Tribunal: TJMT
Processo: 0001314-37.2001.8.11.0010
Relator(a): HELENA MARIA BEZERRA RAMOS
Órgão julgador: HELENA MARIA BEZERRA RAMOS
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-09-14
Data de publicação: 2020-09-21

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0001314-37.2001.8.11.0010
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Pagamento Atrasado / Correção Monetária, Execução Contratual]
Relator:
Des(a).
HELENA MARIA BEZERRA RAMOS

Turma Julgadora:

[DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[MUNICIPIO DE JACIARA - CNPJ: 03.347.135/0001-16 (APELANTE), DELCIO BARBOSA SILVA - CPF: 226.123.538-01 (ADVOGADO), PROPAL- PROJETOS E PAVIMENTACAO LTDA (APELADO), DUILIO PIATO JUNIOR - CPF: 318.172.111-53 (ADVOGADO), DECIO CRISTIANO PIATO - CPF: 345.579.201-44 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
À UNANIMIDADE, PROVEU EM PARTE O RECURSO.

E M E N T A

EMENTA

ADMINISTRATIVO – AÇÃO DE RESCISÃO DE CONTRATO – RECONVENÇÃO - PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA POR AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO DE ASSISTENTE TÉCNICO PARA ACOMPANHAMENTO DE PERÍCIA - NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO - NULIDADE INEXISTENTE – REJEIÇÃO – MÉRITO – RESCISÃO JUDICIAL DE CONTRATO ADMINISTRATIVO - AUSÊNCIA DE CULPA DA CONTRATADA – INADIMPLEMENTO DA ADMINISTRAÇÃO – RESCISÃO – CONDENAÇÃO NO PAGAMENTO DA DÍVIDA - JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA – TEMA 810 STF – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que a inobservância da intimação referida no art. 431-A do CPC⁄73 (artigo 474 NCPC) não ocasiona nulidade absoluta, devendo a parte demonstrar a existência de prejuízo, para que possa ser declarada tal nulidade.

Conclui-se que
a integralidade do objeto do contrato não foi cumprida pela Apelada em decorrência do próprio inadimplemento da Municipalidade, o que em nada afasta do ente público o dever de pagar pelos serviços prestados, sob pena de enriquecimento ilícito da Administração.

Cuidando-se de condenação oriunda de relação jurídica não-tributária, aos encargos da mora deve ser aplicado o entendimento assentado pelo C. STF no julgamento definitivo do Tema nº 810 e pelo C. STJ no julgamento do Tema nº 905.

Conforme a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, em caso de sucumbência recíproca, as custas processuais e os honorários advocatícios devem ser recíproca e proporcionalmente distribuídos.

R E L A T Ó R I O

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

RECURSO DE APELAÇÃO Nº. 0001314-37.2001.8.11.0010

APELANTE: MUNICÍPIO DE JACIARA

APELADA: PROPAL – PROJETOS E PAVIMENTAÇÃO LTDA

RELATÓRIO

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (RELATORA)

Egrégia Câmara:

Trata-se de
Recurso de Apelação
apresentado pelo
Município de Jaciara
contra sentença proferida pelo Juízo da Segunda Vara Cível da Comarca de Jaciara, que, nos autos da
Ação Ordinária de Rescisão Contratual c/c Restituição de Indébito
nº. 1314-37.2001.8.11.0010 (código 9152), ajuizada pelo Município de Jaciara, julgou improcedentes os pedidos formulados na inicial e, por outro lado, julgou parcialmente procedentes as pretensões da Reconvenção proposta pela empresa PROPAL – Projetos e Pavimentação LTDA, para condenar o Município Reconvindo no pagamento do saldo remanescente do contrato nº. 004/2000, no valor de R$ 20.312,08 (vinte mil, trezentos e doze reais e oito centavos), que deverão ser atualizados pelo índice Nacional da Construção Civil (INCC) e juros de mora a partir da intimação do Autor/Reconvindo (11-3-2002).

Condenou, ainda, o Autor/Reconvindo no pagamento dos honorários advocatícios sucumbenciais fixados em 8% (oito) por cento sobre o valor da condenação, nos termos do artigo 85, § 3º, II, do CPC.

Em suas razões recursais, o Município Apelante suscita, preliminarmente, a nulidade da sentença, ante a ausência de intimação do assistente técnico para o início da perícia contábil.

Argumenta que, ao contrário do fundamento da sentença, o prejuízo é presumido, por não ter como adivinhar os eventuais questionamentos e apontamentos que o servidor técnico poderia acrescentar durante a realização da perícia contábil.

No mérito, sustenta que a sentença conta com evidente
error judicando
em parte, pois não se atentou as provas constantes nos autos quanto o descumprimento contratual por parte da empresa PROPAL em relação ao fornecimento da lista dos optantes e não optantes previstas no contrato, bem como descumpriu cronograma com execução de menos de 20% (vinte por cento) da obra há poucos dias do fim do prazo, bem como por ter recebido além dos valores do efetivamente executado, cabendo ressarcimento ao erário e não ao contrário.

Aduz que, restou demonstrado que houve descumprimento contratual por parte da requerida nas obrigações da inobservância ao limite de beneficiários optantes e não optantes com apresentação do rol após consulta, que possibilitaria a cobrança de contribuição de melhoria dos não optantes, não sendo razoável a presunção do juízo de que se houve emissão de ordem de serviço é porque haviam estes dados, pois esta prova deveria ter sido apresentada pela empresa requerida, que não se desincumbiu de comprovar, sendo, portanto, culpada pela rescisão.

Assevera que, em relação ao prazo para conclusão das obras, que também foi considerado para Administração não continuar com o contrato, conforme cláusulas do contrato, a conclusão da obra deveria ser em 270 (duzentos e setenta) dias a partir da ordem de serviço, sendo a emissão em 12-5-2000 e execução de apenas 9.567,76m2 de 53.660m2 até 20-12-2000, ou seja, apenas 17,83% a poucos dias do término do contrato.

Assegura que, conforme laudo realizado pela Administração foi constatado que, pelos 9.567,76m2 construídos pela requerida, lhe seriam devidos R$ 88.584,14 (oitenta e oito mil, quinhentos e oitenta e quatro reais e quatorze centavos), sendo empenhados e pagos o valor de R$ 107.000,00 à empresa PROPAL, se negando a requerida a cumprir o restante do contrato, mesmo recebendo a mais do já realizado parcialmente, exigindo pagamento incondizentes.

Por isso, afirma ser justo o reconhecimento do descumprimento contratual e decretação da rescisão contratual com a requerida PROPAL, do contrato nº. 004/2000, que não respeitou a lei municipal, bem como a devolução do valor pago a maior à empresa contratante e não ao contrário como julgado neste feito.

Subsidiariamente, diante da sucumbência recíproca da improcedência dos pedidos de indenização e multa da reconvinte, correta a divisão da condenação dos honorários sucumbenciais, além da aplicação de correção monetária e juros conforme aplicados à Fazenda Pública.

Assim, requer o reconhecimento da nulidade da sentença, desde a apresentação do laudo pericial de fls. 743/768. No mérito, pugna pela reforma da sentença.

Contrarrazões, pugnando pelo desprovimento do apelo.

A Procuradoria-Geral de Justiça se manifestou pela ausência de interesse público a justificar a intervenção ministerial.

É o relatório.

Peço dia.

Cuiabá, 3 de agosto de 2020.

Desa. Helena Maria Bezerra Ramos

Relatora

V O T O R E L A T O R

VOTO (DA PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA)

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (RELATORA)

Egrégia Câmara:

O Município Apelante suscita, preliminarmente, a nulidade da sentença, ante a ausência de intimação do assistente técnico para o início da perícia contábil.

Argumenta que, ao contrário do fundamento da sentença, o prejuízo é presumido, por não ter como adivinhar os eventuais questionamentos e apontamentos que o servidor técnico poderia acrescentar durante a realização da perícia contábil.

Sem razão o Apelante.

Isso porque, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que a inobservância da intimação referida no art. 431-A do CPC⁄73 (artigo 474 NCPC) não ocasiona nulidade absoluta, devendo a parte demonstrar a existência de prejuízo, para que possa ser declarada tal nulidade. Confira-se:

AGRAVO INTERNO EM RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO DE ASSISTENTE TÉCNICO PARA ACOMPANHAMENTO DE PERÍCIA. NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO. NULIDADE INEXISTENTE.
1. A inobservância do disposto no art. 431-A do CPC/73, o qual não determina a intimação do assistente técnico para acompanhar a perícia, não ocasiona nulidade absoluta, devendo a parte demonstrar a existência de prejuízo, para que possa ser declarada a nulidade.
2. Agravo interno não provido.

(STJ - AgInt no REsp: 1556683 MG 2015/0237736-5, Relator: Ministro RAUL ARAÚJO, Data de Julgamento: 27/6/2017, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 1°/8/2017). [Destaquei].

No caso concreto, a ausência de intimação da data de realização da perícia não trouxe prejuízo à parte, tendo em vista que o exame pericial envolveu somente a análise de documentos dos autos, as partes puderam se manifestar após a apresentação do laudo (id. 8696032 – pág. 1) e, ainda, por ter o perito respondido às questões apresentadas pelo Município, ora Apelante.

Nesse mesmo sentido é a jurisprudência dos tribunais pátrios:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. REPRESENTAÇÃO COMERCIAL.
LAUDO TÉCNICO CONTÁBIL.

AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO DOS ASSISTENTES TÉCNICOS PARA ACOMPANHAMENTO DA ELABORAÇÃO DO LAUDO.
DESNECESSIDADE. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. DECISÃO MANTIDA.
Ao que se afere das alegações trazidas nas razões de recurso, insurge-se o ora agravante contra vício eminentemente formal, qual seja, a mera ausência de intimação prévia de seu assistente técnico para acompanhar os trabalhos do perito. No entanto, sequer traz o agravante alegações acerca de quais seriam os prejuízos por ele suportados, limitando-se a discorrer sobre o não cumprimento de procedimentos, e exclusivamente sobre isso calcando sua pretensão. No entanto, em se tratando de perícia realizada com base nos documentos dos autos, acessíveis a ambas as partes, e consubstanciada em cálculos aritméticos que podem ser auditados pelos assistentes técnicos
a posteriori
, com a competente oposição de impugnação ao laudo pericial, mostra-se em absoluto desnecessário o pretendido acompanhamento de sua realização. Assim, ausente prejuízo à parte, não há falar em nulidade da perícia.

AGRAVO DESPROVIDO.

(TJ-RS - AI: 70081220980 RS, Relator: Deborah Coleto Assumpção de Moraes, Data de Julgamento: 27/6/2019, Décima Sexta Câmara Cível, Data de Publicação: 2/7/2019). [Destaquei].

Com essas considerações,
REJEITO
a preliminar de nulidade da sentença.

É como voto.

VOTO (MÉRITO)

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (RELATORA)

Egrégia Câmara:

Consoante consignado no relatório, trata-se de
Recurso de Apelação
apresentado pelo
Município de Jaciara
contra sentença proferida pelo Juízo da Segunda Vara Cível da Comarca de Jaciara, que, nos autos da
Ação Ordinária de Rescisão Contratual c/c Restituição de Indébito
nº. 1314-37.2001.8.11.0010 (código 9152), ajuizada pelo Município de Jaciara, julgou improcedentes os pedidos formulados na inicial e, por outro lado, julgou parcialmente procedentes as pretensões da Reconvenção proposta pela empresa PROPAL – Projetos e Pavimentação LTDA, para condenar o Município Reconvindo no pagamento do saldo remanescente do contrato nº. 004/2000, no valor de R$ 20.312,08 (vinte e três mil, trezentos e doze reais e oito centavos), que deverão ser atualizados pelo índice Nacional da Construção Civil (INCC) e juros de mora a partir da intimação do Autor/Reconvindo (11-3-2002).

Condenou, ainda, o Autor/Reconvindo no pagamento dos honorários advocatícios sucumbenciais fixados em 8% (oito) por cento sobre o valor da condenação, nos termos do artigo 85, § 3º, II, do CPC.

Extrai-se dos autos que, o Município de Jaciara-MT ajuizou Ação de Rescisão Contratual c/c repetição em desfavor da PROPAL – Projetos e Pavimentação Ltda, pugnando pela a rescisão do contrato n° 004/2000, cujo objeto era execução de obras de pavimentação asfáltica em bairros do município, bem como a condenação da Requerida à restituição dos valores recebidos a maior, a serem posteriormente apurados por meio de perícia.

Relatou que, com o escopo de promover o asfaltamento de ruas do município, editou a Lei n° 733/99, que instituiu o Programa de Asfalto Comunitário (PAC), por meio da qual a comunidade de determinada região do município beneficiada com o programa, deveria aprovar e pagar, no mínimo 75% (setenta e cinco por cento) do valor da obra, sendo o restante pago pela municipalidade, com posterior ressarcimento por meio da cobrança de contribuição de melhoria.

Com fundamento na Lei Municipal nº. 773/99 e na Lei Federal nº 8.666/93, celebrou com a Requerida o contrato de execução de obra nº 004/2000, tendo por objeto obra de drenagem e pavimentação comunitária que englobaria as ruas e avenidas descritas na petição inicial, no valor total de R$ 1.191.994,76 (um milhão cento e noventa um mil, novecentos noventa quatro reais e setenta e seis centavos), cujo montante parte deveria ser paga diretamente pelo munícipes beneficiados e parte pelo Apelante/Autor.

Alegou que, a responsabilidade do Município se limitava ao valor de R$ 674.676,90 (seiscentos e setenta e quatro reais, seiscentos e setenta e seis reais e noventa centavos) por toda a obra, conforme cláusula 11.21 do Edital Tomada de Preços nº. 001/2000. Contudo, afirmou que o contrato estabelecia, ainda, no item 5.2.5, que a contratada, ora Apelada, deveria encaminhar à Prefeitura a relação completa do demonstrativo de optantes e não-optantes das ruas a serem asfaltadas, bem como, que o pagamento seria efetuado em até 11 (onze) meses, mediante medições, além do que, o custo da obra de responsabilidade dos munícipes deveria ser cobrado pela requerida diretamente.

Assegurou que, nos termos do art. 10 da Lei nº 733/99, a municipalidade poderia arcar com até 20% (vinte por cento) sobre os valores a serem pagos pelos beneficiários optantes, como forma de contrapartida, no sentido de viabilizar o programa. Assim, de acordo com a lei, o valor cobrado do Município não poderia ultrapassar o valor de R$ 103.463,57 (cento e três mil, quatrocentos e sessenta três reais e cinquenta sete centavos).

Portanto, o valor que a demandada almejou atribuir à Administração Municipal, de R$ 238.398,95 (duzentos e trinta e oito mil, trezentos e noventa e oito reais e noventa e cinco centavos), afronta a legislação municipal e, consequentemente, torna o contrato ilegal.

Assegurou que, diversos são os motivos que recomendam a rescisão contratual, pois a Requerida deixou de cumprir várias obrigações assumidas contratualmente.

O primeiro diz respeito ao fato de que a Requerida
não providenciou a consulta aos optantes e não optantes do PAC
, de forma que a falta do documento impediu o cumprimento do contrato, porquanto não foi determinado o quanto a Administração Municipal deveria arcar, assim como, inviabilizou o lançamento do tributo de Contribuição de Melhoria para o ressarcimento aos cofres do município.

Esclareceu que, esse documento era fundamental ao desenvolvimento do contrato, porque do valor a ser pago pelos beneficiários, a lei municipal autoriza o Município a se responsabilizar, em substituição aos não optantes, até o limite máximo de 25% (vinte e cinco por cento). Assim, diz que embora a lei estabeleça limites máximo e mínimo para aceitação da obra pelos beneficiários, o contrato necessariamente se desenvolverá na conformidade do percentual efetivamente verificado entre os optantes e não optantes, nada obstando que os beneficiários, consultados, optem todos (100%) pela construção da obra, responsabilizando-se pelos valores que lhes incumbirá pagar.

Consignou que, a falta da consulta aos beneficiários impede o Apelante de dar cumprimento à Lei Municipal nº. 733/99 e, ainda, não tem como lançar a contribuição de melhoria para ressarcir do dinheiro pago a esse título, tal como determina o artigo 11 da mencionada lei.

Assinalou
também o não cumprimento do prazo contratual por parte da contratada na execução das obras
, este fixado em 270 (duzentos e setenta) dias a contar da data da ordem de serviço expedida pela contratante em 12-5-2000, sendo o contrato suspenso em 20-12-2000, com apenas 9.567,76m2 de 53.660m2 de edificação executada, ou 17,83% do total contratado, conforme laudo de engenheiro civil.

Entendeu que, sua obrigação quanto à quitação do contrato devidamente executado seria de R$ 88.584,14 (oitenta e oito mil, quinhentos e oitenta quatro reais e quatorze centavos), todavia, foram repassados à requerida R$ 107.000,00 (cento e sete mil reais), conforme empenhos acostados à exordial, motivo pelo qual entende que a Requerida já recebeu do Requerente importância bem superior à efetivamente devida em função da etapa das obras já concluídas.

Asseverou que a Apelada insiste em receber mais dinheiro por conta do Contrato nº. 004/2000 e, a prova disso é o protesto da quantia de
R$ 20.312,08
(vinte mil, trezentos e doze reais e oito reais), objeto, entretanto, da ação cautelar inominada em apenso, autos n° 1054-57.2001.811.0010, Código 8840.

Devidamente citada, a Apelada/Requerida apresentou contestação, requerendo a improcedência dos pedidos iniciais, ao argumento de que o Autor conhecia a lista dos optantes e dos não optantes do PAC, ao passo que o engenheiro civil indicou na perícia a previsão de responsabilidade de cada um deles.

Defendeu que as obras estavam dentro do cronograma previsto para execução, e que a suspensão se deu pela gestão anterior, em razão da posse da nova administração municipal. Esclareceu que
notificou
o Autor em abril de 2001 quanto à paralisação das obras, porém, que este informou desinteresse na manutenção do contrato e não efetuou o pagamento do saldo remanescente (id. 8693960).

Concomitantemente à apresentação da contestação, apresentou reconvenção postulando pela declaração de rescisão do contrato por culpa voluntária do reconvindo e, por tal razão, almejou a condenação do autor/reconvindo no pagamento de indenização a título de prejuízos por despesas com pagamento de funcionários, locação de espaço e maquinários, fornecedores e outros, lucros cessantes e aplicação da penalidade de multa contratual.

Pois bem.

No caso em tela, analisando detidamente os documentos anexados aos autos eletrônicos, entendo que, de fato, a suspensão do contrato não ocorreu em razão da ausência da lista de optante e não optantes ao PAC a ser produzida pela Apelada, tendo em vista que apesar do contrato prever no item 5.2.5 a sua confecção, no item 7.2.1. preceitua que a ordem de serviço somente será autorizada mediante a entrega do documento pela contratada. Confira-se:

5.2.5 – Fica a Contratada responsável pelo encaminhamento à prefeitura Municipal de Jaciara de uma relação completa, contendo o demonstrativo de optantes e não optantes das Ruas e Avenidas a serem asfaltadas.

7.2.1. – O CONTRATANTE, só emitirá a ORDEM DE SERVIÇOS a partir do momento em que a CONTRATADA apresentar o comprovante de adesão dos 75% (setenta e cinco por cento) ou mais dos moradores das Ruas ou Avenida a ser asfaltada.

Desse modo, conforme bem assinalado pelo Magistrado de Primeiro Grau, se para a autorização da ordem de serviço deveria a requerida cumprir tal requisito, conforme item 7.2.1. do contrato, e sendo a ordem de serviço expedida pelo contratante (Apelante), em 12-5-2000 (id. 8693841 – págs. 1/2), logo, se presume que houve o fornecimento da lista pela Contratada (Apelada).

Do mesmo modo, tenho que o prazo para execução do serviço também não é fundamento para rescisão do contrato.

Isso porque, o contrato não estava com prazo final para conclusão extrapolado, pois, consta que a suspensão dos serviços ocorreu em 20-12-2000 e, o instrumento contratual previa como data final para sua execução em 12-2-2001.

Ademais, o próprio contrato ainda estabelecia a possibilidade de prorrogação dos prazos, consoante item 7.1. Veja-se:

7.1 – O prazo para a execução das obras, objeto do presente instrumento é de 270 (duzentos e setenta) dias corridos, contados a partir da emissão da Ordem de Serviço pelo CONTRATANTE,
podendo ser prorrogado
, de conformidade com o Parágrafo 1º e seus Incisos, do Art. 57 da Lei nº 8.666/93, atualizada pela Lei n° 8.883/94 e com antecedência mínima de 15 (quinze) dias do término do Contrato.

Importante registrar que o perito judicial ao responder os quesitos formulados pelo Apelante/Autor quanto ao cumprimento dos prazos estipulados no contrato, respondeu que:

[...]. Conforme relatamos em ”Dados Levantados” deste Laudo, no item ”Prazos de Execução da Obra”; o contrato para execução da obra foi omisso e muito vago, deixando dúvidas de interpretação. Na verdade esta obra da OS em questão, foi executada num prazo inferior aos 270 (duzentos e setenta) dias que constam no item 7.1 do contrato de fls. 26 (Anexo 09), independente do prazo ser para a obra toda ou para a OS, já que o item 7.2 diz que "O prazo para o início dos serviços será de até 15 (quinze) dias úteis após a data da emissão da Ordem de Serviços”.
Como não existe um cronograma para a obra, e nem mesmo para cada OS especificamente, pode-se afirmar que a obra em questão se cumpriu no prazo estipulado no contrato. [...].
[Destaquei].

Na realidade, diante de todos os documentos acostados aos autos, ao que tudo indica, a suspensão se deu em 20-12-2000 unicamente em razão da posse na nova gestão municipal que se iniciou em 1º-1-2001, conforme descrito no termo de paralisação de id. 8693971 – pág. 5. Veja-se:

TERMO DE PARALISAÇÃO

O Prefeito Municipal de Jaciara, Estado de Mato Grosso, no uso de suas atribuições legais,

CONSIDERANDO o encerramento de mandato desta Administração,

RESOLVE

1.

ORDENAR a paralisação da Obra
de Drenagem e Pavimentação Comunitária, referente ao
CONTRATO Nº 004/2000
, firmado entre o MUNICÍPIO DE JACIARA e a EMPRESA PROPAL – PROJETOS E PAVIMENTAÇÃO LTDA, de 01 de março de 2000.

2.

PARALISAR, consequentemente, a ORMDE DE SERVIÇO, de 12/05/2000, inerente aludida obra no Bairro São Sebastião.

3.

ESTABELECER que o reinicio das obras, objeto do CONTRATO Nº. 004/2000, acima qualificado, fica condicionada às normas da futura Administração, cujo mandado iniciar-se-á em 01/01/2001.

Jaciara-MT, 20 de dezembro de 2000. [....].

Desse modo, não há como acolher o pedido do Município para decretar a rescisão do Contrato nº. 004/2000, por culpa exclusiva da Apelada/Requerida, tendo em vista que não restou cabalmente demonstrado nos autos que a contratada deu motivo para a rescisão, conforme pretende o Município Recorrente.

Por outro lado, no que tange à área executada a perícia judicial realizada por engenheiro civil, constatou que:

5 – DOS DADOS LEVANTADOS

[...].

4º) MEDIÇÕES: Não havendo nem mesmo um cronograma ou quantitativo para a execução da OS, apenas os locais a serem realizados estas obras; seria impossível a determinação da medição. Apesar da OS ter sido executada integralmente pela contratada, segundo croquis apresentados junto da mesma (fls. 228),
a indefinição da área a ser executada gerou uma verdadeira
miscelânea de medições
, e de parte a parte, tanto que
a própria contratante
acabou
se traindo
ao apresentar através do laudo de fls. 230,
uma área maior que a efetivamente executada pela contratada
;

a-) – Na medição final da OS, a
contratada apresenta às fls. 312 (Anexo 02) uma área de 9.380,00m2 (nove mil, trezentos e oitenta metros quadrados), como execução de capa asfáltica

(item VIII);

b-) No laudo pericial apresentado às fls. 230, a
contratante apresenta uma área de 9.567,76 m2
(nove mil, quinhentos e sessenta e sete metros quadrados e setenta e seis decímetros),
como sendo executado nas ruas determinadas pela OS em questão.
Não havendo um Cronograma Físico-Financeiro específico, pode ser considerado o valor do contrato pela área a ser executada como forma de medição; nestas condições teremos: Para o valor total de R$ 1.191.994,76 (um milhão, cento e noventa e um mil, novecentos e noventa e quatro reais e setenta e seis centavos), segundo fls. 25 (Anexo 03); R$ 674.676,90 (seiscentos e setenta e quatro mil, seiscentos e setenta e seis reais e noventa centavos) caberia ao contratante pagar à contratada (item 5.2) por uma área de 53.660,00m2 (cinquenta e três mil, seiscentos e sessenta metros quadrados), segundo fls. 89 (Anexo 4), o que indica um índice, em reais, de 12,573181 por cada m2 asfaltado. Neste critério de medição, relacionando valor x obra, temos mais duas medições desencontradas;

c-) –
A contratada, nas cinco (05) parcelas de medições, requereu o valor de R$ 127.312,08 (cento e vinte e sete mil, trezentos e doze reais e oito centavos), equivalente a 18,87% da obra total, o que representa 10.125,68m2
(dez mil, cento e vinte e cinco metros quadrados e sessenta e oito decímetros) de asfalto executado,
superando em 745,68m2
(setecentos e quarenta e cinco metros quadrados e sessenta e oito decímetros) ao apresentado às fls. 312;

d-) -
A contratante
,
ao liberar o valor de R$ 107.000,00
(cento e sete mil reais)
à contratada, só pagou 15,86% da obra total, o que representa apenas 8.510,17 m2
(oito mil, quinhentos e dez metros quadrados, e dezessete decímetros), ou seja,
1.057,59 m2
(mil e cinquenta e sete metros quadrados, e cinquenta e nove decímetros)
a menos
que o apresentado no laudo de fls. 230 (
Anexo 05
).

[...].

6 – CONCLUSÃO

[...].

d-) - AREA REAL PAVIMENTADA:
Independente de todas estas constatações, objetivamente a esta perícia, servem apenas como esclarecimentos,
pois o que importa é a érea verdadeiramente executada pela OS
, e o percentual do contrato: No Anexo de nº 08,

demonstramos que

a área real pavimentada foi de 9.37600m2

(nove mil, trezentos e setenta e seis metros quadrados),
o que equivale a
17,47% do total da área contratada que foi de

53.660410m2
(cinquenta e três mil, seiscentos e sessenta metros quadrados).
[Destaquei].

Conclui-se, portanto, pelo laudo pericial, que a empresa contratada apresentou nas medições um percentual acumulado de 18,87% de obra executada, porém o perito judicial (engenheiro civil) constatou que foi executado somente 17,47% da área total contratada.

Pelo percentual executado de área real pavimentada demonstrado pelo perito, que foi de 17,47%, o Município teria que pagar o valor de
R$ 117.886,05
(R$ 674.676,90 (valor do contrato de responsabilidade do município) – 17,47%).

Ao responder o quesito apresentado pelo Autor quanto ao valor total da obra realizada corresponder com o valor já pago pelo Requerente de acordo com o contrato celebrado, este respondeu que se trata de área contábil, e que excede às atribuições do perito (id. 8695447 – pág. 10).

Assim, realizada a perícia contábil, a perita judicial concluiu que a Prefeitura pagou a quantia de
R$ 107.000,00
(cento e sete mil reais).

Como está comprovado que o Apelante pagou a quantia de
R$ 107.000,00
(cento e sete mil reais), restou demonstrado que o município deverá efetuar o pagamento da diferença que é de
R$ 10.886,05
(dez mil, oitocentos e oitenta e oito reais e cinco centavos) e, não da quantia protestada pela empresa Reconvinte.

R$ 117.886,05

Área real pavimentada (9.37600m2).

R$ 107.000,00

Valor pago, conforme perícia contábil.

R$ 10.886,05

Valor devido.

Em assim sendo, conclui-se que
a integralidade do objeto do contrato não foi cumprida pela Apelada em decorrência do próprio inadimplemento da Municipalidade, conforme notificação de id. 8693960, o que em nada afasta do ente público o dever de pagar pelos serviços prestados, sob pena de enriquecimento ilícito da Administração.

Nesse sentido:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO – PROCEDIMENTO COMUM –
RESCISÃO DE CONTRATO E COBRANÇA - CONTRATO ADMINISTRATIVO – INADIMPLEMENTO DA ADMINISTRAÇÃO – RESCISÃO –

CONDENAÇÃO NO PAGAMENTO DA DÍVIDA
.
1. Pretensão à rescisão de contrato administrativo e à cobrança de valor inadimplido pelo Município. Admissibilidade. Inadimplemento demonstrado por prova documental, testemunhal e pericial. Pagamento devido.

Rescisão contratual declarada em sentença. Observância do art. 79, III, da Lei nº 8.666/93
. 2. Cuidando-se de condenação oriunda de relação jurídica não-tributária, aos encargos da mora deve ser aplicado o entendimento assentado pelo C. STF no julgamento definitivo do Tema nº 810 e pelo C. STJ no julgamento do Tema nº 905. Pedido procedente, em parte. Sentença mantida. Recurso desprovido.

(TJ-SP - AC: 01012186920098260515 SP 0101218-69.2009.8.26.0515, Relator: Décio Notarangeli, Data de Julgamento: 27/3/2019, 9ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 27/3/2019). [Destaquei].

Por outro lado, o Município requereu a aplicação de correção monetária e juros conforme aplicados à Fazenda Pública.

No que diz respeito aos consectários legais, o Supremo Tribunal Federal, por meio do Recurso Extraordinário 870.947/SE, de relatoria do Ministro Luiz Fux, sob o rito da repercussão geral – Tema 810, entendeu que nos casos de condenação da Fazenda Pública deve ser utilizado o IPCA-E como índice de correção monetária, e do índice de remuneração da caderneta de poupança como juros de mora (Lei nº 9.494/1997, art. 1º-F).

No que tange a verba honorária, a Fazenda Pública Municipal afirma que somente parte dos pedidos formulados na reconvenção foram acolhidos, de modo que os honorários deveriam ser proporcionalmente e reciprocamente distribuídos entre as partes.

Pois bem. Da análise dos autos, verifica-se que foi pleiteado pelo Autor na inicial a rescisão do contrato por culpa exclusiva da Requerida, bem como a devolver ao Município as verbas pagas a maior.

Com a apresentação da reconvenção, foi pleiteado pela Reconvinte a rescisão do contrato por culpa voluntária do Reconvindo, bem como para condená-lo no pagamento das perdas e danos, lucros cessantes e multa contratual.

O Juiz de Primeiro Grau julgou improcedentes os pedidos formulados pelo Autor e, parcialmente procedentes os pedidos da reconvenção para condenar o Reconvindo no pagamento do saldo remanescente do contrato nº. 004/2000, no valor de R$ 20.312,08 (vinte mil, trezentos e doze reais e oito centavos), julgando improcedentes os pedidos indenizatórios e a aplicação da multa contratual pela rescisão contratual. Contudo, o recurso de apelação foi provido, em parte, para minorar o valor efetivamente devido pelo município pela execução do serviço contratado.

O provimento parcial do recurso continuou implicando em sucumbência recíproca das partes litigantes na reconvenção, em face da obtenção, pela Reconvinte, de apenas parte do proveito econômico por ela pretendido.

De rigor, assim, a aplicação da regra constante do artigo 86 do Código de Processo Civil, que determina, nessa situação, a distribuição proporcional, entre os litigantes, das custas processuais e dos honorários advocatícios.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, é no sentido de que em caso de sucumbência recíproca, as custas processuais e os honorários advocatícios devem ser recíproca e proporcionalmente distribuídos e compensados. A propósito:

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. ATRASO NA ENTREGA DA OBRA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. CUSTAS PROCESSUAIS.

SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA.

1. De acordo com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, em caso de sucumbência recíproca, as custas processuais e os honorários advocatícios devem ser recíproca e proporcionalmente distribuídos.

2. Consoante a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, não é cabível a majoração da verba honorária em grau recursal na hipótese de provimento do recurso.

3. AGRAVO INTERNO CONHECIDO E DESPROVIDO.

(AgInt no REsp 1718122/RO, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em 25/5/2020, DJe 28/5/2020). [Destaquei].

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. ATRASO NA ENTREGA DO IMÓVEL. EXCLUSÃO DA CONDENAÇÃO POR DANOS MORAIS. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. DISTRIBUIÇÃO DOS ÔNUS SUCUMBENCIAIS. OBSCURIDADE. EMBARGOS ACOLHIDOS. 1. Os embargos de declaração são cabíveis quando houver, na decisão ou no acórdão, obscuridade, contradição, omissão ou erro material (CPC/2015, art. 1.022).
2. No caso, provido em parte o recurso especial, para excluir a condenação da embargada ao pagamento de danos morais, ficou configurada a sucumbência recíproca, devendo os ônus sucumbenciais serem distribuídos de forma equânime, para condenar as partes a suportarem igualmente as custas e despesas processuais (50% para cada), fixando-se os honorários advocatícios em favor dos advogados do autor e do réu, em 10% sobre o valor atualizado da condenação.
3. Embargos de declaração acolhidos para afastar obscuridade.

(EDcl no AgInt no AREsp 942.798/RJ, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 4/6/2019, DJe 27/6/2019). [Destaquei].

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. ATRASO NA ENTREGA DO IMÓVEL. CIRCUNSTÂNCIA QUE, POR SI SÓ, NÃO ACARRETA ATO ILÍCITO INDENIZÁVEL.PRECEDENTES. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. BASE DE CÁLCULO. VALOR DA CONDENAÇÃO. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.

1. A jurisprudência das Turmas integrantes da Segunda Seção deste Tribunal dispõe no sentido de que "o atraso na entrega de unidade imobiliária na data estipulada não causa, por si só, danos morais ao promitente-comprador" (REsp 1.642.314/SE, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 16/3/2017, DJe 22/3/2017).

2. Os honorários advocatícios não são fixados em razão do que foi alterado no acórdão recorrido pelo provimento do recurso especial. A sucumbência é aferida levando-se em conta a procedência ou não dos pedidos postos na inicial.
Assim, se cada litigante for em parte vencedor e vencido, serão recíproca e proporcionalmente distribuídos entre eles os honorários e as despesas. Havendo condenação, os honorários devem ser arbitrados sobre este valor.

3. Agravo interno desprovido.

(AgInt no REsp 1797733/RJ, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 23/3/2020, DJe 30/3/2020). [Destaquei].

Assim, assiste razão ao Apelante quanto à necessidade de que também os honorários advocatícios sejam repartidos, à proporção de 50% para cada parte, mantidos os valores fixados pelo Juiz de Primeiro Grau,
sendo vedada a compensação (art. 85, § 14, do CPC/2015).

Ante o exposto,
REJEITO
a prejudicial de nulidade da sentença e, no mérito,
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso de apelação apresentado pelo Município de Jaciara para minorar e reconhecer que o valor devido pelo Município é
R$ 10.886,05
(dez mil, oitocentos e oitenta e oito reais e cinco centavos), acrescidos de
juros e correção monetária de acordo com o
Recurso Extraordinário 870.947/SE (Tema 810), bem como para determinar a redistribuição dos honorários advocatícios, conforme explanado.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 14/09/2020