Tribunal: TJMT
Processo: 0023571-03.2014.8.11.0042
Relator(a): RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão julgador: RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-12-16
Data de publicação: 2020-12-18

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0023571-03.2014.8.11.0042
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
RUI RAMOS RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). GLENDA MOREIRA BORGES, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (APELADO), JOSE ANTONIO SOUZA BRUNO (APELANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – ABSOLVIÇÃO – ALEGADA INSUFICIÊNCIA DE PROVAS – INOCORRÊNCIA – ROBUSTEZ PROBATÓRIA – DEPOIMENTOS DE POLICIAIS RESPONSÁVEIS PELA PRISÃO EM FLAGRANTE – MEIO DE PROVA IDÔNEO – ELOQUÊNCIA DA PRISÃO EM FLAGRANTE – REALIDADE FÁTICA E AUTORIA DEVIDAMENTE DEMONSTRADAS – PRETENDIDA DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO PARA PORTE DE DROGAS PARA CONSUMO PRÓPRIO – NÃO ACOLHIMENTO – TRAFICÂNCIA COMPROVADA – FIXAÇÃO DO REGIME SEMIABERTO PARA CUMPRIMENTO DA PENA – IMPOSSIBILIDADE – CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS – REINCIDÊNCIA – DETRAÇÃO PENAL – DESPICIENDO – REQUISITO TEMPORAL NECESSÁRIO PARA ALTERAR O REGIME DE PRISÃO NÃO ATINGIDO – MANUTENÇÃO DO REGIME FECHADO – DESPROVIMENTO PARCIAL DO RECURSO, NO SUCESSIVO.

A condenação deve ser mantida quando os elementos de convicção amealhados nos autos, notadamente os depoimentos prestados por policiais responsáveis pela prisão em flagrante, em ambas as fases do processo, aliados às circunstâncias da prisão em flagrante (apreensão de pasta base de cocaína, embaladas para a venda e dinheiro em espécie, após denúncia de mercancia ilícita no local), respaldarem a tese acusatória, a par da frágil e incoerente versão de negativa de autoria ofertada pela defesa.

Impossível se mostra a desclassificação do crime previsto no art. 33 da Lei nº 11.343/2006 para a conduta descrita no artigo 28 da Lei de Drogas, pois, o conjunto probatório é suficiente para comprovar a materialidade e a autoria delitiva do crime de tráfico de drogas.

Eventual reconhecimento da condição de usuário em nada inviabiliza a condenação pelo delito de tráfico de drogas, visto que inexiste incompatibilidade entre as condutas.

Tratando-se de condenação superior a 04 (quatro) anos e havendo condenação transitada em julgado por fato praticado anteriormente, é possível aplicar o regime mais gravoso, neste caso, o fechado.

A detração prevista no art. 387, §2º do CPP deve ser realizada apenas quando importar na alteração do regime prisional, sendo certo que, em caso contrário, trata-se de competência do juízo da execução, nos termos do art. 66, inciso III, alínea
“c”
, da LEP.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto em favor de
José Antonio Souza Bruno
contra os termos da sentença proferida pelo Juízo da Décima Terceira Vara Criminal da Comarca de Cuiabá/MT, nos autos da ação penal nº 23571-03.2014.811.0042 (código 381779), que o condenou por infringência ao disposto no artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006 ao cumprimento da pena privativa de liberdade de
05 (cinco) anos e 09 (nove) meses de reclusão, em regime de cumprimento inicial fechado e pagamento de

575 (quinhentos e setenta e cinco) dias-multa
(sentença – Ids. 34556458 a 34556460).

Inconformada com os termos da sentença, a Defensoria Pública apresentou razões de recurso, perseguindo a absolvição de
José
, alegando ausência de provas para embasar o decreto condenatório ou a desclassificação do crime de tráfico de drogas para a conduta prevista no artigo 28 da Lei nº 11.343/2006. Sucessivamente, busca a defesa a fixação de regime inicial de cumprimento da pena diverso do fechado e a detração penal, nos termos dos artigos 42 do Código Penal e 387, § 2º do Código de Processo Penal (Ids. 34556473 a 34556475).

Em resposta, o Órgão Ministerial refuta as teses defensivas, aguardando o desprovimento do recurso, a fim de manter inalterada a sentença condenatória (Ids. 34556479 e 34556480).

Nesta instância, a Procuradoria Geral de Justiça, através do Procurador de Justiça João Batista de Almeida, manifestou-se pelo parcial provimento do recurso (Id. 35928455), sintetizando o entendimento com a seguinte ementa:

“
Sumário
: Acusado condenado como incurso nas penas do art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06, à pena de 05 (cinco) anos e 09 (nove) meses de reclusão, a ser cumprida inicialmente no regime fechado, além do pagamento de 575 (quinhentos e setenta e cinco) dias-multa – Inconformismo defensivo – Pugna pela absolvição ou desclassificação do crime de tráfico para o delito previsto no art. 28 da Lei nº 11.343/2006. Subsidiariamente, pugna pela fixação do regime semiaberto para início do cumprimento da pena, bem como seja aplicada a detração penal – Pleitos improcedentes –– Autoria e materialidade incontestes – Farto conteúdo probatório incriminador dando conta da finalidade de mercancia da droga apreendida – Depoimento dos policiais – Presumem-se idôneas as declarações feitas por policiais, bem como possui forte valor probante para o amparo de um decreto condenatório – Detração – Possibilidade – Tempo de prisão preventiva que reflete na fixação do regime de cumprimento da pena –
Pelo parcial provimento
.”
(
Sic.
)

A douta revisão

V O T O R E L A T O R

A defesa persegue a absolvição do recorrente, alegando ausência de provas suficientes para embasar o decreto condenatório. Alternativamente, requer a desclassificação do crime de tráfico de drogas para a conduta prevista no artigo 28 da Lei nº 11.343/2006.

A materialidade do crime de tráfico de entorpecentes restou consubstanciada no auto de prisão em flagrante delito (Id. 34555960), laudo de constatação nº 2088/2014 (Id. 34555965), auto de apreensão (Id. 34555966), boletim de ocorrência nº 2014.273625 (Id. 34555967), laudo pericial nº 3.14.2014.13152-01 (Id. 34555998), bem como através dos depoimentos das testemunhas.

A autoria é certa e recai sobre
José
, pois, as provas produzidas nos autos, aliadas aos depoimentos das testemunhas prestados na fase extrajudicial e confirmados em juízo, comprovam que ele praticou a conduta descrita no artigo 33,
caput
da Lei nº 11.343/2006.

Trago à baila o teor da inicial acusatória:

“[...] Segundo consta nos autos do Inquérito Policial, no dia 02 de outubro de 2014, por volta das 16h, no Bairro Porto, nesta capital, o denunciado foi detido após ser flagrado trazendo consigo, desautorizadamente em desacordo com as normas regulamentares,
07 (sete) porções de Cocaína, que juntas somaram 2,01g (duas gramas e um centigramas) – Auto de Apreensão e Laudo de Constatação N°. 2088/2014 – fls. 12 e 11
.

De acordo com o apurado, naquela data, os policiais militares empreendiam rondas ciclísticas pelas ruas do bairro Porto, quando foram avisados por transeunte sobre a existência do comércio de entorpecentes na avenida Mário Corrêa, perpetrado por um indivíduo que estaria trajando camisa listrada polo, de cor azul e branca, e bermuda azul.

Dotados de informações, os policiais foram até o local relatado, onde localizaram e, em seguida, abordaram o denunciado, que se apresentava com um traje similar ao narrado na denúncia. Ao realizarem as diligências, os policiais constataram que o denunciado trazia consigo, escondido em suas vestes íntimas, 07 (sete) trouxinhas de cocaína, e em sua bermuda R$58,50 (cinquenta e oito reais e cinquenta centavos) entre cédulas e moedas de pequeno valor.

Na delegacia, o denunciado negou a prática do tráfico de drogas e afirmou ser usuário de entorpecentes. Sobre o dinheiro localizado consigo, o denunciado relatou que laborava como “flanelinha” para custear seu vício.

[...]

Destarte, todos os elementos colhidos no Inquérito Policial, o material entorpecente apreendido, os indícios de autoria, juntamente com as circunstâncias em que se deu o flagrante, evidenciam o objetivo mercantil do agente. Existe, portanto, o mínimo comprobatório a cerca da materialidade e da autoria do delito de Tráfico de Drogas, o que da ensejo a instauração do procedimento criminal. [...]”
(Id. 34555958)

Na fase inquisitorial, a testemunha Leonan Tanar Gonçalo da Silva, policial militar responsável pela prisão em flagrante do recorrente, assim aduziu sobre o contexto fático,
in verbis
:

“[...] QUE encontrava-se em policiamento ciclístico pelo Bairro Porto, quando recebeu denúncia de uma transeunte que não se identificou, dizendo que na Av. Mário Correa, proximidade de cabarés e ponto de intenso consumo de drogas, havia um indivíduo trajando camisa listrada pólo azul e branco, bermuda azul que estaria fazendo a venda de entorpecentes; QUE a G.U. se deslocou até o local indicado e abordou o suspeito JOSÉ ANTÔNIO com as características semelhantes as descritas pela transeunte; QUE ao proceder a abordagem no suspeito, foi apreendido em suas vestes íntimas 07 (sete) trouxinhas de substância análoga a pasta base, com como no bolso de sua bermuda foram encontrados R$ 51,00 (cinquenta e um reais) em cédulas miúdas, e mais R$ 7,50 (sete reais e ciquenta centavos) em moedas [...]”
(Id. 34555961, p. 1)

No mesmo sentido é o depoimento do policial militar Erden Rodrigues da Silva (Id. 34555961, p. 3).

Além dos valores em espécie apreendidos, no total de R$ 58,50 (cinquenta e oito reais e cinquenta centavos), entre cédulas de menor valor e moedas, foi encontrado com o apelante 07 (sete) porções individuais de pasta-base de cocaína.

Sob o crivo do contraditório, as testemunhas Leonan e Erden ratificaram integralmente o depoimento prestado na delegacia, afirmando que estavam em rondas nas proximidades do local, quando uma pessoa relatou que um indivíduo estaria comercializando entorpecente no local dos fatos, descrevendo as suas vestes.

Logo após, os policiais visualizaram indivíduo com roupas semelhantes às descritas e, em abordagem, localizaram dinheiro e entorpecente escondidos nas roupas, tratando-se do ora apelante.

Os depoimentos dos policiais militares prestados em juízo, confirmam a prática de comércio ilícito de drogas pelo acusado.

Em que pese a negativa de autoria por parte de
José
, os depoimentos prestados pelos policiais, tanto em juízo como na fase inquisitória, estão em consonância com as provas amealhadas nos autos, indicando a prática de comércio de entorpecentes pelo recorrente.

A apreensão de certa quantidade de pasta base de cocaína, sua forma de acondicionamento e, num mesmo contexto, dinheiro em moeda corrente (notas menores e moedas), após apuração de denúncia de mercancia ilícita de drogas no local, demonstra de forma clara a venda de entorpecente pelo apelante.

Como é cediço, nos crimes de tóxico, o comum e usual é o agente negar a autoria, apesar de todas as evidências contrárias e, ao mesmo tempo, tentar desmoralizar os depoimentos dos policiais encarregados de sua prisão com suspeitas infundadas.

Os depoimentos prestados pelos policiais responsáveis pela prisão são elementos de provas hábeis a embasar a condenação pelo crime do artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006.

Vale lembrar, como sedimentado pela jurisprudência, que o depoimento prestado por policial, em regra, possui plena eficácia probatória, sendo plenamente cabível sua utilização na formação do convencimento do julgador, sobretudo quando colhido sob o crivo do contraditório e em consonância com o restante das evidências obtidas durante a persecução criminal.

Tal presunção somente é afastada na presença de motivos concretos que coloquem em dúvida a veracidade de suas declarações, o que não ocorre, no caso.

Neste sentido, os ensinamentos da doutrina:

“Qualquer pessoa pode ser ouvida como testemunha. Porém nos crimes de tóxico, de comum clandestinidade, em função do absoluto e justificado temor, em especial na grande e organizada criminalidade, embora possa ser conduzido coercitivamente (art. 218, CPP), como regra, o cidadão comum, não presta testemunho, o que leva, invariavelmente, aos depoimentos dos policiais que tenham atuado na investigação.
Não há qualquer impedimento legal para a ouvida dos agentes policiais, até mesmo pelo fato de que, como não há uma hierarquização das provas no sistema processual penal brasileiro, incumbe ao órgão competente, inicialmente, o Ministério Público (na formação da opinio delicti), e, posteriormente a autoridade judiciária (na formação da culpa), fazer uma abordagem acerca do peso que será dado as declarações, em uma análise racional com a totalidade do conjunto probatório.
”
(THUMS, Gilberto e PACHECO FILHO, Vilmar Velho. Leis Antitóxicos - Crimes, Investigação e Processo – Análise Comparativa das Leis 6.368/1976 e 10.409/2002. Rio de Janeiro: Editora Lúmen Júris, 2004; p.78) (negritou-se)

A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é assente, no sentido de que
“é válida a prova constante em depoimento policial, pois a simples condição de policial não torna a testemunha impedida ou suspeita”
(RTJ 68/64, referida por Aluizio Bezerra in “Lei de Tóxicos Anotada e interpretada pelos Tribunais”, fl. 61).

Em outra passagem, a Corte Suprema reafirmou que
“os depoimentos dos policiais que efetuaram a prisão em flagrante constituem prova idônea, como a de qualquer outra testemunha que não esteja impedida ou suspeita, notadamente quando prestados em juízo, sob o crivo do contraditório, aliado ao fato de estarem em consonância com o conjunto probatório dos autos”
(HC 98766/SP, Sexta Turma, São Paulo, Ministro Og Fernandes, em 05/11/2009).

No mesmo sentido, afirma o Superior Tribunal de Justiça:

[...] Orienta-se a jurisprudência no sentido de que os depoimentos dos agentes policiais, colhidos sob o crivo do contraditório, merecem credibilidade como elementos de convicção, máxime quando em harmonia com os elementos constantes dos autos. [...]
(AgRg no AREsp 1698767/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 08/09/2020, DJe 14/09/2020)

[...] De outro lado, registre-se que os depoimentos dos policiais têm valor probante, já que seus atos são revestidos de fé pública, sobretudo quando se mostram coerentes e compatíveis com as demais provas dos autos. Precedentes. [...]
(AgRg no HC 542.882/SP, Rel. Ministro LEOPOLDO DE ARRUDA RAPOSO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/PE), QUINTA TURMA, julgado em 11/02/2020, DJe 19/02/2020)

A c. Segunda Câmara Criminal possui mesmo entendimento:

[...] Os testemunhos de agentes policiais que atuaram na ocasião do flagrante gozam de presunção de credibilidade e são válidos para fundamentar a condenação, mormente quando colhidos em juízo, com a observância do contraditório. [...]
(N.U 0003386-49.2019.8.11.0015, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PEDRO SAKAMOTO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 05/02/2020, Publicado no DJE 11/02/2020)

Assim diz o Enunciado Orientativo nº 8 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste Sodalício:

“Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal.”

No caso em tela, inexiste qualquer indício de que os policiais estariam falsamente imputando o cometimento do delito ao apelante.

Nesta senda, em que pese a negativa de autoria de
José
, nota-se que a versão por ele apresentada encontra-se totalmente divorciada dos demais elementos constantes nos autos.

De outro norte, os depoimentos dos policiais se mostram harmoniosos e verossímeis, desvelando a prática da traficância pelo apelante.

Ante a tais elementos (prisão em flagrante na posse de considerável quantidade de droga – pasta base de cocaína) e, no mesmo contexto, dinheiro em espécie e a forma de acondicionamento da droga, que estavam embaladas em porções, entendo que restou configurado o cometimento do crime de tráfico de drogas pelo recorrente, sendo desnecessária a visualização de efetiva venda de drogas por parte deste para caracterização do crime.

Trago à baila entendimento das Cortes Superiores quanto ao tema:

[...] Presentes os requisitos autorizadores da prisão cautelar previstos no art. 312 do Código de Processo Penal, em especial o da garantia da ordem pública, em virtude da quantidade de entorpecente apreendido na propriedade do paciente, ainda mais quando encontrados naquele local petrechos utilizados para embalar e preparar a droga para a venda, o que denota a sua alta periculosidade e o seu envolvimento profundo com o tráfico ilícito de entorpecentes. [...]
(HC 140904, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 04/04/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-096 DIVULG 08-05-2017 PUBLIC 09-05-2017) (negritou-se)

[...] A situação fática delineada na sentença de primeiro grau segundo a qual houve a apreensão de uma balança de precisão, na residência da recorrida, além de expressivo montante em dinheiro (R$ 2.878,00 e R$ 82,00), são elementos concretos que evidenciam seu maior envolvimento com o comércio ilícito de entorpecentes e, por conseguinte, torna-se inviável a aplicação da minorante do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, diante de sua dedicação à atividade criminosa. [...]
(AgRg no AREsp 945.076/MG, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 21/03/2017, DJe 27/03/2017) (negritou-se)

No mesmo sentido:

[...] Para a caracterização do crime de tráfico, não é imprescindível que o agente seja encontrado praticando atos de mercancia, bastando à sua consumação a ocorrência de uma das condutas descritas no caput do artigo 33 da Lei n. 11.343/2006, de modo que estando bem evidenciada a prática de crime, nas modalidades “ter em depósito” ou “guardar” substância entorpecente para fins de mercancia, caracterizadoras do crime de tráfico de drogas, não há falar em absolvição. [...]
(N.U 0000774-83.2016.8.11.0035, PEDRO SAKAMOTO, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 11/07/2018, Publicado no DJE 13/07/2018)

Saliento que, eventual reconhecimento da condição de usuário do recorrente em nada inviabilizaria a condenação pelo delito de tráfico de drogas, visto que inexiste incompatibilidade entre as condutas.

Neste sentido:

[...] O fato de o agente ser viciado ou usuário, não descaracteriza o crime de tráfico, haja vista que, na maioria dos casos, os dependentes traficam. [...]
(Ap 32449/2008, DES. PAULO DA CUNHA, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 09/07/2008, Publicado no DJE 18/07/2008)

Desta forma, existindo provas capazes e suficientes para demonstrar o comércio ilícito de entorpecentes, não há que se falar em absolvição do acusado por ausência de provas.

Neste norte, restando verificado que as provas colacionadas ao feito foram suficientes para que o Juízo
a quo
concluísse pela condenação de
José
e satisfatórias para que este Relator entenda pela sua manutenção, não acolho o pleito absolutório da defesa.

Quanto à pretensa desclassificação da conduta do recorrente para o porte de drogas para consumo próprio, convém ressaltar que as figuras típicas previstas nos artigos 28 e 33, ambos da Lei 11.343/06, diferem quanto ao elemento subjetivo.

A esse respeito, vale citar o exposto por Vicente Greco Filho e João Daniel Rassi, ao comentarem o artigo 33, da Lei nº 11.343/2006:

“O artigo não possui elemento subjetivo do tipo ou dolo específico. O que anteriormente se sustentava, na vigência da redação primitiva do código de 1940, de que apenas o fim de tráfico ou de comércio caracterizava o delito, ficou superado em face das modificações do Decreto-Lei n. 385 e da Lei n. 5.726. A mesma interpretação ainda permaneceu sob a vigência da Lei n. 6.368/76 e deve permanecer em relação à lei nova. O dolo específico aparece apenas no art. 28, de forma que, sendo exclusivamente o porte, a guarda ou a compra, para consumo pessoal, é determinada a aplicação de penas restritivas de direitos especialmente previstas pela Lei. Qualquer outra finalidade do agente determina a incidência do art. 33, inclusive a distribuição gratuita.”
(
in
Lei de Drogas Anotada. 2ª Edição. Ed. Saraiva. 2008. São Paulo/SP. p. 84/85)

Portanto, não há dolo específico para a configuração do delito previsto no artigo 33 da Lei 11.343/06, sendo desnecessária a demonstração efetiva de que a droga se destinava ao comércio.

Por outro lado, para a caracterização da conduta descrita no artigo 28 da mesma lei, necessário se faz que esteja comprovado o fim específico de consumo próprio.

A fim de auxiliar o julgador na tarefa de diferenciar essas condutas, o artigo 28, § 2º, da Lei nº 11.343/06, traz algumas diretrizes:

“Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação.” (GRECO FILHO, Vicente; RASSI, João Daniel. Lei de drogas anotada: Lei n. 11.343/2006. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 81).

In casu
, foram apreendidos com o recorrente 07 (sete) porções de pasta base de cocaína, aliado à apreensão de R$ 58,50 (cinquenta e oito reais e cinquenta centavos) em moeda corrente, revelando a intenção de traficância, indicando que
José
fez do tráfico de drogas seu meio de vida.

Verifica-se, portanto, que a prova produzida não conduz à conclusão de que a droga era destinada ao uso pessoal do recorrente, ao contrário, confirma a prática do delito de tráfico ilícito de entorpecentes.

Conforme já mencionado alhures, nos crimes desta natureza (tráfico de entorpecentes), na maioria das vezes, o acusado nega a prática do crime, embora todas as provas apontem no sentido contrário e, ao mesmo tempo, tenta desconstituir as provas legitimamente produzidas nos autos.

Os depoimentos prestados pelos policiais militares e usuário de drogas, associados às demais provas produzidas, são elementos hábeis a embasar a condenação pelo crime do artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006.

Ressalto que na exposição de motivos da Lei Instrumental Penal, a prova indiciária, também chamada circunstancial, tem o mesmo valor das provas diretas, em que se afirma não haver hierarquia de provas por não existir necessariamente maior ou menor prestígio de uma com relação a qualquer outra.

Trago entendimento deste E. Tribunal de Justiça, quanto ao tema:

[...] “Incontestável a autoria atribuída ao apelante por ambos os crimes – tráfico de entorpecentes e associação ao tráfico –, porquanto, o conteúdo das interceptações telefônicas e dos depoimentos prestados em sede policial foi relacionado com os depoimentos prestados em juízo pelos policiais, sendo todos congruentes entre si.” (TJMT, Ap nº 6976/2012)
(Ap 129768/2014, DES. MARCOS MACHADO, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 01/04/2015, Publicado no DJE 09/04/2015)

Este é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

[...] As instâncias ordinárias, ao concluírem pela condenação da recorrente no tocante ao crime de tráfico de drogas, confrontaram elementos obtidos mediante interceptação telefônica com diversas outras provas - quer produzidas durante a instrução criminal, quer colhidas extrajudicialmente e repetidas em juízo -, submetidas, portanto, ao crivo do contraditório e da ampla defesa. [...] (RHC 25.315/MG, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 26/04/2016, DJe 02/05/2016)

Nesta senda, a versão de desclassificação do crime de tráfico para àquela prevista no art. 28 da Lei de Drogas encontra-se totalmente divorciada dos demais elementos constantes nos autos.

Ante a tais elementos (prisão em flagrante na posse de droga, a sua forma de acondicionamento e apreensão de valores em moeda corrente), entendo que restou configurado o cometimento do crime de tráfico de drogas pelo apelante, não havendo que se falar em desclassificação para uso.

Desta feita, mantenho a condenação de
José Antônio Souza Bruno
pelo crime do artigo 33,
caput
da Lei nº 11.343/2006, nos termos da sentença.

Sucessivamente, a defesa busca a fixação do regime semiaberto para início de cumprimento da pena de
José
, alegando que o recorrente se encaixa nos preceitos da Súmula nº 440 do Superior Tribunal de Justiça, bem como a necessidade de aplicação das Súmulas mº 718 e 719 do Supremo Tribunal Federal.

Assim consta nas mencionadas Súmulas:

“Súmula 440 - Fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito.”
(STJ)

“Súmula 718 A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada.”
(STF)

“Súmula 719 A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea.”
(STF)

Entendo que as razões para a fixação do regime mais gravoso à
José
se mantém.

Inicialmente, verifica-se na simples leitura da sentença que a pena-base não restou fixada no mínimo legal, como afirma a defesa:

“[...] Diante desses fatos,
FIXO a pena-base
em
05 (cinco) anos e 03 (três) meses de reclusão e em 525 (quinhentos e vinte e cinco) dias-multa
. [...]”
(Id. 34556459, p. 5)

Na decisão, foi considerada desfavorável ao apelante a circunstância judicial dos antecedentes criminais.

Assim, não há que se falar em aplicação da Súmula 440 do Superior Tribunal de Justiça.

Ressalte-se que o apelante é reincidente, o que possibilita a definição do regime de cumprimento inicial da pena no
fechado
, nos termos do artigo 33, § 2º,
“b”
do Código Penal.

A lei permite o cumprimento de pena no regime semiaberto, aos condenados à pena inferior a 08 (oito) anos,
desde que não seja reincidente
.

Ora, no caso em comento,
José
possui condenação transitada em julgado por fato praticado anteriormente, sendo possível aplicar o regime mais gravoso neste caso.

Acerca do tema, este é o entendimento desta colenda Câmara Criminal:

[...] É cabível a aplicação do regime inicial fechado quando o acusado for reincidente e condenado a pena superior a 4 anos. [...]
(N.U 0005272-51.2018.8.11.0037, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PEDRO SAKAMOTO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 16/09/2020, Publicado no DJE 24/09/2020)

[...] Aplicada pena privativa de liberdade superior a 4 anos a réu reincidente em crime doloso, cogente a fixação do regime inicial fechado em decorrência de imposição legal (CP, art. 33, § 2º).
(N.U 0002357-68.2019.8.11.0045, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PEDRO SAKAMOTO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 24/06/2020, Publicado no DJE 01/07/2020)

Conforme bem delineado na sentença singular, o regime fechado foi aplicado baseado em circunstâncias legais, e não na opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime. A fundamentação é, portanto, idônea, afastando-se ao caso a aplicação do disposto nas Súmulas 718 e 719 do STF.

Relativamente ao pedido de alteração do regime pela detração penal, ressalto que o artigo 387, § 2º do Código de Processo Penal dispõe que o magistrado, ao fixar o regime de cumprimento de pena, deve observar o período em que o agente permaneceu preso antes da condenação.

A suposta diminuição de pena, contudo, é feita apenas para a averiguação do regime inicial de cumprimento de pena, pois, a efetiva detração, com a contagem do período já cumprido, somente poderá der efetuado pelo Juízo da Execução, conforme dispõe o artigo 66, inciso III, alínea
“c”
da Lei de Execuções Penais.

O doutrinador Rogério Sanches Cunha leciona sobre o tema:

“[...] De acordo com a nova sistemática em vigor, deve o magistrado proceder à aplicação da reprimenda normalmente, seguindo o disposto no artigo 68 do Código Penal e atentando-se para o princípio da individualização da pena. Obtida e fixada a pena apropriada, considera-se o tempo de prisão processual apenas para que o seu cumprimento ocorra desde o princípio em regime adequado. Não se trata, pois, de considerar a detração na aplicação da pena, mas, tão somente, como expressa o próprio texto legal, de admiti-la para estabelecer o regime inicial correto diante da constrição da liberdade anterior ao trânsito em julgado. [...]”
(
In
Código Penal para concursos, 6ª Ed. rev. ampl. e atual. 2013, p. 96)

Se é assim, creio que a detração ora pleiteada só seria viável se, de fato, importasse na alteração do regime prisional, sendo certo que, em caso contrário, a competência é do juízo da execução, nos termos do artigo 66, inciso III, alínea
“c”
, da Lei de Execuções Penais.

Na espécie, embora o recorrente tenha permanecido preso provisoriamente durante a instrução criminal, isto é, desde 02/10/2014, vejo que, o cômputo do prazo de prisão cautelar não ensejará na fixação de regime de cumprimento de pena mais benéfico, o que, inviabiliza o início do resgate da reprimenda em regime mais brando, nos moldes do artigo 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal.

Nestes termos, deixo de alterar o regime inicial de cumprimento de pena de
José Antônio
, mantendo o regime
fechado
, ora fixado na sentença.

Ante o exposto, em parcial consonância com o parecer ministerial,
desprovejo
o recurso de apelação interposto em favor de
José Antônio Souza Bruno
, mantendo inalterada a sentença ora combatida.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 16/12/2020