Tribunal: TJMT
Processo: 0003450-69.2008.8.11.0007
Relator(a): EDSON DIAS REIS
Órgão julgador: EDSON DIAS REIS
Órgão colegiado: SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO
Data de julgamento: 2020-09-09
Data de publicação: 2020-10-09

Ementa:

Inteiro teor:
APELANTE(S):
TELEFÔNICA BRASIL S. A.
APELADO(S):
MINISTÉRIO PÚBLICO

Número do Protocolo: 148831/2017
Data de Julgamento: 09-09-2020

E M E N T A

AÇÃO CIVIL PÚBLICA - SERVIÇO DE TELEFONIA MÓVEL - ALTERAÇÃO DA TECNOLOGIA TDMA (ANALÓGICA) PARA GSM (DIGITAL) – TROCA DE APARELHO – ÔNUS REPASSADO AO CONSUMIDOR - SUSPENSÃO DOS SERVIÇOS - ILEGALIDADE – DANO MORAL COLETIVO – NÃO CONFIGURAÇÃO - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
Uma vez verificada a falha na prestação do serviço de telefonia em consequência do bloqueio desta prestação, configurada está a conduta ilícita da prestadora. A empresa de telefonia está obrigada a efetuar a troca de aparelho celular por outro de tecnologia superior quando da mudança da tecnologia TDMA para GSM, se mostrando indevida a suspensão dos serviços em relação aos consumidores que não se adequaram à exigência de mudança de aparelho.
Não há que se falar em dano moral coletivo, quando, quando os únicos lesados pela concessionaria de telefonia são àqueles que na qualidade de contratantes do serviço, nada obstante arcando com os custos respectivos, viram-se privados do mesmo.
Recurso parcialmente provido.

APELANTE(S):
TELEFÔNICA BRASIL S. A.
APELADO(S):
MINISTÉRIO PÚBLICO

R E L A T Ó R I O
EXMO. SR. DR. EDSON DIAS REIS
Egrégia Câmara:
Trata-se de recurso de apelação interposto por TELEFÔNICA BRASIL, em face da sentença proferida pelo Juízo da Primeira Vara da Comarca de Alta Floresta, nos autos da Ação Civil Pública n. 3450-69.2008.811.0007, proposta pelo MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL, que julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados na inicial para condenar a empresa telefônica ao pagamento aos consumidores, individualmente, pelos danos materiais sofridos, relativos às despesas pela troca dos aparelhos celulares, por meio de ação executiva individual, assim também pelos danos morais coletivos no valor de R$ 300.000,00 (trezentos mil reais), devidamente atualizados.
Nas razões recursais, a fls. 289/303, a apelante argui a ilegitimidade ativa do Ministério Público para postular direitos disponíveis. No mérito, sustenta a legalidade da migração do sistema TDMA para GSM, e que a condenação imposta na sentença configura usurpação de poderes realizada pelo Judiciário, porque é a Anatel a única legitimada para fiscalização e repressão por eventuais descumprimentos de regras quanto à prestação de serviços de telecomunicações.
Assevera que o processo de migração da tecnologia é lento e gradativo e que orientou seus clientes a dirigirem às suas lojas para efetuarem a migração, inclusive com a substituição gratuita do aparelho por um novo de no mínimo qualidade equivalente, se o antigo aparelho não for compatível com o sistema GMS e esclarece que durante o processo com previsão de duração de 6 meses, o sistema TDMA, continua operando normalmente e que não ocorrera desligamento do sistema anterior até que concluída a migração de todos os clientes.
Rechaça, assim, a existência de danos materiais e morais a serem indenizados e afirma que a ação perdeu seu objeto pelo fato de não mais existir clientes usuários do sistema TDMA no município de Alta Floresta.
Requer, então, a reforma da sentença para que sejam afastadas as condenações pelos danos extrapatrimoniais, ou a sua redução, ao patamar razoável, além da necessidade de reforma do termo inicial da incidência da correção, a partir do arbitramento.
Em contrarrazões, coligidas a fls. 309/330, o apelado refuta a preliminar de ilegitimidade, e contrapõe aos argumentos recursais.
A d. Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer redigido pelo Dr. Edmilson da Costa Pereira, manifestou-se pelo desprovimento do apelo (fls. 342/344).
É o relatório.

P A R E C E R (ORAL)
O EXMO. SR. DR. FLAVIO CEZAR FACHONE (PROCURADOR DE JUSTIÇA)
Ratifico o parecer escrito.

V O T O PRELIMINAR - ILEGITIMIDADE ATIVA
EXMO. SR. DR. EDSON DIAS REIS (RELATOR)
Egrégia Câmara:
Cuida-se na origem, de ação civil pública proposta pelo Ministério Público Estadual visando condenar a empresa prestadora de serviços de tecnologia móvel – Telemat Celular S/A- Vivo, à obrigação de não fazer consistente em abster-se de bloquear a prestação de serviço de telefonia móvel TDMA como forma de incentivo à migração para o sistema GSM e a condenação pelos danos materiais e morais causados aos consumidores.
O juízo a quo acolheu em parte os pedidos formulados pelo Parquet, e condenou a empresa de telefonia ao ressarcimento dos danos materiais e morais, pelos seguintes fundamentos, in litteris:
[...] Dessa forma, restou configurada a prática de ato ilícito por parte da Requerida, lesivo aos direitos dos consumidores.
Ressalto que tal custo deveria ter sido suportado pela operadora de telefonia, conforme reconheceu o Egrégio Tribunal de Justiça de Mato Grosso no julgamento do Agravo de Instrumento n. 26453/2009 (fl. 226).
Em consequência, a Requerida é RESPONSÁVEL por indenizar os consumidores, individualmente, pelos danos materiais sofridos, relativos ao pagamento pela troca dos aparelhos celulares.
Igualmente, a Requerida é RESPONSAVEL pela indenização dos danos morais coletivos, em razão da coação praticada para que os consumidores realizassem tal troca de aparelhos, bem como em razão da suspensão dos serviços de telefonia aos usuários que não realizaram a troca de seus aparelhos celulares.
[...]
ISTO POSTO, julgo parcialmente procedentes os pedidos, com resolução do mérito, nos termos do artigo 269, inciso I do CPC para CONDENAR a requerida ao pagamento de indenização aos consumidores, individualmente, pelos danos materiais sofridos, relativos ao pagamento pela troca dos aparelhos celulares, a ser objeto da pertinente e autônoma ação executiva individual.
Em consequência, DETERMINO à Requerida que, após o transito em julgado, dê PUBLICIDADE a esta sentença, visando à ciência dos consumidores lesados, a fim de que executem individualmente o julgado.
CONDENO ainda a requerida ao pagamento de indenização pelos danos morais coletivos causados aos consumidores, na quantia de R$ 300.000,00 (trezentos mil reais), a ser atualizado com juros moratórios de 1% ao mês a partir da citação e correção monetária pelo INPC, a partir do evento danoso, a ser recolhido ao Fundo Municipal do Consumidor.
Por fim, condeno a Requerida ao pagamento das custas processuais, sendo inexistente a condenação em honorários advocatícios. [...]
Inconformada, recorre a demandada.
Questiona, de proêmio, a ilegitimidade ativa do Ministério Público para postular direitos individuais homogêneos, por serem disponíveis.
Deveras, o art. 129, III, da CF/88, atribui ao órgão ministerial a legitimidade para promover ação civil pública quando qualquer interesse difuso ou coletivo, assim também, individual homogêneo, em função da origem comum, relacionado ao direito ao consumidor, sempre que estiver ameaçado ou for lesionado por práticas comerciais ilegítimas. No mesmo norte, preveem os artigos 1º, II; 5º, I; e 21, da Lei n. 7347/85.
Sepultando a discussão em comento, o Superior Tribunal de Justiça editou o verbete n. 601, reconhecendo a legitimidade do Órgão Ministerial para atuar na defesa dos direitos dos consumidores, quando se questiona a prestação de serviço publico, como sói o serviço de telefonia móvel discutido nestes autos. Vejamos:
O Ministério Público tem legitimidade ativa para atuar na defesa de direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos dos consumidores, ainda que decorrentes da prestação de serviço público (Súmula 601, CORTE ESPECIAL, julgado em 07/02/2018, DJe 14/02/2018)

Alinhados ao entendimento da Corte Especial, seguem os precedentes deste Sodalício, senão vejamos:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – SERVIÇOS DE TELEFONIA – INCOMPETÊNCIA ESTADUAL – INCLUSÃO DA ANATEL NO POLO PASSIVO – DESNECESSIDADE – SÚMULA VINCULANTE Nº 27 – ILEGITIMIDADE ATIVA – SÚMULA 601 – INTERESSE INDIVIDUAL HOMOGÊNEO – INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA – POSSIBILIDADE – ARTIGO 6º, VIII, DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR – HIPÓTESES QUE SE PRESUMEM – RECURSO DESPROVIDO.
Em se tratando de Ação Civil Pública ajuizada contra empresa telefônica, a inclusão da Agência Nacional de Telecomunicação – Anatel, é desnecessária quando a matéria é relativa apenas a relação entre consumidor e concessionária, o que faz com que a competência de processar e julgar a ação seja da Justiça Estadual, em consonância com a Súmula Vinculante nº 27.
De acordo com a Súmula nº 601 do Superior Tribunal de Justiça, o Ministério Público possui legitimidade para ajuizar as Ações Civis Públicas quando o assunto é relativo à defesa de direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos dos consumidores, ainda que decorrentes da prestação de serviço público.
Causas em que se discute a má prestação de serviço por empresas de telefonia, há de se presumir a existência das circunstâncias que possibilitam a inversão do ônus da prova, dispostas no artigo 6º, VIII, do Código de Defesa do Consumidor. (N.U 1003438-78.2016.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, MARCIO APARECIDO GUEDES, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 13/09/2019, Publicado no DJE 19/09/2019)

DIREITO DO CONSUMIDOR E PROCESSUAL CIVIL – RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – ILEGITIMIDADE DO MINISTÉRIO PÚBLICO – NÃO CONFIGURADA – AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR – NÃO DEMONSTRADA – INÉPCIA DA PETIÇÃO INICIAL – INEXISTÊNCIA – PARALISAÇÃO DA OBRA PERTENCENTE AO PROGRAMA FEDERAL “MINHA CASA MINHA VIDA” – PREJUÍZO AOS CONSUMIDORES – AVERBAÇÃO DOS CONTRATOS DE COMPRA E VENDA DOS ADQUIRENTES NA MATRÍCULA DO IMÓVEL – DIVULGAÇÃO DA PARALISAÇÃO – LIMINAR DEFERIDA – REQUISITOS PREENCHIDOS – DECISÃO MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.
Na linha da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, o Ministério Público tem legitimidade ativa para propor ação civil pública e ação coletiva com o propósito de velar por direitos difusos e, também, individuais homogêneos dos consumidores, ainda que disponíveis.
A ausência do interesse de agir, no caso em tela, não se sustenta, uma vez que o Ministério Público visa à proteção de todos os consumidores, que eventualmente tenham interesse no programa habitacional federal, “Minha Casa Minha Vida”.
Não há falar em inépcia da petição inicial que preenche os requisitos do artigo 319 do Código de Processo Civil/2015.
Preenchidos os requisitos para a concessão da liminar na ação civil pública, mantém-se a decisão agravada. (N.U 1002717-29.2016.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARCIO VIDAL, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 23/10/2017, Publicado no DJE 09/11/2017)
Assim sendo, rejeito a preliminar.

U N Â N I M E

V O T O
EXMO. SR. DR. EDSON DIAS REIS (RELATOR)
Egrégia Câmara:
No mérito, discute-se a legalidade da migração do sistema de tecnologia de transmissão do serviço móvel (telefonia celular) do sistema TDMA para o GSM e a exigência da troca de aparelho para continuidade na prestação do serviço, assim também o bloqueio do serviço em relação aos consumidores cujos aparelhos celulares operavam com a tecnologia anterior (TDMA), sem prévio aviso.
Com efeito, revisitando os autos, constata-se das inúmeras reclamações aviadas por consumidores tanto perante o Órgão do Poder Judiciário, quanto perante o Órgão de Defesa do Consumidor da Comarca de Alta Floresta, que a apelante durante o processo de substituição do sistema de tecnologia do serviço de telefonia móvel, dos aparelhos celulares TDMA (Time Division Multiple Acess) para o sistema GSM (Global System for Mobile Communicationes), exigiu que os consumidores efetuassem a troca dos aparelhos às suas expensas, não obstante estejam cumprindo com as obrigações contratuais, sob pena de suspensão do fornecimento dos serviços de telefonia para os usuários que mantivessem os aparelhos sob o sistema anterior.
Ao contrário do que afirmado pela apelante, embora de fato tenha noticiado aos usuários do serviço sobre a mudança do sistema de tecnologia de transmissão do serviço móvel, por outra mais contemporânea, por outro lado, quando da operação da substituição exigiu daqueles consumidores cujo aparelho não era compatível com o novo sistema, a aquisição de aparelhos adaptáveis à novel tecnologia, que diversamente do que alega, seria custeado pelo próprio consumidor e não por meio de substituição gratuita do aparelho por um novo de qualidade equivalente, se o aparelho anterior não fosse compatível com o novo sistema GSM.
A evidência, não se olvide que substituição da tecnologia antiga por outra mais moderna de transmissão de sinal do serviço de telefonia móvel, harmoniza-se aos interesses do consumidor, pois atende o desenvolvimento econômico e tecnológico, para assim manter o equilíbrio nas relações de consumo como preveem os artigos 1º, II e 170, da Constituição Federal.
Não é sem razão que a atividade da concessionária de serviço público é norteada pelos princípios da continuidade, adequação, generalidade, eficiência e modicidade, reduzindo as desigualdades sociais e regionais com a prestação do serviço digital.
Entretanto, essa tecnologia digital não pode ser motivo de marginalização social com a exclusão do consumidor da telefonia móvel quanto ao acesso a esse serviço por falta de condições financeiras de adaptar-se à nova tecnologia, ao impor-lhe a necessidade de dispêndio financeiro para adequar-se às mudanças da modalidade de transmissão para a qual não contratou o serviço.
Deveras, a apelante foi contratada para a prestação de serviços de telefonia móvel do sistema TDMA, e embora tenha surgido um sistema tecnológico mais avançado e moderno (GSM), e no seu dizer mais seguro contra fraudes, não pode a empresa de telefonia deixar de fornecer os serviços pelos quais foi contratada (TDMA), por ausência de previsão legal ou contratual, condicionando a continuidade da prestação do serviço à aquisição pelo usuário de aparelhos compatíveis com a nova tecnologia implantada.
Tal prática é abusiva e viola os direitos dos consumidores, como prevê o art. 6 º, IV, do CDC[1], inclusive, é vedada pela própria agência de regulação do serviço de telefonia, que na Resolução nº 477/07, que aprovou o Regulamento do Serviço Móvel Pessoal – SMP, em seu 83, § único, assim dispõe:
“Art.83 - A mudança de padrões de tecnologia promovida por prestadora não pode onerar o usuário.
Parágrafo único Havendo incompatibilidade entre a Estação Móvel e os novos padrões tecnológicos a prestadora deve providenciar a substituição da Estação Móvel sem ônus para o Usuário.

Nesse diapasão, se mostra indevida a exigência da troca de aparelhos celulares a expensas do usuário, para migração de padrões de tecnologia.
A propósito:
RECURSO DE APELAÇÃO – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – LITISCONSÓRCIO PASSIVO NECESSÁRIO DA ANATEL – INEXISTÊNCIA – VÍCIOS NA PRESTAÇÃO DOS SERVIÇOS DE TELEFONIA MÓVEL – CONTINUIDADE E EFICIÊNCIA – INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA A FAVOR DO MINISTÉRIO PÚBLICO – POSSIBILIDADE – TUTELA DE DIREITOS E DE SEUS TITULARES E NÃO PROPRIAMENTE DAS PARTES DA AÇÃO – RECURSO DESPROVIDO.
I - Segundo entendimento consolidado na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, “não há falar em litisconsórcio passivo necessário da Anatel, pois esta pleiteia a intervenção no feito apenas como amicus curiae; além disso, a ação proposta pelo Parquet estadual cinge-se à irregularidade imputada somente à concessionária do serviço de telefonia (deficiência no serviço), sem alcançar a esfera do poder regulador daquela Entidade reguladora”. (STJ, AgRg no CC 120.783/PE, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 23/05/2012, DJe 30/05/2012)
II - O Ministério Público, no âmbito de ação consumerista, faz jus à inversão do ônus da prova, a considerar que o mecanismo previsto no art. 6º, VIII, do CDC busca concretizar a melhor tutela processual possível dos direitos difusos, coletivos ou individuais homogêneos e de seus titulares - na espécie, os consumidores -, independentemente daqueles que figurem como autores ou réus na ação.
III - Demonstrada nos autos a má qualidade dos serviços de telefonia prestados pela concessionária, impõe-se seja compelida a tomar as medidas necessárias a sua adequação, tudo à luz do CDC e das normas regulamentares expedidas pela ANATEL acerca da matéria. (N.U 0000641-52.2013.8.11.0033, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA APARECIDA RIBEIRO, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 17/12/2019, Publicado no DJE 28/01/2020)

Quanto ao dano moral coletivo, necessário se faz a demonstração objetiva do prejuízo social causado pelo ato ilícito e de sua extensão.
No caso em mesa, não há prejuízo extramatrimonial coletivo passível de qualquer indenização, haja vista que os únicos lesados pela injustificada suspensão dos serviços de telefonia, são os usuários e destinatários que, na qualidade de contratantes do serviço, pagaram pela prestação e se viram privados do mesmo, logo, o dano é seletivo a um grupo de consumidores lesados, que podem ser individualizados, aos quais foi garantido o direito à recomposição dos danos que lhes tenham sido efetivamente causados, o que deve ser apurado em liquidação de sentença.
Logo, como se vê, os prejuízos sofridos por cada um dos lesados será devidamente ressarcido, pelo que não há como reconhecer a existência de lesão extrapatrimonial coletiva passível de qualquer indenização pecuniária, mas tão somente individual.
Nesse sentido, trago à baila, precedente em caso análogo:
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. OBRIGAÇÃO DE FAZER. TELEFONIA RURAL. MIGRAÇÃO DO SISTEMA DE SINAL TELEFÔNICO DE ANALÓGICO (TDMA) PARA O DIGITAL (GSM). SUSPENSÃO DO SERVIÇO, ANTE A INCOMPATIBILIDADE DOS SISTEMAS DE TECNOLOGIA. PLEITO DE RESTABELECIMENTO E CONDENAÇÃO POR DANOS MORAIS INDIVIDUAIS E COLETIVOS. PROCEDÊNCIA NA ORIGEM. RECLAMO DA OPERADORA. PRELIMINAR DE LITISCONSÓRCIO NECESSÁRIO COM A ANATEL. DESNECESSIDADE. LIDE QUE SE REFERE À PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. PRECEDENTES. TESE DE ILEGITIMIDADE ATIVA DO MINISTÉRIO PÚBLICO. INACOLHIMENTO. DIREITO INDIVIDUAL HOMOGÊNEO CARACTERIZADO. ARGUMENTO DE SENTENÇA EXTRA PETITA. NÃO OCORRÊNCIA. PEDIDOS QUE FORAM DEVIDAMENTE FORMULADOS. MÉRITO. ATO ILÍCITO DA CONCESSIONÁRIA CONFIGURADO. OBRIGAÇÃO DE MANUTENÇÃO DO FORNECIMENTO DO SINAL TELEFÔNICO DECORRENTE DO CDC E DA RESOLUÇÃO DA ANATEL. PRECEDENTES. CONDENAÇÃO POR DANOS MORAIS COLETIVOS. NÃO CONFIGURAÇÃO. LESÃO QUE PODE SER INDIVIDUALMENTE MENSURADA. RECURSO PROVIDO, NO PONTO. (TJSC, Apelação Cível n. 0002630-78.2011.8.24.0073, de Timbó, rel. Ricardo Roesler, Terceira Câmara de Direito Público, j. 02-04-2019).
Ante o exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso de apelação para afastar a indenização por danos morais coletivos.
É como voto. .

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência da DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Câmara Julgadora, composta pelo DR. EDSON DIAS REIS (Relator), DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI (1º Vogal convocado) e DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO (2ª Vogal), proferiu a seguinte decisão: À UNANIMIDADE, REJEITOU A PRELIMINAR E NO MÉRITO PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.

Cuiabá, 9 de setembro de 2020.

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DOUTOR EDSON DIAS REIS - RELATOR
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[1] IV - a proteção contra a publicidade enganosa e abusiva, métodos comerciais coercitivos ou desleais, bem como contra práticas e cláusulas abusivas ou impostas no fornecimento de produtos e serviços;