.

Dentre os princípios consagrados pela Constituição Federal de 1988 está o da dignidade da pessoa humana, trazendo-se como garantia, em seu artigo 5.º, LV:
“
aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral, (...) o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes"
.

"O devido processo legal, amparado pelos princípios da ampla defesa e do contraditório, é corolário do Estado Democrático de Direito e da dignidade da pessoa humana, pois permite o legítimo exercício da persecução penal e eventualmente a imposição de uma justa pena em face do decreto condenatório proferido", de modo que "compete aos operadores do direito, no exercício das atribuições e⁄ou competência conferida, o dever de consagrar em cada ato processual os princípios basilares que permitem a conclusão justa e legítima de um processo, ainda que para condenar o réu"
(STJ - HC 91.474⁄RJ - 2007/0229907-3, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, QUINTA TURMA, J. 23/02/2010, DJe 2⁄8⁄2010).

Mesmo o contraditório abriga seu núcleo no trinômio da informação, participação e garantia de influência no pronunciamento jurisdicional. E é justamente pelo contraditório que se alcança a ampla defesa.

Corrobora esse raciocínio:
“
O contraditório e a ampla defesa são princípios cardeais da persecução penal, consectários lógicos do due process of law. O devido processo legal é processo pautado no contraditório e na ampla defesa, no intuito de
garantir aos acusados em geral
o direito não só de participar do feito, mas de fazê-lo de forma efetiva, com o poder de influenciar na formação da convicção do magistrado
...”
(STF - HC: 116985 PE, Relator: Min. ROSA WEBER, Data de Julgamento: 25/03/2014, Primeira Turma, Data de Publicação: DJe-071 DIVULG 09-04-2014 PUBLIC 10-04-2014).

Inclusive, o MM. Juízo
a quo
, na decisão em que recebeu a denúncia, assim resumiu a defesa prévia apresentada:
“...A defesa
não
apresentou quaisquer teses de absolvição sumária,
limitando-se
a consignar que o denunciado
confessa a autoria delitiva
‘requerendo desde já as atenuantes que lhe convém’ (Vide: fl. 76)...”
(grifei - ID 39344496).

Prosseguindo-se com a marcha processual desenvolvida na instância primeva, de acordo com o que constou do Termo de Audiência de ID 39366951,
as partes desistiram da oitiva de todas as “testemunhas em comum”
, registrando-se, em sede de
alegações finais
, que o i. Membro do
Parquet
requereu a condenação do ora revisionando, nos moldes ofertados na denúncia, enquanto que
a defesa também requereu a condenação
, embora com acréscimos de pedidos sequenciais, relativos exclusivamente à dosagem da pena
– sanção basilar no mínimo legal, atenuantes da menoridade relativa e da confissão espontânea, regime mais brando e direito de recorrer em liberdade [áudio de ID 39374991].

Muito embora a desistência da prova testemunhal tenha sido registrada dessa forma [como sendo comum às partes], pelos documentos constantes dos autos, enquanto na denúncia foram arroladas
duas testemunhas, quais sejam, os policiais militares
Lorran Leocádio Silva
e
William da Silva Santos
,
da defesa prévia não constou rol testemunhal algum
[ID 39344496 – pág. 4].

Dentro desse cenário adveio a prolação da sentença condenatória impingindo ao revisionando a reprimenda final de
05 (cinco) anos de reclusão
, em regime inicial
semiaberto
, além do pagamento de
500 (quinhentos) dias-multa
, à base de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do fato, sendo que
em face de tal ato, a então patrona constituída do revisionando interpôs
recurso de apelação [ID 39366953 – págs. 9/13], o qual não foi sequer recebido ante a sua manifesta intempestividade,
conforme
decisum
de ID 39366955 – págs. 3/4, certificando-se, na sequência, o
trânsito em julgado da sentença, perfectibilizado em 26/10/2015
(ID 39366957 – pág. 6).

Clarividente que pelo detalhamento processual acima não se está a retratar mera
discordância técnica do advogado que subscreveu a inicial da presente revisão criminal, por simplesmente entender que outras teses defensivas poderiam ter sido arguidas pela anterior patrona do requerente. Ao revés, a situação traduz inequívoca
nulidade absoluta
,
decorrente de verdadeira
ausência de defesa técnica
, mesmo porque, não obstante cada advogado possua independência na avaliação do caso concreto [
ex vi
do § 1.º do art. 31 da Lei n.º 8906/94], a falta de defesa implica em vício insanável, conforme preconiza a súmula 523 do Pretório Excelso:
“No processo penal, a falta de
defesa
constitui
nulidade

absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu”
.

Como se não bastasse, o fato de que antes mesmo de recebida a denúncia a patrona do requerente tenha “confessado”, em nome do ora revisionando, a autoria delituosa em plena “defesa prévia”, na qual não constou o arrolamento de qualquer testemunha [ID 39344496 – pág. 4], com a posterior desistência de “todas as testemunhas arroladas em comum” pelas partes durante a instrução criminal [ID 39366951]; a i. Defesa também quedou-se inerte na formulação de perguntas quando do interrogatório judicial do revisionando [ID 39374995], assomando-se o pedido de condenação nas alegações finais orais [ID 39374991] e à interposição de apelo intempestivo em face da r. sentença [ID 39366955], de modo que a toda evidência a postura “defensiva” em prol do revisionando está longe de se amoldar ao conceito de ampla defesa constitucionalmente assegurado ou de simples deficiência de defesa.

Nesse diapasão:

“PENAL E PROCESSUAL PENAL - APELAÇÃO CRIMINAL - ESTUPRO DE VULNERÁVEL - PRELIMINAR - DEFESA TÉCNICA DEFICIENTE - PREJUÍZO DEMONSTRADO - SÚMULA Nº 523 DO STF - NULIDADE ABSOLUTA, A PARTIR DA AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO - EXAME DE MÉRITO PREJUDICADO. 1)
Considerando que a defesa técnica, no âmbito do processo penal, é direito indisponível e não mera formalidade, se no caso concreto ocorrer evidente demonstração de prejuízo ao acusado pela atuação deficiente do profissional nomeado, apto a macular a prestação jurisdicional, o reconhecimento da nulidade absoluta é medida que se impõe, nos termos da Súmula nº 523 do STF.
2) Preliminar acolhida para anular o processo a partir da audiência de instrução, restando prejudicada a análise de mérito”.

(TJ-AP - APL: 00022145420158030009 AP, Relator: Desembargador AGOSTINO SILVÉRIO, Data de Julgamento: 26/09/2017, Tribunal).

Por fim, embora tenha sido objeto de arguição em preliminar autônoma, a r. sentença originária de um processo que tramitou sob essa expectativa não poderia reproduzir outra conclusão estrutural senão aquela prolatada exatamente nos termos que seguem,
verbis
:

“...É a síntese. Decido.

A materialidade delitiva encontra sobejamente demonstrada principalmente do laudo pericial definitivo encartado às fls. 52-4.

No que diz respeito a autoria
, diretamente ao ponto, tenho que a condenação é medida de rigor, mormente diante da
confissão do acusado

e suas justificativas para traficar, tanto é que
a própria defesa em suas derradeiras alegações orais pede até mesmo a condenação do réu
.

Dessa forma, consoante consignado, a condenação é de rigor.

Por tais considerações, julgo procedente a denúncia...”
(grifei - ID 39366951 – pág. 1).

Situação similar foi identificada pelo Supremo Tribunal Federal quando do julgamento do
Habeas Corpus
n.º 38485,
mutatis mutandis
:

“O menor confessou o cometimento do ato infracional análogo ao crime de tráfico ilícito de entorpecentes; em seguida, as partes desistiram da produção de demais provas, o que foi homologado pelo juízo menorista. Ao final, em razão da convolação da audiência de apresentação para a de instrução e julgamento, a representação ministerial foi julgada procedente e imposta ao paciente a medida socioeducativa de semiliberdade. As partes teriam desistido da produção probatória durante a realização da audiência de admoestação, o que teria sido homologado pelo juízo menorista.
O direito de defesa é irrenunciável, ou seja, as partes litigantes não podem dele dispor (CF/1988, art. 5º, LV). O respeito aos princípios do
due process of law
e da ampla defesa interessa também ao Estado, representado na figura do MP, na busca do esclarecimento dos fatos e da verdade real. Assim, o juízo menorista, ao homologar a desistência das partes de produzir provas durante a realização da audiência de instrução, feriu diametralmente o direito constitucional da ampla defesa assegurado ao pacient
e. Com esse entendimento, a Turma concedeu a ordem para determinar a anulação do acórdão e, por conseguinte, a decisão que julgou procedente a representação ministerial oferecida contra o paciente, a fim de que seja efetuada a prévia instrução probatória, devendo, por fim, o menor aguardar em liberdade assistida o desfecho do processo. Precedentes citados do STF: HC 67.775-RJ, DJ 23/2/1990; HC 80.031-RS, DJ 14/12/2001; do STJ: HC 36.238-RJ, DJ 11/10/2004, e HC 32.324-RJ, DJ 1.º/7/2004.
HC 38.485-RJ
, Rel. Min. Laurita Vaz, julgado em 26/4/2005.”

Ou seja, ainda que cada ponto considerado de
per si
, numa visão simplista, possa ser intitulado como “estratégia da defesa” ou mera “deficiência”, o conjunto não tem como deixar de refletir a sua absoluta ausência, mormente quando prolatado um édito condenatório baseado exclusivamente na confissão do revisionando,
não se esquivando de utilizar como fundamento o próprio pedido de condenação formalizado pela defesa em sede de alegações finais
, sendo, pois, inequívoco o prejuízo experimentado pelo revisionando, conforme aresto que segue:

“RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS, POSSE ILEGAL DE MUNIÇÃO E RECEPTAÇÃO - PRELIMINAR - AUSÊNCIA DE DEFESA - CERCEAMENTO - PREJUÍZO DEMONSTRADO - SÚMULA Nº 523 DO STF - NULIDADE ABSOLUTA, A PARTIR DA DEFESA PRELIMINAR, RECONHECIDA DE OFÍCIO - RECURSO CONHECIDO E JULGADO PREJUDICADO.
Evidenciado, às escâncaras, o prejuízo sofrido pelo condenado indefeso no transcorrer da ação penal, a declaração de nulidade absoluta do processo é medida de rigor. "No processo penal, a falta de defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu." (Súmula nº 523 do STF). Apelação conhecida e julgada prejudicada, com declaração, ex officio, de nulidade absoluta da Ação Penal
.”
(TJ-PR 8244762 PR 824476-2 (Acórdão), Relator: Raul Vaz da Silva Portugal, Data de Julgamento: 23/02/2012, 5ª Câmara Criminal). Destaquei.

Portanto, evidenciado, às escâncaras, o prejuízo sofrido pelo condenado indefeso no transcorrer da ação penal, em face da desídia da defensora constituída à época, a declaração de
nulidade

absoluta
do processo, a partir da
defesa
preliminar (ponto identificado
ex officio
porque a revisional contempla, como primeiro pedido, a nulidade do processo a partir da instrução criminal), é medida de inafastável rigor.

Mesmo porque, cuidando
-se de nulidade absoluta, não só pode como deve ser declarada a qualquer tempo e em qualquer grau de jurisdição, sem olvidar que diante do acolhimento da primeira preliminar arguida, restam
prejudicadas
a
segunda preliminar
levantada e a
matéria de mérito
propriamente dita.

Com essas considerações, reconhecida a nulidade absoluta por ofensa à garantia constitucional da ampla defesa, em dissonância com o parecer ministerial,
JULGO PROCEDENTE O PEDIDO
de revisão criminal, mediante o acolhimento da primeira preliminar arguida, para
ANULAR
o processo [
ação penal n.º 5262-28.2015.811.0064 – código 633781, que tramitou perante o MM. Juízo da 1.ª Vara da Comarca de Rondonópolis/MT [atual 5.ª Vara Criminal],
a partir da defesa prévia (inclusive)
, recomendando-se prioridade ao MM. Juízo de origem.

Comunique-se,
COM URGÊNCIA
, o MM. Juízo da Execução Penal para extrair do cálculo de pena a guia executiva gerada pelo processo ora anulado.

Oficie-se à Ordem dos Advogados do Brasil – Seccional Mato Grosso, para ciência do ocorrido.

É como voto.

V O T O S V O G A I S

VOTO – REVISÃO

Cuida-se de Revisão Criminal manejada por Bruno Martins Rocha, com fundamento no art. 621, incisos I e III, do CPP, pretendendo a desconstituição da sentença proferida pelo juízo da 1ª Vara Criminal da Comarca de Rondonópolis, nos autos da ação penal n. 5262-28.2015.8.11.0064, em que foi condenado à pena de 5 (cinco) anos de reclusão, em regime semiaberto, além do pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, pela prática do crime de tráfico de drogas (artigo 33 da Lei n. 11.343/06).

Aduz o requerente, preliminarmente, a nulidade do processo
“desde a audiência de instrução e julgamento”
, em razão da manifesta deficiência da sua defesa técnica, nos termos da Súmula n. 523 do STF, notadamente: a) pela omissão na audiência de instrução e julgamento, ao permitir que o representante do Ministério Público lhe persuadisse,
“colocando palavras em sua boca”
, a fim de confessar não só o tráfico, mas também uma suposta dedicação à atividade criminosa; b) por requerer, em sede de alegações finais, a sua condenação; c) por permitir a sua condenação baseada exclusivamente em sua confissão; e d) pela interposição de recurso de apelação intempestivo.

Sustenta, ainda em preliminar, a nulidade da sentença, por ter sido fundamentada unicamente na confissão do requerente, sem corroboração nas provas judicializadas.

No mérito, postula o reconhecimento da minorante do tráfico privilegiado, dada a ausência de fundamentação na sua inaplicação, bem como na possibilidade da sua incidência para a figura de “mula”, conforme jurisprudência das Cortes Superiores.

A Procuradoria-Geral de Justiça opinou pela improcedência do pedido revisional.

Eis a síntese do necessário.

De proêmio, quanto às alegações de nulidade processual, convém salientar que admite-se
“o ajuizamento de revisão criminal na hipótese de nulidade do processo, já que o art. 626, caput, do CPP, refere-se à anulação do processo como um dos possíveis resultados da procedência do pedido revisional”
(Renato Brasileiro de Lima, Manual de Processo Penal: volume único, 4ª edição. Salvador: Editora JusPodivm, 2016, p. 1787).

No mesmo sentido posiciona-se o Superior Tribunal de Justiça:

“A revisão criminal é ação autônoma de impugnação cujo objetivo é desconstituir sentença condenatória ou absolutória imprópria transitada em julgado (iudicium rescindens), para, eventualmente, substituí-la por outra (iudicium rescissorium). O cabimento do juízo rescindendo está adstrito às hipóteses de violação ao texto expresso de lei penal, contrariedade à evidência dos autos, sentença fundada em prova falsa, prova nova e benéfica à situação do réu e
nulidade do processo
(CPP, art. 621 c/c art. 626), não havendo falar em juízo rescisório nesta última hipótese. Tanto o iudicium rescindens quanto o iudicium rescissorium são realizados pelo próprio tribunal que proferiu os julgados, bem como aqueles pertinentes a juízes a ele vinculados”
(HC 298291/SP – Relator: Min. Ribeiro Dantas – 29.8.2016).

“[...] III. A Revisão Criminal objetiva proteger o jus libertatis, somente podendo ser utilizada pela defesa.

IV. O Tribunal competente para julgar a Revisão Criminal pode, analisando o feito, confirmar a condenação, ou, no juízo revisional, alterar a classificação do crime, reduzir a pena,
anular o processo
ou mesmo absolver o condenado, nos termos do art. 626 do CPP. [...]”
(REsp 1304155/MT, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Rel. p/ Acórdão Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEXTA TURMA, julgado em 20/06/2013, DJe 01/07/2014).

E não destoa o entendimento desta Turma de Câmaras Criminais Reunidas:

[...] “A exigência de um contraditório efetivo e equilibrado impõe que se analise, em certos casos, o próprio conteúdo das alegações oferecidas, sob pena de se transformar a participação nessa fase em mera formalidade inócua, desprovida de qualquer aptidão para influenciar o convencimento do julgador” (As Nulidades no Processo Penal, 9ª ed., Editora RT, pg. 229/230).

A falta de defesa mínima enseja a incidência da Súmula 523, do STF, visto que, no processo penal, constitui nulidade absoluta, notadamente se houver prejuízo para o réu.

“
Revisão Criminal – [...] Pleito colimando o reconhecimento de nulidade absoluta do feito por ausência de defesa técnica, sob alegação de que seria deficitária a defesa realizada pelo advogado
[...] - Patrono que apresentou alegações finais desprovidas de qualquer tese embasada no conjunto probatório produzido nos autos [...]- Pleito genérico de absolvição - comprovação de prejuízo [...] Aplicação da Súmula nº 523, do STF – Efetiva violação aos princípios do contraditório e da ampla defesa na desídia em apresentar petitório sem a exposição de conteúdo mínimo de argumentos em prol dos acusados -
Anulação que se faz necessária [...] - revisão procedente
. ‘No processo penal, a falta da defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu’. (Súm. 523, do STF)” (TJPR, Processo: 466559-8 – Relator: Des. Ronald Juarez Moro, 12.2.2009). [...]
(N.U 1004164-52.2016.8.11.0000, CÂMARAS CRIMINAIS REUNIDAS, MARCOS MACHADO, Turma de Câmaras Criminais Reunidas, Julgado em 06/07/2017, Publicado no DJE 07/07/2017).

“A alegação de nulidade da intimação, em tese, refere-se a uma das hipóteses de cabimento da ação revisional, prevista no artigo 621, I, do CPP (decisão contrária à lei).
Ademais, o pedido está amparado nas disposições do artigo 626 do CPP que, prevendo a possibilidade de anulação do processo, permite a admissão da ação revisional com esse objetivo
”
(RvC 39781/2016, Relator: Des. Gilberto Giraldelli – Turma de Câmaras Criminais Reunidas – 13.9.2016)

Dessa forma, a ação apresenta-se cabível (art. 621, c/c o art. 626, ambos do CPP), proposta por quem tem interesse e legitimidade (art. 623 do CPP) e preenche os pressupostos legais de procedibilidade (art. 625, § 1º, CPP).

Passando à análise das teses relativas às nulidades aventadas, verifico que merece acolhimento a pretensão revisional.

Isso porque os documentos que instruem o pedido de revisão criminal demonstram que houve, de fato, falha gravíssima da defesa técnica do réu durante toda a persecução criminal, não se tratando de um mero lapso [como, por exemplo, uma perda de prazo para recurso], mas de uma série de erros “em cadeia”, que trouxe consideráveis prejuízos ao requerente.

Vejamos.

A denúncia expõe que:

Consta dos autos do inquérito policial que, no dia 7 de julho de 2015, por volta das 17h, em via pública, na Rua Irmã Elza Giovanella, Bairro Ezequiel Ramim, nesta cidade e Comarca de Rondonópolis, o denunciado BRUNO MARTINS ROCHA trazia consigo, transportava e guardava, com a finalidade de entrega a consumo de terceiros, 1 (um) invólucro de material plástico de cor predominante branca, vedado por nó, contendo aproximadamente 12 (doze) fragmentos de material sólido amarelado, na forma de grânulos, com massa bruta de 69,09 g, com resultado POSITIVO para a presença de COCAÍNA, consoante Laudo Pericial Preliminar de fls. 15/16-IP, [...].

Segundo se apurou, na data dos fatos, os policiais militares ao efetuarem rondas pela Avenida Castelo Branco, região do Bairro Ezequiel Ramim, visualizaram o denunciado Bruno conduzindo a motocicleta Honda Falcon, cor vermelha, placa HTB-3530, sendo que este, ao avistar a viatura dos milicianos, empreendeu fuga, passando por diversos bairros e inclusive o Bairro Ezequiel Ramin, desrespeitando a sinalização de trânsito e, ao tentar realizar uma curva, em razão da velocidade que estava conduzindo o veículo, o denunciado veio a cair no chão, motivo pelo qual tentou fugir a pé, adentrou em um terreno, tirou uma sacola da cintura e jogou atrás de uns tijolos que estavam no local.

Na sequência, ao verificarem o que continha no interior da sacola, os milicianos encontraram: 1 (um) invólucro contendo 12 (doze) pedras de substância análoga à pasta-base de cocaína, além da quantia de R$ 955,50 (novecentos e cinquenta e cinco reais e cinquenta centavos) em dinheiro trocado.

O denunciado foi preso em flagrante e encaminhado à Delegacia de Polícia para as providências de praxe.
Ao ser interrogado pela autoridade policial, Bruno exerceu seu direito constitucional de permanecer em silêncio e se pronunciar somente em juízo
(interrogatório de fls. 09/10-IP)”.

Tendo sido o requerente notificado para oferecimento da defesa prévia, esta foi apresentada pela defensora constituída à época, Dra. Carla Andréia Batista, que não aduziu em favor do seu constituinte nenhuma tese de defesa, nem requereu produção de prova alguma. Mais ainda: desrespeitando o direito ao silêncio, exercido na fase administrativa, acabou por confessar a autoria do delito, como se vê nesta passagem da peça que apresentou:

“[...] Ante o exposto,
o réu confessa a autoria delitiva
, requerendo desde já as atenuantes que lhe convém, uma vez que contribuiu com a elucidação do caso para com a Justiça. No mais, caso entenda pela concessão da liberdade provisória do mesmo, requer-se desde já seja fixada as admoestações, prosseguindo-se o feito pelas ulteriores de direito [...]”
(id. 39344496).

Aqui assinalo o primeiro erro da defesa técnica – e talvez o que mais chama atenção –, consistente na
“confissão”
– ato processual personalíssimo na esfera criminal
[1]
– da autoria delitiva
em nome do requerente,
em sede de defesa prévia,
realizada pela patrona constituída à época
, antes mesmo de o réu ser ouvido no feito, já que perante a autoridade policial ele exerceu o seu direito constitucional de permanecer em silêncio.

Neste ponto, é importante destacar que tal ato da advogada trouxe gravíssimos prejuízos ao requerente. Mesmo sendo estratégia da defesa a confissão do acusado – a fim de atenuar a sua pena –, ela não poderia fazê-lo “em nome do réu”, tampouco neste momento processual, pois, dessa forma, antecipou a sua própria autodefesa, retirando dele a oportunidade que a lei lhe confere de contradizer as alegações da acusação, a fim de impedir a sua condenação criminal.

Em outras palavras: não poderia a causídica se antecipar, em sede de defesa prévia, “confessando” a autoria delitiva pelo réu – ainda que em juízo o acusado pudesse admitir o delito, como, de fato, o fez –, notadamente porque, neste caso específico, ainda não haviam provas judicializadas produzidas pela acusação, tanto que, em juízo, todas as testemunhas foram dispensadas pelas partes, restando contra o requerente tão somente a sua confissão.

A propósito, na decisão que recebeu a denúncia, o juízo
a quo
registrou que
“
A defesa
não
apresentou quaisquer teses de absolvição sumária,
limitando-se
a consignar que o denunciado
confessa a autoria delitiva
‘requerendo desde já as atenuantes que lhe convém”
(id. 39344496), o que corrobora a evidente falha na defesa do acusado, haja vista que impediu proporcionar-lhe de um efetivo e equilibrado contraditório.

Seguindo o trâmite processual, a audiência de instrução e julgamento foi realizada no dia 20-10-2015, com a presença da mesma patrona constituída. Nela, diante da confissão reconhecida na defesa prévia, o Ministério Público desistiu da sua testemunha e, inexistindo outras provas a serem produzidas, passou-se às alegações finais, oportunidade em que a advogada, que representava o revisionando, anuiu ao pleito condenatório do Ministério Público, reclamando apenas a fixação da pena no mínimo legal, em regime mais brando, além do direito de recorrer em liberdade.

Outros prejuízos a defesa constituída causou ao réu na ação penal. Uma delas foi anuir, nas alegações finais, com a condenação do seu cliente com base apenas na confissão dele, desprezando a possibilidade de absolvição à vista da inexistência de outras provas que pudessem corroborá-la, como exige o artigo 197 e 200, ambos do CPP. Outra foi perder o prazo recursal, uma vez que o apelo interposto sequer pôde ser conhecido.

Essas situações revelam que o autor desta revisional esteve indefeso durante toda a persecução penal.

Não se trata apenas de mera discordância de linhas técnicas adotadas por advogados diferentes.

Como foi consignado, a confissão é ato personalíssimo, de modo que deve ser exercido como último ato da instrução criminal,
após
a produção de todas as demais provas. É nesse instante que a defesa deve avaliar a conveniência dela como circunstância atenuante.

Se as provas da acusação, demonstradas na instrução criminal, se mostram débeis, insignificantes para a condenação do réu – que tem sempre em seu favor a existência da dúvida –, a anuência ou permissão do advogado à confissão de seu cliente constitui erro técnico grosseiro, que desampara e prejudica o réu.

Ora, no caso em exame, o Ministério Público – mesmo diante da confissão realizada na defesa prévia – precipitou-se em dispensar sua testemunha presente na audiência, até porque a confissão, se ocorresse, precisaria ser confirmada por outras provas.

Diante dessa circunstância, bastava ao réu ter negado os fatos. A inexistência de outras provas – como tais consideradas apenas aquelas produzidas no processo – levaria, inevitavelmente, à sua absolvição.

Nessa mesma linha, pecou a defesa técnica do réu, em alegações finais, ao anuir à condenação do seu cliente, uma vez que, como se viu, a confissão, isoladamente, pode não ser suficiente à procedência da ação penal.

Por fim, perdeu a defesa prazo para interposição de recurso de apelação.

Todo esse quadro expõe que o réu esteve indefeso no processo, desde a defesa prévia apresentada.

Neste viés, a falta de defesa constitui nulidade absoluta, apta a anular o processo [Súmula n. 523 do STF].

Nesse sentido:

APELAÇÃO CRIMINAL - ORDEM TRIBUTÁRIA - ARTIGO 1º INCISO II E V DA LEI 8137/90 - PRELIMINAR DEFENSIVA - NULIDADE DO PROCESSO - NECESSIDADE - CERCEAMENTO DE DEFESA EVIDENCIADO - AUSÊNCIA DE DEFESA TÉCNICA EFETIVA - PREJUÍZO DEMONSTRADO - PRELIMINAR DEFENSIVA ACOLHIDA. 1. Necessária é a nulidade do processo por cerceamento de defesa,
inexistindo defesa técnica efetiva, diante da desídia do advogado que causou prejuízo ao apelante
. 2. Preliminar defensiva acolhida. v.v. Conforme dispõe a Súmula nº 523 do Supremo Tribunal Federal, "No processo penal, a falta de defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu". [...]
(TJMG - Apelação Criminal 1.0024.15.184980-9/001, Relator(a): Des.(a) Pedro Vergara, 5ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 27/11/2018, publicação da súmula em 03/12/2018).

À vista do exposto, em consonância com o douto Relator, julgo
PROCEDENTE
a presente ação revisional para acolher a preliminar de nulidade por ausência de defesa técnica,
anulando o processo [autos n. 5262-28.2015.811.0064] desde a fase de defesa prévia
.

É como voto.

[1]
“[...] são inúmeras as características da confissão. Dentre elas, merecem especial destaque: 1) ato personalíssimo: somente o acusado pode confessar a prática do fato delituoso,
sendo inviável que outorgue poderes a seu advogado para fazê-lo
” (Renato Brasileiro de Lima, Código de Processo Penal Comentado. Salvador: Editora Juspodivm, 2016, p. 623)

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 06/08/2020