Tribunal: TJMT
Processo: 1005242-92.2018.8.11.0006
Relator(a): EDSON DIAS REIS
Órgão julgador: EDSON DIAS REIS
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-12-17
Data de publicação: 2020-12-17

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1005242-92.2018.8.11.0006
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Classificação e/ou Preterição]
Relator:
Dr. EDSON DIAS REIS

Turma Julgadora
:

[Dr. EDSON DIAS REIS, DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI,
DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[VANIA RODRIGUES FERNANDES - CPF: 920.804.641-91 (APELANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), MUNICIPIO DE CACERES - CNPJ: 03.214.145/0001-83 (APELADO), MUNICIPIO DE CACERES - CNPJ: 03.214.145/0001-83 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), ELEN SANTOS ALVES DA SILVA - CPF: 012.212.451-04 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO - MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO –
MUNICÍPIO DE CÁCERES -

PROFESSOR – ZONA RURAL -
DESISTÊNCIA DE CANDIDATO – COMPROVADA A NECESSIDADE DE PREENCHIMENTO DE VAGA – OFENSA AO DIREITO LÍQUIDO E CERTO – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

“O candidato classificado em concurso público, fora do número de vagas previstas no edital, possui mera expectativa de direito à nomeação dentro do período de validade do concurso. Contudo, a expectativa de posse se concretiza, passando a existir direito líquido e certo, quando há comprovação da existência de vagas em aberto, decorrente da desistência de candidato melhor classificado, que não tomou posse”. (N.U 1011039-67.2018.8.11.0000, CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO, MARCIO VIDAL, Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo, Julgado em 02/05/2019, Publicado no DJE 05/06/2019)

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Cuida-se de recurso de apelação cível interposto por VANIA RODRIGUES FERNANDES contra sentença proferida pelo Juízo da 4ª Vara Cível da Comarca de Cáceres nos autos do mandado de segurança n.
1005242-92.2018.8.11.0006 impetrado pela Apelante em face do PREFEITO MUNICIPAL DE CÁCERES e do SECRETÁRIO DE EDUCAÇÃO, que denegou a segurança vindicada
.

Como causa de pedir recursal, o Apelante sustenta, em síntese, que passou a ter direito a nomeação a partir do momento em que a candidata classificada em colocação superior a sua tomou posso e em seguida pediu exoneração, passando a recorrente a figurar dentro do número de vagas previstas no edital.

Afirma que “no presente caso, há comprovação da existência de cargo efetivo vago em número suficiente para alcançar a classificação da Apelante, decorrente da exoneração de candidata classificada em posição superior, passando a Apelante a figurar dentro do número de vagas previsto no edital, o que vincula diretamente a Administração Pública, que tem o dever de nomeá-la ante a existência da vaga”.

Ao final, pleiteia o provimento do apelo para reformar a sentença para conceder a ordem com o fim de que nomeie e emposse a Apelante no cargo professora de pedagogia da escola da zona rural núcleo Buriti.

Decorreu o prazo sem apresentação das contrarrazões pela Apelada, conforme certidão no id. 10360632.

A d. Procuradoria-Geral de Justiça se manifestou pelo provimento do recurso - id. 52865475 -.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Como visto do relatório, cuida-se de recurso de apelação cível interposto por VANIA RODRIGUES FERNANDES contra sentença proferida pelo Juízo da 4ª Vara Cível da Comarca de Cáceres nos autos do mandado de segurança n. 1005242-92.2018.8.11.0006 impetrado pela Apelante em face do PREFEITO MUNICIPAL DE CÁCERES e do SECRETÁRIO DE EDUCAÇÃO, que denegou a segurança vindicada.

Com efeito, a Constituição Federal, em seu artigo 5º, inciso LXIX, garante a concessão de mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.

Aliás, a Lei 12.016/2009, em seu artigo 1º, da mesma forma, assevera,
in verbis
:

“Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça”.

Na doutrina, Hely Lopes Meirelles define mandado de segurança individual como:

“(...) o meio constitucional (art. 5º, LXIX) posto à disposição de toda pessoa física ou jurídica, órgão com capacidade processual ou universalidade reconhecida por lei para proteger direito individual, próprio, líquido e certo, não amparado por habeas corpus, lesado ou ameaçado de lesão por ato de qualquer autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.”

(MEIRELLES, Hely Lopes, Direito Administrativo Brasileiro, 43ª ed, p. 890/891)

Logo, quando a Administração Pública pratica ato ilegal ou abuso do poder, culminando em efetiva violação a direito líquido e certo, é possível o manejo do
writ
.

No caso, a parte Apelada foi classificada na 6ª posição, isto é, fora do número de vagas previsto no edital - 5 (cinco) vagas.

De início ressalto que
o Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, se posicionou que "
o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: 1 - Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; 2 - Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; 3 - Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima
" (STF, RE 837.311/PI, Rel. Min. Luiz Fux, Tribunal Pleno, DJe de 15/12/2015).

Portanto, a existência de vaga não obriga o município a proceder a nomeação de candidatos que figuram no cadastro de reserva, haja vista sua discricionariedade, desde que dentro do prazo de vigência do certame.

Nesse contexto, o classificado possui mera expectativa de direito quanto à sua nomeação, situação que se convolará em direito subjetivo nos casos acima previstos.

No caso, restou demonstrado que durante a vigência do certame foram convocados, de uma única vez, os 5 candidatos aprovados no certame, e que dentre eles, 01 (terceiro colocado) tomou posse – id.10360594 -

e posteriormente pediu a sua exoneração – 10360595 -.

Logo, a Impetrante/Apelante passou a figurar dentro do número de vagas em decorrência da desistência.

Aliás, o Supremo Tribunal Federal possui o entendimento que “
O direito à nomeação também se estende ao candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital, mas que passe a figurar entre as vagas em decorrência da desistência de candidatos classificados em colocação superior
. Precedentes.” (STF – ARE 956521 AgR, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Sessão Virtual – 21 a 27 de outubro de 2016).

Dessa forma, em análise acurada aos elementos e circunstâncias que envolvem a controvérsia, tenho que o presente apelo merece acolhimento, pois há demonstrativo inequívoco da vacância para o mesmo cargo pelo qual a Apelante se encontra classificada que atingem a sua classificação, bem como o interesse do Apelada em realizar a convocação, posto que o candidato melhor classificado não ocupou a vaga disponibilizada.

Nesse sentido é o entendimento adotado por este Sodalício:

MANDADO DE SEGURANÇA - CONCURSO PÚBLICO MUNICIPAL – CANDIDATA CLASSIFICADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS – SURGIMENTO DE VAGAS E NECESSIDADE DO PREENCHIMENTO DESTAS AINDA NO PRAZO DE VALIDADE DO CONCURSO - DIREITO SUBJETIVO A NOMEAÇÃO DO CANDIDATO SUBSQUENTE – ALTERAÇÃO DA MERA EXPECTATIVA DE DIREITO A DIREITO LIQUIDO E CERTO A NOMEAÇÃO – PRECEDENTES STF – RECURSO PROVIDO.

A não investidura de candidato regularmente nomeado em concurso público, converte a expectativa de direito do candidato classificado subsequentemente a direito subjetivo à nomeação. Precedentes STF.

Sentença reformada na integralidade conceder a segurança e determinar à Autoridade Coatora que proceda à nomeação e posse da Apelante, desde que preenchidas as demais condições previstas no Edital, como a apresentação de toda a documentação exigida para posse.

(N.U 0006408-56.2016.8.11.0004, GILBERTO LOPES BUSSIKI, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 20/09/2019, Publicado no DJE 27/09/2019)

MANDADO DE SEGURANÇA — CONCURSO PÚBLICO — CANDIDATO CLASSIFICADO — PRAZO DE VALIDADE NÃO EXPIRADO — DESISTÊNCIA DE CANDIDATO NOMEADO — COMPROVAÇÃO — EXISTÊNCIA DE VAGA — CONSTATAÇÃO — DIREITO À NOMEAÇÃO. “O direito à nomeação se estende ao candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital, mas que passe a figurar entre as vagas em decorrência da desistência de candidatos classificados em colocação superior.”. (STF, ARE 1058317). Segurança deferida.

(N.U 1007059-15.2018.8.11.0000, CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO, LUIZ CARLOS DA COSTA, Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo, Julgado em 04/07/2019, Publicado no DJE 12/07/2019)

CONSTITUCIONAL – MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – PROFESSOR DA EDUCAÇÃO BÁSICA: PEDAGOGIA – CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL – CONVOCAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS – AUSÊNCIA DE POSSE – DESISTÊNCIA DE CANDIDATO EM MELHOR CLASSIFICAÇÃO – DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO – DIREITO LÍQUIDO E CERTO – CONCESSÃO DA ORDEM. O candidato classificado em concurso público, fora do número de vagas previstas no edital, possui mera expectativa de direito à nomeação dentro do período de validade do concurso. Contudo, a expectativa de posse se concretiza, passando a existir direito líquido e certo, quando há comprovação da existência de vagas em aberto, decorrente da desistência de candidato melhor classificado, que não tomou posse.

(N.U 1011039-67.2018.8.11.0000, CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO, MARCIO VIDAL, Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo, Julgado em 02/05/2019, Publicado no DJE 05/06/2019)

Por fim, cumpre afastar a alegação emitida pela Coordenadora Administrativa Cristiane Aparecida da Silva Barbosa em que fundamenta que
“a demanda da Educação não é estática, ela varia de acordo com a movimentação de aluno
s” e que em razão disto não há necessidade do preenchimento da vaga,
uma vez que a convocação do candidato 3º colocado e a sua desistência ocorreram dentro do mesmo ano letivo, isto é, no ano de 2018
.

Portanto, não há que se falar em alteração do quadro de alunos ou tampouco na ausência de interesse da Administração Pública em realizar novas convocações, posto que o lapso temporal entre a demonstração de interesse -

com a convocação de cinco candidatos – e a vacância foi pequena
.

Com essas considerações, entendo que o
decisum
atacado deve ser reformado para conceder a ordem.

Ante o exposto,
em consonância com o parecer da d. Procuradoria-Geral de Justiça,

conheço do recurso e
DOU-LHE
PROVIMENTO
para determinar a convocação e nomeação da Apelante para o cargo de Professor Licenciado em Pedagogia com Docência na Escola do Campo – Buriti, zona rural, decorrente do concurso público regido pelo Edital 002-2017-PROFESSORES – GP.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 16/12/2020