Tribunal: TJMT
Processo: 0021318-66.2019.8.11.0042
Relator(a): RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão julgador: RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-09-20
Data de publicação: 2020-09-20

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0021318-66.2019.8.11.0042
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
RUI RAMOS RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). GLENDA MOREIRA BORGES, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (APELADO), NILSON JOSE AUGUSTO DELGADO - CPF: 487.166.931-91 (APELANTE), SERGIO BATISTELLA - CPF: 369.810.529-20 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO
– SENTENÇA CONDENATÓRIA – ART. 33,
CAPUT
, DA LEI Nº 11.343/2006 – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – PEDIDOS ALTERNATIVOS –
ABSOLVIÇÃO
– AUSÊNCIA DE SUPORTE PROBATÓRIO –
DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO TIPIFICADO NO ART. 28 DA LEI DE DROGAS
– IMPOSSIBILIDADE – REALIDADE DELITIVA E AUTORIA DEMONSTRADAS – DECLARAÇÃO DO POLICIAL FIRME E COERENTE COM AS DEMAIS PROVAS – FORAM APREENDIDAS 670G [SEISCENTAS E SETENTA GRAMAS] DE SUBSTÂNCIA ANÁLOGA A MACONHA –

DOSIMETRIA –
REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE PARA O MÍNIMO LEGAL
– INVIABILIDADE – CONSIDERAÇÃO DA NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA –
RECONHECIMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO, §4º, ART. 33, DA LEI 11.343/2006
– DESCABIMENTO – PROCESSO ANTERIOR EM ANDAMENTO PELO MESMO DELITO – INVIÁVEL A APLICAÇÃO DO BENEFÍCIO –
RESTITUIÇÃO DA QUANTIA APREENDIDA
– IMPOSSIBILIDADE – ORIGEM ILÍCITA DO ILÍCITO DEMONSTRADA – PERDIMENTO DO

BEM EM FAVOR DA UNIÃO – SENTENÇA MANTIDA –
RECURSO DESPROVIDO.

Havendo nos autos elementos suficientes para se imputar ao acusado a autoria do crime de tráfico de drogas, a manutenção da condenação é medida que se impõe.

Ademais, quanto a alegação do apelante ser usuário de substância entorpecentes não exclui, por si só, a caracterização do tráfico ilícito de drogas, pois o crime descrito no art. 28 da Lei Antidrogas exige provas robustas acerca da condição de usuário, que no caso em questão não foi providenciado.

A grande quantidade de droga apreendida impede que a pena-base seja aplicada em seu patamar mínimo.

Não se aplica a minorante do § 4º, do art. 33 da Lei de Drogas ao apelante, uma vez que o privilégio da redução da pena deve incidir apenas sobre o chamado “pequeno traficante” ou “traficante eventual”, e não àquele que mesmo não havendo processo transitado em julgado, responde por ação do mesmo delito, desta forma, demonstrando sua habitualidade.

Não tendo sido comprovada a licitude do quantum apreendido, não há que se falar em restituição, sendo declarado o perdimento do bem em favor da União.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto em favor de
Nilson José Augusto Delgado
contra os termos da sentença proferida pelo Juízo da 13ª Vara Criminal da Comarca de Cuiabá/MT, nos autos da ação penal nº 0021318-66.2019.8.11.0042 (Código 578821), que a condenou por infringência ao disposto no artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006, ao cumprimento da pena privativa de liberdade de 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão, a serem cumprimentos em regime inicial semiaberto, e ao pagamento de 550 (quinhentos e cinquenta) dias-multa, fixados em 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente à época dos fatos.

Nas razões recursais (Id. 26796469), a defesa pugna pela reforma da r. sentença para que seja a decretada a absolvição do apelante, por ausência probatória, e caso não seja este o entendimento, pleiteia a desclassificação do delito de tráfico para o previsto no art. 28, da Lei nº 11.343/2006.

Requer ainda a reforma da dosimetria, para que seja a pena-base fixada no mínimo legal, e a aplicação da causa de diminuição prevista no §4º, do art. 33, da Lei de drogas, em sua fração máxima, qual seja, 2/3 (dois terços), e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito.

Ademais, requer a devolução do valor apreendido.

Em sede de contrarrazões, o Ministério Público manifestou-se pelo desprovimento do recurso, mantendo a sentença prolatada pelo juízo
a quo
incólume. (Id. 28382967-28382977).

Nesta instância, a Procuradoria Geral de Justiça, através do eminente Procurador, Jorge da Costa Lana, manifestou-se pelo
desprovimento do recurso
de apelação (Id. 36509474).

RELATADO O NECESSÁRIO.

V O T O R E L A T O R

Conforme relatado, trata-se de recurso de apelação criminal interposto em favor de
Nilson José Augusto Delgado
contra os termos da sentença proferida pelo Juízo da 13ª Vara Criminal da Comarca de Cuiabá/MT, nos autos da ação penal nº 0021318-66.2019.8.11.0042 (Código 578821), que a condenou por infringência ao disposto no artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006, ao cumprimento da pena privativa de liberdade de 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão, a serem cumprimentos em regime inicial semiaberto, e ao pagamento de 550 (quinhentos e cinquenta) dias-multa, fixados em 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente à época dos fatos.

Emerge da exordial acusatória:

“(...) Conforme inquérito Policial, no dia 03 de maio de 2019, por volta das 16h30min, em seu estabelecimento comercial denominado Bar do “Papai", que fica localizado nas proximidades do cemitério, do bairro Boa Esperança, nesta cidade, o denunciado Nilson José Augusto Delgado trazia consigo e tinha em deposito 07 (sete) porções de maconha, com massa de 670 g (seiscentos e sessenta gramas), para outros fins que não o consumo pessoal, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar(Laudo defintivo nº.3.14.2019.54634-01- fls. 11/12-IP).

De acordo com o inquérito policial, na mencionada data, policiais militares realizavam rondas no bairro Boa Esperança, nesta cidade, quando foram informados que um indivíduo conhecido pela alcunha ”Escobar” estava realizando o tráfico de drogas no estabelecimento de sua propriedade, denominado ”Bar do Papai", que fica localizado nas proximidades do cemitério da região.

De posse dessas informações os militares deslocaram-se para o endereço mencionado e abordaram o denunciado no referido bar. Realizada a busca pessoal, os militares lograram êxito em apreender, no bolso do denunciado, 02 (duas) porções de maconha. Ato continue, 05 policiais realizaram busca no local e encontraram mais 05 (cinco) porções de maconha, a quantia de RS 1.978.00 (um mil novecentos e setenta e oito reais) e 01(uma) balança de precisão com resquícios de maconha.

Conduzido à delegacia, perante a autoridade policial, o denunciado permaneceu em silêncio.

A folha de antecedentes do denunciado revela que ele responde ação penal perante este juízo pelo cometimento do delito de tráfico de drogas (cód. 405068).

Destarte, as circunstâncias do fato reveladas pelos policiais militares, a descoberta de expressiva quantidade de droga, bem como grande quantidade em dinheiro apreendido, a balança de precisão e os antecedentes do agente são elementos que indicam a prática de tráfico de drogas por parte do denunciado. (...)”

Nas razões recursais, a defesa pugna pela reforma da r. sentença para que seja decretada a absolvição do apelante, por ausência probatória, e caso não seja este o entendimento, pleiteia a desclassificação do delito de tráfico para o previsto no art. 28, da Lei nº 11.343/2006.

Requer ainda a reforma da dosimetria, para que seja a pena-base fixada no mínimo legal, e a aplicação da causa de diminuição prevista no §4º, do art. 33, da Lei de drogas, em sua fração máxima, qual seja, 2/3 (dois terços), e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito.

Ademais, requer a devolução do valor apreendido.

DA ABSOLVIÇÃO

Em análise aos autos, verifica-se que a materialidade delitiva está devidamente comprovada pelo inquérito policial (Id. 23165480), auto de prisão em flagrante (Id. 23165481), boletim de ocorrência e auto de resistência (Id. 23165483), termo de depoimento (Id. 23165484/23165486), termo de exibição e apreensão (Id. 23165487), laudo pericial (Id. 23165489/23165490), termo de qualificação (Id. 23165492) e relatório policial (Id. 23166975).

Aduz do laudo pericial que o material possuía 670g (seiscentos e setenta gramas), apresentando resultado positivo para
maconha.

Do mesmo modo, a prova da autoria delitiva é inconteste, especialmente pelos depoimentos prestados pelos policiais responsáveis pelo flagrante, bem como demais elementos probatórios constantes dos autos.

É imperioso registrar que perante a autoridade policial o apelante sustentou que iria se manifestar apenas em juízo.

Em juízo o apelante negou a prática delitiva, informando que é apenas usuário de entorpecente, bem com que comprou está quantidade para usar em três ou quatro meses. Ademais, negou que a balança de precisão fosse sua e que o dinheiro encontrado com o mesmo é oriundo de seu trabalho.

Desta forma, trago o depoimento do apelante, devidamente resumido pelo juiz sentenciante – Id. 23164013, vejamos:

“(...) O réu NILSON JOSÉ AUGUSTO DELGADO quando interrogado em juízo declarou o seguinte: “(...) O senhor fica à vontade pra falar sobre isso aí? (...) A maconha é meu, né, mas a balança de precisão não é minha, o dinheiro é fruto do meu serviço, né, tem como provar isso (...). O que o senhor fazia com essas sete porções no bar, no seu local de trabalho? Não, esse aí tava no quintal lá de casa, entendeu, no meu bolso, tava pro meu consumo, entendeu, eu consumi e esqueci no bolso quando fui trabalhar (...). Essas porções, uma estava no seu bolso ou duas? Tava uma no meu bolso. E o restante estava em que lugar? Tava no quintal (...). Guardada? Guardado (...). E por que o senhor deixa essa droga no quintal? Pro meu vício, dependo disso (...) eu fumo lá no fundo do quintal da minha casa. Mas por que o senhor estava com a droga no bolso? Não, eu esqueci no meu bolso, cheguei do serviço, eu cheguei fui pegar pra fumar, aí chegou gente, eu peguei e fui atender (...). Perguntas da acusação – Foram apreendidos seiscentos e setenta gramas de maconha, o senhor não acha essa quantidade um pouco excessiva pro senhor ter assim? Não, eu sempre compro assim (...) pra mim usar dois, três meses pra não ir no local, entendeu, pra pegar, buscar ele direto, já compro assim essa quantidade pra passar dois, três meses, quatro meses, aí eu compro (...). Mas essa quantidade de maconha dá muito mais que dois meses, não é? Não, eu falei três a quatro meses (...). O senhor mora com quem nessa casa? Eu moro sozinho. E qual é a necessidade do senhor esconder essa droga no fundo, no terreno, no fundo da sua casa em vez de guardar lá dentro? (...) porque tipo assim eu tenho um complexo de guardar lá no fundo, porque como aconteceu um fato desse, aí ó, aconteceu, tô aqui preso, lá no fundo eu guardo ele (...) chega minha mãe, chega os outros lá vê alguma coisa, já guardo lá no fundo (...). Perguntas da defesa – (...) Como o senhor adquiriu esse dinheiro que foi apreendido? Esse dinheiro que foi apreendido é lá do meu serviço, tem como provar isso (...). O senhor recebeu seu pagamento perto dessa data? Recebi meu pagamento perto dessa data (...). O senhor pagou quantos nessa maconha? Quinhentos reais (...).” (CD-ROM/Fase Judicial – Fl. 102) (...)”

Em que pese a negativa da autoria em juízo pelo apelante, o depoimento prestado pelo policial merece maior credibilidade, pois está em consonância com as demais provas contidas nos autos.

O Policial Militar Maxminio Brizola perante a autoridade policial informou:

“(...) QUE CONFORME JÁ RELATADO PELO CONDUTOR, O GRUPAMENTO DE MOTOS (MÓVEL 01) DO 1º BPM EM RONDAS PELO BAIRRO BOA ESPERANÇA, RECEBEU INFORMAÇÕES DE QUE UM INDIVÍDUO CONHECIDO PELA ALCUNHA DE ESCOBAR, ESTARIA FAZENDO O COMÉRCIO DE ENTORPECENTES (TRÁFICO DE DROGAS) NO SEU BAR DE NOME “BAR DO PAPAI”, QUE FICA LOCALIZADO NAS PROXIMIDADES DO CEMITÉRIO; DIANTE DA INFORMAÇÃO, A GUARNIÇÃO INTENSIFICOU RONDAS PELAS IMEDIAÇÕES DO CEMITÉRIO, ONDE LOGROU ÊXITO EM REALIZAR A ABORDAGEM POLICIAL DO SUSPEITO, FOI ENCONTRADO NO BOSLO DIANTEIRO LADO DIREITO DE SDUA CALÇA, DUAS PORÇÕES PEQUENAS DE SUBSTÂNCIA ANÁLOGA A MACONHA; INDAGADO O SUSPEITO SE HAVERIA MAIS DROGAS NO LOCAL, ESTE ALEGOU QUE NÃO HAVERIA; CONTUDO AO PROCEDER A BUSCA NO LOCAL, FOI ENCONTRADO MAIS UM PEDAÇO GRANDE UM PEDAÇO MÉDIO, DUAS PORÇÕES PEQUENAS E UM TROUXA GRANDE DE SUBSTÂNCIA ANÁLOGA A MACONHA, BEM COMO A QUANTIA DE R$ 1.978,00 (MIL, NOVECENTOS E SETENTA E OITO REAIS) E UMA BALANÇA DE PRECISÃO EM FUNCIONAMENTO; FOI FEITO A CHECAGEM DO SUSPEITO VIA CIOSP, ONDE FOI CONSTATADO QUE O MESMO POSSUI VÁRIAS PASSAGENS CRIMINAIS PELO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS; DIANTE DOS FATOS, FOI DADA VOZ DE PRISÃO AO SUSPEITO, SENDO ESTE ENCAMINHADO JUNTAMENTE COM O MATERIAL APREENDIDO, PARA CENTRAL DE FLAGRANTES ONDE FOI CONFECCIONADO E REGISTRADO O BOLETIM DE OCORRÊNCI PARA AS DEVIDAS PROVIDÊNCIAS, SENDO UTILIZADO ALGEMAS NA CONDUÇÃO DO SUSPEITO POR RECEIO DE FUGA E ESTE ENTREGUE SEM LESÃO; (...)”

Em juízo, o Policial Militar Maxminio Brizola, ratificou seu depoimento.

Assim, trago o depoimento da testemunha, devidamente resumido pelo juiz sentenciante – Id. 23164013, vejamos:

“(...) Por que vocês chegaram até esse senhor aí? Chegou denúncia na base da UFMT. Falando o que dele? Falando que tinha algumas crianças fazendo entrega de entorpecentes na frente desse bar e aí foi passado via rádio pra guarnição, a gente se deslocou, encontrou, não me lembro precisar quantas crianças estava lá na frente, a gente fez a abordagem, salvo engano ele se apresentou como pai delas, a gente perguntou, elas confirmaram que ele seria o pai, foi encontrado algumas porções com ele e posterior foi feito varredura no local e encontrado mais algumas porções , se eu não me engano, mais uma pedaço maior que tava enterrado no fundo do quintal, não lembro precisamente (...). Balança de precisão foi encontrado também? Sim, balança, dinheiro, não lembro a quantidade. E o que que ele alegou (...)? Negou, né, na hora, mas aí a gente achou a materialidade. Já havia outras denúncias naquele bar? Tinha, tinha algumas denúncias de muita movimentação de pessoas ali (inaudível), vizinhos reclamou ali no dia da ocorrência. Perguntas da defesa – A denúncia falava que estava tendo o tráfico nesse bar? Sim. E essas crianças que estavam lá é filhos dele realmente? Estavam na frente, falaram que sim (...). Quando vocês encontraram essa droga no fundo do terreno, ele admitiu que era dele? Admitiu, até foi um filho maior, se não me engano, que indicou o local, a gente teve que escavar com enxada pra encontrar, ele depois assumiu que era dele (...). ”. (CD-ROM/Fase Judicial – Fl. 102) (...)”

Sabido e ressabido que os policias, civis ou militares, especialmente os que se encontravam no momento e no lugar do crime, não estão impedidos de depor, pois não podem ser considerados inidôneos ou suspeitos, pela simples condição funcional. Ao contrário, possuem credibilidade, eis que como agente público na prática de ato administrativo, goza de presunção de boa-fé, ainda mais em crime de tráfico de drogas, ordinariamente resistido pela clandestinidade.

Neste sentido, trago entendimento do Egrégio Tribunal de Justiça de Minas Gerais:

“(...) 3.
Os depoimentos dos policiais merecem total credibilidade, notadamente quando coerente e harmônicos com os demais elementos probatórios
. (...) (TJ-MG-APR: 10672170242651001 MG, Relator: Paulo Cézar Dias, Data de Julgamento: 16/07/2019, Data de Publicação: 23/07/2019). ”

Este E. Tribunal de Justiça também conflui com o entendimento alhures, vejamos:

“(...)
O depoimento de policiais pode ser meio de prova idôneo para embasar a condenação, principalmente quando tomados em juízo, sob o crivo do contraditório, e em harmonia com os demais elementos de provas produzidas durante a persecução penal
” (TJMT - Recurso de Apelação Criminal n.º 13.083/2012 - 1ª Câmara Criminal - Rel. Des. Rui Ramos Ribeiro - Julgado em 15/01/2013). ”

Nos autos não se desvendam quaisquer dados que pudessem influenciar os policiais a atribuir o crime em comento a apelante, a qual vale ressaltar, transportava e trazia consigo, quantidade significativa de substância entorpecente popularmente conhecida por pasta base de cocaína.

Deste modo, não podemos olvidar da aplicação do princípio da igualdade, estando também o policial sujeito, como qualquer outra testemunha, ao compromisso de dizer a verdade, estipulado no artigo 203 do Código de Processo Penal e caso o policial faça alguma afirmação falsa, o Magistrado determinará a instauração de inquérito para apurar crime de falso testemunho, isso com força no artigo 211 do mesmo diploma legal.

Logo, o depoimento dos policiais tem validade idêntica ao de qualquer outra pessoa e, como qualquer outro, se sujeita às sanções de falso testemunho. Portanto, o depoimento de policial obedece aos mesmos princípios aplicados ao restante das pessoas, não havendo que se falar em suspeição ou inidoneidade considerando-se somente a sua condição funcional, até porque, todo e qualquer depoimento tem valor relativo e, como tal, é analisado pelo juiz para formar a sua convicção.

In casu,
foram encontrados 670g (seiscentos e setenta gramas), apresentando resultado positivo para maconha, bem como uma balança de precisão e a quantia de R$ 1.978,00 (Hum mil, novecentos e setenta e oito reais) em espécie.

É cediço que o tráfico de entorpecente é um delito de ação múltipla e conteúdo variado, em que se admitem várias condutas, mesmo porque, para a caracterização do crime de tráfico, delito que por sua própria natureza, é cometido na clandestinidade, basta indícios suficientemente seguros a conduzirem à condenação.

Por isso mesmo que destinação comercial, ou a prova da mercancia, não necessita ser direta, mas deve ser firmada quando os indícios e presunções, analisados sem preconceito, formam um todo harmônico a sustentar a distribuição comercial do entorpecente.

A faceta relativa à disseminação de substância entorpecente se agiganta perante os adolescentes e os que se encontram na “pré-adolescência”, pois até mesmo a clandestinidade e o distanciamento da sociedade honesta estão desaparecendo, envolvendo cada vez mais e mais pessoas, inclusive mães, que não raro, exercem a traficância sob o pálio da necessidade do sustento de seus filhos menores, mas sempre auxiliando a destruição das vidas dos menores dependentes e das respectivas famílias.

Ainda sobre o tráfico de drogas, a jurisprudência nos tem ressaltado:

“Por fim, o tráfico ilícito de drogas é um dos crimes que na atualidade causa maiores malefícios à sociedade. É o gerador de grandes infrações. O resultado por ele causado é assombroso, assustador, incontrolável, devastador. Crianças e adolescentes, que poderiam ser cidadãos úteis à pátria, dominados pela dependência toxicológica, para infelicidade dos familiares, se tornam vadios, aproveitadores, assassinos. Há estudos indicando que setenta e nove por cento de autores de crimes, em algumas cidades, apresentam testes de consumo de tóxicos.

Os traficantes, além do mais, sabem que fornecem aos dependentes uma espécie de veneno, que, mais cedo ou mais tarde, causará destruição do desditoso consumidor. É a droga, em suma, a principal causa da desenfreada onda de violência que está abalando todos os países.

Tantos malefícios advêm do nefando comércio que os chefes de Estados-membros da
ONU
e chanceleres desses países já chamaram a atenção para a necessidade de uma ação global e eficaz contra o tráfico. Por mercê de sua iniciativa, a Assembléia Geral da
ONU
aprovou uma série de resoluções, inclusive a convenção que declara o tráfico um ‘crime contra a humanidade’.

Intolerável permitir escapes na legislação de qualquer país para se conceder tratamento assaz liberal ao crime que constitui um flagelo da humanidade. ” (TJSP – 2ª Câm.Crim. – v.u. – rel. Des. Silva Pinto – RT 810/598-9).

Ressalto que na exposição de motivos da Lei Instrumental Penal, a
prova indiciária
, também chamada
circunstancial
, tem o mesmo valor das provas diretas, em que se afirma não haver hierarquia de provas por não existir necessariamente maior ou menor prestígio de uma com relação a qualquer outra. Assim, indícios múltiplos, coerentes, concatenados e impregnados de elementos positivos de credibilidade são suficientes para dar base a uma decisão condenatória, máxime quando excluem qualquer hipótese favorável ao acusado.

Bem a propósito o lembrete do Professor e Procurador de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, Walter Coelho, sobre o valor da prova indiciária em matéria criminal:

“Importante também é aqui relembrar e enfatizar que a prova indiciária, conquanto seja uma prova indireta, não comporta, de antemão, teorizações tendentes a rebaixá-la em sua importância ou valor de convencimento. Improcede, pois, concebê-la como uma prova imperfeita ou semiplena, insuficiente para gerar aquela convicção necessária a uma decisão condenatória, dando-lhe, inclusive, a conotação de prova subsidiária, mero início ou ponto de partida para maiores esclarecimentos das chamadas provas diretas.

Como qualquer outra espécie

probatória, os indícios, na sua realidade prática, é que poderão
ter
maior ou menor credibilidade ou valor elucidativo. No caso concreto, pois, é que eles poderão ser perfeitos ou imperfeitos; manifestos ou contingentes; próximos ou remotos; leves, ponderáveis ou veementes; enfim, suficientes ou insuficientes – classificações essas de importância relativa – sem esquecer que o decisivo, nesta matéria, é a final apreciação crítica da prova (tanto direta, como indireta) em seu conjunto.

Aliás, em matéria probatória, tenha-se sempre presente o moderno sistema do ‘livre convencimento’, que não aceita a prévia catalogação avaliativa e hierárquica das provas, de elaboração legislativa (sistemas das ‘provas legais’ e seu corolário da ‘certeza legal’). A possível e eventual predominância de uma categoria probatória sobre outra há de fazer-se sempre de forma particularizada, no âmbito específico do caso ‘sub judice’: hierarquia ditada pela atenta análise dos meios de percepção (direta ou indireta) dos fatos, mas nunca por aleatórios e abstratas elocubrações legislativas.

A este respeito, expressivas foram as palavras do então Ministro da Justiça Francisco Campos, na Exposição de Motivos do Código de Processo Penal, quando diz: ‘Todas as provas são relativas, nenhuma delas
ter
á, ‘ex vi legis’, valor decisivo, ou necessariamente maior prestígio que outra. Se é certo que o juiz fica adstrito às provas constantes dos autos, não é menos certo que não fica subordinado a nenhum critério apriorístico no apurar, através delas, a verdade material. ’ E mais adiante adverte, com propriedade, ‘que livre convencimento não quer dizer puro capricho de opinião ou mero arbítrio na apreciação das provas. O juiz livre de preconceitos legais na aferição das provas, mas não pode abstrair-se ou alhear-se ao seu conteúdo. Não estará ele dispensado de motivar a sua sentença. E precisamente nisto reside a suficiente garantia do direito das partes e do interesse social. ”
(“Prova Indiciária em Matéria Criminal”, Sérgio Fabris Editor, p. 146/147, 1.996).

Assim sendo, irrelevante constatar se o infrator foi ou não flagrado no ato de venda desta substância que tanto mal traz a sociedade. Sendo, portanto, plenamente dispensável a prova efetiva de atos de comércio para formação de um juízo de certeza quanto ao tráfico de drogas, uma vez que tal convencimento pode resultar suficientemente demonstrado por meio do conjunto de indícios e circunstâncias que cercam o agente. Assim, a posse, a guarda, o transporte e até mesmo distribuição gratuita, quando aliados a outros fatores, constituem elementos indicativos da traficância.

Na situação retratada, o fato de
trazer consigo e/ou guardar
substância entorpecente se enquadra perfeitamente na previsão do artigo 33, da Lei de Drogas que dispõe:

“
Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar,
trazer consigo
,
guardar
, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:
”

Ressalto também que na exposição de motivos da Lei Instrumental Penal, a
prova indiciária
, também chamada
circunstancial
, tem o mesmo valor das provas diretas, em que se afirma não haver hierarquia de provas por não existir necessariamente maior ou menor prestígio de uma com relação a qualquer outra. Assim, indícios múltiplos, coerentes, concatenados e impregnados de elementos positivos de credibilidade são suficientes para dar base a uma decisão condenatória, máxime quando excluem qualquer hipótese favorável ao acusado.

Dessa forma, é imperioso reconhecer, que o juízo sentenciante concatenou de forma perfeita todos os elementos probatórios colhidos, não deixando dúvidas acerca da autoria delitiva atribuída ao recorrente, motivo pelo qual se revela totalmente impertinente a alegação defensiva acerca da fragilidade probatória, não havendo que se falar em absolvição.

DA DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO TIPIFICADO NO ART. 28 DA LEI 11.343/2006.

No que concerne a alegação do apelante ser usuário de substância entorpecentes não exclui, por si só, a caracterização do tráfico ilícito de drogas, pois a desclassificação para o crime descrito no art. 28 da Lei Antidrogas exige provas robustas acerca da condição de usuário, que no caso em questão não foi providenciado e, simultaneamente, a verificação de que o alucinógeno apreendido em seu poder não se destinava ao tráfico, mas, sim, ao consumo próprio, situação não ocorrida na espécie, porque os elementos probatórios juntados nestes autos demonstram a materialidade e autoria delitivas do delito previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06.

Destaco, por derradeiro, que há a possibilidade de o usuário de droga utilizar-se da comercialização do entorpecente não somente para sua sobrevivência, mas para a manutenção do vício, nesse sentido é o teor do Enunciado Orientativo nº. 3 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas,
in verbis
:

“A condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006.”

Nesta toada colaciono os seguintes arestos desta Egrégia Câmara:

“
Na hipótese, não se faz possível a desclassificação de tráfico ilícito de entorpecente para uso, conforme artigo 28, da Lei 11.343/2006, tendo em vista que o contexto fático probatório, através dos depoimentos dos policiais e da prisão em flagrante do acusado, evidenciam que estava servindo de instrumento do tráfico ilícito de entorpecentes
com a finalidade de mercancia” (Ap 126249/2014, des. Rui Ramos Ribeiro, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 16/06/2015, Publicado no DJE 22/06/2015) ”

“Esta Egrégia Câmara possui o entendimento de que
a possível situação de condição de usuário de drogas, por si só não afasta a traficância
, vez que no mundo do tráfico de drogas, torna-se perfeitamente possível a figura do usuário (viciado) traficante, que se utiliza do comércio de entorpecentes não apenas como meio de vida, mas, especialmente para manter o vício que cultiva. Por outro lado, não é o habeas corpus o instrumento legítimo para se enfrentar questões relativas à realidade delituosa e autoria.” (HC 93.392/2011, Rel. Des. Rui Ramos Ribeiro, 1ª Câmara Criminal, julgado em 29/11/2011).”

In casu,
foram encontrados 670g (seiscentos e setenta gramas), apresentando resultado positivo para maconha, bem como uma balança de precisão e a quantia de R$ 1.978,00 (Hum mil, novecentos e setenta e oito reais) em espécie.

Assim, não há que se falar em desclassificação para o delito tipificado no art. 28 da Lei 11.343/2006, visto que, os elementos probatórios juntados nestes autos demonstram a materialidade e autoria delitivas do delito previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06.

DA DOSIMETRIA

A defesa requer a reforma da dosimetria, para que seja a pena-base fixada no mínimo legal, e a aplicação da causa de diminuição prevista no §4º, do art. 33, da Lei de drogas, em sua fração máxima, qual seja, 2/3 (dois terços), e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito.

Para melhor análise da pretensão arguida, mostra-se oportuna a transcrição da dosimetria da pena realizada pelo Juízo Singular,
litteris:

“(...)DOSIMETRIA E FIXAÇÃO DAS PENAS

Primeira fase:

Destaco que, a pena cominada para o crime do art. 33, caput, da Lei de Drogas, é de 05 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (um mil e quinhentos) dias-multa.

De acordo com o artigo 68 do Código Penal, a aplicação da pena ocorre em três fases. Na primeira delas, deve o Magistrado avaliar as circunstâncias judiciais trazidas no artigo 59, do mesmo codex (culpabilidade, antecedentes, conduta social e personalidade do sentenciado; motivos, circunstâncias e consequências do crime; e o comportamento da vítima) e fixar a pena-base, a qual, por sua vez, servirá de marco inicial para a próxima fase da dosimetria.

Em se tratando de tráfico de drogas, o Magistrado também deverá observar o art. 42 da Lei 11.343/06, que orienta: "O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e quantidade da substância ou do produto, personalidade e a conduta social do agente". Observando, pois, com estrita fidelidade, as regras do art. 42 da Lei nº 11.343/06, que impõe ao Juiz levar em consideração, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade de droga, na fixação da pena base, in casu, se justifica uma majoração da pena.

Na hipótese, foram apreendidas 670g (seiscentos e setenta gramas) de MACONHA, que demonstra o dolo intenso do condenado e justifica a exasperação da pena acima do mínimo legal.

A esse respeito é como se posiciona os Tribunais Superiores:

“A natureza e a quantidade da droga foram erigidas à condição de circunstâncias autônomas e preponderantes pelo art. 42 da Lei n. 11.343/06” (TRF, 4ª R., Ap. Crim. 2007.70.02.010117-7/PR, 8ª T., rel. Des. Élcio Pinheiro de Castro, j. 1º-10-2008) – extraído da obra: “TÓXICOS Lei n. 11.343, de 23 de agosto de 2006 NOVA LEI DE DROGAS ANOTADA E INTERPRETADA” – 7ª Ed. – Renato Marcão, p. 293.

“Ao fixar a pena nos limites mínimo e máximo do tipo do tráfico, pode o juiz majorar a pena a partir da quantidade de droga apreendida” (STF, RHC 105700-MG, 1.ª T., rel. Cármen Lúcia, 12.04.2011) – extraído da obra: “LEIS PENAIS E PROCESSUAIS PENAIS COMENTADAS” – V. 1 – 7ª Ed. - Guilherme de Souza Nucci, p. 350.

Quanto a culpabilidade, tem-se, que nesta etapa, deve-se abordar o menor ou maior índice de reprovabilidade do agente, não só em razão de suas condições pessoais, mas também levando-se em consideração a situação em que o fato delituoso ocorreu.

Após um estudo detalhado dos autos, entendo que a conduta da condenada não deve ser tida com grande reprovabilidade, sendo, pois, normal, à espécie.

No que tange aos antecedentes criminais, in casu, tais circunstâncias não tem o condão de majorar a pena-base, lembrando que a condenação provisória pelo crime de tráfico de drogas nos autos de cód. 405068 não pode ser valorada por encontrar vedação pela Sumula 444 do STJ.

As demais circunstâncias judiciais (motivos, circunstâncias e conseqüências do crime e comportamento da vítima), são peculiares ao delito em comento e nada influenciou para prática do crime em apreço, por isso, DEIXO de pronunciar a respeito.

Diante desses fatos, FIXO a pena-base em 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão e em 550 (quinhentos e cinquenta) dias-multa.

Segunda Fase:

Não há circunstância atenuante ou agravante a ser considerada.

Por isso, MANTENHO a pena nesta fase tal como já fixada na fase anterior.

Terceira fase:

Concernente ao redutor do § 4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/06, o condenado não faz jus a essa benesse, posto que embora primário, não ostenta bons antecedentes e ainda, se dedica à atividade criminosa, ressaltando que o réu já possui uma condenação provisória pelo delito de tráfico de drogas (extrato de fl. 107).

Nesse sentido é como se posiciona a Corte Superior:

“Fatos criminais pendentes de definitividade, embora não sirvam para a negativa valoração da reincidência e dos antecedentes (Súmula n. 444 do STJ), podem embasar o afastamento da minorante do tráfico privilegiado quando permitem concluir que o agente se dedica a atividades criminosas”. (HC n. 295.163/SP, Rel. Min. Nefi Cordeiro, sexta Turma, julgado em 14/10/2014; HC n. 280.204/SP, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Quinta Turma, julgado em 07/04/2015)” (HC n. 291.415/SP – Relator: Min. Newton Trisotto (Desembargador convocado do TJ/SC – 20.08.2015) grifei.

Concluo, por fim, que a causa especial de redução de pena regulada no §4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/2006, para fazer jus ao benefício, deve o réu satisfazer a todos os requisitos cumulativamente, isto é, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar às atividades criminosas nem integrar organização criminosa.

Por essa razão, DEIXO DE APLICAR a causa especial de diminuição de pena e por conta disso, não havendo causa de aumento de pena a ser considerada, TORNO A PENA CONCRETA E DEFINITIVA em desfavor de NILSON JOSÉ AUGUSTO DELGADO, vulgo “Escobar”, brasileiro, convivente, auxiliar administrativo fiscal, nascido em 07.06.1966, natural de Cuiabá/MT, portador do RG n°. 4689984 SSP/MT e CPF n°. 487.166.931-91, filho de Nilson Delgado e Maria de Lourdes Delgado, residente na Rua 61, n°. 75, Bairro Boa Esperança, nesta capital, no patamar de 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão.

Levado pelos mesmos critérios, APLICO a pena de multa em 550 (quinhentos e cinquenta), que atento ao art. 60, caput, do Código Penal e ponderando a situação socioeconômica do réu, fixo valor do dia-multa em 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente à época dos fatos.

Tendo em vista que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário n. 1052700/MG, referente ao tema 972 da repercussão geral, cuja publicação se deu em 01/02/2018, declarou a inconstitucionalidade do §1º, do art. 2º, da Lei n. 8.072/90, faço a fixação do regime inicial para cumprimento da pena de acordo com o disposto pelo art. 33 do Código Penal Brasileiro.

Por isso, atento ao período de prisão provisória cumprida pelo condenado (art. 387, § 2º, do CPP) e em observância aos critérios previstos no art. 59 do Código Penal e art. 42 da Lei de Drogas, FIXO o regime prisional de início em SEMIABERTO.(...)”

Denota-se da leitura acima que o juiz sentenciante ficou a pena-base em 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão, por considerar desfavorável ao apelante a quantidade do entorpecente apreendido. Informou a inexistência de atenuantes e agravantes, bem como aduziu que não há causas de aumento, tampouco causa de diminuição, visto que o apelante não faz jus ao benefício previsto no §4º, do art. 44, da Lei de Drogas, assim tornou a pena definitiva em 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão, bem como, fixou a pena de multa em 550 (quinhentos e cinquenta) dias-multa, na razão de 1/30 (um trinta avos) do valor do salário mínimo vigente à época dos fatos.

Pois bem.

Em análise quanto ao pedido referente ao redimensionamento da pena-base para o mínimo legal, ressalta-se que, a grande quantidade de droga apreendida impede que a pena seja aplicada no patamar mínimo, em total afronta e desrespeito ao princípio da individualização da pena.

Segue a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

“[...] A quantidade, natureza
e diversidade de entorpecentes
constituem fatores que, de acordo com o art. 42 da Lei 11.343/2006, são preponderantes para a fixação das penas relacionadas ao tráfico ilícito de entorpecentes [...]
" (STJ - HC 299147/SP – Habeas Corpus 2014/0173210-9 – T5 – Quinta Turma - Relator Ministro JOEL ILAN PACIORNICK – Julgado em 04/10/2016 - DJe 14/10/
2016).”

In casu,
necessário consignar que foram apreendidos
670g (seiscentos e setenta gramas)
, de maconha
,
em posse do apelante, quantidade esta significativamente expressiva, razão pela qual não há se falar em fixação da pena-base no patamar mínimo legal.

Diante dessas considerações, verifica-se que a majoração da pena se justifica por estar em conformidade com a regra prevista no art. 42 da Lei nº 11.343/2006, que impõe que:
“O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto(...)”

Na segunda fase inexistem agravantes ou atenuantes.

Na terceira fase, a defesa pleiteia que seja aplicada a fração máxima de 2/3 (dois terços) com relação à causa especial da minoração prevista no parágrafo 4º do artigo 33 da Lei de Drogas.

A mencionada causa especial de diminuição preleciona que nos crimes relacionados ao tráfico ilícito de entorpecentes, as penas poderão ser reduzidas de 1/6 a 2/3, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa.

É de se observar que a redução objetivou suavizar a situação daqueles que não se dedicam ao tráfico como profissão e que vêm a cometer o tráfico de pequena monta pela primeira vez, mitigando a sanção penal do traficante ocasional.

Neste sentido, o Superior Tribunal de Justiça, entende:

“(...)
A aplicação da redutora prevista no art. 33, §4° da Lei 11.343/2006 depende do convencimento do Magistrado

de que o apenado, primário e de bons antecedentes, não se dedique a atividades delituosas nem integre organização criminosa.
Neste contexto, na escolha do quantum de redução da pena em razão da incidência do redutor,
deve-se levar em consideração a quantidade e a natureza da substância apreendida
, por expressa previsão legal (art. 42 da Lei 11.343/2006). (...) (STJ – HC: 498685 SP 2019/0073415-7, Relator: Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Data de Julgamento: 28/05/2019, T5 – QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 07/06/2019). ”

No presente caso, verifica-se que o apelante não faz jus a benesse, visto que responde por outra ação penal, por delito idêntico, na comarca de Cuiabá/MT, autos de código 405068, conforme consta na folha de antecedentes criminais – Id. 23164011, de modo a não preencher os requisitos constantes no artigo supramencionado.

O Superior Tribunal de Justiça entende:

“(...) I -
O benefício legal previsto no § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/06 pressupõe o preenchimento pelo Réu de todos os requisitos cumulativamente
, sendo eles: i) primariedade: ii) bons antecedentes: iii) não dedicação em atividade criminosa: iv) não integrar organização criminosa.

II.

(...)

III.

Assim,
é possível a utilização de inquéritos policiais e/ou ações penais em curso para formação da convicção de que o réu se dedica a atividade criminosa, de modo a afastar o benefício legal previsto no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/06.

(...) (STJ – EREsp: 1431091 SP 2014/0015576-0, Relator: Ministro FELIX FISCHER, Data de Julgamento: 14/12/2016, S3 – TERCEIRA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 01/02/2017). ”

Referente a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito, verifica-se que o pleito mostra-se incabível, pois, o recorrente não preenche os requisitos do artigo 44, do Código Penal:

“Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando:

I –
aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos
e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo; (...). ”

A pena de
Nilson José Augusto Delgao
foi fixada definitivamente em
05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão
, não estando preenchido o critério objetivo para a substituição da pena do mencionado dispositivo legal.

DA DEVOLUÇÃO DA QUANTIA APREENDIDA

A defesa pleiteia a devolução da quantia apreendida no importe de R$ 1.9780,00 (hum mil, novecentos e setenta e oito reais), todavia, não restou demonstrado nos autos a procedência do dinheiro, sendo apenas alegado pelo apelante que era de origem licita, visto que proveniente de seu trabalho, todavia, no comprovante de rendimento juntado aos autos, consta que o seu salário é depositado em conta salário, conforme Id. 23165973.

O art. 5º XLVI, da Constituição Federal, disciplina que: “
a lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as seguintes: a) privação ou restrição da liberdade;
b)
perda de bens;
c) multa; d) prestação social alternativa; e) suspensão ou interdição de direitos; ”

Convém ressaltar, que o art. 63 da Lei nº 11.343/2006, estabelece:
“Ao proferir a sentença de mérito, o juiz decidirá sobre o perdimento do produto, bem ou valor apreendido, sequestrado ou declarado indisponível. ”

Assim, o juízo
a quo,
na r. sentença, determinou o perdimento em favor da União, por não constar nos autos a licitude do valor apreendido,
in verbis:

“(...)
Insta consignar que com relação ao dinheiro apreendido (R$1.978,00), conquanto o réu alegue que referido valor era fruto de seu trabalho, não fez nenhuma prova nesse sentido
. De ressaltar que muito
embora a defesa tenha juntado aos autos comprovante de rendimento e Declaração de Imposto de renda, não colacionou o holerite ou mesmo extrato bancário do réu a fim de demonstrar que o mesmo recebeu naqueles dias próximos a ocorrência deste fato o seu vencimento e que, de fato, referida quantia era de procedência lícita.

Assim e como efeitos da condenação (CP, art. 91, inciso II, “b”, art. 243, parágrafo único da CF e art. 63 da Lei de Tóxico),
DECRETO o perdimento em favor do Fundo Estadual sobre Drogas - FUNESD, da quantia de R$ 1.978 (um mil, novecentos e setenta e oito reais)
, a ser creditada na conta do Banco do Brasil (001), agência: 3834-2, Conta Corrente: 1042746-5; CNPJ: 03.507.415/0020-07, posto que oriundo da prática do tráfico ilícito de entorpecentes. (...)”

Insta salientar, que o perdimento de bens é a perda ou privação de bens do particular em favor do Estado. Figura nas legislações atuais ora como pena acessória, efeito da condenação, efeito civil do crime ou ainda como medida de segurança.

O art. 91, inciso II, alínea “b”, do Código Penal, determina:

“ Art. 91 -
São efeitos da condenação:
(...)

II -
a perda em favor da União
, ressalvado o direito do lesado ou de terceiro de boa-fé: (...)

b)
do produto do crime ou de qualquer bem ou valor que constitua proveito auferido pelo agente com a prática do fato criminoso.
(...)”

Ademais, o art. 243, em seu parágrafo único, da Disposições Constitucionais Gerais, dispõe:
“
Todo e qualquer bem de valor econômico apreendido em decorrência do tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e da exploração de trabalho escravo será confiscado e reverterá a fundo especial com destinação específica, na forma da lei. ”

Diante dessas considerações e pela ausência de comprovação da licitude da quantia apreendida, visto que consta do comprovante de rendimento que o apelante recebe o valor em conta salário, não havendo comprovante de saque, assim não há que se falar em devolução do importe, sendo declarado o perdimento do bem em favor da União.

Por todo o exposto, em consonância com o parecer Ministerial,
desprovejo o recurso
de apelação interposto por
Nilson José Augusto Delgado.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 16/09/2020