Tribunal: TJMT
Processo: 0000211-93.2004.8.11.0105
Relator(a): EDSON DIAS REIS
Órgão julgador: EDSON DIAS REIS
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-08-07
Data de publicação: 2020-08-07

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0000211-93.2004.8.11.0105
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator:
Dr. EDSON DIAS REIS

Turma Julgadora
:

[Dr. EDSON DIAS REIS, DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI, DR. MARCIO APARECIDO GUEDES,
DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0005-78 (APELANTE), O P DA SILVA COMERCIO - CNPJ: 37.478.765/0001-41 (APELADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
À UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – EXECUÇÃO FISCAL – CONSTITUIÇÃO DE PARTE DO CRÉDITO APÓS O PRAZO QUINQUENAL – TRIBUTOS ALCANÇADOS PELA DECADÊNCIA – NÃO OCORRENCIA DE PRESCRIÇÃO OU PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1.
“
A decadência, consoante a letra do art. 156, V, do CTN, é forma de extinção do crédito tributário. Sendo assim, uma vez extinto o direito, não pode ser reavivado por qualquer sistemática de lançamento ou auto-lançamento, seja ela via documento de confissão de dívida, declaração de débitos, parcelamento ou de outra espécie qualquer”
(DCTF, GIA, DCOMP, GFIP, etc.)”. (REsp 1355947/SP, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 12/06/2013, DJe 21/06/2013)

2.
“Decorrido mais de cinco anos entre a data da constituição definitiva do crédito e a citação da parte executada, há de ser reconhecida a prescrição. Entretanto, se a demora na citação do executado decorre unicamente do mecanismo do Judiciário, impõe-se a aplicação da Súmula 106 do STJ”
. (N.U 0001736-28.2004.8.11.0003, MARIA APARECIDA RIBEIRO, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 07/11/2016, Publicado no DJE 14/11/2016)

3. Recurso conhecido e parcialmente provido.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação cível interposto pelo
ESTADO DE MATO GROSSO

contra sentença proferida pelo Juízo da
Vara Única da Comarca de Colniza
-MT, M.M. Roger Augusto Bim Donega (em regime de cooperação), nos autos da Ação de Execução Fiscal nº
0000211-93.2004.8.11.0105
movida contra
O P DA SILVA COMÉRCIO ME
, reconheceu a prescrição e declarou a extinção do crédito tributário em conformidade com o art. 174 do CTN, e, por consequência, julgou extinto o processo com fulcro no art. 487, II do Código de Processo Civil.

Sustenta que quando do ajuizamento da execução em 06/12/2002, a data constante como constituição do crédito na CDA 000493/02-A, como sendo em 30/03/1997 estava equivocada, pois verificou-se que a questão foi submetida à análise administrativa, e que, em verdade, a constituição do crédito ocorreu somente em 28/02/2002; logo, não há que se falar em prescrição.

Aduz que a retificação da CDA decorre do denominado poder de autotutela administrativa, há muito consagrado no ordenamento jurídico pátrio, conforme Súmula nº 473 do STF.

Ao final, pugna pelo provimento do presente apelo, no desiderato de reformar a decisão recorrida, afastando o reconhecimento da prescrição, nos termos acima expostos, dando-se regular curso a Execução Fiscal.

A apelada apresentou contrarrazões – id. 8584159 -.

Os autos não foram encaminhados à Procuradoria-Geral de Justiça em face da Súmula n. 189 do STJ.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Como visto do relatório, cuida-se de recurso de apelação interposto pelo ESTADO DE MATO GROSSO
contra sentença proferida pelo Juízo da
Vara Única da Comarca de Colniza
-MT, M.M. Roger Augusto Bim Donega (em regime de cooperação), nos autos da Ação de Execução Fiscal nº
0000211-93.2004.8.11.0105
movida contra
O P DA SILVA COMÉRCIO ME
, reconheceu a prescrição e declarou a extinção do crédito tributário em conformidade com o art. 174 do CTN, e, por consequência, julgou extinto o processo com fulcro no art. 487, II do Código de Processo Civil.

De início, ressalto que no recurso se encontram presentes os requisitos extrínsecos, quais sejam, tempestividade, regularidade formal e preparo, bem como os intrínsecos, entre eles, cabimento, legitimidade, interesse recursal e ausência de fato extintivo ou impeditivo de recorrer, que autorizam reconhecer a admissibilidade e a apreciação da pretensão recursal.

Em análise aos elementos e circunstâncias que envolvem a controvérsia, tenho que o recurso de apelação merece parcial provimento.

Preambularmente, insta consignar que,
a
presente execução fiscal foi proposta e recebida antes do advento da Lei Complementar nº 118/2005 (9/6/2005), de modo que não deve ser considerado no presente caso as alterações trazidas por essa legislação.

Com efeito,
o
art. 174 do Código Tributário Nacional, com a redação anterior ao advento da Lei Complementar nº 118/05 estabelecia que o prazo prescricional tributário é cinco anos, contados de sua constituição definitiva e
se interrompia com a citação do devedor
, como transcrevo:

“Art. 174.
A ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos, contados da data da sua constituição definitiva
.

Parágrafo único.
A prescrição se interrompe
:

II - pelo protesto judicial;

III - por qualquer ato judicial que constitua em mora o devedor;

IV - por qualquer ato inequívoco ainda que extrajudicial, que importe em reconhecimento do débito pelo devedor”.

No presente caso, o tributo devido refere-se a ICMS, cujo lançamento ocorre por homologação, conforme dispõe o artigo 150 do CTN:

“Art. 150. O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa”.

Logo, nos termos do artigo supramencionado, é o próprio contribuinte que antecipa o recolhimento e se submete ao poder público para que a autoridade fazendária então homologue o tributo.

Todavia, inexistindo comprovação da entrega da declaração pelo contribuinte, como é o caso dos autos, o lançamento é efetuado de ofício pela autoridade administrativa, conforme regência do art. 149 do CTN:

“Art. 149. O lançamento é efetuado e revisto de ofício pela autoridade administrativa nos seguintes casos:

I - quando a lei assim o determine;

II - quando a declaração não seja prestada, por quem de direito, no prazo e na forma da legislação tributária”.

Nesse contexto, aliás, tem aplicação o Enunciado da Súmula 555 do STJ, que assim dispõe:

“Súmula 555: Quando não houver declaração do débito, o prazo decadencial quinquenal para o Fisco constituir o crédito tributário conta-se exclusivamente na forma do art. 173, I, do CTN, nos casos em que a legislação atribui ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa”.

Convém registrar, aqui, a necessidade da notificação do contribuinte a respeito do lançamento do crédito tributário, momento em que é afastado o prazo decadencial. A propósito:

APELAÇÃO CÍVEL – TRIBUTÁRIO – EXECUÇÃO FISCAL – TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA ENTREGA DE DECLARAÇÃO E PAGAMENTO – LANÇAMENTO DE OFÍCIO PELA AUTORIDADE FISCAL – ATO ADMINISTRATIVO DOTADO DE PRESUNÇÃO RELATIVA DE LEGITIMIDADE – PRESCRIÇÃO – OCORRÊNCIA – AJUIZAMENTO FORA DO PRAZO DE CINCO ANOS (CTN, ART. 174) – RECURSO DESPROVIDO – SENTENÇA MANTIDA. 1- A Primeira Seção do STJ, no julgamento do REsp 1.120.295/SP, Rel. Min. Luiz Fux, submetido ao rito dos recursos repetitivos, nos termos do art. 543-C do CPC e da Resolução 8/2008 do STJ, consolidou entendimento, segundo o qual, a entrega de Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais – DCTF, de Guia de Informação e Apuração do ICMS – GIA, ou de outra declaração dessa natureza prevista em lei (dever instrumental adstrito aos tributos sujeitos a lançamento por homologação), é modo de constituição do crédito tributário. 2- No caso dos autos não há comprovação de que o contribuinte tenha promovido a entrega de declaração junto ao Fisco. Desse modo, à luz do art. 149, II, do CTN, não tendo o contribuinte procedido à declaração a que estava obrigado, o lançamento é efetuado de ofício pela autoridade administrativa. Assim, só se fala, neste caso, em decadência. 3- O prazo decadencial deve ser contado a partir do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ser efetuado, nos termos do art. 173, I, do CTN. Precedentes do STJ. 4 -
A constituição do crédito tributário somente se efetiva com a notificação do contribuinte, razão pela qual o lançamento, sem essa providência, não interfere no prazo decadencial do art. 173, I, do CTN
. 5- As informações contidas na Certidão de Dívida Ativa são dotadas de imperatividade, presunção relativa de legitimidade e de legalidade, de modo que apenas por prova inequívoca de inexistência dos fatos descritos é que se poderia vislumbrar a possibilidade de ser desconstituída tal afirmação, que poderá ser elucidada no decorrer da instrução processual, mediante a observância do contraditório e ampla defesa. 6 - Transcorrido mais de cinco anos entre a constituição definitiva do crédito tributário e o ajuizamento da ação de execução, deve ser reconhecida a prescrição do crédito tributário.

(TJMT - Ap 135209/2017, DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 18/12/2017, Publicado no DJE 23/01/2018)

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – EXECUÇÃO FISCAL
– CRÉDITO TRIBUTÁRIO – ICMS –– NOTIFICAÇÃO DO AUTO DE INFRAÇÃO – CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO –
TRIBUTO COM FATO GERADOR OCORRIDO NO ANO DE 1999 ALCANÇADOS PELA DECADÊNCIA – PRAZO QUINQUENAL A CONTAR DA CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO – FATOS GERADORES DO ANO DE 2000 - AJUIZAMENTO DO EXECUTIVO FISCAL DENTRO DO LUSTRO PRESCRICIONAL - SENTENÇA REFORMADA – RECURSO PROVIDO EM PARTE.
Aplica-se a regra decadencial estabelecida no artigo 173, parágrafo único, do Código Tributário Nacional, ao tributo sujeito a lançamento por homologação – ICMS
, quando não houve o recolhimento pelo contribuinte. [...]
Deve ser reconhecida a decadência, quando a constituição do crédito tributário se deu fora do quinquênio legal
. Recurso provido em parte.
(TJMT – RAC - N.U 0001168-35.2006.8.11.0005, Ap 44716/2015, DESA.ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES , SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 04/09/2018, Publicado no DJE 20/09/2018)

Partindo dessa premissa, conforme se denota da CDA nº
000493/02-A retificada, verifica-se
que os lançamentos possuem o fato gerador em 09/1995, 10/1995, 11/1995, 12/1995, com vencimento em 01/01/1996 e 02/1996, 03/1996, 04/1996, 05/1996 e 06/1996– vencimento em 01/01/1997 –, cujo prazo inicial é

primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, motivo qual deveria constituir o crédito fiscal do ano de 1995 até o dia 01/01/2001 e os do ano de 1996 até o dia 01/01/2002.

Por outro lado, verifico que o crédito foi constituído em 22/11/2001, quando decorreu o prazo de 10 (dez) dias para que apelada apresentasse impugnação à decisão, tendo em vista que foi notificada em 12/11/2001 (id. 8584155 - Pág. 1).

Diante disso, verifico que operou-se a decadência quanto aos lançamentos ocorridos referentes ao fato gerador do ano de 1995, visto que deveriam ter sido constituídos até 01/01/2001, e foram constituídos somente 22/11/2001 e não podem ser reavivados por qualquer sistemática de lançamento.

Aliás, o Superior Tribunal de Justiça, por meio do Tema Repetitivo 604, consolidou o entendimento da impossibilidade da constituição do crédito quando já atingido pela decadência, como se vê:

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. RECURSO REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. ART. 543-C, DO CPC. CONFISSÃO DE DÉBITOS TRIBUTÁRIOS PARA EFEITO DE PARCELAMENTO APRESENTADA APÓS O PRAZO PREVISTO NO ART. 173, I, DO CTN. OCORRÊNCIA DE DECADÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE DE CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. 1. Não cumpre ao Superior Tribunal de Justiça analisar a existência de "jurisprudência dominante do respectivo tribunal" para fins da correta aplicação do art. 557, caput, do CPC, pela Corte de Origem, por se tratar de matéria de fato, obstada em sede especial pela Súmula n. 7/STJ: "A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial". 2. É pacífica a jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça no sentido de que o julgamento pelo órgão colegiado via agravo regimental convalida eventual ofensa ao art. 557, caput, do CPC, perpetrada na decisão monocrática. Precedentes de todas as Turmas: AgRg no AREsp 176890 / PE, Primeira Turma, Rel. Min. Benedito Gonçalves, julgado em 18.09.2012; AgRg no REsp 1348093 / RS, Segunda Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 19.02.2013; AgRg no AREsp 266768 / RJ, Terceira Turma, Rel. Min. Sidnei Beneti, julgado em 26.02.2013; AgRg no AREsp 72467 / SP, Quarta Turma, Rel. Min. Marco Buzzi, julgado em 23.10.2012; AgRg no RMS 33480 / PR, Quinta Turma, Rel. Min. Adilson Vieira Macabu, Des. conv., julgado em 27.03.2012; AgRg no REsp 1244345 / RJ, Sexta Turma, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, julgado em 13.11.2012.
3. A decadência, consoante a letra do art. 156, V, do CTN, é forma de extinção do crédito tributário. Sendo assim, uma vez extinto o direito, não pode ser reavivado por qualquer sistemática de lançamento ou auto-lançamento, seja ela via documento de confissão de dívida, declaração de débitos, parcelamento ou de outra espécie qualquer (DCTF, GIA, DCOMP, GFIP, etc.).
4. No caso concreto o documento de confissão de dívida para ingresso do Parcelamento Especial (Paes - Lei n. 10.684/2003) foi firmado em 22.07.2003, não havendo notícia nos autos de que tenham sido constituídos os créditos tributários em momento anterior. Desse modo, restam decaídos os créditos tributários correspondentes aos fatos geradores ocorridos nos anos de 1997 e anteriores, consoante a aplicação do art. 173, I, do CTN. 5. Recurso especial parcialmente conhecido e nessa parte não provido. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C, do CPC, e da Resolução STJ n. 8/2008.

(REsp 1355947/SP, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 12/06/2013, DJe 21/06/2013)

No que se refere aos fatos geradores do ano de 1996, conclui-se que foram constituídos em definitivo dentro do prazo decadencial, vez que a constituição definitiva do crédito, como dito, se deu em 22/11/2001 e o prazo final seria 01/01/2002.

Portanto,
somente o período do fato gerador relativo ao ano de 1995, restou alcançado pelo fenômeno da decadência.

No que se refere a prescrição do crédito tributário, tem-se que os créditos foram constituídos em 22/11/2001 (id. 8584155 - Pág. 1).

Conforme o art. 174 do CTN (redação anterior ao advento da Lei Complementar nº 118/05), a interrupção do prazo prescricional se dava com a citação do devedor.

Assim, considerando o termo inicial como sendo da data de constituição do crédito (22/11/2001), a citação do devedor deveria ocorrer até a data limite de 23/11/2006.

In casu
, verifico que a citação ocorreu em 10/08/2006 (id. 8583892 - Pág. 2), portanto dentro do prazo, de modo que o período não foi alcançado pela prescrição com relação ao fato gerador de 1996, já que aquele referente ao ano de 1995, como dito, encontra-se fulminado pelo instituto da decadência.

Da mesma maneira, não há que se falar em prescrição intercorrente no feito, pois em 30/01/2009 foi formulado o pedido de penhora
on line
pela Fazenda Pública (id. 8584037), que foi apreciado pelo juízo, somente em 20/08/2013, ocasião em que foi-lhe determinado que apresentasse CDA com os valores atualizados, o que foi cumprido pela exequente em 16/10/2013 e, após (22/05/2017), sobreveio sentença de extinção do mérito, em razão da prescrição intercorrente (id. 8584045 - Pág. 2).

Portanto, verifica-se que do cumprimento do despacho pela exequente (16/10/2013), não houve análise do pedido pelo juízo
a quo
até o proferimento da sentença em 22/05/2017,
permanecendo indevidamente paralisado em cartório por mais de 3 (três) anos.

Ora, não se pode penalizar a Administração Pública, uma vez que a demora para efetivação de atos processuais, ocorreu por culpa inerente a mecanismos do Poder Judiciário, nos termos da Súmula 106 do STJ,
in verbis:

Súmula 106 STJ - Proposta a ação no prazo fixado para o seu exercício, a demora na citação, por motivos inerentes ao mecanismo da Justiça, não justifica o acolhimento da arguição de prescrição ou decadência.

Nesse sentido, é o entendimento do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso:

APELAÇÃO CÍVEL . EXECUÇÃO FISCAL . DEMORA NA CITAÇÃO DO DEVEDOR . FALHA NO MECANISMO DO PODER JUDICIÁRIO . SÚMULA 106 DO STJ . APLICABILIDADE . PRESCRIÇÃO AFASTADA . SENTENÇA DESCONSTITUÍDA . RECURSO PROVIDO. Decorrido mais de cinco anos entre a data da constituição definitiva do crédito e a citação da parte executada, há de ser reconhecida a prescrição. Entretanto, se a demora na citação do executado decorre unicamente do mecanismo do Judiciário, impõe-se a aplicação da Súmula 106 do STJ.

(N.U 0001736-28.2004.8.11.0003, MARIA APARECIDA RIBEIRO, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 07/11/2016, Publicado no DJE 14/11/2016)

Partindo dessas premissas, se ocorreu a demora na análise e realização dos atos processuais, com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, deve incidir a Súmula 106 do STJ, com o consequente prosseguimento da execução fiscal.

Ante o exposto,
conheço e dou provimento parcial ao recurso para afastar, com relação ao fato gerador do ano de 1996
, a
prescrição
e determinar o regular prosseguimento a execução, e retificação da CDA

nº
000493/02-A, a fim de que passe a constar somente os débitos relativos ao fato gerador do ano de 1996,
mantida a extinção em decorrência da decadência em relação ao ano de 1995.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 22/07/2020