Tribunal: TJMT
Processo: 1016785-42.2020.8.11.0000
Relator(a): GILBERTO GIRALDELLI
Órgão julgador: GILBERTO GIRALDELLI
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-09-16
Data de publicação: 2020-09-18

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1016785-42.2020.8.11.0000
Classe:

HABEAS CORPUS CRIMINAL (307)
Assunto:

[Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas, Liberdade Provisória, Prisão Domiciliar / Especial, COVID-19]
Relator:
Des(a).
GILBERTO GIRALDELLI

Turma Julgadora:

[DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[TARCISIO LUIZ BRUN - CPF: 014.396.921-81 (ADVOGADO), TARCISIO LUIZ BRUN - CPF: 014.396.921-81 (IMPETRANTE), DIANDRA APARECIDA FERNANDES FIGUEIREDO - CPF: 012.496.401-05 (IMPETRANTE), PATRICK FALCAO DE SOUZA LIMA - CPF: 050.695.911-26 (PACIENTE), Juízo da Quinta Vara Criminal da Comarca de Cuiabá (IMPETRADO), JUÍZO DA 5ª VARA CRIMINAL DA COMARCA DA CAPITAL (IMPETRADO), PATRICK FALCAO DE SOUZA LIMA - CPF: 050.695.911-26 (PACIENTE), TARCISIO LUIZ BRUN - CPF: 014.396.921-81 (ADVOGADO), DIANDRA APARECIDA FERNANDES FIGUEIREDO - CPF: 012.496.401-05 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUVENAL PEREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DENEGOU A ORDEM.

E M E N T A

HABEAS CORPUS
– TRÁFICO DE DROGAS – PRISÃO EM FLAGRANTE CONVERTIDA EM PREVENTIVA –
1. TESE DE NEGATIVA DE AUTORIA –
EXISTÊNCIA DE ELEMENTOS INDICANDO O POSSÍVEL ENVOLVIMENTO DO INCREPADO COM O CRIME IMPUTADO –
2. CIRCUNSTÂNCIAS FÁTICAS QUE DEMONSTRAM NÃO TER SIDO O FLAGRANTE PREPARADO PELOS POLICIAIS –
SUJEITO SURPREENDIDO NA POSSE DAS SUBSTÂNCIAS ILÍCITAS E SIGNIFICATIVA QUANTIA EM DINHEIRO –
3. ALEGAÇÃO DA PRÁTICA DE TORTURA PELOS POLICIAIS QUE NÃO COMPORTA EXAME NA VIA ELEITA –
RECONHECIMENTO DA PRÁTICA CRIMINOSA PELOS AGENTES PÚBLICOS QUE DEVE SER REALIZADO NA INSTÂNCIA COMPETENTE – 4. ALEGADA
FALTA DE PRÉVIA MANIFESTAÇÃO DA DEFESA TÉCNICA
ANTES DO DECRETO SEGREGATÍCIO – AUSÊNCIA DE QUALQUER PREJUÍZO AO CUSTODIADO –
5. PRISÃO PREVENTIVA IMPOSTA PARA A GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA
– GRAVIDADE DO CRIME – RISCO DE REITERAÇÃO CRIMINOSA – ENCARCERADO QUE POSSUI CONDENAÇÃO ANTERIOR POR TRÁFICO DE DROGAS COMETIDO NAS DEPENDÊNCIAS DE ESTABELECIMENTO PRISIONAL – INSUFICIÊNCIA DAS MEDIDAS CAUTELARES MENOS DRÁSTICAS PREVISTAS NO ART. 319 DO CPP –
6.
PRISÃO DOMICILIAR, NOS TERMOS DO ART. 318, INC. II, DO CPP,
QUE EXIGE PROVA CABAL DE QUE O PRESO ENCONTRA-SE
EXTREMAMENTE DEBILITADO POR MOTIVO DE DOENÇA GRAVE
–
IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DA RECOMENDAÇÃO N.º 62/2020 DO CNJ
– NORMATIVO QUE NÃO POSSUI CARÁTER VINCULANTE – ANÁLISE CASUÍSTICA – PACIENTE QUE NÃO COMPROVOU A VULNERABILIDADE DE SEU ESTADO DE SAÚDE – CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO –
ORDEM DENEGADA.

1.

Na existência de indícios reveladores do provável envolvimento do paciente com o delito a ele imputado, não há como ser acolhida na via eleita a tese de negativa de autoria, pois isto exigiria dilação de provas incompatível com o rito procedimental célere e sumário do
habeas corpus;

2.
Não há falar em flagrante preparado se as circunstâncias da prisão do suspeito demonstram que a polícia o teria abordado após denúncia anônima do envolvimento com o comércio espúrio, sendo que durante a busca pessoal teria sido encontrada porções de drogas e numerário com suspeito;

3.
O argumento de que o paciente sofreu atos de tortura praticados pelos policiais que o prenderam não comporta apreciação na via eleita, pois revela a possibilidade de cometimento de infração criminal por agente público, cujo reconhecimento exige o devido processo legal, que deve ser instaurado na instância competente;

4.
Não há falar em nulidade do decreto preventivo por ausência de prévia manifestação da defesa técnica, visto que própria Recomendação n.º 62/2020-CNJ orienta a não realização das audiências de custódia em razão da pandemia da covid-19, durante o período da aludida restrição sanitária, principalmente quando não se vislumbra qualquer prejuízo ao paciente, que estava acompanhado por sua advogada regularmente constituída quando foi ouvido na audiência de apresentação e garantias do artigo 304 do CPP;

5.
Legítima a prisão preventiva decretada para garantir a ordem pública, em razão da gravidade concreta da conduta ilícita perpetrada e do risco de reiteração criminosa por parte do paciente, que registra condenação por tráfico de drogas cometido nas dependências de estabelecimento prisional, a sugerir que há certo profissionalismo no comércio malsão e uma habitualidade delito na prática criminosa, a gerar um prognóstico de que, uma vez em liberdade, poderia encontrar os mesmos estímulos para permanecer na delinquência, a tornar imprescindível a sua retirada cautelar do corpo social para salvaguardar a segurança pública;

6.

Malgrado o paciente esteja acometido de tuberculose, o que
o insere no grupo de risco de contágio pela COVID-19,
sem que haja documento médico demonstrando que está contaminado ou com suspeitas de contágio do coronavírus, havendo, ainda, relatório indicando que está recebendo os atendimentos médicos e o tratamento adequado ao seu estado de saúde no estabelecimento prisional, no qual, inclusive, todas as medidas sanitárias de prevenção estão sendo tomadas, impede que seja beneficiado com a prisão domiciliar, pois não preenchidos os requisitos legais do art. 318, inciso II e do art. 4º da Recomendação n.º 62/2020 do CNJ.

Outrossim, a Recomendação n.º 62/2020 do CNJ não implica em garantia de imunidade prisional, pois como a própria nomenclatura sinaliza, traduz mero conselho, indicação, e não dever, obrigação, de modo que deve haver a inequívoca demonstração da situação de maior vulnerabilidade do preso e da real necessidade de seu afastamento imediato do estabelecimento prisional, por existir uma ameaça eloquente e iminente à sua saúde, caso contrário, não se justifica a concessão do benefício ao sujeito.

7.
Prisão preventiva mantida. Ordem denegada.

R E L A T Ó R I O

I
MPETRANTE(S)

DR. TARCÍSIO LUIZ BRUN

DR.ª DIANDRA APARECIDA FERNANDES FIGUEIREDO

PACIENTE

PATRICK FALCÃO DE SOUZA LIMA

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI

Egrégia Câmara:

Trata-se de
habeas corpus
, com pedido de apreciação liminar, impetrado em benefício do paciente acima identificado, contra suposto ato coator atribuído ao d. Juízo Plantonista da Comarca de Cuiabá/MT, que
decretou a prisão preventiva em seu desfavor
nos autos do APFD n.º 0019289-09.2020.8.11.0042, em que investigado pelo cometimento, em tese, da conduta ilícita descrita no
art. 33,
caput
, da Lei n.º 11.343/06
.

Os causídicos iniciam relatando que o paciente foi preso em flagrante no dia
10/08/2020
, e por ocasião da homologação do auto flagrancial, a autoridade reputada coatora, mediante oitiva apenas do membro ministerial,
converteu o flagrante em prisão preventiva, sem manifestação prévia da defesa técnica e sem que fosse possibilitada a entrevista reservada desta com o custodiado
, acarretando-lhe sérios prejuízos, pois acreditam os impetrantes que os argumentos da defesa seriam suficientes para convencer o magistrado singular a sequer homologar o auto de prisão em flagrante, ou mesmo a não converter a custódia pré-cautelar em prisão preventiva.

Nessa ordem de ideias, os subscritores do
writ
apontam inicialmente a
nulidade do decreto segregatício
, por inobservância ao art. 8º-A, incisos I, II e VI da Recomendação nº. 62/2020 do CNJ, bem como da Resolução nº. 213/2015, também do Conselho Nacional de Justiça, porquanto, nada obstante a advogada que acompanhou o paciente no interrogatório extrajudicial tenha assinado um termo autorizando o recebimento de documentos via e-mail ou
WhatsApp
, não lhe foram encaminhadas as cópias do Auto de Prisão em Flagrante Delito para embasar qualquer pedido em prol do segregado,
cuja prisão fora oficialmente comunicada à Defensoria Pública
, resultando fossem homologado o auto flagrancial e proferida a decisão ora combatida antes que a defesa técnica dispusesse de tempo hábil para tomar ciência dos fatos imputados e dos elementos de informações coligidos, manifestar-se nos autos e comunicar-se previamente com seu cliente.

Prosseguindo com a tese de nulidade da custódia sob a perspectiva de ter sido
forjado o flagrante
, alegam que o paciente fora torturado pelos policiais da ROTAM para confessar a propriedade da droga apreendida e nos autos não constam registros fotográficos e tampouco o exame de corpo de delito porventura realizado, a macular a validade do procedimento inquisitivo; bem assim, que a Polícia agira com extremada violência e abuso de autoridade, tendo sido abordado apenas por ser negro, morador de bairro da periferia, portar tornozeleira eletrônica e ostentar registro policial pretérito pelo crime de narcotráfico, acrescentando, em arremate, que a testemunha
Marco Alves de Almeida
presenciou a abordagem e declarou que com o increpado foram apreendidos somente um aparelho celular e dinheiro, ao passo que a substância entorpecente fora encontrada pelos policiais durante buscas pela rua.

Ainda sob o viés da ilegalidade da prisão, os subscritores do
writ
aludem à atual situação pandêmica vivenciada, para então sustentar a vulnerabilidade do paciente no ambiente prisional, por
supostamente pertencer ao grupo de risco de contágio pela COVID-19
, na medida em que

“possui a saúde debilitada, estando em pleno tratamento no combate contra a TUBERCULOSE E BRONQUITE CRÔNICA”
(sic)
, de modo que a segregação decretada em seu desfavor ofende a Recomendação n.º 62/2020-CNJ, que visando a redução dos riscos epidemiológicos do novo coronavírus, propõe sejam as prisões processuais relegadas preferencialmente às hipóteses de crimes cometidos com violência e/ou grave ameaça à pessoa, do que não se cuida o caso em exame.

Em abono, destacam que no Estado de Mato Grosso, consoante decisão do Juiz Corregedor dos Presídios desta Capital e de Várzea Grande nos autos n.º 0009049-68.2014.8.11.0042,
“(...) até a data de 15.06.2020, (...), foram confirmados 26 (vinte e seis) casos positivados entre servidores e 68 (sessenta e oito) entre os RECUPERANDOS, sendo que, nas Comarcas de Cuiabá e Várzea Grande são 10 (dez) casos entre servidores (04 da PCE, 02 do CRC, 01 do Feminino e 03 do CRVG) e 01 (um) caso entre recuperandos da PCE
” - sic, o que, atrelado à delicada condição de saúde do paciente e à superlotação da unidade prisional onde se acha recolhido, corroboram a indispensabilidade de sua imediata retirada do ambiente carcerário.

Como vertente subsidiária, apontam a possibilidade de revogação da prisão preventiva ante a
inexistência do requisito legal do art. 312 do CPP pertinente ao
periculum libertatis
, haja vista nada de concreto revelar que, em liberdade, o paciente causará transtornos à ordem social, se furtará à aplicação da lei penal e/ou estorvará a instrução criminal, principalmente porque se trata de diminuta quantidade de droga [35,39g] e de uma única espécie [maconha], além do mais, nada de ilícito fora apreendido em sua posse e o rolo de plástico filme encontrado não testou positivo para qualquer resquício de entorpecente, apresentando-se suficiente e mais adequada à hipótese a sua vinculação ao processo mediante a
imposição das cautelares não prisionais do art. 319 do CPP
, ao que acrescem, em arremate, que o só fato de o paciente já ter sido processado por tráfico de drogas não exclui a presunção de inocência neste caso em exame, principalmente porque não teria voltado a delinquir nos 5 (cinco) anos subsequentes ao delito anterior, ocorrido em 2015.

Por tudo o que expõem, os impetrantes requerem a concessão
in limine
da presente ação constitucional, para
relaxar a prisão preventiva
imposta ao paciente, seja sob a perspectiva da ilegalidade do flagrante dito forjado, seja sob o viés da inobservância ao caráter residual da prisão processual, máxime em tempos de pandemia, nos termos da Recomendação n.º 62/220-CNJ, com pleito subsidiário de determinação de prazo à autoridade judiciária para proferir nova decisão, desta feita, após prévia manifestação da defesa técnica.

Subsidiariamente, pugnam pela revogação da prisão preventiva ou sua substituição por cautelares alternativas do art. 319 do CPP, ou mesmo pela prisão domiciliar (art. 318, inciso II, CPP), com a consequente expedição de alvará de soltura.

E,
no mérito
, reclamam a ratificação da tutela de urgência porventura deferida, concedendo-se em definitivo a presente ordem de
habeas corpus
.

Instruem a inicial com a documentação registrada sob o ID 53750998 e ID 53750999, bem como do ID 53761950 ao ID 53761953.

A
tutela de urgência
reclamada restou
indeferida

(ID 54168998) e, em seguida,
os impetrantes colacionaram aos autos do processo eletrônico a petição de ID
54608491 e os documentos de ID 54608494
, pugnando pela reanálise do pedido de liminar.

As informações
solicitadas à d. autoridade tida por coatora foram prestadas por meio dos documentos digitais registrados no ID 55070451 e ID 55070452.

Instada a se manifestar, a d. Procuradoria-Geral de Justiça opinou pela
denegação
da ordem (ID 56870958).

É o relatório.

Inclua-se o feito em pauta para julgamento.

V O T O R E L A T O R

VOTO (MÉRITO)

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Presentes os pressupostos objetivos e subjetivos para sua constituição válida e regular, e uma vez identificadas as condições da ação, o
writ
há que ser submetido a julgamento.

Ressai dos autos eletrônicos que o paciente
Patrick Falcão de Souza Lima

foi preso em flagrante no dia
10/08/2020
e, na mesma data, por ocasião da homologação do auto flagrancial, teve o recolhimento convolado em prisão preventiva,
por supostamente cometer o crime tipificado no art. 33
, caput
, da Lei n.º 11.343/06, pois teriam sido apreendidas em sua posse
02 (duas) porções de maconha, com peso total de 35,39g
e numerário de R$384,00 (trezentos e oitenta e quatro reais).

Homologado o flagrante, a prisão foi convertida em preventiva, para o fim de resguardar a ordem
pública.

Pois bem. De antemão, esclareço que a requerida reconsideração do pedido liminar (ID 54608491), sob a justificativa de que o pedido de substituição da prisão preventiva por domiciliar não foi expressamente apreciado, embora tenha sido protocolado logo após a decisão de indeferimento da tutela de urgência reclamada, permanece pendente de análise, porquanto, na ocasião, os autos do presente remédio heroico não me foram encaminhados, o que ocorreu somente após a juntada de informações da d. autoridade tida por coatora e do parecer da i. Procuradoria-Geral de Justiça.

Em sendo assim, por economia processual, o pedido de reanálise da liminar, nos termos do art. 580 do CPP, será analisado no presente voto, haja vista que a ação constitucional já está apta a ser submetida a julgamento perante a c. Terceira Câmara Criminal, pelo que passo ao exame das teses defensivas.

Feito esse breve resumo fático, passo ao exame das teses arguidas no presente
mandamus
.

1.

Da negativa de autoria aventada.

Analisando detidamente a prova pré-constituída no presente remédio heroico e as razões de decidir constantes no decreto prisional, verifico que existem elementos suficientes indicando o possível envolvimento do favorecido nessa ordem com o narcotráfico,
a inviabilizar o acolhimento das alegações defensivas que pretendem afastar a sua autoria delitiva
.

Conforme declararam os policiais militares que realizaram o flagrante, no dia
10/08/2020
, receberam informação via CIOSP, que em um determinado endereço estaria ocorrendo tráfico de drogas, na modalidade “formiguinha”, realizado por um suspeito com tornozeleira eletrônica, o qual comercializava substâncias ilícitas em frente a uma quitinete. De posse desses informes, os agentes da segurança pública abordaram o indivíduo com as aludidas características e com ele apreenderam, durante a busca pessoal, duas porções de maconha, bem como a quantia de R$384,00 (trezentos e oitenta e quatro reais) e próximo ao indiciado, localizaram também quatro aparelhos celulares, cinco chips de operadoras de telefonia e um rolo de papel filme.

Nessa toada, mesmo que na Delegacia de Polícia
o paciente tenha negado veementemente qualquer envolvimento com a mercancia espúria de entorpecentes, aduzindo que na fatídica noite estava buscando lanche nas proximidades da sua residência, quando foi abordado pelos policiais, os quais apreenderam em sua posse apenas um aparelho celular,
apresentando versão oposta à contada pelos agentes de segurança, não há como na via eleita serem desconsiderados os depoimentos destes, pois as declarações dos policiais sobre seus atos de ofício durante as atribuições funcionais gozam de presunção de veracidade, em razão da função pública que exercem, e, portanto, são tomadas como críveis até que haja prova suficiente para ilidi-las.

A propósito, nesse sentido o eg. Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso tem o entendimento firmado no sentido de que “
Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal
”, como se verifica no
Enunciado orientativo n.º 8
da TCCR/TJMT, do Incidente de Uniformização de Jurisprudência n.º 101532/2015, disponibilizado no DJE Edição nº 9998, de 11/04/2017, publicado em 12/04/2017.

E embora os defensores tragam aos autos do
writ
uma declaração particular de suposta testemunha presencial da abordagem policial, a qual contrapõe a versão dos agentes de segurança, tal documento sequer foi levado ao prévio conhecimento da autoridade judiciária de instância de piso, o que desautoriza a avaliação originária por este eg. Tribunal de Justiça para fins de aferição do
fumus comissi delicti
, sob pena de supressão de instância.

Logo, não tendo a i. defesa se incumbido de comprovar que os dizeres dos policiais militares são falsos ou mentirosos, impede de ser acolhida a tese de negativa de autoria, uma vez que isto exigiria exame aprofundado de provas que é vedado no rito procedimental célere e sumário do
habeas corpus
.

Ademais, a jurisprudência dessa Corte de Justiça é consolidada no aspecto de que “
Não se revela cabível na via estreita do habeas corpus discussão acerca da autoria do delito
”
, como se verifica no
Enunciado orientativo n.º 42
, do mesmo Incidente de Uniformização de Jurisprudência nº 101532/2015.

Desta feita, sem qualquer pré-julgamento, à semelhança do que externado pelo d. juízo singular, concluo que existem indícios suficientes do provável envolvimento do favorecido com o narcotráfico, a inviabilizar o acolhimento da sua propalada inocência.

Calha frisar, ainda, que em razão da natureza processual que possui a prisão preventiva, não é exigida a prova incontestável da autoria do crime, uma vez que a verificação da justa causa dessa espécie de custódia, que não é definitiva, mas apenas provisória, pauta-se em um juízo de probabilidade e não de certeza, de modo que à d. autoridade judiciária é imperativo tão somente a exposição do substrato probatório mínimo que evidencie a ocorrência de um delito e seu provável autor, sem a exigência de comprovação insofismável, como é o caso em apreço.

Isto posto, não vislumbro motivos para considerar a prisão preventiva do paciente ilegal à conta da alegada tese de negativa de autoria, devendo a matéria ser discutida na esfera própria, que é a ação penal a ser futura e eventualmente ajuizada em 1º grau, na qual o d. juízo natural da causa irá assegurar o devido processo legal e as garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa.

2.

Da ilegalidade do flagrante porque forjado pelos policiais.

Lado outro, os impetrantes asseveram que o encarceramento provisório do paciente está eivado de vício, porque proveniente de flagrante forjado pelos policiais
.
Todavia, a versão defensiva não se coaduna com a prova amealhada ao processo eletrônico.

Antes de mais nada, imprescindível frisar que o flagrante preparado e/ou forjado ocorre quando um agente instiga ou induz o indivíduo a cometer ato ilícito no intuito de promover a sua prisão, sem a ocorrência da consumação delitiva,
sendo certo que a prisão nessas circunstâncias não é válida no nosso ordenamento jurídico, segundo o
enunciado da Suprema Corte acima citado,
in verbis:

“
Súmula 145 -
Não há crime, quando a preparação do flagrante pela polícia torna impossível a sua consumação
”.

Na hipótese versada, no entanto, como já relatado no tópico anterior, ressai dos autos eletrônicos que a abordagem policial somente ocorreu porque os agentes de segurança teriam recebido a informação de que um indivíduo, com tornozeleira eletrônica, estaria comercializando entorpecentes em frente a um conjunto habitacional, motivo pelo qual o abordaram. E, em busca pessoal, os policiais teriam encontrado duas porções de narcóticos e dinheiro na posse do increpado, além de outros objetos nas proximidades (aparelhos celulares, chips, rolo de papel filme).

Portanto, conforme a dinâmica da empreitada criminosa, não exsurgem
indicativos e muito menos prova inequívoca de que os agentes de segurança pública incitaram, estimularam e/ou instigaram o paciente à prática criminosa ou de que prepararam o flagrante e ‘plantaram’ deliberadamente a droga.

Desta feita, por tais fundamentos, não encontro motivos para considerar ilegal o flagrante realizado, até mesmo porque, é firme na jurisprudência, inclusive, dessa Corte de Justiça, que eventuais irregularidades existentes na prisão em flagrante restam superadas com a sua conversão em preventiva, por haver novo título justificador do enclausuramento provisório, conforme se verifica do
Enunciado orientativo n.º 27
do Incidente de Uniformização de Jurisprudência n.º 101532/2015, desse eg. Sodalício,
in verbis:

“27. As eventuais irregularidades no auto de prisão em flagrante ficam superadas em razão da sua homologação e conversão em prisão preventiva.”
(Publicado no DJe em 12/04/2017).

Por consequência, não caracterizado qualquer vício no flagrante perpetrado, tampouco na sua conversão em prisão preventiva, descabe considerar a ilegalidade da medida segregatícia.

3.

Da mencionada ocorrência de atos de tortura praticado pelos policiais que realizaram o flagrante.

De outro norte, os subscritores da inicial
alegam que o paciente sofreu sevícias e que os autos do procedimento investigatório não estão instruídos com o respectivo exame de corpo de delito.

Ocorre que, a impetração foi protocolada no dia imediatamente subsequente à prisão do paciente, e a prova pré-constituída demonstra que houve a requisição do laudo pela autoridade policial, sendo possível que, atualmente, já esteja encartada ao inquérito policial, embora não instrua o presente feito.

Aliás, inexistindo nos autos eletrônicos qualquer documento capaz de provar que a matéria já foi alegada e apreciada pelo d. magistrado singular, a impedir que seja diretamente examinada por esse eg. Tribunal de Justiça,
sob pena de configurar indevida supressão de instância
.

Além disso, a matéria exige dilação probatória, que, repito, não pode ocorrer na via procedimental célere e sumária do
habeas corpus
, sendo certo, ainda, que o reconhecimento de infração criminal cometida por parte de agentes públicos exige o devido processo legal, que deve ser realizado na instância competente.

Nesse sentido já decidiu o Superior Tribunal de justiça ao concluir que “
se a sevícia ocorreu, ou não, não é na via estreita do habeas corpus que tal fato poderá ser avaliado - mormente por configurar, em tese, infração criminal por parte de Autoridades Estatais, cujo reconhecimento depende da devida instrução, a ser procedida na competente instância”
(HC 210326 SP 2011/0141300-1, Relator: Ministra LAURITA VAZ, Data de Julgamento: 05/09/2013, T5 – QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 11/09/2013).

Logo, por ora e na via eleita não há como concluir pela ilegalidade das provas obtidas durante o flagrante delito, uma vez que a alegação de tortura praticada pelos agentes públicos não restou comprovada de plano, até mesmo porque isto exige a instauração do procedimento próprio, a fim de caracterizar eventual responsabilização criminal dos agentes públicos, o que, até o momento, sequer existe.

4.

Da nulidade do decreto segregatício sem manifestação prévia da Defesa e sem entrevista reservada com o custodiado
.

Lado outro, afirmam os impetrantes que não foi respeitada a recomendação de prévia manifestação da defesa antes da conversão da prisão em flagrante em preventiva, prevista no art. 8-A, incisos I, II e VI, da Recomendação CNJ nº 62/2020, o que torna ilegal o decreto cautelar.

É cediço que a própria Recomendação n.º 62/2020-CNJ orienta a não realização das audiências de custódia em razão da pandemia de COVID-19, durante o período da aludida restrição sanitária. Logo, à primeira vista, não há falar em nulidade da prisão atualmente experimentada, principalmente quando não se vislumbra de pronto qualquer prejuízo ao paciente,
que estava acompanhado por sua advogada regularmente constituída quando foi ouvido na audiência de apresentação e garantias do artigo 304 do CPP
.

Com a adoção do regime de trabalho remoto a distância durante esse estado de calamidade pública, retoma-se a dinâmica estatal de decretar a custódia em flagrante e comunicar o juízo para análise (remota, por meio digital) do auto prisional e a decisão sobre a concessão de liberdade ou conversão em prisão preventiva.

Segundo Gustavo Henrique Righi Ivahy BADARÓ em sua obra “Processo Penal”, Rio de Janeiro: Elsevier, p. 19, a atual crise evidencia o atributo da celeridade da audiência do artigo 304 do CPP, na medida em que um indivíduo tolhido de sua liberdade ambulatorial sob aparente estado flagrancial deve ser apresentado imediatamente ao Delegado de Polícia, autoridade que tomará preliminar ciência dos fatos pelo breve relato de policiais ou particulares que estiverem conduzindo o capturado. Então, mediante análise jurídica, caso vislumbre respaldo para prosseguir com os atos de polícia judiciária, o Delegado presidirá a audiência de apresentação e garantias do suspeito para transformar mera situação de fato (captura ou voz de prisão) em documento jurídico (auto de prisão em flagrante) hábil a encetar o processo judicial vindouro, prestigiando no seu bojo direitos de presença, de audiência e o de postular à autoridade legitimada, garantias que estruturam a autodefesa e viabilizam a consecução da defesa técnica, denotando manifestações do contraditório formal e substancial na etapa extrajudicial.

Portanto, não procede tal tese. Passo, assim, ao exame dos fundamentos da custódia.

5.

Da fundamentação despendida no decreto prisional e da alegada ausência de
periculum libertatis
.

No que se refere ao decreto segregatício, apesar dos impetrantes alegarem a inexistência dos requisitos legais da medida extremada, entendo que não assiste razão à i. defesa.

Na hipótese versada, o acusado encontra-se enclausurado pela suposta prática do delito tipificado na norma penal incriminadora
art. 33,
caput
, da Lei n.º 11.343/06
, cuja pena máxima em abstrato atinge patamar
superior a 4 (quatro) anos
; não havendo falar em ausência de condições de admissibilidade para a custódia preventiva, visto que devidamente preenchido o pressuposto insculpido no
art. 313, inc. I, do CPP
.

Quanto ao
fumus comissi delicti
, como já consignado, entendo que encontra respaldo nos
indícios
suficientes
de autoria e na prova da materialidade delitiva
, devidamente evidenciados nos elementos informativos encartados no caderno investigativo, que bem revelam o provável envolvimento do increpado com o comércio malsão.

Lado outro, no que concerne ao
periculum libertatis
, verifico que o d. magistrado plantonista justificou adequadamente em suas razões de decidir encontrar-se evidenciado na necessidade de

salvaguardar a ordem pública
, diante da
gravidade concreta da conduta
perpetrada pelo favorecido nessa ordem e do
risco concreto de reiteração criminosa, reforçado pelo fato de que ostenta condenação pela prática de crime de tráfico de drogas cometido nas dependências de estabelecimento prisional [
Ação Penal n.º
11803-12.2016.811.0042, código 435558
]
, a revelar que, aparentemente, esta não é a primeira vez que se envolve com condutas ilícitas relacionadas ao comércio malsão.

E, como é de conhecimento, a jurisprudência uniformizada nesta eg. Corte de Justiça é no sentido de que “
O risco de reiteração delitiva, fator concreto que justifica a manutenção da custódia cautelar para a garantia da ordem pública, pode ser deduzido da existência de inquéritos policiais e de ações penais por infrações dolosas em curso, sem qualquer afronta ao princípio da presunção de inocências
”
, conforme
Enunciado orientativo n.º 6
do já citado Incidente de Uniformização de Jurisprudência n.º 101532/2015, Disponibilizado no DJE Edição nº 9998, de 11/04/2017, publicado em 12/04/2017.

Dessa forma, ao serem confrontados os direitos do indivíduo segregado [como a presunção de inocência e o direito à liberdade de locomoção] com o direito à segurança pública, que é garantido a toda coletividade, imperioso que este último prevaleça, por objetivar a proteção de toda a sociedade e de seus bens jurídicos tutelados mais relevantes, resguardando-se, assim, o princípio da prevenção geral, no intuito de evitar que, uma vez solto, o sujeito reitere no mundo da ilicitude.

Portanto, tais fatores concretos devidamente apontados nas razões de decidir do d. magistrado singular revelam a indispensabilidade da prisão preventiva do increpado para o bem da segurança pública, satisfazendo os requisitos normativos, previstos no art. 312 e no art. 313 do CPP, consubstanciados no
fumus comissi delicti
e o
periculum libertatis,
a afastar as alegações defensivas de que o decreto prisional não está idoneamente fundamentação e de que inexiste perigo do estado de liberdade do paciente.

À vista disso, diversamente do que pretende o impetrante,
não vislumbro motivos para revogar a custódia provisória do increpado
, porquanto a gravidade concreta do delito a ele imputado, assim como pelo histórico criminal que ostenta, revelam a aparente periculosidade social que possui, a justificar a sua
retirada cautelar da sociedade para a salvaguarda da ordem pública.

Em razão disso,
entendo que as providências cautelares menos severas, dispostas no art. 319 do CPP, seriam inócuas para proteger toda a coletividade
, uma vez as circunstâncias do flagrante sugerem a ocorrência do chamado tráfico “formiguinha”, no qual os traficantes comercializam e/ou transportam pequenas quantidades de entorpecentes, com a finalidade de atender poucos usuários e não chamar atenção da polícia, a gerar um perigo concreto de que, uma vez solto, encontraria os mesmos estímulos para persistir no cometimento do comércio malsão, notadamente porque ostenta condenação por narcotráfico, revelando seu envolvimento reiterado com condutas ilícitas relacionadas ao tráfico.

Outrossim, a substituição almejada encontra óbice, também, no que preconiza o art. 282 do CPP, pois, por ter o legislador se mantido silente quanto às hipóteses de
garantia da ordem pública
e da ordem econômica, resulta como conclusão plausível que, em tais situações, impede-se a fixação de medidas cautelares não prisionais, sendo cabível somente a prisão preventiva.

Eis o teor do dispositivo legal citado:

“Art. 282. As medidas cautelares previstas neste Título deverão ser aplicadas observando-se:

I - necessidade para
aplicação da lei penal, para a investigação ou a instrução criminal
e, nos casos expressamente previstos, para evitar a prática de infrações penais;

II - adequação da medida à gravidade do crime, circunstâncias do fato e condições pessoais do indiciado ou acusado.”
(negritei).

Nesse sentido, colho os ensinamentos do Desembargador Guilherme de Souza Nucci:

“Aliás, há sentido nessa interpretação, pois se o indiciado ou réu coloca em risco a segurança pública, não há cabimento para a substituição da prisão por medida cautelar alternativa, que são muito menos abrangentes e eficazes.”
(
in
Prisão e liberdade: as reformas processuais penais introduzidas pela Lei 12.403/2011. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011).

Desta feita, mesmo que o encarcerado eventualmente ostente predicados pessoais positivos, estes, isoladamente considerados, não são suficientes para afastar o
periculum libertatis
, consubstanciado no risco que a sua liberdade representa à coletividade, de modo que não se prestam a justificar a revogação da medida extremada,
ex vi
do
Enunciado n.º 43
, da jurisprudência consolidada no TJMT, por meio do julgamento do Incidente de Uniformização de Jurisprudência
n.º 101532/2015, publicado no Diário de Justiça Eletrônico n.º 9.998 e disponibilizado em 11/04/2017.

Em sendo assim, por tais fatores concretos, não vislumbro motivos para afastar a custódia provisória do paciente, que se encontra lastreada em título judicial devidamente motivado nos requisitos legais, dispostos no art. 312 e no art. 313 do CPP.

6.

Da pretendida prisão domiciliar, nos termos do art. 318, II, do CPP e da Recomendação n.º 62 do CNJ.

Por fim, pugnam os impetrantes pela colocação do paciente em prisão domiciliar, porque

“possui a saúde debilitada, estando em pleno tratamento no combate contra a TUBERCULOSE E BRONQUITE CRÔNICA”
(sic)

e, portanto, inserido no grupo de risco de contágio pelo novo coronavírus.

Com efeito,
não é despiciendo que
atento à declaração pública de situação de pandemia pela Organização Mundial de Saúde e à Lei Federal n.º 13.979, de 06 de fevereiro de 2020, que dispõe sobre as medidas para enfrentamento da emergência de saúde pública decorrente no novo coronavírus (COVID-19), o Conselho Nacional de Justiça editou a Recomendação n.º 62, de 17 de março de 2020, propondo a adoção de medidas preventivas à propagação do vírus no âmbito dos estabelecimentos do sistema prisional, onde o índice de transmissibilidade é alto, colocando em risco não só a saúde das pessoas privadas de liberdade, mas também dos agentes prisionais, advogados, visitantes e da população em geral.

Dentre as medidas propostas na aludida recomendação, foi orientado aos magistrados que procedessem à
reavaliação das prisões provisórias
, nos termos do art. 316 do CPP, devendo ser priorizados, em suma, idosos, indivíduos que se enquadrem em grupo de risco, mulheres gestantes, lactantes, mães ou pessoas responsáveis por menores até 12 anos ou deficientes, pessoas presas há mais de 90 dias ou que estejam relacionadas a crimes praticados sem violência ou grave ameaça à pessoa, e detentos recolhidos à unidades prisionais sob ordem de interdição ou com ocupação muito superior à capacidade, cujas instalações favoreçam a propagação do novo coronavírus.

Por sua vez, no âmbito do Poder Judiciário mato-grossense, as inúmeras Portarias-Conjuntas elaboradas pela Presidência deste eg. Sodalício desde o início da pandemia reforçam tal recomendação ao prever aos magistrados o dever de análise acerca da possibilidade de substituição das prisões cautelares pela liberdade provisória, cumulada ou não com providências alternativas dispostas no art. 319 do CPP; além da súbita suspensão de prazos e atos processuais não urgentes e do fechamento de todos os prédios do Poder Judiciário, como medidas temporárias de prevenção ao contágio pelo Covid-19.

Todavia, a aludida recomendação
não implica garantia de imunidade prisional
,
de modo que os encarcerados que se encaixam nas hipóteses elencadas apenas serão beneficiados com a liberdade provisória ou com a prisão domiciliar
acaso tal medida se mostre indispensável à higidez pública ou do custodiado,
mesmo porque como a própria nomenclatura sinaliza, trata-se de conselho, indicação, e
não dever, obrigação.

Como venho me manifestando em outros
habeas corpus
, tal situação é
extravagante, emergencial e transitória
, e deve ser avaliada casuisticamente, visto que não constitui em mudança de entendimento jurisprudencial e tampouco em precedente capaz de autorizar a indistinta concessão de liberdade ou a automática colocação em regime domiciliar a todos que as reclamarem.

Nesta toada, a concessão do benefício vindicado, isto é
, a
prisão domiciliar humanitária
, condiciona-se necessariamente à
“
comprovação inequívoca de que o reeducando esteja extremamente debilitado, por motivo de grave doença aliada à impossibilidade de receber tratamento no estabelecimento prisional em que se encontra
,
” (AgRg no RHC 110.539/SP, Rel. Min. LEOPOLDO DE ARRUDA RAPOSO (DES. CONVOCADO DO TJ/PE), QUINTA TURMA, julgado em 19/11/2019, DJe 26/11/2019) – Grifei.

Nesses termos, a despeito de todo o esforço argumentativo despendido pelos nobres causídicos, concluo que não desponta induvidosa a alardeada vulnerabilidade do estado de saúde do paciente, tampouco sua subsunção às hipóteses elencadas pelo Conselho Nacional de Justiça no aludido normativo, quiçá que o estabelecimento prisional em que se encontra recolhido não está adotando as medidas preventivas à propagação do Covid-19 estabelecidas pelos órgãos sanitários competentes.

Em verdade, consoante as provas apresentadas no pedido de reapreciação da liminar (ID 54608491 ao ID 54608494), constata-se que o paciente, segundo prontuário de atendimento ambulatorial, iniciou tratamento para tuberculose no dia
24/03/2020
, inclusive nos últimos retornos para busca de medicamentos, verifica-se ausência de queixas por parte do segregado e ainda, o receituário médico datado de
17/08/202
0, comprova que o paciente está na segunda fase do tratamento médico,
“tendo realizado, até a presente data, 147 doses, faltando 33 para o término”
(sic. ID 54608494 – p. 3).

Além do mais, a qualificação do segregado permite concluir que
nasceu em 02/04/1995
(ID 53761953, p. 5), o que significa dizer que
não se trata de pessoa idosa
, e, conquanto o impetrante sustente que ele possui
debilitado estado de saúde
por ser portador de
tuberculose e bronquite crônica
, consoante linha volvidas,
não está desguarnecido de atendimento pela equipe de saúde, cujo tratamento/medicamentos estão devidamente sendo fornecidos, podendo ser ministrados ao favorecido nessa ordem no interior da penitenciária, sem que isso cause qualquer prejuízo à sua saúde.

Desta feita, inarredável a conclusão de que
a documentação trazida à baila não se basta para atestar as alegações constantes da exordial quanto à
extrema debilidade que acometeria a saúde do paciente
, muito menos que se encontra na vulnerável iminência de se infectar pela COVID-19, tampouco que a unidade carcerária em que cumpre pena seja inadequada ou não esteja atendendo às recomendações do Ministério da Saúde.

Friso, por oportuno, que não desconsidero a gravidade da pandemia causada pelo novo coronavírus (Covid-19) e o considerável aumento do número de casos no país, todavia, não é crível que esse momento de imensa tensão social seja utilizado para embasar pedidos oportunistas que trazem à baila
visões subversivas do princípio da proibição da proteção deficiente e contrárias ao enfrentamento sério da criminalidade
e à faceta repreensiva da dupla função da pena.

Assim, tais requerimentos devem ser analisados em cotejo com a missão do Direito Penal, ponderando o direito à saúde dos encarcerados com a segurança de toda a coletividade e com os meios e fins do processo, a fim de impedir a exposição demasiada da comunidade ao perigo derivado da soltura dos indivíduos de alta periculosidade e/ou que pretendem evitar possíveis e futuras responsabilizações criminais por suas condutas ilícitas.

Com isso, a meu ver, além da inequívoca comprovação da situação de maior vulnerabilidade do preso,
deve haver atestado da real necessidade de seu afastamento imediato da penitenciária
, o que não se verificou na hipótese.

Portanto, inexistindo qualquer ilegalidade, abuso de poder, teratologia ou constrangimento ilegal no direito de locomoção do paciente, o remédio heroico está fadado ao insucesso.

CONCLUSÃO:

Ante o exposto,
DENEGO A ORDEM
de
habeas corpus
impetrada em prol de
PATRICK FALCÃO DE SOUZA LIMA
, e, por conseguinte, mantenho o seu encarceramento provisório decretado nos autos de origem.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 16/09/2020