Tribunal: TJMT
Processo: 0002876-55.2018.8.11.0020
Relator(a): JUVENAL PEREIRA DA SILVA
Órgão julgador: JUVENAL PEREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-08-12
Data de publicação: 2020-08-19

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0002876-55.2018.8.11.0020
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins, Crimes do Sistema Nacional de Armas]
Relator:
Des(a).
JUVENAL PEREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[PROCURADORIA GERAL DE JUSTICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), KEWEN TELES MOREIRA (APELANTE), EVANDRO PAMPOLINI DE OLIVEIRA - CPF: 006.888.311-09 (ADVOGADO), WILKER ELIAS DE OLIVEIRA - CPF: 057.817.171-61 (APELANTE), LEIA PAULA APARECIDA CLAUDIO - CPF: 705.955.851-91 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUVENAL PEREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL – CRIME DE USO DE ENTORPECENTES

E PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO COM NUMERAÇÃO RASPADA – CONDENAÇÃO –
IRRESIGNAÇÕES DEFENSIVAS
–
1)
ABSOLVIÇÃO DO DELITO DE PORTE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO – IMPOSSIBILIDADE – MATERIALIDADE E AUTORIA DEMONSTRADAS – PROVAS FIRMES E COERENTES – PRISÃO EM FLAGRANTE DOS RÉUS PORTANDO ARMA DE FOGO MUNICIADA – ALEGADA ATIPICIDADE E INSIGNIFICÂNCIA DA CONDUTA – INVIABILIDADE – CRIME DE MERA CONDUTA – AÇÃO QUE SUBSUME AO TIPO PENAL INCRIMINADOR – TIPICIDADE CONFIGURADA –
1.2)
COAUTORIA – TRANSPORTE ILÍCITO DE ARMA DE FOGO – CONSENTIMENTO DE AMBOS OS AGENTES – PRECEDENTES –
2)
ABSOLVIÇÃO POR INCONSTITUCIONALIDADE E AUSÊNCIA DE LESÃO DO ART. 28 DA LEI Nº 11.343/06 – CONDUTA QUE ATINGE TODA COLETIVIDADE –
3)
EXCLUSÃO DA REINCIDÊNCIA – AGRAVANTE NÃO APLICADA – PEDIDO PREJUDICADO – RECURSOS DESPROVIDOS.

1.
Diante das análises dos testemunhos contidos nos autos, escorreita a sentença originária ao realizar o cotejo das provas e condenar os apelantes pelo crime de porte ilegal de arma de fogo de uso restrito, em coautoria, por ficar comprovado nos autos fazerem parte da facção criminosa (CV), de modo que a versão por eles empregada, de que um dos agentes não sabia da arma de fogo é dissociada das provas dos autos;
1.1.

“...comprovada a existência de pluralidade de agentes que atuaram conjuntamente na realização de uma única e mesma conduta típica - compra, posse compartilhada e transporte do artefato -, com identidade de propósitos e divisão dos atos de execução, os quais dispunham, ambos, de ampla liberdade em eventual emprego da arma de fogo...(HC 477.765/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 07/02/2019, DJe 19/02/2019).
1.2
O Superior Tribunal de Justiça pacificou entendimento no sentido de que o delito previsto no artigo 14 da Lei n. 10.826/2003 é de perigo abstrato, ou seja, o simples fato de portar a arma e/ou munição, sem a devida autorização, tipifica a conduta.

2.
O dispositivo que traz a conduta prevista no artigo 28 da Lei de Drogas, ainda que mínima tem a finalidade de proteger o dano ao meio social, o risco a saúde pública ao passo que há interesse penal do Estado, o que afasta também o princípio da insignificância, não havendo se falar em inconstitucionalidade.

3.
Estando evidenciado que não houve o reconhecimento da agravante da reincidência, o pleito de exclusão fica prejudicado por ausência de interesse.

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto em favor de KEWEN TELES MOREIRA e WILKER ELIAS DE OLIVEIRA, conta sentença editada pelo juízo da 1ª Vara Criminal da Comarca de Alto Araguaia-MT (Ação penal cód. 97058),
condenando ambos pela prática do crime de porte ilegal de arma de fogo de uso restrito a cumprir pena de 03 anos de reclusão
em regime inicial aberto, sendo WILKER ainda pelo uso de entorpecentes (artigos 28 da Lei n°. 11.343/06 e art. 16, § 1º, IV, da Lei n° 10.826/03).

A pena privativa de liberdade fora substituída por 02 (duas) restritivas de direito a serem fixadas pelo Juízo da execução.

Irresignado,
em suas razões, o apelante KEWEN requer sua absolvição
do crime de porte ilegal de arma de foto de uso restrito, alegando, em síntese, atipicidade da conduta
“...por ser a conduta materialmente atípica sob a perspectiva do direito penal...diante da total ausência de periculosidade social da ação e pela mínima ofensividade da conduta...”
(pags. 388-PDF).

O apelante WILKER, por sua vez requer
:
1)
absolvição dos crimes alegando atipicidade do porte ilegal do porte de erma de fogo
“...Vez que, o caso, não há qualquer lesão ao bem jurídico tutelado, razão pela qual o Apelante deve ser absolvido pela atipicidade da conduta com fulcro no art. 386, inc. III, do Código de Processo Penal.”
(pag. 350-PDF). Bem como porque não estava na posse da arma, e sim o corréu KEWEN;
2)
A atipicidade da conduta do art. 28 da Lei de Drogas pois
“...NAO REPRESENTA CRIME, uma Vez que não há ofensa ao bem jurídico que supostamente Visa proteger, que seja, a saúde pública.”
(pag. 350-PDF)
,
sendo inconstitucionalidade e por fim, a não aplicação da agravante da reincidência (Razões pags. 345/356-PDF).

Em sede de contrarrazões, o Ministério Público pugna pelo desprovimento dos recursos defensivos (pags. 399/407-PDF).

A Procuradora-Geral de Justiça, em
parecer da lavra do Dr. ÉLIO AMÉRICO
é pelo
desprovimento
do recurso da defesa (pags. 420/425-PDF).

É o relatório.

VOTO

EXMO. SR. DES. JUVENAL PEREIRA DA SILVA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Consoante relatado, a insurgência dos recursos defensivos é a reforma da sentença condenatória editada em desfavor dos apelantes KEWEN e WILKER.

De acordo com a denúncia, no dia 04/07/2018, por volta das 18h50min, na área central da cidade de Alto Araguaia-MT, os recorrentes consciente e dolosamente, em unidade de desígnios,
portaram e transportaram arma de fogo com sinal de identificação suprimido,
sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Ainda o denunciado WILKER guardou e trouxe consigo droga, sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar, para consumo pessoal.

Na ocasião dos fatos, teriam visualizado os apelantes em uma motocicleta em atitude suspeita, de modo que
realizaram acompanhamento, sendo que em determinada parte do trajeto
,
o indivíduo que estava na garupa
(KEWEN),
sacou uma arma de fogo e arremessou o objeto no chão.
Os policiais fizeram a abordagem dos denunciados, e com o Recorrente WILKER (que pilotava a motocicleta) foi encontrada uma porção de droga (1,03 gramas de maconha).

A arma de fogo dispensada pelo carona (KEWEN) foi encontrada e no seu aparelho celular ficou evidenciado que ambos
os increpados integram a facção criminosa denominada
“Comando Vermelho”,
tendo ficado evidente o prévio ajuste entre os denunciados em portar arma de fogo apreendida pela Polícia Militar.

Por esses fatos, os réus foram processados e
condenados pela prática de porte ilegal de arma de fogo de uso restrito, sendo a WILKER também imputado o artigo 28 da Lei de Drogas,
nos termos da sentença, da qual recorrem, pleiteando o que se segue:

DA ABSOLVIÇÃO DO DELITO DE PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO

Analiso conjuntamente o pleito absolutório dos apelantes quanto ao delito de porte ilegal de arma de fogo.

A defesa WILKER pretende a absolvição
do crime de porte de arma de fogo alegando que não portava e não sabia que seu comparsa transportava o artefato (ausência de prova da autoria), ainda, atipicidade da conduta pois
“...não há qualquer lesão ao bem jurídico tutelado, razão pela qual o Apelante deve ser absolvido pela atipicidade da conduta com fulcro no art. 386, inc. III, do Código de Processo Penal.”
(pag. 350-PDF).

Do mesmo modo, o recorrente KEWEN absolvição pois

“...Na hipótese dos autos, não há dúvida de que estão preenchidos esses vetores, notadamente diante da total ausência de periculosidade social da ação e pela mínima ofensividade da conduta...”
(pag. 388-PDF).

Tais argumentos defensivos não merecem prosperar, pois o conjunto probatório ampara de forma suficiente à sentença condenatória. Vejamos.

A materialidade
está demonstrada pelo Auto de Prisão em Flagrante (pag. 14-PDF), Auto de Apreensão (pag. 25-PDF), onde consta o “Revolver Taurus, cal. 38, niquelado, n. do lacre 009932/2018” -, laudo pericial criminal (pag. 51-PDF), Boletim de Ocorrência (pag. 38/40-PDF).

A autoria
delitiva no crime de tráfico de drogas, por sua vez, é inconteste. Vejamos.

O testemunho do policial MARCUS FERNANDO que efetuou a prisão em flagrante delito dos apelantes,
em juízo
, é firme e coerente indicando que os réus WILKER e KEWEN estariam juntos para a prática de crimes, e que embora WILKER estivesse pilotando a moto, as circunstâncias que deram a abordagem indicavam que ambos tinham conhecimento da arma de fogo, tanto que no momento da revista, no celular do réu KELWIN havia mensagens de que amos seriam de uma organização criminosa,
verbis
:

MARCUS FERNANDO:
... estávamos fazendo ronda de rotina ... avistamos motocicleta com dois indivíduos em alta velocidade... os dois evadiram vários sinal de pare... sem perceber a presença da viatura...durante ao acompanhamento o garupa com mão na cintura dando a entender que eles tava com alguma coisa... eles reduziram bruscamente...
fizemos um sinal sonora o suspeito sacou de uma arma 38 jogou no chão,
fizemos abordagem normal,
encontramos uma porção de droga com WILKER que era o piloto da morto, fizemos a prisão... o celular do KELWIN... pedimos se poderíamos olhar o celular , ele autorizou ... no celular tinha várias mensagens dando a entender que ambos faz parte de uma facção criminosa CV, dando a entender tráfico ...
envolvimento com a facção ...
momento que recebeu uma ligação , nessa ligação um rapaz bem nervoso alterado querendo falar com KELVIN
procurando se eles tinham resolvido a treta ... conversando ele falou temos uma treta aqui eu tô com o carro pra dar fuga pra vocês ....encaminhamos pra delegacia...”
(Testemunho do Policial MARCUS em juízo – pag. 412-PDF).

Corroborando as declarações do policial MARCUS temos também o
testemunho do policial Militar VINÍCIU ALVES DOS SANTOS, também tomado em juízo, confirmou que os réus estavam juntos em uma motocicleta, onde WILKER pilotava e o garupa era KEWEN, que presenciou KEWEN jogando a arma de fogo e também, confirmou que foi realizada consulta no celular de KEWEN, com autorização dele, e que de fato havia mensagens no sentindo incriminador dando conta de que os acusados faria parte da facção criminosa do CV. Por fim disse que havia mensagens dos acusados de que iriam fazer uma parada e tinham outras pessoas para dar apoio, dando a entender que iriam praticar crime. Verbis:

“VINÍCIUS ALVES DOS SANTOS: a gente estava em ronda ... eu e outros companheiros ...quando passou dois indivíduos de motocicleta com blusa de frio, e não tava frio, a gente achou suspeito...eles tavam muito rápido furando todas as placas de pare... o garupa a todo tempo com a mão na cintura, por dentro... parecendo que estava segurando algo a gente efetuou a abordagem dele quando o garupa sacou uma arma e jogou no chão , tentando desvencilhar dessa arma ... a gente fez a busca pessoal , localizou essa arma no chão ...na busca pessoal do piloto foi encontrada a maconha ...
o celular foi o outro policial que verificou
ele olhou tinha várias mensagens ...
denominando facção criminosa CM, o outro soldado que sabe mais detalhes do teor da conversa ... eles falando que iam fazer uma parada e tinha um pessoal pra dar apoio pra eles
... ficou claro nas mensagens ... na hora da abordagem não assumiram a arma ...”
(Testemunho do Policial VINICIUS em juízo – pag. 412-PDF).

Contra os depoimentos dos policiais, temos as declarações dos acusados KEWEN e WILKER, negando o crime.

KEVEN na fase judicial negou que estivesse combinado com WILKER praticar crime, dizendo que estaria indo embora a pé quando WILKER lhe deu uma carona, e que WILKER não sabia que ele estava armado.

Contudo, indagado pelo juízo sobre as mensagens encontradas em seu celular, diz apenas não saber.
Inclusive, questionado pela acusação sobre a conversas encontradas em seu celular, diz apenas que não quer falar

Verbis:

KEWEN:
eu não estava com WILKER, apenas eu vinha sentido ponte do boiadeiro ali... e WILKER parou a moto e perguntou se eu queria uma carona ... eu falei que tava indo pra minha casa ... ele falou que me levava lá
... e não sabia que eu estava armado e me deu essa carona ..
. no meio do percurso nos foi abordado pela Militar eu saquei a arma e joguei ela...eu tinha acabado de sair da cadeia tinha uns dois meses eu tinha ido preso por maria da penha ... os maridos da minha mulher Tatiane mora em campo grande ... e tava com intenção de me matar ... cinco dias antes de eu ir preso tinha comprado essa arma de um carreteiro ... paguei 1200 reais ... um povo tinha mandado um dinheiro pra mim e eu tinha vendido um telefone que eu tinha inteirado o dinheiro ...tava com medo de morrer .. não entrega a facção do comendo vermelho...

JUIZA: E essas mensagens no seu celular, as pessoas ligando falando que ia dar fuga, fuga de que?

KEWEN: Eu não sei dizer não senhora

JUIZA: não foi seu telefone que tocou ?

KEWEN: foi era meu telefone.

JUIZA: o senhor não sabia quem era ?

KEWEN: esse negócio da fuga não...

JUIZA: o WILKER não sabia que o senhor estava armado?

KEWEN: Não senhora ...

MP: E essas mensagens de texto no seu celular ? você e WILKER, você e PAULO ... você mandou recebeu .

KEWEN: normal conhecia ele só de vista

MP: em outras conversas você está falando com o WILKER “tá ligado o aval foi passado ... pau no gato, naquele jeitão...” o senhor quer falar alguma coisa a respeito disso... não quer comentar sobre isso?

KEWEN: Não senhor.

(...)

MP: essa arma de fogo que você tirou a foto com ela aqui ?

KEWEN: é a mesma...

DF: o WILKER não sabe da arma?

KEWEN: não...”
(Interrogatório de KEWEN em juízo– pag. 412-PDF).

Do mesmo modo, o corréu, apelante WILKER, nega saber da arma de fogo transportada pelo apelante KEWEN, e que não sabe da pessoa de PAULO que lhe daria fuga, que teria ligado no celular de KEWEN,
verbis
:

WILKER: eu encontrei ele ... eu tava la em casa peguei a moto com Paulo ... fui até minha vó... ela me deu um remédio ... vinha subindo encontrei o KEWEN parei perguntei pra onde ele ia, ele disse que ia pra casa da tia dele ... já era rota pra eu ir pra casa ... fui indo a viatura veio atrás de mim... a viatura já deu a abordagem ... não sabia que KEWEN tava armado...

JUIZA: O senhor integra a facção comando Vermelho?

WILKER: não senhora...

JUIZA: porque tinha uma pessoa esperando vocês pra dar fuga?

WILKER: não sei dessa pessoa não ... Paulo é seu padrasto...”
(Interrogatório de WILKER em juízo– pag. 412-PDF).

Por fim,
contrariando, as declarações dos recorrentes, e reforçando os depoimentos dos policiais militares dados na fase judicial temos o relatório de análise do conteúdo do aparelho celular pertencente ao apelante KEWEN.

Na análise do conteúdo/mensagens do celular temos, verbis:

“KEWEN conversa com GUSTAVO... e comenta que é o DISCIPLINA na cidade de Alto Araguaia, Gustavo diz que ainda não vestiu a camisa, na verdade ainda não fora batizado na Facção Criminosa denominada Comando Vermelho.... Disciplina é o responsável por comandar uma cidade ou bairro, espécie de síndico... cadastra batizados, punem delatores ou aqueles que mentirem e extorquirem em nome da facção...

KEWEN recebeu alvará de soltura no dia 03 de maio de 2018. Provavelmente KEWEN, a mando do Comando Vermelho, passou a liderar Alto Araguaia, já que o ultimo disciplina local, WELINGTON MOTA XAVIER foi executado no dia 26/05/2018.”
(pags. 113/114-PDF).

Em outro momento, também das conversas extraídas do celular do apelante KEWEN, ressai que a pessoa conhecida como PAULO
entra em contato com querendo saber se o apelante WILKER teria passado para pegar o recorrente KEWEN, na data em que foram presos pela polícia com a arma de fogo:

“PAULÃO querendo saber se WILKER Elias já havia passado para buscar KEWEN, demonstrado restou que Paulo sabia que WILKER iria buscar Kewen, sabia que WILKER e KEWEN iriam praticar treta, pois a motocicleta guiada por WILKER e garupa KEWEN é de propriedade de Paulão.”
(pag. 115-PDF).

Há registro de conversa entre os apelantes dando conta que ambos são bem conhecidos e que fazem parte da facção criminosa comando vermelho,
de modo que traz provas suficientes de que WILKER, que pilotava a moto no momento da abordagem da polícia, tinha conhecimento de que KEWEN estaria portando a arma de fogo (pags. 114/127-PDF).

Diante das análises dos testemunhos contidos nos autos, escorreita a sentença originária ao realizar o cotejo das provas proferindo a condenação de ambos o apelantes pelo crime de porte ilegal de arma de fogo de uso restrito, haja vista que os recorrentes são conhecidos para prática de crimes como fazem parte da facção criminosa denominada comando vermelho, de modo que a versão por eles empregada, de que WILKER não sabia da arma de fogo, apreendida com garupa KEWEN não passa de versão sem qualquer veracidade para se eximir da responsabilidade penal.

Do mesmo modo, quanto a alegada atipicidade da conduta de porte ilegal de arma de fogo, de que
“...atipicidade da conduta no que se refere a arma de fogo em poder de terceiro...”
(pag. 350-PDF)
,
igualmente não deve prosperar.

É pacífica jurisprudência dos tribunais superiores em casos de porte compartilhado, e não apenas aquele que é encontrado portando a arma, no caso o garupa da motocicleta pilotada por WILKER.

Conforme acima já mencionado a polícia em ronda pela região, avistaram os denunciados KEWEN e WILKER em uma motocicleta, em atitude suspeita, acelerando o veículo e não parando nos cruzamentos, motivo pelo qual foram seguidos e posteriormente dada voz de abordagem policial, momento em que foi possível ver o garupa da motocicleta dispensar o revólver calibre 38.

Assim, do que ressai das provas já analisadas é que ambos os réus transportaram juntos a arma de fogo evidenciando a consumação do delito de porte por parte de ambos os apelantes, posicionamento que coaduna com julgado do STJ e deste Tribunal,
verbis
:

(STJ)

“...
Assim, comprovada a existência de pluralidade de agentes que atuaram conjuntamente na realização de uma única e mesma conduta típica - compra, posse compartilhada e transporte do artefato -, com identidade de propósitos e divisão dos atos de execução, os quais dispunham, ambos, de ampla liberdade em eventual emprego da arma de fogo - que se encontrava no interior de veículo ocupado por eles -, preenchidos estão os requisitos para o reconhecimento do concurso de pessoas na modalidade coautoria, não havendo que se falar em constrangimento ilegal no v. acórdão impugnad
o. Habeas corpus não conhecido.”
(HC 477.765/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 07/02/2019, DJe 19/02/2019).

(TJMT)
“
APELAÇÃO CRIMINAL – PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA
– ABSOLVIÇÃO – IMPOSSIBILIDADE –
COAUTORIA – TRANSPORTE DE ARMA DE FOGO SEM AUTORIZAÇÃO E EM DESACORDO COM DETERMINAÇÃO LEGAL OU REGULAMENTAR
–
CONSENTIMENTO DO PROPRIETÁRIO DO VEÍCULO
–
CONTEÚDO PROBATÓRIO CONSISTENTE
– CONFISSÃO DA CIÊNCIA DA CONDUTA – CONDENAÇÃO MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO EM CONSONÂNCIA COM O PARECER DA PGJ.

-
O crime previsto no artigo 14 da Lei 10.826/2003 (Porte Ilegal de Arma de Fogo de Uso Permitido) admite a coautoria ou participação se o sujeito ativo tinha ciência de sua conduta, em transportar armamento sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar. Portanto, o condutor de veículo que consente, e tem ciência em transportar passageiro portando arma de fogo irregularmente, concorre para o delito, e é igualmente responsável pela sua prática, tanto quanto o proprietário do armamento
.”
(N.U 0002068-34.2015.8.11.0027, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RONDON BASSIL DOWER FILHO, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 11/12/2019, Publicado no DJE 18/12/2019).

Do mesmo modo, não procede o argumento da defesa dos acusados de atipicidade da conduta
de portar a arma de fogo municiada não trouxe risco a sociedade, alegando que
“...restou cabalmente demonstrado que não houve qualquer resultado lesivo ao bem jurídico, de modo que é possível a aplicação do referido principio.”
(pag. 390-PDF).

O crime de porte ilegal de arma com numeração raspada, descrito no artigo 16, IV, da Lei nº 10.826/03, é de mera conduta, chamado de perigo abstrato, e por isso para sua caracterização bastando, para tanto, que a conduta do agente seja aquela descrita no tipo penal, não necessitando da existência de efetiva lesão ou, sequer, risco, real ou concreto, a qualquer bem jurídico, não havendo se falar em atipicidade da conduta.

No presente caso dos autos, está mais que demonstrado que a conduta atribuída aos apelantes está subsumida ao tipo penal previsto no art. 16 da Lei nº 10.826/03, eis que foram presos em flagrante com o referido armamento contendo duas munições intactas.

Do mesmo modo deve ser descartada a alegada ausência de lesividade, pois de acordo com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, sendo crime de perigo abstrato ou de mera conduta, não é prescindível, para a sua consumação, a ocorrência de lesão efetiva ou o perigo concreto de lesão ao bem jurídico tutelado, bastando o cometimento de qualquer dos núcleos do tipo penal, senão vejamos:

(STJ)

“PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PORTE ILEGAL DE MUNIÇÃO. ATIPICIDADE DA CONDUTA. IMPOSSIBILIDADE. INEXIGIBILIDADE DE EXAME PERICIAL. CRIME DE MERA CONDUTA E DE PERIGO ABSTRATO. ACÓRDÃO EM CONFORMIDADE COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. “
O Superior Tribunal de Justiça pacificou entendimento no sentido de que o delito previsto no artigo 14 da Lei n. 10.826/2003 é de perigo abstrato, ou seja, o simples fato de portar a arma e/ou munição, sem a devida autorização, tipifica a conduta
.”

(AgRg no REsp 1.154.430/SP, Rel. Min. OG FERNANDES, SEXTA TURMA, DJe 04/06/2013). 2. Agravo regimental a que se nega provimento.”
(AgRg no AREsp 1011966/ES, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 02/02/2017, DJe 09/02/2017).

(TJMT)
“...2. O crime de porte ilegal de arma de fogo é de mera conduta e de perigo abstrato, sendo prescindível à sua configuração a ocorrência de lesão efetiva ou o perigo concreto de lesão ao bem jurídico tutelado, bastando o cometimento de qualquer dos núcleos do tipo penal. Assim, o simples porte/ocultação do artefato bélico é o bastante para configurar o ilícito descrito no art. 14, caput, da Lei n.º 10.826/03, cujo objeto jurídico imediato é a incolumidade pública e a paz social, revelando-se descabida a tese de atipicidade da conduta. 3. Integrados na fundamentação do voto todos os dispositivos legais e constitucionais prequestionados em razões recursais. 4. Apelo defensivo conhecido e desprovido.”
(Ap 138075/2017, DES. GILBERTO GIRALDELLI, TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 21/03/2018, Publicado no DJE 27/03/2018).

(TJMT)
“1.
Inviável o pleito absolutório com base na excludente de atipicidade da conduta sob a alegação de ausência de ofensividade ao bem jurídico tutelado, porquanto, trata-se de delito de mera conduta e de perigo abstrato, bastando que o agente esteja na posse ou portando a arma, sem autorização e em desacordo com determinação legal
. 2. O não preenchimento das exigências previstas pela norma penal em seu artigo 44, inibe o benefício da substituição da pena privativa de liberdade, por restritivas de direito, dada a reincidência devidamente reconhecida, o que afasta, igualmente, a obtenção de regime mais brando.”
(Ap 138053/2017, DES. JUVENAL PEREIRA DA SILVA, TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 07/02/2018, Publicado no DJE 20/02/2018).

A propósito, este Tribunal de Justiça aprovou o
Enunciado Orientativo n.º 37,
segundo o qual:
“O porte ilegal de arma de fogo é delito de mera conduta ou de perigo abstrato, sendo irrelevante a demonstração de seu efetivo caráter ofensivo.”

A insignificância não deve ser acolhida, porquanto os requisitos para a sua incidência não estão compatíveis com a conduta e o histórico dos acusados, haja vista das provas já mensuradas, constando que tratam-se de apelantes com envolvimento com facção criminosa, portando arma de fogo municiada e com numeração raspada.

Diante do todo narrado, o pedido de absolvição do crime de porte ilegal de arma de fogo, não procede por qualquer das vertentes levantadas pelos apelantes devendo ser mantida a condenação nos termos da sentença.

DA ABSOLVIÇÃO DA CONDUTA DO ART. 28 DA LEI DE DROGAS – APELANTE WILKER

A defesa do recorrente WILKER, pede absolvição, alega a atipicidade da conduta de transporte de ínfima quantidade de droga para uso (insignificância), alegado inconstitucionalidade do disposto legal (art. 28 da Lei de Drogas):

“Excelência, sendo inconstitucional o artigo 28 da Lei 11.343/06, conforme justamente aponta o precedente jurisprudencial citado acima, a conduta prevista é atípica, razão pela qual deve o Apelante ser absolvido por faltar provas, contudo, caso Vossa Excelência assim não entenda, melhor sorte socorre o Apelante nos argumentos abaixo.”
(pag. 352-PDF).

A conduta prevista no artigo 28 da Lei 11.343/2006 tem como bem jurídico tutelado a saúde pública e não apenas a saúde do usuário, de modo que o interesse do Estado em velar pela saúde pública e não do indivíduo, puro e simplesmente, não havendo que se falar

em inconstitucionalidade por ausência de lesividade da conduta.

Desse modo, o dispositivo que traz a conduta de porte, posse, etc., de drogas, ainda que mínima e efetivamente demonstrada a finalidade de uso de entorpecente, com o fim de proteger o dano ao meio social, o risco a saúde pública ao passo que há interesse penal do Estado, o que afasta também o princípio da insignificância.

Sem delongas, ao contrário da tese de inconstitucionalidade do art. 28 da Lei de Drogas, os Tribunais Superiores vêm entendendo pela constitucionalidade da tipificação do ato de uso de drogas.

Assim já se manifestou a jurisprudência:

(TJMG)
“EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS - RECURSO MINISTERIAL - SENTENÇA QUE DESCLASSIFICA A CONDUTA DELITIVA DESCRITA NA DENÚNCIA PARA AQUELA DO ART. 28, DA LEI 11.343/06 E CONSEQUENTE ABSOLVE EM RAZÃO DA DECLARAÇÃO DA INCONSTITUCIONALIDADE DO MENCIONADO DISPOSITIVO LEGAL - AUSÊNCIA DE PROVAS SUFICIENTES ACERCA DA MERCANCIA DE ENTORPECENTES - SITUAÇÃO QUE MAIS EVIDENCIA O USO - DESCLASSIFICAÇÃO MANTIDA -
INCONSTITUCIONALIDADE DO DELITO PREVISTO NO ART. 28 DA LEI N.º 11.343/06 - INVIABILIDADE
. - Se pelas provas coligidas aos autos não é possível afirmar de maneira categoria a prática da conduta atribuída ao acusado e em sendo por este afirmada a dependência química, deve ser mantida a sentença que desclassifica o delito de tráfico de drogas para o de uso, nos termos do art. 28 da Lei de Tóxicos -
Enquanto a conduta típica prevista no art. 28 da Lei nº 11.343/06 não for, eventualmente, alijada do ordenamento jurídico, a presunção é de que o aludido dispositivo é constitucional
.”
(APR: 10155180022271001 MG, Relator: Sálvio Chaves, Data de Julgamento: 19/02/2020, Data de Publicação: 28/02/2020).

(TJES)
“EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. PRELIMINAR : INCONSTITUCIONALIDADE INCIDENTAL DO ART. 28 DA LEI Nº 11.343/06. REJEITADA. MÉRITO : ART. 16 DA LEI Nº 10.826/03. DOSIMETRIA. PENA-BASE. FUNDAMENTOS INIDÔNEOS. OCORRÊNCIA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1.
Preliminar suscitada pela defesa: arguição de inconstitucionalidade material do art. 28 da lei nº 11.343/06. Não se ignora que o c. STF reconheceu repercussão geral à polêmica matéria, no Recurso Extraordinário nº 635.659/SP. Contudo, não houve determinação de sobrestamento dos feitos pertinentes à questão debatida, tampouco houve declaração cautelar de inconstitucionalidade do dispositivo por parte da Corte Suprema, de modo que, por ora, impõe-se a aplicação da regra vigente
(RE 430.105 QO/RJ), e, estando a questão em julgamento no c. STF,
resta inviável o acolhimento da pretensão de declaração incidental de inconstitucionalidade
. Rejeitada a arguição de inconstitucionalidade, nos termos dos art. 948 e 949, do CPC, c/c art. 165, do RITJES. 2. MÉRITO. Dosimetria. Quanto à pena do art. 16 da Lei nº 10.826/03, na 1a fase, realmente houve fundamentação inidônea, eminentemente abstrata e inerente ao próprio tipo penal, com relação a algumas circunstâncias do art. 59, do CP. 3. Recurso a que se dá parcial provimento.”
(APL: 00219295820188080035, Relator: SÉRGIO BIZZOTTO PESSOA DE MENDONÇA, Data de Julgamento: 04/09/2019, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 09/09/2019).

DA EXCLUSÃO DA REINCIDÊNCIA

No presente caso, embora a defesa do apelante WILKER postule pera exclusão da agravante da reincidência, vislumbra-se que a sentença não reconhece tal instituto, tanto que a pena, na primeira fase foi fixada em seu mínimo legal e mantida nas respectivas etapas subsequentes, segunda e terceira fase, conforme ressai dos autos – Sentença pag. 302-PDF).

Desse modo não há qualquer interesse no pleito, defensiva neste tocante.

Diante do exposto, em c
onsonância com o parecer da douta Procuradoria-Geral de Justiça, NEGO PROVIMENTO aos recursos das defesas
, mantendo inalterada a sentença originária.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 12/08/2020