Tribunal: TJMT
Processo: 1015987-94.2016.8.11.0041
Relator(a): GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão julgador: GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-02-12
Data de publicação: 2020-02-18

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1015987-94.2016.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (1728)
Assunto:

[Classificação e/ou Preterição]
Relator: DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Turma Julgadora:

[DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES, DES(A). EDSON DIAS REIS, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[REJANDER CARLOS SILVA BRITO - CPF: 711.386.761-87 (APELADO), YANOMANI CARDOSO DA ROSA - CPF: 026.556.801-38 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELANTE), PROCURADORIA GERAL DE JUSTICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO E RETIFICOU EM PARTE A SENTENÇA.

E M E N T A

REEXAME COM RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ORDINÁRIA – CONCURSO PÚBLICO – TÉCNICO DO DESENVOLVIMENTO ECONÔMICO E SOCIAL (ADMINISTRADOR) - CLASSIFICAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS – DESISTÊNCIA DOS CANDIDATOS - SURGIMENTO DE VAGA DURANTE O PRAZO DE VALIDADE – ULTRAPASSADA A EXPECTATIVA - DIREITO À NOMEAÇÃO –COMPROVAÇÃO DE PRETERIÇÃO ILEGÍTIMA E VACÂNCIA DE CARGOS – REDUÇÃO DA CONDENAÇÃO HONORÁRIA - VERBA HONORÁRIA FIXADA ACIMA DO LIMITE RAZOÁVEL – MAJORAÇÃO DOS HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS EM SEDE RECURSAL – ARTIGO 85, § 11, DO CPC - APELO DESPROVIDO - SENTENÇA RETIFICADA EM PARTE

O candidato aprovado fora do número de vagas possui mera expectativa de nomeação, convolando-se em direito subjetivo à posse somente acaso demonstrada a preterição ilegítima ou a comprovada necessidade de serviço pela Administração.

A conveniência e oportunidade foi exercida pelo poder público ao nomear os classificados fora do número de vagas, destarte, com a ausência de posse de 15 nomeados, faz surgir aos subsequentes, o direito subjetivo a nomeação, uma vez que caracterizado a necessidade do serviço público com o ato de nomeação.

Deve se reduzir o valor dos honorários advocatícios quando fixado em demasia, em observância ao artigo 85, da Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015.

Considerando o trabalho adicional realizado em grau recursal, há de ser majorada a verba honorária sucumbencial, de acordo com o disposto no art. 85, § 11, do CPC.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de Reexame Necessário com Recurso de Apelação Cível interposto pelo ESTADO DE MATO GROSSO face a r. sentença, que nos autos da Ação Ordinária nº 1015987-94.2016.8.11.0041, julgou procedentes os pedidos formulados na inicial, consubstanciados na determinação de nomeação da Autora/apelada no cargo de Técnico da Área Instrumental do Governo, perfil administradora.

O Juízo de 1º Grau condenou o Apelante ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, arbitrados em 10% sobre o valor atualizado da causa.

Irresignado com a sentença proferida, sustenta o Apelante (id. 2270760), a impossibilidade de nomeação diante do termino da validade do concurso, e que a apelada foi aprovada fora do número de vagas prevista no Edital, e, o surgimento de vagas mesmo no prazo de validade do certame não impõe o dever à administração pública de preenche-las, uma vez que se trata de ato discricionário, onde pugna pela reforma da sentença e improcedência da ação.

Contrarrazões no id. 2270763.

A Procuradoria-Geral de Justiça, absteve-se de emitir parecer.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

EGRÉGIA CÂMARA:

A pretensão do Apelante na reforma da sentença que lhe impôs condenação à nomeação da apelada para o exercício do cargo de Técnico de Desenvolvimento Econômico Social – Administrador.

Da análise das provas colididas ao caderno processual, verifica-se que a apelada foi aprovada no concurso público de provas e títulos realizado pelo Edital 005/2009-SAD/MT, ficando em 99ª posição.

Desde a homologação do concurso foram chamados 93 candidatos.

A sentença de primeiro grau reconheceu a preterição da apelada e omissão do apelante quanto ao fato de não nomear os candidatos inclusos no cadastro de reserva, existindo vagas.

Pois bem.

Em relação a temática exposta,
a tese firmada em repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal é no sentido de que o surgimento superveniente de vagas durante o prazo de validade do concurso não acarreta o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado fora do número de vagas previsto no edital do certame, salvo
, in verbis:

[...] A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero, fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: I) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); II) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF);
III) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima
. [...]” RECURSO EXTRAORDINÁRIO 837.311 PIAUÍ - RELATOR: MIN. LUIZ FUX)

Colhe-se do feito que a apelada foi aprovada para o cargo de Técnico de Desenvolvimento Econômico Social - Administrador, na posição 99ª, fora do número de vagas.

Em consulta aos autos verifica-se que houve nomeação de 93 classificados, sendo que a partir do 57º classificado em diante, 15 não tomaram posse, motivo pelo qual mostra-se hígida a sentença.

No que tange ao ônus da prova, vislumbra-se que não assiste razão à apelante, uma vez que, uma vez que a candidata logrou êxito em comprovar a necessidade de provimento do cargo.

A conveniência e oportunidade foi exercida pelo poder público ao nomear os classificados fora do número de vagas, destarte, com a ausência de posse de 15 nomeados, faz surgir aos subsequentes, o direito subjetivo a nomeação, uma vez que caracterizado a necessidade do serviço público com o ato de nomeação.

Em consonância com o julgado do Supremo Tribunal Federal, a parte apelada logrou êxito em demonstrar a existência de vaga, o ato de nomeação de candidatos classificados fora do número de vagas, e a não posse de alguns, caracterizando o comportamento tácito do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame.

O
múnus
de comprovar o fato constitutivo do seu direito recai sobre a Autora, ora Apelada, que no presente caso se desvencilhou perfeitamente.

Verifica-se que o Apelado procedeu a convocação administrativa dos candidatos classificados até a 93ª colocação.

Destarte, para que a Recorrida fizesse
jus
à nomeação,
já que se encontra na 99ª colocação,
deveria esta comprovar nos autos a
existência de 6 (seis) cargos vagos
, acervo probatório que presente no feito com a comprovação de que 15 (quinze) nomeados não tomaram posse, e assim vislumbro no caso em apreço.

É cediço que o candidato aprovado fora do número de vagas possui mera expectativa de nomeação, convolando-se em direito subjetivo à posse somente acaso demonstrada a preterição ilegítima ou a comprovada necessidade de serviço pela Administração.

No caso concreto, é possível aferir a existência de necessidade do serviço, uma vez que exercida a conveniência e oportunidade pela administração com o ato de convocação dos classificados fora do número de vagas, provou-se que 15 não tomaram posse.

Nesse sentido colhe-se o posicionamento do Superior Tribunal de Justiça:

“ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. CONCURSO PÚBLICO.
APROVAÇÃO FORA DAS VAGAS INICIAIS. DESISTÊNCIA DOS CANDIDATOS. SURGIMENTO DE VAGA DURANTE O PRAZO DE VALIDADE
. DIREITO À NOMEAÇÃO. JURISPRUDÊNCIA PACÍFICA DO STJ. 1. Recurso especial que postula o direito à nomeação de candidata aprovada em 3º lugar no certame para médico militar. O Tribunal de origem havia consignado a inexistência de direito subjetivo à nomeação, apesar de afirmar que estava comprovada a existência de vaga disponível em razão da afirmada desistência dos dois candidatos aprovados nas colocações iniciais. 2. "O término da validade do concurso marca o termo a quo da contagem do prazo decadencial para a impetração de mandado de segurança dirigido contra ato omissivo da autoridade coatora, que se furtou em nomear o candidato no cargo para o qual fora aprovado" (AgRg no RMS 36.299/SP, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, DJe 21.8.2012). 3.
Tendo sido comprovada a disponibilidade fática de vaga durante o prazo de validade do concurso, resta patente a existência de direito à nomeação por parte do candidato, em atenção à ordem de colocação
. Precedentes. Agravo regimental improvido.” (STJ - AgRg no REsp: 1418055 AL 2013/0378103-9, Relator: Ministro HUMBERTO MARTINS, Data de Julgamento: 03/03/2015, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 09/03/2015)

Com efeito, a apelada demonstrou a existência de vagas não preenchida, bem como, comprova o interesse da Administração Pública em preenchê-las, tanto que nomeou candidatos aprovados, e 15 deles não compareceram para o ato de posse.

Posto isso, comprovada a necessidade do serviço público e a existência de cargos vagos ligados diretamente ao cargo concorrido pela Apelada, em número suficiente a atingir a colocação, a manutenção da sentença se trata de medida imperativa.

Na mesma vertente, colhe-se o posicionamento deste Sodalício:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO ORDINÁRIA – CONCURSO PÚBLICO – TÉCNICO DO DESENVOLVIMENTO ECONÔMICO E SOCIAL (ADMINISTRADOR) -
DECISÃO QUE CONCEDEU A LIMINAR DETERMINANDO A IMEDIATA NOMEAÇÃO DE CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS – DESISTÊNCIA DE CANDIDATOS MELHORES CLASSIFICADOS – QUANTIDADE DE VAGAS QUE ALCANÇA A CLASSIFICAÇÃO DO CANDIDATO – COMPROVAÇÃO DOS REQUISITOS NECESSÁRIOS PARA A CONCESSÃO DA LIMINAR
- AGRAVO DESPROVIDO.
A desistência dos candidatos convocados, ou mesmo a sua desclassificação, em razão do não preenchimento de determinados requisitos, gera, para os seguintes, na ordem de classificação, o direito subjetivo à nomeação, observada a quantidade das novas vagas disponibilizadas.
” (AI 126450/2015, DES. JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA, QUARTA CÂMARA CÍVEL, Julgado em 19/07/2016, Publicado no DJE 02/08/2016)

“MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO –
CANDIDATA CLASSIFICADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS – AUSÊNCIA DE POSSE DE CANDIDATOS APROVADOS EM 1º, 4º E 5º LUGARES – IMPETRANTE PRÓXIMA DA LISTA DE CLASSIFICAÇÃO - INTERESSE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA – DEMONSTRADO – PRETERIÇÃO DO DIREITO DA IMPETRANTE – CONFIGURADO
- ALTERAÇÃO DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO LÍQUIDO E CERTO À NOMEAÇÃO - SEGURANÇA CONCEDIDA
. Há direito líquido e certo à nomeação de candidata, classificada em concurso público regido pelo Edital 005/2009 SAD/MT, ao Cargo de Técnico de Desenvolvimento Econômico e Social – Perfil Médico Veterinário, Município de Cuiabá/MT, que figura como próxima da lista de classificando, quando comprovado, de maneira efetiva, mediante prova pré-constituída, a preterição de seu direito consistente na existência de vaga e de manifesto interesse da Administração Pública em seu preenchimento
.” (MS 130023/2014, DESA. NILZA MARIA PÔSSAS DE CARVALHO, TURMA DE CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 06/08/2015, Publicado no DJE 14/08/2015)

Em sede de reexame, ressalto que o Juízo
a quo
fixou os honorários advocatícios em 10% sobre o valor da causa, nos termos do art. 85, §4°, III, do NCPC.

O Código de Processo Civil estabelece que, nas causas em que for vencida a fazenda pública, o juiz fixará os honorários equitativamente (§ 3º do artigo 85), considerando o grau de zelo profissional, o lugar da prestação do serviço, a natureza e importância da causa, o trabalho e o tempo exigido do advogado.

No caso dos autos, por se tratar o caso de concurso público, o valor é inestimável, razão pela qual incide o disposto no artigo 85, § 8º, do Código de Processo Civil, que estabelece que
nas causas em que for inestimável ou irrisório o proveito econômico ou, ainda, quando o valor da causa for muito baixo, o juiz fixará o valor dos honorários por apreciação equitativa, observando o disposto nos incisos do § 2º.”

Sendo assim, o Magistrado ao fixar a verba honorária deve-se observar todo o trabalho despendido pelo causídico, todavia, não pode onerar demasiadamente a parte devedora e, da mesma forma, “enriquecer” a parte credora.

Nesse sentido, levando-se em consideração a natureza da causa e todos aqueles outros parâmetros, verifico que o valor
de R$ 2.000,00 (dois mil reais), a título de honorários advocatícios
, se mostra
equitativo e satisfatório
a remunerar o serviço prestado pelo causídico, notadamente porque a questão não traz complexidade que justifique o valor arbitrado.

Colhe-se da jurisprudência,
in verbis:

“
REMESSA NECESSÁRIA — ASSISTÊNCIA À SAÚDE — REDUÇÃO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS — POSSIBILIDADE — CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL
— OBSERVÂNCIA.
Há de se reduzir o valor dos honorários advocatícios quando fixado em demasia, em observância ao disposto no artigo 85 do Código de Processo Civil. Sentença retificada em parte.
(ReeNec 127905/2017, DES. LUIZ CARLOS DA COSTA, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 06/02/2018, Publicado no DJE 22/02/2018) (destaquei). ”

Todavia, necessária a majoração dos honorários sucumbenciais em favor do recorrido nos termo do art. 85, §11 do Código de Processo Civil, como cito:

“Art. 85. (...)

§11. O tribunal, ao julgar recurso, majorará os honorários fixados anteriormente levando em conta o trabalho adicional realizado em grau recursal, observando, conforme o caso, o disposto nos §§ 2° a 6°, sendo vedado ao tribunal, no cômputo geral da fixação de honorários devidos ao advogado do vencedor, ultrapassar os respectivos limites estabelecidos nos §§ 2° e 3° para a fase de conhecimento.”

Nota-se que essa majoração da verba sucumbencial, tal qual a fixação que se dá em primeiro grau, não poderá ultrapassar o percentual máximo de 20% e deve observar os parâmetros insculpidos nos incisos do § 2º, do art. 85, do Códex Processual.

No mesmo sentido é o entendimento jurisprudencial:

“APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – LANÇAMENTO DE TAXAS E TARIFAS DE MANUTENÇÃO EM CONTA CORRENTE INATIVA – QUITAÇÃO DO DÉBITO E CANCELAMENTO DA CONTA BANCÁRIA – FATO RECONHECIDO PELA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA – NEGATIVAÇÃO INDEVIDA – DANO MORAL IN RE IPSA – VERBA MANTIDA – MAJORAÇÃO DOS HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS EM SEDE RECURSAL – ARTIGO 85, § 11, DO CPC – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. [...]
Considerando o trabalho adicional realizado em grau recursal, há de ser majorada a verba honorária sucumbencial, de acordo com o disposto no art. 85, § 11, do CPC”.
(TJMT - Ap 19174/2017, DES. DIRCEU DOS SANTOS, TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO, Julgado em 19/04/2017, Publicado no DJE 27/04/2017)

Deste modo, tenho como razoável a majoração dos honorários fixados R$ 2.000,00 (dois mil reais) em mais R$ 500,00 (quinhentos reais), a fim de cumprir o quantum previsto na lei, remunerando dignamente o patrono da parte que venceu também no âmbito do recurso.

Com essas considerações,
NEGO PROVIMENTO
ao apelo do Estado de Mato Grosso.

Em sede de reexame, retifico a sentença para reduzir a condenação honorária, para o valor de R$ 2.000,00 (dois mil reais), mantendo-a nos seus demais termos.

Por fim, considerando o trabalho adicional realizado em grau recursal, majoro os honorários estabelecido em mais R$ 500,00 (quinhentos reais), com fulcro no parágrafo 11 do artigo 85 do CPC, em favor do patrono dos apelados.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 12/02/2020