Tribunal: TJMT
Processo: 0037158-61.2015.8.11.0041
Relator(a): MARIA APARECIDA RIBEIRO
Órgão julgador: MARIA APARECIDA RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-09-15
Data de publicação: 2020-10-08

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0037158-61.2015.8.11.0041
Classe:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CÍVEL (1689)
Assunto:

[ISS/ Imposto sobre Serviços, Obrigação de Fazer / Não Fazer]
Relator:
Des(a).
MARIA APARECIDA RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[HOSPITAL DE MEDICINA ESPECIALIZADA LTDA - CNPJ: 70.524.145/0001-77 (EMBARGANTE), ALEX SANDRO SARMENTO FERREIRA - CPF: 109.211.228-61 (ADVOGADO), MUNICIPIO DE CUIABÁ - CNPJ: 03.533.064/0001-46 (EMBARGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), RICARDO ALVES DOS SANTOS JUNIOR - CPF: 065.052.784-43 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
A UNANIMIDADE, REJEITOU OS EMBARGOS DE DECLARACAO.

E M E N T A

RECURSO DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL - MANDADO DE SEGURANÇA – AUSÊNCIA DE PROVA

DOCUMENTAL HÁBIL A AMPARAR A PRETENSÃO DEDUZIDA – DENEGAÇÃO DA ORDEM NA INSTÂNCIA DE PISO – SENTENÇA CONFIRMADA NO JUÍZO
AD QUEM
-

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ALMEJANDO A ATRIBUIÇÃO DE

EFEITOS INFRINGENTES -

MATÉRIA AMPLAMENTE APRECIADA - INEXISTÊNCIA DE QUAISQUER DOS VÍCIOS PREVISTOS NO ARTIGO 1.022 E INCISOS DO CPC - DISPOSITIVO QUE DEVE SER OBSERVADO AINDA QUE O OBJETIVO SEJA O DE PREQUESTIONAR A MATÉRIA – EMBARGOS REJEITADOS – DECISÃO MANTIDA.

1
– Inexistindo no acórdão recorrido quaisquer dos vícios elencados no artigo 1.022 e incisos do Código Procedimental Civil, a rejeição dos embargos declaratórios é medida que se impõe.

2 – Mesmo havendo pretensão de pré-questionamento, os embargos de declaração só são cabíveis nas hipóteses elencadas no artigo 1.022 e incisos do Novel Código Procedimental Civil, não se prestando a lograr efeito infringente para modificar o julgamento e adequá-lo ao entendimento esposado pelo embargante.

R E L A T Ó R I O

Cuida-se de embargos de declaração opostos pela instituição hospitalar HOSPITAL DE MEDICINA ESPECIALIZADA LTDA contra o v. acórdão proferido no Recurso de Apelação Cível, registrado sob o número 0037158-61.2015.8.11.0041, interposto em face da sentença pronunciada pelo Juízo da Segunda Vara Especializada de Fazenda Pública desta Comarca e Capital do Estado de Mato Grosso nos autos de Mandado de Segurança n. 1030766, que resultou na DENEGAÇÃO DA ORDEM por ausência de prova pré-constituída, validando o ato administrativo de imposição de multa punitiva em desfavor da impetrante/apelante e, em ato subsequente, declarou a extinção da ação mandamental com resolução do mérito fundamentada no artigo 487, I, do Código Procedimental Civil.

Nas razões de apelação, a apelante deprecou pela concessão do efeito suspensivo discorrendo sobre a presença dos requisitos que autorizam essa medida. No mérito, defendeu o desacerto da sentença proferida na instância singela, ao argumento de que a matéria versada no
mandamus
é unicamente de direito, o que dispensaria dilação probatória.

No mais, defendeu a ilegalidade da multa punitiva, no seu sentir, fixada em valores exorbitantes, invocando, dentre outros, os princípios da razoabilidade, proporcionalidade e do não confisco, pelo que requereu a declaração de sua ilegalidade e inconstitucionalidade ou, alternativamente, pela sua redução ao patamar de 20% (vinte por cento) sobre o valor do imposto não recolhido.

A sentença proferida na instância monocrática foi mantida em todos os seus termos neste juízo
ad quem
.

Contra o acórdão a empresa apelante/embargante apresentou o presente recurso de embargos de declaração sob a roupagem de omissão e contradição, na medida em que não considerou as provas dos autos, trazidas com a peça inaugural, em sintonia com o prescrito no artigo 373, I, do CPC, de forma que a suspensão da exigibilidade dos débitos seria a medida mais acertada.

Alega que o acordão não apreciou aspectos relevantes capazes de afetar a inversão do julgamento ao reconhecer como sendo legítima a cobrança de multa manifestadamente abusiva, descabida e temerária, especialmente levando-se em consideração o momento de crise socioeconômica, agravada pela pandemia global proveniente da COVID-19.

Sustenta que se por um lado o Juiz não está obrigado à análise de todos os fundamentos jurídicos trazidos pelos demandantes, em contrapartida, deve guardar estrita congruência com o que foi solicitado, em conformidade com os artigos 141 e 492 do Código Procedimental Civil.

Forte nesses fundamentos, almeja a correção das omissões apontadas e, para tanto, que seja dado provimento ao recurso de embargos de declaração em mesa.

O recurso foi tempestivamente apresentado.

Intimada, a Fazenda Pública do Município de Cuiabá apresentou contrarrazões ao recurso, sede em que contrapõe os argumentos da embargante, alegando intuito meramente protelatório e tentativa de rediscutir a matéria, pelo que deve ser aplicada a multa de 1% (um por cento) sobre o valor da causa, pela configuração da litigância de má-fé. (Id. 53981989).

Após, vieram-me conclusos.

É a síntese do recurso.

V O T O R E L A T O R

Como posto no relatório, a empresa HOSPITAL DE MEDICINA ESPECIALIZADA LTDA, destinada ao ramo hospitalar, descontente com o julgamento colegiado proferido no Recurso de Apelação Cível n. 0037158-61.2015.8.11.0000, que, em síntese, confirmou a sentença que denegou a ordem no Mandado de Segurança n. 1030766, por ausência de prova pré-constituída, validando o ato administrativo de imposição de multa punitiva em seu desfavor e extinguiu o processo com resolução do mérito fundamentada no artigo 487, I, do Código Procedimental Civil, interpôs os presentes embargos declaratórios sob a roupagem de omissão e contradição na decisão colegiada.

O acórdão obliterado restou assim ementado,
in verbis
:

EMENTA

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – PROCESSAMENTO NO EFEITO DEVOLUTIVO – AUSÊNCIA DE EXCEPCIONALIDADE – APLICAÇÃO DE MULTA PUNITIVA EM DECORRÊNCIA DO NÃO RECOLHIMENTO DE TRIBUTOS – ARGUIÇÃO DE ABUSIVIDADE, ILEGALIDADE E DISSONÂNCIA COM OS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE, DA PROPORCIONALIDADE, DO DIREITO DE PROPRIEDADE E DO NÃO CONFISCO – ABUSIVIDADE NÃO CONFIGURADA – FIXAÇÃO EM CONFORMIDADE COM A LEGISLAÇÃO MUNICIPAL E DENTRO DOS LIMITES ADOTADOS COMO CONSTITUCIONAIS PELO STF – AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA APTA A DEMONSTRAR O ATO ILEGAL E A CERTEZA DE LESÃO A DIREITO LÍQUIDO E CERTO – CONJUNTO PROBATÓRIO DEFICITARIAMENTE INSTRUÍDO - IMPROCEDÊNCIA DOS PEDIDOS – DENEGAÇÃO DA ORDEM – ROMPIMENTO DA LIMINAR CONCEDIDA NO NASCEDOURO DOS AUTOS, DE FORMA PARCIAL - SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.

1-

Muito embora o sistema processual prescreva o duplo efeito para o recurso de apelação (art. 1.012 do CPC), tal regra não se aplica ao mandado de segurança, cuja sentença possui caráter de auto-executoriedade, seja concessiva ou denegatória da ordem. Somente se admite a atribuição do efeito suspensivo em casos excepcionalíssimos, hipótese não configurada nos autos.

2-

Não se configura como abusiva, ilegal ou inconstitucional a imposição de penalidade pecuniária em percentual abaixo do valor do tributo devido. Segundo entendimento pacífico do Supremo Tribunal Federal, apenas quando imposta acima do percentual de 100% (cem por cento) do valor da obrigação principal, pode vir a caracterizar ofensa aos princípios da razoabilidade, proporcionalidade e do não confisco, sobressaindo-se daí sua inconstitucionalidade, o que não restou configurada na hipótese concreta. (ARE 897556 AgR, Relator Min. EDSON FACCHIN, Primeira Turma, Julgado em 06/10;2015, Processo Eletrônico DJe-209 Publicação 20/10/2015).

3-

Para que se possa obter êxito na ação mandamental, imprescindível que a prova do direito líquido e certo invocado venha acompanhada com a peça inaugural, não se admitindo rol probatório deficitariamente instruído, pois este remédio constitucional célere, por sua essência, não admite dilação probatória. Ausente a referida prova, a improcedência do pedido é medida que se impõe, ainda mais na hipótese concreta, em que não é possível, sequer, presumir a violação de quaisquer direitos da impetrante, mesmo porque a atitude do Fisco está amparada pela lei de regência.

4-

Recurso desprovido. Sentença mantida.

Como fiz constar no relatório, a argumentação precípua do embargante é a de que o acordão refutado apresenta-se omisso e contraditório, uma vez que não deu especial atenção ao conjunto probatório acostado à inicial, deixando de pronunciar acerca de fundamentos relevantes e conclusivos pela abusividade da multa punitiva aplicada pela municipalidade embargada.

Diametralmente contrária às argumentações externadas pela embargante, penso que não há no acórdão qualquer vício a ser sanado por via do presente recurso. Reiterando a cuidadosa análise dos autos, percebe-se que o que foi decidido pelo acórdão obliterado foram justamente as matérias trazidas à colação no recurso de apelação cível promovido pela embargante, sendo que os membros desta Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, tal como entendeu o togado singular, concluíram pela denegação da ordem, validando o ato administrativo que aplicou multa punitiva pela ausência de quitação de débitos tributários (ISSQN), cuja penalidade está em sintonia com a legislação municipal e com os princípios da razoabilidade, proporcionalidade e do não confisco, além de apresentar-se em consonância com o entendimento deflagrado pela Suprema Corte de Justiça, que admite aplicação da multa, sem efeito confiscatório, até o

montante de 100% (cem por cento) do valor da obrigação principal.

Assim, ponderando as alegações postas pela empresa embargante é fácil concluir, a bem da verdade, que a única e exclusiva intenção dela é ver novamente a rediscussão da matéria já decidida, o que é impossível e totalmente impertinente em se tratando de embargos de declaração.

O acórdão obliterado, objeto do presente recurso de embargos declaratórios, no que tange à fundamentação jurídica, não apresenta quaisquer dos vícios externados de forma espartana, devendo, assim, permanecer intacto.

Por derradeiro, na forma do artigo 1.022 e seguintes do CPC, os embargos não se prestam para fins de pré-questionamento quando ausentes os referidos vícios.

Reputo importante trazer à colação a fundamentação exteriorizada no acórdão, ao decidir sobre a ausência de provas pré-constituída no
writ
e sobre a legalidade da cobrança da multa –
in verbis:

“(...)

Com relação ao mérito, como se pode aperceber, o ponto nodal do recurso submetido à apreciação cinge-se em averiguar se o juízo singular agiu com acerto ou não ao denegar a ordem mandamental perquirida no mandamus, ao baldrame de ausência de provas suficientes a demonstrar a ilegalidade e abusividade do ato administrativo, bem como a certeza do direito líquido e certo (aquele que deve ser comprovado de plano), requisitos indispensáveis para que a impetrante possa valer-se do remédio constitucional que, como se sabe, não admite instrução probatória em decorrência de sua índole especial e rápida, cabível restritivamente.

Referido mandamus, vale dizer, foi impetrado em razão da multa aplicada à impetrante, no valor de 253.405,00 (duzentos e cinquenta e três mil e quatrocentos e cinco reais), por meio da Notificação Fiscal – Auto de Infração e Apreensão nº 046919/2015, em consequência da retenção sem o devido recolhimento do ISSQN correspondente à prestação de serviços no período de maio a dezembro/2014 e janeiro e maio/2015 nos prazos regulamentares (Id. 21209476).

Pois bem, para a recorrente, a matéria submetida à apreciação jurisdicional aborda exclusivamente questão de direito, o que dispensa dilação probatória, na medida em que a segurança perquirida está assentada unicamente na anulação da cobrança tributária (multa punitiva), aplicada pelo Ente Público Fiscalizador de maneira vultosa e abusiva, eis que alcança um percentual de 80% (oitenta por cento) sobre o valor atualizado da obrigação principal, o que, por si só, faz emergir ofensa aos princípios da razoabilidade, do direito de propriedade e do não confisco, constitucionalmente protegidos.

As alegações postas pela impetrante visando infirmar os fundamentos da inteligível decisão proferida na instância singela, contudo, não merecem o acolhimento pretendido.

Diametralmente contrária às suas teses, perfilhando do mesmo entendimento externado pelo ilustre julgador da instância singela, bem como do representante do órgão ministerial, penso que a atitude da autoridade coatora em proceder à aplicação da multa, nos moldes em que se realizou, tem amparo na legislação tributária municipal, em plena vigência e apta a produzir os seus efeitos.

Com efeito, o artigo 352, X, a, da Lei Complementar Municipal nº 43, de 23 de dezembro de 1997, alterado pela Lei Complementar n. 201, de dezembro de 2009, que regulamenta a matéria, dispõe:

Art. 352 – São passíveis de multa de ofício, para todo e qualquer tributo municipal, além daquelas já determinadas especificamente:

(...)

X – Aos contribuintes Substitutos Tributários:

a) - multa de 80% (oitenta por cento) do valor atualizado do imposto, aos que deixarem de recolher o imposto retido, observada a imposição mínima de R$ 90,46 (noventa reais e quarenta e seis centavos).

A impetrante, por outro lado, não anexou com a peça introdutória qualquer prova documental apta a amparar a pretensão deduzida, de forma que o writ está deficientemente instruído, o que, sem dúvidas, obsta a análise de ofensa a direito líquido e certo por ela alegado, acarretando, de forma insofismável, a improcedência do pedido. Isto porque, para obter êxito na via mandamental, os fatos aduzidos na prefacial devem ser comprovados já em seu nascedouro, ou seja, com a inicial. Em outras palavras, a prova da lesão ou ameaça a direito líquido e certo da impetrante deve ser pré-constituída, na medida em que essa modalidade de demanda, que tem rito processual próprio, orientado pelo princípio da celeridade, não admite instrução processual.

Para ilustrar o presente julgamento, trago à colação trecho da bem lançada decisão proferida na instância de piso:

(...)

oltando à análise dos autos, até para se evitar futura alegação de omissão do presente julgamento, com relação ao valor da multa punitiva, que a impetrante aduz com veemência ser abusiva, faço constar que o valor fixado está em ressonância não só com a legislação municipal, conforme dito em linhas outras, como também se apresenta dentro dos limites fixados pela Suprema Corte de Justiça, que tem adotado como parâmetro de constitucionalidade da imposição de penalidade pecuniária a importância de até 100% (cem por cento) do valor atualizado do imposto devido e não recolhido.

Nessa toada, reportando-me às informações contidas no Auto de Infração e Notificação colacionado ao Id 21209476, averiguo que o valor corrigido do imposto devido e não recolhido pela contribuinte/apelante soma a importância de R$ 316.765,25 (trezentos e dezesseis mil setecentos e sessenta e cinco reais e vinte e cinco centavos). Levando-se em consideração que a multa aplicada pelo Ente Público Fiscalizador atinge a importância de R$ 253.405,00 (duzentos e cinquenta e três mil e quatrocentos e cinco reais), não há que se falar em ofensa aos princípios arguidos pela impetrante, porquanto aplicada dentro da legislação municipal regulamentadora, bem como em ressonância o entendimento externado pelo Supremo Tribunal Federal.

No âmbito desta Corte de Justiça, aliás, a matéria não é estranha e se apresenta em consonância com o entendimento albergado pelo julgador da instância singela, cujos fundamentos também adoto como razão de decidir – vejamos:

EMENTA

DIREITO TRIBUTÁRIO – RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL COM REMESSA NECESSÁRIA – MANDADO DE SEGURANÇA – ISSQN – NÃO RECOLHIMENTO – MULTA PUNITIVA DE 3 (TRÊS) VEZES O VALOR TRIBUTO DEVIDO – VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DO NÃO CONFISCO – ISENÇÃO – IMPOSSIBILIDADE – REDUÇÃO PARA O PATAMAR DE 100% - POSSIBILIDADE – PRECEDENTES DO STF- RECURSO DO MUNICÍPIO DE CUIABÁ PROVIDO PARA A ADEQUAÇÃO AOS PARÂMETROS DA CORTE SUPREMA – SENTENÇA RETIFICADA EM REEXAME PARA CONCEDER EM PARTE A ORDEM MANDAMENTAL, E MANTER A PENALIDADE NOS TERMOS DO APELO.

Em conformidade com o entendimento pacificado no STF, que são confiscatórias as multas que ultrapassam o percentual de 100% (cem por cento
) do valor do tributo devido, e verificado, no caso concreto, que a multa punitiva fora cobrada em valor superior ao entendimento sedimentado, ferindo, assim, os princípios constitucionais do não confisco, da proporcionalidade e da razoabilidade, impõe ao Magistrado a quo reduzir o seu montante para o percentual condizente com a jurisprudência pátria, mormente, considerando que não compete ao Judiciário atuar como legislador positivo para estabelecer isenções tributárias. (TJMT N.U.0027720-21.2009.8.11.0041, Des. Marcio Vidal, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 29/07/2019, Publicado no DJE em 06/08/2019). (grifei).

Conclui-se, portanto, que na hipótese em julgamento não há que se falar em inconstitucionalidade da multa punitiva, porquanto não representa ofensa aos princípios delineados na constituição, especialmente no que se referem ao direito de propriedade e do não confisco, eis que fixada abaixo do valor do tributo devido, não se mostrando, destarte, dentro dos permissivos legais, desarrazoada”.
(Id 49873466)

Logo verifica-se que a real intenção da embargante é obter o reexame da matéria já analisada, com a consequente modificação da decisão pela via oblíqua dos presentes aclaratórios.

No que se refere ao ambicionado efeito infringente, tanto a doutrina como a jurisprudência têm admitido a adoção de embargos de declaração com efeito infringente do julgado em caráter excepcional, quando a sua modificação é mera decorrência da correção de vício efetivamente existente ou de erro material.

Logo, não se prestam os embargos de declaração a conseguir efeito infringente para ao modificar o julgado e adequá-lo ao entendimento esposado pelo embargante.

Assim, a conclusão que se chega, a toda evidência, é de que os embargos declaratórios revelam-se improcedentes, porquanto, repito, as questões levantadas traduzem inconformismo com o teor da decisão embargada, além de pretender rediscutir matéria já amplamente decidida, sem demonstrar omissão, contradição ou obscuridade (art. 1.022 do CPC).

Deste modo, apesar de louváveis as assertivas da empresa embargante, não vislumbro a existência de omissão, contradição ou obscuridade apontada, o que torna evidente a sua pretensão em rediscutir a matéria decidida de forma de forma contrária aos seus interesses, finalidade que refoge ao âmbito de abrangência dos embargos de declaração, devendo ser veiculadas por meio de recurso próprio e adequado.

Impende anotar que, ainda que a embargante esteja apenas ambicionando ao prequestionamento da matéria, mesmo nessas hipóteses são inadmissíveis os declaratórios se a decisão embargada não padecer dos vícios traçados pelo artigo 1.022 e seus incisos do CPC, que autorizam a sua interposição.

A propósito é a orientação jurisprudencial deste Tribunal de Justiça:

EMENTA

“ESTADO DE MATO GROSSO TRIBUNAL DE JUSTIÇA QUARTA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CÍVEL (1689) Nº 101207-07.2018.8.11.0000 EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – AGRAVO DE INSTRUMENTO – NEGÓCIOS JURÍDICOS BANCÁRIOS – EXECUÇÃO DE GARANTIA – CÉDULAS DE CRÉDITO BANCÁRIO - BEM DADO EM GARANTIA HIPOTECÁRIA – PENHORA – ART. 835, § 3º, DO CPC/15 – CITAÇÃO – PRAZO PARA PAGAR A DÍVIDA – DEVOLUÇÃO – ACÓRDÃO MANTIDO – AUSÊNCIA DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO, OBSCURIDADE OU ERRO MATERIAL PREVISTOS NO ARTIGO 1.022 DO CPC – RECURSO DESPROVIDO.

Compete ao embargante, ao sustentar a existência de erro, contradição, obscuridade ou omissão, indicar de forma clara o ponto em que a decisão embargada teria incorrido no vício alegado, o que não ocorreu nos declaratórios. Não demostra eventual vício do art. 1.0022 do CPC/2015 a pretensão de rediscussão do julgado que consubstancia mero inconformismo. Pré-questionamento que não prescinde do preenchimento dos lindes traçados no art. 1022 do CPC.
(N.U, 1012207-07.2018.8.11.0000. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CÍVEL, GUIOMAR TEODORO BORGES, QUARTA CÂMARA DEDIREITO PRIVADO. Julgado em 20/02/2019, Publicado o DJE 20/02/2019). Destaquei.

No mais, faço consignar que a ausência de quaisquer dos vícios elencados no artigo 1.022 e seus incisos do CPC a inquinar a decisão embargada, representando apenas inconformismo do embargante com a decisão que lhe fora desfavorável, por ora, não me vislumbra situação de imposição da multa perquirida pela municipalidade embargada, em razão de que implícita ou explicitamente o recurso tem o intuito de prequestionar a matéria para eventual interposição de recursos às instâncias superiores.

Todavia, registro que a tentativa de rediscutir a matéria em novos embargos sujeitará a embargante à penalidade descrita no artigo 1.026 do CPC.

Frente ao exposto, conheço dos EMBARGOS DE DECLARAÇÃO, porém, por não vislumbrar nenhuma hipótese de cabimento deste recurso, previstas no art. 1.022 e incisos do Código Procedimental Civil, REJEITO-OS, mantendo a decisão embargada pelos seus próprios fundamentos.

Por derradeiro, desde já fica esclarecido que para fins de prequestionamento visando à interposição de recursos às instâncias superiores, tem-se por inexistente violação a qualquer dispositivo constitucional ou infraconstitucional invocado pelas partes e pertinente a todas as matérias em debate.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 15/09/2020