Tribunal: TJMT
Processo: 0001185-29.2015.8.11.0111
Relator(a): LUCIA PERUFFO
Órgão julgador: LUCIA PERUFFO
Órgão colegiado: Turma Recursal Única
Data de julgamento: 2020-11-26
Data de publicação: 2020-11-26

Ementa:
RECURSOS DE APELAÇÃO – FAZENDA PÚBLICA – SERVIDOR PÚBLICO – IMPUGNAÇÃO DE REPROVAÇÃO EM TESTE FÍSICO POR MANDADO DE SEGURANÇA – LIMINAR DEFERIDA PARA REALIZAÇÃO DE NOVO TESTE – APROVAÇÃO NO NOVO TESTE – NOMEAÇÃO E POSSE – SEGURANÇA CONCEDIDA – DESEMPENHO DAS ATIVIDADES POR MAIS DE QUATRO ANOS – SEGURANÇA DENEGADA EM REEXAME NECESSÁRIO – EXCLUSÃO DO SERVIÇO PÚBLICO – TESE DE APLICAÇÃO DA TEORIA DO FATO CONSUMADO – PLEITO DE NULIDADE DO ATO DE EXONERAÇÃO E PAGAMENTO DE SALÁRIO – SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA APENAS PARA PAGAMENTO DE UM MÊS DE SALÁRIO – INSURGÊNCIA DE AMBAS AS PARTES – PLEITO DE NULIDADE DA EXONERAÇÃO PELO AUTOR E DE IMPROCEDÊNCIA PELO RÉU – APROVAÇÃO EM TESTE FÍSICO APÓS CONCESSÃO DE LIMINAR – APROVAÇÃO E POSSE – DESEMPENHO DE QUATRO ANOS DE ATIVIDADE – TEORIA DO FATO CONSUMADO – DECURSO DE NOVE ANOS DESDE A REPROVAÇÃO – AUSÊNCIA DE RAZOABILIDADE – PROTEÇÃO DA CONFIANÇA LEGÍTIMA E SEGURANÇA JURÍDICA – ANULAÇÃO DO ATO ADMINISTRATIVO – SENTENÇA REFORMADA – RECURSO DO AUTOR PROVIDO E DO RÉU DESPROVIDO.

De fato, como regra, não se mostra compatível com o regime constitucional de acesso aos cargos públicos a manutenção no cargo, sob fundamento de fato consumado, de candidato não aprovado que nele tomou posse em decorrência de execução provisória de medida liminar ou outro provimento judicial de natureza precária, supervenientemente revogado ou modificado.

Todavia, as peculiaridades do caso concreto, a exemplo da nova aprovação no teste físico após a concessão da liminar, o desempenho de mais de quatro anos de atividade e a aprovação em estágio probatório, se mostram suficientes para concretizar a teoria do fato consumado e os princípios da proteção legítima e da segurança jurídica.

Sentença parcialmente reformada para anular o ato administrativo de exclusão, com o retorno às atividades e recebimento de todas as vantagens de direito.

Recurso do Estado desprovido e da parte promovente parcialmente provido.

R E L A T Ó R I O

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TURMA RECURSAL ÚNICA

Número Único
:

0001185-29.2015.8.11.0111
Classe:

RECURSO INOMINADO (460)
Assunto:

[Anulação]
Relator:
Des(a).
LUCIA PERUFFO

Turma Julgadora:

[DES(A). LUCIA PERUFFO, DES(A). ANTONIO VELOSO PELEJA JUNIOR, DES(A). LAMISSE RODER FEGURI ALVES CORREA]

Parte(s):

[ADRIANO MARTINHO HOFFMANN - CPF: 820.956.121-91 (RECORRENTE), RODOLFO YUJI MIYASHITA PIONA - CPF: 024.121.311-80 (ADVOGADO), RAFAEL AUGUSTO DE BARROS CORREA - CPF: 017.857.421-08 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0005-78 (RECORRIDO), DENISE COSTA SANTOS BORRALHO - CPF: 340.020.811-68 (ADVOGADO), MPEMT - CUIABÁ - JUIZADO ESPECIAL (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TURMA RECURSAL ÚNICA do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUCIA PERUFFO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, CONHECEU DOS RECURSOS, NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO DO ESTADO E DEU PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO DO PROMOVENTE. O representante do Ministério Público Dr. Theodosio Ferreira de Freitas: Manifestou-se oralmente pela não intervenção ministerial em face da falta de interesse primário.

E M E N T A

EMENTA

RECURSOS DE APELAÇÃO – FAZENDA PÚBLICA – SERVIDOR PÚBLICO – IMPUGNAÇÃO DE REPROVAÇÃO EM TESTE FÍSICO POR MANDADO DE SEGURANÇA – LIMINAR DEFERIDA PARA REALIZAÇÃO DE NOVO TESTE – APROVAÇÃO NO NOVO TESTE – NOMEAÇÃO E POSSE – SEGURANÇA CONCEDIDA – DESEMPENHO DAS ATIVIDADES POR MAIS DE QUATRO ANOS – SEGURANÇA DENEGADA EM REEXAME NECESSÁRIO – EXCLUSÃO DO SERVIÇO PÚBLICO – TESE DE APLICAÇÃO DA TEORIA DO FATO CONSUMADO – PLEITO DE NULIDADE DO ATO DE EXONERAÇÃO E PAGAMENTO DE SALÁRIO – SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA APENAS PARA PAGAMENTO DE UM MÊS DE SALÁRIO – INSURGÊNCIA DE AMBAS AS PARTES – PLEITO DE NULIDADE DA EXONERAÇÃO PELO AUTOR E DE IMPROCEDÊNCIA PELO RÉU – APROVAÇÃO EM TESTE FÍSICO APÓS CONCESSÃO DE LIMINAR – APROVAÇÃO E POSSE – DESEMPENHO DE QUATRO ANOS DE ATIVIDADE – TEORIA DO FATO CONSUMADO – DECURSO DE NOVE ANOS DESDE A REPROVAÇÃO – AUSÊNCIA DE RAZOABILIDADE – PROTEÇÃO DA CONFIANÇA LEGÍTIMA E SEGURANÇA JURÍDICA – ANULAÇÃO DO ATO ADMINISTRATIVO – SENTENÇA REFORMADA – RECURSO DO AUTOR PROVIDO E DO RÉU DESPROVIDO.

De fato, como regra, não se mostra compatível com o regime constitucional de acesso aos cargos públicos a manutenção no cargo, sob fundamento de fato consumado, de candidato não aprovado que nele tomou posse em decorrência de execução provisória de medida liminar ou outro provimento judicial de natureza precária, supervenientemente revogado ou modificado.

Todavia, as peculiaridades do caso concreto, a exemplo da nova aprovação no teste físico após a concessão da liminar, o desempenho de mais de quatro anos de atividade e a aprovação em estágio probatório, se mostram suficientes para concretizar a teoria do fato consumado e os princípios da proteção legítima e da segurança jurídica.

Sentença parcialmente reformada para anular o ato administrativo de exclusão, com o retorno às atividades e recebimento de todas as vantagens de direito.

Recurso do Estado desprovido e da parte promovente parcialmente provido.

R E L A T Ó R I O

RELATÓRIO

Egrégia Turma:

Trata-se de RECURSOS DE APELAÇÃO interpostos por ambas as partes, ora Recorrentes, contra a sentença prolatada nos autos supramencionados, a qual julgou procedente a pretensão inicial apenas para condenar o Réu ao pagamento do salário relativo ao mês de agosto/2015 em razão do efetivo desempenho das atividades, conforme dispositivo que cito:

Ante ao exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE a pretensão mandamental, apenas para, em confirmação a liminar anteriormente deferida, determinar o pagamento do salário do mês de agosto de 2015 ao autor, por se tratar de direito constitucional à contraprestação do serviço prestado ao ente público, rejeitando as demais pretensões.

Sem custas e nem honorários nos termos da legislação especial de regência das ações mandamentais.

A parte promovente, nas razões recursais, sustentou a necessidade de reforma da sentença, uma vez que, na etapa relacionada ao exame de aptidão física para o exercício do cargo, em 2011, foi erroneamente reprovado, quando da feitura do exercício de abdominal, supostamente executado errado.

Alegou que a avaliação do examinador estava equivocada, razão porque ajuizou ação mandamental, que foi deferida, em sede liminar, anulando a decisão administrativa e permitindo-lhe refazer o exame físico, no qual foi aprovado.

Sustentou que baseado na nova aprovação permaneceu no certame, fez o curso de formação e adentrou à corporação da segurança pública estadual, sendo, que até a exoneração, já se encontrava trabalhando havia 4 anos, tendo gozado 4 férias e estando prestes a gozar de licença-prêmio, devendo ser aplicada a teoria do fato consumado e direito adquirido.

Requereu o provimento do recurso para reformar a sentença e julgar procedente a pretensão inicial de anulação da exoneração a fim de determinar a imediata reintegração ao cargo de agente prisional com o pagamento das consequentes verbas remuneratórias desde então.

Houve apresentação de contrarrazões.

O Estado de Mato Grosso, nas razões recursais, sustentou a necessidade de reforma da sentença com o argumento de que não se mostra devida a condenação ao pagamento de salário, uma vez que o ato de exclusão foi anterior ao mês referido (agosto).

Houve apresentação de contrarrazões.

O Ministério Público, por meio da Procuradoria de Justiça, se manifestou pelo desprovimento do recurso do Estado e provimento do Recurso do Autor. Fundamentou a douta Procuradora de Justiça que diante da liminar houve realização de novo teste físico, com aprovação. Portanto, a posse e o exercício do cargo por quatro anos demonstra a aptidão para o cargo, de modo que se deve privilegiar a expectativa legítima e a segurança jurídica.

O Tribunal de Justiça de Mato Grosso declinou da competência em favor desta Turma Recursal.

O Ministério Público, por meio da Promotoria de Justiça que atua nesta Turma Recursal, declinou de se manifestar no feito, por ausência de interesse.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

VOTO

Colendos pares,

Inicialmente, destaco que a matéria sob julgamento já possui precedentes julgados pelos Tribunal Superiores e ao próprio TJMT e a Turma Recursal única.

No caso, processo no qual se discute a legalidade do ato administrativo de exclusão dos quadros do serviço público diante da denegação da segurança em mandado de segurança em sede de reexame necessário, mesmo após mais de quatro anos de efetivo desempenho das atividades, conforme resumo dos fatos, que constam da sentença:

Trata-se de ação declaratória de nulidade de ato administrativo, vertida em face da decisão que culminou na exoneração do autor dos quadros do serviço público estadual, porque revogada a decisão judicial que lhe havia concedido permissão para continuar no certame a que se submeteu e onde havia sido considerado inapto, na prova de teste físico para o cargo de agente penitenciário.

Segundo o autor, na etapa relacionada ao exame de aptidão física para o exercício do cargo, foi erroneamente reprovado, quando da feitura do exercício de abdominal, supostamente executado errado.

Aduz que a avaliação do examinador é que estava equivocada, razão porque ajuizou ação mandamental, que foi provida, em sede liminar e confirmada por sentença, anulando a decisão administrativa e permitindo-lhe a refacção do exame físico, no qual foi aprovado.

Narra que baseado na nova aprovação permaneceu no certame, fez o curso de formação e adentrou à corporação da segurança pública estadual, sendo, que até a exoneração, já se encontrava trabalhando havia 4 anos.

Argumenta que num ato totalmente clandestino e sigiloso, a Administração Pública deliberou por sua exoneração e simplesmente cortou o pagamento de seus salários, situação que lhe provocou inúmeros contratempos financeiros, além de evidente e desagradável surpresa.

Com efeito, resta comprovado que após a eliminação, a parte promovente impetrou mandado de segurança que teve liminar deferida para realização de novo teste físico, no qual fora aprovado, culminando com a realizado do curso preparatório, nomeação e posse, tendo entrado em exercício em 05.05.2011.

A segurança fora concedida e confirmou os termos da liminar, tendo o feito seguido de reexame necessário. Durante todo esse período a parte promovente desempenhou suas atividades regulares, usufruiu de férias e todos os direitos que possui, tendo inclusive se tornado estável no serviço público, de modo que não há se falar em exclusão automática dos quadros do serviço público.

Ocorre que em 16.07.2015 fora excluído do serviço público porque em sede de reexame necessário a segurança do mandado de segurança fora denegada.

O magistrado
a quo
ao julgar a presente ação entendeu que não faz jus à manutenção no serviço público porque a liminar concedida e a segurança confirmada eram precários e foram reformadas em reexame necessários, conforme íntegra dos fundamentos que cito:

De início, destaque-se que por se tratar de ação mandamental a prova é pré-constituida; logo, garantida a ampla defesa e o contraditório ao ente invectivado, não há falar em dilação probatória, devendo os autos seguirem, diretamente, para decisão, em obediência e respeito à natureza e conteúdo deste tipo de ação.

Dito isso, compulsando os autos, constata-se que a tese central que anima o pleito mandamental se funda naquilo que restou consagrado na jurisprudência administrativista como “Teoria do Fato Consumado”, isto é, o decurso do tempo seria fator de convalidação de atos que, originalmente, possam ter nascido com algum defeito na sua formação, mas que pelo longo período da sua prática e o atingimento da finalidade pública, não mais comportariam anulação/revogação pelo ente público.

Somente por essa construção é bastante óbvio o descabimento da preliminar de ilegitimidade passiva suscitada na defesa estatal, afinal, é evidente que empresa contratada para realizar concursos públicos não é responsável por homologá-los, dar posse aos candidatos, e, eventualmente, exonera-los.

Frise-se: não se está aqui a discutir se a reprovação original do impetrante, lá no longínquo 2011, estava certa ou errada. A questão posta diz respeito com a exoneração dele, 4 anos depois.

Dessarte, rejeito a preliminar e passo à análise da questão de fundo, apressando-me em salientar que por se tratar de questão afeta diretamente ao interesse público, não há que se aventar de revelia ou confissão, porque não há que se falar nos efeitos preclusivos de processo quando a matéria é de ordem publicista.

Pontuadas as questões periféricas ao mérito, enveredando na investigação definitiva da matéria de fundo, entendo que a solução da quaestio não comporta maiores dificuldades, na medida em que pacificou-se na jurisprudência da Suprema Corte, a partir do julgamento do RE nº 608.482/RN, que não há se falar em direito adquirido à estabilização de decisões que, por sua natureza, estavam passiveis de reforma ou revogação em outra instância processual, ou seja, ainda que o impetrante estivesse escudado por ordem mandamental, ela tinha caráter precário/provisório e, por isso mesmo, não tem o condão de garantir-lhe direito de invocar segurança ou estabilidade jurídica para se manter no cargo público, se veio a ser posteriormente reformada, em sede de reexame necessário.

Colho da decisão paradigma:

CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO REPROVADO QUE ASSUMIU O CARGO POR FORÇA DE LIMINAR. SUPERVENIENTE REVOGAÇÃO DA MEDIDA. RETORNO AO STATUS QUO ANTE. “TEORIA DO FATO CONSUMADO”, DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA LEGÍTIMA E DA SEGURANÇA JURÍDICA. INAPLICABILIDADE. RECURSO PROVIDO.

1. Não é compatível com o regime constitucional de acesso aos cargos públicos a manutenção no cargo, sob fundamento de fato consumado, de candidato não aprovado que nele tomou posse em decorrência de execução provisória de medida liminar ou outro provimento judicial de natureza precária, supervenientemente revogado ou modificado.

2. Igualmente incabível, em casos tais, invocar o princípio da segurança jurídica ou o da proteção da confiança legítima. É que, por imposição do sistema normativo, a execução provisória das decisões judiciais, fundadas que são em títulos de natureza precária e revogável, se dá, invariavelmente, sob a inteira responsabilidade de quem a requer, sendo certo que a sua revogação acarreta efeito ex tunc, circunstâncias que evidenciam sua inaptidão para conferir segurança ou estabilidade à situação jurídica a que se refere” (STF, RExt n. 608.482/RN, Relator : Min. Teori Zavascki).

Desse modo, ainda que tenha o autor permanecido por 4 anos no exercício da função pública, não lhe socorre a alegação de surpresa ou mesmo violação de legítima expectativa, porque sabia ter sido aprovado por força de ordem judicial, que ainda pendia de julgamento e confirmação no grau recursal.

Doutro lado, conforme já apontado na decisão que deferiu parcialmente os efeitos da antecipação de tutela, no que pertine ao pagamento dos salários do período de 17/07 a 17/08/2015, é fato incontroverso nos autos que o autor desempenhou regularmente suas funções nesse período e que somente veio a ser cientificado pessoalmente da exoneração no mês de agosto de 2015, fazendo jus, portanto à remuneração desse período.

Reitere-se que a intimação formal, via Diário Oficial, sem qualquer comunicação direta ao servidor, mormente quando se trata de agente penitenciário de Comarca localizada há mais de 700 km da sede administrativa do órgão estatal, não pode ser convalidada pela simples publicação do ato exoneratório, razão porque, deve-se tomar a exoneração como vigente somente quando da intimação pessoal do servidor, isto é, 17/08/2015.

Ante ao exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE a pretensão mandamental, apenas para, em confirmação a liminar anteriormente deferida, determinar o pagamento do salário do mês de agosto de 2015 ao autor, por se tratar de direito constitucional à contraprestação do serviço prestado ao ente público, rejeitando as demais pretensões.

Sem custas e nem honorários nos termos da legislação especial de regência das ações mandamentais.

A despeito do entendimento do juízo
a quo
entendo que os autos possuem peculiaridades que autorizam a manutenção no serviço público, a saber: a demora no julgamento dos feitos, o tempo decorrido de mais de cinco anos entre a entrada em exercício (05.05.2011) e a exclusão (16.07.2015), o fato de ter sido aprovado em estágio probatório.

De fato, como regra, não se mostra compatível com o regime constitucional de acesso aos cargos públicos a manutenção no cargo, sob fundamento de fato consumado, de candidato não aprovado que nele tomou posse em decorrência de execução provisória de medida liminar ou outro provimento judicial de natureza precária, supervenientemente revogado ou modificado.

Todavia, as peculiaridades do caso concreto, a exemplo da nova aprovação no teste físico após a concessão da liminar, o desempenho de mais de cinco anos de atividade e a aprovação em estágio probatório, se mostram suficientes para concretizar a teoria do fato consumado e os princípios da proteção legítima e da segurança jurídica.

Nesse sentido, autoriza a jurisprudência dos Tribunais Superiores a reconhecer a teoria do fato consumado diante de situações excepcionais, com a do presente caso:

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CONCURSO PÚBLICO. DELEGADO E PERITO DA POLÍCIA FEDERAL. LIMINAR CONCEDIDA. NOMEAÇÃO. EFETIVO EXERCÍCIO NO CARGO POR MAIS DE 17 ANOS. SITUAÇÃO CONSOLIDADA NO TEMPO.

1 - O STF, em julgamento realizado sob a sistemática da repercussão geral, estabeleceu o entendimento de que "não é compatível com o regime constitucional de acesso aos cargos públicos a manutenção no cargo, sob fundamento de fato consumado, de candidato não aprovado que nele tomou posse em decorrência de execução provisória de medida liminar ou outro provimento judicial de natureza precária, supervenientemente revogado ou modificado" (RE 608.482, Relator Min.

Teori Zavascki, Tribunal Pleno, DJe 30/10/2014).

2 -
Segundo a jurisprudência desta Corte, "existem situações excepcionais, como a dos autos, nas quais a solução padronizada ocasionaria mais danos sociais do que a manutenção da situação consolidada, impondo-se o distinguishing, e possibilitando a contagem do tempo de serviço prestado por força de decisão liminar para efeito de estabilidade, em necessária flexibilização da regra
(REsp. 1.673.591/RS, Rel. Min. REGINA HELENA COSTA, DJe 20.8.2018);

caso dos autos, em que a liminar que deu posse ao recorrente no cargo de Policial Rodoviário Federal foi deferida em 1999 e desde então o recorrente está no cargo, ou seja, há 20 anos" (AREsp 883.574/MS, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 20/02/2020, DJe 5/3/2020). Precedentes de ambas as Turmas que compõem a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça.

3 - Na hipótese dos presentes autos, os autores foram nomeados e empossados no cargo há mais de 17 anos por força de tutela antecipada, situação jurídica que se prolongou no tempo, inclusive, em razão de liminar concedida por esta Corte para dar efeito suspensivo ao recurso especial. O caso, inegavelmente, reveste-se de singularidade capaz de atrair, excepcionalmente, as benesses da teoria do fato consumado 4. Agravo interno não provido.

(AgInt no REsp 1256762/RJ, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 13/10/2020, DJe 28/10/2020)

Há que se considerar que a reprovação ocorreu em 2011, nova aprovação ocorreu em 2011, a entrada em exercício ocorreu em 2011 e a presente ação está sendo julgada nesta data (2020), não sendo possível frustrar a expectativa legítima e a segurança jurídica.

Ante o exposto,

conheço de ambos os recursos, posto que tempestivos e, no mérito, DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso da parte promovente para anular o ato de exclusão, com o consequente retorno aos quadros da Administração Pública e pagamento de todas as verbas devidas, nos termos do artigo 387, I, do Código de Processo Civil.

NEGO PROVIMENTO ao recurso interposto pelo Estado de Mato Grosso e, nos moldes da Lei 9099/95, o condeno ao pagamento de honorários advocatícios, os quais arbitro no patamar de 15% sobre o valor atualizado da condenação dos valores devidos, nos moldes do artigo 55 da Lei 9099/95.

Deixo de condenar o ente público ao pagamento das custas e despesas processuais, em razão do que dispõe o art. 460 da CNGC:
“Ficam isentos de Custas Judiciais e emolumentos a União, o Estado, o Município e suas respectivas autarquias e f
undações, nos termos do artigo 4.º, parágrafo único, do Provimento 27/04-CM”.

É como voto.

Lúcia Peruffo

Juíza de Direito

Relatora

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 24/11/2020