Tribunal: TJMT
Processo: 1024371-33.2020.8.11.0000
Relator(a): MARCOS MACHADO
Órgão julgador: MARCOS MACHADO
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-12-18
Data de publicação: 2021-01-20

Ementa:
HABEAS CORPUS – TRÁFICO DE DROGAS – PRISÃO PREVENTIVA – ILEGALIDADE DA PRISÃO POR TER SIDO DECRETADA DE OFÍCIO; AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO DA CUSTÓDIA; APLICABILIDADE DE MEDIDAS CAUTELARES ALTERNATIVAS – PEDIDO DE LIBERDADE – CONVERSÃO DA PRISÃO EM FLAGRANTE EM PREVENTIVA – ENTENDIMENTOS DO STF, STJ E TJMT – MATÉRIA NÃO CONSOLIDADA - LEGALIDADE – PODER DE CAUTELA DO JUIZ – LIÇÃO DOUTRINÁRIA – GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA – EFETIVIDADE DA JURISDIÇÃO PENAL – MEDIDAS CAUTELARES ALTERNATIVAS – PEQUENA QUANTIDADE DE MACONHA –SUFICIÊNCIA/ADEQUAÇÃO – ORDEM CONCEDIDA PARCIALMENTE PARA SUBSTITUIR A CUSTÓDIA POR MEDIDAS CAUTELARES ALTERNATIVAS.
A matéria relativa à ilegalidade da conversão do flagrante em prisão preventiva de ofício não se encontra consolidada pelo c. STF, visto que a e. Segunda Turma assentou premissa jurisprudencial de impossibilidade da “prisão sem o prévio requerimento das partes ou por representação da polícia e do Ministério Público” (HC nº 188.888/MG), ao passo que, a e. Primeira Turma, em

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1024371-33.2020.8.11.0000
Classe:

HABEAS CORPUS CRIMINAL (307)
Assunto:

[Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas, Prisão Preventiva]
Relator:
Des(a).
ORLANDO DE ALMEIDA PERRI

Turma Julgadora:

[DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). PAULO DA CUNHA]

Parte(s):

[JUÍZO DA 3ª VARA CRIMINAL DA COMARCA DE BARRA DO BUGRES (IMPETRADO), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (IMPETRANTE), ALAN APOLINARIO DA SILVA - CPF: 048.857.541-94 (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (TERCEIRO INTERESSADO), FABIO ROCHA DA SILVA - CPF: 919.925.671-15 (PACIENTE), FABIO ROCHA DA SILVA - CPF: 016.607.411-06 (PACIENTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO (IMPETRANTE), 3 Vara Criminal de Barra do Bugres (IMPETRADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR MAIORIA, CONCEDEU PARCIALMENTE A ORDEM, NOS TERMOS DO VOTO DO 2º VOGAL; VENCIDO O RELATOR QUE CONCEDEU.

E M E N T A

HABEAS CORPUS
– TRÁFICO DE DROGAS – PRISÃO PREVENTIVA – ILEGALIDADE DA PRISÃO POR TER SIDO DECRETADA DE OFÍCIO; AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO DA CUSTÓDIA; APLICABILIDADE DE MEDIDAS CAUTELARES ALTERNATIVAS – PEDIDO DE LIBERDADE – CONVERSÃO DA PRISÃO EM FLAGRANTE EM PREVENTIVA – ENTENDIMENTOS DO STF, STJ E TJMT – MATÉRIA NÃO CONSOLIDADA - LEGALIDADE – PODER DE CAUTELA DO JUIZ – LIÇÃO DOUTRINÁRIA – GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA – EFETIVIDADE DA JURISDIÇÃO PENAL – MEDIDAS CAUTELARES ALTERNATIVAS – PEQUENA QUANTIDADE DE MACONHA –SUFICIÊNCIA/ADEQUAÇÃO – ORDEM CONCEDIDA PARCIALMENTE PARA SUBSTITUIR A CUSTÓDIA POR MEDIDAS CAUTELARES ALTERNATIVAS.

A matéria relativa à ilegalidade da conversão do flagrante em prisão preventiva de ofício não se encontra consolidada pelo c. STF, visto que a e. Segunda Turma assentou premissa jurisprudencial de impossibilidade da
“prisão sem o prévio requerimento das partes ou por representação da polícia e do Ministério Público”
(HC nº 188.888/MG), ao passo que, a e. Primeira Turma, em decisão monocrática posterior, firmou entendimento de que não há ilegalidade ou ofensa ao sistema acusatório na conversão da custódia preventiva de ofício, com base no art. 310, II, do CPP (HC nº 192.068/SC). No c. STJ e neste e. Tribunal, o tema também tem sido objeto de divergência, em julgamentos posteriores à posição firmada pela e. Segunda Turma do c. STF (STJ, AgRg no HC nº 619.885/AL e HC nº 614.155/RS; TJMT, HC N.U 1018875-23.2020.8.11.0000; HC N.U 1020973-78.2020.8.11.0000).

A exigência legislativa, prevista na Lei nº 13.964/2019,
“não se afigura como a melhor solução, na medida em que há situações (sempre excepcionais, é verdade) nas quais a imposição de ofício de medidas cautelares (inclusive da preventiva) é essencial exatamente para a garantia e preservação dos postulados do art. 312 do CPP (desde que presente a devida fundamentação)”
. E mais,
“a novel limitação poderá causar situações de desiquilíbrio quando necessária a imposição de medida cautelar urgente sem que se tenha, de pronto, um possível e prévio requerimento das partes (Ministério Público ou querelante, conforme o caso)”
(PACCELLI, Eugênio. Curso de Processo Penal. Editora Atlas, 24ª ed., p. 1.318).

Se a prisão envolver situação de flagrância, o juiz tem o dever assegurar a ordem pública, de modo que o seu poder cautelar não pode ser tolhido diante de omissão ou desídia dos órgãos de persecução penal, seja o Ministério Público, seja a autoridade policial.

A garantia de efetividade da jurisdição penal exige do operador do direito uma postura mais hígida e comprometida com os ideais ou valores coletivos [ética, bons costumes, honestidade, respeito e obediência à lei] e o bem comum. No Estado de Direito, no qual cabe ao juiz aplicar a lei penal, o poder geral de cautela no processo penal se torna indissociável da função jurisdicional.

As medidas cautelares alternativas são suficientes/adequadas quando a conduta ilícita envolver pequena quantidade de maconha, considerado o quadro internacional da política sobre drogas, sob gestão e controle da ONU.

R E L A T Ó R I O

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE MATO GROSSO

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

Des. Orlando de Almeida Perri

HABEAS CORPUS CRIMINAL (307) Nº 1024371-33.2020.8.11.0000

IMPETRANTE: JOSIANE ALES BARROS (DEFENSORA PÚBLICA)

PACIENTE: FÁBIO ROCHA DA SILVA

R E L A T Ó R I O

Cuida-se de
Habeas Corpus
impetrado em favor de FÁBIO ROCHA DA SILVA contra ato comissivo atribuído ao Juízo da 3ª Vara Criminal da Comarca de Barra do Bugres/MT, nos autos n. 1001831-64.2020.811.0008 (Código n. 11886516), que decretou a prisão preventiva do paciente, em razão do cometimento, em tese, do crime de tráfico de drogas [art. 33,
caput
,

da Lei n. 11.343/2006].

A impetrante sustenta que:
1)
a prisão é ilegal, porquanto foi decretada de ofício, na fase inquisitorial, pelo juízo singular, ferindo as disposições contidas no artigo 311, do Código de Processo Penal;
2)
a custódia cautelar está fundamentada na gravidade abstrata do delito e não aponta, de forma concreta, a necessidade e nem os requisitos da prisão;
3)
é possível a aplicação das medidas cautelares previstas no artigo 319, do Código de Processo Penal [doc. digital n. 67161977].

Indeferi a liminar requestada [doc. digital n. 67276478].

A autoridade coatora prestou informações e juntou documentos [docs. digitais n. 68822970 e 68822971].

A Procuradoria de Justiça opinou pela denegação da ordem [doc. digital n. 70365471].

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

HABEAS CORPUS CRIMINAL (307) Nº 1024371-33.2020.8.11.0000

VOTO

EXMO. SR. DES. ORLANDO DE ALMEIDA PERRI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Por meio da presente ação constitucional, busca o impetrante cessar o constrangimento ilegal a que está submetido FÁBIO ROCHA DA SILVA, por ordem do Juízo da 2ª Vara Criminal da Comarca de Barra do Bugres/MT, nos autos de prisão em flagrante n. 1001831-64.2020.811.0008 (Código n. 11886516).

Consta nos autos que o paciente foi preso em flagrante delito no dia
12 de novembro de 2020
, juntamente com o coacusado, ALAN APOLINÁRIO DA SILVA, após o veículo deles ser parado em uma barreira policial na Rodovia MT-246, em frente à entrada da Fazenda Bom Pastor, no município de Barra do Bugres/MT.

Consta ainda que ao realizarem a inspeção veicular, os membros da guarnição encontraram, no interior de um frasco acondicionado embaixo do banco do motorista, 3 (três) porções de substância análoga à maconha, totalizando o montante de
73g
(setenta e três gramas).

Em sede policial, o paciente se reservou no direito de permanecer em silêncio (doc. digital n. 67161978).

Por sua vez, o coacusado, ALAN, quando auscultado pela autoridade policial, confirmou que a droga encontrada no veículo lhe pertencia, asseverando que era para seu próprio consumo, tendo em vista que é dependente químico,
verbis
:

“
[...] Que por volta das 09h00 da manhã foi abordado no veículo pela Policia Militar de Proteção Ambiental, onde estava na companhia do Fabio, operador de rolo compactador na empresa; Que durante a revista no veículo Fiat Palio de placas JYZ-2079,
a GUPM encontrou três porções médias de substancia análoga a maconha em um vidro de conserva
; Que o vidro estava escondido debaixo do banco do motorista;
Que o interrogado era quem dirigia o veículo; Que informa que é usuário de maconha e comprou a substância de uma garota de programa em Nova Olimpia na data de 11/11/2020
; Que informa que
a quantidade é grande, mas para usar em 30 dias se torna pequena
; Que
pagou o valor de R$ 450,00 (quatrocentos reais) e deu mais R$ 50,00 (cinquenta reais) para a Garota de Programa ir buscar
; [...]; Que d
eixa o vidro com a substancia sempre dentro do carro que fica fechado para não ser encontrado no alojamento
; Que dividia com o Fabio para fumarem; Que afirma que pagou sozinho pela substância”
(doc. digital n. 67161978)

Recebida a comunicação do flagrante, o magistrado singular, de fato – como bem evidenciado nas informações prestadas –, decretou a prisão preventiva do paciente,
de ofício
, em razão da existência de outros registros criminais em sua ficha de antecedentes, da quantidade e natureza da droga apreendida, aliado ao fato de que, supostamente, estaria associado com ALAN e que juntos realizariam a mercancia ilícita de entorpecentes, consoante se extrai de excerto do decreto prisional:

“[...] a teor do que dispõe o art. 302, I, do Código de Processo Penal, considera-se em flagrante delito quem está cometendo a infração penal, situação esta que se verifica, porquanto, segundo se extrai do auto de prisão em flagrante, os autuados foram presos em flagrante delito, surpreendidos por policiais, os quais apreenderam 73 (setenta e três) gramas de maconha, 01 (um) veículo Fiat/Palio, cor branca, ano 2006, placa JYZ2079/MT, 01 (um) aparelho celular da marca Samsung, cor prata e R$122,00 (cento e vinte e dois reais) em moeda corrente.

[...]

4. No caso, não há como afastar a fundada suspeita a autorizar o reconhecimento do fumus boni iuris, isto é, indícios suficientes de autoria e materialidade, conforme consta dos depoimentos acostados aos autos.

5.

Anote-se ainda que, em consulta aos antecedentes do flagranteado Fábio Rocha da Silva verifica-se que o mesmo respondeu processos criminais nesta Comarca, sendo: Proc. N° 857-06.2004.811.0008 – Código: 15291, Proc. N° 830-23.2004.811.0008 – Código: 15234 e Proc. N° 927-23.2004.811.0008 – Código: 15349, o que revela a prática reiterada de crimes, evidenciando que a soltura prematura do acusado representaria risco iminente a garantia da ordem pública e social
.

6. Especificamente quanto às circunstâncias autorizadoras da prisão cautelar prevista no art. 312, do CPP, tenho que está presente, no caso,
por conveniência da instrução criminal, bem como para assegurar a aplicação da lei penal e para garantia da ordem pública
, haja vista que os indiciados praticaram supostamente o fato delituoso tipificado pelos art. 33 da Lei nº 11.343/06.

7. Ademais, a testemunha PM Edvaldo Gomes de Brito, relatou perante a d. autoridade policial, que a GU do núcleo da Polícia Militar de Proteção Ambiental desta urbe, ao realizarem barreira na MT 246 em frente a fazenda Bom Pastor, abordou o veículo Palio, cor branca e placa JYZ2079, diante disso, ao realizarem a abordagem dos flagranteados, e, posterior a busca veicular,
lograram êxito em encontrar um frasco
contendo
73 (setenta e três) gramas de maconha
. [...].

9. A presença dos fundamentos do artigo 312, do Código de Processo Penal, para a decretação da detenção cautelar dos suspeitos, mostra-se evidente nos autos,
para garantia da ordem pública e resguardo da aplicação da lei penal, levando-se em conta quantidade considerável de droga apreendida com os indiciados
, conforme os depoimentos testemunhais colhidos em sede de inquérito policial,
havendo fortes indícios de ativa participação dos acusados nos delitos de tráfico de entorpecentes e associação para o tráfico
(art. 33 da Lei nº 11.343/2006).

10. Some-se a isso,
o fato de ter sido apreendido vários objetos em posse dos indiciados, que possivelmente podem ter sido obtidos do comércio ilegal de entorpecentes
.

11. Cabe ressaltar, que por ora não a que se cogitar da ausência dos requisitos da prisão cautelar, tendo em vista que
se trata de crime atinge a coletividade, em especial a saúde pública, ocasionando a intranquilidade e o desassossego, fomentando a criminalidade em todos os seus matizes, além do mais em se tratando de Comarca pequena em que a sociedade clama pela segregação de indivíduos que causam a desarmonia social.

[...]

14. Assim sendo,
a medida de encarceramento prevenirá que os indiciados encontrem mais estímulos relacionados com a infração porventura cometida, notadamente que recebam a liberdade com prêmio pela prática de conduta desabonadora
.

15. Ante o exposto, HOMOLOGO o presente auto de prisão em flagrante e CONVERTO a prisão em flagrante de delito em prisão preventiva dos indiciados Alan Apolinario da Silva e
Fábio Rocha da Silva
, já qualificado nos autos, nos termos do artigo 312 e 310, II da lei 12.403/2011 que deu nova redação ao Código de Processo Penal,
para garantir a aplicação da lei penal e a ordem pública
”
(doc. digital n. 67161978)

Não obstante a fundamentação empregada pela autoridade coatora, verifica-se que, neste caso, a prisão preventiva do paciente afigura-se ilegal, dada a
inexistência
de requerimento do Ministério Público Estadual, ou de representação da autoridade policial.

É de sabença geral que a Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC n. 188.888/MG – em
6 de outubro de 2020
–, firmou entendimento no sentido de que é ilegal a decretação, de ofício, da custódia preventiva pelo juiz,
a convalidar a posição que sempre defendi
.

Destaco o julgado supracitado do Pretório Excelso:

“A reforma introduzida pela Lei nº 13.964/2019 (“Lei Anticrime”) modificou a disciplina referente às medidas de índole cautelar, notadamente aquelas de caráter pessoal, estabelecendo um modelo mais consentâneo com as novas exigências definidas pelo moderno processo penal de perfil democrático e assim preservando, em consequência, de modo mais expressivo, as características essenciais inerentes à estrutura acusatória do processo penal brasileiro.

A Lei nº 13.964/2019, ao suprimir a expressão “de ofício” que constava do art. 282, §§ 2º e 4º, e do art. 311, todos do Código de Processo Penal, vedou, de forma absoluta, a decretação da prisão preventiva sem o prévio “requerimento das partes ou, quando no curso da investigação criminal, por representação da autoridade policial ou mediante requerimento do Ministério Público” (grifei), não mais sendo lícita, portanto, com base no ordenamento jurídico vigente, a atuação “ex officio” do Juízo processante em tema de privação cautelar da liberdade
.

A interpretação do art. 310, II, do CPP deve ser realizada à luz dos arts. 282, §§ 2º e 4º, e 311, do mesmo estatuto processual penal, a significar que se tornou inviável, mesmo no contexto da audiência de custódia, a conversão, de ofício, da prisão em flagrante de qualquer pessoa em prisão preventiva, sendo necessária, por isso mesmo, para tal efeito, anterior e formal provocação do Ministério Público, da autoridade policial ou, quando for o caso, do querelante ou do assistente do MP. Magistério doutrinário. Jurisprudência”

Desse modo, reitero o meu entendimento de que não é mais admissível a decretação da custódia preventiva
de ofício
pelo juiz, em
nenhuma hipótese
, sempre e sempre dependendo de representação da autoridade policial, ou de requerimento do MP ou das partes da ação penal.

Para melhor ilustrar meu posicionamento, cito trecho do artigo de Paulo Queiroz, intitulado: “A nova prisão preventiva – Lei n. 13.964/2019”,
verbis
:

“Coerente com o sistema acusatório que adota expressamente (art. 3°-A), a lei dá nova redação aos arts. 282, §2°, e 311 do CPP, abolindo o
‘de ofício’
que constava da redação original desses artigos, vedando assim a decretação de medidas cautelares, especialmente a prisão preventiva, sem provocação expressa do Ministério Público ou do querelante ou sem representação da autoridade policial durante o inquérito policial.

O juiz já não poderá, portanto, decretar medida cautelar pessoal ou real de ofício,
tampouco poderá converter automaticamente prisão em flagrante em prisão temporária ou preventiva
,
já que equivaleria a decretá-las de ofício
.

A proibição legal (de prisão cautelar de ofício etc.) vale também para os casos de revogação de medida cautelar diversa, com a consequente decretação de prisão preventiva, de substituição de medida cautelar por outra mais grave e também para o caso de cumulação de cautelares, em virtude de descumprimento das condições impostas, pois também aqui se exige requerimento das partes (art. 282, §4).

Embora o juiz não possa de ofício decretar prisões ou medidas cautelares
, nada o impede de revogar a prisão cautelar (prisão preventiva etc.) ou
de substitui-la por restrições mais brandas
,
independentemente de pedido dos interessados
.

Em suma:
o juiz só não pode agravar a medida cautelar imposta ao réu ou ao investigado de ofício, mas pode atenuá-la mesmo de ofício
. É que o princípio da legalidade penal constitui essencialmente uma garantia individual destinada a evitar abusos estatais no exercício do poder punitivo. Assim, embora o juiz não possa decretar, por exemplo, uma prisão preventiva de ofício, pode perfeitamente revogá-la sem requerimento algum (CPP, art. 316)”
[Disponível em:
https://www.pauloqueiroz.net/a-nova-prisao-preventiva-lei-n -13-964 -2019/
. Acesso em 8 de dezembro de 2020].

Ad argumentandum tantum
, em relação aos registros criminais elencados pela autoridade coatora, verifico que
todos
eles se referem a
um único processo
[autos n. 927-23.2004.811.0008 – Código 15349], em que o paciente foi denunciado, no
longínquo ano de 2004
, pela prática do crime previsto no art. 155, §4º, IV, c/c o art. 14, II, ambos do Código Penal.

Depois, em consulta ao sistema de andamentos processuais deste Tribunal de Justiça (SIAP), observei que – no encimado processo – o paciente teve extinta sua punibilidade em razão da ausência de interesse de agir, conforme disposição contida no revogado artigo art. 43, III, do Código de Processo Penal, tendo sido o feito arquivado definitivamente no dia
8 de fevereiro de 2010
.

Portanto, o embasamento de que ele reitera na prática de ilícitos penais não serve sequer como fundamentação idônea para autorizar a decretação da ordem de prisão cautelar, notadamente por não existir nenhum outro registro criminal em nome do paciente.

Desse modo, concluo que a decretação da prisão preventiva,
ainda que em decorrência do flagrante
, sem que tenha havido requerimento expresso do Ministério Público ou da autoridade policial, não se coaduna com os princípios constitucionais que asseguram o sistema processual acusatório.

À vista do exposto, em dissonância com o parecer ministerial,
CONCEDO

a ordem impetrada em favor de

FÁBIO ROCHA DA SILVA
, sem imposição de medidas cautelares alternativas em razão da ilegalidade da prisão, que poderá vir a ser decretada se obedecidos os requisitos legais.

É como voto.

V O T O V E N C E D O R

VOTO

EXMO. SR. DES. MARCOS MACHADO (2º VOGAL)

Egrégia Câmara:

Embora a e. Primeira Câmara Criminal tenha se posicionado no sentido de reconhecer a ilegalidade da conversão do flagrante em prisão preventiva de ofício [HC NU 1021560-03.2020.8.11.0000 e NU 1018863-09.2020.8.11.0000], a matéria não se encontra consolidada pelo c. STF, visto que a e. Segunda Turma assentou premissa jurisprudencial de impossibilidade da
“prisão sem o prévio requerimento das partes ou por representação da polícia e do Ministério Público”
(HC nº 188.888/MG - Relator: Min. Celso de Mello - 6.10.2020), ao passo que, a e. Primeira Turma, em decisão monocrática posterior, firmou entendimento de que não há ilegalidade ou ofensa ao sistema acusatório na conversão da custódia preventiva de ofício, com base no art. 310, II, do CPP (HC nº 192.068/SC - Relator: Min. Dias Tofolli - 12.11.2020).

Transcrevem-se as decisões do c. STF:

- HC nº 188.888/MG - Relator: Min. Celso de Mello.

“– A reforma introduzida pela Lei nº 13.964/2019 (“Lei Anticrime”) modificou a disciplina referente às medidas de índole cautelar, notadamente aquelas de caráter pessoal, estabelecendo um modelo mais consentâneo com as novas exigências definidas pelo moderno processo penal de perfil democrático e assim preservando, em consequência, de modo mais expressivo, as características essenciais inerentes à estrutura acusatória do processo penal brasileiro.

– A Lei nº 13.964/2019, ao suprimir a expressão “de ofício” que constava do art. 282, §§ 2º e 4º, e do art. 311, todos do Código de Processo Penal, vedou, de forma absoluta, a decretação da prisão preventiva sem o prévio “requerimento das partes ou, quando no curso da investigação criminal, por representação da autoridade policial ou mediante requerimento do Ministério Público” (grifei), não mais sendo lícita , portanto, com base no ordenamento jurídico vigente, a atuação “ex officio ” do Juízo processante em tema de privação cautelar da liberdade .

– A interpretação do art. 310, II, do CPP deve ser realizada à luz dos arts. 282, §§ 2º e 4º, e 311, do mesmo estatuto processual penal, a significar que se tornou inviável, mesmo no contexto da audiência de custódia, a conversão, de ofício, da prisão em flagrante de qualquer pessoa em prisão preventiva, sendo necessária, por isso mesmo, para tal efeito, anterior e formal provocação do Ministério Público, da autoridade policial ou, quando for o caso, do querelante ou do assistente do MP. Magistério doutrinário. Jurisprudência.”
(6.10.2020)

- HC nº 192.068/SC - Relator: Min. Dias Tofolli.

“No particular, em que pese a existência de entendimento contrário, o artigo 310, II, do CPP autoriza a conversão da prisão em flagrante em prisão preventiva pelo Juízo processante, desde que presentes os requisitos do art. 312 do Código de Processo Penal, como ocorreu, na espécie.

Embora a
Lei n. 13.964/2019 – Pacote Anticrime – tenha retirado a possibilidade de decretação da prisão preventiva, de ofício, do art. 311 do Código de Processo Penal, no caso, trata-se da conversão da prisão em flagrante, hipótese distinta e amparada pela regra específica do art. 310, II, do CPP.

Assim, não há ilegalidade ou ofensa ao sistema acusatório, na prisão preventiva do agente uma vez que a sua conversão, de ofício, está amparada na previsão legal do art. 310, II do CPP. Aliás, como destacou o Ministro Rogério Schietti Cruz, em situação análoga a do presente feito "a atual redação do art. 310 do CPP (alterada pela Lei n. 13.964/2019) mantém as mesmas disposições em seus incisos" (HC n. 587.074/MT, Sexta Turma, DJe 16/6/2020). Confira-se, a título de ilustração, julgados desta Corte Superior: [...]

Cumpre citar as lições do Professor Guilherme de Souza Nucci, a respeito do tema (destaquei):

Soa-me justo apontar o seguinte aspecto: após a reforma processual introduzida pela lei 13.964/19, que vedou a decretação da prisão preventiva de ofício pelo juiz durante a instrução (o que não tinha sido abrangido pela reforma de 2011), alguns operadores do Direito ressuscitaram aquela questão da conversão da prisão em flagrante em preventiva. Entretanto, a referida lei 13.964/19 não alterou em absolutamente nada o cenário da conversão do flagrante em preventiva. Essa lei simplesmente vedou a decretação da preventiva, sem requerimento da parte interessada, durante a instrução. Nada mais. Creio nem ser preciso lembrar que a conversão do flagrante em preventiva ocorre durante a fase préprocessual. Concluindo, em nosso entendimento, a prisão em flagrante encontra sustentáculo constitucional, além de ser igualmente apoiada pelo CPP. É uma prisão cautelar legal e legítima. Chegando a juízo o auto de prisão em flagrante, independentemente de qualquer requerimento, deve o magistrado manter ou relaxar a prisão cautelar, ou conceder ao preso a liberdade provisória. Tal medida não significa nenhuma inovação, ou seja, não representa decretação de prisão de ofício. O indiciado não está solto e teria sido preso sem pedido da parte ou representação da autoridade policial. Ele está preso, após regular formalização do auto de prisão em flagrante pelo delegado, por autorização constitucional e legal; o juiz mantém essa prisão, se houver o preenchimento dos requisitos da prisão preventiva. Por isso, desde 2011, atuando como magistrado no Tribunal de Justiça, nunca me pareceu ilegal a referida conversão da prisão em flagrante em preventiva e, por isso, jamais concedi habeas corpus de ofício (e não me recordo de pedido expresso de nenhum defensor nesse sentido). Atualmente, com a reforma da lei 13.964/10, nesse campo, nada mudou. Logo, ressurgir a questão não traz nada de novo; ao contrário, pode simplesmente demonstrar que o conteúdo da lei 12.403/11 foi mal compreendido pelo operador do Direito que atualmente faz renascer esse debate. (https://www.migalhas.com.br/depeso/330456/conversaode-flagrante-em-preventiva-e-decretacao-deprisaocautelar-de-oficio). [...]

No caso, o julgado não evidencia ilegalidade flagrante, abuso de poder ou teratologia. Pelo contrário, o entendimento emanado daquela
Corte de Justiça encontra-se suficientemente motivado, restando justificado o convencimento formado.

Ademais, diversamente do que alega o impetrante, a custódia preventiva do paciente decorreu da conversão da prisão em flagrante, mediante decisão em que o Juízo consignou: [...]

Esse raciocínio não afronta a jurisprudência deste Supremo Tribunal, preconizada no sentido de que, “mostra-se idôneo o decreto de prisão preventiva quando assentado na garantia da ordem pública, ante a periculosidade do agente, evidenciada não só pela gravidade in concreto do delito, em razão de seu modus operandi, mas também pelo risco real da reiteração delitiva” (HC nº 128.779/SP, Segunda Turma, de minha relatoria, DJe de 5/10/16). [...]

Anoto por fim, que a existência de condição subjetiva favorável ao paciente, tal como a primariedade, não obsta a segregação cautelar, desde que presentes nos autos elementos concretos a recomendar sua manutenção, como se verifica no caso.

Ante o exposto, nos termos do art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, nego seguimento ao presente habeas corpus, ficando, por consequência, prejudicado o pedido de liminar.”
(12.11.2020)

No c. STJ, o tema também tem sido objeto de divergência, em julgamentos posteriores à posição firmada pela e. Segunda Turma do c. STF, “
in verbis
”:

- Pela ilegalidade:

“[...] reputa-se ilegal a conversão, de ofício, pelo Magistrado de primeiro grau, da prisão em flagrante dos agravados em prisão preventiva, ressalvado entendimento diverso e acolhida a recente posição firmada por esta Quinta Turma (HC n. 590.039/MG) e pelo Supremo Tribunal Federal. É ilegal a conversão da prisão em flagrante em prisão preventiva sem o prévio requerimento do Ministério Público, do querelante ou do assistente, ou por representação da autoridade policial.”
(STJ, AgRg no HC nº 619.885/AL - Relator: Min. Reynaldo Soares da Fonseca - Quinta Turma - 7.12.2020)

- Pela legalidade:

“As alterações promovidas pela Lei n. 13.964/2019 não impedem a conversão da prisão em flagrante em preventiva, de ofício, pelo Juízo singular, se presentes os requisitos do art. 312 do CPP e a necessidade urgente da cautela processual.”
(STJ, HC nº 614.155/RS - Relator: Min. Rogério Schietti Cruz - Sexta Turma - 11.12.2020)

Neste e. Tribunal, não tem sido diferente:

- Pela ilegalidade a 2ª Câmara Criminal:

“O art. 310, inciso II, do Código de Processo Penal, deve ser interpretado juntamente com o art. 282, §2º e 311, ambos do mesmo diploma legal, de forma que, tanto a conversão quanto a decretação da prisão preventiva não devem ser feitas “ex ofício” pelo magistrado, sendo necessário manifestação prévia do Ministério Público ou da Autoridade Policial.”
(N.U 1018875-23.2020.8.11.0000 - Relator: Des. Rui Ramos Ribeiro - Segunda Câmara Criminal - 18.11.2020)

- Pela legalidade a 3ª Câmara Criminal:

“Depois das mudanças realizadas pela Lei 13.964/19, como condição do decreto preventivo, passou-se a exigir, prévia representação da Autoridade Policial ou requerimento do Ministério Público; no entanto, da leitura do art. 310, II, do CPP, constata-se a existência de permissão expressa para que, nos casos de prisão flagrancial, quando presentes os requisitos do art. 312, do mesmo diploma legal, o magistrado proceda à sua conversão em preventiva.”
(N.U 1020973-78.2020.8.11.0000 - Relator: Des. Juvenal Pereira da Silva - Terceira Câmara Criminal - 30.11.2020)

Eugênio Paccelli leciona que a exigência legislativa, prevista na Lei nº 13.964/2019,
“não se afigura como a melhor solução, na medida em que há situações (sempre excepcionais, é verdade) nas quais a imposição de ofício de medidas cautelares (inclusive da preventiva) é essencial exatamente para a garantia e preservação dos postulados do art. 312 do CPP (desde que presente a devida fundamentação)”
. E mais,
“a novel limitação poderá causar situações de desiquilíbrio quando necessária a imposição de medida cautelar urgente sem que se tenha, de pronto, um possível e prévio requerimento das partes (Ministério Público ou querelante, conforme o caso)”
(Curso de Processo Penal. Editora Atlas, 24ª ed., pág. 1.318).

Nesse sentido, quando a prisão envolver situação de flagrância, o juiz tem o dever assegurar a ordem pública, de modo que o seu poder cautelar não pode ser tolhido diante de omissão ou desídia dos órgãos de persecução penal, seja o Ministério Público, seja a autoridade policial.

A garantia de efetividade da jurisdição penal exige do operador do direito uma postura mais hígida e comprometida com os ideais ou valores coletivos [ética, bons costumes, honestidade, respeito e obediência à lei] e o bem comum.

No Estado de Direito, no qual cabe ao juiz aplicar a lei penal, o poder geral de cautela no processo penal se torna indissociável da função jurisdicional.

Isso porque,
“o principal instrumento garantidor da eficácia da prestação jurisdicional é a prisão cautelar, em suas diversas modalidades”
e
“sempre que houver uma concreta possibilidade de esvaziamento do exercício da função soberana de julgar, deve o Magistrado servir-se de mecanismos que razoavelmente o habilitem a garantir a sua jurisdição. E tal possibilidade vai encontrar no poder geral de cautela um dos seus mais poderosos instrumentos também na seara processual penal
.
”
(Rogério Pacheco Alves. Promotor de Justiça no Estado do Rio de Janeiro. Revista da EMERJ, v. 6, n. 22, 2003)

Com vênia, firmo a posição no sentido de que não há ilegalidade na conversão do flagrante em prisão preventiva de oficio, quando presentes os pressupostos do art. 312 do CPP.

Por outro lado, medidas cautelares alternativas seriam suficientes/adequadas para a conduta ilícita imputada ao paciente, ao se considerar a quantidade [pequena] e a natureza da droga [maconha], considerado o quadro internacional da política sobre drogas, sob gestão e controle da ONU.

Com essas considerações,
CONCEDIDO PARCIALMENTE
a ordem para substituir a prisão preventiva do paciente pelas seguintes medidas cautelares: 1) comparecimento periódico em Juízo singular, em prazo e condições estabelecidas pelo juiz da causa, para informar e justificar atividades civis; 2) não se ausentar da Comarca sem prévia autorização judicial; 3) comunicar à autoridade judiciária eventual mudança de endereço; 4) recolhimento domiciliar no período noturno e nos dias de folga, pelo período de duração da correspondente ação penal, sob pena de revogação do benefício, ressalvada a dispensa de qualquer delas e sem prejuízo da fixação de outras pelo Juízo singular.

É como voto.

V O T O S V O G A I S

VOTO

EXMO. SR. DES. MARCOS MACHADO (2º VOGAL)

Egrégia Câmara:

Embora a e. Primeira Câmara Criminal tenha se posicionado no sentido de reconhecer a ilegalidade da conversão do flagrante em prisão preventiva de ofício [HC NU 1021560-03.2020.8.11.0000 e NU 1018863-09.2020.8.11.0000], a matéria não se encontra consolidada pelo c. STF, visto que a e. Segunda Turma assentou premissa jurisprudencial de impossibilidade da
“prisão sem o prévio requerimento das partes ou por representação da polícia e do Ministério Público”
(HC nº 188.888/MG - Relator: Min. Celso de Mello - 6.10.2020), ao passo que, a e. Primeira Turma, em decisão monocrática posterior, firmou entendimento de que não há ilegalidade ou ofensa ao sistema acusatório na conversão da custódia preventiva de ofício, com base no art. 310, II, do CPP (HC nº 192.068/SC - Relator: Min. Dias Tofolli - 12.11.2020).

Transcrevem-se as decisões do c. STF:

- HC nº 188.888/MG - Relator: Min. Celso de Mello.

“– A reforma introduzida pela Lei nº 13.964/2019 (“Lei Anticrime”) modificou a disciplina referente às medidas de índole cautelar, notadamente aquelas de caráter pessoal, estabelecendo um modelo mais consentâneo com as novas exigências definidas pelo moderno processo penal de perfil democrático e assim preservando, em consequência, de modo mais expressivo, as características essenciais inerentes à estrutura acusatória do processo penal brasileiro.

– A Lei nº 13.964/2019, ao suprimir a expressão “de ofício” que constava do art. 282, §§ 2º e 4º, e do art. 311, todos do Código de Processo Penal, vedou, de forma absoluta, a decretação da prisão preventiva sem o prévio “requerimento das partes ou, quando no curso da investigação criminal, por representação da autoridade policial ou mediante requerimento do Ministério Público” (grifei), não mais sendo lícita , portanto, com base no ordenamento jurídico vigente, a atuação “ex officio ” do Juízo processante em tema de privação cautelar da liberdade .

– A interpretação do art. 310, II, do CPP deve ser realizada à luz dos arts. 282, §§ 2º e 4º, e 311, do mesmo estatuto processual penal, a significar que se tornou inviável, mesmo no contexto da audiência de custódia, a conversão, de ofício, da prisão em flagrante de qualquer pessoa em prisão preventiva, sendo necessária, por isso mesmo, para tal efeito, anterior e formal provocação do Ministério Público, da autoridade policial ou, quando for o caso, do querelante ou do assistente do MP. Magistério doutrinário. Jurisprudência.”
(6.10.2020)

- HC nº 192.068/SC - Relator: Min. Dias Tofolli.

“No particular, em que pese a existência de entendimento contrário, o artigo 310, II, do CPP autoriza a conversão da prisão em flagrante em prisão preventiva pelo Juízo processante, desde que presentes os requisitos do art. 312 do Código de Processo Penal, como ocorreu, na espécie.

Embora a
Lei n. 13.964/2019 – Pacote Anticrime – tenha retirado a possibilidade de decretação da prisão preventiva, de ofício, do art. 311 do Código de Processo Penal, no caso, trata-se da conversão da prisão em flagrante, hipótese distinta e amparada pela regra específica do art. 310, II, do CPP.

Assim, não há ilegalidade ou ofensa ao sistema acusatório, na prisão preventiva do agente uma vez que a sua conversão, de ofício, está amparada na previsão legal do art. 310, II do CPP. Aliás, como destacou o Ministro Rogério Schietti Cruz, em situação análoga a do presente feito "a atual redação do art. 310 do CPP (alterada pela Lei n. 13.964/2019) mantém as mesmas disposições em seus incisos" (HC n. 587.074/MT, Sexta Turma, DJe 16/6/2020). Confira-se, a título de ilustração, julgados desta Corte Superior: [...]

Cumpre citar as lições do Professor Guilherme de Souza Nucci, a respeito do tema (destaquei):

Soa-me justo apontar o seguinte aspecto: após a reforma processual introduzida pela lei 13.964/19, que vedou a decretação da prisão preventiva de ofício pelo juiz durante a instrução (o que não tinha sido abrangido pela reforma de 2011), alguns operadores do Direito ressuscitaram aquela questão da conversão da prisão em flagrante em preventiva. Entretanto, a referida lei 13.964/19 não alterou em absolutamente nada o cenário da conversão do flagrante em preventiva. Essa lei simplesmente vedou a decretação da preventiva, sem requerimento da parte interessada, durante a instrução. Nada mais. Creio nem ser preciso lembrar que a conversão do flagrante em preventiva ocorre durante a fase préprocessual. Concluindo, em nosso entendimento, a prisão em flagrante encontra sustentáculo constitucional, além de ser igualmente apoiada pelo CPP. É uma prisão cautelar legal e legítima. Chegando a juízo o auto de prisão em flagrante, independentemente de qualquer requerimento, deve o magistrado manter ou relaxar a prisão cautelar, ou conceder ao preso a liberdade provisória. Tal medida não significa nenhuma inovação, ou seja, não representa decretação de prisão de ofício. O indiciado não está solto e teria sido preso sem pedido da parte ou representação da autoridade policial. Ele está preso, após regular formalização do auto de prisão em flagrante pelo delegado, por autorização constitucional e legal; o juiz mantém essa prisão, se houver o preenchimento dos requisitos da prisão preventiva. Por isso, desde 2011, atuando como magistrado no Tribunal de Justiça, nunca me pareceu ilegal a referida conversão da prisão em flagrante em preventiva e, por isso, jamais concedi habeas corpus de ofício (e não me recordo de pedido expresso de nenhum defensor nesse sentido). Atualmente, com a reforma da lei 13.964/10, nesse campo, nada mudou. Logo, ressurgir a questão não traz nada de novo; ao contrário, pode simplesmente demonstrar que o conteúdo da lei 12.403/11 foi mal compreendido pelo operador do Direito que atualmente faz renascer esse debate. (https://www.migalhas.com.br/depeso/330456/conversaode-flagrante-em-preventiva-e-decretacao-deprisaocautelar-de-oficio). [...]

No caso, o julgado não evidencia ilegalidade flagrante, abuso de poder ou teratologia. Pelo contrário, o entendimento emanado daquela
Corte de Justiça encontra-se suficientemente motivado, restando justificado o convencimento formado.

Ademais, diversamente do que alega o impetrante, a custódia preventiva do paciente decorreu da conversão da prisão em flagrante, mediante decisão em que o Juízo consignou: [...]

Esse raciocínio não afronta a jurisprudência deste Supremo Tribunal, preconizada no sentido de que, “mostra-se idôneo o decreto de prisão preventiva quando assentado na garantia da ordem pública, ante a periculosidade do agente, evidenciada não só pela gravidade in concreto do delito, em razão de seu modus operandi, mas também pelo risco real da reiteração delitiva” (HC nº 128.779/SP, Segunda Turma, de minha relatoria, DJe de 5/10/16). [...]

Anoto por fim, que a existência de condição subjetiva favorável ao paciente, tal como a primariedade, não obsta a segregação cautelar, desde que presentes nos autos elementos concretos a recomendar sua manutenção, como se verifica no caso.

Ante o exposto, nos termos do art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, nego seguimento ao presente habeas corpus, ficando, por consequência, prejudicado o pedido de liminar.”
(12.11.2020)

No c. STJ, o tema também tem sido objeto de divergência, em julgamentos posteriores à posição firmada pela e. Segunda Turma do c. STF, “
in verbis
”:

- Pela ilegalidade:

“[...] reputa-se ilegal a conversão, de ofício, pelo Magistrado de primeiro grau, da prisão em flagrante dos agravados em prisão preventiva, ressalvado entendimento diverso e acolhida a recente posição firmada por esta Quinta Turma (HC n. 590.039/MG) e pelo Supremo Tribunal Federal. É ilegal a conversão da prisão em flagrante em prisão preventiva sem o prévio requerimento do Ministério Público, do querelante ou do assistente, ou por representação da autoridade policial.”
(STJ, AgRg no HC nº 619.885/AL - Relator: Min. Reynaldo Soares da Fonseca - Quinta Turma - 7.12.2020)

- Pela legalidade:

“As alterações promovidas pela Lei n. 13.964/2019 não impedem a conversão da prisão em flagrante em preventiva, de ofício, pelo Juízo singular, se presentes os requisitos do art. 312 do CPP e a necessidade urgente da cautela processual.”
(STJ, HC nº 614.155/RS - Relator: Min. Rogério Schietti Cruz - Sexta Turma - 11.12.2020)

Neste e. Tribunal, não tem sido diferente:

- Pela ilegalidade a 2ª Câmara Criminal:

“O art. 310, inciso II, do Código de Processo Penal, deve ser interpretado juntamente com o art. 282, §2º e 311, ambos do mesmo diploma legal, de forma que, tanto a conversão quanto a decretação da prisão preventiva não devem ser feitas “ex ofício” pelo magistrado, sendo necessário manifestação prévia do Ministério Público ou da Autoridade Policial.”
(N.U 1018875-23.2020.8.11.0000 - Relator: Des. Rui Ramos Ribeiro - Segunda Câmara Criminal - 18.11.2020)

- Pela legalidade a 3ª Câmara Criminal:

“Depois das mudanças realizadas pela Lei 13.964/19, como condição do decreto preventivo, passou-se a exigir, prévia representação da Autoridade Policial ou requerimento do Ministério Público; no entanto, da leitura do art. 310, II, do CPP, constata-se a existência de permissão expressa para que, nos casos de prisão flagrancial, quando presentes os requisitos do art. 312, do mesmo diploma legal, o magistrado proceda à sua conversão em preventiva.”
(N.U 1020973-78.2020.8.11.0000 - Relator: Des. Juvenal Pereira da Silva - Terceira Câmara Criminal - 30.11.2020)

Eugênio Paccelli leciona que a exigência legislativa, prevista na Lei nº 13.964/2019,
“não se afigura como a melhor solução, na medida em que há situações (sempre excepcionais, é verdade) nas quais a imposição de ofício de medidas cautelares (inclusive da preventiva) é essencial exatamente para a garantia e preservação dos postulados do art. 312 do CPP (desde que presente a devida fundamentação)”
. E mais,
“a novel limitação poderá causar situações de desiquilíbrio quando necessária a imposição de medida cautelar urgente sem que se tenha, de pronto, um possível e prévio requerimento das partes (Ministério Público ou querelante, conforme o caso)”
(Curso de Processo Penal. Editora Atlas, 24ª ed., pág. 1.318).

Nesse sentido, quando a prisão envolver situação de flagrância, o juiz tem o dever assegurar a ordem pública, de modo que o seu poder cautelar não pode ser tolhido diante de omissão ou desídia dos órgãos de persecução penal, seja o Ministério Público, seja a autoridade policial.

A garantia de efetividade da jurisdição penal exige do operador do direito uma postura mais hígida e comprometida com os ideais ou valores coletivos [ética, bons costumes, honestidade, respeito e obediência à lei] e o bem comum.

No Estado de Direito, no qual cabe ao juiz aplicar a lei penal, o poder geral de cautela no processo penal se torna indissociável da função jurisdicional.

Isso porque,
“o principal instrumento garantidor da eficácia da prestação jurisdicional é a prisão cautelar, em suas diversas modalidades”
e
“sempre que houver uma concreta possibilidade de esvaziamento do exercício da função soberana de julgar, deve o Magistrado servir-se de mecanismos que razoavelmente o habilitem a garantir a sua jurisdição. E tal possibilidade vai encontrar no poder geral de cautela um dos seus mais poderosos instrumentos também na seara processual penal
.
”
(Rogério Pacheco Alves. Promotor de Justiça no Estado do Rio de Janeiro. Revista da EMERJ, v. 6, n. 22, 2003)

Com vênia, firmo a posição no sentido de que não há ilegalidade na conversão do flagrante em prisão preventiva de oficio, quando presentes os pressupostos do art. 312 do CPP.

Por outro lado, medidas cautelares alternativas seriam suficientes/adequadas para a conduta ilícita imputada ao paciente, ao se considerar a quantidade [pequena] e a natureza da droga [maconha], considerado o quadro internacional da política sobre drogas, sob gestão e controle da ONU.

Com essas considerações,
CONCEDIDO PARCIALMENTE
a ordem para substituir a prisão preventiva do paciente pelas seguintes medidas cautelares: 1) comparecimento periódico em Juízo singular, em prazo e condições estabelecidas pelo juiz da causa, para informar e justificar atividades civis; 2) não se ausentar da Comarca sem prévia autorização judicial; 3) comunicar à autoridade judiciária eventual mudança de endereço; 4) recolhimento domiciliar no período noturno e nos dias de folga, pelo período de duração da correspondente ação penal, sob pena de revogação do benefício, ressalvada a dispensa de qualquer delas e sem prejuízo da fixação de outras pelo Juízo singular.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 18/12/2020