Tribunal: TJMT
Processo: 1000014-28.2016.8.11.0000
Relator(a): GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão julgador: GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão colegiado: Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-11-05
Data de publicação: 2020-11-12

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TURMA DE CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1000014-28.2016.8.11.0000
Classe:

MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120)
Assunto:

[Classificação e/ou Preterição]
Relator:
Des(a). GILBERTO LOPES BUSSIKI

Turma Julgadora:

[DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[JOSE OLIVA DE SANTANA - CPF: 594.175.951-72 (ADVOGADO), RENATO TAVARES DE MELO - CPF: 021.492.691-55 (IMPETRANTE), GOVERNADOR DO ESTADO DE MATO GROSSO (IMPETRADO), SECRETARIO DE ESTADO DE GESTÃO (IMPETRADO), REITOR DA UNEMAT (IMPETRADO), MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (TERCEIRO INTERESSADO), FUNDACAO UNIVERSIDADE DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 01.367.770/0001-30 (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TURMA DE CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR MAIORIA, CONCEDEU A SEGURANÇA, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR. VENCIDAS A 1ª VOGAL (DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS) E 4ª VOGAL (DESA. MARIA EROTIDES KNEIP). NÃO PARTICIPOU DO JULGAMENTO O EXMO. SR. DES. LUIZ CARLOS DA COSTA.

E M E N T A

MANDADO
DE
SEGURANÇA
- CONCURSO PÚBLICO – PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE DO REITOR - REJEITADA - PRELIMINAR DE OFÍCIO -
ILEGITIMIDADE
PASSIVA DOS SECRETÁRIOS DE ESTADO – NOMEAÇÃO – ATO DO GOVERNADOR – CONCURSO PÚBLICO – AGENTE ADMINISTRATIVO – TÉCNICO ADMINISTRATIVO SUPERIOR – EDITAL 001/2011 - CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO
NÚMERO DE VAGAS –
DESISTÊNCIA
DE APROVADOS NOMEADOS – PRAZO DE VALIDADE DO CONCURSO – EXPECTATIVA DE DIREITO CONVOLADA EM DIREITO LÍQUIDO E CERTO – ORDEM CONCEDIDA.

O provimento dos cargos públicos estaduais é ato da competência privativa do Governador do Estado (66, XI, Constituição-MT), único legitimado para o mandado de segurança com essa exclusiva finalidade.

Os candidatos classificados em concurso público fora do número de vagas previstas no edital possuem mera expectativa de direito à nomeação. Precedentes do STF e STJ.

A mera expectativa de nomeação dos candidatos classificados em concurso público (fora do número de vagas) convola-se em direito líquido e certo quando, dentro do prazo de validade do certame, há surgimento de vagas em decorrência da
desistência
de candidatos aprovados e nomeados

R E L A T Ó R I O

Egrégia Turma:

Trata-se de Mandado de Segurança interposto por
RENATO TAVRES DE MELO
, em face de ato acoimado coator atribuído ao
EXMO. GOVERNADOR DO ESTADO DE MATO GROSSO
,
bem como pelos
EXMO. SR. SECRETÁRIO DE GESTÃO DO ESTADO DE MATO GROSSO E REITOR DA UNEMAT
,
consubstanciado na omissão em nomeá-lo ao cargo de Agente Administrativo – Técnico Administrativo Superior.

Aduz a Impetrante que se submeteu ao Concurso Público regido pelo Edital nº 01/2011, para o cargo de
Agente Administrativo – Técnico Administrativo Superior para o município de Cáceres-MT
restando classificada no cadastro de reserva, em 143º lugar.

Alude que foram nomeados 121 candidatos e que 42 não tomaram, surgindo direito líquido e certo da impetrante à nomeação.

Requer o deferimento de liminar,
para determinar a imediata nomeação e posse da Impetrante
. No mérito, requer a concessão da segurança, em definitivo.

A liminar foi indeferida (id. 389).

A Fundação Universidade Federal – UNEMAT prestou as informações ao id n. 793, aduzindo preliminarmente a ilegitimidade da reitora, e no mérito pela denegação da segurança, diante da mera expectativa de direito do impetrante

Em sua contestação, a Procuradoria Geral do Estado apontou a impossibilidade de concessão da segurança, ante a ausência de direito líquido e certo, posto que a Impetrante possui apenas mera expectativa de nomeação, não ocorrendo a preterição invocada.

Agravo interno desprovido, consoante acórdão de id n. 57280.

A Procuradoria Geral de Justiça, opinou pela rejeição da preliminar da ilegitimidade do reitor e no mérito pela concessão da segurança (id. 146583).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

V O T O (PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA – MAGNIFICA REITORA)

Da Ilegitimidade Passiva

Segundo a UNEMAT, sua ilegitimidade reside no fato de que a nomeação de candidato aprovado em concurso público é ato privativo do Chefe do Executivo, no caso, o Governador de Mato Grosso, não havendo ato que delegue tal atribuição à Reitora da UNEMAT.

Contudo, razão não assiste a ela, haja vista o disposto no art. 207 da Lei Maior brasileira, verbis:

Art. 207 - As universidades gozam de autonomia didático-científica, administrativa e de gestão financeira e patrimonial, e obedecerão ao princípio de indissociabilidade entre ensino, pesquisa e extensão. (Grifei)

Portanto, o Magnífico Reitor da UNEMAT é parte legítima para figurar no polo passivo desta impetração, ainda que, neste caso, o ato de nomeação e posse dependa do segundo impetrado, em face da autonomia administrativa e de gestão financeira conferida às universidades pelo art. 207 da Constituição federal.

Ademais, a UNEMAT, autoridade apontada como coatora, não apenas se insurgiu quanto à sua legitimidade para figurar no mandamus, como também defendeu o ato atacado, atraindo para si toda a responsabilidade, nos termos da teoria da encampação.

Nesse sentido colaciono jurisprudência do STJ: ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. PROFESSOR UNIVERSITÁRIO DA FUB. ALEGAÇÃO DE QUE O REITOR NÃO PODERIA FIGURAR COMO AUTORIDADE COATORA, UMA VEZ QUE O ATO DE NOMEAÇÃO DEPENDERIA DE AUTORIZAÇÃO DO MINISTRO DE ESTADO DO PLANEJAMENTO. TEORIA DA ENCAMPAÇÃO. I-
Se o ato impugnado pelo writ dirigiu-se contra a omissão do reitor da universidade em deflagrar o processo de investidura do recorrido no cargo para o qual foi aprovado mediante concurso público - providência não tomada porque seria mais conveniente para a universidade deixá-lo na condição de professor convidado-, embora a nomeação dependesse de autorização do Ministro de Estado do Planejamento, é o reitor autoridade legítima para responder pelo ato. II - A autoridade apontada como coatora não apenas se insurgiu quanto a sua legitimidade para figurar no mandamus, como também defendeu o ato atacado, atraindo, para si toda a responsabilidade, nos termos da teoria da encampação
. III- Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp 764.728/DF, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 16/03/2006, DJ 10/04/2006, p. 286). (Grifei)

Da mesma forma já se pronunciou esta Turma:

MANDADO
DE
SEGURANÇA
– CONCURSO PÚBLICO -
PRELIMINAR DE
ILEGITIMIDADE
PASSIVA – NÃO ACOLHIMENTO – INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 207 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL
– CANDIDATO CLASSIFICADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL – CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA - PRETERIÇÃO NÃO COMPROVADA - AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO À NOMEAÇÃO - ORDEM DENEGADA. I -
Face à previsão constitucional de autonomia administrativa e de gestão financeira às universidades, há de ser mantida a Magnífica
Reitora
da
UNEMAT
no polo passivo da ação mandamental, que visa à nomeação e posse de candidatos aprovados em concurso público para provimento de cargos naquela instituição
. II - O candidato classificado fora do número de vagas previsto em edital possui mera expectativa à nomeação, apenas adquirindo esse direito caso haja a comprovação de surgimento de novas vagas ou a ocupação delas precariamente em número que alcance sua ordem e polo de classificação no concurso, o que não foi demonstrado no caso dos autos. III - A contratação temporária, por si só, não faz nascer a presunção de que existam vagas para nomeações efetivas, já que visam a suprir o interesse público emergente de substituição de professores licenciados, em gozo de férias, ou em situações do gênero. (N.U 0178747-67.2015.8.11.0000, , HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, TURMA DE CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 03/08/2017, Publicado no DJE 09/08/2017)

Assim,
rejeito
esta preliminar.

V O T O (PRELIMINAR DE OFÍCIO - DA ILEGITIMIIDADE PASSIVA – EXMO. SR. SECRETARIO DE ESTADO DE GESTÃO
DE MATO GROSSO)

Da Ilegitimidade Passiva

Compulsando os autos, verifica-se que foi indigitado o Exmo. Sr. Secretário de Estado de Gestão de Mato Grosso, este, parte ilegítima para integrar o polo passivo da lide, tendo em vista que compete privativamente ao Governador do Estado o ato de nomeação em concurso público, nos termos do artigo 66, XI, da Constituição do Estado de Mato Grosso, de modo que estes, não possuem atribuição para nomeá-la.

Portanto, falece ao Impetrado Exmo. Sr. Secretário de Estado, legitimidade para estarem no polo passivo do
mandamus
, porque desprovidos de competência para deferir ou indeferir a pretensão da Impetrante.

Nos termos do disposto no artigo 6º, § 3º, da Lei nº. 12.016/2009, entende-se por autoridade coatora como sendo a pessoa física investida de poder de decisão dentro da esfera de competência que lhe é atribuída pela norma legal, ou seja, aquela competente para praticar ou ordenar o ato tido como ilegal:

Considera-se autoridade coatora aquela que tenha praticado o ato impugnado ou da qual emane a ordem para a sua prática.

A respeito deste tema, Hely Lopes Meirelles nos ensina,
ipsis litteris
:

Incabível é a segurança contra autoridade que não disponha de competência para corrigir a ilegalidade impugnada. A impetração deverá ser sempre dirigida contra a autoridade que tenha poderes e meios para praticar o ato ordenado pelo Judiciário (...). Essa orientação funda-se na máxima ad impossibilita nemo tenetur: ninguém pode ser obrigado a fazer o impossível. Se as providências pedidas no mandado não são da alçada do impetrado, o impetrante é carecedor da segurança contra aquela autoridade, por falta de legitimação passiva para responder pelo ato impugnado. A mesma carência ocorre quando o ato impugnado não foi praticado pelo apontado coator (in “Mandado de Segurança”, 25ª edição, Malheiros editores, p. 60).

Com efeito, é pacífica a jurisprudência deste Sodalício, no sentido de que a nomeação em cargo público é um ato
um ato privativo do Governador do Estado de Mato Grosso. Confira-se:

AGRAVO REGIMENTAL – MANDADO DE SEGURANÇA - APELAÇÃO E REEXAME NECESSÁRIO - DECISÃO MONOCRÁTICA QUE RETIFICOU A SENTENÇA PARA JULGAR EXTINTA A AÇÃO MANDAMENTAL, DENEGANDO A SEGURANÇA - RECONHECIMENTO DA ILEGITIMIDADE PASSIVA DA AUTORIDADE COATORA - CANDIDATO APROVADO EM CONCURSO PÚBLICO – CONVOCAÇÃO PARA POSSE – PUBLICAÇÃO NO DIÁRIO OFICIAL - NOMEAÇÃO - ATRIBUIÇÃO EXCLUSIVA DO GOVERNADOR - DECISÃO MANTIDA - RECURSO DESPROVIDO.
O provimento dos cargos públicos estaduais é ato da competência privativa do Governador do Estado (66, XI, Constituição-MT), único legitimado para o mandado de segurança com essa exclusiva finalidade.
(AgR 104617/2015, DES. JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA, QUARTA CÂMARA CÍVEL, Julgado em 1/9/2015, Publicado no DJE 9/9/2015). [Destaquei]

Ante o exposto, conheço de ofício a
ilegitimidade passiva do Secretário de Estado de Gestão de Mato Grosso,
excluindo-os da relação processual, julgando extinto o processo em relação a este, sem resolução do mérito, com fulcro no artigo 485, inciso VI, do Código de Processo Civil.

Voto (Mérito):

Eminentes Pares:

Conforme relatado, cuida-se de Mandado de Segurança interposto por
RENATO TAVRES DE MELO
, em face de ato acoimado coator atribuído ao
EXMO. GOVERNADOR DO ESTADO DE MATO GROSSO
,
bem como pelos
EXMO. SR. SECRETÁRIO DE GESTÃO DO ESTADO DE MATO GROSSO E REITOR DA UNEMAT
,
consubstanciado na omissão em nomeá-lo ao cargo de Agente Administrativo – Técnico Administrativo Superior.

No mais, antes de adentrar ao mérito, imperioso destacar que o mandado de segurança é remédio constitucional para proteger direito líquido e certo sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, alguém sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, conforme dispõe o inciso LXIX do art. 5º da Constituição Federal e art. 1º da Lei 12.016/2009. A Carta Magna alçou o mandamus à condição de garantia constitucional, preservando essa dupla exigência legal.

Pois bem.

Cinge-se a presente Ação Mandamental acerca da possibilidade de nomeação do candidato classificado fora do número de vagas.

Saliente-se que, no caso em comento, consoante o Edital n. 01/2011, o impetrante concorreu ao cargo de Agente Administrativo – Técnico Administrativo Superior, Município de Cáceres,

restando classificado no cadastro de reserva, em 143º lugar, portanto, fora do número de vagas.

A impetrante alega que foram nomeados 121 candidatos e que 42 candidatos não tomaram posse, onde surgiria o direito subjetivo à nomeação.

Em relação a temática exposta,
a tese firmada em repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal é no sentido de que o surgimento superveniente de vagas durante o prazo de validade do concurso não acarreta o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado fora do número de vagas previsto no edital do certame, salvo
, in verbis:

[...] A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero, fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: I) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); II) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF);
III) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima
. [...]” RECURSO EXTRAORDINÁRIO 837.311 PIAUÍ - RELATOR: MIN. LUIZ FUX)

Colhe-se do feito que impetrante foi classificada, fora do número de vagas, no entanto, o
Poder Público convocou 121 candidatos, sendo que 42 desses não tomaram posse.

A impetrante logrou êxito em demonstrar a ocorrência da desistência de 42 candidatos convocados, fato que demonstra alcançar a sua colocação no certame.

Nesse sentido colho trecho bem específico do parecer Ministerial:

Ocorre que o Impetrante logrou êxito em demonstrar que o prazo de validade do certame findou em 03.11.2015 (Id. 253, pág. 10); que se classificou em 143 (Id. 254, pág. 06); que foram convocados 121 classificados, dos quais apenas 79 tomaram posse, restando, em tese, 42 vagas (Id. 255, pág. 05/08); que durante a vigência do concurso vagaram 22 cargos (Id. 256, pág. 03); que antes de expirar o certame a UNEMAT solicitou ao Secretário de Estado de Gestão a nomeação de 131 Profissionais Técnicos da Educação Superior (Id. 257, pág. 04/06).

Frise-se, que, estando comprovada a existência de 42 vagas para o mesmo cargo para o qual a Impetrante encontra-se classificada durante o prazo do concurso, decorrente do fato de que convocados não tomaram posse, sua expectativa se concretiza, passando a existir direito à nomeação, pois a Impetrante demonstrou que as vagas alcançam a sua colocação e que o prazo do certame se esgotou.

Desse modo, o caso concreto se enquadra na alínea “c” da tese fixada em Repercussão Geral reconhecida - Tema 784, qual seja, surgimento de nova vaga e ocorrer preterição de candidatos de forma arbitrária/imotivada por parte da administração.

Nesse sentido, também, é a Jurisprudência pacificada do Superior Tribunal de Justiça:

(...) a mera expectativa de nomeação dos candidatos aprovados em concurso público (fora do número de vagas) convola-se em direito líquido e certo quando, dentro do prazo de validade do certame, há contratação de pessoal de forma precária para o preenchimento de vagas existentes, com preterição daqueles que, aprovados, estariam aptos a ocupar o mesmo cargo ou função. 4. Tal direito também se manifesta quando, durante o prazo de validade do concurso

surgirem novas vagas, seja em razão da criação de novos cargos mediante lei, seja em virtude de vacância decorrente de exoneração, demissão, aposentadoria, posse em outro cargo inacumulável ou falecimento,
, demonstrado o interesse da Administração Pública, seja pela realização de novo concurso público dentro do prazo de vigência do certame anterior. (...)” (AgRg no AREsp 557.048/SE, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 28/04/2015, DJe 01/07/2015). Destaquei.

Dessa forma, é de se concluir que houve vacância do cargo, dentro do prazo de validade do certame, via de consequência, os candidatos do cadastro de reserva, desde que respeitada a ordem de classificação, e dentro do número de vagas surgidas, por certo, detêm direito à nomeação.

Assim, diante da efetiva demonstração da necessidade da Administração em nomear servidores para o exercício do cargo em tela, e, diante da existência da vaga decorrente dos dois atos de nomeação tornados sem efeito, conforme alhures noticiado, exsurge o direito de o Impetrante ser nomeado, já que classificada no certame em tela, com o que, por força das circunstâncias, passa a ser considerada apta ao preenchimento da vaga surgida no certame na lotação para a qual concorreu.

Logo, tenho que está demonstrado o direito líquido e certo da Impetrante, visto que a situação fática acima descrita é hábil a convolar a mera expectativa de direito em direito subjetivo à nomeação, razão pela qual a concessão da segurança vindicada é medida impositiva.

Nesse sentido colho recentíssimos precedentes desta E. Turma sobre o tema:

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO –
MANDADO
DE
SEGURANÇA
– CONCURSO PÚBLICO –
PROFESSOR
DE EDUCAÇÃO BÁSICA – CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS –
DESISTÊNCIA
DE APROVADOS NOMEADOS – PRAZO DE VALIDADE DO CONCURSO – EXPECTATIVA DE DIREITO CONVOLADA EM DIREITO LÍQUIDO E CERTO – ORDEM CONCEDIDA
.
Os candidatos classificados em concurso público fora do número de vagas previstas no edital possuem mera expectativa de direito à nomeação. Precedentes do STF e STJ.

A mera expectativa de nomeação dos candidatos classificados em concurso público (fora do número de vagas) convola-se em direito líquido e certo quando, dentro do prazo de validade do certame, há surgimento de vagas em decorrência da
desistência
de candidatos aprovados e nomeados
. (N.U 1010947-55.2019.8.11.0000, CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO, MARCIO VIDAL, Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo, Julgado em 04/06/2020, Publicado no DJE 03/07/2020)

MANDADO
DE
SEGURANÇA
–
CONCURSO PÚBLICO –
PROFESSOR
– CLASSIFICAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS –
DESISTÊNCIA
– CANDIDATO QUE PASSOU A ENQUADRAR-SE DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS – NECESSIDADE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DEMONSTRADA – DIREITO LÍQUIDO E CERTO VIOLADO -
SEGURANÇA
CONCEDIDA.

1. Tendo sido oferecidas 20 vagas, diante da ausência de nomeação do 15º colocado, e tendo sido nomeados até o 21º colocado, sendo o Impetrante o 22º classificado, passa este a ter direito líquido e certo a sua nomeação para o cargo, eis que houve a demonstração de preenchimento da vaga pretendida, não tendo sido esta devidamente preenchida.

2. “O direito à nomeação se estende ao candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital, mas que passe a figurar entre as vagas em decorrência da
desistência
de candidatos classificados em colocação superior.”. (STF, ARE 1058317).
3.
Segurança
concedida. (N.U 1007104-56.2019.8.11.0041, CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo, Julgado em 04/06/2020, Publicado no DJE 27/06/2020)

Diante disso, a concessão da segurança é medida impositiva.

Ante o exposto, conheço de ofício a
ilegitimidade passiva do Secretário de Estado de Gestão de Mato Grosso,
excluindo-os da relação processual, julgando extinto o processo em relação a este, sem resolução do mérito, com fulcro no artigo 485, inciso VI, do Código de Processo Civil.

No mérito,
CONCEDO A SEGURANÇA
postulada para determinar a nomeação da Impetrante no cargo, para o qual foi classificada.

É como voto.

V O T O S V O G A I S

V O T O V I S T A (MÉRITO):

Exma. Desa. MARIA EROTIDES KNEIP (Vogal):

Eminentes Pares:

Não obstante os substanciosos argumentos trazidos pelo douto Relator, peço vênia para divergir quanto ao entendimento adotado.

Consoante relatado, o Impetrante busca com o presente Mandado de Segurança a sua nomeação no cargo de Agente Administrativo – Técnico Administrativo Superior – município de Cáceres, após submeter-se ao concurso Público regido pelo Edital n. 01/2011-Unemat, onde foram oferecidas 52 (cinquenta e duas) vagas para ampla concorrência e 06 (seis) para pessoa com deficiência.

Segundo consta dos documentos que acompanharam a inicial, o Impetrante classificou-se na 143ª colocação, fora do número de vagas oferecidas no Edital.

Discorreu o Impetrante que foram nomeados 121 candidatos, sendo que 42 não tomaram posse.

Alegou, ainda, a comprovação da necessidade de contratação de servidores para o cargo, ante as vacâncias que ocorreram no decorrer do certame e ainda a existência de lotacionograma, onde está apontada a necessidade de contratação de 130 profissionais técnicos da Educação Superior.

Pois bem.

Analisando o quadro de nomeações para o cargo pretendido, constata-se que essas se deram em datas distintas:

- Em 09 de maio de 2012, foram nomeados 31 candidatos aprovados dentro do número de vagas. Destes, não tomaram posse 10 (dez) candidatos: 2º, 3º, 4º, 12º, 13º, 14º, 21º, 24º, 29º e 31º;

- Em 22 de abril de 2013, foram nomeados outros 12 (doze) candidatos aprovados dentro do número de vagas (32º à 43º), não tendo sido empossados 05 (cinco) candidatos: 33º, 34º, 35º, 39º e 40º;

- Aos 23 de julho de 2013, foram nomeados 37 (trinta e sete) candidatos, dentre aprovados e classificados (44º à 80º), ocasião em que não tomaram posse 13 (treze) candidatos: 44º, 45º, 48º, 49º, 50º, 52º, 54º, 57º, 65º, 70º, 74º, 77º e 78º);

- Em 18 de dezembro de 2013, foram nomeados 23 (vinte e três) candidatos (81º à 103º), não tomando posse 04 (quatro) classificados: 83º, 90º, 94º e 100º;

- Já em 16 de julho de 2.014, foram nomeados mais 18 (dezoito) candidatos (103ª à 121ª posições), não sendo empossados 09 (nove) candidatos (104º, 105º, 106º, 108º, 110º, 112º, 114º, 118º e 119º).

Ou seja, com todas essas nomeações, foram nomeados e empossados 80 (oitenta) candidatos, número superior às 52 vagas oferecidas à ampla concorrência – sendo oferecidas, portanto, 28 vagas além daquelas previstas no Edital.

Até a 52ª vaga, havia previsão editalícia. Constata-se que, destas, não foram preenchidas as vagas ocupadas pelo 2º, 3º, 4º, 12º, 13º, 14º, 21º, 24º, 29º, 31º, 33º, 34º, 35º, 39º, 40º, 44º, 45º, 48º, 49º, 50º e 52º (21 vagas), estendendo-se – diante da ausência de posse destas – a classificação dentro do número de vagas, até a 73ª colocação, uma vez que estes classificados viram sua expectativa de direito convolada em direito líquido e certo à nomeação.

Do 54º classificado até a 73ª posição, foram nomeados e não empossados 04 (quatro) candidatos: 54º, 57º, 65º e 70º.

Todavia, com a nomeação ocorrida em 23.07.2013, essas quatro vagas foram supridas com o chamamento dos 71º, 72º, 73º e 74º colocado. Como o 74º classificado não foi empossado, a sua vaga foi remetida ao 75º colocado, que foi devidamente empossado, encerrando-se, assim, as vagas previstas no Edital.

À partir da 76ª colocação, tratam-se de vagas exclusivamente de cadastro de reserva não afetadas pela ausência de nomeação daqueles que foram aprovados dentro do número de vagas oferecidas no edital. Ou seja, são vagas preenchidas para prover a necessidade da Administração Pública.

Assim, em 23.07.2013, a Administração nomeou 05 (cinco) candidatos do cadastro de reserva (76º à 80º), não tendo sido empossados o 77º e 78º classificados (duas vagas).

Outrossim, o Impetrado, em 18.12.2013, nomeou 23 (vinte e três) candidatos (81º à 103º), não tomando posse o 83º, 90º, 94º e 100º colocados (quatro candidatos). Com isso, a Administração supriu as 02 (duas) vagas não preenchidas em 23.07.2013, convocando e demonstrando a necessidade de preenchimento de 21 vagas. Dessas 21 (vinte e uma) vagas, 04 (quatro) não foram preenchidas (83º, 90º, 94º e 100º).

Desta forma, visando suprir as quatro vagas não preenchidas, a Administração fez novas nomeações em 16.07.2014, nomeando 18 candidatos (04 remanescentes da nomeação de 18.12.2013 + 14 decorrentes da necessidade de serviço). Desses 18 nomeados, 09 (nove) não foram empossados, de forma que as vagas em aberto à serem preenchidas passaram a alcançar até o 128º colocado,
não alcançando a posição do Impetrante (143º lugar)
.

Quanto às vacâncias ocorridas no período de novembro de 2011 à novembro de 2015, constata-se que foram apenas 22 (vinte e duas), sendo que tão somente 10 (dez) vagas surgiram após a última nomeação promovida pelo Estado e dentro do prazo de validade do concurso, tendo o Diretor Administrativo de Gestão de Pessoas da SEDUC ressaltado que “essas informações foram levadas em conta para a elaboração dos atos de nomeação que ocorreram após a primeira” (id. 256- p. 3).

Assim, constata-se que, além das nove vagas não empossadadas – e que alcançaram o 128º colocado -, o Impetrante logrou êxito em demonstrar a existência de mais 10 vacâncias não preenchidas, de forma que alcança o 138º colocado
sem, contudo, beneficiá-lo, posto que classificado na 143ª posição.

De outro feito, o requerimento de contratação de novos servidores subscrito pela Reitora e Pró-Reitor da Administração da Unemat (id. 257, p. 6), não especifica quantas vagas existentes seriam dirigidos para o cargo e campus pretendido pelo Impetrante, assim como no lotacionograma apresentado (id. 258).

Ante o exposto, denota-se pelo conjunto probatório acostado aos autos que o Impetrante possuía mera expectativa de direito à nomeação, eis que classificado fora do número de vagas oferecidas no edital e não demonstrada a imperiosa necessidade de provimento da vaga pela Administração Pública.

Nesse sentido, posicionou-se a jurisprudência deste Sodalício:

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO – MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – PROFESSOR – CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS INICIALMENTE OFERTADO – MERA EXPECTATIVA DE DIREITO – REMOÇÃO – FORMA DERIVADA DE PROVIMENTO – CIRCUNSTÂNCIA NÃO GERADORA DA OBRIGATORIEDADE DE NOMEAÇÃO – PRECEDENTES DO STJ - PRETERIÇÃO NÃO COMPROVADA – NOMEAÇÕES VINCULADAS À DISPONIBILIDADE ORÇAMENTÁRIA – PREVISÃO EDITALÍCIA – DIREITO LÍQUIDO E CERTO NÃO VIOLADO – ORDEM DENEGADA.

Os candidatos classificados em concurso público fora do número de vagas previstas no edital possuem mera expectativa de direito à nomeação. Precedentes do STF e STJ.

Não há direito líquido e certo à nomeação do candidato classificado fora do número de vagas indicado no edital, se, na hipótese, não forem comprovadas a violação da ordem de classificação e a contratação de forma precária.

Segundo o entendimento dominante dos Tribunais Superiores, o candidato aprovado em concurso público fora do número de vagas possui mera expectativa de nomeação, que somente se convola em direito líquido e certo, mediante a comprovação inequívoca da existência de novas vagas ou pela contratação ilegal de servidores temporários para exercer atividades próprias do cargo destinado aos candidatos regularmente aprovados em concurso, circunstâncias essas que dependem de dilação probatória, o que não se mostra cabível na via mandamental.

A jurisprudência do STJ é firme no sentido de que "a remoção de servidores, por caracterizar forma derivada de provimento, não importa em preterição dos candidatos aprovados em concurso público que aguardam nomeação" (MS 38.590/MG, Rel. Min. Assusete Magalhães, DJe 20.10.2014).

Em atenção ao princípio da vinculação ao edital, a nomeação do candidato aprovado no concurso público não é automática e fica vinculada ao juízo de oportunidade e conveniência da Administração e à existência de disponibilidade orçamentária. (N.U 1016771-92.2019.8.11.0000, CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO, MARCIO VIDAL, Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo, Julgado em 04/06/2020, Publicado no DJE 03/07/2020)

MANDADO DE SEGURANÇA - CONCURSO PÚBLICO – CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS – MERA EXPECTATIVA DE DIREITO - NOVAS VAGAS – INEXISTÊNCIA DE PRETERIÇÃO - TEMA 784 DO STF - REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS - AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO – SEGURANÇA DENEGADA

O candidato classificado em concurso público fora do número de vagas previstas no edital possui mera expectativa de direito à nomeação, que se convola em direito subjetivo caso surgirem novas vagas ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da Administração, conforme Tema 784 do Supremo Tribunal Federal (RE 837.311-RG/PI).

Não demonstrada a preterição, não há que se falar em direito público subjetivo à nomeação, circunstância que obsta a concessão da ordem. (N.U 1001917-59.2020.8.11.0000, CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA APARECIDA RIBEIRO, Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo, Julgado em 03/09/2020, Publicado no DJE 16/10/2020)

EMENTA

MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO - CANDIDATA CLASSIFICADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL – LIMINAR INDEFERIDA – PRELIMINAR DE OFÍCIO – DA ILEGITIMIDADE PASSIVA DO SECRETÁRIO DE ESTADO DE EDUCAÇÃO, ESPORTE E LAZER DE MATO GROSSO E DO SECRETÁRIO DE ESTADO DE GESTÃO DE MATO GROSSO – RECONHECIDA – PRETERIÇÃO NÃO COMPROVADA - PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME NÃO EXPIRADO – JUÍZO DE CONVENIÊNCIA E OPORTUNIDADE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA – AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO À NOMEAÇÃO - ORDEM DENEGADA.

1 - O provimento dos cargos públicos estaduais é ato da competência privativa do Governador do Estado (66, XI, Constituição-MT), único legitimado para o mandado de segurança com essa exclusiva finalidade.

2 - A simples contratação de servidores a título precário, por prazo determinado, não induz, por si só, à configuração de quebra da ordem classificatória do concurso público, por se tratar de medida autorizada pelo art. 37, IX, da Constituição Federal.

3 - Não caracteriza "vacância de cargo" para fins de provimento pelos aprovados em concurso público a simples remoção de servidor para outra comarca.

4 - Dentro do prazo de validade do concurso, a Administração poderá escolher o momento no qual se realizará a nomeação, mas não poderá dispor sobre a própria nomeação, a qual, de acordo com o edital, passa a constituir um direito do concursando aprovado e, dessa forma, um dever imposto ao poder público. (N.U 1010640-38.2018.8.11.0000, CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO, HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo, Julgado em 04/06/2020, Publicado no DJE 24/06/2020)

REEXAME NECESSÁRIO E RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL - MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – ENFERMEIRO-CLASSIFICAÇÃO – MERA EXPECTATIVA DE DIREITO NA NOMEAÇÃO – NÃO COMPROVAÇÃO DE PRETERIÇÃO ILEGÍTIMA E VACÂNCIA DE CARGOS – SENTENÇA REFORMADA - RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

O candidato aprovado fora do número de vagas possui mera expectativa de nomeação, convolando-se em direito subjetivo à posse somente acaso demonstrada a preterição ilegítima ou a comprovada necessidade de serviço pela Administração.

A contratação temporária, por si só, não implica no reconhecimento da preterição do candidato classificado em concurso público, em razão da previsão constitucional de convocação para atendimento de necessidade temporária e excepcional do serviço. (N.U 0009178-42.2015.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, GILBERTO LOPES BUSSIKI, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 14/10/2020, Publicado no DJE 29/10/2020)

MANDADO DE SEGURANÇA - CONCURSO PÚBLICO – CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO NO EDITAL – SURGIMENTO DE VAGAS DURANTE A VALIDADE DO CONCURSO - ATO DISCRICIONÁRIO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - INEXISTÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO - DENEGAÇÃO DA SEGURANÇA.

O acesso a cargo público de provimento efetivo deve obedecer à ordem de classificação e em igualdade de condições entre todos os que forem aprovados no concurso respectivo.

A nomeação dos candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital é ato discricionário da Administração Pública, sendo certo que o surgimento de novas vagas no prazo de validade do concurso não confere a eles o direito à nomeação, salvo se houver desrespeito à ordem de classificação.

Os candidatos classificados fora do número de vagas ofertadas no edital não têm direito à nomeação, exceto se comprovada inobservância da ordem de classificação. (N.U 1004059-07.2018.8.11.0000, CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO, MARCIO APARECIDO GUEDES, Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo, Julgado em 01/10/2020, Publicado no DJE 23/10/2020)

Ante o exposto, não restando demonstrado o direito líquido e certo violado, peço vênia ao Exmo. Relator para DENEGAR a segurança.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 05/11/2020