Tribunal: TJMT
Processo: 0015922-69.2019.8.11.0055
Relator(a): GLENDA MOREIRA BORGES
Órgão julgador: GLENDA MOREIRA BORGES
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-11-16
Data de publicação: 2020-11-16

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0015922-69.2019.8.11.0055
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas]
Relator:
Des(a).
GLENDA MOREIRA BORGES

Turma Julgadora:

[DES(A). GLENDA MOREIRA BORGES, DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[GEVANILTO CORDEIRO DE SOUSA - CPF: 631.228.121-34 (APELANTE), EVAIR KICHEL ZUFFO - CPF: 032.304.381-08 (ADVOGADO), EDMAR MATEUS DA SILVA - CPF: 808.240.561-91 (APELANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (APELADO), MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO INTENTANDO PELOS RÉUS, COM PROVIDÊNCIAS DE OFÍCIO. OFICIE-SE À AUTORIDADE JUDICIÁRIA DE PRIMEIRO GRAU PARA QUE DÊ EFETIVIDADE AO ACORDÃO, EXPEDINDO-SE ALVARÁ DE SOLTURA EM FAVOR DO APELANTE GEVANILTO CORDEIRO DE SOUSA.

E M E N T A

RECURSOS DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE ENTORPECENTES E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO – SENTENÇA CONDENATÓRIA – INCONFORMISMO DA DEFESA – PRETENDIDA A ABSOLVIÇÃO DOS APELANTES EM RELAÇÃO AO CRIME DE TRÁFICO – SUSCITADA A INSUFICIÊNCIA DAS PROVAS – IMPERTINÊNCIA – ELEMENTOS DE COGNIÇÃO HÁBEIS A CERTIFICAR A OCORRÊNCIA DO CRIME – PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DE PORTE DE DROGAS PARA CONSUMO EM RELAÇÃO A UM DOS RÉUS – IMPROCEDÊNCIA – PROVA TESTEMUNHAL ROBUSTA QUE DENOTA A PRÁTICA DO TIPO PREVISTO NO ART. 33 DA LEI 11.343/06 – ALMEJADA A ABSOLVIÇÃO DOS APELANTES NO TOCANTE AO CRIME DE ASSOCIAÇÃO – SUSCITADA A AUSÊNCIA DE
ANIMUS
ASSOCIATIVO – PROCEDÊNCIA – INEXISTÊNCIA DE PERSPÍCUA ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA VOCACIONADA AO TRÁFICO DE ENTORPECENTES – ELEMENTOS PROBATÓRIOS A COMPROVAR SOMENTE A TRAFICÂNCIA – INCIDÊNCIA DO
IN DUBIO PRO REO
– REQUERIDO O AFASTAMENTO DA CAUSA DE AUMENTO DE PENA PREVISTA NO ART. 40, INCISO III, DA LEI N. 11.343/06 – IMPERTINÊNCIA – EVIDÊNCIAS QUE RESPALDAM A APLICAÇÃO DA CAUSA DE AUMENTO – REQUERIDA A APLICAÇÃO DO BENEFÍCIO DESCRITO NO §4º DO ART. 33 DA LEI DE TÓXICOS PARA UM DOS ACUSADOS – POSSIBILIDADE – PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS – PLEITEADA A FIXAÇÃO DE REGIME INICIAL ABERTO – VIABILIDADE – RÉU PRIMÁRIO COM PENA INFERIOR A QUATRO ANOS – SUBSTITUIÇÃO DE OFÍCIO –
APELO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Não há falar-se em absolvição do delito de tráfico de entorpecentes quando o conjunto probatório coligido certificar, à evidência, a materialidade e autoria do crime, podendo o magistrado se valer de depoimentos policiais prestados em juízo, à luz do contraditório, sobretudo quando harmônicos com as demais provas produzidas.

2. Inviável a desclassificação do delito de tráfico de drogas para o de uso quando restar demonstrado o efetivo comércio de entorpecentes.

3. À subsunção da conduta dos réus ao tipo delineado no art. 35,
caput,
da Lei 11.343/06, faz-se imperativa a demonstração do vínculo associativo permanente e duradouro, com o propósito de manter uma meta comum, qual seja, perpetrar a traficância a partir de uma gestão compartilhada, impondo-se o juízo absolutório se ausentes elementos probatórios a comprová-la.

4. Não há que se falar em exclusão da causa de aumento de pena prevista no art. 40, inciso III, da Lei 11.343/2006, quando restar demonstrado pelo conjunto fático-probatório que os réus praticavam o tráfico de drogas nas proximidades de estabelecimento de ensino, demonstrando o desrespeito com a instituição e a possibilidade de atingirem alvos mais frágeis, isto é, crianças e adolescentes.

5. Impositivo o reconhecimento da causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei 11.343/06, quando verificada a reunião dos requisitos necessários para a caracterizada do tráfico privilegiado.

6. Deve ser abrandado o regime inicial de cumprimento da pena imposta a um dos réus diante de sua primariedade e do
quantum
de pena fixado.

7. “Tratando-se de réu primário, cuja pena-base foi fixada no mínimo legal, sendo-lhe favoráveis as circunstâncias previstas no art. 59 do Código Penal, é possível a substituição da pena privativa por restritivas de direitos, nos termos do art. 44 do mesmo código”
(STJ. AgRg no HC n. 574506/SP. Sexta Turma. Rel. Min. Nefi Cordeiro. DJe 16.06.2020).

R E L A T Ó R I O

Cuida-se de recursos de apelação criminal interpostos por
Edmar Mateus da Silva
e
Gevanilto Cordeiro de Sousa
, em que buscam a reforma da decisão do juízo singular que os condenou pela prática do crime previsto no artigo 33,
caput
, e artigo 35,
caput
, ambos c/c artigo 40, inciso III, todos da Lei n. 11.343/06, impondo ao primeiro a sanção de 11 (onze) anos, 06 (seis) meses e 07 (sete) dias de reclusão, em regime inicial fechado, além de 1.741 (mil setecentos e quarenta e um) dias-multa, ao mínimo unitário e, ao segundo, às penas de 09 (nove) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e 1.386 (mil trezentos e oitenta e seis) dias-multa, ao mínimo unitário.

Inconformada, a Defesa de
Edmar Mateus da Silva
pleiteia a absolvição do acusado da imputação da prática dos crimes de tráfico de drogas e associação para o tráfico, à conta da insuficiência de provas, nos termos do art. 386, VII, do CPP.

Por sua vez, a Defesa do réu
Gevanilto Cordeiro de Sousa
almeja a absolvição do apelante em relação aos crimes de tráfico de drogas e associação para o tráfico, por, a seu sentir, inexistirem provas suficientes para a condenação, nos termos do art. 386, VII, do CPP. Além disso, a defesa técnica pretende a desclassificação da conduta para o crime de porte ilegal de entorpecentes para consumo pessoal, porque as circunstâncias do delito não denotam traficância. Em viés subsidiário, requer a aplicação da causa de diminuição de pena estatuída no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, e o afastamento da causa de aumento de pena prevista no art. 40, inciso III, da mesma Lei. Por fim, pleiteia a alteração do regime inicial de cumprimento de pena, bem como almeja que seja atribuído ao réu o direito de recorrer em liberdade.

Ainda, a Defesa Técnica de
Gevanilto
requer sua intimação para sustentar oralmente as razões quando do julgamento do presente recurso.

Em contrarrazões, o Ministério Público pugna pela manutenção do decreto condenatório.

A Procuradoria-Geral de Justiça opina pelo desprovimento do recurso.

À Revisão.

V O T O R E L A T O R

Cuida-se de recursos de apelação criminal interpostos por
Edmar Mateus da Silva
e
Gevanilto Cordeiro de Sousa
, em que buscam a reforma da decisão do juízo singular que os condenou pela prática do crime previsto no artigo 33,
caput
, e artigo 35,
caput
, ambos c/c artigo 40, inciso III, todos da Lei n. 11.343/06, impondo ao primeiro a sanção de 11 (onze) anos, 06 (seis) meses e 07 (sete) dias de reclusão, em regime inicial fechado, além de 1.741 (mil setecentos e quarenta e um) dias-multa, ao mínimo unitário e, ao segundo, às penas de 09 (nove) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e 1.386 (mil trezentos e oitenta e seis) dias-multa, ao mínimo unitário, porque no dia 14 de junho de 2019, por volta das 12h, no Residencial quitinete Bom Pastor, no final da Rua 46, próximo ao Colégio Ideal, Bairro Jardim Europa, na cidade de Tangará da Serra/MT, mantinham em depósito, para fins de venda, 15,9g (quinze gramas e nove centigramas) de pasta base cocaína, acondicionada em 03 (três) porções médias, para fins de mercancia, em desacordo com as normas regulamentares.

Ainda, consoante a denúncia, os denunciados associaram-se para o fim de praticar, reiteradamente ou não, o crime de tráfico de drogas, nas imediações do Colégio Ideal.

Extrai-se que “
(...)

a Polícia Militar recebeu informações anônimas de que duas pessoas, uma delas conhecida como ‘Varão’ (mais tarde identificado como sendo o denunciado Gevanilto), estavam comercializando entorpecentes numa ‘quitinete’ denominada ‘Bom Pastor’ (...) onde funcionava uma ‘boca de fumo’ no apartamento do traficante ‘Varão’, com intensa movimentação de usuários de drogas naquele residencial, que entravam e saiam do local e depois se utilizavam de uma área de reserva ambiental próxima dali (matinha) para consumirem o entorpecente que tinham adquirido. Conforme a mesma denúncia, a pessoa de Edmar Mateus da Silva (reconhecido por fotografia) estava sempre no local, em companhia de ‘Varão’
” (id. 57835996, p. 02)

Infere-se que, “
(...) segundo informações constantes no boletim de ocorrência, o ‘denunciante’ afirmava que acabara de adquirir uma porção de droga por R$20,00, vendida pelo denunciado Gevanilto (‘Varão’) e que naquele momento havia outros usuários de entorpecentes no residencial ‘Bom Pastor’ (BO fl. 17-18). Dessa maneira, os policiais se dirigiram até o local e lá chegando avistaram e abordaram o denunciado Edmar na frente do residencial, e ao ver os agentes, esse indiciado tentou empreender fuga, mas foi detido, resistindo à prisão, sendo necessário o uso de algemas, demonstrando claramente com esse comportamento que estava praticando atividade ilícita naquele lugar, no caso, o tráfico de drogas”
(id. 57835996, p. 02/03)

Narra-se que
“(...)

os policiais entraram no residencial e abordaram o denunciado Gevanilto (‘Varão’), que estava sentado em frente ao seu apartamento naquela quitinete e, ao realizarem buscas no local, os agentes encontraram ali próximo ao lugar em que estava o indiciado, escondido num buraco no tijolo da parede, uma sacola plástica contendo 3 (três) porções médias de substância análoga a pasta-base de cocaína, totalizando 15,9g (apreensão fl. 19 e laudo de constatação preliminar fl. 22). Infere-se que vários vizinhos daquela quitinete relataram a intensa e estranha movimentação, de dia e de noite, no residencial, mais especificamente o apartamento de Gevanilto, com visitas rápidas de pessoas”
(id. 57835996, p. 03).

Consta da denúncia que
“(...) consta ainda nos autos relatório de investigação, o recebimento de diversas informações e denúncias anônimas de que os denunciados Gevanilto Cordeiro de Sousa e Edmar Mateus da Silva estavam praticando traficância de entorpecentes, bem como diversos pais de alunos e colaboradores do estabelecimento de ensino ‘Colégio Ideal’ denunciaram a movimentação de usuários de drogas naquelas imediações, restando caracterizada a mercancia ilícita de drogas pelos denunciados”
(id. 57835996, p. 03).

Sobre o crime de associação para o tráfico, tem-se que
“(...) os elementos de convicção colhidos na investigação, especialmente as informações prestadas demonstraram o liame associativo entre os denunciados Gevanilto Cordeiro de Sousa (‘Varão’) e Edmar Mateus da Silva para a narcotraficância, sendo certo a existência de intensa movimentação de pessoas naquela ‘boca de fumo’ instalada no apartamento do primeiro indiciado, onde ambos se dividiam nas funções de atendimento aos ‘clientes’ (usuários de drogas) e ainda, no momento da abordagem policial os mesmos foram surpreendidos na posse de droga escondida ali próximo, de dinheiro, celulares e produtos de origem ilícita não demonstrada, proveniente da venda de entorpecentes, evidenciando-se entre eles o vínculo estável e perene, caracterizando pois, a associação para o tráfico de drogas próximo ao estabelecimento de ensino”
(id. 57835996, p. 04).

Inconformada, a Defesa de
Edmar Mateus da Silva
pleiteia a absolvição do acusado dos crimes de tráfico de drogas e associação para o tráfico, à conta da insuficiência de provas, nos termos do art. 386, VII, do CPP.

Por sua vez, a Defesa do réu
Gevanilto Cordeiro de Sousa
almeja a absolvição do apelante em relação aos crimes de tráfico de drogas e associação para o tráfico, por, a seu sentir, inexistirem provas suficientes para a condenação, nos termos do art. 386, VII, do CPP. Em viés subsidiário, requer a aplicação da causa de diminuição de pena estatuída no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, e o afastamento da causa de aumento de pena prevista no art. 40, inciso III, da mesma Lei. Por fim, pleiteia a alteração do regime inicial de cumprimento de pena, bem como almeja que seja atribuído ao réu o direito de recorrer em liberdade.

Destaque-se, inicialmente, que a materialidade

ressai inequívoca, a teor do Auto de Prisão em Flagrante (id. 57835997, p. 02), do Boletim de Ocorrência (id. 57835997, p. 17; id. 57835998, p. 01/02), do Auto de Apreensão (id. 57835998, p. 03), do Laudo de Constatação (id. 57835998, p. 06), do Laudo Pericial (id. 57841466, p. 01/05), bem como dos depoimentos colhidos em ambas as etapas procedimentais.

A autoria também é incontroversa.

Com efeito, ao ser ouvido em juízo, o policial civil
Natan Vieira Alves
declarou que participou da abordagem dos réus, que se realizou após um usuário de entorpecentes ser abordado e informar que teria adquirido droga de duas pessoas que estavam em uma quitinete. Contou que o usuário forneceu as características e o apelido de um dos suspeitos, conhecido como “Varão”. Disse que se deslocou imediatamente até o local e abordou os réus, que possuíam as mesmas características informadas pelo usuário de drogas. Relatou que foram realizadas buscas pelo local e uma certa quantidade de entorpecentes foi encontrada. Narrou que já havia sido informado para a guarnição que no local funcionava um ponto de venda de drogas. Disse que a polícia tinha várias informações de que no local haveria comércio de entorpecentes, mas ainda não haviam descoberto quem eram os traficantes.

Declarou a testemunha que a Polícia tinha ciência de que, além de “Varão”, o réu Edmar estaria traficando no local para Gevanilto. Relatou que a droga foi encontrada do lado de fora da quitinete, em uma sacola plástica, escondida no buraco do tijolo na parede. Informou que alguns vizinhos relataram aos policiais que muitos usuários de drogas iam até a quitinete para comprar entorpecentes. Disse que a quitinete era bem próxima da escola, praticamente nos fundos. Afirmou que nada de ilícito foi encontrado na quitinete do réu Gevanilto, mas que a droga foi encontrada há aproximadamente três metros de distância da residência. Narrou que as drogas estavam muito próximas dos réus, que estavam juntos, sendo certo que de onde ambos estavam era facilmente possível manusear as drogas, até mesmo sentados, de modo que ficou evidente que as drogas pertenciam a eles.

Corroborando o depoimento de seu colega, o policial militar
Marcelo Francisco de Oliveira
afirmou que a guarnição recebeu informações de um usuário de entorpecentes, dando conta que o vulgo “Varão” estava comercializando drogas em frente à sua quitinete. Contou que as características dos réus foram devidamente informadas e, na posse dessas informações, a guarnição foi até o local. Disse que os policiais tinham conhecimento de várias denúncias afirmando que nas proximidades do local havia intenso tráfico de drogas. Declarou que a quitinete era bem próxima à escola, aproximadamente cem metros. Anotou que, ao chegarem ao local, os policiais abordaram Edmar, que ainda tentou se evadir. Disse que posteriormente abordaram o “Varão”, cujas características batiam com as que foram passadas pelo usuário.

Prossegue a testemunha esclarecendo que o material entorpecente foi encontrado no buraco de um tijolo, bem como também foi encontrada uma quantia com os réus. Relatou que o guarda da escola sempre ligava informando que havia intenso comércio de entorpecentes no local, mas que embora tenha ido até o local umas dez vezes, em razão das denuncias do tráfico, nunca conseguiu abordar nenhum usuário ou traficante. Acrescentou que o réu Edmar, já é conhecido da guarnição por realizar o denominado “corre”, isto é, presta serviço para o traficante para manter o seu vício. Informou que os policiais abordaram um usuário nas imediações da Escola Ideal, que informou que adquiria o entorpecente de “Varão” na quitinete.

No mesmo sentido é o relatório de investigação n. 813/2019, feito pela Polícia Judiciária Civil, que retrata as diligências empreendidas (id 57841464, p. 03), conteúdo confirmado integralmente pelo investigador
Weverton Crispim
em sede judicial:

“(...) ademais, informamos que essa Delegacia de repressão ao tráfico havia recebido diversas informações e denúncias anônimas que naquele local dois homens, mais tarde identificados como Gevanildo Cordeiro de Souza e Edmar Mateus da Silva, estariam praticando a traficância de entorpecentes (...)

Informamos ainda que, por estar próximo a uma escola, diversos pais denunciaram a movimentação de usuário de drogas além de colaboradores que trabalham na instituição de ensino. Contudo, sempre pediam por sigilo por medo de represália.

Não obstante, com o intuito de embasar o mencionado acima e materializar o fato delituoso praticado pelos suspeitos, levei um informante até esta unidade policial e garanti o total sigilo quanto sua identificação, sendo ele ouvido pela Escrivã responsável certificando uma das denúncias recebidas por esta equipe de investigadores.

Por fim, informo que, em diligências no local, foi-me relatado de maneira inoficiosa por um dos moradores do conjunto de quitinetes, que realmente, os dois suspeitos traficam no local.”

Ainda, importante destacar os depoimentos de
Rejane Amanda da Silva
,
Jorge Manoel da Silva
e
Lucilene Aparecida Campos da Silva,
que, em sede policial, afirmaram que na quitinete sempre havia movimentações estranhas, tanto de dia quanto de noite. A testemunha
Rejane Amanda
, inclusive, confirmou em juízo que residia em frente à quitinete do réu
Gevanilto
e depois que ele saiu de lá, a circulação de pessoas cessou.

Por sua vez, o apelante
Edmar Mateus da Silva
negou a prática delitiva nas duas oportunidades em que foi ouvido. Declarou que foi abordado pelos policiais assim que chegou à quitinete, mas afirmou que estava no local apenas para fazer o uso de drogas. Disse que conhecia o réu
Gevanilto,
mas que ele não vende drogas. Contou que várias pessoas vendem drogas no residencial. Relatou que não viu os policiais encontrando as drogas.

Já o réu
Gevanilto Cordeiro de Sousa
,
em sede judicial, afirmou não ser traficante de drogas. Disse que é apenas usuário de entorpecentes e que sempre fazia o uso em uma quitinete que, na verdade, pertence a uma mulher e, ainda, falou que não viu os policiais encontrando a droga no residencial.

Em que pese as versões apresentadas pelos acusados em juízo, nota-se que os depoimentos, além de contraditórios, não se coadunam com as demais provas angariadas. Outrossim, destaca-se que foram apreendidos 15,9g (quinze gramas e nove centigramas) de pasta base cocaína, acondicionada em 03 (três) porções médias, em local que, segundo as informações recebidas e as investigações dos policiais, era sabidamente conhecido como ponto de venda de drogas, mormente pela grande movimentação de usuários no local.

É de se notar, portanto, que o contexto está a fornecer provas seguras e coesas, suficientes a indicar a prática de núcleos típicos contidos no art. 33 da Lei n. 11.343/06, sobretudo ao se ter em mira a harmonia entre os depoimentos prestados pelos policiais e a versão pouco crível deduzida pelos acusados, além dos depoimentos fornecidos por vizinhos da quitinete, que relataram a grande movimentação de pessoas no local.

Saliente-se, outrossim, encontrar-se pacificado na jurisprudência que os testemunhos dos policiais, civis ou militares têm o mesmo valor dos depoimentos de quaisquer outras testemunhas, sobretudo quando, sem destoar dos demais elementos constantes do acervo probatório, apenas emprestam força às demais provas produzidas.

Nesse cenário, vê-se que o arcabouço probatório não permite conclusão outra senão aquela lançada na decisão atacada, a dar conta que os réus estavam a traficar entorpecentes, afastando-se, por isso, a tese absolutória.

Ademais, dada a contextura, não há que se falar em desclassificação do crime em relação ao réu
Gevanilto
, uma vez que restou seguramente demonstrada a prática do crime de tráfico ilícito de drogas, consoante detalhado supra.

Aliás, bem se vê que, a teor do § 2º do art. 28 da Lei 11.343/06,
“para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente”
, o que vem de ser constatado por meio do
sistema de quantificação judicial
, segundo o qual “
incumbe ao juiz analisar as circunstâncias fáticas do caso concreto e decidir se se trata de porte de drogas para consumo pessoal ou tráfico de drogas
”

(LIMA, Renato Brasileiro de.
Legislação Criminal Especial Comentada
. 2 ed. Salvador:
Juspodivm
. 2014. p. 696).

Rememora-se, a propósito, o Enunciado Orientativo de nº 03 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste Tribunal, no sentido que
“a condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006”
.

Assim, à luz do cenário fático e dos parâmetros legais informativos aplicáveis (art. 28, § 2º da Lei nº 11.343/2006),
não há falar em absolvição ou descaracterização do delito de tráfico
.

Por outro lado, a teor das provas evidenciadas, tem-se que não restou demonstrado que os réus geriam de maneira compartilhada o comércio de entorpecentes, inexistindo no acervo probatório dados capazes de consubstanciar a existência de uma lídima associação para o tráfico, como, por exemplo,

contatos habituais, singular forma de tratamento entre os envolvidos, a logística propriamente dita referente à gestão do material ilícito, mediante prévia divisão de funções e responsabilidades.

Vale dizer, os relatos testemunhais e a apreensão do entorpecente não indicam outra circunstância senão a própria traficância, inábil a substanciar o ânimo associativo apontado na sentença combatida. Apesar de terem afirmado que receberam diversas informações sobre a venda de entorpecentes na região, certo é que, como bem afirmado pelos policiais, em nenhuma das vezes alguém foi devidamente abordado, nem foi possível constatar quem realmente estava traficando nas outras oportunidades.

Importante esclarecer que à subsunção da conduta dos recorrentes ao tipo delineado no art. 35 da Lei 11.343/06 faz-se imperativa a demonstração, sem dúvidas, do
vínculo associativo permanente e duradouro e não meramente eventual
, com o propósito de manter uma meta comum, qual seja, perpetrar o delito previsto no art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/2006, ainda que este último não esteja cabalmente comprovado (Nesse sentido: STJ. HC 153.316/SP, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, 6ª Turma, julgado em 24.09.2013, DJe 03.10.2013).

Destaca-se, no tópico, o Enunciado Orientativo de n. 05 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste Tribunal, no sentido que
“para a configuração do crime de associação para o tráfico de drogas, impõe-se a comprovação inequívoca da estabilidade e perenidade do ânimo associativo, sendo prescindível, contudo, a efetiva prática da traficância”.

Nessa ordem de ideias, verifica-se que as provas angariadas se mostram insuficientes para fins de incursão dos réus nas penas previstas no preceito secundário do art. 35 da Lei 11.343/06, diante da não comprovação do
animus
de constituir uma
societas sceleris
direcionada à traficância, motivo pelo qual
a absolvição quanto à prática do delito de associação para o tráfico é medida que se impõe
, em atenção ao
in dubio pro reo.

No que diz respeito à aplicação da causa de aumento de pena prevista no art. 40, inciso III, da Lei 11.343/2006, de ver-se que o juízo
a quo
se baseou nas informações fornecidas pelos policiais que participaram da ocorrência, que afirmaram que a quitinete onde eram vendidos os entorpecentes era muito próxima do estabelecimento de ensino Colégio Ideal, tanto que o guarda e colaboradores que trabalhavam na escola efetuavam diversas denúncias sobre a movimentação intensa no local decorrente da mercancia do ilícito.

De fato, dispõe o art. 40 da Lei n.º 11.343/06, que o crime de tráfico terá a pena aumentada de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços) quando: “
(...)

III - a infração tiver sido cometida nas dependências ou
imediações de estabelecimentos
prisionais,
de ensino
ou hospitalares, de sedes – e entidades estudantis , sociais, culturais, recreativas, esportivas, ou beneficentes, de locais de trabalho coletivo, de recintos onde se realizem espetáculos ou diversões de qualquer natureza, de serviços de tratamento de dependentes de drogas ou de reinserção social, de unidades militares ou policiais ou em transportes públicos
; (...)”. – grifei.

Assim, não merece acolhimento o pleito defensivo, pois restou devidamente comprovado pelo conjunto fático-probatório que os réus praticavam o tráfico de drogas nas proximidades do Colégio Ideal, tanto que a conduta criminosa era alvo de diversas denúncias por parte de funcionários da escola, o que demonstra o desrespeito com a instituição de ensino e a possibilidade de os acusados atingirem alvos mais frágeis, isto é, crianças e adolescentes, de modo que a punição mais severa é medida que se impõe. Nesse sentido, é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

“(...) Para a incidência da majorante prevista no art. 40, inciso III, da Lei n.º 11.343/2006 é desnecessária a efetiva comprovação de mercancia nos referidos locais, sendo suficiente que a prática ilícita tenha ocorrido em locais próximos, ou seja, nas imediações de tais estabelecimentos, diante da exposição de pessoas ao risco inerente à atividade criminosa da narcotraficância. Na espécie, o paciente foi flagrado praticando condutas descritas no art. 33, caput, da Lei n.º 11.343/06 nas imediações de estabelecimento de ensino, restando plenamente justificada a aplicação da causa de aumento de pena prevista no art. 40, III, da Lei de Drogas. (...)”.
(HC 407.487/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 07/12/2017, DJe 15/12/2017).

Assim, a partir de todas as provas,
não há que se falar em exclusão da causa de aumento de pena prevista no art. 40, inciso III, da Lei 11.343/2006
.

Por sua vez, no tocante à
aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º da Lei n. 11.343/2006
em relação ao apelante
Gevanilto
, tem-se por
legítimo o pleito defensivo
, porque o apelante é primário, possui bons antecedentes e, além disso, não há comprovação nos autos de que integre organização criminosa.

O juízo
a quo
fundamentou a impossibilidade de aplicação do § 4º do art. 33, da Lei 11.343/2006, no fato de que o réu responde o presente processo por crime de associação para o tráfico. Contudo, conforme já explanado, diante da não comprovação do
animus
do apelante em constituir uma
societas sceleris
direcionada à traficância, a absolvição do apelante em relação a conduta tipificada no art. 35 da Lei de Drogas é impositiva, de modo que não mais merecem prosperar os fundamentos consignados pelo magistrado de origem.

A referida redução tem como objetivo suavizar a situação daqueles que praticam o tráfico de drogas de pequena monta pela primeira vez, mitigando a sanção do traficante ocasional, devendo, portanto, a pena ser diminuída.

Entretanto, a qualidade da droga no caso (cocaína) impede a aplicação da atenuante em sua fração máxima, isto é, em 2/3 (dois terços), cabendo salientar que tal circunstância não foi utilizada na primeira fase da dosimetria penal. Logo, imperativa a aplicação da
fração de 1/2 (um meio) de diminuição
.

Passa-se à dosimetria da pena para o crime previsto no art. 33,
caput
, da Lei 11.343/06, diante da absolvição do delito de associação para o tráfico, primeiramente em relação ao réu
Gevanilto Cordeiro de Souza
.

Na primeira fase dosimétrica, extrai-se que o magistrado de primeiro grau considerou favoráveis todas as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, bem como não encontrou motivos para aumentar a pena-base diante da quantidade e qualidade da droga, tendo-a fixada no mínimo legal, isto é,
05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa
.

Na segunda fase, não tendo sido reconhecidas circunstâncias agravantes ou atenuantes, manteve a pena no mínimo legal.

Na terceira fase da dosimetria, o juízo
a quo
aumentou a pena em 1/6 (um sexto), em razão da causa de aumento prevista no art. 40, inciso III, da Lei 11.343/06, estabelecendo-a em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 580 (quinhentos e oitenta) dias-multa. Diante do reconhecimento, nesta instância, da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º da Lei 11.343/06, a pena deve ser diminuída em 1/2 (metade), resultando em
02 (dois) anos e 11 (onze) meses de reclusão, além de 290 (duzentos e noventa) dias-multa
.

A Defesa ainda pleiteia a alteração do regime inicial de cumprimento de pena de
Genivalto
, requerimento que merece acolhida, tendo em vista o novo
quantum
da sanção e a primariedade do réu, a autorizar o regime inicial aberto.

Ademais, em atenção ao redimensionamento supracitado, possível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, uma vez que resta preenchido tanto o requisito objetivo como o subjetivo, ambos descritos no artigo 44, do Código Penal. Conforme a decisão combatida, as circunstâncias judiciais do art. 59 do CP, em sua totalidade, são favoráveis e, tendo em vista a primariedade do agente e o
quantum
final da sanção, plenamente cabível a
substituição por 02 (duas) penas restritivas de direitos
, quais sejam: (i)
prestação de serviço à comunidade ou entidades públicas
, e (ii)
limitação de fim de semana
(artigo 43, incisos IV e VI, do Código Penal).

Registre-se que, dada a substituição da pena privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos, revela-se
incompatível a manutenção da prisão preventiva
de
Genivalto
, sob pena de subsistir a imposição, de forma cautelar, de medida mais gravosa que a sanção estabelecida no título condenatório.

A pena de
Edmar Mateus da Silva
também merece readequação,

diante da absolvição do crime previsto no art. 35,
caput
, da Lei 11.343/2006.

Na primeira fase dosimétrica, extrai-se que o magistrado de primeiro grau considerou desfavorável os antecedentes do apelante, visto que ostenta condenação definitiva por fato anterior ao crime objeto da presente ação penal (ID. 276737), tendo, por esse motivo, aumentado a pena basilar em 03 (três) meses, fixando-a em
05 (cinco) anos e 03 (três) meses de reclusão, além de 530 (quinhentos e trinta) dias-multa
.

Na segunda fase, reconheceu a circunstância agravante da reincidência, porquanto o réu ostenta outras duas condenações definitivas por fatos anteriores ao delito ora apurado (ID. 186051 e ID. 86357), razão pela qual aumentou a pena em 1/6 (um sexto), fixando a pena intermediária em
06 (seis) anos, 01 (um) mês e 15 (quinze) dias de reclusão, além de 618 (seiscentos e dezoito) dias-multa
, ao mínimo unitário.

Na terceira fase da dosimetria, o juízo
a quo
aumento a pena em 1/6 (um sexto), em razão da causa de aumento prevista no art. 40, inciso III, da Lei 11.343/06, estabelecendo-a em
07 (sete) anos, 01 (um) mês e 22 (vinte e dois) dias de reclusão,
que se torna definitiva à míngua de outras causas modificadoras da pena,
além de 721 (setecentos e vinte e um) dias-multa
, ao mínimo unitário.

Mantém-se, por fim, o
regime fechado
para o inicial cumprimento da pena, por se tratar de réu reincidente.

Ante o exposto,
dou parcial provimento
ao recurso intentado pelos réus, a fim de
absolvê-los
da imputação do crime previsto no art. 35,
caput
, da Lei 11.343/06; redimensionar a dosimetria e, particularmente quanto a
Gevanilto Cordeiro de Souza,
abrandar o regime prisional, impondo-lhe a pena de
02 (dois) anos e 11 (onze) meses de reclusão
,
a ser cumprida em
regime aberto,
além de

290 (duzentos e noventa)
dias-multa
, ao mínimo unitário,
substituída
aquela,
de ofício
,
por sanções restritivas de direitos
, consistentes em
prestação de serviço à comunidade ou entidades públicas
e
limitação de fim de semana;
resultando a

Edmar Mateus da Silva
a pena final de

07 (sete) anos, 01 (um) mês e 22 (vinte e dois) dias de reclusão, em regime inicial fechado,
além de
721 (setecentos e vinte e um) dias-multa
, ao mínimo unitário, em razão da absolvição supracitada.

Oficie-se à autoridade judiciária de primeiro grau para que dê efetividade ao acórdão, expedindo-se alvará de soltura em favor do apelante Gevanilto cordeiro de sousa
.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 11/11/2020