Tribunal: TJMT
Processo: 0000256-84.2006.8.11.0022
Relator(a): GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão julgador: GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-10-07
Data de publicação: 2020-10-15

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0000256-84.2006.8.11.0022
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Dano ao Erário]
Relator:
Dr. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, DES(A). MARCIO APARECIDO GUEDES, DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[PROCURADORIA GERAL DE JUSTICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), NELSON DIAS DE MORAIS - CPF: 101.150.561-49 (APELANTE), JOSE PEREIRA DA SILVA NETO - CPF: 162.079.801-82 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), MPEMT - PEDRA PRETA (APELADO), DALMIR SARAIVA DEOLINDO (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
À UNANIMIDADE, REJEITOU AS PRELIMINARES E NO MÉRITO DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CIVEL – AÇÃO CIVIL PÚBLICA - IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA - USO DE MAQUINÁRIOS E SERVIDORES PÚBLICOS PARA FINS PARTICULARES – AUSÊNCIA DE INTERESSE PÚBLICO – ENRIQUECIMENTO ILÍCITO – DANO AO ERÁRIO E AFRONTA AOS PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA – OCORRÊNCIA – ATO ÍMPROBO CONFIGURADO – MALVERSAÇÃO DO DINHEIRO E DOS BENS PÚBLICOS – ALEGAÇÃO DA AUSÊNCIA DE DOLO NA PRÁTICA DO ATO TIDO COMO ÍMPROBO – DESCABIMENTO – SUFICIÊNCIA DO DOLO GENÉRICO – PENAS APLICADAS – AFASTAMENTO – INVIABILIDADE – SUSPENSÃO DOS DIREITOS POLÍTICOS – PROIBIÇÃO DE CONTRATAR COM O PODER PÚBLICO E DE RECEBER BENEFÍCIOS OU INCENTIVOS FISCAIS OU CREDITÍCIOS – INTELIGÊNCIA DO ART. 12, II, DA LEI Nº 8.429/1992 – APLICAÇÃO – NECESSIDADE – GRAVIDADE DAS PRÁTICAS ÍMPROBAS E CONSEQUÊNCIAS DO ATO EXIGEM MAIOR REPROVABILIDADE – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.

Havendo provas incontestes nos autos quanto o uso de maquinário e funcionários públicos para fins particulares, impõe-se o reconhecimento da prática de ato de improbidade passível de reprimenda pela Lei nº 8.429/92.

Para a configuração do ato de improbidade que atenta contra os princípios da Administração Pública é necessária a presença de dolo por parte dos agentes públicos, mas esse dolo, vale dizer, não é o específico e sim o genérico, o qual se caracteriza com o simples fato de se conhecer o que faz e querer fazer com vontade livre e consciente, conduzindo-se deliberadamente contra as normas legais e o patrimônio público.

Não merece reparo as sanções aplicadas de forma proporcional às condutas praticadas e tidas como ímprobas.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de Recurso de Apelação Cível interposto por Nelson Dias de Morais em face da sentença prolatada pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Pedra Preta/MT, que julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados na Ação Civil Pública nº 256-84.2006.811.0022 – Cód. 10716, e condenou o requerido e Dalmir Saraiva Deolindo a suspensão dos direitos políticos pelo prazo de 05 (cinco) anos e proibição de contratar com o Poder Público ou de receber benefícios fiscais ou creditícios pelo prazo de 05 (cinco) anos (Id. 4797887 e 4797888).

O Ministério Público do Estado de Mato Grosso propôs Ação Civil Pública por atos de improbidade administrativa em face de Nelson Dias de Morais, então Prefeito Municipal de Pedra Preta e Dalmir Saraiva Deolindo, com base em filmagens e denúncia que informou que máquinas e funcionários da municipalidade estariam sendo usados para fins pessoais do alcaide, qual seja, poda da grama do campo de futebol de sua fazenda particular, autorizados pelo segundo requerido na qualidade de Coordenador de Parques e Jardins, o que deu origem a uma ilegalidade e à violação aos princípios norteadores da Administração Pública.

Irresignado, Nelson Dias de Morais interpôs recurso de Apelação aduzindo, preliminarmente violação aos princípios da ampla defesa e do contraditório e do devido processo legal, e inépcia da inicial.

No mérito, em síntese, aduz ausência de enriquecimento ilícito, de ato ímprobo e danos ao erário, bem como ser impossível a decretação de indisponibilidade de seus bens e inaplicabilidade das Leis nº 8.429/92 e 7.347/85, por ter sido prefeito à época dos fatos.

Por fim, requer o conhecimento do recurso e seu provimento para reformar a decisão e julgar improcedentes os termos da peça exordial (Id. 4797894 e 4797926).

Contrarrazões pelo desprovimento do apelo (Id. 4797931).

A douta Procuradoria-Geral de Justiça, opina pelo
conhecimento e desprovimento do apelo. (Id. 5186235)
.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

V O T O (PRELIMINAR - VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA AMPLA DEFESA, CONTRADITÓRIO E DO DEVIDO PROCESSO LEGAL)

EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

O Apelante argui, preliminarmente, a nulidade da sentença, por violação o princípio da ampla defesa e do contraditório, bem como o princípio do devido processo legal, uma vez que era prefeito à época dos fatos e não se poderia aplicar as Leis nº 8.429/92 e 7.347/85.

Analisando os autos, verifica-se que o prosseguimento do feito e seu rito seguiram os ditames legais e os recorrentes tiveram oportunidades de manifestação diversas vezes.

Consta dos autos que a matéria é exclusivamente de direito e as provas documentais acostadas, mostraram-se, satisfatórias para amparar o juízo de convicção do Magistrado
a quo.

Ademais, não há o que se falar em que o agente público não é atingido pela Lei de Improbidade Administrativa, inexistindo incompatibilidade com o Decreto Lei nº 201/67.

A propósito:

“
Decisão Trata-se de Agravo contra decisão da instância de origem que não admitiu Recurso Extraordinário interposto em face de acórdão do Tribunal Regional Federal da 1ª Região, assim ementado
(fls. 2-3, Vol. 9): “CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATOS DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. RECURSOS DO FUNDEF. AGENTES POLÍTICOS. APLICABILIDADE DA LEI nº 8.429/92. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. LEGITIMIDADE DO MPF. CERCEAMENTO DE DEFESA NÃO CONFIGURADO. PRELIMINARES REJEITADAS. ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA DO ART. 10,
caput e inciso VII, e do art. 11, inciso VI, DA LEI Nº 8.429/92 CONFIGURADO. (...). 2. O STF entendeu, na Reclamação n. 2.138, que os agentes políticos, por serem regidos por normas especiais de responsabilidade, não respondem por improbidade administrativa com base, na Lei 8.429/92, mas, apenas, por crime

de responsabilidade em ação que somente pode ser proposta perante a Corte, nos termos do art. 102, I, c, da CF. A decisão proferida na Reclamação n. 2.138, contudo, não possui efeito vinculante nem eficácia erga omnes
,
não se estendendo a quem não foi parte naquele processo, uma vez que não tem os mesmos efeitos das ações constitucionais de controle concentrado de constitucionalidade
.
3.
Os Prefeitos Municipais, ainda que sejam agentes políticos, estão sujeitos à Lei de Improbidade Administrativa, conforme o disposto no art. 2º dessa norma, e nos artigos 15, V, e 37, § 4º, da Constituição Federal
.
Também estão sujeitos à ação penal por crime de responsabilidade, na forma do Decreto-Lei n°. 201/67, em decorrência do mesmo fato
.
Precedentes do STJ e deste Tribunal
. (...). A decisão agravada negou seguimento ao Recurso Extraordinário aos fundamentos de ofensa meramente reflexa quanto à alegada violação ao art. 5º e seus incisos, da CF, bem como acerca da controvérsia quanto à aplicabilidade do Decreto-lei 201/1967 ou da Lei 8.429/1992. No mais, aduziu que a prerrogativa de função para prefeitos em processo de improbidade administrativa, foi declarada inconstitucional pela ADI 2.797/DF. (fl. 58, Vol. 11) No Agravo, a parte agravante sustenta, em síntese, que (a) houve cerceamento do direito de defesa; (b) não se trata de matéria infraconstitucional; e (c) não se aplica o entendimento da ADI 2.797/DF ao caso dos autos. No mais, repisa as alegações de mérito do Recurso Extraordinário. É o relatório. Decido. De início, no que diz respeito à alegação de afronta ao 5º, LV, da CF, o apelo extraordinário não tem chances de êxito, pois esta CORTE, no julgamento do ARE 748.371-RG/MT (Rel. Min. GILMAR MENDES, Tema 660), rejeitou a repercussão geral da alegada violação ao direito adquirido, ao ato jurídico perfeito, à coisa julgada ou aos princípios da legalidade, do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal, quando se mostrar imprescindível o exame de normas de natureza infraconstitucional. Em relação à afronta ao art. 29, X, da CF/88, verifica-se que a aplicação do foro por prerrogativa de função para prefeitos em sede de ação por improbidade administrativa foi discutida pelo Plenário do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL no julgamento da ADI 2.797/DF, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, DJ de 19/12/2006. Nesse sentido, confira-se trecho da ementa do julgado em questão: “(...) III. Foro especial por prerrogativa de função: extensão, no tempo, ao momento posterior à cessação da investidura na função dele determinante. Súmula 394/STF (cancelamento pelo Supremo Tribunal Federal). Lei 10.628/2002, que acrescentou os §§ 1º e 2º ao artigo 84 do C. Processo Penal: pretensão inadmissível de interpretação autêntica da Constituição por lei ordinária e usurpação da competência do Supremo Tribunal para interpretar a Constituição: inconstitucionalidade declarada. 1. O novo § 1º do art. 84 CPrPen constitui evidente reação legislativa ao cancelamento da Súmula 394 por decisão tomada pelo Supremo Tribunal no Inq 687-QO, 25.8.97, rel. o em. Ministro Sydney Sanches (RTJ 179/912), cujos fundamentos a lei nova contraria inequivocamente. 2. Tanto a Súmula 394, como a decisão do Supremo Tribunal, que a cancelou, derivaram de interpretação direta e exclusiva da Constituição Federal. 3. Não pode a lei ordinária pretender impor, como seu objeto imediato, uma interpretação da Constituição: a questão é de inconstitucionalidade formal, ínsita a toda norma de gradação inferior que se proponha a ditar interpretação da norma de hierarquia superior. 4. Quando, ao vício de inconstitucionalidade formal, a lei interpretativa da Constituição acresça o de opor-se ao entendimento da jurisprudência constitucional do Supremo Tribunal - guarda da Constituição -, às razões dogmáticas acentuadas se impõem ao Tribunal razões de alta política institucional para repelir a usurpação pelo legislador de sua missão de intérprete final da Lei Fundamental: admitir pudesse a lei ordinária inverter a leitura pelo Supremo Tribunal da Constituição seria dizer que a interpretação constitucional da Corte estaria sujeita ao referendo do legislador, ou seja, que a Constituição - como entendida pelo órgão que ela própria erigiu em guarda da sua supremacia -, só constituiria o correto entendimento da Lei Suprema na medida da inteligência que lhe desse outro órgão constituído, o legislador ordinário, ao contrário, submetido aos seus ditames. 5. Inconstitucionalidade do § 1º do art. 84 C.Pr.Penal, acrescido pela lei questionada e, por arrastamento, da regra final do § 2º do mesmo artigo, que manda estender a regra à ação de improbidade administrativa. IV. Ação de improbidade administrativa: extensão da competência especial por prerrogativa de função estabelecida para o processo penal condenatório contra o mesmo dignitário (§ 2º do art. 84 do C Pr Penal introduzido pela L. 10.628/2002): declaração, por lei, de competência originária não prevista na Constituição: inconstitucionalidade. 1. No plano federal, as hipóteses de competência cível ou criminal dos tribunais da União são as previstas na Constituição da República ou dela implicitamente decorrentes, salvo quando esta mesma remeta à lei a sua fixação. 2. Essa exclusividade constitucional da fonte das competências dos tribunais federais resulta, de logo, de ser a Justiça da União especial em relação às dos Estados, detentores de toda a jurisdição residual. 3. Acresce que a competência originária dos Tribunais é, por definição, derrogação da competência ordinária dos juízos de primeiro grau, do que decorre que, demarcada a última pela Constituição, só a própria Constituição a pode excetuar. 4. Como mera explicitação de competências originárias implícitas na Lei Fundamental, à disposição legal em causa seriam oponíveis as razões já aventadas contra a pretensão de imposição por lei ordinária de uma dada interpretação constitucional. 5. De outro lado, pretende a lei questionada equiparar a ação de improbidade administrativa, de natureza civil (CF, art. 37, § 4º), à ação penal contra os mais altos dignitários da República, para o fim de estabelecer competência originária do Supremo Tribunal, em relação à qual a jurisprudência do Tribunal sempre estabeleceu nítida distinção entre as duas espécies. 6. Quanto aos Tribunais locais, a Constituição Federal -salvo as hipóteses dos seus arts. 29, X e 96, III -, reservou explicitamente às Constituições dos Estados-membros a definição da competência dos seus tribunais, o que afasta a possibilidade de ser ela alterada por lei federal ordinária
. (...) (ADI 2797, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, Tribunal Pleno, DJ de 19/12/2006)”
Desse modo, a alegação de incompetência absoluta do juízo de primeiro grau não merece prosperar.

No mesmo sentido:
“AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PRERROGATIVA DE FORO. APLICAÇÃO A AGENTES POLÍTICOS. INCONSTITUCIONALIDADE. AGRAVO IMPROVIDO. I
A prerrogativa de função para prefeitos em processo de improbidade administrativa foi declarada inconstitucional pela ADI 2.797/DF. II Agravo regimental improvido.
(AI 678.927-AgR, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, DJe de 1º/2/2011)”
Por outro lado, quanto à controvérsia a respeito da aplicabilidade do Decreto-lei 201/1967 ou da Lei 8.429/1992 aos prefeitos, o Plenário do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, no ARE 683.235 (substituído pelo RE 976.566, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Tema 576), examinou a repercussão geral das questões constitucionais debatidas neste recurso. Diante do exposto, com fundamento no art. 1.036 e seguintes do Código de Processo Civil de 2015 e no art. 328, parágrafo único, do Regimento Interno do STF, DETERMINO A DEVOLUÇÃO DO PROCESSO AO TRIBUNAL DE ORIGEM para que seja observada a decisão do SUPREMO no precedente do RE RE 976.566 (tema 576); e, com base no art. 21, § 1º, do Regimento Interno do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, NEGO SEGUIMENTO AO AGRAVO quanto às demais alegações recursais. Publique-se. Brasília, 8 de fevereiro de 2018. Ministro Alexandre de Moraes Relator Documento assinado digitalmente.
” (ARE 957571, Relator(a): Min. ALEXANDRE DE MORAES, julgado em 08/02/2018, publicado em PROCESSO ELETRÔNICO DJe-028 DIVULG 15/02/2018 PUBLIC 16/02/2018)” [Destaquei]

Destarte, o argumento do Apelante conclui-se apenas por um inconformismo com a decisão proferida, não havendo nenhuma violação aos aduzidos princípios, vez que foi oportunizado a todos os meios de defesa.

Com tais considerações,
rejeito a preliminar arguida.

V O T O - (PRELIMINAR – INÉPCIA DA INICIAL)

EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Em suas razões recursais, o Apelante suscita ainda preliminarmente, a inépcia da inicial, por entender que o Ministério Público Estadual não individualizou a sua conduta, tampouco expôs, de maneira coerente, suas responsabilidades

ao postular pela sua condenação nos artigos 9º, 10º e 11º da Lei 8.429/93, com aplicação das sanções previstas no artigo 12, I, II e III da mesma lei e a ausência de enriquecimento ilícito.

Essa preliminar, contudo, não procede.

Primeiro, porque a petição inicial não é inepta quando atende aos requisitos do artigo 282 do CPC/73 (artigo 319 do CPC/15) e possibilita a compreensão do pedido e de seus fundamentos de fato e de direito, permitindo a ampla defesa e o contraditório.

Segundo, porque a exordial dispõe, de forma clara, sobre os fatos ocorridos e a pretensão de que o apelante seja condenado, pela prática de ato de improbidade que causa lesão ao erário (9º, 10º e 11º da Lei 8.429/93), às penas do art. 12, I, II e III, da mesma lei.

Terceiro, porque o pedido na ação de improbidade administrativa não vincula o magistrado, que pode, considerando o fato descrito na petição inicial, enquadrar o agente público dentre uma ou outra hipótese prevista nos arts. 9º, 10 e 11 da Lei nº 8.429/92, aplicando-lhe as penas que entender mais convenientes ao caso concreto.

Destarte, não há falar-se em inépcia da petição inicial na espécie, mesmo porque a forma como articulada pelo
Parquet
não impediu a defesa plena do apelante.

O artigo 330 do Código de Processo Civil aponta em quais situações a petição inicial será indeferida e o parágrafo 1º e incisos, quando considerada inepta. Veja-se:

“
Art. 330. A petição inicial será indeferida quando:

I - for inepta;

II - a parte for manifestamente ilegítima;

III - o autor carecer de interesse processual;

IV - não atendidas as prescrições dos arts. 106 e 321.

§ 1o Considera-se inepta a petição inicial quando:

I - lhe faltar pedido ou causa de pedir;

II - o pedido for indeterminado, ressalvadas as hipóteses legais em que se permite o pedido genérico;

III - da narração dos fatos não decorrer logicamente a conclusão;

IV - contiver pedidos incompatíveis entre si
.”
[Destaquei]

Assim, os pedidos, além de certos e juridicamente possíveis, decorrem logicamente dos fatos narrados e causa de pedir.

Outrossim, diversamente do que alega o apelante, o Superior Tribunal de Justiça tem admitido que não há norma constitucional alguma que imunize os agentes políticos, sujeitos a crime de responsabilidade, de qualquer das sanções por ato de improbidade previstas no art. 37, § 4°. Sendo incompatível com a Constituição eventual preceito normativo infraconstitucional que impusesse imunidade dessa natureza:

“ PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. PRÁTICA DE ATOS DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. LEGITIMIDADE DO MINISTÉRIO PÚBLICO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM CONSONÂNCIA COM JURISPRUDÊNCIA DO STJ. PRECEDENTES. ALEGAÇÃO DE OFENSA AOS ARTS. 23 e 24 DA LEI N. 8.666/93 E ART. 10 DA LEI N. 8.429/92. PRETENSÃO DE REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. INCIDÊNCIA DO ENUNCIADO N. 7 DA SÚMULA DO STJ. REVISÃO DAS SANÇÕES IMPOSTAS. PRINCÍPIOS DA PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICO PROBATÓRIA. SÚMULA N. 7/STJ.
Na origem, trata-se de ação civil pública por atos de improbidade administrativa objetivando a condenação dos réus nas sanções cominadas na Lei de Improbidade. Na sentença, julgou-se
procedente o pedido para condenar os réus. No Tribunal de origem, a sentença foi parcialmente reformada, para reduzir as penas impostas pela prática de ato de improbidade administrativa. Nesta Corte, não se conheceu do recurso especial. II - Quanto à alegação de impossibilidade jurídica do pedido, ao argumento de que a ação civil pública por ato de improbidade não é via adequada para a responsabilização de agentes políticos, que não responderiam por seus atos com base na Lei n. 8.429/92, e sim, por eventuais crimes de responsabilidade, a alegação não deve prosperar. III – Conforme os excertos colacionados a seguir, o acórdão recorrido entendeu que a sujeição de prefeitos e vereadores à Lei de Improbidade Administrativa possui jurisprudência pacificada nesta Corte Superior (fls. 655-656). IV - O recorrente foi condenado por ato de improbidade, na condição de prefeito do Município de Laras SP, e o agente público, estabelecido no art. 2º da Lei n. 8.429/92, abrange também agentes políticos, como prefeitos e vereadores.
Portanto, à luz do entendimento consolidado nesta Egrégia Corte, admite-se a responsabilização de agentes políticos nos termos da Lei

n. 8.429/92, e não ocorre, desse modo, bis in idem nem incompatibilidade entre a responsabilização política e a criminal.
Nesse sentido: AgInt no AREsp 1.496.528/PB, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 19/11/2019, DJe 29/11/2019 e AgInt no REsp 1.759.308/CE, Rel. Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 25/6/2019, DJe 27/6/2019. V - Os entendimentos supracitados no acórdão recorrido, portanto, ressoam a interpretação deste Superior Tribunal, incidindo, assim, o óbice do enunciado da Súmula n. 83/STJ, também aplicável ao recurso fundado na alínea a (ver AgInt no REsp 1.759.308/CE, Rel. Ministra
Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 25/6/2019, DJe 27/6/2019). VI - Quanto à alegação de violação do art. 301, X, do CPC/73, ao argumento de que o Ministério Público não tem legitimidade para propor ação de reparação de danos, também não deve prosperar. VII - Conforme parecer do Ministério Público Federal (fl. 808), "destaca-se que não se trata de ação ordinária pura de reparação de danos, mas de ação civil pública por ato de improbidade que enseja, consequentemente, a reparação dos danos" causados no processo licitatório. VIII - A respeito da legitimidade do Ministério Público nesse caso, assim se pronunciou o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (fl. 657): "E quanto à alegação de carência da ação, por ilegitimidade ativa e inadequação da via processual eleita, eis que, no entender do apelante, o Ministério Público não tem legitimidade para propor ação civil pública visando à reparação de danos, devendo, referida pretensão, ser deduzida em ação própria, tal argumento não se sustenta. É que, nos termos do que dispõe o art. 1°, inc. IV, da Lei n° 7.347/85, a ação civil pública se mostra como instrumento processual a hábil para defesa de qualquer interesse difuso ou coletivo, tal como o é o dano ao erário e a afronta aos princípios constitucionais que regem a Administração Pública, objeto desta ação. Portanto, evidente a adequação da via processual utilizada pelo Parquet, bem como sua legitimidade para propor a ação, conforme previsto no art. 5°, inc. I, da Lei n° 7.347/85. Nesse sentido, a jurisprudência emanada do Colendo Superior Tribunal de Justiça [...]." IX - Ainda de acordo com o parecer do MPF (fls 808-809), trata-se de típica atuação com fins de proteção do patrimônio público, o que enseja a aplicação da Súmula n. 329 desta Corte Superior. In verbis: "O Ministério Público tem legitimidade para propor ação civil pública em defesa do patrimônio público." X - Além disso, "apesar da diferença de procedimento entre a ação civil pública por ato de improbidade e a ação ordinária de reparação de danos, não há qualquer prejuízo ao recorrente, pois o rito da ação por ato de improbidade oferece mais oportunidades de exercício de defesa e contraditório" (fl. 809). XI - Vale ressaltar, ainda, que "não se trata de ação com pedido exclusivo de ressarcimento, pois tal pedido veio cumulado com pedido de aplicação de outras sanções típicas da lei de improbidade" (fl. 809). XII - O entendimento do acórdão do Tribunal de Justiça de São Paulo, logo, está em consonância com a jurisprudência desta Egrégia Corte. Nesse sentido: RMS 56.135/SP, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 17/9/2019, DJe 11/10/2019 e REsp 1.005.587/PR, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 2/12/2010, DJe 14/12/2010. XIII - Assim, também quanto a essa parcela recursal, incide o óbice do enunciado da Súmula n. 83/STJ, a impedir o conhecimento do
especial. XIV - No tocante à alegação de violação dos arts. 23, § 5º, e 24 da Lei n. 8.666/93, na medida em que não teria havido fracionamento ilegal da obra, mas apenas a contratação de empresas diferentes com especialidades diversas, o acórdão recorrido entendeu de outra forma, conforme os seguintes excertos (fls. 659-660): "[...] No caso dos autos, tem-se que, apesar das guias e sarjetas se destinarem a
ruas diferentes, verifica-se, na documentação técnica que orientou a execução dos serviços (fls. 1241135), que se trata de vias do mesmo bairro, localizadas num mesmo perímetro e interligadas entre si. Diante disso, conclui-se que se trata de uma única obra, realizada no mesmo local. Ademais, as contratações se referem a serviços da mesma natureza (construção civil), que só poderiam ser executados conjunta e concomitantemente, sendo certo que de nada adiantaria manter pessoal e equipamentos no local sem o material que seria utilizado no serviço. Nesse aspecto, em que pese uma das empresas ter sido contratada apenas para executar os serviços, enquanto às demais coube o fornecimento do concreto, o objeto das contratações era um só, qual seja a construção de guias e sarjetas em vias
públicas de um mesmo bairro do Município de láras. Portanto, dúvida não há de que as contratações para realização da obra pública em foco deveriam, obrigatoriamente, ter sido precedidas de licitação, o que não foi observado pelos réus, evidenciando o fracionamento ilegal da obra, em flagrante ofensa à Lei de Licitações, restando à caracterizada a prática do ato de improbidade administrativa descrito no art. 11, inc. I, da lei n° 8.429192." XV - Assim, para se chegar a conclusão diversa da que chegou o Tribunal de origem, para o qual o fracionamento da licitação foi ilegal, seria inevitável o revolvimento dos elementos probatórios carreados aos autos, procedimento vedado nesta instância especial, a teor do enunciado da Súmula n. 7 desta Corte. XVI - O mesmo óbice se aplica à alegação do recorrente de violação do art. 10, VIII, da Lei n. 8.429/92, ao sustentar que não houve dolo ou grave culpa em sua conduta. XVII - O recorrente afirmou (fls. 748-749) não ter havido superfaturamento dos preços e que, além disso, os serviços foram
efetivamente realizados. Alega que "a Lei n. 8.429/92, em seu artigo 10, exige um dano, um prejuízo ao erário. A mera presunção de dano não tipifica o tipo (sic) e a falta do elemento subjetivo e do dano efetivo, portanto, torna atípica a conduta". Entretanto, o acórdão recorrido demonstra, claramente, a presença do elemento subjetivo na conduta, ao afirmar, à fl. 660, que: "[...] no que diz respeito à alegação de que não houve dolo, deve-se atentar para o fato de que os réus tiveram o cuidado de respeitar os limites fixados pelo art. 24, inc. 1 e II, da Lei n° 8.666193, com vistas à dispensa da necessária licitação, em clara intenção de burlar a lei. Agiram, pois, de má-fé em relação às disposições legais que regem o procedimento licitatório, aproveitando-se de uma condição prevista na mencionada norma que, somente em casos excepcionais, autoriza a dispensa da licitação." XVIII - Assim, para se chegar à conclusão diversa seria necessário, também aqui, o reexame fático-probatório dos autos, o que é vedado pelo enunciado da Súmula n. 7 do STJ. Nesse sentido: AgInt no REsp 1.677.185/RN, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, julgado em 5/6/2018, DJe 11/6/2018 e AREsp 1.546.193/SP, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 4/2/2020, DJe 27/2/2020. XIX - Por fim, quanto à alegação de que houve desproporcionalidade da sanção aplicada, o recorrente afirmou que (fl. 756) "a pena cominada a ele, de três anos de suspensão dos direitos políticos, perda da função pública que estiver exercendo, proibição de contratar com o poder público pelo prazo de três anos e pagamento de multa civil seria medida desarrazoada e desproporcional". XX - Entretanto, não é dado ao Superior Tribunal de Justiça sindicar a penalidade aplicada pelo órgão jurisdicional recorrido, senão quando evidente a desproporcionalidade da pena. Em outras palavras, a atuação corretiva desta Corte apenas se justifica quando há uma gritante dissonância entre a conduta praticada e as sanções fixadas. Do contrário, à luz da orientação remansosa deste Tribunal, aplica-se a orientação constante do enunciado da Súmula n. 7. Nesse sentido: EDcl no REsp 1.661.515/SP, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 19/2/2019, DJe 11/3/2019 e AgInt no AREsp 818.503/RS, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 1º/10/2019, DJe 17/10/2019. Não é o caso dos autos, em que a pena aplicada é condizente com a conduta praticada pelo agente. XXI - Agravo interno improvido.

( AgRg no REsp 1515924 / SP AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL 2012/0108856-7 Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, Data do Julgamento 16/06/2020, DJe 25/06/2020)”

[Destaquei]

“ADMINISTRATIVO - IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA - APLICABILIDADE DA LEI N. 8.429/92 AOS PREFEITOS MUNICIPAIS. 1
.
O posicionamento pacifico desta Corte Superior firmou-se no sentido de que a Lei de Improbidade Administrativa aplica-se a agentes políticos municipais, tais como prefeitos, ex-prefeitos e vereadores
. Precedentes. 2. "Excetuada a hipótese de atos de improbidade praticados pelo Presidente da República (art. 85. V), cujo julgamento se dá em regime especial pelo Senado Federal (art. 86), não há norma constitucional alguma que imunize os agentes políticos, sujeitos a crime de responsabilidade, de qualquer das sanções por ato de improbidade previstas no art. 37. § 4.“. Seria incompatível com a Constituição eventual preceito normativo infraconstitucional que impusesse imunidade dessa natureza." (Rel 2.790/SC, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, Corte Especial, julgado em 2.12.2009, DJe 4.3.2010). Agravo regimental improvido
(AgRg no REsp n° 1.189.265/MS. Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS. SEGUNDA TURMA, Die de 14/02/2011).” [Destaquei]

Diante disso, a exordial acusatória mostra-se apta ao passo que foi processada, e o feito julgado procedente.

Destarte, ausente irregularidade ou vício capaz de macular ou ensejar a nulidade do processo.

Portanto, sem razão o apelante quanto a esta preliminar,
motivo pelo qual a rejeito.

É como voto.

VOTO (Mérito)

EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Como visto do relatório, trata-se de Recurso de Apelação Cível interposto por
NELSON DIAS DE MORAIS
em face da sentença prolatada pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Pedra Preta/MT, que julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados na Ação Civil Pública nº 256-84.2006.811.0022 – Cód. 10716, e condenou o requerido e Dalmir Saraiva Deolindo a suspensão dos direitos políticos pelo prazo de 05 (cinco) anos e proibição de contratar com o Poder Público ou de receber benefícios fiscais ou creditícios pelo prazo de 05 (cinco) anos (Id. 4797887 e 4797888).

Na origem, o Ministério Público propôs Ação Civil Pública em desfavor do Apelante, por atos de improbidade administrativa visando a sua condenação nas sanções previstas no art. 12, incisos I e II ou, subsidiariamente, nos artigos 9° e 10 e 11, da Lei 11. 8.429/92.

Consta dos autos que Nelson Dias de Morais, na qualidade de Prefeito da cidade de Pedra Preta-MT, no dia 12/03/2002, se utilizou de máquina e funcionários a disposição do município para realizar a poda da grama do campo de futebol de sua fazenda particular, fatos que foram todos filmados por um cidadão inconformado com o desperdício do dinheiro público.

Consta, ainda, que o também requerido Dalmir Saraiva Deolindo, na qualidade de Coordenador de Parques e Jardins do município à época dos fatos, permitiu e coordenou a utilização de máquinas e servidores da Administração Pública, que prestaram serviços em propriedade particular do Sr. Nelson.

O Magistrado
a quo
prolatou sentença julgando o feito parcialmente procedente, condenando os requeridos Nelson Dias de Morais e Dalmir Saraiva Deolindo à prática de improbidade administrativa prevista no art. 10, inc. XIII, da Lei 8.429/92, aplicando-lhes as sanções dispostas no art. 12, inc. I da LIA, nos seguintes termos:

“(...)
Diante do exposto, com fulcro no arrigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE os pedidos formulados na inicial, extinguindo o feito com resolução do mérito, para condenar as

requeridos NELSON DIAS DE MORAES e DALMIR SARAIVA DEOLINDO, a pratica de improbidade administrativa

prevista no art. 10, inciso XIII, da Lei 8.429/92, aplicando-lhes as sanções disposta no art. 12, inciso I da LIA:

1) Suspensão dos direitos políticos por 05 (cinco) anos;

2) Proibição de contratar com o poder público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pela prazo de 05 (cinco) anos (...)”

Irresignado, o requerido Nelson Dias de Morais, interpôs, recurso de apelação, requerendo a total reforma da r. sentença, alegando no mérito, a inexistência de ato de improbidade administrativa, a ausência de prejuízo ao erário e enriquecimento ilícito, bem como a ausência de comprovação do dolo/culpa.

Pois bem, no caso concreto, a despeito da veemente argumentação em sentido contrário feita nas razões recursais, verifica-se a presença de fortes indícios da prática de ato de improbidade pelo recorrente, visto que, na condição de

Prefeito Municipal, determinou o uso de maquinário e funcionários públicos para fins particulares, praticando, desta forma, ato de improbidade administrativa, que causou lesão ao erário.

Os fatos que originaram a presente ação foram todos filmados por um cidadão inconformado com o desperdício do dinheiro público, tendo a fita VHS sido encaminhada para a Delegacia de Polícia para identificação e qualificação dos funcionários públicos municipais que apareciam nas imagens.

A requerimento do Apelado, a Polícia Judiciária Civil da Comarca de Pedra Preta elaborou o relatório (Id. 4796962), identificando e qualificando os funcionários Públicos Municipais que aparecem na gravação da fita VHS, sendo eles: Dalmir Saraiva Deolindo, a época chefe do Viveiro Municipal, o qual geria a equipe que estava trabalhando com a poda de grama; Sebastião Rodrigues Vieira, que exercia a profissão de Serviços Gerais e era o funcionário operador do trator na filmagem; Devani Medrado dos Santos, também funcionário do Município.

A testemunha
Ednaldo Tavares
, a qual realizou a denúncia dos fatos ao Ministério Público, em sua declaração (Id. 4796962), narrou:

“
que o declarante apresenta, neste ato, cópia de uma fita VHS contendo gravação de funcionários da Prefeitura de Pedra Preta, trabalhando na chácara do Prefeito da cidade, Sr. Nelson Dias de Morais, situada cerca de 02 Km do trevo de entrada da cidade de Pedro Preta; que referidos funcionários estavam uniformizados e portando maquinados do Prefeitura, sendo que os mesmos estavam podando a grama ao redor do campo de futebol; que isto se deu no dia 12 de março do corrente ano, apesar de na filmagem estar registrado dia 11, par estar este calendário da filmadora, atrasado um dia; que foi o próprio declarante quem efetuou a filmagem e, só não filmou mais porque os funcionários do Prefeitura, ao perceberem a presença do declarante, saíram do local; que o declarante estava sozinho naquela oportunidade; que o declarante, posteriormente, também fez a filmagem desses mesmos funcionários, usando do mesmo maquinário, podarem a grama situada no trevo de entrada da cidade, para que não ficasse nenhuma dúvida sobre a primeira filmagem; que conhece um daqueles funcionários, por nome de Dalmir, que é chefe do viveiro municipal; que, inclusive, Dalmir lhe procurou dias após a filmagem, pedindo ao declarante para não denunciar o fato; que procurou a Promotoria para pedir providências sobre o ocorrido
"

A testemunha
Sebastião Rodrigues Vieira,
no Inquérito Civil (Id. 4796963), declarou:

“
que era contratado pela Prefeitura Municipal de Pedra Preta na gestão do ex-prefeito Nelson Dias de Morais pelo o período de 02 (dois) anos e 02 (dois) meses, exercendo as atividades de jardineiro, pelo que confirma estar trabalhando na poda de grama do campo de futebol da fazenda do ex-prefeito Nelson Dias de Moraes. Que executou os serviços operando um trator pequeno usado na poda de grama, de propriedade da prefeitura Municipal. Que recebeu ordem para podar a grama do encarregado de serviços gerais Sr. Dalmir. Que no dia da poda da grama era dia da semana, os quais estavam trabalhando normalmente como funcionários da Prefeitura. Que estavam podando a grama para os demais servidores jogarem futebol no final de semana. Que quando estavam podando a grama foram avisados pelo Sr. Dalmir de que estavam sendo filmados pelo Sr. Lagoa, sendo certo que imediatamente suspenderam a execução dos serviços
.”

A testemunha
Devani Medrado dos Santos
, em seu depoimento de Id. 4796963, narrou:

"
que era contratado pela Prefeitura Municipal de Pedra Preta na gestão do ex-prefeito Nelson Dias de Moraes, pelo período de 03 (três) anos, exercendo as atividades de jardineiro, pelo que confirma estar trabalhando na poda de grama do campo de futebol da fazenda do ex-prefeito Nelson Dias de Moraes. Que executou os serviços operando uma roçadeira usada na poda de grama, de propriedade da prefeitura Municipal. Que foi chamado pelo Sr. Dalmir e o Sr. Sebastião para podar aludida grama, pois trabalhavam juntos no Viveiro Municipal. Que o ex-prefeito havia cedido o campo de futebol da fazenda para os servidores da prefeitura jogar futebol semanalmente, pelo que os servidores zelavam pelo gramado do campo. Que não se lembra em que dia da semana estavam podando a grama quando foram filmados, mas que foram usados funcionários e equipamentos da prefeitura para executarem a aludida poda
.”

Dalmir Saraiva Deolindo igualmente confirmou as declarações do Sr. Sebastiao, conforme se vê no documento Id. 4796963, esclarecendo que foi contratado na gestão do Apelante para exercer a função de Coordenador de Parques e Jardins. Disse que realmente estavam realizando a poda do gramado do campo de futebol localizado na fazenda de propriedade do então Prefeito Nelson, com maquinários da Prefeitura, porque este “
havia cedido o campo para servidores jogarem, pelo que os servidores zelavam pelo gramado.
”

Com os referidos relatos, restaram demonstrados após análise dos elementos de prova constante dos autos, que os fatos narrados pelo Apelado são reais, sendo o conjunto probatório suficiente para demonstrar a existência de ato de improbidade administrativa aferida em função da utilização de máquina e de serviços dos terceiros contratados pelo Município para a satisfação de interesses pessoais, revelando a prática de conduta ofensiva aos princípios que norteiam a Administração Pública, previstos no art. 11, I, da Lei nº 8.429/92.

Ademais, o quadro fático delineado na inicial foi corroborado pela própria narrativa da defesa, que em nenhum momento negou os fatos, mas buscou justificá-los sob as alegações de ausência de dolo e da insignificância da lesão ao bem jurídico tutelado.

A vasta documentação comprobatória não deixa dúvidas de que o Apelante praticou ato de improbidade administrativa a ele imputado na exordial, e sua conduta se enquadra nos preceitos do artigo 10, inciso XIII, da Lei n 8.429/92.

No caso em questão, a conduta ímproba do requerido Nelson Dias de Moraes se amolda no disposto no artigo 10, inciso XIII, da LIA, uma vez que este se omitiu ao deixar que o requerido Dalmir se utilizasse de máquina e funcionários do Município para realizar a poda da grama do campo de futebol em sua propriedade.

Vejamos o disposto no mencionado:

“
Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 19 desta lei, e notadamente:

(...)

XIII- permitir que se utilize em obra ou serviço particular, veículos, máquinas, equipamentos ou material de qualquer natureza, de propriedadeon 61disposigdode qualquer das entidades mencionadas no art. 1° desta lei, bem Como o trabalho de servidor público, empregados ou terceiros contratados par essas entidades.”

Ao violar o artigo 10, inciso XIII, da Lei 8.429/92, para se beneficiar, evidentemente que o apelante também desrespeitou os princípios da legalidade e da moralidade.

Importante ainda consignar que o art. 10 da Lei 8.429/92, preceitua que constitui ato de improbidade administrativa que causa prejuízo ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, no qual há determinação expressa, admitindo, punição do agente público a título de culpa, não sendo necessária, portanto, a demonstração do dolo. Ou seja, as condutas epigrafadas no artigo 10 da Lei 8429/92, exigem tanto o dolo - diga-se má-fé - quanto a mera culpa.

Cumpre destacar que a sentença guerreada analisou com cuidado a questão atinente à verificação do elemento subjetivo que permeia a conduta configuradora de ato de improbidade.

Efetivamente, para a caracterização do ato ímprobo é indispensável a demonstração do elemento subjetivo, verificando-se se houve dolo ou culpa na conduta do agente.

Com efeito, havendo demonstração, ainda que indiciária, de que o recorrente, mesmo diante das irregularidades graves concernentes à permitir que se utilizasse, em obra ou serviço particular, veículos, máquinas, equipamentos ou material de qualquer natureza, de propriedade ou à disposição de qualquer das entidades mencionadas no art. 1° da Lei 8.429/92, bem como o trabalho de servidor público, empregados ou terceiros contratados por essas entidades, não tomou as medidas adequadas para cessá-las ou corrigi-las, devendo ser mantida a decisão proferida pelo juízo
a quo,
haja vista que somente diante da absoluta certeza de inocorrência de ato ímprobo é que se rejeita a inicial de improbidade administrativa.

O Min. Teori Albino Zavascki, em julgamento realizado em 2011, junto ao STJ, proferiu voto nesse sentido, tendo tratado a questão com bastante clareza na própria ementa, razão pela qual a transcrevo:

“AÇÃO DE IMPROBIDADE ORIGINÁRIA CONTRA MEMBROS DO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO. LEI 8.429/92. LEGITIMIDADE DO REGIME SANCIONATÓRIO. EDIÇÃO DE PORTARIA COM CONTEÚDO CORRECIONAL NÃO PREVISTO NA LEGISLAÇÃO. AUSÊNCIA DO ELEMENTO SUBJETIVO DA CONDUTA. INEXISTÊNCIA DE IMPROBIDADE. (...) 2.
Não se pode confundir improbidade com simples ilegalidade. A improbidade é ilegalidade tipificada e qualificada pelo elemento subjetivo da conduta do agente. Por isso mesmo, a jurisprudência do STJ considera indispensável, para a caracterização de improbidade, que a conduta do agente seja dolosa, para a tipificação das condutas descritas nos artigos 9º e 11 da Lei 8.429/92, ou pelo menos eivada de culpa grave, nas do artigo 10. (...)
4. Ação de improbidade rejeitada
(art. 17, § 8º, da Lei 8.429/92). (AIA 30/AM, Corte Especial, Rel. Min. TEORI ALBINO ZAVASCKI, Dje 28/9/11). Destaquei

Há, no caso dos autos, prova inequívoca do emprego irregular dos bens públicos e funcionários da Municipalidade para favorecer propriedade particular do apelante, fato confessado pelos demandados, o que revela, de plano, a incapacidade do gestor há época em distinguir os patrimônios público e privado.

Nesse sentido, através do cotejo das informações obtidas no curso da instrução, vê-se que o apelante agiu de forma indevida e ilegal.

Seja na fase das investigações, seja em Juízo, as testemunhas ouvidas afirmaram de forma coerente, que os requeridos são os responsáveis pelos atos ímprobos, praticados em proveito próprio e em total desatenção ao interesse público.

Com efeito, não subsiste qualquer dúvida acerca do agir doloso genérico do Apelante, o qual tinha plena consciência da impossibilidade de utilização de recursos públicos para fins particulares.

Nesse sentido:

“APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – ACUMULAÇÃO DO MANDATO DE VEREADOR COM FUNÇÃO DE CONFIANÇA NA SECRETARIA DE SAÚDE MUNICIPAL – VEDAÇÃO DECORRENTE DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL E DA LEI ORGÂNICA MUNICIPAL – OFENSA AOS PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA (LEGALIDADE EM MORALIDADE) – DOLO GENÉRICO EVIDENCIADO NOS AUTOS – DOSIMETRIA DA PENA APLICADA DE FORMA PROPORCIONAL E COERENTE - SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.1. Configura ato de improbidade que viola os princípios da Administração Pública (art. 11, da Lei n. 8.429/92) a acumulação de mandato eletivo de Vereador com função de confiança, quando há expressa vedação a tal conduta tanto nas Constituições Federal como, principalmente, na Lei Orgânica do Município. 2. A Lei n. 8.429/92 exige, para o reconhecimento da improbidade administrativa, que a conduta tida como ímproba seja dolosa nos atos que causam enriquecimento ilícito e atentam contra os princípios da Administração Pública (arts. 9º e 11) e ao menos culposa nos atos que acarretam prejuízo ao erário (art. 10). 3.
O dolo exigido para a configuração do ato de improbidade que viola os princípios da Administração Pública, no entanto, é apenas o genérico ou eventual, o qual se configura com o simples fato de o agente conhecer o que faz e querer fazer com vontade livre e consciente, conduzindo-se deliberadamente contra as normas legais e o patrimônio público.
(N.U 0001666-64.2016.8.11.0011, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, GILBERTO LOPES BUSSIKI, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 05/08/2020, Publicado no DJE 11/08/2020)”

“RECURSOS DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – DOAÇÃO DE BEM PÚBLICO A PARTICULAR E REALIZAÇÃO DE LIMPEZA COM MAQUINÁRIOS E SERVIDORES DA PREFEITURA – CONDUTA OFENSIVA AOS PRINCÍPIOS QUE NORTEIAM A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA – ART. 11, I, DA LEI Nº 8.429/92 – BEM IMÓVEL SUPOSTAMENTE PARTICULAR – EXISTÊNCIA DE PROVAS EM SENTIDO CONTRÁRIO – MERO CUMPRIMENTO DE ORDENS DE SUPERIOR HIERÁRQUICO – IRRELEVÂNCIA – AUSÊNCIA DE DOLO NA PRÁTICA DO ATO TIDO COMO ÍMPROBO – DESCABIMENTO – SUFICIÊNCIA DO DOLO GENÉRICO – PENAS APLICADAS – AFASTAMENTO OU REDUÇÃO – INVIABILIDADE – SANÇÕES ADEQUADAS AO CASO CONCRETO – SENTENÇA MANTIDA – RECURSOS DESPROVIDOS. 1.
Havendo provas incontestes nos autos quanto à cessão irregular de bem pertencente ao patrimônio público a particular por interesses pessoais e eleitorais, impõe-se o reconhecimento da prática de ato de improbidade passível de reprimenda pela Lei nº 8.429/92. 2. Afasta-se a tese de que o bem irregularmente cedido pertence ao patrimônio particular do agente público quando, além de estar matriculado no Cartório de Registro de Imóveis como sendo propriedade do ente municipal, outras provas documentais e orais produzidas nos autos conduzem a esta mesma conclusão. 3. O dever de obediência existente entre os servidores e seus superiores “não obriga o agente de nível inferior a cumprir ordens manifestamente ilegais, aferíveis pelo indivíduo mediano. Essa, aliás, a posição adotada pelo CP, de cujo art. 22 se extrai, a contrario sensu, a interpretação de que, se a ordem do superior é manifestamente ilegal, pelo fato responde não só o autor da ordem como aquele que a cumpriu”. (CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 24. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011. p. 63) 4.
Para a configuração do ato de improbidade que atenta contra os princípios da Administração Pública é necessária a presença de dolo por parte dos agentes públicos, mas esse dolo, vale dizer, não é o específico e sim o genérico, o qual se caracteriza com o simples fato de se conhecer o que faz e querer fazer com vontade livre e consciente, conduzindo-se deliberadamente contra as normas legais e o patrimônio público
. 5. Mantém-se as penas aplicadas aos agentes públicos ímprobos se, além de o pleito de exclusão/redução não ter sido devidamente fundamentado, revelam-se razoáveis e adequadas à gravidade do ato praticado e à extensão do dano causado ao patrimônio público imaterial.
(N.U 0000208-35.2018.8.11.0013, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA APARECIDA RIBEIRO, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 26/05/2020, Publicado no DJE 05/06/2020)”

Ressalte-se, nesse ponto, que o dolo exigido pela Lei nº 8.429/92 não é o específico, mas sim o genérico ou eventual, o qual se configura com o simples fato de o agente público conhecer o que faz e querer fazer com vontade livre e consciente, conduzindo-se deliberadamente contra as normas legais e o patrimônio público, tendo este elemento ficado inequivocamente demonstrado na hipótese em exame pelas provas orais e documentais produzidas nos autos e já referidas.

Sobre essa questão, inclusive, o Superior Tribunal de Justiça vem reiteradamente decidindo que -
verbis:

“
o elemento subjetivo necessário à configuração de improbidade administrativa é o dolo eventual ou genérico de realizar conduta que gere o indevido enriquecimento ou que atente contra os princípios da Administração Pública
,
não se exigindo a presença de intenção específica, pois a atuação deliberada em desrespeito ao patrimônio público e às normas legais, cujo desconhecimento é inescusável, evidencia a presença do dolo
”.
(STJ-1ª T. – AgRg no AREsp 20747/SP, Rel. Min. Benedito Gonçalves, j. 17.11.2011, DJe 23.11.2011)” [Destaquei]

Nesse sentido, aliás, o Tribunal da Cidadania já decidiu que:

“(...)
a prova do móvel do agente pode se tornar impossível se se impuser que o dolo seja demonstrado de forma inafastável, extreme de dúvidas
. Pelas limitações de tempo e de procedimento mesmo, inerentes ao Direito Processual, não é factível exigir do Ministério Público e da Magistratura uma demonstração cabal, definitiva, mais-que-contundente de dolo, porque isto seria impor ao Processo Civil algo que ele não pode alcançar: a verdade real
”. (STJ-2ª T. – REsp 1245765/MG, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, j. 28/06/2011, DJe 03/08/2011)”

Portanto, na hipótese dos autos, apesar da negativa do recorrente de que não agiu com má-fé, as circunstâncias e, em suma, todo o conjunto probatório, são suficientes para demonstrar a existência de dolo genérico e a configuração da ofensa aos princípios da legalidade, impessoalidade e, principalmente, da moralidade administrativa, pois, como é cediço, os agentes públicos têm o dever de agir em conformidade com a lei e com o bem comum.

Há de se notar que a utilização da mão-de-obra dos funcionários se deu em prejuízo do próprio Município, que deixou de receber os serviços prestados pelos seus funcionários, então deslocados para a consecução de fins ilícitos, sendo evidente ainda o prejuízo sofrido pela Municipalidade em decorrência do desvio de finalidade do veículo e pela remuneração que certamente pagava aos obreiros nos respectivos dias, tendo em vista que os serviços eram prestados dentro do horário de expediente, quando os servidores deveriam estar trabalhando em prol da população.

Por outro lado, ainda que não fosse o intento do apelante o referendado ato, certo é que a gestão da coisa pública deve dar-se com responsabilidade e visando ao interesse público e ao bem comum, o que não ocorreu na espécie, não havendo que se falar, consequentemente, em aplicação dos princípios do
in dubio pro reo
e da presunção da inocência, sobremodo porque as provas produzidas nos autos demonstraram que o mesmo, voluntariamente, dispôs de bem que pertencia à municipalidade de forma irregular, violando, assim, os princípios da legalidade, honestidade, lealdade às instituições, imparcialidade e moralidade administrativa, os quais, é cediço, o Prefeito, no uso de suas atribuições administrativas e de ordenador de despesas, possui não só o dever, mas a obrigação de pautar-se durante toda a sua gestão.

Assim, escorreita a sentença ao concluir pela prática de improbidade que viola os princípios da Administração Pública pelo apelante
.

Nesse sentido, destaco precedente do STJ em situação semelhante:

"ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL INTERPOSTO EM MOMENTO ANTERIOR AO JULGAMENTO DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. RATIFICAÇÃO INEXISTENTE. EXTEMPORANEIDADE. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. QUATRO SERVIDORES PÚBLICOS MUNICIPAIS. UTILIZAÇÃO DE MÃO-DE-OBRA NA EDIFICAÇÃO DE RESIDÊNCIA DE PARTICULAR. SUSPENSÃO DOS DIREITOS POLÍTICOS. PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. 1.
Necessária a ratificação do reclamo especial aviado em momento anterior ao julgamento dos embargos de declaração, sob pena de extemporaneidade. Precedente: REsp nº 776.265/SC, Corte Especial, Relator para acórdão Ministro César Asfor Rocha, publicado em 06.08.07. Providência não adotada pelo particular. 2. O Ministério Público do Estado de Minas Gerais ingressou com ação civil pública por improbidade administrativa sob o fundamento de que servidores públicos municipais trabalharam irregularmente por no mínimo dois meses, durante o horário de expediente, na edificação da residência de pessoa que mantinha relacionamento íntimo com o ex-prefeito do Município de Itamogi/MG, percebendo remuneração diretamente dos cofres públicos, com a colaboração do então Secretário Municipal de Obras. 3. Ao reformar a sentença que havia extinto a ação por insuficiência de provas, a Corte de origem reconheceu a existência de improbidade administrativa e, por conseguinte, estabeleceu condenação consistente na devolução, por todos os réus, dos pagamentos realizados aos servidores públicos que prestaram serviços a título particular, além de multa civil equivalente a três vezes esse valor. 4. Não há necessidade de aplicação cumulada das sanções previstas no art. 12 da Lei nº 8.429/97, cabendo ao julgador, diante das peculiaridades do caso concreto, avaliar, sob a luz dos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, a adequação das penas, decidindo quais as sanções apropriadas e suas dimensões, de acordo com a conduta do agente e o gravame impingido ao erário, dentre outras circunstâncias. Precedentes desta Corte. 5.
De acordo com o substrato fático-probatório fornecido pelo aresto recorrido, os três réus concorreram na prática de ato que causou prejuízo ao erário, sendo certo, outrossim, que o emprego irregular do trabalho dos servidores públicos não foi esporádico, tampouco pode ser confundido com mera incapacidade gerencial ou deslize de pequena monta. 6. Representa, na verdade, o uso ilegítimo da "máquina pública", por um substancial período, no intuito de favorecer sem disfarces determinada pessoa em razão de suas ligações pessoais com os administradores do Município. O objetivo de extrair proveito indevido salta aos olhos pela constatação de que o então Prefeito encontrava-se em final de mandato e não havia conseguido se reeleger no pleito de outubro de 2000, buscando os réus, no "apagar das luzes" da administração, obter as últimas vantagens que o cargo poderia lhes proporcionar. 7. Hipoteticamente, caso a jornada laboral de cada um dos quatro pedreiros fosse de razoáveis 40 (quarenta) horas semanais, o desempenho das atividades por 2 (dois) meses significa aproximadamente 1.300 (mil e trezentas) horas de trabalho que deixaram de ser usufruídas pelo Município ? que atualmente conta com pouco mais de 10.000 (dez mil) habitantes ? para serem direcionadas única e exclusivamente à satisfação dos interesses privados de três pessoas. 8. Torna-se patente que ficou caracterizado tanto o enriquecimento ilícito da proprietária da residência edificada quanto o prejuízo ao erário decorrente da reprovável conduta dos então Prefeito e Secretário Municipal, não restando dúvidas, ademais, de que o ato em tela reveste-se de uma gravidade intensa e indiscutível na medida em que o descaso com a Municipalidade e a incapacidade de distinguir os patrimônios público e privado foram a tônica dos comportamentos adotados pelos réus. 9. Assim, em observância aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, é impositiva a suspensão dos direitos políticos dos réus pelo prazo de 8 (oito) anos, nos
termos do art. 12, I e II, da Lei nº 8.429/92. 10. Recurso especial do particular não conhecido. Recurso especial do Parquet Estadual provido
. (REsp 877.106/MG, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 18/08/2009, DJe 10/09/2009) [Destaquei]

A propósito este também é o entendimento deste Sodalício,
in verbis:

“APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – USO DE MAQUINÁRIOS E SERVIDORES PÚBLICOS EM OBRA PARTICULAR – AUSÊNCIA DE INTERESSE PÚBLICO –ENRIQUECIMENTO ILÍCITO DE TERCEIROS – DANO AO ERÁRIO E AFRONTA AOS PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA – OCORRÊNCIA – ATO ÍMPROBO CONFIGURADO – MALVERSAÇÃO DO DINHEIRO E DOS BENS PÚBLICOS – SANÇÃO DE RESSARCIMENTO AO ERÁRIO E MULTA CIVIL – INSUFICIÊNCIA – SUSPENSÃO DOS DIREITOS POLÍTICOS – PROIBIÇÃO DE CONTRATAR COM O PODER PÚBLICO E DE RECEBER BENEFÍCIOS OU INCENTIVOS FISCAIS OU CREDITÍCIOS – INTELIGÊNCIA DO ART. 12, II, DA LEI Nº 8.429/1992 – APLICAÇÃO – NECESSIDADE – GRAVIDADE DAS PRÁTICAS ÍMPROBAS E CONSEQUÊNCIAS DO ATO EXIGEM MAIOR REPROVABILIDADE – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.1.
A utilização de maquinário de propriedade do Município, em obra particular, sem interesse público evidente e sem a autorização legal, configura ato de improbidade administrativa que importa enriquecimento ilícito de terceiro, que causa dano ao erário e que afronta os princípios da administração pública.2. Tratando-se de ato ímprobo que, além de implicar prejuízo ao erário, caracteriza, de certa forma, o incremento do patrimônio pessoal dos réus, que auferiram proveito, direta ou indiretamente passível de avaliação econômica em detrimento do patrimônio público, é medida imperiosa acrescentar às sanções já aplicadas, as de suspensão dos direitos políticos e de proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios fiscais ou creditícios, ante a gravidade e consequências das práticas ímprobas
.
(Ap 102665/2017, DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 22/01/2018, Publicado no DJE 09/02/2018).” [ Destaquei]

Por fim, entende-se que se mostram razoáveis e proporcionais as penas atribuídas ao Apelante, diante da gravidade dos atos de improbidade praticados nos autos, tendo atendido o disposta no art. 12, inciso II da LIA.

O art. 12 da Lei nº 8.429/92 estabelece:

“
Art. 12. Independentemente das sanções penais, civis e administrativas previstas na legislação específica, está o responsável pelo ato de improbidade sujeito às seguintes cominações, que podem ser aplicadas isolada ou cumulativamente, de acordo com a gravidade do fato:

I - na hipótese do art. 9°, perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, ressarcimento integral do dano, quando houver, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de oito a dez anos, pagamento de multa civil de até três vezes o valor do acréscimo patrimonial e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de dez anos;

II
- na hipótese do art. 10, ressarcimento integral do dano, perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, se concorrer esta circunstância, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de cinco a oito anos, pagamento de multa civil de até duas vezes o valor do dano e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de cinco anos;

III - na hipótese do art. 11, ressarcimento integral do dano, se houver, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de três a cinco anos, pagamento de multa civil de até cem vezes o valor da remuneração percebida pelo agente e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de três anos.

Parágrafo único. Na fixação das penas previstas nesta Lei o juiz levará em conta a extensão do dano causado, assim como o proveito patrimonial obtido pelo agente.”
(Destaquei)

Na hipótese o Magistrado
a quo
aplicou as seguintes sanções:

“(...)

1] Suspensão dos direito políticos por 05 (cinco) anos;

2] Proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de 05 (cinco) anos (...).
”

No mesmo sentido, foi o parecer da douta Procuradora de Justiça Dra. Eliana Cícero de Sá Maranhão Ayres, in verbis:

“
A lei que combate atos atentatórios a probidade administrativa – Lei 8.429/92, visa impor sanções aos agentes públicos incursos em atos ímprobos que importem em enriquecimento ilícito – artigo 9º, causem prejuízo ao erário – artigo 10, ou que atentem contra os princípios da Administração Pública – artigo 11.

Da análise probatória é possível constatar claramente que a materialidade e a autoria foram comprovadas, não merecendo prosperar os argumentos de falta de provas e de dolo.

Isso porque restou comprovado o ato ímprobo pelas declarações dos funcionários e até do próprio Dalmir Saraiva Deolindo , não merecendo guarida o argumento de ausência de provas.

Assim, é fato incontroverso nos autos, que o recorrente cometeu uma conduta ímproba e confrontou os princípios basilares da administração pública,
portanto justificável a penalidade que lhe foi imposta
.”

Isso posto, em consonância com o parecer ministerial,
CONHEÇO
do recurso de Apelação interposto por Nelson Dias de Morais, e
NEGO-LHE PROVIMENTO
, mantendo a sentença em seus termos
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 07/10/2020