Tribunal: TJMT
Processo: 1018274-17.2020.8.11.0000
Relator(a): PEDRO SAKAMOTO
Órgão julgador: PEDRO SAKAMOTO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-09-30
Data de publicação: 2020-10-01

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1018274-17.2020.8.11.0000
Classe:

HABEAS CORPUS CRIMINAL (307)
Assunto:

[Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins, Habeas Corpus - Cabimento]
Relator:
Des(a).
PEDRO SAKAMOTO

Turma Julgadora:

[DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). GLENDA MOREIRA BORGES, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[FRANCISLAINE CANDIDO DE ALMEIDA - CPF: 028.402.281-06 (ADVOGADO), FRANCISLAINE CANDIDO DE ALMEIDA - CPF: 028.402.281-06 (IMPETRANTE), Autoridade Judiciária da 3ª Vara Criminal da Comarca de Colider, Estado de Mato Grosso (IMPETRADO), ADRIANA RODRIGUES DOS SANTOS - CPF: 028.092.791-60 (PACIENTE), JUÍZO DA 3ª VARA CRIMINAL DA COMARCA DE COLÍDER (IMPETRADO), FRANCISLAINE CANDIDO DE ALMEIDA - CPF: 028.402.281-06 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (TERCEIRO INTERESSADO), J. V. P. G. (TERCEIRO INTERESSADO), J. V. P. G. - CPF: 090.209.701-60 (TERCEIRO INTERESSADO), L. S. D. S. - CPF: 068.684.481-55 (TERCEIRO INTERESSADO), A. R. T. R. - CPF: 062.595.461-06 (TERCEIRO INTERESSADO), TALITA IASMIM ALVES DOS SANTOS - CPF: 062.170.591-85 (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DENEGOU A ORDEM.EM CONSONÂNCIA COM O PARECER DO MINISTÉRIO PÚBLICO.

E M E N T A

HABEAS CORPUS
– TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO COM ENVOLVIMENTO DE ADOLESCENTES – PRISÃO EM FLAGRANTE CONVERTIDA EM PREVENTIVA – REVOGAÇÃO DA CUSTÓDIA CAUTELAR – ALEGADA A AUSÊNCIA DOS REQUISITOS AUTORIZADORES DA MEDIDA – IMPROCEDÊNCIA – DEMONSTRADOS O
FUMUS COMISSI DELICTI
E O
PERICULUM LIBERTATIS
– PRISÃO PARA A GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA – GRAVIDADE CONCRETA DA CONDUTA – SUBSTITUIÇÃO DA PRISÃO POR DOMICILIAR – ARTIGO 318, INCISOS III E V, DO CPP – NÃO ACOLHIMENTO – PARTICULARIDADES DO CASO CONCRETO QUE OBSTAM A CONCESSÃO DO BENEFÍCIO – CONSTRANGIMENTO ILEGAL INEXISTENTE – ORDEM DENEGADA.

Não há falar em revogação da custódia cautelar quando a prisão preventiva se encontra fundamentada de forma idônea, constatada a existência de indícios suficientes de autoria do delito de tráfico de drogas, de modo que discussões acerca de negativa de autoria é incompatível com a estreita via do habeas corpus (Enunciado n. 42, TJMT); além de demonstrada a imprescindibilidade da medida constritiva para resguardar a ordem pública, tendo em vista a gravidade em concreto da conduta supostamente perpetrada pela paciente.

Nos termos do artigo 318 do Código de Processo Penal, é possível a substituição da prisão preventiva pela domiciliar quando a mulher presa possuir filho de até doze anos de idade incompletos, desde que o delito não tenha sido perpetrado contra seu filho ou dependente, consoante excepciona a própria legislação no artigo 318-A, inciso II, do CPP.

Inviável a substituição da prisão cautelar por domiciliar quando a beneficiária, supostamente, pratica o tráfico de drogas em sua própria residência e inclusive se vale do auxílio do filho para a mercancia.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de
habeas corpus
, com pedido de liminar, impetrado em benefício de
Adriana Rodrigues dos Santos
, apontando como autoridade coatora o Juiz da 3ª Vara Criminal da Comarca de Colíder/MT.

A impetrante interpôs o presente
writ
argumentando, em síntese:

“(...) que a paciente foi presa em flagrante no dia 18 de agosto de 2020, pela suposta prática dos delitos de tráfico de drogas e de associação para tal fim (artigos 33 e 35, c/c o art. 40, IV, todos da Lei 11.343/06), e teve sua prisão convertida em preventiva no dia 19.8.2020.

Argumenta que não estão presentes os requisitos autorizadores da custódia cautelar, alegando que a beneficiária é apenas usuária de drogas e não há provas que demonstrem que ela comercializa entorpecentes, mas tão somente denúncias anônimas nesse sentido.

Ademais, afirma que não estão presentes os pressupostos do artigo 312 do CPP, salientando que a paciente possui bons predicados pessoais, como primariedade, bons antecedentes, trabalho lícito (proprietária do “Bar To no Trabalho”), endereço fixo e universitária da Faculdade Uniasselvi.

Assim, alega que o decisum carece de fundamentação e que a autoridade apontada como coatora se valeu apenas da gravidade abstrata do delito.

Desse modo, afirma acerca da desnecessidade da prisão e a possibilidade de aplicação de medidas cautelares diversas previstas no art. 319 do CPP, requerendo ainda a substituição da prisão por domiciliar, com fulcro no artigo 318, incisos III e V, do CPP, em razão de possuir dois filhos inimputáveis, de 8 e 15 anos de idade.

Diante disso, requer a concessão liminar da ordem de habeas corpus para que seja revogada a prisão preventiva da paciente, aplicando-se as medidas cautelares previstas no art. 319 do CPP, ou, que seja substituída por prisão domiciliar.

No mérito, postula a confirmação do pleito antecipatório (Id. 55609464). (...)”
– p. 52.

A ação constitucional foi instruída com documentos.

O pedido de liminar foi indeferido (Id. 55744984).

As informações foram devidamente prestadas pela autoridade apontada como coatora (Id. 56441997).

Instada a se manifestar, a douta Procuradoria-Geral de Justiça opinou pela
denegação
da ordem (Id. 56803951).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Preenchidos os pressupostos de admissibilidade, conheço do
habeas corpus
.

Conforme relatado, a impetrante almeja a restituição da liberdade de locomoção da beneficiária
Adriana Rodrigues dos Santos
, presa cautelarmente desde 18 de agosto de 2020, pela suposta prática dos crimes de tráfico de drogas e de associação para tal fim, com o envolvimento de criança e adolescente, na forma dos artigos 33 e 35, c/c o art. 40, IV, todos da Lei 11.343/06.

Dessume-se do feito que a Polícia recebeu informações de que a residência da beneficiária funcionava como ponto de venda de drogas, e que ela se valia de adolescentes na prática ilícita, inclusive seu filho inimputável.

Em decorrência disso, foi realizado monitoramento no local e observou-se que a paciente, em tese, comercializa entorpecentes na sua casa e os adolescentes auxiliam na venda dos ilícitos.

Consta que no dia 18.8.2020 foi efetuada a abordagem de um usuário de drogas, que teria saído da residência dela e estava na posse de duas porções de cocaína, oportunidade em que afirmou ter comprado a droga da paciente; além disso, os policiais teriam visualizado o momento em que outro usuário parou em frente à residência com uma motocicleta, ocasião em que um menor lhe entregou uma porção de droga e recebeu certa quantia em dinheiro.

Diante disso, os policiais adentraram a residência da beneficiária e apreenderam 34 porções de pasta-base de cocaína, a quantia em dinheiro de R$ 132,25 (cento e trinta e dois reais e vinte e cinco centavos), uma sacola com embalagens e um frasco de ácido bórico.

Por ocasião da homologação da prisão em flagrante, o magistrado singular converteu-a em preventiva, com fulcro na necessidade de garantir a ordem pública (Id. 55609473).

Inconformada, a impetrante ajuizou a presente ação constitucional a fim de que seja revogada a custódia cautelar da paciente, alegando, em suma, a ausência dos requisitos autorizadores da medida constritiva, ou, que seja substituída por prisão domiciliar em razão de ela possuir dois filhos inimputáveis, nos moldes do artigo 318, incisos III e V, do CPP.

Todavia, com a detida análise dos autos e das peculiaridades que circundam o presente caso, entendo que as pretensões não merecem amparo.

Apesar das alegações da impetrante, verifica-se que a prisão preventiva foi devidamente motivada com esteio em elementos do caso concreto, à luz dos requisitos contidos nos artigos 312 e 313 do Estatuto Processual Penal, diante da prova da materialidade delitiva e dos indícios suficientes de autoria, de modo que não há falar em revogação da medida constritiva.

Oportuno transcrever os seguintes argumentos delineados pelo magistrado de origem no decreto constritivo,
in verbis
:

“(...) No caso em questão, a materialidade dos delitos está demonstrada, conforme acima já exposto, através do boletim de ocorrência nº. 2020.194259; auto de constatação provisória de droga; relatório de investigação policial; auto de apreensão; e demais documentos acostados aos autos.

Outrossim, há indícios suficientes de autoria dos delitos consoante se extrai da leitura do relatório de investigação policial que delineou toda a abordagem dos policiais civis desde recebimento da
denúncia anônima acerca da residência ser utilizada como ponto de venda drogas
até a prisão em flagrante da implicada, saliento ainda, o
monitoramento realizado, bem como a abordagem do usuário Moises Henrique da Silva que confirmou à autoridade policial a aquisição das drogas na casa da flagranteada.

Aliado a isso, tem-se também as
declarações do adolescente Luan Santiago da Silva, que estava no local no momento da prisão, que afirmou que foi contratado por Adriano Rudiere Teixeira Rodrigues (filho da custodiada) para vender as drogas na residência recebendo a contraprestação de R$ 100,00 por dia. O adolescente narrou também que repassava o dinheiro da venda à flagranteada, bem como que já vinha fazendo isso há aproximadamente 01 mês.

No mesmo sentido, foram colhidas as declarações de
João Vitor Pereira Gomes, também adolescente, que informou que embora não realizasse a venda das drogas para a flagranteada, já visualizou em outras ocasiões a movimentações de pessoas no local com o intuito de adquirir entorpecentes.
(...)”
–
Id. 5560947
3, destaquei.

Importante ressaltar em relação ao requisito do
fumus comissi delicti
, que para a prisão cautelar bastam
indícios
de autoria delitiva – além da prova da materialidade –, não se fazendo necessária a efetiva prova da prática criminosa, a qual será analisada durante a persecução penal, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, o que é incompatível com esta via estreita do
habeas corpus
.

Eventuais discussões concernentes à negativa de autoria, tais como algumas alegações trazidas na inicial, devem ser debatidas em momento processual oportuno; porquanto, por ora, há fortes indícios de autoria delitiva, posto que as informações levantadas pelos policiais é de que a residência da paciente funciona, em tese, como “boca de fumo”, havendo depoimento de usuário de drogas de que teria comprado entorpecente com a beneficiária, além das declarações de adolescente que aduziu vender droga para a paciente, conforme acima exposto.

Sobre o tema, destaco o entendimento sedimentado neste Tribunal de Justiça no
Enunciado n. 42
–
“Não se revela cabível na via estreita do habeas corpus discussão acerca da autoria do delito”
.

No tocante ao requisito do
periculum libertatis
, observo que também ficou demonstrado na decisão combatida e, ao contrário do alegado na inicial, a segregação foi justificada com base na
gravidade concreta
da conduta supostamente perpetrada pela beneficiária, ao passo que estaria comercializando substância entorpecente em sua própria residência e ainda mediante o auxílio de inimputáveis, inclusive de seu filho adolescente.

Sobre esse ponto inclusive, além de demonstrar a imprescindibilidade da prisão preventiva para resguardar a ordem pública, também é fato que obsta a concessão da pretensa prisão domiciliar.

A respeito disso, convém transcrever as motivações elencadas pelo magistrado singular,
in verbis
:

“(...) No tocante à concessão de prisão domiciliar, é cediço que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Habeas Corpus Coletivo nº. 143.641, determinou a substituição da prisão preventiva pela domiciliar, sem prejuízo da aplicação de medidas cautelares, de todas as mulheres presa, gestantes, puérperas ou mãe de crianças e deficientes, excetuando-se os casos de crime praticado com violência ou grave ameaça, contra seus descendentes, ou ainda, frisase, em situações excepcionalíssimas.

No mesmo sentido, foi alteração promovida no Código de Processo Penal que incluiu os artigos 318-A e 318-B a fim de garantir a referida substituição da prisão preventiva pela domiciliar, exceto em casos de crime cometidos com violência ou grave ameaça ou contra filhos ou dependentes.

Infere-se, em apertada síntese, que a finalidade da decisão e da lei é justamente proteger os infantes com base no princípio da proteção integral e prioritária da criança, ao passo que seria, em tese, um poder-dever para o juiz em substituir as prisões preventivas em domiciliar.

No entanto, tal premissa legal, não pode ser banalizada pois a interpretação teleológica está justamente fundada na proteção da criança. Porém, em situações excepcionais a prisão domiciliar pode ainda continuar colocando em risco a própria infante o que impediria a referida substituição, ou seja, não seria prudente e razoável ser utilizada como um salvo-conduto.

Ressalta-se que Habeas Corpus Coletivo o relator em seu voto quando menciona as exceções dos casos previstos na lei e a possibilidade de afastar a prisão domiciliar em situações excepcionalíssimas impõe a devida fundamentação.

Assim, in casu, verifica-se a presença de circunstância excepcional que obsta a concessão da prisão domiciliar, isso porque, conforme já explicitado acima o crime de tráfico de drogas está sendo praticado na própria residência da flagranteada valendo-se esta do auxílio do seu próprio filho (adolescente) e também do adolescente Luan.

Em caso semelhante o Superior Tribunal de Justiça já decidiu que o fato de o delito ser praticado na casa da custodiada leva a conclusão de que a substituição por prisão domiciliar não seria suficiente para cessar a novas condutas delitivas na presença, inclusive, de filhos menores. Vejamos: (...)

Além disso, é importante novamente destacar que
na hipótese dos autos há efetivo risco direto e indireto à criança, visto que encontra-se exposta a um ambiente em que há circulação de drogas realizado pela própria genitora, bem como de usuários que eventualmente podem ameaçar sua segurança, de modo que a permanência da mãe em prisão domiciliar não garantirá a proteção integral e prioritária prevista na legislação processual penal e em especial na nossa Constituição Federal.

(...)

Outrossim,
o Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso já decidiu que a simples alegação de que a flagranteada é mãe de filhos menores desacompanhada de qualquer documento que comprove ser imprescindível aos seus cuidados, como é o caso dos autos, não é suficiente para conceder a prisão domiciliar, uma vez que esta não pode ser vista como um salvo-conduto a mãe envolvida com a criminalidade.
(...)”
– Id. 55609473, pp. 42-45, grifei.

De acordo com o que preceitua o artigo 318 do Código de Processo Penal, com redação dada pela Lei n. 13.257/2016, em situação excepcionais previstas em lei o magistrado poderá substituir a segregação preventiva pela domiciliar. Veja-se:

“Art. 318. Poderá o juiz substituir a prisão preventiva pela domiciliar quando o agente for:

I - maior de 80 (oitenta) anos;

II - extremamente debilitado por motivo de doença grave;

III - imprescindível aos cuidados especiais de pessoa menor de 6 (seis) anos de idade
ou com deficiência;

IV - gestante;

V - mulher com filho de até 12 (doze) anos de idade incompletos;

VI - homem, caso seja o único responsável pelos cuidados do filho de até 12 (doze) anos de idade incompletos.

Parágrafo único. Para a substituição, o juiz exigirá prova idônea dos requisitos estabelecidos neste artigo”
– negritei.

Acerca da aludida possibilidade, consigno que o
“uso do verbo ‘poderá’, no caput do art. 318 do Código de Processo Penal, não deve ser interpretado com a semântica que lhe dão certos setores da doutrina, para os quais seria ‘dever’ do juiz determinar o cumprimento da prisão preventiva em prisão domiciliar ante a verificação das condições objetivas previstas em lei”
(STJ –
HC
351.494/SP, Relator: Ministro Rogerio Schietti Cruz, 6ª Turma), porque as modificações trazidas ao referido dispositivo normativo fundam-se na previsão constitucional da
proteção integral e no princípio da prioridade absoluta da criança
(CF, art. 227), no intuito de buscar um fortalecimento da família no exercício de sua função de cuidado e de educação dos filhos na primeira infância.

Vale frisar, também, que a prisão domiciliar possui natureza substitutiva e não autônoma, de modo que, a despeito da presença dos pressupostos e requisitos fático-normativos da prisão preventiva, a autorizar o recolhimento do investigado ou acusado em condições, por assim dizer, “tradicionais”, viabiliza-se a transferência para sua moradia.

Entretanto, dela não poderá sair ao seu alvedrio, exceto de forma controlada e autorizada judicialmente, em situação análoga de como se encontraria sob a custódia direta do Estado, conforme disposto no art. 317 do Código de Processo Penal.

Outrossim, o princípio da adequação também deve ser observado, o que implica dizer que somente pode ser substituída a prisão preventiva pela domiciliar acaso se mostre adequada à situação concreta.

Portanto, a satisfação dos incisos do art. 318 da Legislação Processual Penal consiste em um
requisito mínimo
, mas não suficiente para, por si só, garantir a substituição almejada, pois implica ao magistrado verificar se, no caso concreto, a prisão domiciliar seria suficiente para neutralizar o
periculum libertatis
que ensejou a segregação cautelar, sobretudo porque o cárcere em domicílio gera uma dificuldade na fiscalização do indivíduo, haja vista que inexiste óbice para que receba visitas, use aparelhos celulares, internet etc., o que facilita a possibilidade de recidiva.

Dessa forma, é imperativa a análise criteriosa da hipótese concreta, uma vez que a concessão dessa modalidade de cumprimento da prisão preventiva pode ser utilizada como imunidade do encarcerado provisório ou até mesmo como uma forma de possibilitar a sua fuga ou a continuidade na vida delituosa, devendo, portanto, o julgador sopesar o direito individual do sujeito preso (relacionado à saúde, ao amparo à pessoa idosa, arts. 6º, 196 e 230 da CF) ou daqueles que dele necessitam (proteção à criança, compreendida como pessoa em formação, art. 227 da CF) e o direito de toda a coletividade (como à segurança e à paz públicas, associadas ao interesse de ver o transcurso regular do processo).

Especificamente nas hipóteses alegadas na impetração, referente aos incisos III e V do artigo 318 do Código Penal, é cabível a substituição da prisão preventiva por domiciliar se a encarcerada

é imprescindível aos cuidados especiais de pessoa menor de 6 anos de idade
ou
possuir filho de até 12 anos incompletos
.

No entanto, isso não afasta a exigibilidade de indicação da necessidade e adequação da adoção da medida, pois, caso contrário, o simples preenchimento da hipótese legal tornaria impositiva a concessão da benesse, o que acabaria por assegurar a toda mulher com prole, na idade indicada no texto normativo, o direito de permanecer sob custódia domiciliar, mesmo que identificada a incontornável exigência de recolhimento do sujeito ao cárcere (sobre o tema,
HC
n. 421.660/RS, Rel. Ministro Felix Fischer, 5ª Turma, j. 27.2.2018).

A despeito do referido posicionamento, não desconheço que, durante a sessão de julgamento realizada no dia 20.2.2018, a 2.ª Turma do Supremo Tribunal Federal decidiu, por maioria de votos,
conceder a ordem no
Habeas Corpus
coletivo n. 143641/SP
e determinou a
substituição da prisão preventiva pela domiciliar de todas as mulheres presas, listadas naquela ação constitucional, que estivessem gestantes, fossem puérperas, ou que fossem mães de crianças com até 12 (doze) anos ou com deficiência
, nos termos do art. 2º do ECA e da Convenção sobre Direitos das Pessoas com Deficiências (Decreto Legislativo 186/2008 e Lei n. 13.146/2015), enquanto perdurar tal condição, sem prejuízo de que lhes sejam aplicadas medidas alternativas dispostas no art. 319 do CPP,
e, de ofício, estendeu a decisão para todas as demais mulheres
encarceradas e às adolescentes sujeitas a medidas socioeducativas
em idêntica situação no território nacional, excetuando-se
, apenas
“os casos de crimes praticados por elas mediante violência ou grave ameaça contra seus descendentes ou, ainda, em
situações excepcionalíssimas
, as quais deverão ser devidamente fundamentadas pelos juízes que denegarem o benefício.”
– destaquei.

Para o cumprimento da referida decisão, foram estipulados alguns parâmetros a serem observados pelos julgadores, dentro os quais que, na apuração da situação de guardiã dos filhos da mulher encarcerada,
“dever-se-á dar credibilidade à palavra da mãe, podendo o juiz, na dúvida, requisitar a elaboração de laudo social, devendo, no entanto, cumprir desde logo a presente determinação”
; e,
“caso se constate a suspensão ou destituição do poder familiar por outros motivos que não a prisão, a presente ordem não se aplicará”
.

Não ficam dúvidas de que após concluir que os filhos de encarceradas sofrem injustamente as consequências das prisões das mães, o que vai de encontro ao art. 227 da Constituição Federal, o posicionamento exarado pelo Supremo Tribunal Federal no referido julgado traduz a doutrina da
proteção integral à pessoa em desenvolvimento e o princípio da prioridade absoluta da criança.

Partindo de tais premissas e averiguando detidamente a prova pré-constituída juntada ao presente
writ
, constato que inexistem dúvidas de que a paciente é genitora de uma criança com menos de 12 anos de idade, entretanto, a meu ver
está presente hipótese excepcional que autoriza o indeferimento da prisão domiciliar.

Conforme a decisão do Supremo Tribunal Federal no
habeas corpus coletivo
supracitado, em regra, deve ser concedida a prisão domiciliar para todas as mulheres que sejam gestantes, puérperas, mães de crianças com até 12 anos de idade incompletos ou mães de pessoas com deficiência.

No entanto, na mesma decisão, a mais alta corte apontou exceções ao benefício, aduzindo que ele não será cabível se: a) a mulher tiver praticado crime com violência ou grave ameaça; b)
a mulher tiver praticado crime contra seus descendentes;
c) em
outras situações excepcionalíssimas
, as quais deverão ser devidamente fundamentadas pelos juízes que denegarem o benefício.

Além do mais a própria legislação processual penal prevê duas dessas hipóteses que obsta a aplicação da benesse, nos termos do artigo 318-A, veja-se:

“
Art. 318-A.
A prisão preventiva imposta à mulher gestante ou que for mãe ou responsável por crianças ou pessoas com deficiência será substituída por prisão domiciliar, desde que: (Incluído pela Lei nº 13.769, de 2018).

I - não tenha cometido crime com violência ou grave ameaça a pessoa; (Incluído pela Lei nº 13.769, de 2018).

II - não tenha cometido o crime contra seu filho ou dependente.
(Incluído pela Lei nº 13.769, de 2018)”
– grifei.

No presente caso, entendo que está presente a segunda exceção, uma vez que a paciente, em tese, além de perpetrar o delito de tráfico de drogas em sua própria residência, em que pretende ser mantida em prisão domiciliar, valia do auxílio de seu filho adolescente, de apenas 15 anos de idade, para a mercancia da droga.

Assim, observo que está presente situação excepcional que impede a concessão do benefício da prisão domiciliar à beneficiária.

Ante todo o exposto, em consonância com o parecer ministerial,
denego a ordem
vindicada, por entender que no caso vertente inexiste constrangimento ilegal a ser sanado na presente ação mandamental.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 30/09/2020