Tribunal: TJMT
Processo: 0005462-17.2012.8.11.0007
Relator(a): ORLANDO DE ALMEIDA PERRI
Órgão julgador: ORLANDO DE ALMEIDA PERRI
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-12-18
Data de publicação: 2020-12-18

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0005462-17.2012.8.11.0007
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Crimes do Sistema Nacional de Armas]
Relator:
Des(a).
ORLANDO DE ALMEIDA PERRI

Turma Julgadora:

[DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). PAULO DA CUNHA]

Parte(s):

[ELDINEI BATISTA ROMANO - CPF: 916.377.161-68 (APELANTE), NELSON BATISTA ROMANO - CPF: 007.935.831-44 (APELANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0005462-17.2012.8.11.0007

APELANTE: ELDINEI BATISTA ROMANO, NELSON BATISTA ROMANO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL – POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO E POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO COM NUMERAÇÃO RASPADA [ARTS. 12,
CAPUT
, E 16, IV, AMBOS DA LEI N. 10.826/2003] – SENTENÇA CONDENATÓRIA – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA –
(I)
APELO DE ELDINEI
: PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO POR NÃO EXISTIR PROVA SUFICIENTE PARA A CONDENAÇÃO – IMPOSSIBILIDADE – CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO SEGURO E CONVINCENTE – CONFISSÃO DO RÉU, ALIADO AOS DEPOIMENTOS FIRMES E COESOS DOS INVESTIGADORES DE POLÍCIA – REAJUSTE,
DE OFÍCIO
, DA FRAÇÃO RELATIVA AO VALOR DO DIA-MULTA – FIXAÇÃO NA FRAÇÃO DE 1/30 (UM TRIGÉSIMO) DO SALÁRIO MÍNIMO VIGENTE À ÉPOCA DOS FATOS;
(II)

RECURSO DE NELSON
: PRETENDIDA REANÁLISE DA DOSIMETRIA – VIABILIDADE – CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS VALORADAS EQUIVOCADAMENTE [“CULPABILIDADE”, “ANTECEDENTES”, “CONDUTA SOCIAL” E “PERSONALIDADE”] – PENA-BASE REDIMENSIONADA – SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPÓREA POR RESTRITIVA DE DIREITOS – POSSIBILIDADE – PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS
–
PREQUESTIONAMENTO – MERA INDICAÇÃO DE DISPOSITIVOS – INSUFICIÊNCIA – NECESSIDADE DE INDICAÇÃO DE PONTOS DE VIOLAÇÃO ESPECÍFICOS –
RECURSO PROVIDO EM PARTE
, EM CONSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL, COM A EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE DO ACUSADO,
ELDINEI
, DECLARADA
DE OFÍCIO
.

A prova angariada na instrução processual, aliada à confissão do apelante perante a autoridade judiciária, se mostra suficiente e satisfatória para sustentar sua condenação pelo crime do artigo 16, IV, da Lei n. 10.826/2003 [posse ilegal de arma de fogo com numeração raspada], notadamente por se tratar de crime de perigo abstrato.

A desvaloração das vetoriais previstas no artigo 59, do Código Penal, exige fundamentação idônea, não prestando para negativá-las elementos genéricos ou intrínsecos ao tipo penal infringido.

A “consciência da ilicitude do fato” não se afigura fundamento concreto para a negativação da culpabilidade. Precedentes do STJ.

Não se pode negativar os antecedentes do acusado por fatos ocorridos
posteriormente
ao delito em julgamento, ainda que fundados em condenações definitivas.

O histórico criminal do agente – ainda que fundado em condenações definitivas – não permite concluir que sua personalidade é voltada à prática criminosa, e muito menos certificar a inadequação de sua conduta social.

Afastada a negativação atribuída a determinadas circunstâncias judiciais, entende-se legítima a reanálise da dosimetria imposta na reprimenda para correção do equívoco cometido.

Preenchidos os requisitos exigidos pelo artigo 44, do Código Penal, é possível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, a serem definidas pelo juízo da execução penal.

A despeito do silêncio legislativo, a fixação do valor do dia-multa acima do mínimo legal de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos exige fundamentação adequada.

O prequestionamento de matéria, para fins de interposição de recursos às instâncias superiores, deve confrontar os dispositivos indicados com a sentença, não se mostrando suficiente o mero apontamento de artigos ou súmulas.

Há de ser reconhecida a extinção da punibilidade pelo advento da prescrição da pretensão punitiva quando, entre o recebimento da denúncia e a prolação da sentença condenatória decorre tempo caracterizador da prescrição retroativa com base na pena em concreto, nos termos dos artigos 109, V, e 110, ambos do Código Penal.

R E L A T Ó R I O

Cuidam
-se de Recurso de Apelação Criminal
aforados
por
ELDINEI BATISTA ROMANO
e
NELSON BATISTA ROMANO
, contra sentença proferida pelo Juízo da 5
a
Vara Criminal da Comarca de Alta Floresta/MT (autos n. 5462-17.2012.811.0007 – Código 103724), que julgou procedente a denúncia e
condenou o
primeiro apelante
pela prática do crime previsto no artigo 16, IV, da Lei n. 10.826/2003 e o
segundo recorrente
pelo cometimento do delito contido no artigo 12,
caput
, do Estatuto do Desarmamento.

Os
acusados
foram condenados às seguintes penas:
(I)

ELDINEI
:
3
(
três
) anos de reclusão, no regime inicial
aberto
, e pagamento de 10 (
dez
) dias-multa, substituída por 2 (duas) restritivas de direitos, consistentes na prestação de serviço comunitário perante a Secretaria de Obras do Município de Alta Floresta/MT e pagamento de 5 (cinco) salários mínimos;
(II)

NELSON
:
2
(
anos
) anos e
6
(
seis
) meses de
detenção
, em regime inicialmente
aberto
, e pagamento de
83
(
oitenta e três
) dias-multa.

ELDINEI
postula sua absolvição aduzindo a insuficiência de provas para
prolação do édito condenatório
, nos termos do artigo 386, VII, do Código de Processo Penal.

NELSON

pede:
1)
a revisão da pena-base, porque, segundo afirma,
as vetoriais foram valoradas de forma inidônea e desproporcional;
2)
a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

Ao final, pretendem o prequestionamento, para fins de eventual recurso especial, dos artigos 59 e 68, do Código Penal; 93, IX, da Constituição Federal; da Súmula 444, do Superior Tribunal de Justiça; bem como de precedentes dos Tribunais Superiores e deste Sodalício [doc. digital n. 64800993].

O Ministério Público Estadual opinou pelo parcial provimento do recurso, apenas para readequar a pena-base
de

NELSON
, levando em conta a fundamentação inidônea para a negativação dos “antecedentes” do acusado [doc. digital n.
64800998
].

A Procuradoria de Justiça também se manifestou pelo provimento
em parte
do apelo; contudo, entendeu
pela viabilidade
do
redimensionamento
da pena d
e

NELSON
para seu patamar mínimo, bem como para substituir a reprimenda corpórea por restritivas de direitos [doc. digital n. 66564498].

É o relatório.

À douta revisão.

VOTO

EXMO. SR. DES. ORLANDO DE ALMEIDA PERRI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

A denúncia expõe que:

“[...]
FATO 1
:
Extrai-se do incluso caderno investigativo que no dia 22 de agosto de 2012, por volta das 17:00 horas, em um imóvel situado na Chácara Três Estrelas, n° 17, Rua industrial, Cidade Alta, nesta comarca de Alta Floresta, o denunciado Eldinei Batista Romano foi preso em flagrante delito, por possuir, adquirir, transportar ou fornecer arma de fogo com numeração, marca ou qualquer outro sinal de identificação raspado, suprimido ou adulterado.

Consta que, na data supracitada, investigadores da Policia Civil, em cumprimento a mandados de busca e apreensão, adentraram na residência do denunciado Eldinei Batista Romano e localizaram no seu interior um revólver Amadeo Rossi 8. Cia, numero de série suprimido por abrasão mecânica, calibre 32, conforme laudo pericial anexo (fls. 45148), cujo resultado foi o de prestabilidade e eficiência mostrando ser apta a realização de disparos.

FATO 2
: Segundo também restou apurado, na data supracitada, investigadores da Policia Civil, ainda em cumprimento a mandados de busca e apreensão, prenderam em flagrante o denunciado Nelson Batista Romano por possuir arma de fogo, acessório ou munição, de uso permitido, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Com efeito, após a prisão do denunciado Eldinei, os investigadores foram ate a casa ao lado de propriedade de Jose Cassalhano Romano (pai dos denunciados), onde foi localizada a espingarda marca Rossi, calibre 36, com quatro munições intactas, sendo duas de calibre .28 e duas de .36, n° de série 792930 (sete, nove, dois, nove, três, zero), todas de propriedade de Nelson Batista Romano, cujo resultado foi o de prestabilidade e eficiência mostrando ser apta à realização de disparos, conforme laudo pericial anexo (fls. 45I48)”
(doc. digital n. 64800477).

DO RECURSO DE ELDINEI BATISTA ROMANO

Não obstante a alegação quanto à insuficiência de provas para a manutenção do édito condenatório, os elementos produzidos na instrução processual não deixam margem de dúvidas quanto à responsabilidade criminal do acusado.

A
materialidade
está plenamente demonstrada nos autos, sendo atestada por meio do auto de prisão em flagrante delito (doc. digital n. 64800478), relatório de apreensão (doc. digital n. 64800480), boletim de ocorrência (doc. digital n. 64800480), laudo pericial em arma de fogo (doc. digital n. 64800480), relatório da autoridade policial (doc. digital n. 64800482), e dos depoimentos testemunhais.

O laudo de exame em arma de fogo n. 02.05.03.0211.2012-GR-AF, elaborado pelos peritos lotados na POLITEC de Alta Floresta/MT, registrou que:

“
Tratava-se de um revólver da marca AMADEO ROSSI & CIA, de fabricação nacional,
número de série puído por abrasão mecânica
, o qual originalmente estava gravado na face direita da caixa de mecanismos [...], calibre nominal .32 [...] com capacidade para seis cartuchos de munição [...].

O revólver apresentava cano e mecanismo em metal OXIDADO, encontrando-se em RUIM estado de conservação, denotando sinais de MUITO USO ao longo do tempo [...].

[...]
Submetido o material [...] à prova de tiro em modo de disparo AÇÃO SIMPLES e AÇÃO DUPLA, foi observado o funcionamento NORMAL dos mecanismos
[...].

Foram utilizados para o disparo de prova dois cartuchos de munição de arma de fogo, pertencentes a esta gerência regional da POLITEC.
Os cartuchos utilizados DEFLAGRARAM sua carga
[...].

As armas descritas [...] testadas no estado em que foram enviadas,
demonstraram ser eficientes para a realização de disparo
[...]”
(doc. digital n. 64800481).

No tocante à
autoria
, o investigador, CLAUDIR FONTANIVE, quando auscultado em sede policial, asseverou que:

“[...] faz parte da equipe de investigadores desta Delpol, e em cumprimento ao mandado de busca e apreensão nos endereços sito à Chácara Estrela, n. 17 – Bairro Cidade Alta, localizamos na casa do primeiro conduzido, ELDINEI, um revólver calibre .32, marca Rossi, cabo em madrepérola, numeração suprimida; [...] QUE nenhuma das armas possuía a documentação pertinente [...]”
(doc. digital n. 64800478).

No mesmo sentido foram as declarações dos investigadores de polícia, VALDIR LUIZ e JOÃO DOS SANTOS ROCHA (doc. digital n. 64800478).

O acusado, ELDINEI BATISTA ROMANO, quando interrogado em sede policial, reservou-se no direito de permanecer em silêncio (doc. digital n. 64800478).

O coacusado, NELSON BATISTA ROMANO, em nada contribuiu para a elucidação dos fatos atribuídos ao apelante, limitando-se a relatar à autoridade policial sobre as armas que foram apreendidas na sua residência (doc. digital n. 64800478).

Em juízo foram ouvidas as testemunhas, CLAUDIR, VALDIR e JOÃO, e realizado o interrogatório dos acusados.

Nesta etapa, os investigadores de polícia, CLAUDIR, VALDIR e JOÃO, reafirmaram as declarações prestadas na Delegacia de Polícia, asseverando que cumpriram um mandado de busca e apreensão na residência do apelante e que, durante a diligência, encontraram o revólver com a numeração de série suprimida. Relataram, ainda, que apesar do estado de conservação da arma de fogo, se recordam que ela estava apta para o uso (arquivos digitais: 103724 – valdir.wmv, CLAUDINIR.wmv e Joao 78511.wmv).

Por sua vez, ELDINEI confessou à autoridade judicial que a arma de fogo lhe pertencia, mas que era uma herança de família. Revelou que, por ser muito antigo, acredita que a numeração do armamento bélico não estava legível. Disse que a arma de fogo não estava municiada e que estava estragada, mas que, em tempos atrás, utilizava-a para sua segurança, no pasto da fazenda onde reside (arquivo digital: 103724 - eldinei- interrogatorio.wmv).

Desse modo, o que se verifica é que o conjunto probatório evidencia a responsabilidade criminal do apelante, notadamente em razão de sua confissão judicial e das declarações prestadas pelos policiais responsáveis por sua prisão, nas duas fases processuais.

A propósito, convém salientar que o delito em comento se trata de crime de
perigo abstrato
, que se caracteriza apenas com a probabilidade de dano e não com as suas ocorrências, de modo que pouco
importa, na hipótese, o resultado da ação,
uma vez que o objeto jurídico imediato é a segurança coletiva.

Sobre o tema, Ricardo José Gasques de Almeida Silvares leciona que:

“
Tradicionalmente, desde a Lei de Contravenções, a doutrina classifica os delitos relacionados às armas de fogo como delitos de perigo abstrato [...], pois o mero porte de uma arma, para ficarmos como um exemplo, já representaria perigo à comunidade, não sendo necessária a demonstração de que o agente, naquele ato específico estaria efetivamente expondo alguém a algum risco. Nas palavras de César Dario Mariano da Silva: ‘como crimes de perigo abstrato, não necessitam da demonstração de que efetivamente alguém foi exposto a perigo de dano, que é presumido pela lei de forma absoluta, não admitindo prova em contrário. São, também, crimes de perigo coletivo (ou comum), uma vez que um número indeterminado de pessoas é exposto a perigo de dano. Assim, a objetividade jurídica dos delitos elencados no Estatuto é a incolumidade pública, ou seja, a segurança da sociedade como um todo, que deve ser preservada, evitando-se que bens jurídicos como a vida, a segurança e a integridade física da coletividade sejam lesionados ou expostos a perigo de dano. (...) observamos que os crimes descritos no Estatuto prescindem da comprovação da ocorrência de perigo concreto, uma vez que a experiência tem demonstrado que a posse ou o porte ilegal de armas de fogo, acessórios ou munições, ou outras condutas correlatas, colocam em risco a coletividade, sendo isso fato notório’”
(Legislação Criminal Especial. Coleção Ciências Criminais, V.6, RT: São Paulo, 2009, pg. 320/321).

Depois, tendo sido comprovado pela conclusão dos peritos que a arma de fogo apreendida em poder do apelante estava com numeração de série “
puída por abrasão mecânica
”, a condenação pelo crime previsto no artigo 16, parágrafo único, IV, da Lei n. 10.826/2003 (antiga redação) é medida impositiva, não havendo se falar em absolvição por insuficiência de provas.

Embora não tenha sido objeto de irresignação recursal, entendo que a
fração utilizada para a sanção pecuniária
deve ser revista.

Conquanto tenha a pena de multa sido arbitrada de acordo com a pena restritiva de liberdade, o
valor do dia-multa
[fixado em 1/10 (um décimo)] não foi justificado, apresentando-se, por isso, exorbitante, devendo ser reduzido para
1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos
.

Nesse sentido:

“
[...] A multa constitui san
ção penal prevista no preceito secundário do tipo, de modo de que, observados o critério trifásico de dosimetria da pena, “deve ser mantida a respectiva reprimenda, não comportando reparos”(TJMT, Ap nº 63451/2018). “Se o juízo sentenciante limitou-se a fixar o valor do dia-multa sem apontar elementos concretos para sua conclusão, contrariou o dispositivo que reza sobre a necessidade de fundamentação idônea nas decisões, impondo-se, destarte, a necessidade de redução para o mínimo legal de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente a
é
poca do fato, a unidade do dia-multa.” (TJMT, Ap nº 164955/2014) [...]”
(N.U 0001803-45.2019.8.11.0042, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, MARCOS MACHADO, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 24/09/2019, Publicado no DJE
27/09/2019).

DO APELO DE NELSON BATISTA ROMANO

O deslinde da controvérsia em relação ao segundo apelante prescinde de maiores digressões acerca da materialidade e da autoria delitiva, haja vista que a irresignação se circunscreve à revisão da dosimetria da pena imposta.

De proêmio, a defesa visa a readequação da reprimenda para o seu mínimo legal, haja vista que, segundo alega, as circunstâncias judiciais não foram avaliadas corretamente, o que provocou a indevida elevação da pena-base. Além disso, assevera que os fundamentos utilizados pelo magistrado sentenciante para valorá-las negativamente são totalmente inidôneos.

Adentrando, então, à análise dosimétrica, impende registrar que o Juízo singular fixou a pena basilar em 3 (três) anos de detenção – ou seja, no patamar máximo previsto no preceito secundário do tipo penal –, por valorar negativamente a “
culpabilidade
”, os “
antecedentes
”, a “
conduta social
” e a “
personalidade
” do apelante.

Transcrevo o exceto da sentença que trata da matéria:

“
[...] 2 – Nelson Batista Romano (art. 12, caput, da Lei 10826/03)

[...]

45. No que pertine à
culpabilidade o réu era maior à época dos fatos, possuía plena consciência de sua atitude, sendo que as circunstâncias estavam a exigir conduta diferente, uma vez que, cuida-se de pessoa com idade suficiente e que deveria ter o tirocínio para evitar a conduta que tomou
; O acusado
possui antecedentes criminais, conforme de observa dos autos de cód./Apolo 94390, da Comarca de Juara/MT, condenado a pena de 1 (um) ano, 3 (três) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e 10 (dez) dias-multa, pela prática do crime de roubo. Além disso, o acusado está respondendo a ação penal por crime de furto cód./Apolo 300608, na Comarca de Sinop/MT
; quanto à
conduta social a mesma revelou-se desequilibrada, demonstrando total desrespeito a convivência social
; Quanto
à sua personalidade restou demonstrado que o acusado tem sua vida voltada para a prática criminosa, principalmente em crime contra o patrimônio
; quanto aos
motivos
nada consta nos autos; às
circunstâncias
do crime são as narradas na denúncia, os investigadores estavam realizando diligência de cumprimento de mandado de busca em apreensão, oriunda de investigação de roubo ocorrido nesta comarca, oportunidade em que a arma de fogo foi encontrada; as
consequências
do crime em nada ultrapassam os efeitos do próprio tipo penal; o
comportamento da vítima
em nada contribuiu para a prática delitiva.

46. Assim, considerando as circunstâncias judiciais (artigo 59, do Código Penal) acima expostas, que não lhe são desfavoráveis, entendo que para a prevenção, reprovação do crime e notadamente a ressocialização,
a pena base, pode e deve ser fixada no máximo e, portanto, fixo-a em 03 (três) anos de detenção e 100 (cem) dias-multa
. (...).”
(doc. digital n. 64800985).

Tem-se que a dosimetria da pena é matéria sujeita à discricionariedade judicial. O Código Penal e as Leis Extravagantes não estabelecem rígidos esquemas matemáticos ou parâmetros objetivos para sua formulação, cabendo às instâncias ordinárias, mais próximas dos fatos e das provas, fixá-la.

Bem se vê que os argumentos utilizados para sopesar de modo desfavorável
todas as vetoriais
são genéricos e inidôneos, caracterizando fundamentos que nada se relacionam com a essência das circunstâncias judiciais previstas no artigo 59, do Código Penal.

A
culpabilidade
, para efeito de montante da pena-base, nas palavras do Des. Rui Ramos Ribeiro,
“é a medida, o grau de reprovabilidade que alcança, inclusive, a pertinácia que permeou a conduta do agente, impondo-se a observância de circunstâncias subjetivas que acarretam o distanciamento da ordinariedade, justificável para a exasperação da pena”
[cf. Apelação n. 61484/2012, Primeira Câmara Criminal, julgado em 10/6/2014].

Ênio Luiz Rossetto define culpabilidade, como circunstância judicial, nos termos seguintes:

“A ‘culpabilidade como pressuposto da pena e a culpabilidade como fundamento da quantitativa da pena aplicável diferem em seu conteúdo de uma maneira muito clara. Enquanto na primeira tem a missão de constar os elementos que fundamentam a reprovabilidade do autor,
na segunda tem que estabelecer os critérios de aferição da gravidade da reprovação’. É preciso reconhecer se, no caso concreto, a conduta se reveste ou não de intensa reprovabilidade criminal
”
[Teoria e Aplicação da Pena, São Paulo: Atlas, 2014, p. 121 - grifo é nosso].

Não obstante a reprovabilidade da conduta do apelante, fato é que a consciência da ilicitude ou a exigência de conduta diversa não constitui fundamentação idônea para negativar a culpabilidade. Confira-se:

“[...] No caso, o desvalor da culpabilidade deve ser afastado, "pois a consciência da ilicitude é elemento constitutivo do conceito analítico de crime (imputabilidade, potencial consciência da ilicitude e exigibilidade de conduta diversa), sendo, portanto, inerente ao próprio tipo penal" (HC 513.454/PE, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, DJe 27/8/2019). [...]”
(STJ, HC 525.846/MG, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 05/11/2019,DJe 12/11/2019).

“[...] No caso, o Magistrado sentenciante afirmou, ao estabelecer a basal dos crimes de tráfico de entorpecentes e de porte ilegal de arma de fogo com numeração suprimida, que a "culpabilidade restou bem definida, eis que havia plena consciência da ilicitude e exigibilidade de conduta diversa" (e-STJ fl. 210). Tal justificativa evidencia-se manifestamente genérica, inerente ao tipo incriminador, não anunciado, sequer sucintamente, o maior grau de reprovabilidade da conduta perpetrada ou menosprezo especial ao bem jurídico violado. É caso, portanto, de falta de fundamentação. [...]”
(STJ, HC 356.554/RS, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 23/05/2017, DJe 30/05/2017).

No que tange aos
antecedentes
, constata-se que o registro mencionado pelo juízo de origem, qual seja, a condenação sofrida pelo apelante em razão da prática dos crimes previstos nos arts. 155, §4
o
, IV, e 288, ambos do Código Penal – autos n. 3898-91.2017.811.0018 (Código 94390) –, refere-se a fatos ocorridos
posteriormente
ao delito em julgamento.

Em consulta ao sistema de andamentos processuais deste Tribunal, verifiquei que o crime utilizado para negativar a vetorial foi perpetrado
no ano de 2017
, enquanto o delito analisado nestes autos ocorreu em
22 de agosto de 2012
, não servindo, portanto, como fundamento idôneo para autorizar o recrudescimento da reprimenda basilar.

Do mesmo modo, inviável a utilização do outro registro aventado pelo juiz singular [autos n. 8789-67.2017.811.0015 – código 300608, em trâmite na 1
a
Vara Criminal da Comarca de Sinop/MT], por se tratar de
ação penal em curso
.

Sobre os temas, cito precedente do Superior Tribunal de Justiça:

“[...]
Há ilegalidade flagrante na negativação dos antecedentes em razão de condenação não definitiva por fato posterior
,
de processos criminais em curso
e de condenação cujos efeitos foram apagados pela declaração de extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva [...]”
(REsp 1845496/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 03/11/2020, DJe 20/11/2020)

A
conduta social
, conforme venho reiteradamente me posicionando, deve ser aferida “
pelo comportamento do agente enquanto integrante da família, da comunidade, no ambiente de trabalho e na vida social
” [cf. Ênio Luiz Rosseto,
op. cit.
, p. 125], não podendo a mencionada circunstância ser considerada desfavorável pelos argumentos genéricos e infundados empregados pelo juiz singular [por ser ela “
desequilibrada, demonstrando total desrespeito a convivência social”
].

E não destoa a lição de Guilherme de Souza Nucci, segundo o qual a conduta social “
é o papel do réu na comunidade, inserido no contexto da família, do trabalho, da vizinhança, etc.
O magistrado precisa conhecer a pessoa que estará julgando, a fim de saber se merece uma reprimenda maior ou menor
, daí a importância das perguntas que devem ser dirigidas ao acusado, no interrogatório, e às testemunhas, durante a instrução. Um péssimo pai e marido violento, em caso de condenação por lesões corporais graves, merece pena superior à mínima, por exemplo.
A apuração da conduta social pode ser feita por várias fontes, mas é preciso boa vontade e dedicação das partes envolvidas no processo, bem como do juiz condutor da instrução
” (Código Penal Comentado, Ed. Forense, 16ª edição, pág. 457).

À sua vez, a
personalidade
compreende “
o perfil subjetivo do réu, nos aspectos moral e psicológico, pelo qual se analisa se tem ou não o caráter voltado à prática de infrações penais
” (MASSON, Cléber. Código Penal Comentado, 2ª ed., Ed. Método, pág. 382 –
e-book
).

Seguindo a mesma linha de raciocínio, Rogério Greco esclarece que “
o julgador não possui capacidade técnica necessária para a aferição da personalidade do agente, incapaz de ser por ele avaliada sem uma análise detida e apropriada de toda a sua vida, a começar pela infância. Somente os profissionais da saúde (psicólogos, psiquiatras, terapeutas, etc.), é que, talvez, tenham condições de avaliar essa circunstância judicial”
(Código Penal Comentado. 10ª Ed., Impetus: Rio de Janeiro, 2016, p. 194).

Depois, o histórico criminal do agente – ainda que fundado em condenações definitivas – também não permite concluir que sua personalidade é voltada à prática criminosa.

Nesse sentido a jurisprudência do Superior Tribunal Justiça, seguida por precedente desta Câmara Criminal:

“[...] Com efeito, "Esta Quinta Turma decidiu que
é inidônea a utilização de condenações anteriores transitadas em julgado para se inferir como negativa a personalidade ou a conduta social do agente
" (HC n. 366.639/SP, Quinta Turma, de minha relatoria, DJe de 5/4/2017). Ademais,
o STJ tem entendido que a valoração negativa da conduta social e da personalidade se afigura ilegal quando fundada em conceitos e expressões vagas e genéricas, que não denotem concretamente elementos que possam ser objetivamente extraídos dos autos
. Precedentes”
(RHC 109.902/MG, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 30/05/2019, DJe 04/06/2019).

“[...] No que se refere à análise desfavorável da personalidade, a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça em recente decisão, decidiu que
as condenações transitadas em julgado não são fundamentos idôneos para se inferir a personalidade do agente voltada à prática criminosa ou até mesmo para certificar sua conduta social inadequada
[...]”
(RACrim. N. 0002506-40.2017.8.11.0011, Des. PAULO DA CUNHA, PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 18/12/2018, Publicado no DJE 22/01/2019).

Diante disso, afasto a negativação das circunstâncias judiciais referentes à “
culpabilidade
”, aos “
antecedentes
”, à “
conduta social
” e “
personalidade
” do agente e reduzo a reprimenda basilar para o seu mínimo legal, isto é, para

1 (um) ano de detenção, e 10 (dez) dias-multa
.

Dando continuidade à dosimetria, verifico que a atenuante da confissão espontânea
foi reconhecida
pelo magistrado sentenciante; contudo, em razão do redimensionamento da pena-base, neste momento da dosimetria, não se permite reconhecê-la, conforme tranquila jurisprudência, consolidada na Súmula 231, do STJ.

Também o Pretório Excelso já lançou pá de cal na questão, nestes termos:

“[...] 3. In casu o acórdão extraordinariamente recorrido assentou: ‘APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006. APREENSÃO DE QUASE UM QUILO DE COCAÍNA. SENTENÇA CONDENATÓRIA. VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA IDENTIDADE FÍSICA DO JUIZ. REJEIÇÃO. RECURSO DA DEFESA. PENA-BASE. REDUÇÃO. AFASTAMENTO DA ANÁLISE DESFAVORÁVEL DA CULPABILIDADE. REDUÇÃO AQUÉM DO MÍNIMO PELA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 231 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. [...]. 3. A incidência de circunstância atenuante não autoriza a redução da pena-base para aquém do mínimo legal. Súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça. 4. [...]’ Agravo regimental DESPROVIDO
” (STF - ARE: 750896 DF, Relator: Min. LUIZ FUX, Data de Julgamento: 05/08/2014, Primeira Turma, Data de Publicação: DJe-161 DIVULG 20-08-2014 PUBLIC 21-08-2014).

A doutrina se posiciona no mesmo sentido, como se confere na lição de Guilherme de Souza Nucci:

“
Utilizando o raciocínio de que as atenuantes, segundo preceito legal, devem sempre servir para reduzir a pena (art. 65, CP), alguns penalistas têm defendido que seria possível romper o mínimo legal quando se tratar de aplicar alguma atenuante a que faça jus o réu. Imagine-se que o condenado tenha recebido a pena-base no mínimo; quando passar para a segunda fase, reconhecendo a existência de alguma atenuante, o magistrado deveria reduzir, de algum modo, a pena, mesmo que seja levado a fixá-la abaixo do mínimo. Essa posição é minoritária. Aliás, parece-nos mesmo incorreta, pois as atenuantes não fazem parte do tipo penal, de modo que não têm o condão de promover a redução da pena abaixo do mínimo legal. Quando o legislador fixou, em abstrato, o mínimo e o máximo para o crime, obrigou o juiz a movimentar-se dentro desses parâmetros, sem possibilidade de ultrapassá-los, salvo quando a própria lei estabelecer causas de aumento ou de diminuição. Estas, por sua vez, fazem parte da estrutura típica do delito, de modo que o juiz nada mais faz do que seguir orientação do próprio legislador
” (Manual de Direito Penal, 11ª edição. Rio de Janeiro: Forense, 2015, p. 458).

Desse modo, encontro a reprimenda intermediária e – à míngua de outras causas de diminuição ou aumento de pena –, também a definitiva em
1 (um) ano de detenção
e pagamento de
10 (dez) dias-multa
.

Com supedâneo no artigo 33, §2º, “c”, do Código Penal, o regime inicial de cumprimento da reprimenda deverá ser o
aberto
.

Preenchidos todos os requisitos contidos no artigo 44, do Código Penal [a pena privativa de liberdade não é superior a 4 (quatro) anos, o crime não foi cometido com violência ou grave ameaça à pessoa, o réu não é reincidente em crime doloso e todas as circunstâncias judiciais lhe são favoráveis],
substituo
a pena privativa de liberdade por
uma
restritiva de direito, ficando a escolha desta a encargo do Juízo das Execuções Penais.

Com o ajuste da pena, é caso de ser reconhecida a prescrição da pretensão punitiva, na modalidade retroativa.

O art. 109, V, do Código, regula a espécie e estabelece o prazo prescricional de 4 (quatro) anos para os crimes cuja pena aplicada seja igual a 1 (um) ano ou, sendo superior, não excede a 2 (dois).

A denúncia oferecida pelo Ministério Público foi recebida em
3 de fevereiro de 2014
(doc. digital n. 64800487) e a sentença condenatória proferida em
25 de outubro de 2019
(doc. digital n. 64800985).

Apesar de não constar nos autos certidão com a data do trânsito em julgado para a acusação, o órgão ministerial tomou ciência no bojo da sentença e não interpôs
recurso de apelação
.

Até os dias atuais não ocorreu nenhuma das causas interruptivas contidas no artigo 117, do Código Penal.

A prescrição, nesse caso, é a prevista no §1º do artigo 110 do Código Penal,
verbis
:

“Art. 110 [...]

§ 1º A prescrição, depois da sentença condenatória com trânsito em julgado para a acusação ou depois de improvido seu recurso, regula-se pela pena aplicada, não podendo, em nenhuma hipótese, ter por termo inicial data anterior à da denúncia ou queixa”.

Sobre o tema, leciona Guilherme de Souza Nucci:

“É a prescrição da pretensão punitiva com base na pena aplicada, sem recurso da acusação, ou improvido este, levando-se em conta prazo anterior à própria sentença. Trata-se do cálculo prescricional que se faz da frente para trás, ou seja, proferida a sentença condenatória, com transito em julgado, a pena torna-se concreta. A partir daí, o juiz deve verificar se o prazo prescricional não ocorreu entre a data do recebimento da denúncia e a sentença condenatória”
(Código Penal Comentado, 15ª ed., Ed. Forense, pág. 663).

Dito isso, verifica-se que, no caso em comento, a reprimenda foi reajustada e estabelecida definitivamente em
1 (um) ano de detenção
, e pagamento de
10 (dez) dias-multa
.

Fixada tal premissa, fácil é concluir que a prescrição da pretensão punitiva operou-se em
quatro anos
, por força da redação contida no artigo 109, V, do Código Penal.

Nesse sentido, colho precedentes deste Tribunal de Justiça:

“[...] Se entre o recebimento da denúncia e a condenação recorrível à fixação de pena de 01 (um) ano e 02 (dois) meses, decorreram mais de quatro anos, impõe-se a extinção da punibilidade pelo advento da prescrição retroativa, reconhecível de ofício na forma dos arts. 107, IV, c/c art. 109, V, do CP, ficando prejudicado o recurso da defesa”
(N.U 0002705-73.2014.8.11.0009, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, JUVENAL PEREIRA DA SILVA, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 02/12/2020, Publicado no DJE 04/12/2020)

“APELAÇÃO CRIMINAL – CRIME DO ART. 39 DA LEI Nº 9.605/98 – PRELIMINAR SUSCITADA PELA PROCURADORIA-GERAL DE JUSTIÇA – INCIDÊNCIA DA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA NA MODALIDADE RETROATIVA – OCORRÊNCIA – SENTENÇA CONDENATÓRIA COM TRÂNSITO EM JULGADO PARA A ACUSAÇÃO – PRAZO PRESCRICIONAL ULTRAPASSADO ENTRE O RECEBIMENTO DA DENÚNCIA E SENTENÇA – PRELIMINAR ACOLHIDA – MÉRITO PREJUDICADO. Constatando-se o transcurso do prazo prescricional entre a data do recebimento da denúncia e da publicação da sentença condenatória, deve ser declarada a prescrição da pretensão punitiva estatal, na modalidade retroativa, extinguindo-se a punibilidade do réu”
(N.U 0000748-87.2013.8.11.0036, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PAULO DA CUNHA, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 01/12/2020, Publicado no DJE 03/12/2020)

“[...] Com a readequação da reprimenda para 2 (dois) anos de reclusão, de rigor o reconhecimento da extinção da punibilidade do agente ante a ocorrência da prescrição da pretensão punitiva estatal, na modalidade retroativa, nos termos do art. 107, IV e art. 109, V c/c art. 110, §1º, todos do Código Penal. Apelo defensivo conhecido e parcialmente provido”
(N.U 0000641-09.2014.8.11.0036, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, GILBERTO GIRALDELLI, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 15/07/2020, Publicado no DJE 21/07/2020)

Por derradeiro, a Defensoria Pública – responsável pela defesa conjunta dos apelantes –, pretende o prequestionamento da matéria, para eventual interposição de recurso especial e extraordinário.

Acontece que, como é de sabença vulgar, o prequestionamento não se trata de simples apontamento de dispositivos legais, súmulas ou julgados, que a parte suscita para que sejam debatidos e analisados pelo órgão julgador.

Nesse sentido, basta passar os olhos pela peça recursal para se extrair a ideia de que o apelante simplesmente cita dispositivos, salientando, tão-somente, que pretende vê-los prequestionados.

O prequestionamento, para ser válido e atender ao determinado nas Súmulas 282 e 356 da Excelsa Corte, não pode apenas se referir a um determinado artigo de lei,
sendo necessária a demonstração de qual ponto do acórdão teria ferido ou ido de encontro ao dispositivo legal que se pretende questionar
.

Em outras palavras: prequestiona-se a interpretação, a análise, o posicionamento jurídico do Tribunal sobre matéria que deixou de ser enfrentada ou decidida em acórdãos; contudo, se a parte não mostra o que deveria ter sido enfrentado ou decidido pelo
decisum
, não há que se falar no prequestionamento da matéria.

À vista do exposto, em consonância com o parecer ministerial, conheço dos recursos e, no mérito,
NEGO PROVIMENTO
ao apelo de
ELDINEI BATISTA ROMANO
, contudo,
de ofício
, readequo o valor do dia-multa para
1/30 (um trigésimo)
do salário mínimo vigente à época dos fatos; e
DOU PROVIMENTO EM PARTE
ao recurso de
NELSON BATISTA ROMANO
para redimensionar a sua pena definitiva em
1 (um) ano de detenção
, e
10 (dez) dias-multa

na fração de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos, bem como para declarar,
de ofício
,
extinta sua punibilidade
, com fundamento nos artigos 107, IV, 109, V, e 110, §1º, todos do Código Penal.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 18/12/2020