Tribunal: TJMT
Processo: 1004654-69.2019.8.11.0000
Relator(a): MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão julgador: MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-06-16
Data de publicação: 2020-07-01

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1004654-69.2019.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator:
Des(a).
MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[JOSE ARLINDO DO CARMO - CPF: 477.668.408-04 (ADVOGADO), VEGRANDE MAQUINAS AGRICOLAS LTDA - CNPJ: 00.889.654/0002-07 (AGRAVANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (AGRAVADO), LUCIANA REZEGUE DO CARMO ARRUDA - CPF: 697.982.061-34 (ADVOGADO), FRANCISCO FRAMARION PINHEIRO NETO - CPF: 013.124.751-45 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
A UNANIMIDADE, NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO.

E M E N T A

AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO ANULATÓRIA DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO – ICMS – TUTELA DE URGÊNCIA – ILEGALIDADE NA FORMA DE INTERNALIZAÇÃO ESTADUAL DOS CONVÊNIOS ICMS 69/2013 E 123/2013 NÃO EVIDENCIADO – PRESUNÇÃO DE LEGALIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO LAVRADA COM FUNDAMENTO NESSA LEGISLAÇÃO – REQUISITO DA PROBABILIDADE DO DIREITO NÃO DEMONSTRADO –
SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE
DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO – NECESSIDADE DE DEPÓ
SITO INTEGRAL E EM DINHEIRO (
SÚMULA 112 DO STJ) – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

As
hipóteses de suspensão da exigibilidade dos créditos tributários previstas no art. 151 do
Código Tributário Nacional
são independentes, de modo que a concessão de
tutela
de urgência
(
art. 151, V, do CTN
)
não está condicionada ao depósito do

montante
integral
e em dinheiro (
art. 151, II, do CTN
).

No entanto, s
e não ficar demonstrada na ação a presença dos requisitos necessários para a concessão da tutela de urgência, não é possível a suspensão do crédito tributário com fulcro no art. 151, “V”, do Código Tributário Nacional.

Diante dos indícios de licitude dos Convênios de ICMS números 69/2013 e 123/2013, bem como da forma de sua internalização no âmbito estadual, presume-se a legalidade do auto de infração lavrado com fulcro nessas normas, não tendo que se falar em probabilidade do direito pleiteado na inicial, sendo possível, dessa forma, a suspensão do crédito somente com fundamento no art. 151, “II”, do Código Tributário Nacional.

Conforme entendimento pretoriano da Súmula 112 do STJ e do
REsp.

1.156.668/DF recepcionado como
Recurso Repetitivo
(Tema 378), para a suspensão da exigibilidade do crédito tributário com fulcro no art. 151, inciso II, do CTN, se monstra necessário o deposito integral e em dinheiro do crédito impugnado, não realizado nos autos originários.

Decisão que indefere a tutela de urgência mantida na forma como consignada.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA

Egrégia Câmara:

Trata-se de Agravo de Instrumento, com pedido de antecipação de tutela recursal, interposto por
VEGRANDE MAQUINAS AGRICOLAS LTDA.,
contra a r. decisão proferida pelo Juízo da 5ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca da Capital, nos autos da Ação Anulatória de Débito Fiscal nº 1000188-06.2019.8.11.0041, movida contra o Estado de Mato Grosso, que indeferiu o pedido de tutela de urgência, consubstanciado na suspensão da exigibilidade do crédito tributário representado na Notificação / Auto de Infração nº 384170000232017101.

Aduz que nos termos da Cláusula Quarta, do Convênio ICMS 52/91, com efeitos a partir de 17/10/91, foi dispensado, nas operações com máquinas e implementos agrícolas,
o estorno do crédito de ICMS relativo à entrada de mercadoria cuja operação subsequente fosse beneficiada pela redução da base de cálculo
.

Sustenta que após a entrada em vigor dos Convênios 69/2013 e 123/2013, regulamentados, de forma inconstitucional, por meio dos Decretos 1.922/13 e 2.145/14, a Cláusula Quarta, do Convênio ICMS 52/91 deixou de ser aplicada no Estado de Mato Grosso, sendo a Agravante obrigada, a partir de 01/10/2013, a estornar os créditos os créditos de ICMS referentes a entrada das mercadorias cuja operação subsequente fosse beneficiada pela redução da base de cálculo.

Argumenta que com o advento do Convênio ICMS 1/2016, aprovado, desta vez, pela Lei 10.399/2016, o estorno se tornou novamente desnecessário, situação que se perdura até a presente data.

Assegura que como a Agravante não estornou os créditos de ICMS referentes a entrada das mercadorias cuja operação subsequente fosse beneficiada pela redução da base de cálculo nos períodos compreendidos entre 01/10/2013 a 31/12/2015, foi lavrado em desfavor da Contribuinte o NAI nº. 384170000232017101 alegando a utilização indevida de crédito tributário.

Assevera que a autuação é indevida, isso porque, a revogação de benefício fiscal, isenção, redução de base de cálculo, concessão de crédito presumido, anistia ou remissão, relativos a impostos, taxas ou contribuições, só poderia ser realizada mediante lei específica, federal ou estadual, que regulasse exclusivamente a matéria.

Pontua que diante da ilegalidade / inconstitucionalidade dos Decretos 1.922/13 e 2.145/14, não houve a implementação dos Convênios 69/2013 e 123/2013 no Estado de Mato Grosso, de modo que, deve ser considerada a modificação da Cláusula Quarta, do Convênio ICMS 52/91 somente com a entrada em vigor do Convênio ICMS 1/2016, instituído pela Lei n.º 10.399/2016.

Diz que estão presentes os requisitos necessários para deferir a tutela de urgência pleiteada na inicial e suspender o crédito tributário impugnado com fulcro nos artigos 151, inciso V do CTN c/c artigo 300 do CPC.

Com base nestes fundamentos, pugna pelo provimento do recurso, para deferir a tutela de urgência pleiteada na inicial,
para suspender a exigibilidade do crédito tributário lançado por meio da Notificação / Auto de Infração nº 384170000232017101
sem a necessidade de efetuar o deposito integral do crédito impugnado.

A tutela antecipada recursal foi indeferida (Id.
7612299
).

A parte Agravada, em contrarrazões, impugnou integralmente os fundamentos do recurso (Id. 8324147).

Por se tratar a demanda de interesse individual disponível, exclusivamente de cunho patrimonial, a Procuradoria Geral de Justiça deixou de emitir parecer nos presentes autos (Id. 25671966).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

EXMO. SR. DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA

Egrégia Câmara:

Ressai dos autos que a parte agravante
VEGRANDE MAQUINAS AGRICOLAS LTDA
,
ajuizou a

Ação Anulatória nº 1000188-06.2019.8.11.0041
, arguindo em síntese a ilegalidade do crédito tributário lançado por meio da
Notificação / Auto de Infração nº 384170000232017101, uma vez que foi embasado em legislação inconstitucional.

Requereu a concessão de tutela de urgência para suspender o crédito tributário impugnado com fulcro nos artigos 151, inciso V do CTN c/c artigo 300 do CPC.

O Magistrado
a quo,
ao receber a inicial, in
deferiu a tutela de urgência, motivando a interposição do presente agravo de instrumento.

Com essas considerações passo à apreciação das insurgências recursais.

Preambularmente, registra-se que o presente recurso de agravo de instrumento se restringe à análise dos requisitos necessários para o deferimento da tutela de urgência, para o fim de suspensão da exigibilidade do crédito tributário.

Pois bem. Da análise do artigo 151, incisos “II” e “V” do Código Tributário Nacional, observa-se que é possível a suspensão do crédito tributário mediante realização do depósito integral do montante impugnado e/ou por meio de “
concessão de medida liminar ou de tutela antecipada”
nas ações ordinárias ou mandamentais.

Vejamos o disposto no Código Tributário Nacional:

“Art. 151. Suspendem a exigibilidade do crédito tributário:

I - moratória;

II - o depósito do seu montante integral;

III - as reclamações e os recursos, nos termos das leis reguladoras do processo tributário administrativo;

IV - a concessão de medida liminar em mandado de segurança;

V – a concessão de medida liminar ou de tutela antecipada, em outras espécies de ação judicial;

(Incluído pela Lcp nº 104, de 2001)
;

VI – o parcelamento”.

Extrai-se do citado dispositivo legal que
o depósito do montante integral
da dívida impugnada e a
concessão de tutela de urgência
são modalidades distintas para a suspensão do crédito tributário.

Nesse sentido é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, como cito:

“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ART. 151, II E V, DO CTN. HIPÓTESES INDEPENDENTES DE SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. RECURSO PROVIDO. [...] 2.
As hipóteses de suspensão de exigibilidade do crédito tributário previstas nos incisos II e V do art. 151 do CTN são independentes, pelo que a suspensão da exigibilidade do crédito tributário pode ser reconhecida com a simples presença da situação constante do último inciso, independentemente da existência ou não do depósito integral em dinheiro
. Precedentes: AgInt no REsp 1.447.738/RJ, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 19/5/2017; AgRg no AREsp 449.806/SP, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 30/10/2014; e AgRg no REsp 1.121.313/RS, Rel. Ministra Denise Arruda, Primeira Turma, DJe 9/12/2009. 3. Dessume-se que o acórdão recorrido não está em sintonia com o atual entendimento do STJ, razão pela qual merece prosperar a irresignação. 4. Recurso Especial provido”.
(STJ - REsp 1809674/MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 15/08/2019, DJe 10/09/2019)

Sobre o assunto o Professor Eduardo de Moraes Sabbag na obra Manual de Direito Tributário leciona que:

“[...] As tutelas de urgências poderão ser concedidas, desde que haja elemento que demonstrem o fumus boni iuris (probabilidade do direito vindicado) e o periculum in mora (perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo) [...] A suspensão do crédito tributário, por meio de tutela concedida em ação judicial, consta expressamente no rol dos incisos do art. 151 do CTN, o que equivale dizer que a extinta “medida cautelar” foi substituída pela atual tutela antecipada antecedente – um tipo de tutela de urgência que pode ser considerada a causa suspensiva da exigibilidade do crédito tributário. [...]”.
(SABBAG, Eduardo de Moraes. Manual de Direito Tributário – 11 ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2019, p. 1076-1077)

Diferente não é o ensinamento extraído da obra “Código Tributário Nacional Comentado” de Coordenação do doutrinador Vladimir Passos de Freitas,
in verbis
:

“Concessão de liminar em mandado de segurança. Até janeiro de 2001, esse era o único provimento judicial relacionado com causa suspensiva da exigibilidade do crédito tributário. Em razão disso, multiplicaram-se decisões nos tribunais, até mesmo no Superior Tribunal de Justiça, negando o poder de cautela geral do juiz para suspender a exigibilidade do crédito tributário, ainda que houvesse o perigo da demora e o direito se revelasse plausível.
Felizmente, a situação veio a ser corrigida pela Lei Complementar 104, de 10/01/2001, que incluiu o inciso V no art. 151, prevendo expressamente que suspende a exigibilidade do crédito

tributári, também concessão de medida liminar ou tutela antecipada, em outras espécies de ação judicial
”
. (
FREITAS
,
Vladimir Passos. Código Tributário Nacional Comentado: doutrina e jurisprudência, artigo por artigo, inclusive ICMS e ISS. 5ª Ed. Editora Revista dos Tribunais, 2011,
p. 778)

Com efeito, se ficar constatada na ação a presença dos requisitos necessários para a concessão da tutela de urgência (
probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo
), é possível a suspensão do crédito tributário com fulcro no
inciso “V” do artigo 151 do Código Tributário Nacional e art. 300, do Código de Processo Civil,
sem a necessidade de realizar o deposito em dinheiro e no valor total da dívida impugnada.

A propósito:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO TRIBUTÁRO
.
TUTELA
DE URGÊNCIA.
As hipóteses de suspensão da exigibilidade do crédito tributário previstas no art. 151 do CTN são independentes, de forma que a concessão de
tutela
de urgência (inciso V) não está condicionada ao depósito do

montante
integral
em discussão (inciso II). Assim, basta que seja confirmada a presença dos requisitos do art. 300 do CPC para que seja concedida a
tutela
de urgência e, conforme o caso, suspensa a exigibilidade do crédito fiscal com fundamento no art. 151, V, do CTN
. (...)
AGRAVO DE INSTRUMENTO PARCIALMENTE PROVIDO. UNÂNIME”.
(Agravo de Instrumento Nº 70079940474, Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: João Barcelos de Souza Junior, Julgado em 30/01/2019)

“AGRAVO DE INSTRUMENTO – FAZENDA PÚBLICA – INDEFERIMENTO DE TUTELA DE URGÊNCIA – AÇÃO ANULATÓRIA DE NOTIFICAÇÃO E PENALIDADE TRIBUTÁRIA – MICROPRODUTOR RURAL – PRESENÇA DO FUMUS BONI IURIS E PERICULUM IN MORA – APONTAMENTO ÚNICO – AGRAVO DE INSTRUMENTO PROVIDO. Ingressa o Agravante com demanda judicial, questionando a aplicação de multa pela falta de envio de documentos ao Fisco, onde aponta a inexistência de notificação para proceder com a regularização da entrega documental.
Em havendo verossimilhança nas alegações do demandante, bem como evidenciado o perigo da demora, ao passo que acusa apenas o apontamento em testilha, o deferimento da tutela de urgência é medida a ser adotada, nos termos do art. 300 do NCPC
. Recurso de Agravo de Instrumento conhecido e provido”.
(TJMT - N.U 1000221-70.2019.8.11.9005, TURMA RECURSAL, MARCELO SEBASTIAO PRADO DE MORAES, Turma Recursal Única, Julgado em 25/07/2019, Publicado no DJE 26/07/2019)

In casu
, c
onforme se verifica dos documentos colacionados aos autos, o pedido de suspensão da exigibilidade do crédito tributário com fulcro no artigo 151, inciso V do Código Tributário Nacional não merece acolhimento, em face da ausência da probabilidade do direito, pressuposto necessário para o seu deferimento. Vejamos.

Da análise do Convenio ICMS 52/1991 do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), firmado entre o
Ministro da Economia, Fazenda e Planejamento e os Secretários de Fazenda, Economia ou Finanças dos Estados Brasileiros e do Distrito Federal, em reunião realizada em o dia 26 de setembro de 1991, em observância à Lei Complementar n° 24/1975,
ficou estabelecido, a partir de 17/10/91, o seguinte benefício na comercialização de maquinário agrícolas
:

“
Cláusula quarta
. Fica dispensado o estorno do crédito do imposto relativo à entrada de mercadoria cuja operação subseqüente seja beneficiada pela redução da base de cálculo de que trata o presente Convênio. (Acrescentada pelo Conv. ICMS 87/91, efeitos a partir de 17.10.91)

Extrai-se da citada legislação, a qual possui
s
tatus
de Lei Complementar,
que, a partir de 17/10/1991, nas operações com máquinas e implementos agrícolas realizadas no Estado de Mato Grosso, seria dispensado
o estorno do crédito de ICMS relativo à entrada de mercadoria cuja operação subsequente fosse beneficiada pela redução da base de cálculo.

No entanto posteriormente, o
Convênio de ICMS 69/13, acrescentou o Parágrafo único na
Cláusula Quarta, do Convênio ICMS 52/91, para
afastar o benefício nas operações realizadas no
Estado de Mato Grosso
, como cito:

“
Cláusula quarta
. [...]

Parágrafo único.
Não se aplicam as disposições desta cláusula, ao Estado de Mato Grosso
.” (
Redação original
do p. único - acrescentado pelo Conv. ICMS 69/13).

Em momento seguinte, o parágrafo único foi modificado pelo
Convênio de ICMS
123/13
, de modo a afastar, também o benefício,
em relação aos Estados de

Piauí e Sergipe, vejamos:

“
Cláusula quarta
. [...]

Parágrafo único.
Não se aplicam as disposições desta cláusula aos
Estados de Mato Grosso, Piauí e Sergipe
.
(Redação anterior do
p. único -

dada pelo
Conv. ICMS 123/13
.

E somente em 2016, o benefício do
caput
da c
láusula Quarta, do Convênio ICMS 52/91
voltou a vigorar em Mato Grosso, com a exclusão desse Estado do parágrafo único do dispositivo legal em questão, transcrevo:

“
Cláusula quarta
. [...]

Parágrafo único. Não se aplicam as disposições desta cláusula aos Estados de Piauí e Sergipe. (
Redação Atual dada pelo Conv. ICMS 1/16
, efeitos a partir de 1°.01.16)

Constata-se, portanto, que diferentemente do que afirma o Agravante, a concessão do benefício e todas as modificações se deram por meio de Convênio de ICMS, conforme estabelece o
art. 155, § 2º, inciso XII, letra g, da CF e o artigo 1º, da Lei Complementar 24/1775, evidenciando, dessa forma a legalidade nas alterações normativas.

Da mesma forma,
não visualizo, por ora, qualquer ilegalidade nos
Decretos 1.922/13 e 2.145/14, uma vez que eles não serviram para conceder, modificaram ou revogar benefícios ou isenções fiscais, e sim, apenas, internalizar no âmbito estadual a celebração dos Convênios 69/2013 e 123/2013 pelos Entes Federados, na forma comoestabelecida pelo
artigo 4º, da Lei Complementar 24/1775
, a qual se encontra em pleno vigor,
in verbis:

“
Art. 4º -
Dentro do prazo de 15 (quinze) dias contados da publicação dos convênios no Diário Oficial da União, e independentemente de qualquer outra comunicação, o Poder Executivo de cada Unidade da Federação publicará decreto ratificando ou não os convênios celebrados, considerando-se ratificação tácita dos convênios a falta de manifestação no prazo assinalado neste artigo
”.

Com efeito, os indícios se pairam no sentido de que, entre os períodos em que estavam em vigor os
Convênios 69/2013 e 123/2013, a Agravante seria obrigada a estornar os créditos de ICMS referentes às entradas das mercadorias cujas operações subsequentes fossem beneficiadas pela redução da base de cálculo do tributo.

Destarte, uma vez que as evidencias se firmam no sentido de que,
durante a vigência do Convênio ICMS 69/2013 a Agravante utilizou indevidamente dos benefícios estabelecidos no
caput
da

Cláusula Quarta, do Convênio ICMS 52/91, quando deveria aplicar o parágrafo único desse dispositivo legal, os indícios se pairam no sentido de ser legal o NAI nº. 384170000232017101 lavrado com base nesses normativos.

Assim, não se vislumbra a presença do requisito da probabilidade do direito, prevista no artigo 300 do Código de Processo Civil, a qual se mostra necessária para a suspensão do crédito tributário com fulcro no art. 151, V, do Código Tributário Nacional.

Têm-se, portanto, que diante do não preenchimento dos requisitos do
art. 151, V, do Código Tributário Nacional c/c artigo 300 do Código de Processo Civil, somente seria possível a suspensão da exigibilidade do crédito tributário mediante realização do depósito integral e em dinheiro do montante impugnado, conforme prevê o artigo art. 151, II, do mesmo dispositivo legal.

A matéria encontra-se inclusive pacificada por meio da Súmula 112 do Superior Tribunal de Justiça, como cito:

“Súmula 112 do STJ. O depósito somente suspende a exigibilidade do crédito tributário se for integral e em dinheiro”.

No entanto, no caso dos autos a parte agravante também não efetuou o deposito integral do crédito tributário impugnado.

Posto isso, ausentes os elementos necessários para suspensão da exigibilidade do crédito tributário (Art. 151, II ou V, do CTN), de rigor a manutenção da decisão agravada que indeferiu a tutela e urgência pleiteada na exordial.

Ante o exposto,
CONHEÇO
e
NEGO PROVIMENTO
ao presente recurso.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 16/06/2020