Tribunal: TJMT
Processo: 0001678-39.2017.8.11.0045
Relator(a): GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão julgador: GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-10-07
Data de publicação: 2020-10-15

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0001678-39.2017.8.11.0045
Classe:

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (1728)
Assunto:

[Obrigação de Fazer / Não Fazer]
Relator:
Dr. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Turma Julgadora:

[DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). EDSON DIAS REIS, DES(A). MARCIO APARECIDO GUEDES, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[DOROTEIA HUPALO RODRIGUES - CPF: 026.611.669-80 (APELADO), CHEILA DE SOUSA ALMEIDA - CPF: 001.195.521-08 (APELADO), CAROLINE VARELA GOMES DOS SANTOS - CPF: 051.715.433-13 (APELADO), VIVIANE DOS SANTOS MACHADO - CPF: 781.078.572-91 (APELADO), FLAVIA DE DEUS FERREIRA - CPF: 028.639.551-79 (APELADO), MUNICIPIO DE LUCAS DO RIO VERDE - CNPJ: 24.772.246/0001-40 (APELANTE), FLAVIO CALDEIRA BARRA - CPF: 063.009.626-01 (ADVOGADO), HEITOR PEREIRA MARQUEZI - CPF: 323.503.138-32 (ADVOGADO), ELIANE LUCHINA GONCALVES - CPF: 079.164.049-31 (ADVOGADO), DOROTEIA HUPALO RODRIGUES - CPF: 026.611.669-80 (REPRESENTANTE/NOTICIANTE), CHEILA DE SOUSA ALMEIDA - CPF: 001.195.521-08 (REPRESENTANTE/NOTICIANTE), CRISTINA MAYUMI GEMELLI - CPF: 030.202.801-33 (REPRESENTANTE/NOTICIANTE), CAROLINE VARELA GOMES DOS SANTOS - CPF: 051.715.433-13 (REPRESENTANTE/NOTICIANTE), VIVIANE DOS SANTOS MACHADO - CPF: 781.078.572-91 (REPRESENTANTE/NOTICIANTE), FLAVIA DE DEUS FERREIRA - CPF: 028.639.551-79 (REPRESENTANTE/NOTICIANTE), E. H. R. (APELADO), G. A. D. M. (APELADO), H. O. D. S. (APELADO), H. E. V. G. (APELADO), L. B. (APELADO), M. D. D. O. (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
À UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO E RATIFICOU A SENTENÇA.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA – AÇÃO CIVIL PÚBLICA - ENSINO FUNDAMENTAL A CRIANÇAS DE 0 A 5 ANOS – SERVIÇO PÚBLICO DE EDUCAÇÃO INFANTIL – DEVER DO ESTADO DE GARANTIR ATENDIMENTO EDUCACIONAL – OBRIGAÇÃO DO MUNICÍPIO - AFRONTA AO PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES – INOCORRÊNCIA - CLÁUSULA DA RESERVA DO POSSÍVEL - AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO
-

EXEGESE DOS ARTIGOS 208 e 227 DA MAGNA CARTA; 54, INCISO IV DO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE E 11, INCISO V; 22 E 29 DA LEI N. 9.394/96 (LEI DE DIRETRIZES E BASES DA EDUCACAO NACIONAL) – DIREITO GARANTIDO PELO ARTIGO 7º, INCISO XXV DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL – CONDENAÇÃO DO MUNICÍPIO AO PAGAMENTO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS EM FAVOR DA DEFENSORIA PÚBLICA – INDEVIDOS (EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 80/2014)
–
CONDENAÇÃO DO BLOQUEIO DE VERBAS PÚBLICAS NO CASO DE

NÃO CUMPRIMENTO - CABIMENTO –
RECURSO DESPROVIDO – SENTENÇA RATIFICADA.

“
O Estado possui obrigação de inserir crianças em creche, não podendo simplesmente colocar as mesmas em uma “Fila de espera”. Sendo a educação um direito fundamental assegurado em várias normas constitucionais e ordinárias, a sua não-observância pela administração pública enseja sua proteção pelo Poder Judiciário
. "(RE-AgR 463210/SP, rel. Min. Carlos Velloso, j. em 6-12-2005).

Vale lembrar que o nosso sistema é o da proteção integral. Dessa forma, não basta que o Estado assegure a escola apenas para crianças a partir de sete anos de idade. É imprescindível proporcionar à criança o necessário, no campo educacional, desde o seu nascimento.

Nas ações civis públicas propostas com vistas a garantir vaga em creche ou pré-escola, tem-se que a intervenção do Poder Judiciário em atos do Poder Executivo não caracteriza ofensa à Separação dos Poderes, uma vez que visa garantir direito fundamental das crianças. Até porque, o inadimplemento do Poder Público pode ser considerado como uma inconstitucionalidade por omissão, por deixar de implementar o direito à educação por meio de políticas públicas concretas.

Por outro lado, as dificuldades de ordem financeira, quais sejam, a falta de recursos orçamentários ou impacto no orçamento público municipal e eventual responsabilização fiscal, igualmente, conforme dito alhures, não têm o condão de derruir o direito constitucional à educação. E isto porque todos os direitos sociais voltados à criança e ao adolescente, previstos em normas constitucionais ou infraconstitucionais, prevalecem sobre os interesses financeiros do Estado.

Considerando que o § 5º, do art. 461, do CPC (1973), confere ao juiz poderes para a imposição de outros meios coercitivos, no caso da Fazenda Pública, embora necessário um meio de coercibilidade, deve sê-lo através de meio mais eficaz e efetivo, de modo que seja realmente assegurado o cumprimento da obrigação. Portanto, correta a sentença proferida pelo Magistrado
a quo
, que condenou o ente municipal no bloqueio de verbas públicas no caso de descumprimento da obrigação imposta.

Não cabe a fixação de verba honorária em favor da Defensoria Pública, não só quando vencido o Estado de Mato Grosso, mas também quando sucumbiu o Município, após a Emenda Constitucional nº 80/2014

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI (RELATOR SUBSTITUTO)

Egrégia Câmara:

Trata-se de Reexame Necessário e recurso de Apelação Cível interposto pelo
Município de Lucas do Rio Verde
em face de sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara Cível da Comarca de Lucas do Rio Verde/MT, nos autos da Ação Civil Pública proposta pela
Defensoria Pública do Estado de Mato Grosso,
em defesa dos direitos fundamentais, como substituto processual dos infantes
Evangeline Hupalo Rodrigues
, Com 01 (um) ano de idade, representado por sua genitora Doroteia Hupalo Rodrigues;
Gustavo Almeida de Macedo
, com 02 (dois) anos de idade, representado por sua genitora Cheila de Souza Almeida;
Henrique Oliveira da Silva Gemelli
, com 03 (três) anos de idade, representado por sua genitora Cristina Mayumi Gemelli;
Harry Eduardo Varela Guimarães
, com 01 (um) ano de idade, representado por sua genitora Caroline Varela Gomes dos Santos;
Luna Barro
, com 01 (um) ano de idade, representada por sua genitora Viviane dos Santos Machado;
Mariana de Deus Olson
, com 01 (um ) ano de idade, representada por sua genitora Flavia de Deus Ferreira, que julgou procedente o pedido inicial, confirmou a liminar e determinou ao Apelado que procedesse o fornecimento de vaga em unidade educacional infantil da rede pública ou municipal, ou caso inexista vaga, na rede particular de ensino, às custas do poder público municipal, sob pena de bloqueio de verbas públicas.

Sem custas e sem honorários. (Id. 5475105).

O ente municipal interpôs recurso de apelação arguindo que a sentença viola os princípios constitucionais da Isonomia, da Separação dos Poderes e Reserva do Possível , causando uma insegurança jurídica e, assim, impedindo que administração pública equacione os problemas sociais mediante políticas públicas, tal como o termo de Ajustamento de Conduta – TAC, firmado com o Ministério Público, e, sustentando ainda, que a concessão da medida burla a lista de espera das escolas e, por fim aduz que há uma divergência sobre o entendimento constitucional do acesso ao ensino educacional infantil, que deve ser entendido como prioritário e não obrigatório (Id. 5475106 à 5475107).

Contrarrazões pelo desprovimento do recurso (Id. 5475110).

A Procuradoria Geral de Justiça manifesta
pelo
desprovimento
do Apelo e ratificação da sentença.
(Id.
5947082
).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI (RELATOR SUBSTITUTO)

Egrégia Câmara:

Conforme relatado,
trata-se de Reexame Necessário e recurso de Apelação Cível interposto pelo
Município de Lucas do Rio Verde
em face de sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara Cível da Comarca de Lucas do Rio Verde/MT, nos autos da Ação Civil Pública proposta pela
Defensoria Pública do Estado de Mato Grosso,
em defesa dos direitos fundamentais, como substituto processual dos infantes
Evangeline Hupalo Rodrigues
, Com 01 (um) ano de idade, representado por sua genitora Doroteia Hupalo Rodrigues;
Gustavo Almeida de Macedo
, com 02 (dois) anos de idade, representado por sua genitora Cheila de Souza Almeida;
Henrique Oliveira da Silva Gemelli
, com 03 (três) anos de idade, representado por sua genitora Cristina Mayumi Gemelli;
Harry Eduardo Varela Guimarães
, com 01 (um) ano de idade, representado por sua genitora Caroline Varela Gomes dos Santos;
Luna Barro
, com 01 (um) ano de idade, representada por sua genitora Viviane dos Santos Machado;
Mariana de Deus Olson
, com 01 (um ) ano de idade, representada por sua genitora Flavia de Deus Ferreira, que julgou procedente o pedido inicial, confirmou a liminar e determinou ao Apelado que procedesse o fornecimento de vaga em unidade educacional infantil da rede pública ou municipal, ou caso inexista vaga, na rede particular de ensino, às custas do poder público municipal, sob pena de bloqueio de verbas públicas.

A questão posta nos autos não comportava solução diversa da ministrada no primeiro grau de jurisdição, e, bem por isto, não está a decisão objurgada a carecer de reparo algum, sendo a hipótese, à toda evidência, de desprovimento do Recurso aviado, visto que está em pauta o direito à educação infantil, cujo fundamento é o artigo 227, caput, da Constituição Federal.

É bem verdade que a Emenda Constitucional n. 59/2009 alterou a redação do artigo 208, porém o direito à educação de crianças e adolescentes permanece, por força do disposto no artigo 227, elevado à categoria de norma fundamental, cujo cumprimento é obrigatório pelo poder público,
in casu
, pelo Município de Lucas do Rio Verde/MT.

Ademais, o próprio artigo 208 estabelece que o Estado deverá garantir a" educação infantil, em creche e pré-escola, às crianças até 5 (cinco) anos de idade "(inciso IV).

Assim sendo, conclui-se que o pedido é juridicamente possível, pois o ordenamento jurídico não o proíbe, pelo contrário, a Constituição Federal de 1988 prevê expressamente o direito à educação para crianças e adolescentes.

Outrossim, o Estatuto da Criança e do Adolescente prevê expressamente, verbis:

"Art. 54. É dever do Estado assegurar à criança e ao adolescente: (...) IV - atendimento em creche e pré-escola às crianças de zero a seis anos de idade..."

Não há se falar ainda em ofensa ao princípio da separação dos poderes.

É que a intervenção do Poder Judiciário no caso em tela tem o escopo de assegurar o cumprimento da legislação vigente e salvaguardar o direito à educação da criança, sem interferir no mérito administrativo dos atos praticados pelo Poder Executivo.

A jurisprudência não destoa:

"REEXAME NECESSÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA - MATRÍCULA DE CRIANÇAS EM CRECHE - CRIANÇAS COM 02 ANOS DE IDADE - EDUCAÇÃO INFANTIL - DIREITO ASSEGURADO PELA CARTA MAGNA (CF, ARTS. 6º E 208, IV)- OBRIGAÇÃO DO MUNICÍPIO (CF, ART. 211, § 2º)- AFRONTA AO PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES - INOCORRÊNCIA - PRECEDENTES - SENTENÇA MANTIDA EM REEXAME.
Sendo a educação um direito assegurado constitucionalmente, bem como na legislação ordinária, a sua inobservância pela Administração Pública enseja sua proteção pelo Poder Judiciário, sem configurar ofensa ao princípio da separação dos poderes.
O Poder Judiciário, desde que provocado, não pode escusar-se de apreciar lesão ou ameaça de lesão a direito, nos termos do art. 5º, XXXV, da Constituição Federal, especialmente quando o Município deixa de cumprir as determinações constitucionais, in casu, de proporcionar às crianças entre zero e seis anos de idade o direito individual indisponível à educação
"(Reexame Necessário em Mandado de Segurança n. 2011.007420-5, de Porto Belo, rel. Des. Carlos Adilson Silva). [Destaquei]

E ainda:

"
A intervenção do Poder Judiciário em atos do Poder Executivo não caracteriza ofensa à separação dos poderes, uma vez que visa garantir direito fundamental das crianças. Até porque, o inadimplemento do Poder Público pode ser considerado como uma inconstitucionalidade por omissão, por deixar de implementar o direito à educação por meio de políticas públicas concretas
"(Processo n. 2010.014495-6, rel. Des. Sérgio Roberto Baasch Luz, j. 16/6/2010). [Destaquei]

A acertada decisão também não ofende o Princípio da Isonomia, pois ao cidadão deve ser garantido o amplo direito à educação e, como tal, nem sempre a pessoa pode se submeter a uma lista de espera devido à gravidade do problema. Ao se reconhecer a vaga em creche para uma destas pessoas, não se está conferindo tratamento desigual aos cidadãos, mas assegurando que aquele que está precisando de tratamento venha a recebê-lo.

Nessa sentido, assenta a jurisprudência:

Outrossim, a alegação de que a restrição orçamentária, chamada doutrinária e jurisprudencialmente de" reserva do possível ", tornaria o pedido juridicamente impossível, também não merece guarida.

Isto porque esta cláusula da" reserva do possível "- ressalvada a ocorrência de justo motivo objetivamente aferível - não pode ser invocada, pelo Poder Público, com a finalidade de exonerar-se, dolosamente, do cumprimento de suas obrigações constitucionais, notadamente quando, dessa conduta governamental negativa, puder resultar violação de direitos constitucionais, essenciais à dignidade do ser humano.

Colhe-se da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal sobre a matéria, verbis:

“ (...)

A cláusula da reserva do possível - que não pode ser invocada, pelo Poder Público, com o propósito de fraudar, de frustrar e de inviabilizar a implementação de políticas públicas definidas na própria Constituição - encontra insuperável limitação na garantia constitucional do mínimo existencial, que representa, no contexto de nosso ordenamento positivo, emanação direta do postulado da essencial dignidade da pessoa humana (e) compreende um complexo de prerrogativas cuja concretização revela-se capaz de garantir condições adequadas de existência digna, em ordem a assegurar, à pessoa, acesso efetivo ao direito geral de liberdade e, também, a prestações positivas originárias do Estado, viabilizadoras da plena fruição de direitos sociais básicos, tais como o direito à educação, o direito à prestação integral da criança e do adolescente
, o direito à saúde, o direito à assistência social, o direito à alimentação e o direito à segurança
"(Agravo Regimental no Recurso Extraordinário n. 639.337, rel. Min. Celso de Mello, j. 23.8.2011).” [Destaquei]

E ainda daquela Corte Suprema:

" (...)

3.
A Administração não pode invocar a cláusula da "reserva do possível" a fim de justificar a frustração de direitos previstos na Constituição da República, voltados à garantia da dignidade da pessoa humana, sob o fundamento de insuficiência orçamentária.
4. Agravo regimental não provido"(Agrav Regimental no Agravo de Instrumento n. 674.764, rel. Min. Dias Toffoli, j. 4.10.2011. A jurisprudência deste Tribunal não diverge: " (...) De outro vértice, a apregoada ausência de previsão orçamentária não é óbice a tanto, pois não é dado ao Estado invocar a cláusula da reserva do possível, "com a finalidade de exonerar-se, dolosamente, do cumprimento de suas obrigações constitucionais, notadamente quando, dessa conduta governamental negativa, puder resultar nulificação, ou, até mesmo, aniquilação de direitos constitucionais impregnados de um sentido de essencial fundamentalidade (RE n. 491121/SC)" (
Agravo de instrumento n. 2010.035598-2, rel. Des. Vanderlei Romer, j. 06.7.2011). [Destaquei]

São conhecidas deste Egrégio Tribunal as dificuldades existentes na gestão municipal no que diz respeito às vagas e manutenção das creches públicas.

Apesar de existir Lei Estadual – 8.806/2008, alternado o plano Estadual de Educação para dez anos e outras providências, não é razoável impô-la aos jurisdicionados que buscam no Judiciário uma interpretação maior insculpida em direitos fundamentais previstos na Carta Magna de 1988.

Após este balizamento, no mérito, é indubitável o dever da Municipalidade de priorizar a educação infantil e manter programas de educação pré-escolar, garantindo atendimento em creche e pré-escola a crianças de zero a cinco anos de idade, visto que se trata de direito constitucional expressamente previsto nos arts. 30, VI, 205, 208, IV, 211, § 2º e 227.

Registre-se, também, que a Lei n. 9.394/96, que estabelece as diretrizes e bases da educação nacional, traz em seu bojo os seguintes dispositivos:

“
Art. 11. Os Municípios incumbir-se-ão de:

[...] V - oferecer a educação infantil em creches e pré-escolas, e, com prioridade, o ensino fundamental, permitida a atuação em outros níveis de ensino somente quando estiverem atendidas plenamente as necessidades de sua área de competência e com recursos acima dos percentuais mínimos vinculados pela Constituição Federal à manutenção e desenvolvimento do ensino.

[...] Art. 22. A educação básica tem por finalidades desenvolver o educando, assegurar-lhe a formação comum indispensável para o exercício da cidadania e fornecer-lhe meios para progredir no trabalho e em estudos posteriores.

[...] Art. 29. A educação infantil, primeira etapa da educação básica, tem como finalidade o desenvolvimento integral da criança até seis anos de idade, em seus aspectos físico, psicológico, intelectual e social, complementando a ação da família e da comunidade
.”

Por outro lado, as dificuldades de ordem financeira, quais sejam, a falta de recursos orçamentários ou impacto no orçamento público municipal e eventual responsabilização fiscal, igualmente, conforme dito alhures, não têm o condão de derruir o direito constitucional à educação.

E isto porque todos os direitos sociais voltados à criança e ao adolescente, previstos em normas constitucionais ou infraconstitucionais, prevalecem sobre os interesses financeiros do Estado. Vale repetir: o princípio da proteção integral garante a "
destinação privilegiada de recursos públicos nas áreas relacionadas com a proteção à infância e à juventude
" (art , 4º. Parágrafo único, alínea d do ECA), aqui incluída a educação infantil.

Tendo em vista legislação expressa, está evidente que o Município não cumpriu com o seu dever de disponibilizar vagas suficientes em creches e escolas de educação infantil para atender às crianças da comunidade.

O Estado deve aparelhar-se para fornecer, a todos, os serviços educacionais, ampliando as possibilidades de que todos venham a exercer igualmente esse direito.

A Constituição considera que o acesso ao ensino é direito público subjetivo, pois é plenamente eficaz e de aplicabilidade imediata. “
Assim sendo, se não for prestado espontaneamente, pode ser exigido pela via judicial
. (SILVA, José Afonso. Curso de Direito Constitucional Positivo. São Paulo: Malheiros Editores LTDA, 2006).”

Do contrário, estar-se-ia violando o princípio da proteção integral da criança, uma vez que não lhes estariam sendo asseguradas "
todas as oportunidades e facilidades, a fim de lhes facultar o desenvolvimento físico, mental, moral, espiritual e social, em condições de liberdade e de dignidade
" (artigo 3º da Lei n. 8.069/90).

Ademais, em não oferecendo o acesso à educação infantil em turno integral aos infantes, não estaria sendo atingida uma das finalidades da Lei n. 9.394/96, que objetiva "
o desenvolvimento integral da criança até seis anos de idade, em seus aspectos físico, psicológico, intelectual e social, complementando a ação da família e da comunidade
" (artigo 29).

Acórdão do Superior Tribunal de Justiça, oriundo de julgamento ocorrido em abril de 2007, perante aquela Corte Especial, assemelha-se ao caso em exame:

"RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA ARTIGOS 54 E 208 DO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. MATRÍCULA E FREQÜÊNCIA DE MENORES DE ZERO A SEIS ANOS EM CRECHE DA REDE PÚBLICA MUNICIPAL. 1
. O Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei n. 8.069/90) e a Lei de Diretrizes e Bases da Educação (Lei n. 9.394/96, art. 4º, IV) asseguram o atendimento de crianças de zero a seis anos em creches e pré-escolas da rede pública. 2.
Compete à Administração Pública propiciar às crianças de zero a seis anos acesso ao atendimento público educacional e a freqüência em creches, de forma que, estando jungida ao princípio da legalidade, é seu dever assegurar que tais serviços sejam prestados mediante rede própria.
3."Consagrado por um lado o dever do Estado, revela-se, pelo outro ângulo, o direito subjetivo da criança. Consectariamente, em função do princípio da inafastabilidade da jurisdição consagrado constitucionalmente, a todo direito corresponde uma ação que o assegura, sendo certo que todas as crianças nas condições estipuladas pela lei encartam-se na esfera desse direito e podem exigi-lo em juízo
"(REsp n. 575.280-SP, relator para o acórdão Ministro Luiz Fux, DJ de 25.10.2004).4.
A consideração de superlotação nas creches e de descumprimento da Lei Orçamentária Municipal deve ser comprovada pelo Município para que seja possível ao órgão julgador proferir decisão equilibrada na busca da conciliação entre o dever de prestar do ente público, suas reais possibilidades e as necessidades, sempre crescentes, da população na demanda por vagas no ensino pré-escolar.
5. No caso específico dos autos, não obstante tenha a municipalidade alegado falta de vagas e aplicação in totum dos recursos orçamentários destinados ao ensino fundamental, nada provou; a questão manteve-se no campo das possibilidades. Por certo que, em se tratando de caso concreto no qual estão envolvidas apenas duas crianças, não haverá superlotação de nenhuma creche.6. Recurso especial provido
" (REsp 510598/SP, rel. Min. João Otávio de Noronha, j. em 17-4-2007).” [Destaquei]

"AÇÃO CIVIL PÚBLICA - MATRÍCULA DE CRIANÇAS DE ZERO A CINCO ANOS DE IDADE EM CRECHE E PRÉ-ESCOLA - OBRIGAÇÃO DO MUNICÍPIO - AFRONTA AO PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES - INOCORRÊNCIA - DIREITO INDIVIDUAL INDISPONÍVEL GARANTIDO NOS ARTS. 6º E 208, IV, DA CRFB - CLÁUSULA DA RESERVA DO POSSÍVEL - AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO - OBRIGAÇÃO DE ATENDIMENTO EM PERÍODO INTEGRAL - AUSÊNCIA DE NORMA FIXANDO ESSA OBRIGAÇÃO - PRECEDENTE DESTE SODALÍCIO - REFORMA DA SENTENÇA PARA EXCLUIR ESSA OBRIGAÇÃO - IMPROVIMENTO DA REMESSA E PROVIMENTO PARCIAL DA APELAÇÃO CÍVEL.
Em interpretação conjunta dos arts. 4º e 53 do Estatuto da Criança e do Adolescente, art. 4º da Lei de Diretrizes e Bases da Educação, e arts. 7º, VII, 102, e 104, I, da Lei Orgânica do Município de Blumenau, com a Constituição Federal, em especial seu art. 208, IV, com redação dada pela EC n. 53/06, verifica-se que o direito das crianças de zero a cinco anos de idade à vaga em creche e/ou pré-escola encontra embasamento legal. Por conseguinte, cabe aos entes públicos, como o Município, e seus organismos, a execução de programas que garantam a integridade e o gozo desse direito indisponível. Nas ações civis públicas propostas com vistas a garantir vaga em creche ou pré-escola, tem-se que a intervenção do Poder Judiciário em atos do Poder Executivo não caracteriza ofensa à separação dos poderes, uma vez que visa garantir direito fundamental das crianças. Até porque, o inadimplemento do Poder Público pode ser considerado como uma inconstitucionalidade por omissão, por deixar de implementar o direito à educação por meio de políticas públicas concretas"
(Apelação Cível n. 2010.033282-9, de Blumenau, rel. Des. Sérgio Roberto Baasch Luz).

Vale lembrar que o nosso sistema é o da proteção integral.

Dessa forma, não basta que o Estado assegure a escola apenas para crianças a partir de sete anos de idade. É imprescindível proporcionar à criança o necessário, no campo educacional, desde o seu nascimento.

Logo, a colocação da criança, por exemplo, em lista de espera equivale ao não oferecimento do ensino obrigatório, de forma que cabe ao Poder Judiciário suprir a omissão administrativa e garantir o seu direito à educação.

Em outras palavras, a citada lei exige do Poder Público agilidade e eficiência no atendimento às demandas por creche e pré-escola, bem como a "...
garantia da prestação continuada do serviço
", razão pela qual soa estranho invocar o Apelante prazo para implementação da creche como motivo para o não atendimento ao caso em análise. Fica a impressão - espera-se que falsa - de mero pretexto a justificar a omissão.

Por derradeiro, restou sobejamente demonstrado nos autos o direito à educação dos menores que residem na Comarca Apelante, amparado no princípio da proteção integral da criança, segundo o qual lhe é garantido, prioritariamente, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, defendendo-a de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão, como determina o artigo 227, caput, CF e artigo 4º, caput, ECA.

Ainda, no que concerne à imposição do bloqueio de verbas públicas no caso de descumprimento da obrigação imposta, entendo que esta deve ser mantida, sendo escorreita a sentença quanto ao assunto.

O Código de Processo Civil, autoriza nos artigos 497, 537 e 536 a imposição de multa para o caso de descumprimento de decisão judicial, como transcrevo:

“Art. 497. Na ação que tenha por objeto a prestação de fazer ou de não fazer, o juiz, se procedente o pedido, concederá a tutela específica ou determinará providências que assegurem a obtenção de tutela pelo resultado prático equivalente.

[...]

Art. 537. A
multa independe de requerimento da parte e poderá ser aplicada na fase de conhecimento, em tutela provisória ou na sentença, ou na fase de execução, desde que seja suficiente e compatível com a obrigação e que se determine prazo razoável para cumprimento do preceito
.

[...]

Art. 536. No cumprimento de sentença que reconheça a exigibilidade de obrigação de fazer ou de não fazer, o juiz poderá, de ofício ou a requerimento, para a efetivação da tutela específica ou a obtenção de tutela pelo resultado prático equivalente, determinar as medidas necessárias à satisfação do exequente.

§ 1
o

Para atender ao disposto no caput, o juiz poderá determinar, entre outras medidas,
a imposição de multa
, a busca e apreensão, a remoção de pessoas e coisas, o desfazimento de obras e o impedimento de atividade nociva, podendo, caso necessário, requisitar o auxílio de força policial”.

Esta e. Corte, tem reiteradamente se manifestado pela exclusão da multa contra a Administração Pública, sob o fundamento de que a sua imposição importa em oneração dos cofres públicos prejudicando toda a coletividade.

A propósito:

“APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA — OBRIGAÇÃO DE FAZER — ASSISTÊNCIA À SAÚDE — PESSOA HIPOSSUFICIENTE — OBRIGAÇÃO SOLIDÁRIA DOS ENTES PÚBLICOS.
MULTA COMINATÓRIA — INEFICÁCIA PARA FORÇAR O CUMPRIMENTO DA DECISÃO — DEPAUPERAMENTO DO ERÁRIO — UTILIZAÇÃO DE MEIOS OUTROS PARA GARANTIR A EFETIVIDADE DA PRESTAÇÃO JURISDICIONA
L. A obrigação de prestar assistência à saúde à pessoa comprovadamente hipossuficiente, entre os entes públicos, é solidária.
Evidenciado que a cominação de multa cominatória contra a pessoa jurídica de direito público interno tem-se revelado ineficaz para forçar o imediato cumprimento da obrigação, a adoção de outros meios capazes de garantir a efetividade da prestação jurisdicional não está vedada no direito brasileiro
. Recurso não provido. Sentença retificada em parte. (Apelação / Remessa Necessária 18916/2018, DES. LUIZ CARLOS DA COSTA, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 02/04/2019, Publicado no DJE 15/04/2019)[Destaquei]

“RECURSOS DE APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA - AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER - PEDIDO DE TRATAMENTO - OXIGENOTERAPIA HIPERBÁRICA -

RECURSO DA PARTE REQUERENTE

ROBSCLEY LELIS LEANDRO

- PEDIDO DE DANOS MORAIS - INEXISTÊNCIA - RECURSOS DO ESTADO DE MATO GROSSO E MUNICÍPIO DE CUIABÁ- PUGNANDO PELA REVOGAÇÃO E OU EXCLUSÃO DA MULTA DIÁRIA OU SUA SUBSTITUIÇÃO PELO BLOQUEIO - OBRIGAÇÃO CUMPRIDA - APELOS PROVIDOS - APELO DA PARTE REQUERENTE DESPROVIDO E SENTENÇA RETIFICADA PARCIALMENTE. [...] 2.
Deve ser excluída a multa diária, ficando a critério do julgador outros mecanismos para efetivação da tutela específica no plano prático
. [...]”. (TJMT - Ap 57149/2017, DESA. MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 03/12/2018, Publicado no DJE 28/03/2019) [Destaquei]

Nesse âmbito, se insere a possibilidade do bloqueio de valores, que além de ser mais efetivo que a multa, não afronta o princípio da Separação dos Poderes, mas está no sistema de efetivação dos valores constitucionais.

Quanto a ausência de condenação do Município ao pagamento de honorários advocatícios à Defensoria Pública Estadual, a sentença não merece reparo.

A Defensoria Pública não faz jus ao recebimento de honorários sucumbenciais pelo êxito na demanda, conforme precedentes desse Tribunal.

A jurisprudência desta Egrégia Câmara é pacífica neste sentido,
in verbis:

“APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA — DIREITO A EDUCAÇÃO — HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS — DEFENSORIA PÚBLICA — IMPOSSIBILIDADE — EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 80/2014 — RECURSO NÃO PROVIDO.
Compete à Administração Pública propiciar às crianças de zero a cinco anos acesso ao atendimento público educacional e a frequência em creches, porquanto é direito indisponível insculpido na Constituição Federal e no Estatuto da Criança e do Adolescente (CF, art. 208, IV e Lei nº 8.069/90, art. 54).
A Emenda Constitucional nº 80, de 4 de junho de 2014, equipara a Defensoria Pública à Magistratura e ao Ministério Público, pelo que é indevido o pagamento de honorários sucumbenciais em seu favor
.
(N.U 0016101-31.2016.8.11.0015, TURMA RECURSAL, MARCIO APARECIDO GUEDES, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 04/03/2020, Publicado no DJE 19/03/2020). [Destaquei]

“CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL — APELAÇÃO — DIREITO A EDUCAÇÃO — HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS — DEFENSORIA PÚBLICA — IMPOSSIBILIDADE — EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 80/2014 — RECURSO DESPROVIDO.
Compete à Administração Pública propiciar às crianças de zero a cinco anos acesso ao atendimento público educacional e a frequência em creches, porquanto é direito indisponível insculpido na Constituição Federal e no Estatuto da Criança e do Adolescente (CF, art. 208, IV e Lei nº 8.069/90, art. 54). A Emenda Constitucional nº 80, de 4 de junho de 2014, equipara a Defensoria Pública à Magistratura e ao Ministério Público, pelo que é indevido o pagamento de honorários sucumbenciais em seu favor.
(N.U 0011620-59.2015.8.11.0015, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARCIO APARECIDO GUEDES, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 13/09/2019, Publicado no DJE 20/09/2019)”

Diante disso, precisa a decisão do Magistrado
a quo
quanto a não condenação do ente municipal ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais à Defensoria Pública, devendo a sentença ser mantida nos seus próprios fundamentos.

Com essas considerações,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso interposto pelo Município de Lucas do Rio Verde/MT.

Em sede de Reexame Necessário,
RATIFICO
a sentença em seus termos.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 07/10/2020