Tribunal: TJMT
Processo: 0008802-97.2008.8.11.0042
Relator(a): ORLANDO DE ALMEIDA PERRI
Órgão julgador: ORLANDO DE ALMEIDA PERRI
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-06-30
Data de publicação: 2020-07-03

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0008802-97.2008.8.11.0042
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Peculato]
Relator:
Des(a).
ORLANDO DE ALMEIDA PERRI

Turma Julgadora:

[DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). PAULO DA CUNHA]

Parte(s):

[MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (APELADO), JOAO NICEZIO DE ARAUJO - CPF: 156.103.221-20 (APELANTE), PAULO CESAR ZAMAR TAQUES - CPF: 469.178.881-68 (ADVOGADO), RODRIGO LEITE DA COSTA - CPF: 688.828.071-34 (ADVOGADO), JOSE DIVINO XAVIER DA CRUZ - CPF: 109.746.281-15 (APELANTE), JOSE AUGUSTO FERREIRA DA SILVA - CPF: 092.815.921-34 (APELANTE), MPEMT - CUIABÁ - CRIMINAL (CUSTOS LEGIS), MPEMT - CUIABÁ - CRIMINAL (APELADO), MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU OS RECURSOS DE JOÃO NICEZIO E JOSÉ DIVINO E PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO DE JOSÉ AUGUSTO.

E M E N T A

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0008802-97.2008.8.11.0042

APELANTE: JOAO NICEZIO DE ARAUJO, JOSE DIVINO XAVIER DA CRUZ, JOSE AUGUSTO FERREIRA DA SILVA

APELADO: MPEMT - CUIABÁ - CRIMINAL

EMENTA

APELAÇÕES DE
JOÃO NICÉZIO DE ARAÚJO
E
JOSÉ DIVINO XAVIER DA CRUZ
– CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA [ART. 3º, I E II, DA LEI N. 8.137/90] – PRELIMINARES DE LIISPENDÊNCIA, CONEXÃO E PRESCRIÇÃO REJEITADAS – MÉRITO – AUSÊNCIA DE PROVA SUFICIENTE PARA A CONDENAÇÃO – APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO
IN DUBIO PRO REO ­
- ABSOLVIÇÃO [ART. 386, VII, CPP] –
RECURSOS PROVIDOS
.

Não há litispendência sem que haja identidade de partes e de objeto, tampouco conexão, se uma das ações penais já foi julgada e a outra está na fase de instrução.

Não havendo provas robustas que autorizem concluir, indene de dúvidas, de que os réus cometeram o crime que lhes é imputado, a absolvição deles deve ser decretada, em observância ao princípio constitucional de presunção da inocência.

APELAÇÃO DE
JOSÉ AUGUSTO FERREIRA DA SILVA
– PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA REJEITADA - CONJUNTO PROBATÓRIO HARMÔNICO PARA MANUTENÇÃO DO ÉDITO CONDENATÓRIO – DESVALORAÇÃO INIDÔNEA DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS [ART. 59, CP] – REDIMENSIONAMENTO DA PENA – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

Não há cerceamento de defesa se, antes da nomeação da Defensoria Pública para patrocinar os interesses do réu, foram esgotados os meios legais para sua localização, inclusive com a intimação editalícia.

O reconhecimento judicial, pela testemunha, do réu como autor do crime, corroborado pelas demais provas colhidas no inquérito policial, inclusive a sua confissão, é suficiente para manutenção da sentença condenatória.

A consciência da ilicitude do fato não se afigura fundamento concreto para negativação da culpabilidade. Precedentes do STJ.

Elementos subjetivos do tipo penal, assim como conceitos genéricos e abstratos, não são suficientes para desvalorar a consequência do crime, devendo ser afastada a exasperação de tal circunstância judicial, com a consequente readequação da dosimetria.

R E L A T Ó R I O

ESTADO DE MATO GROSSO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0008802-97.2008.8.11.0042

APELANTE: JOAO NICEZIO DE ARAUJO, JOSE DIVINO XAVIER DA CRUZ, JOSE AUGUSTO FERREIRA DA SILVA

APELADO: MPEMT - CUIABÁ - CRIMINAL

RELATÓRIO

EXMO. SR. DES. ORLANDO DE ALMEIRA PERRI

Egrégia Câmara:

Cuidam-se de 3 [três] recursos de apelação aviados contra sentença prolatada pelo Juízo da 7ª Vara Criminal da Capital, que condenou:
1)

JOÃO NICÉZIO DE ARAÚJO
e ,
JOSÉ DIVINO XAVIER DA CRUZ,
como incursos nas penas do art. 3º, I e II, da Lei nº 8.137/90, apenando cada um deles com 5 [cinco] anos de reclusão, em regime semiaberto, e pagamento de 50 [cinquenta] dias-multa; e

JOSÉ AUGUSTO FERREIRA DA SILVA
, pelos mesmos crimes, impondo-lhe a pena de 4 [quatro] anos e 6 [seis] meses de reclusão, em regime aberto, e pagamento de 50 [cinquenta] dias-multa.

JOSÉ DIVINO
aduz, em preliminar,
“litispendência e conexão”
com a ação penal nº 135/2008, pois ambas são decorrentes da Operação Quimera I. Quanto ao mérito, assevera que não há provas bastantes para sustentar sua condenação e que os fatos são atípicos, pedindo a absolvição. Subsidiariamente, almeja a minoração da reprimenda corpórea e da pena de multa.

JOSÉ AUGUSTO
suscita, preliminarmente, a nulidade da sentença por cerceamento de defesa. No mérito, verbera que a condenação foi baseada exclusivamente nos elementos probatórios colhidos na fase inquisitiva, devendo ser absolvido por inexistência de prova judicializada. Subsidiariamente, vindica o redimensionamento da pena aplicada.

JOÃO NICÉZIO
, em sede preliminar, requer o reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva. No mérito, sustenta a imprestabilidade das provas produzidas, que considera insuficientes para embasar o édito condenatório, devendo ser aplicado o princípio
in dubio pro reo.
Por fim, busca o redimensionamento da pena.

Todos os recursos foram contrarrazoados pelo Ministério Público.

O parecer da Procuradoria-Geral de Justiça é pelo desprovimento das apelações.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0008802-97.2008.8.11.0042

VOTO

EXMO. SR. DES. ORLANDO DE ALMEIDA PERRI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

1ª PRELIMINAR: LITISPENDÊNCIA E CONEXÃO COM A AÇÃO PENAL N. 135/2008

A Defensoria Pública sustenta que
“em relação ao possível enquadramento da conduta no delito previsto nos artigos 317 e 314, ambos do Código Penal, note-se que a denúncia ofertada nestes autos se refere aos fatos praticados nas mesmas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes ao apurado na ação penal nº 135/2008, devendo estes fatos serem reconhecidos como subsequentes aos fatos daqueles autos”
, para evitar o
“bis in idem, e consequentemente, a litispendência”
.

Sem razão o recorrente.

Nesta ação penal, os delitos imputados a ele são crimes tributários, tipificados no art. 3º, I e II, da Lei n. 8.137/90, ao passo em que, na outra ação penal mencionada, a acusação é de associação criminosa [art. 288, CP], extravio, sonegação ou inutilização de livro ou documento [art. 314, do CP] e corrupção passiva [art. 317, do CP], de modo que inexiste litispendência, pois
os fatos criminosos em apuração em cada uma das ações penais são distintos
.

Não bastasse isso, as partes não são as mesmas.

Aqui, JOSÉ DIVINO é acusado de ter cometido os crimes com JOSÉ AUGUSTO e JOÃO NICÉZIO.

Naqueloutra, o apelante é réu juntamente com ANTONIO CARLOS VILLALBA CARNEIRO, ÉZIO JOSÉ DA SILVA VELASCO, JAIR FÉLIX, LEOMAR ALMEIDA CARVALHO, ANTONIO NUNES DE CLASTRO JÚNIOR, ARI GARCIA DE ALMEIDA, CARLOS ROBERTO DE OLIVEIRA, JAMIL GERMANO ALMEIDA GODOES, JOANA APARECIDA RODRIGUES EUFRASINO E MARIA ELZA PENALVA, o que demonstra que não há identidade de partes, tampouco liame entre ambas, a não ser o fato de que o apelante é réu em ambas, o que não se afigura suficiente para o reconhecimento da litispendência, tampouco para determinar a conexão entre elas.

Ademais,
enquanto essa ação penal já se encontra sentenciada e em grau de recurso, naquela a instrução processual ainda não se encerrou, de modo que resta inviabilizada a conexão almejada
.

Diante do exposto, rejeito a preliminar suscitada.

2ª PRELIMINAR: NULIDADE DA SENTENÇA POR CERCEAMENTO DE DEFESA

A Defensoria Pública sustenta que JOSÉ AUGUSTO não foi intimado pessoalmente acerca da renúncia por parte de seu advogado constituído e que, diante da diligência infrutífera do Oficial de Justiça, que não o localizou, nomeou-a para representar seus interesses, sem que tenha realizado a intimação editalícia do réu.

A preliminar não procede.

Consoante se infere dos autos, foram realizadas duas tentativas de intimação pessoal do réu, a primeira delas em Aripuanã, no endereço indicado nos autos [fl. 485], e a segunda em Caldas Novas/GO, de onde também havia se mudado, sem comunicar seu novo endereço [fl. 491].

O juízo singular determinou, então, a intimação editalícia dele, que foi regularmente realizada [fl. 492], de modo que
todos os meios foram esgotados
, sendo legítima a nomeação da Defensoria Pública.

Rejeito a preliminar suscitada.

3ª PRELIMINAR: PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA

A preliminar não prospera.

O recorrente JOÃO NICÉZIO assevera que transcorreram mais de 12 [doze] anos entre a data do fato e a sentença condenatória, pelo que, estaria prescrita a pretensão punitiva estatal.

Os fatos apontados como criminosos na denúncia ocorreram no ano de 2005.

A denúncia foi oferecida em
18/12/2009
e recebida em
01/03/2010
, enquanto a sentença foi prolatada em
09/08/2018
.

Prevê o inciso I do artigo 117 do Código Penal que
o curso da prescrição é interrompido
“
pelo recebimento da denúncia ou da queixa
”.

Assim, o ato do recebimento da denúncia inicia um
novo marco no período prescricional
, de modo que se encerra aquele compreendido entre o fato e esse recebimento, dando-se início a outro.

A prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, regula-se pelo máximo da pena privativa de liberdade cominada ao crime, que, na espécie, é de 8 [oito] anos de reclusão, consumando-se somente depois de 12 [doze] anos, a teor do disposto no art. 109, III, do CP.

Entre o recebimento da denúncia e a prolação da sentença transcorreram 8 [oito] anos,. 5 [cinco] meses e 8 [oito] dias, razão pela qual afasto a preliminar ventilada.

MÉRITO

A investigação que deu origem à denúncia foi iniciada a partir da apreensão, em
21/09/2005
, de 2 [dois] cheques, de R$ 680,00 [seiscentos e oitenta reais] cada, cruzados e pós-datados para 01/10/2005 e 11/10/2005, de emissão da empresa MUNDO DOS COLCHÕES LTDA, em poder do então Agente de Tributos Estaduais, JOSÉ DIVINO XAVIER DA CRUZ.

Na mesma oportunidade, foi encontrado, no computador de JOSÉ DIVINO, uma planilha, no formato Excel, que descrevia 6 [seis] notas fiscais endereçadas à empresa MUNDO DOS COLCHÕES LTDA, emitidas no mês de abril/2005.

A apreensão dos cheques e do arquivo eletrônico mencionados ocorreu por força do cumprimento de mandado de busca e apreensão expedido em outra investigação policial, que recebeu o nome de QUIMERA I.

Buscando apurar a origem dos cheques, foi realizada diligência fiscal na citada empresa, quando foram encontradas anotações, com datas, valores e os nomes de JOÃO ARAÚJO, JOSÉ AUGUSTO e um terceiro, de alcunha NEGO, que não foi identificado.

Na denúncia, o Ministério Público sustenta que JOÃO NICÉZIO e JOSÉ DIVINO, à época Agentes de Tributos Estaduais, agiam de forma independente, sendo que o segundo, com o fito de ocultar sua identidade, se utilizava de interposta pessoa – JOSÉ AUGUSTO –, que intermediava com os empresários as terceiras vias de notas fiscais que ele desviava.

Ao delimitar as ações delitivas de cada um dos réus, o Ministério Público asseverou:

“
A atuação de JOSÉ DIVINO, na qualidade de ATE, consistia em promover pessoalmente, quando se encontrava em serviço, ou mediante outro comparsa, a RETENÇÃO da 3ª via de NF interestadual destinada a empresas previamente ajustada com o grupo e, em seguida, providenciava seu DESVIO
.

Esta providência impossibilitava o respectivo lançamento e cobrança do tributo devido. Ressalta que instado pela autoridade policial a justificar a posse dos referidos cheques, sustentou que reservava o direito de só prestar declarações em juízo (vide fls. 263/267),

Destaca que
JOSÉ AUGUSTO, quando inquirido no interesse da OPERAÇÃO QUIMERA, confessou sua participação no esquema fraudulento
(vide fls. 344/348).

Por outro lado,
a participação de JOÃO NICÉZIO DE ARAÚJO na conduta ora denunciada é ilustrada pelas anotações encontradas e pelas declarações do empresário, que confirma o pagamento dos valores exigidos pelo referido servidor
(vide fls. 334/343).

Informa que os denunciados, JOÃO NICÉZIO DE ARAÚJO e JOSÉ DIVINO XAVIER DA CRUZ, encontram-se inativos no quadro de servidores da Secretaria de Fazenda do Estado de Mato Grosso, ante a pena de demissão aplicada a ambos, conforme consta na informação de fls. 329/331, exatamente pela participação de fraude similar em relação a outros contribuintes”

LUÍS ROBERTO GUEDES, proprietário da empresa MUNDO DOS COLCHÕES, foi ouvido na Delegacia Especializada de Polícia Fazendária e Administração em
17/11/2005
,
acompanhado de seu advogado
, e declarou:

“[...] Considerando que a Corregedoria Fazendária, por solicitação do GAECO – Grupo de Atuação Especial Contra o Crime Organizado – fez levantamentos junto à SEFAZ e que esta informou que havia indicativos de que documentos fiscais de diversas empresas, a exemplo da empresa MUNDO DOS COLCHÕES, não foram registrados no ICMS garantido integral, e que, considerando ainda, com base nesta informação e em outras ferramentas de trabalho daquele grupo, o mesmo solicitou diversas medidas cautelares, a exemplo de buscas e apreensões, e que, na execução dessas buscas, foram encontradas terceiras vias de notas fiscais e uma relação nominal de pessoas que se beneficiavam de tal conduta ilícita, em poder do ex-servidor fazendário JAIR FÉLIX e JOSÉ DIVINO XAVIER DA CRUZ, e considerando ainda que essas terceiras vias são documentos que vão alimentar o sistema da Secretaria de Estado de Fazenda, para emissão do ICMS garantido, e que, por conta dessa subtração de terceira via por parte desse indivíduo, o declarante locupletou-se de vantagem indevida, essa autoridade indaga se o mesmo reconhece o referido ex-servidor, ao que o mesmo respondeu:
que não conhece o ex-servidor JAIR FÉLIX, assim como não conhece o servidor JOSÉ DIVINO XAVIER DA CRUZ
; que no mês de
novembro
do ano de
2004
, o declarante
recebeu um telefonema em sua empresa, de uma pessoa, do sexo masculino, que não quis se identificar, a qual dizia possuir terceiras vias de notas fiscais, tendo a empresa do declarante como destinatária; que na ocasião essa pessoa cobrava 4% sobre o valor total da nota fiscal, a fim de não lançá-la no sistema do Fisco
; que nesse primeiro momento, o declarante recusou-se a adquirir tais terceiras vias de notas fiscais;
que passado um mês, o declarante recebeu outro telefonema, dessa mesma pessoa, oferecendo-lhe novamente a aquisição das terceiras vias de notas fiscais
; que, de início, o declarante recusou, mas foi ameaçado da seguinte forma:
‘vamos dificultar seu trabalho’
; que em face dessa ameaça, o declarante
resolveu, então, adquirir uma relação de terceiras vias de notas fiscais; que essa relação continha duas ou três notas
; que o declarante adquiriu cerca de quatro ou cinco relações de terceiras vias de notas fiscais, com aproximadamente duas ou três notas cada uma; que chegou a pagar R$ 3.850,00 por essas terceiras vias de notas;
que todo esse valor era pago em dinheiro, através de motoboys, enviados a mando dessas pessoas
; que o declarante não possuíam nenhuma garantia de que essas notas fiscais não seriam lançadas no sistema do Fisco, assumindo o risco de adquiri-las; que possivelmente o valor total das notas fiscais adquiridas atingiam o montante de R$ 96.250,00; que a última vez que adquiriu essas terceiras vias de notas fiscais foi há, aproximadamente, três meses; que o declarante quer deixar consignado que ele vai fazer uma confissão espontânea de débito junto à SEFAZ, e que os valores levantados pelo declarante serão homologados por um perito nomeado pelo Ministério Público junto à Federação do Comércio e que se compromete a encaminhar a esta autoridade cópia desse termo de confissão espontânea, para ser juntado aos autos, e se compromete também a encaminhar os comprovantes de pagamentos já efetuados.”

LUÍS ROBERTO foi ouvido novamente em
20/12/2006
,
desacompanhado de advogado
, quando acrescentou o seguinte:

“[...] Considerando a realização da Operação Quimera I e II, que culminou com a realização de diversas diligências, dentre as quais
uma fiscalização em profundidade, realizada pela Fiscal de Tributos Estaduais, Sra. EDNA NEGRINI, na empresa do declarante
, onde
foram encontradas anotações que apontam relação de pagamento referente a desvio de terceiras vias de notas fiscais, em diversos meses do ano de 2005
, esta autoridade indaga se, de fato, tais anotações foram encontradas em sua empresa, ao que o mesmo respondeu: que realmente
tais anotações foram encontradas em sua agenda pessoal, a qual estava no interior da filial situada na Rua Joaquim Murtinho, 1015, nesta cidade de Cuiabá/MT
, quando da realização de uma fiscalização em profundidade pela Fiscal de Tributos Estaduais, EDNA NEGRINI; que no tocante à realização de
pagamento de notas fiscais no mês de
março/2005
, o declarante esclarece que, no citado mês,
não se recorda se foi procurado por JOÃO ARAÚJO ou por JOSÉ AUGUSTO
, os quais lhe ofereceram a aquisição de terceiras vias de notas fiscais, as quais tinham sido desviadas no Posto Fiscal, pelo valor de 4% sobre o valor total dessas notas; que no dia 18/03/2005 pagou R$ 700,00,
em dinheiro
, para JOÃO ARAÚJO; no dia 23/03/2005, pagou R$ 250,00,
em dinheiro
, para JOSÉ AUGUSTO; e no dia 28/03/2005 pagou mais R$ 250,00 para JOSÉ AUGUSTO; que esses valores, somados, correspondiam a R$ 30.000,00 em notas fiscais desviadas;
que perguntado ao declarante quem era o tal NEGO, respondeu que, eventualmente, JOSÉ AUGUSTO mandava esse tal NEGO ir buscar o dinheiro da venda dessas terceiras vias desviadas
; que perguntado ao declarante a descrição física de JOÃO ARAÚJO, respondeu: cerca de 1,70/1,80 metros, moreno claro, com cavanhaque, idade aproximada de 45 a 50 anos, compleição física média; que perguntado ao declarante a descrição física de JOSÉ AUGUSTO, respondeu: cerca de 1,75/1,80 metros, moreno claro, gordo, idade aproximada de 45/50 anos; que perguntado ao declarante a descrição física do NEGO, respondeu: cerca de 1,60/1,65 metros, moreno claro, cabelos castanhos escuros, magro, idade aproximada de 30/35 anos; que
no tocante à relação de pagamento de notas fiscais do mês de
abril/2005
,
não se recorda se foi procurado por JOÃO ARAÚJO ou JOSÉ AUGUSTO
, os quais também lhe ofereceram a aquisição de terceiras vias de notas fiscais, as quais tinham sido desviadas do Posto Fiscal, pelo valor de 4% sobre o valor total dessas notas; que no dia 05/04/2005 pagou R$ 125,00,
em dinheiro
, para JOSÉ AUGUSTO; no dia 18/04/2005 pagou R$ 250,00,
em dinheiro
, para JOÃO ARAÚJO; e no dia 24/04/2005 pagou mais R$ 930,00 para JOÃO ARAÚJO; que esses valores, somados, correspondiam a R$ 32.625,00 em notas fiscais desviadas; que no tocante à
relação de pagamento de notas fiscais do mês de
maio/2005
,
não se recorda se foi procurado por JOÃO ARAÚJO ou JOSÉ AUGUSTO
, os quais também lhe ofereceram a aquisição de terceiras vias de notas fiscais, as quais tinham sido desviadas do Posto Fiscal, pelo valor de 4% sobre o valor total dessas notas; que no dia 12/05/2005 pagou R$ 125,00,
em dinheiro
, para JOSÉ AUGUSTO; no dia 13/05/2005 pagou R$ 877,00,
em dinheiro
, para JOSÉ AUGUSTO; no dia 18/05/2005 pagou R$ 250,00 para JOÃO ARAÚJO e no dia 20/05/2005 pagou mais R$ 751,00,
em dinheiro
, para JOÃO ARAÚJO; que esses valores somados correspondiam a R$ 50.075,00 em notas fiscais desviadas; que no tocante à
relação de pagamento de notas fiscais do mês de
junho/2005
,
não se recorda se foi procurado por JOÃO ARAÚJO ou JOSÉ AUGUSTO
, os quais também lhe ofereceram a aquisição de terceiras vias de notas fiscais, as quais tinham sido desviadas do Posto Fiscal, pelo valor de 4% sobre o valor total dessas notas; que no dia 15/06/2005 pagou R$ 700,00,
em dinheiro
, para JOÃO ARAÚJO e no dia 20/06/2005 pagou mais R$ 870,00 para JOSÉ AUGUSTO; que esses valores somados correspondiam a R$ 39.250,00 em notas fiscais desviadas; que no tocante à
relação de pagamento de notas fiscais do mês de
julho/2005
,
não se recorda se foi procurado por JOÃO ARAÚJO ou JOSÉ AUGUSTO
, os quais também lhe ofereceram a aquisição de terceiras vias de notas fiscais, as quais tinham sido desviadas do Posto Fiscal, pelo valor de 4% sobre o valor total dessas notas; que no dia 04/07/2005 pagou R$ 630,00,
em dinheiro
, para JOSÉ AUGUSTO; no dia 13/05/2005 pagou R$ 877,00,
em dinheiro
, para JOÃO ARAÚJO; no dia 20/07/2005 pagou R$ 500,00,
em dinheiro
, para JOSÉ AUGUSTO, e no dia 25/07/2005 pagou mais R$ 355,00 para JOSÉ AUGUSTO; que esses valores somados correspondiam a R$ 37.125,00 em notas fiscais desviadas;
que o declarante quer deixar consignado que todos esses valores eram pagos pessoalmente, em dinheiro, para JOÃO ARAÚJO, JOSÉ AUGUSTO e, eventualmente, para NEGO, a mando deste (JOSÉ AUGUSTO) e que inexistia qualquer espécie de recibo ou comprovante de pagamento.
”

Em
07/01/2009
, mais uma vez a autoridade policial ouviu LUÍS ROBERTO GUEDES,
desacompanhado de advogado
, quando ele relatou:

“[...] Que apresentado ao declarante os cheques de nº 852735 e 852734, agência 046-9, do Banco do Brasil, ambos no valor de R$ 680,00 (seiscentos e oitenta reais), datados do dia 26/08/2005, conforme fls. 169 dos autos, tendo como emitente a empresa MUNDO DOS COLCHÕES, que foram apreendidos em posse do ATE JOSÉ DIVINO XAVIER DA CRUZ, conforme termo de apreensão de fls. 292, e perguntado ao declarante para quem foram pagos os cheques acima mencionados, respondeu que:
‘provavelmente
esses cheques foram pagos para a pessoa de NEGO, o qual, neste período, buscava em sua empresa os valores para a compra das terceiras vias de notas fiscais
, e que,
mesmo tendo mencionado em suas declarações, às fls. 06/09 e 14/17, que os pagamentos eram efetuados somente em dinheiro, admite que, eventualmente, esses cheques
podem
ter sido emitidos para esta finalidade’
; que perguntado ao declarante se as assinaturas que constam dos cheques das fls. 169 dos autos são do declarante, respondeu que sim; que perguntado ao declarante se sabe informar o porquê dos cheques estarem em posse do ATE JOSÉ DIVINO XAVIER DA CRUZ, respondeu que
não conhece JOSÉ DIVINO XAVIER DA CRUZ, nem sabe informar o motivo dos cheques estarem de posse do mesmo, pois os pagamentos sempre foram feitos às pessoas de NEGO, JOÃO ARAÚJO e JOSÉ AUGUSTO
; que perguntado ao declarante onde pode ser localizada a pessoa de NEGO, respondeu que, após as operações da polícia, nunca mais foi procurado por NEGO, nem sabe o seu paradeiro, mas que, como era o JOSÉ AUGUSTO que mandava NEGO buscar os valores, ele pode informar a localização de NEGO; esclarece também que não sabe localizar a pessoa de JOSÉ AUGUSTO, pois o mesmo nunca mais o procurou”.

JOSÉ AUGUSTO foi interrogado em
21/09/2005
, sobre fatos relativos à outra investigação,
não relacionados aos que se apuram nesta ação penal
.

JOSÉ DIVINO XAVIER DA CRUZ foi interrogado em
23/09/2005
e, no que pertine aos fatos descritos nesta ação penal, reservou-se o direito de falar somente em juízo.

JOÃO NICÉSIO DE ARAÚJO foi interrogado em
26/09/2005
e negou a participação em
“esquema de venda de terceiras vias de notas fiscais”
.

Após o oferecimento da denúncia e apresentação das defesas prévias, deu-se início à instrução processual, na qual foram ouvidas uma testemunha comum [LUÍS ROBERTO GUEDES], uma testemunha arrolada por JOSÉ DIVINO [MANOEL LINO DA CONCEIÇÃO] e duas testemunhas arroladas por JOSÉ AUGUSTO [ADEMILSON PEREIRA DA SILVA e MARCOS CESAR SACEPANIK]. Ao final, os réus foram interrogados.

LUÍS ROBERTO GUEDES declarou em juízo:

“MP: O senhor entendeu a acusação que foi lida?

T: Entendi.

MP: O que o senhor se recorda desses fatos?

T: O que foi falado, é o que aconteceu.

MP: O senhor era proprietário do MUNDO DOS COLCHÕES?

T: Sim.

MP: O senhor foi procurado por algum dos acusados?

T: Não.

MP: o senhor chegou a pagar alguma coisa pra alguém, pra efetuar a retenção dessa terceira via de nota?

T: Como fala no processo, é o que acontecia, né.

MP: Certo, mas o processo indica que o senhor foi procurado, e o senhor está dizendo que não.

T: Ah, procurado?

MP: A indagação é: em determinado momento, o senhor estava na loja do senhor e foi procurado por alguém com essa proposta?

T: Sim, fui procurado, correto.

MP: Quem procurou o senhor?

T: Quem me procurava era um tal de JOSÉ AUGUSTO e esse JOÃO ARAÚJO, né, e tinha um tal de NEGO.

MP: Esse NEGO agia por parte do JOÃO ARAÚJO ou do JOSÉ AUGUSTO?

T: Do JOSÉ AUGUSTO.

MP: E qual foi a proposta que eles fizeram para o senhor?

T: Ele trazia a nota e eu pagava, acho que era dois por cento do valor. Dois ou três por cento, não me recordo.

MP: O senhor pagava em dinheiro ou em cheque?

T: Pagava em cheque, porque geralmente não tinha dinheiro, pagava em cheque.

MP: O senhor disse, no seu depoimento, perante o Ministério Público, que o senhor fez isso porque a concorrência estava fazendo isso e o senhor não tinha como atuar no mercado sem estar fazendo essa conduta. O senhor confirma isso?

T: Se eu confirmo? Confirmo.

MP: O senhor sabe se essas pessoas faziam isso com seus concorrentes também, ou era outro grupo?

T: Não sei, não sei.

MP: Eles tinham data combinada para recolher esses valores?

T: Não, geralmente eles ligavam, mandavam alguém lá, levar a nota.

MP: Era o senhor que calculava o valor, ou eles?

T: Eu mesmo.

MP: O senhor se recorda se algum desses daqui se dizia Agentes de Tributos Estaduais?

T: Não.

MP: O senhor disse, no seu depoimento, que o senhor conhecia o JOÃO NICÉSIO, pois ele era cliente da sua loja, e o senhor sabia que ele trabalhava na área de tributação. O senhor se recorda desse fato?

T: Se eu me recordo disso? Não sei, precisamente, não. Faz muito tempo, né.

MP: O JOSÉ DIVINO o senhor disse que não conhece, né?

T: [acena negativamente com a cabeça].

MP: O senhor sabe por qual razão foi encontrado cheque do senhor na casa dele?

T: Porque alguém deve ter passado o cheque pra ele, né, mas eu não...

MP: Esse JOSÉ DIVINO nunca foi lá, em nome desses outros dois, recolher dinheiro?

T: Não.

MP: Eles apresentavam a terceira via, ou a relação das terceiras vias?

T: Geralmente apresentava a relação; às vezes, levavam a terceira via.

MP: Sem mais, Excelência.

J: Passo a palavra à defesa.

Def. Pública: Pela defesa de JOSÉ DIVINO, nada a perguntar, Excelência.

Adv.: Pela defesa de JOSÉ AUGUSTO. O senhor sabe me dizer, em média, quantas vezes o JOSÉ AUGUSTO foi à sua empresa? Ele ia mais, ou a outra pessoa ia mais?

T: Não sei precisar, não, porque essa outra pessoa ia em nome de JOSÉ AUGUSTO, né, então não sei precisar. Talvez essa outra pessoa tenha ido mais que ele.

Adv.: O JOSÉ AUGUSTO chegou a ir na sua empresa, pessoalmente?

T: Foi pessoa com nome de JOSÉ AUGUSTO, entendeu?

Adv.: E ele que te fez a proposta das terceiras vias de notas fiscais?

T: Correto.

Adv.: O senhor sabe o sobrenome dele, sabe identificar?

T: Não, não sei.

Adv.: Reconheceria a pessoa?

T: Reconheço.
[olha para JOSÉ AUGUSTO, que está presente na sala de audiência]

J: Defesa de JOÃO NICÉZIO.

Adv.: O senhor falou, aí, de um JOÃO ARAÚJO. Esse JOÃO ARAÚJO, ele está aqui, nessa sala, agora?
[JOÃO NICÉZIO DE ARAÚJO está presente na sala de audiência].

T: Não que eu reconheça. Que eu reconheça, não.

Adv.: Sem mais perguntas, Excelência.”

ADEMILSON e MARCOS CESAR, arrolados por JOSÉ AUGUSTO, nada sabiam acerca dos fatos em apuração nestes autos, limitando-se a abonar a conduta dele.

MANOEL LINO, arrolado por JOSÉ DIVINO, declarou que trabalhava na Secretaria de Estado de Fazenda, conhecendo-o desde 1993. Narrou que, na rotina de trabalho dos ATE’s, as terceiras vias eram recepcionadas e
“jogadas em uma caixa”
, de onde eram encaminhadas para a digitação, no próprio posto fiscal. Esclareceu que todos que estavam no posto de fiscalização tinham acesso às terceiras vias, inclusive os terceirizados, que realizavam a digitação delas.
Nada foi perguntado, especificamente, em relação a JOSÉ DIVINO quanto ao crime imputado a ele nesta ação penal
.

JOSÉ DIVINO, interrogado em juízo, negou os fatos. Questionado sobre os cheques emitidos pela empresa MUNDO DOS COLCHÕES, encontrados na sua residência, em Rondonópolis, respondeu:

“R: Eu acredito, eu tinha uma casa de carnes e uma conveniência; lá eu morava na gleba, tinha um sítio; eram quatrocentos assentados, lá, e eu tinha uns cavalos de corrida, a gente fazia aquele negócio de cancha; aí existia aquela, como diz, eu punha o meu cavalo pra correr contra o cavalo de outro, e quem ganhasse... ; e talvez, nesse interim, esse cheque... eu não sei de foi da conveniência ou da casa de carne, a proveniência dele; eu não peguei nesse cheque, eu não sei; eu tinha três funcionários, na época...

J: Esses cheques foram encontrados onde?

R: Eu não estava em casa, eu estava trabalhando, eu saí do Corrente e fui abordado na estrada, fui preso, arrebentaram meu carro todinho; eu tava com mais dois colegas de serviço, que estavam comigo em trânsito; até então, eu nem sabia onde esses cheques tavam, eu não peguei nesses cheques; eu fui ver aqui, que eu peguei o processo; não tá nominal a mim, não tem nada que consta, o cheque tá em branco, eu não peguei esse cheque, não sei quem foi o funcionário meu, que trabalhava no açougue, ou na conveniência.

J: O LUÍS ROBERTO, quando foi ouvido no inquérito, ele falou que foi ele quem emitiu esses cheques, e teria dito que se referia ao pagamento de vantagem indevida referente ao desvio de terceiras vias de notas fiscais, mas não se recordava pra quem ele teria entregue esses cheques, e eles foram encontrados na posse do senhor. Como o senhor explicaria isso?

R: Doutor, eu criava peixe, eu vendia muita carne, não era eu quem ficava no estabelecimento, eu não sei; se estava em minha casa, foi porque foi lícito, uma compra, uma venda que foi feita, mas eu não sei explicar para o senhor quem foi que repassou os cheques.

J: Nesses seus comércios, na chácara, o senhor já teve algum empregado que atendia pelo nome de NEGO?

R: Não senhor, não tinha, era mais só família, Excelência.

J: O senhor já foi preso ou processado por algum outro crime?

R: Já fui preso.

[...]

J: Essa busca e apreensão foi feita aqui em Cuiabá ou em Rondonópolis?

R: Foi em Rondonópolis.

[...]”

JOÃO NICÉZIO declarou que JOSÉ DIVINO foi seu colega de trabalho, e que desconhece JOSÉ AUGUSTO. Questionado sobre os fatos, afirmou que jamais desviou terceiras vias de notas fiscais e que está sendo acusado por algo que não fez, respondendo ainda:

“J: O senhor, na investigação, ainda na Delegacia Fazendária, o senhor chegou a comparecer a algum reconhecimento formal, para que esse empresário, que falou que teria sido procurado por um tal JOÃO ARAÚJO, reconhecesse se o JOÃO ARAÚJO era o senhor ou não?
Lá na Delegacia, foi feito algum reconhecimento?

R: Não, que eu me lembre, não.

J: Porque o senhor viu que hoje, ele aqui, não reconheceu o senhor, como sendo o tal JOÃO ARAÚJO.

R: Mas ele não podia me conhecer, porque eu não conheço ele. É impossível ele me conhecer, porque eu não conheço ele.

MP: Me parece que foram arrecadados alguns documentos, uma listagem com nomes de empresas, o senhor sabe informar por que foi encontrado, ou de quem era essa listagem?

R: Doutor, é o seguinte: quando foi feita essa operação, eu não estava na minha casa, certo? Documentos que foram apresentados nas dependências do GAECO, envelopes e algumas sacolas, chegou deslacrado, entendeu, para o nosso depoimento, abertos, manipulados, então eu não sei informar.

MP: Então não era do senhor esses documentos?

R: Não senhor.

MP: Tem também uma observação num documento: “tirar somente dados do remetente, número da nota fiscal e destinatário e queimar todas por aí”. É do senhor esse documento?

R: Não senhor, desconheço.

MP: Quem estava na casa do senhor, quando foi cumprido o mandado de busca?

R: Um filho e uma irmã.

MP: Eles acompanharam o cumprimento?

R: Eu não sei bem, a informação que eles falaram é que acompanharam por alto, porque o meu filho entrou em desespero, a minha irmã em choro, então eles não acompanharam bem o pessoal, entravam no quarto sozinho, então eles não acompanharam cem por cento não, e a pressão da polícia é pesada né, então eles, em desespero, tudo que pediam eles faziam, “assina, assina”...

MP:
Pediram para o senhor fazer o exame grafotécnico, aquele exame que o senhor escreve uma frase várias vezes, lá na polícia ou no GAECO?

R: Não
.

MP: Foi apreendida uma agenda com o senhor?

R: Não me recordo, faz tanto tempo.

MP: O senhor tem costume de usar agenda?

R: Não senhor.

[...]”

JOSÉ AUGUSTO se retratou das declarações prestadas na fase inquisitiva, aduzindo que foi coagido a assinar o seu interrogatório, após ter sido preso. Sustentou que lhe foi oferecido, no GAECO, uma
“espécie de delação premiada”
, e. para não ser preso, aceitou
“falar o que eles queriam”
. Negou a participação nos fatos descritos na denúncia.

Encerrada a instrução processual, sobreveio a sentença condenatória, aqui combatida pelos três réus.

Curial anotar que a apuração da existência ou não da conduta típica apontada pelo Ministério Público em relação aos três denunciados deve limitar-se aos fatos envolvendo a empresa MUNDO DOS COLCHÕES LTDA, descritos na exordial acusatória.

Digo isso porque, a despeito de os apelantes responderem outras ações penais por
“condutas similares”
, como apontou o Ministério Público, não vige no sistema processual penal brasileiro o direito penal do autor, mas o
direito penal do fato
.

E são os
fatos
indicados na denúncia que devem ser analisados, se restaram provados ou não.

A linha do tempo da conduta apontada como criminosa teve início quando, ao cumprir mandado de busca e apreensão na residência de JOSÉ DIVINO, em
21/09/2005
, foram localizados, dentre outros inúmeros documentos,
2 [dois] cheques, de nº 825734 e 852735, de emissão da empresa MUNDO DOS COLCHÕES LTDA., no valor de R$ 680,00 [seiscentos e oitenta reais] cada, pós-datados para 01/10/2005 e 11/10/2005, ambos cruzados e ao portador
.

A partir dessa apreensão, foi determinada a intimação do sócio proprietário da referida empresa,
LUÍS ROBERTO GUEDES
, que
foi ouvido em três oportunidades pela autoridade policial
.

Na
primeira
delas, em
17/11/2005
– quase dois meses após a apreensão dos aludidos cheques – admitiu que foi procurado por meio de ligação telefônica, por um homem que não se identificou, propondo a venda de terceiras vias de notas fiscais, por 4% [quatro por cento] do valor delas e que, após
“sofrer ameaça”
de
“dificultarem o seu trabalho”
, acabou aceitando a oferta.
Nessa ocasião, destacou que o pagamento da quantia exigida era efetuado em dinheiro, e através de motoboys
.
Nada foi perguntado sobre os cheques
. Foi
assistido por advogado
, que subscreveu o termo de declarações.

A
segunda
vez que prestou declarações foi em
20/12/2006
–
desacompanhado de advogado
– após a fiscalização deflagrada em sua empresa, na qual foram encontrados apontamentos em uma agenda dele, descrevendo pagamento realizados entre os meses de
março/2005 a julho/2005
, com datas e valores.

Neste novo termo de declaração, LUÍS ROBERTO indicou os pagamentos feitos, um a um, a JOÃO ARAÚJO, e a JOSÉ AUGUSTO. Ao final,
mais uma vez destacou que estes valores eram
“pagos pessoalmente, em dinheiro”
. Novamente,
nenhuma pergunta foi feita sobre os cheques apreendidos na posse de JOSÉ DIVINO
.

Somente em
07/01/2009
– mais de dois anos depois da última vez em que havia sido ouvido – é que LUÍS ROBERTO foi intimado a prestar declarações, pela
terceira
vez.

Questionado sobre os cheques apreendidos em
21/09/2005
, respondeu que
“
provavelmente
esses cheques foram pagos para a pessoa de NEGO, o qual, neste período, buscava em sua empresa os valores para a compra das terceiras vias de notas fiscais, e que, mesmo tendo mencionado em suas declarações às fls. 06/09 e 14/17 que os pagamentos eram efetuados somente em dinheiro, admite que,
eventualmente
,
esses cheques
podem
ter sido emitidos para esta finalidade
”
[ID 8968144].

A
quarta versão
foi dada por LUÍS ROBERTO em juízo, quando foi ouvido em
17/11/2011
, ocasião em que foi questionado pelo Ministério Público:

“[...] MP:
O senhor pagava em dinheiro ou em cheque
?

T:
Pagava em cheque, porque geralmente não tinha dinheiro, pagava em cheque
. [...]”

Ao longo de seis anos, a testemunha
LUÍS ROBERTO deu quatro versões distintas de como pagava pelo desvio das terceiras vias das notas fiscais
, com a finalidade de sonegar ICMS aos cofres estaduais.

Desnecessário dizer que pagamentos realizados em cheque são possíveis de serem rastreados, mas nenhuma prova foi produzida nesse sentido.

Dito isso, assistindo a gravação audiovisual da audiência de instrução, na qual estavam presentes os três réus, merece destaque o fato de que
LUÍS ROBERTO foi enfático ao dizer que o indivíduo que se apresentou a ele como JOÃO ARAÚJO, não se encontrava na sala de audiências, não reconhecendo o réu JOÃO NICÉZIO DE ARAÚJO
como sendo o mesmo que o procurou para realizar a transação ilícita.

Nesse ponto, ressalto que, na fase inquisitiva, LUÍS ROBERTO disse que já conhecia JOÃO ARAÚJO antes dos fatos, pois ele era
“cliente de sua loja”
.

Consoante se depreende da denúncia, o único elemento de prova que apontava JOÃO NICÉZIO DE ARAÚJO como autor do crime era a palavra da testemunha, que
não o reconheceu em juízo
.

Não há mais nada
que ligue este apelante – que negou veementemente a acusação – ao crime imputado a ele,
sendo a sua absolvição medida que se impõe
.

Em relação a
JOSÉ DIVINO
, é fato que os cheques foram apreendidos no cofre de sua residência.

No entanto,
o ônus da prova da prática do crime apontado na exordial é da acusação
,
não competindo ao réu provar que não o cometeu
.

Nesse ponto, destaco que os cheques são
cruzados
e
ao portador
, não indicando, portanto, em favor de quem foram emitidos, sendo
títulos de créditos passíveis de ampla circulação no comércio
.

Outro ponto que chama atenção: a data de emissão deles é
26/08/2005
, ao passo que, na diligência fiscal realizada na empresa MUNDO DOS COLCHÕES, foram encontradas anotações relativas às
“compras de terceiras vias de notas fiscais”
nos meses de
março a julho/2005
, não havendo registros relativos ao mês de agosto/2005
. Mais:
nenhum dos registros de “compra” existentes corresponde ao valor dos cheques
.

Some-se a isso o fato de que LUÍS ROBERTO, sócio proprietário da referida empresa, afirmou, nas duas primeiras oportunidades em que foi ouvido pela autoridade policial, que os pagamentos eram efetuados
“SEMPRE EM DINHEIRO”
, somente mudando sua versão em 07/01/2009, quando
admitiu a
POSSIBILIDADE
de tais cheques terem sido repassados a NEGO, a mando de JOSÉ AUGUSTO,
não afirmando
, contudo,
que tal prática, efetivamente, tenha ocorrido
.

Também não há prova alguma do caminho percorrido pelos cheques, entre a emissão deles em 26/08/2005, em
Cuiabá
, e a apreensão, quase um mês depois, em 21/09/2005, em
Rondonópolis
.

Some-se a isso o fato de que LUÍS ROBERTO afirmou, categoricamente, em todas as vezes que foi ouvido, que nunca conheceu JOSÉ DIVINO, e que
o Ministério Público não conseguiu estabelecer, nestes autos, qualquer vínculo entre o réu e JOSÉ AUGUSTO
. Aliás, em juízo,
ambos negaram que se conheciam
.

Os tipos penais indicados na denúncia estão descritos nos incisos I e II do art. 3º da Lei nº 8.137/90,
verbis
:

Art. 3° Constitui crime funcional contra a ordem tributária, além dos previstos no Decreto-Lei n° 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal (Título XI, Capítulo I):

I -
extraviar
livro oficial, processo fiscal ou
qualquer documento, de que tenha a guarda em razão da função
; sonegá-lo, ou inutilizá-lo, total ou parcialmente,
acarretando pagamento indevido ou inexato de tributo ou contribuição social
;

II -
exigir, solicitar ou receber
, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de iniciar seu exercício, mas em razão dela, vantagem indevida; ou aceitar promessa de tal vantagem, para deixar de lançar ou cobrar tributo ou contribuição social, ou cobrá-los parcialmente. Pena - reclusão, de 3 (três) a 8 (oito) anos, e multa.

[...]

Não há provas de que JOSÉ DIVINO tenha
extraviado
qualquer documento [terceira via de nota fiscal]
“de que tenha a guarda em razão da função”
, pois não ficou demonstrado que ele foi o responsável, no Posto Fiscal, por recepcionar ditas notas fiscais de entrada de mercadoria no Estado de Mato Grosso, destinadas à empresa MUNDO DOS COLCHÕES, e desviá-las, tampouco que terceiro o tenha feito em seu nome.

Ademais, nenhuma “terceira via” relativa à citada empresa foi encontrada em poder de nenhum dos réus.

Merece registro que
o inquérito policial tramitou por mais de 4 [quatro] anos
, sem que nenhuma prova substancial tenha sido produzida nele, e que
a instrução processual perdurou outros 8 [oito] anos
, mas a única prova produzida pela acusação, em juízo, foi o testemunho de LUÍS ROBERTO GUEDES, que apresentou a
quarta versão distinta sobre os pagamentos que efetuou
, como já demonstrado em linhas anteriores.

É certo que, em crimes desta natureza, a palavra da parte que interagiu diretamente com os autores do delito tem especial relevância, mas é necessário que ela seja firme e convincente, o que não se vê nas declarações da testemunha de acusação, pelas razões já expostas.

Há, portanto,
dúvida razoável
em relação à autoria delitiva imputada a JOSÉ DIVINO quanto ao desvio de terceiras vias de notas fiscais da empresa MUNDO DOS COLCHÕES e da obtenção de vantagem indevida, devendo ser aplicado o princípio
in dubio pro reo
.

Na doutrina, CARLOS FONSECA MONNERAT, ao discorrer sobre o princípio constitucional da presunção de inocência, pontua o seguinte:

“A expressão ‘considerar culpado’ na dicção negativa do princípio da presunção de inocência, estatuído na Constituição Federal brasileira, é destinada a todos. É erga omnes.

Com relação ao juiz do processo, no entanto, assume um relevo muito particular. Isso porque é ele a quem incumbe decidir, ao final, se o acusado é ou não culpado.

Em todas as fases do processo, a presunção de inocência é importante. Tanto no trato da pessoa do acusado quanto com relação à regra do juízo. Toda vez que o juiz é chamado a decidir, sua decisão deve passar pelo filtro do in dubio pro reo.” [Inversão do Ônus da Prova no Processo Penal Brasileiro – Editora Comunicar, 2006, página 113].

As lições de NESTOR TÁVORA e ROSMAR RODRIGUES ALENCAR, bem como de EDILSON MOUGENOT BONFIM são esclarecedoras sobre o tema,
verbis:

“
É necessário que enxerguemos o ônus da prova em matéria penal à luz do princípio da presunção de inocência, e também do favor réu.
Se a defesa quedar-se inerte durante todo o processo, tendo pífia atividade probatória, ao final do feito, estando o magistrado em dúvida, ele deve absolver o infrator.
A responsabilidade probatória é integralmente conferida à acusação, já que a dúvida milita em favor do demandado. A balança pende em prol deste, já que o art. 386 do CPP, nos incisos II, V e VII, indica que a debilidade probatória implica na absolvição
”
[TÁVORA, Nestor e ALENCAR, Rosmar Rodrigues. Curso de Direito Processual Penal. 8ª Edição, rev. ampl. e atual. Editora JusPodivm: 2013, p. 405].

“Essa hipótese representa a aplicação do princípio do favor rei.
A produção de prova da autoria e da materialidade do crime cabe à acusação. Na existência de fato delituoso em que as provas não são suficientes para precisar o que realmente aconteceu, a sentença absolutória a ser decretada deve ter por fundamento o inciso VII
acima, evitando a confusão com o inciso II”
(BONFIM, Edilson Mougenot. Código de processo penal anotado, 4 Edição, atual. de acordo com a Lei n. 12.403/2011. São Paulo: 2012, p. 579).

A condenação exige um lastro probatório idôneo a comprovar a autoria do fato delituoso descrito na peça acusatória, situação que não visualizo presente, no caso
sub oculis
.

Nessa ordem de ideias, não resta alternativa outra senão a aplicação do princípio
in dubio pro reo
, para absolver o recorrente JOSÉ DIVINO.

Em relação ao réu JOSÉ AUGUSTO, o reconhecimento realizado por LUÍS ROBERTO,
em juízo
, foi seguro, afirmando que ele era uma das pessoas que o procurou, no ano de 2005, para vender terceiras vias de notas fiscais, e que, por vezes, enviou um terceiro, NEGO, para receber os valores avençados pela prática ilícita.

Portanto, é descabida a tese da Defensoria Pública de que a sua condenação foi baseada apenas em provas produzidas na fase do inquérito, uma vez que a prova ora judicializada apontou-o como autor do delito, devendo ser mantida a sentença em relação a ele.

No que pertine à dosimetria da pena aplicada a JOSÉ AUGUSTO, observo que foram negativadas a culpabilidade e as consequências do crime, na primeira fase, sob os seguintes fundamentos:

“[...] no que se refere à
culpabilidade
, o réu possuía
potencial consciência da ilicitude
, com clara intenção de
obter vantagem indevida
através de participação em esquema criminoso, que promovia o desvio de terceiras vias de notas fiscais,
causando grave lesão ao erário público
. [...] as
consequências extrapenais
foram graves em razão das
quantias desviadas dos cofres públicos e o prejuízo moral e social causado
, bem como a quantia subtraída até a presente data o erário
sequer foi ressarcido
.” [fls. 511-verso/512].

A culpabilidade desvalorada não apresenta fundamentação idônea, pois
“elementos próprios do tipo penal,
alusões à potencial consciência da ilicitude
, à gravidade do delito, ao perigo da conduta, à busca do lucro fácil e outras generalizações sem suporte em dados concretos não podem ser utilizados para aumentar a pena-base”
[HC 367.662/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 20/10/2016, DJe 27/10/2016, destaquei].

Nas palavras de NUCCI,
“o importante é a reprovabilidade gerada pelo fato delituoso”
[Código Penal Comentado, 16ª edição, pág. 452].

No caso concreto, observa-se que a negativação da culpabilidade de JOSÉ AUGUSTO foi inidoneamente realizada pelo juízo singular, razão pela qual deve ser afastada.

O mesmo se diga em relação às consequências do crime, pois o prejuízo aos cofres públicos é inerente ao tipo penal – recolhimento inexato ou deixar de lançar tributo –, e o “prejuízo moral e social” é conceito genérico e abstrato, que não autoriza a desvaloração da circunstância judicial.

Desse modo, redimensiono a pena-base para o mínimo legal, de 3 [três] anos de reclusão e 10 [dez] dias-multa.

Presente a atenuante da confissão espontânea, na fase policial, como reconhecido na sentença recorrida, e ausentes agravantes, mantenho a pena intermediária no patamar mínimo, que torno definitiva,à míngua de causas de aumento ou diminuição da reprimenda, na última etapa dosimétrica.

Não há, nos autos, elementos que permitam aferir as condições econômicas do réu, que é assistido pela Defensoria Pública, razão pela qual fixo o valor do dia-multa no mínimo legal, de 1/30 [um trinta avos] do salário mínimo vigente à época dos fatos.

Preenchidos os requisitos do artigo 44 do Código Penal, substituo a pena privativa de liberdade de JOSÉ AUGUSTO por duas restritivas de direitos, a serem fixadas pelo Juízo da execução penal.

Diante do exposto,
REJEITO AS PRELIMINARES
arguidas e, no mérito,
PROVEJO OS APELOS
de
JOÃO NICÉZIO DE ARAÚJO
e
JOSÉ DIVINO XAVIER DA CRUZ
para
absolvê-los
, com fundamento no artigo 386, VII, do CPP, e
DOU PARCIAL PROVIMENTO
à apelação de
JOSÉ AUGUSTO FERREIRA DA SILVA
, apenas para redimensionar a pena privativa de liberdade para 3 [três] anos de reclusão, em regime aberto, substituída por duas restritivas de direitos, a serem fixadas pelo Juízo da execução penal, e pagamento de 10 [dez] dias-multa, estes no patamar mínimo.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 30/06/2020