Tribunal: TJMT
Processo: 0006347-18.2015.8.11.0042
Relator(a): RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão julgador: RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-12-09
Data de publicação: 2020-12-12

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0006347-18.2015.8.11.0042
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas]
Relator:
Des(a).
RUI RAMOS RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). GLENDA MOREIRA BORGES, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), EDUARDO DA SILVA GONCALVES - CPF: 055.005.661-05 (APELANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – NO ART. 33,
CAPUT
, DA LEI N° 11.343/06 – IRRESIGNAÇÃO DA DEFESA – ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS DA AUTORIA OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ART. 28 DA LEI 11.343/06 – IMPROCEDÊNCIA – PROVAS ROBUSTAS – MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS – NEGATIVA DE AUTORIA ISOLADA NOS AUTOS – FINALIDADE EXCLUSIVA PARA USO PRÓPRIO NÃO DEMONSTRADA – APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – VIABILIDADE – INQUÉRITOS E AÇÕES PENAIS EM ANDAMENTO NÃO SERVEM PARA AFASTAR O §4º, DO ART. 33, DA LEI. 11.343/06 – DECISÕES DE MINISTROS DO STF (HC N.º 177670, 166385 e 144309) – REGIME INICIAL MODIFICADO PARA O ABERTO ANTE A READEQUAÇÃO DA PENA – PENA DE MULTA ALTERADA DE FORMA PROPORCIONAL – SUBSTITUIÇÃO POR 02 (DUAS) PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO NO SUCESSIVO.

Portanto, não há falar-se em absolvição por insuficiência de provas ou a desclassificação para as condutas descritas no art. 28 da Lei Antidrogas, quando presentes nos autos elementos aptos a demonstrar, de forma inequívoca, a materialidade e a autoria do delito, não existindo elementos a indicarem que a substancia apreendida seria para consumo próprio, que consubstanciados nas declarações dos Policiais que atuaram na prisão em flagrante do apelante e na apreensão das drogas, resta inviabilizado o acolhimento tese defensiva.

Conforme entendimento do STF, a aplicação do tráfico privilegiado não poderá ser afastada sob fundamento em “investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação ao artigo 5º, inciso LIV (presunção de não culpabilidade), do texto constitucional” (HC 151.431/MG, Rel. Min. Gilmar Mendes.

Restando a pena inferior a 04 (quatro) anos, aplica-se o disposto no artigo 33, §1º, “c” do Código Penal para nortear a fixação de regime inicial de cumprimento da pena.

A pena de multa foi calculada de forma proporcional à pena privativa de liberdade.

Atendidos os requisitos delineados no artigo 44 do Código Penal, impõe-se a substituição da pena privativa de liberdade por
restritiva
de
direito.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
Eduardo da Silva Gonçalves
, contra os termos da sentença proferida pela Décima Terceira Vara Criminal Especializada Delito Tóxico da Comarca de Cuiabá, nos autos da ação penal n. 6347-18.2015.8.11.0042 (Código 402042), que o condenou quanto ao delito tipificado no art. 33,
caput
, da Lei 11.343/2006, com implicações ao cumprimento da pena de 05 (cinco) anos de reclusão, em regime de cumprimento inicial semiaberto e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa. (Id 56213512 a 56213545)

Inconformado com o desfecho condenatório, o acusado interpôs o recurso de apelação criminal (Id 56213548 e 56213549).

Em suas razões, a defesa pugna por sua absolvição com base no art. 386, VII, do Código de Processo Penal. Entende que não foram produzidas provas suficientes acerca da autoria delitiva que justifique a grave decisão condenatória.

Subsidiariamente, requer a desclassificação do delito imputado para o tipo previsto no artigo 28 da Lei 11.343/06 e aplicação da causa de diminuição da pena prevista no art. 33, §4º da Lei 11343/2006.

Em contrarrazões, o Ministério Público refutou as teses defensivas, pugnando pelo desprovimento do apelo. (Id 56214450 e 56214451)

Nesta instância, a douta Procuradoria Geral de Justiça, através do eminente Procurador de Justiça José Norberto de Medeiros Júnior, manifestou-se pelo desprovimento do recurso defensivo, sintetizando com a seguinte ementa. (Id. 57479991).

“
Sumário
: Apelação Criminal – Tráfico de drogas – Condenação – Irresignação defensiva – Requestada a absolvição por insuficiência probatória – Impossibilidade – Prova inequívoca quanto à autoria e materialidade delitivas – Palavra do policial militar que participou da ocorrência – Pleito alternativo de desclassificação do crime de tráfico de drogas, para a figura típica descrita no art. 28, da Lei 11.343/06 – Inviabilidade – A condição de usuário do agente não exclui a traficância – Reconhecimento e aplicação da causa de diminuição do §4º da Lei nº 11.343/06 – Impossibilidade – Não preenchimento dos requisitos necessários para a concessão do beneplácito – Apelante que responde a outro procedimento criminal, pela prática do crime de estupro de vulnerável – Precedentes do STJ – “A existência de Inquéritos policias e Ações penais em andamento, embora não maculem os antecedentes criminais do acusado, por expressa disposição da Súmula 444, do STJ, consistem fundamento válido a evidenciar a dedicação a atividades criminosas apta a obstar a concessão da causa de diminuição de pena pelo tráfico privilegiado”
Pelo desprovimento do recurso
.”

É o relatório.

A douta revisão

V O T O R E L A T O R

Como já relatado, trata-se de recurso de apelação criminal interposta contra os termos da sentença proferida pelo Juízo da Décima Terceira Vara Criminal Especializada Delito Tóxico da Comarca de Cuiabá.

A denúncia assim consignou: (Id 56212488)

“(...) Conforme Inquérito Policial anexo, no dia 16 de fevereiro de 2015, por volta das 02h15min, em via pública, no bairro Novo Horizonte, em Cuiabá, o denunciado
Eduardo da Silva Gonçalves
trazia consigo
11 (onze) porções de cocaína
, com massa de
8,31 (oito gramas e trinta e um centigrama)
;
sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, conforme auto de apreensão de fls. 14 e laudo preliminar n.º 0425/2015 de fls. 16.

Naquela data, policiais militares realizaram rondas pelo local acima mencionado, quando avistaram o denunciado
Eduardo da Silva Gonçalves
, que, ao percebera aproximação da viatura policial, dispensou algo ao solo.

Após a abordagem do denunciado
Eduardo
, os policiais localizaram o objeto dispensa do por ele e constataram trata-se de 01 (um) involucro contendo
11 (onze) “trouxinhas” de cocaína
.

Indagado pelos policiais acercada droga apreendida, o denunciado informou que o entorpecente destinava-se ao comércio, acrescentando que metade do dinheiro da venda ficaria consigo e a outra metade como seu primo Alex, o qual lhe forneceu a droga (fls. 03 e 04 ~ IP)

Na delegacia,0denunciadooptoupor negara prática do tráfico de drogas, dizendo que em seu poder havia apenas 01 (uma) porção de cocaína e que seria destinada ao consumo próprio (fls. 08).

Destarte, todos os elementos colhidos no Inquérito Policial, a apreensão de droga,
fracionada em diversas porções
, aliados as circunstancias e o local em que se deu o flagrante, deixam claro o objetivo mercantil do agente. Existe, portanto, o mínimo comprobatório acerca da materialidade da autoria do delito de Tráfico de Drogas, o que dá ensejo a instauração do procedimento criminal. (...)”

QUANTO A ABSOLVIÇÃO

Após detida análise dos autos, tenho que não assiste razão ao apelante.

A materialidade e autoria do crime encontram-se comprovadas pelo auto de prisão em flagrante delito, termo de depoimento dos policiais (Id 56212489), termo de qualificação, vida pregressa e interrogatório, boletim de ocorrência n. 2015.46238 (Id 56212490), auto de exibição e apreensão, laudo de constatação preliminar n. 0425/2015 (Id 56212491), laudo pericial n. 3.14.2015.15132-01 (Id 56213980).

Com relação a autoria do delito, se pode afirmar que além dos documentos acima supracitados que reforçam que o apelante cometeu o delito em análise, o depoimento policial em ambas as fases, asseguram sem qualquer resquício de dúvida que o réu do caso em tela é autor do crime.

Ademais, a versão do apelante é inconsistente e não recebeu qualquer amparo dos demais elementos de prova, não sendo suficiente para refutar a tese acusatória.

Vejamos:

Na fase de inquérito, o apelante prestou o seguinte depoimento:

“(...)QUE, o interrogado narra que é usuário de drogas há pelo menos uns 01 e pouco e começou fazendo uso apenas de maconha, sendo que já chegou de cheirar pé de cocaína“ QUE, diz que no dia de ontem quando foi abordado ela guarnição da polícia militar, havia feito uso de cocaína há alguns minutos; QUE, diz que no ato em que foi preso pela guarnição da polícia militar, viu-se obrigado em mentir para a guarnição da Pm que havia pego a droga com seu primo ALEX porque a pessoa que havia lhe entregue a droga estava no bar em que ele também estava, e se ele falasse que tal pessoa estava ali próximo, com certeza quem lhe vendeu a droga, iria mata-lo e como já havia mentido para a guarnição que havia pego com ALEX, SEU PRIMO, não tinha como voltar atrás; QUE diz que apanhou muito da polícia vindo a desfalecer por umas duas vezes e se falasse que teria mentido então iria apanhar mais ainda; QUE, que pagou pela droga o valor de R$ 160.00, porem afirma que não estava com as 11 trouxinhas de cocaína conforme foi apresentado na delegacia, estava sim apenas com uma (mica trouxa de cocaína. e quando estava no destacamento da PM, viu os policiais da guarnição confeccionando as trouxinhas que foram apresentadas; QUE, perguntado ao interrogado do nome de quem lhe vendeu a droga diz que não sabe declinar o nome dele e nem sabe dizer onde ele mora, porém diz que ela é uma pessoa de compleição magra, estatura mediana, tem o costume de usar boné de cor vermelha, e vive sentado no bar coqueiros, no bar altos da serra e tem tatuagens nos braços e pernas. (...) “

O réu mesmo ciente da ação penal, não compareceu à audiência instrutória, sendo que seu endereço não se encontra atualizado, assim, considerado revel.

Em juízo, o policial militar
Roosevelt Marcos Barros da Silva Júnior
, em juízo relatou que estavam realizando rondas quando avistaram o apelante se desfazendo de alguma coisa e realizaram a abordagem. E quando indagado, o acusado disse que iria vender no Posto Lidergás, onde tem uma conveniência fica cheio de “gurizada”, som, cheio de “mala”.

Em que pese a negativa de autoria sustentada pelo apelante, olvida-se do depoimento prestado pelo policial, tanto em juízo como na fase inquisitória, os materiais recolhidos no local em que ocorreu a prisão em flagrante estão em consonância, indicando a prática de comércio de entorpecentes pelo apelante.

Em verdade, o conjunto probatório e a própria dinâmica delitiva são reveladores de que o recorrente incidiu no suposto delito que lhe é imputado.

Como é cediço, nos crimes de tóxico, o comum e usual é o agente negar a autoria, muito embora todas as evidências ressoem contrárias e, ao mesmo tempo, tente desmoralizar os depoimentos dos policiais encarregados de sua prisão tecendo suspeitas infundadas.

No mais, é cediço que o tráfico de entorpecente é um delito de ação múltipla e conteúdo variado, em que se admitem várias condutas, mesmo porque, para a caracterização do crime de tráfico, delito que por sua própria natureza, é cometido na clandestinidade, basta indícios suficientemente seguros a conduzirem à condenação. Por isso mesmo que destinação comercial, ou a prova da mercancia, não necessita ser direta, mas deve ser firmada quando os indícios e presunções, analisados sem preconceito, formam um todo harmônico a sustentar a distribuição comercial do entorpecente.

A propósito, não há no conjunto probatório apresentado, qualquer elemento que comprove a existência de mácula no informe do policial, cujo relato se mostra crível.

Inexistindo qualquer dispositivo que repute, abstratamente, sua parcialidade, seus depoimentos são elementos de prova em princípio válidos, e que, como tais, podem ser utilizados para o convencimento judicial, havendo sempre a possibilidade de se comprovar que, no caso concreto, houve eiva e irregularidades. Contudo, a simples afirmação genérica disso, desamparada de qualquer sustento efetivo no conjunto probante, não pode prosperar.

Ademais, no caso em tela, a defesa não apresentou qualquer justificativa plausível para invalidar o depoimento do policial, que inclusive, possui fé pública e está corroborada com as demais provas documentais.

Nessa esteira de pensamento, observem-se os seguintes julgados do Superior Tribunal de Justiça:

"AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. BENEFÍCIO PREVISTO NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/06. INAPLICABILIDADE NA ESPÉCIE. CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO. REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITO. RECURSO DESPROVIDO. (...) Esta Corte Superior possui entendimento remansoso no sentido de que o depoimento de policiais, os quais, de acordo com o acórdão ora combatido, visualizaram a prática do tráfico, constitui meio de prova idôneo a dar azo à condenação, principalmente quando corroborada em juízo, circunstância que reforça a legalidade da decisão recorrida. (AgRg no HC 483.731/SP, Rel. Ministro Jorge Mussi, QUINTA TURMA, julgado em 20/08/2019, DJe 02/09/2019 - ementa parcial).

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO.
PALAVRA DE POLICIAIS. PROVA PARA A CONDENAÇÃO. VALIDADE. INSUFICIÊNCIA DO ACERVO PROBATÓRIO. INVIABILIDADE DE ANÁLISE NA VIA ESTREITA DO HABEAS CORPUS
. WRIT NÃO CONHECIDO. I - A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja possível a concessão da ordem de ofício.
II - O depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso. Precedentes
. III - Ademais, no caso dos autos, constou do v. acórdão vergastado que os depoimentos dos policiais são corroboradas por outros elementos probatórios, notadamente a apreensão de considerável quantidade de crack, de forma a demonstrar que a droga tinha por destinação o tráfico ilícito. IV - Afastar a condenação, in casu, demandaria o exame aprofundado de todo conjunto probatório, como forma de desconstituir as conclusões das instâncias ordinárias, soberanas na análise dos fatos, providência inviável de ser realizada dentro dos estreitos limites do habeas corpus, que não admite dilação probatória. Habeas corpus não conhecido. (STJ - HC: 404507 PE 2017/0146497-9, Relator: Ministro FELIX FISCHER, Data de Julgamento: 10/04/2018, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 18/04/2018)

Avançando no tema, quanto à pretensa desclassificação da conduta do recorrente para o porte de drogas para consumo pessoal, convém ressaltar que as figuras típicas previstas nos art. 28 e 33, ambos da Lei nº.11.343/06, diferem quanto ao elemento subjetivo.

A esse respeito, vale citar o exposto por Vicente Greco Filho e João Daniel Rassi, ao comentarem o art. 33 da Lei nº 11.343/2006:

"à simples condição de usuário ou dependente de drogas não autoriza desclassificar o artigo 33 para o artigo 28 da Lei n. 11.343/2006, porquanto consabido que o narcotráfico, via de regra, constitui meio para sustento do vício". (Apelação Criminal 2008.077553-4, TJSC. Rel. Des. Amaral e Silva, Dj. 17/03/2009).

Por outro lado, para a caracterização da conduta descrita no art. 28, da mesma lei, necessário se faz que esteja comprovado o fim específico de consumo próprio.

A fim de auxiliar o julgador na tarefa de diferenciar essas condutas, o artigo 28, § 2º, da Lei nº 11.343/06, traz algumas diretrizes:

“Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação.” (GRECO FILHO, Vicente; RASSI, João Daniel. Lei de drogas anotada: Lei n. 11.343/2006. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 81).

Verifica-se, portanto, que a prova produzida não conduz à conclusão de que a droga era destinada ao uso pessoal do apelante, ao contrário, confirma a prática do delito de tráfico ilícito de entorpecentes, visto que a quantidade é expressiva, bem como, como já mencionado, houve investigações onde comprovaram o envolvimento do apelante no delito em questão.

Conforme já mencionado alhures, nos crimes desta natureza [tráfico de entorpecentes], na maioria das vezes, o acusado nega a prática do crime, embora todas as provas apontem no sentido contrário e, ao mesmo tempo, tenta desconstituir as provas legitimamente produzidas nos autos.

Adota-se o seguinte julgado deste E. TJ/MT:

“O acervo probatório é convincente a caracterizar o crime de tráfico de entorpecente, o que torna incabível a desclassificação para o delito do artigo 28 da Lei n. 11.434/06.” [Ap 156910/2017 – Relator: Des. Paulo da Cunha – 2.3.2018].

De modo que, apesar de os argumentos delineados nas razões recursais, a decisão do juiz sentenciante tende a subsistir, eis que amparada em robusta estrutura probatório acostadas nos autos, qual, com firmeza, revela a atuação do apelante no crime de tráfico ilícito de drogas, portanto nota-se que é inviável a absolvição do acusado por insuficiência de provas, e nem a desclassificação para o art. 28 da Lei 11.343/06, pois é possível constatar a materialidade e a autoria delitiva do acusado.

DA APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO

A defesa pleiteia o reconhecimento da benesse do privilégio, previsto no art. 33, §4º da Lei 11343/2006.

O douto magistrado em sua r. sentença, quanto à causa de diminuição de pena preconizada no artigo 33, § 4º da lei 11.343/2006, assim proferiu:

“(...) Concernente ao redutor do § 4°, do art. 33, da Lei n. 11.343/06, o condenado não faz jus a essa benesse, já que não ostenta bons antecedentes e se dedica a atividades criminosa, uma vez que registra um inquérito policial em curso pela prática do crime previsto no art. 217-A, § 1°, do CP (Cód. 429236), bem como por ter sido a droga apreendida localizada acondicionada em 11 (onze) porções, formando embalagens do tipo “trouxa”. (...)”

Compulsando os autos, tenho que razão assiste a defesa.

Explico.

Por sua vez, nota-se que o juiz sentenciante fundamentou a não aplicação da causa de diminuição do tráfico privilegiado devido ao fato do apelante possuir ações penais em andamentos, sendo uma delas pelo delito de tráfico de drogas.

Recentemente o Supremo Tribunal Federal decidiu que para se aplicar o §4º do art. 33, da Lei 11.343/06, deve o réu possuir condenação transitada em julgado, sob pena de incorrer violação ao princípio da não culpabilidade, vejamos:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ORDEM CONCEDIDA PARA DETERMINAR A APLICAÇÃO DO REDUTOR DO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. MANUTENÇÃO DA DECISÃO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão agravada. 2. À luz do princípio constitucional da presunção da não culpabilidade, a existência de inquéritos ou ações penais em curso não constitui fundamento válido para afastar a incidência da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei de Drogas. 3. Agravo regimental desprovido. (HC 177670 AgR, Relator (a): EDSON FACHIN, Segunda Turma, julgado em 31/08/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-234 DIVULG 22-09-2020 PUBLIC 23-09-2020)

PENA – FIXAÇÃO – ANTECEDENTES – INQUÉRITOS E PROCESSOS EM CURSO – DESINFLUÊNCIA. O Pleno do Supremo, por ocasião do julgamento do recurso extraordinário nº 591.054, de minha relatoria, assentou a neutralidade, na definição dos antecedentes, de inquéritos ou processos em tramitação, considerado o princípio constitucional da não culpabilidade. PENA – CAUSA DE DIMINUIÇÃO – ARTIGO 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/2006 – CONDENAÇÕES NÃO DEFINITIVAS. Não cabe afastar a causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas com base em condenações não alcançadas pela preclusão maior. (HC 166385, Relator (a): MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, julgado em 14/04/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-118 DIVULG 12-05-2020 PUBLIC 13-05-2020)

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. AFASTAMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4°, DA LEI 11.343/2006. PROCEDIMENTOS E/OU PROCESSOS CRIMINAIS SEM TRÂNSITO EM JULGADO. IMPOSSIBILIDADE. ORDEM CONCEDIDA PARA APLICAR A MINORANTE FUNDAMENTADAMENTE E RECALCULAR A DOSIMETRIA. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I – A causa de diminuição pelo tráfico privilegiado, nos termos do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, não pode ter sua aplicação afastada com fundamento em “investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação ao artigo 5°, inciso LIV (presunção de não culpabilidade), do texto constitucional” (HC 151.431/MG, Rel. Min. Gilmar Mendes). Precedentes. II - A escolha do patamar de diminuição da pena prevista no § 4° do art. 33 da Lei de Drogas não prescinde de adequada fundamentação. Precedentes. III – Agravo regimental a que se nega provimento. (HC 144309 AgR, Relator (a): RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 19/11/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-252 DIVULG 26-11-2018 PUBLIC 27-11-2018)

Portanto, conforme entendimento do STF, a aplicação do tráfico privilegiado não poderá ser afastada sob fundamento em “
investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação ao artigo 5º, inciso LIV (presunção de não culpabilidade), do texto constitucional
” (HC 151.431/MG, Rel. Min. Gilmar Mendes.

Assim, como o apelante não possui condenação transitado em julgado, imperioso realizar a aplicação do §4º, do art. 33, da Lei 11.343/06.

Necessário, portanto, realizar a modificação na dosimetria.

Na primeira fase, não existem circunstâncias a serem reconhecidas, fixando a pena-base no mínimo legal,
05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa
.

Na segunda fase, incide a atenuante da menor idade relativa. Contudo impossível realizar sua aplicação ante a Súmula 231 do STJ.

Na terceira fase, inexiste causa de aumento, contudo, o reconhecimento do tráfico privilegiado. Assim, a pena passa a ser de 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão e ao pagamento de 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa.

Determino o regime
aberto,
para cumprimento inicial da reprimenda, a teor do que prescreve o art. 33, § 2º, “c”, do Código Penal.

Destarte, atendidos os requisitos para a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, previsto no artigo 44 da Lei Material Penal, aplico de ofício duas penas restritivas de direito, cabendo ao Juízo das Execuções sua efetivação e fiscalização: a primeira consistente na prestação de serviço à comunidade ou a entidades públicas, nos termos do artigo 46 do Código Penal, a segunda na limitação de finais de semana, na forma do artigo 48 do Código Penal.

Por todo exposto, em parcial consonância com o parecer,
provejo parcialmente
ao recurso de
Eduardo da Silva Gonçalves
, para aplicar a redução prevista no §4º, do art. 33, da Lei n.º 11.343/06, modificando a sentença vergastada nesta extensão.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 09/12/2020