Tribunal: TJMT
Processo: 0012870-83.2014.8.11.0041
Relator(a): EDSON DIAS REIS
Órgão julgador: EDSON DIAS REIS
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-05-13
Data de publicação: 2020-06-17

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0012870-83.2014.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Classificação e/ou Preterição]
Relator:
Dr. EDSON DIAS REIS

Turma Julgadora
:

[Dr. EDSON DIAS REIS, DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI, DR. MARCIO APARECIDO GUEDES,
DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[WELLINTON CORREIA DE MELLO - CPF: 028.671.471-07 (APELANTE), PEDRO MAURO ROMAN DE ARRUDA - CPF: 500.535.071-34 (ADVOGADO), MARAISA NERINO PENHA - CPF: 948.333.971-53 (ADVOGADO), COMANDANTE GERAL DO CORPO DE BOMBEIROS MILITAR DO ESTADO DE MT (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), MARCELLE RAMIRES PINTO COELHO - CPF: 693.678.921-87 (ADVOGADO), RUTH SOUSA DOURADO - CPF: 346.541.351-20 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (APELADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
À unanimidade, negou provimento ao recurso.

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA –
CONCURSO PÚBLICO – OFICIAL DO CORPO DE BOMBEIROS DA POLÍCIA MILITAR
-
CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS -
MERA EXPECTATIVA DE DIREITO – ABERTURA DE NOVO CONCURSO DURANTE A VIGÊNCIA DO ANTERIOR – PRETERIÇÃO ARBITRÁRIA E IMOTIVADA NÃO COMPROVADA - AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO – TEORIA DO FATO CONSUMADO – INAPLICABILIDADE – NOMEAÇÃO DE CARÁTER PROVISÓRIO E PRECÁRIO - SEGURANÇA DENEGADA – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1.
“A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato”
.

(N.U 0031010-34.2015.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 09/12/2019, Publicado no DJE 13/12/2019)

2. “
A ciência do candidato empossado precariamente em cargo público, diante da possibilidade de reversão do julgamento em seu desfavor, afasta a incidência da teoria do fato consumado”.
(N.U 0008568-24.2011.8.11.0006, HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 03/02/2020, Publicado no DJE 13/02/2020)

3. Recurso conhecido e desprovido.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Cuida-se de recurso de Apelação Cível em face da sentença proferida pelo juízo da 2ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, M.M. Márcio A. Guedes, que denegou a ordem no Mandado de Segurança
nº 0012870-83.2014.8.11.0041
impetrado por
WELLINTON CORREIA DE MELO
em face do
COMANDANTE GERAL DO CORPO DE BOMBEIROS MILITAR DO ESTADO DO MATO GROSSO
em que almejava a sua convocação e nomeação no cargo de Oficial do Corpo de Bombeiros – no Edital CFO n. 001 DEIP CBMMT/2012
.

Como causa de pedir recursal, o apelante sustenta que o fato do apelado ter procedido à abertura de novo concurso, durante o prazo de vigência do anterior, demonstra inequivocamente a intenção e necessidade de prover o cargo, razão a qual, passa a ter direito à nomeação.

Assevera, que pelo lapso temporal já transcorrido desde a concessão da liminar, o impetrante já realizou o curso de formação, foi nomeado, promovido à tenente e até já transferido para outro estado.

Alega perda do objeto do
mandamus,
porque o direito pleiteado pelo apelante foi alcançado
in totum
, ao ser matriculado no Curso de Formação de Oficiais do Corpo de Bombeiros Militar do Estado do Mato Grosso, inclusive por já ter sido promovido a 2º Tenente dos Bombeiros Militar (BM).

Ao final, pugna pela reforma da sentença a fim de que seja mantida a liminar concedida e, por conseguinte, seja extinta a ação mandamental primária.

Contrarrazões apresentada pelo Apelado, pugnando pela manutenção da sentença – id. 5744315 -.

A Procuradoria-Geral de Justiça manifestou pelo desprovimento do Apelo – id. 7096507 -.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Conforme explicitado no relatório, cuida-se de recurso de apelação cível em face de sentença que denegou a ordem em que almejava a convocação e nomeação de WELLINTON CORREIA DE MELO para o cargo de cargo de Oficial do Corpo de Bombeiros – no Edital CFO n. 001 DEIP CBMMT/2012
.

De início, ressalto que se encontram presentes os requisitos extrínsecos, quais sejam, tempestividade, regularidade formal e preparo, bem como os intrínsecos, entre eles, cabimento, legitimidade, interesse recursal e ausência de fato extintivo ou impeditivo de recorrer, que autorizam reconhecer a admissibilidade e a apreciação da pretensão recursal.

Com efeito, a Constituição Federal, em seu artigo 5º, inciso LXIX, garante a concessão de mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.

Aliás, a Lei 12.016/2009, em seu artigo 1º, da mesma forma, assevera,
in verbis
:

“Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça”.

Na doutrina, Hely Lopes Meirelles define mandado de segurança individual como:

“(...) o meio constitucional (art. 5º, LXIX) posto à disposição de toda pessoa física ou jurídica, órgão com capacidade processual ou universalidade reconhecida por lei para proteger direito individual, próprio, líquido e certo, não amparado por habeas corpus, lesado ou ameaçado de lesão por ato de qualquer autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.”

(MEIRELLES, Hely Lopes, Direito Administrativo Brasileiro, 43ª ed, p. 890/891)

Logo, quando a Administração Pública pratica ato ilegal ou abuso do poder, culminando em efetiva violação a direito líquido e certo, é possível o manejo do
writ
.

A espécie revela que a parte Apelante foi classificada na 7ª posição para o cargo de Oficial do Corpo de Bombeiros - no Edital CFO n. 001 DEIP CBMMT/2012, isto é, fora do número de vagas previstas (6 vagas).

Assim, extrai-se que o candidato restou apenas classificado fora do número de vagas ofertadas pelo certame, o que inicialmente não lhe garantia direito à nomeação, por configurar em sua esfera jurídica tão somente a mera expectativa de direito.

No entanto, não se pode olvidar que o Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, se posicionou que "
o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: 1 - Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; 2 - Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; 3 - Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima" (STF, RE 837.311/PI, Rel. Min. Luiz Fux, Tribunal Pleno, DJe de 15/12/2015).

Portanto, a mera expectativa de nomeação dos candidatos aprovados em concurso público convola-se em direito subjetivo à nomeação
quando, dentro do prazo de validade do certame, surgirem novas vagas ou for aberto novo concurso durante a validade do anterior
E
ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada.

Em que pese a alegação da abertura de novo concurso (Edital 001 DEIP CBMMT/2013) durante a vigência do anterior (Edital CFO n. 001 DEIP CBMMT/2012), verifico que o apelante não logrou êxito em comprovar a preterição, requisito necessário para a convolação do seu direto subjetivo, já que foi classificado fora do número de vagas previsto no edital.

Nesse sentido também é o posicionamento adotado por este Sodalício:

EMENTA REMESSA NECESSÁRIA – MANDADO DE SEGURANÇA – CANDIDATA APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO NO EDITAL - MERA EXPECTATIVA DE NOMEAÇÃO – CONTRATAÇÃO PRECÁRIA - EXISTÊNCIA DE NOVAS VAGAS – CONCURSO PÚBLICO – ATENDIMENTO AO EDITAL DE REGÊNCIA DO CONCURSO – SENTENÇA RATIFICADA.
A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.

(N.U 0031010-34.2015.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 09/12/2019, Publicado no DJE 13/12/2019) destaquei

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – CONCURSO PÚBLICO – PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA REJEITADA – PROFESSOR DA EDUCAÇÃO BÁSICA, TÉCNICO ADMINISTRATIVO EDUCACIONAL E APOIO ADMINISTRATIVO EDUCACIONAL – CANDIDATOS CLASSIFICADOS FORA DO NÚMERO DE VAGAS - MERA EXPECTATIVA DE DIREITO – CONTRATAÇÕES PRECÁRIAS NÃO COMPROVADAS – DIREITO NÃO RECONHECIDO – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO 1. “O julgamento antecipado da lide não ocasionou cerceamento de defesa, vez que existentes nos autos elementos suficientes à formação da convicção do magistrado. O magistrado possui a prerrogativa de afastar provas que se mostrem meramente protelatórias ou inúteis ao deslinde da questão”. (N.U 0000144-02.2013.8.11.0045, HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 15/04/2019, Publicado no DJE 24/04/2019) 2. “O Superior Tribunal de Justiça, secundando orientação do STF oriunda de julgamento realizado sob a sistemática da repercussão geral,
consolidou o entendimento de que o candidato classificado em concurso público fora do número de vagas previstas no edital ou para cadastro de reserva tem mera expectativa de direito à nomeação, sendo certo que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração
.2. Hipótese em que o candidato foi aprovado fora do número de vagas previstas no edital de concurso público para determinado cargo, não havendo a configuração de nenhuma situação de preterição a ensejar o direito à nomeação”(N.U 1036523-58.2018.8.11.0041, CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA APARECIDA RIBEIRO, Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo, Julgado em 04/07/2019, Publicado no DJE 11/07/2019)

(N.U 0028584-83.2014.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, EDSON DIAS REIS, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 06/11/2019, Publicado no DJE 27/11/2019)

destaquei

Ainda, esse tem sido o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, como se vê do julgado abaixo:

ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. DELEGADO DA POLÍCIA CIVIL DO ESTADO DO CEARÁ. AFASTAMENTO DA TEORIA DO FATO CONSUMADO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM DIVERGÊNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO STJ. I -
A teor do RE 837.311/PI, julgado sob o regime da repercussão geral, como regra o candidato aprovado em cadastro de reserva não é titular de direito público subjetivo à nomeação, não bastando para a convolação da sua expectativa o simples surgimento de vagas ou a abertura de novo concurso, antes exigindo-se ato imotivado e arbitrário da Administração Pública
. II - Agravo interno improvido

(STJ - AgInt no REsp: 1454902 CE 2014/0115732-1, Relator: Ministro FRANCISCO FALCÃO, Data de Julgamento: 21/11/2017, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 27/11/2017)

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO NO RECURSO ESPECIAL. CONCURSO PÚBLICO. PRETERIÇÃO. APROVAÇÃO FORA DAS VAGAS. VIA MANDAMENTAL. DILAÇÃO PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. NÃO DEMONSTRAÇÃO DO SURGIMENTO DE VAGAS EFETIVAS. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. I - Não há falar em citação dos demais candidatos da lista de espera ou dos servidores contratados a título precário. Considerando que a impetrante pleiteia a nomeação, posse e investidura em cargo público, observa-se que o desfecho da causa não acarretará interferência direta na esfera jurídica dos demais candidatos, desde que obedecida a ordem de classificação no concurso, pois não importará nulidade do certame, desfazimento de nomeações ou alteração da classificação dos demais candidatos. II - E cediço que o candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital possui mera expectativa de direito à nomeação, convolando-se em direito subjetivo somente na hipótese de comprovação do surgimento de cargos efetivos durante o prazo de validade do concurso público, bem como o interesse da Administração Pública em preenchê-las. Neste sentido: AgRg no RMS 43.596/PR, Rel. Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 21/3/2017, DJe 30/3/2017, AgInt no RMS 49.983/DF, Rel. Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 14/3/2017, DJe 20/3/2017 e AgRg nos EDcl no RMS 45.117/PE, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 15/12/2016, DJe 3/2/2017. III - E cediço que a admissão de temporários, fundada no art. 37, IX, da Constituição Federal, atende necessidades transitórias da Administração e não concorre com a nomeação de efetivos, estes recrutados mediante concurso público (Art. 37, II e III da CF), para suprir necessidades permanentes do serviço. IV - São institutos diversos, com fundamentos fáticos e jurídicos que não se confundem, pelo que também a presença de temporários nos quadros estatais não pode ser tida, só por si, como caracterizadora da preterição dos candidatos aprovados para provimento de cargos efetivos. Nesse sentido: AgInt no RMS 51.806/ES, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 21/3/2017, DJe 30/3/2017 e AgInt no RMS 51.478/ES, Rel. Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 16/3/2017, DJe 24/3/2017. V -
No caso dos autos, a impetrante foi classificada na 7ª colocação, figurando em posição fora do número de vagas ofertadas pelo certame. Dessa forma, além de necessitar a comprovação do surgimento de vagas bastantes para garantir sua nomeação, deve ser igualmente comprovado o interesse inequívoco da Administração em preenchê-las, não sendo suficiente para tanto a mera contratação de temporários ou a abertura de novo concurso.
Precedentes: AgInt no RMS 46.079/RR, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, julgado em 12/12/2017, DJe 18/12/2017 e RMS 55.667/TO, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 12/12/2017, DJe 19/12/2017. VI - A inteligência do acórdão guerreado é dissonante da jurisprudência desta Corte, uma vez que a outrora impetrante não foi classificada em posição que lhe conferisse direito subjetivo à nomeação, o que configura apenas expectativa de direito. VII - Outrossim, contratações de temporários não implicam necessariamente preterição dos candidatos aprovados, pois atendem às necessidades transitórias da Administração. Além disso, o posterior surgimento de novas vagas e abertura de novo concurso não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital. VIII - Agravo interno improvido.

(STJ - AgInt no AREsp: 1172832 PI 2017/0235238-0, Relator: Ministro FRANCISCO FALCÃO, Data de Julgamento: 07/08/2018, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 13/08/2018)

Assim, não basta comprovar, tão somente, a abertura de novo concurso, mas sim, comprovar inequivocamente, a preterição arbitrária e imotivada pela administração pública, o que não consta nos autos.

Com efeito, importante consignar que, em se tratando de mandado de segurança, imprescindível a apresentação de prova pré-constituída, a fim de comprovar cabalmente, o direito líquido e certo alegado, haja vista a impossibilidade de dilação probatória, em demandas desta natureza.

Quanto à alegação do fato consumado, melhor sorte não tem o apelante, até porque, em que pese o deferimento da liminar em 25/04/2013 (id. 5743752), verifico que a decisão foi reformada por ocasião do julgamento do Agravo de Instrumento (id. 5744085) em 12/05/2015.

Assim, verifica-se que, se o apelante já se encontra nomeado, foi promovido a tenente e até já transferido para outro estado, salvo melhor juízo, estaria descumprindo decisão judicial prolatada em razão do julgamento do agravo de instrumento acima mencionado.

Ademais, ainda que tivesse sido confirmada a liminar, o apelante sempre teve conhecimento da precariedade da nomeação, que se deu por decisão judicia, de caráter provisório e precário e precário, de modo que, uma vez cassada a liminar não tem o candidato o direito de permanecer no cargo, pois não há consolidação do ato com o decurso do tempo.

A propósito, este é o entendimento deste Sodalício:

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL / REMESSA NECESSÁRIA – MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – AVALIAÇÃO PSICOLÓGICA – CONCESSÃO DE SEGURANÇA – LEGALIDADE DO EXAME – PRECEDENTES DO STJ – TEORIA DO FATO CONSUMADO – CANDIDATO SUB JUDICE – NÃO APLICAÇÃO – SENTENÇA RETIFICADA – RECURSO PROVIDO. 1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça assentou-se no sentido de que a exigência de avaliação psicológica revela-se plausível quando estiver revestida de caráter objetivo, for recorrível e seja prevista em lei formal específica. 2.
A ciência do candidato empossado precariamente em cargo público, diante da possibilidade de reversão do julgamento em seu desfavor, afasta a incidência da teoria do fato consumado.

(N.U 0008568-24.2011.8.11.0006, HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 03/02/2020, Publicado no DJE 13/02/2020)

Diferente não é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça. Confira:

ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. PRETERIÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. NOMEAÇÃO EM FACE DE DECISÃO JUDICIAL. APLICAÇÃO DA TEORIA DO FATO CONSUMADO. IMPOSSIBILIDADE. 1. Esta Corte tem o entendimento de que não há a configuração de preterição de candidato aprovado em concurso público na hipótese em que a administração pública procede à nomeação de outros candidatos em classificação inferior por força de decisão judicial. Precedentes. 2. Não se aplica a teoria do fato consumado nos casos amparados por medidas de natureza precária, não havendo que se falar em situação consolidada pelo decurso do tempo. 3. Agravo interno desprovido.

(STJ - AgInt no RMS: 46660 PA 2014/0257616-4, Relator: Ministro GURGEL DE FARIA, Data de Julgamento: 26/09/2017, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação
:
DJe 10/11/2017)

Assim, considerando que o Apelante foi classificado fora do número de vagas e não restou comprovada a preterição de forma arbitrária e imotivada da Administração Pública, não merece reforma a sentença prolatada.

Ante o exposto,

conheço do recurso e lhe nego provimento.

É como voto.

Egrégia Câmara:

Conforme explicitado no relatório, cuida-se de recurso de apelação cível em face de sentença que denegou a ordem em que almejava a convocação e nomeação de WELLINTON CORREIA DE MELO para o cargo de cargo de Oficial do Corpo de Bombeiros – no Edital CFO n. 001 DEIP CBMMT/2012
.

De início, ressalto que se encontram presentes os requisitos extrínsecos, quais sejam, tempestividade, regularidade formal e preparo, bem como os intrínsecos, entre eles, cabimento, legitimidade, interesse recursal e ausência de fato extintivo ou impeditivo de recorrer, que autorizam reconhecer a admissibilidade e a apreciação da pretensão recursal.

Com efeito, a Constituição Federal, em seu artigo 5º, inciso LXIX, garante a concessão de mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.

Aliás, a Lei 12.016/2009, em seu artigo 1º, da mesma forma, assevera,
in verbis
:

“Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça”.

Na doutrina, Hely Lopes Meirelles define mandado de segurança individual como:

“(...) o meio constitucional (art. 5º, LXIX) posto à disposição de toda pessoa física ou jurídica, órgão com capacidade processual ou universalidade reconhecida por lei para proteger direito individual, próprio, líquido e certo, não amparado por habeas corpus, lesado ou ameaçado de lesão por ato de qualquer autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.”

(MEIRELLES, Hely Lopes, Direito Administrativo Brasileiro, 43ª ed, p. 890/891)

Logo, quando a Administração Pública pratica ato ilegal ou abuso do poder, culminando em efetiva violação a direito líquido e certo, é possível o manejo do
writ
.

A espécie revela que a parte Apelante foi classificada na 7ª posição para o cargo de Oficial do Corpo de Bombeiros - no Edital CFO n. 001 DEIP CBMMT/2012, isto é, fora do número de vagas previstas (6 vagas).

Assim, extrai-se que o candidato restou apenas classificado fora do número de vagas ofertadas pelo certame, o que inicialmente não lhe garantia direito à nomeação, por configurar em sua esfera jurídica tão somente a mera expectativa de direito.

No entanto, não se pode olvidar que o Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, se posicionou que "
o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: 1 - Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; 2 - Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; 3 - Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima" (STF, RE 837.311/PI, Rel. Min. Luiz Fux, Tribunal Pleno, DJe de 15/12/2015).

Portanto, a mera expectativa de nomeação dos candidatos aprovados em concurso público convola-se em direito subjetivo à nomeação
quando, dentro do prazo de validade do certame, surgirem novas vagas ou for aberto novo concurso durante a validade do anterior
E
ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada.

Em que pese a alegação da abertura de novo concurso (Edital 001 DEIP CBMMT/2013) durante a vigência do anterior (Edital CFO n. 001 DEIP CBMMT/2012), verifico que o apelante não logrou êxito em comprovar a preterição, requisito necessário para a convolação do seu direto subjetivo, já que foi classificado fora do número de vagas previsto no edital.

Nesse sentido também é o posicionamento adotado por este Sodalício:

EMENTA REMESSA NECESSÁRIA – MANDADO DE SEGURANÇA – CANDIDATA APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO NO EDITAL - MERA EXPECTATIVA DE NOMEAÇÃO – CONTRATAÇÃO PRECÁRIA - EXISTÊNCIA DE NOVAS VAGAS – CONCURSO PÚBLICO – ATENDIMENTO AO EDITAL DE REGÊNCIA DO CONCURSO – SENTENÇA RATIFICADA.
A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.

(N.U 0031010-34.2015.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 09/12/2019, Publicado no DJE 13/12/2019) destaquei

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – CONCURSO PÚBLICO – PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA REJEITADA – PROFESSOR DA EDUCAÇÃO BÁSICA, TÉCNICO ADMINISTRATIVO EDUCACIONAL E APOIO ADMINISTRATIVO EDUCACIONAL – CANDIDATOS CLASSIFICADOS FORA DO NÚMERO DE VAGAS - MERA EXPECTATIVA DE DIREITO – CONTRATAÇÕES PRECÁRIAS NÃO COMPROVADAS – DIREITO NÃO RECONHECIDO – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO 1. “O julgamento antecipado da lide não ocasionou cerceamento de defesa, vez que existentes nos autos elementos suficientes à formação da convicção do magistrado. O magistrado possui a prerrogativa de afastar provas que se mostrem meramente protelatórias ou inúteis ao deslinde da questão”. (N.U 0000144-02.2013.8.11.0045, HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 15/04/2019, Publicado no DJE 24/04/2019) 2. “O Superior Tribunal de Justiça, secundando orientação do STF oriunda de julgamento realizado sob a sistemática da repercussão geral,
consolidou o entendimento de que o candidato classificado em concurso público fora do número de vagas previstas no edital ou para cadastro de reserva tem mera expectativa de direito à nomeação, sendo certo que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração
.2. Hipótese em que o candidato foi aprovado fora do número de vagas previstas no edital de concurso público para determinado cargo, não havendo a configuração de nenhuma situação de preterição a ensejar o direito à nomeação”(N.U 1036523-58.2018.8.11.0041, CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA APARECIDA RIBEIRO, Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo, Julgado em 04/07/2019, Publicado no DJE 11/07/2019)

(N.U 0028584-83.2014.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, EDSON DIAS REIS, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 06/11/2019, Publicado no DJE 27/11/2019)

destaquei

Ainda, esse tem sido o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, como se vê do julgado abaixo:

ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. DELEGADO DA POLÍCIA CIVIL DO ESTADO DO CEARÁ. AFASTAMENTO DA TEORIA DO FATO CONSUMADO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM DIVERGÊNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO STJ. I -
A teor do RE 837.311/PI, julgado sob o regime da repercussão geral, como regra o candidato aprovado em cadastro de reserva não é titular de direito público subjetivo à nomeação, não bastando para a convolação da sua expectativa o simples surgimento de vagas ou a abertura de novo concurso, antes exigindo-se ato imotivado e arbitrário da Administração Pública
. II - Agravo interno improvido

(STJ - AgInt no REsp: 1454902 CE 2014/0115732-1, Relator: Ministro FRANCISCO FALCÃO, Data de Julgamento: 21/11/2017, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 27/11/2017)

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO NO RECURSO ESPECIAL. CONCURSO PÚBLICO. PRETERIÇÃO. APROVAÇÃO FORA DAS VAGAS. VIA MANDAMENTAL. DILAÇÃO PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. NÃO DEMONSTRAÇÃO DO SURGIMENTO DE VAGAS EFETIVAS. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. I - Não há falar em citação dos demais candidatos da lista de espera ou dos servidores contratados a título precário. Considerando que a impetrante pleiteia a nomeação, posse e investidura em cargo público, observa-se que o desfecho da causa não acarretará interferência direta na esfera jurídica dos demais candidatos, desde que obedecida a ordem de classificação no concurso, pois não importará nulidade do certame, desfazimento de nomeações ou alteração da classificação dos demais candidatos. II - E cediço que o candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital possui mera expectativa de direito à nomeação, convolando-se em direito subjetivo somente na hipótese de comprovação do surgimento de cargos efetivos durante o prazo de validade do concurso público, bem como o interesse da Administração Pública em preenchê-las. Neste sentido: AgRg no RMS 43.596/PR, Rel. Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 21/3/2017, DJe 30/3/2017, AgInt no RMS 49.983/DF, Rel. Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 14/3/2017, DJe 20/3/2017 e AgRg nos EDcl no RMS 45.117/PE, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 15/12/2016, DJe 3/2/2017. III - E cediço que a admissão de temporários, fundada no art. 37, IX, da Constituição Federal, atende necessidades transitórias da Administração e não concorre com a nomeação de efetivos, estes recrutados mediante concurso público (Art. 37, II e III da CF), para suprir necessidades permanentes do serviço. IV - São institutos diversos, com fundamentos fáticos e jurídicos que não se confundem, pelo que também a presença de temporários nos quadros estatais não pode ser tida, só por si, como caracterizadora da preterição dos candidatos aprovados para provimento de cargos efetivos. Nesse sentido: AgInt no RMS 51.806/ES, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 21/3/2017, DJe 30/3/2017 e AgInt no RMS 51.478/ES, Rel. Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 16/3/2017, DJe 24/3/2017. V -
No caso dos autos, a impetrante foi classificada na 7ª colocação, figurando em posição fora do número de vagas ofertadas pelo certame. Dessa forma, além de necessitar a comprovação do surgimento de vagas bastantes para garantir sua nomeação, deve ser igualmente comprovado o interesse inequívoco da Administração em preenchê-las, não sendo suficiente para tanto a mera contratação de temporários ou a abertura de novo concurso.
Precedentes: AgInt no RMS 46.079/RR, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, julgado em 12/12/2017, DJe 18/12/2017 e RMS 55.667/TO, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 12/12/2017, DJe 19/12/2017. VI - A inteligência do acórdão guerreado é dissonante da jurisprudência desta Corte, uma vez que a outrora impetrante não foi classificada em posição que lhe conferisse direito subjetivo à nomeação, o que configura apenas expectativa de direito. VII - Outrossim, contratações de temporários não implicam necessariamente preterição dos candidatos aprovados, pois atendem às necessidades transitórias da Administração. Além disso, o posterior surgimento de novas vagas e abertura de novo concurso não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital. VIII - Agravo interno improvido.

(STJ - AgInt no AREsp: 1172832 PI 2017/0235238-0, Relator: Ministro FRANCISCO FALCÃO, Data de Julgamento: 07/08/2018, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 13/08/2018)

Assim, não basta comprovar, tão somente, a abertura de novo concurso, mas sim, comprovar inequivocamente, a preterição arbitrária e imotivada pela administração pública, o que não consta nos autos.

Com efeito, importante consignar que, em se tratando de mandado de segurança, imprescindível a apresentação de prova pré-constituída, a fim de comprovar cabalmente, o direito líquido e certo alegado, haja vista a impossibilidade de dilação probatória, em demandas desta natureza.

Quanto à alegação do fato consumado, melhor sorte não tem o apelante, até porque, em que pese o deferimento da liminar em 25/04/2013 (id. 5743752), verifico que a decisão foi reformada por ocasião do julgamento do Agravo de Instrumento (id. 5744085) em 12/05/2015.

Assim, verifica-se que, se o apelante já se encontra nomeado, foi promovido a tenente e até já transferido para outro estado, salvo melhor juízo, estaria descumprindo decisão judicial prolatada em razão do julgamento do agravo de instrumento acima mencionado.

Ademais, ainda que tivesse sido confirmada a liminar, o apelante sempre teve conhecimento da precariedade da nomeação, que se deu por decisão judicia, de caráter provisório e precário e precário, de modo que, uma vez cassada a liminar não tem o candidato o direito de permanecer no cargo, pois não há consolidação do ato com o decurso do tempo.

A propósito, este é o entendimento deste Sodalício:

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL / REMESSA NECESSÁRIA – MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – AVALIAÇÃO PSICOLÓGICA – CONCESSÃO DE SEGURANÇA – LEGALIDADE DO EXAME – PRECEDENTES DO STJ – TEORIA DO FATO CONSUMADO – CANDIDATO SUB JUDICE – NÃO APLICAÇÃO – SENTENÇA RETIFICADA – RECURSO PROVIDO. 1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça assentou-se no sentido de que a exigência de avaliação psicológica revela-se plausível quando estiver revestida de caráter objetivo, for recorrível e seja prevista em lei formal específica. 2.
A ciência do candidato empossado precariamente em cargo público, diante da possibilidade de reversão do julgamento em seu desfavor, afasta a incidência da teoria do fato consumado.

(N.U 0008568-24.2011.8.11.0006, HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 03/02/2020, Publicado no DJE 13/02/2020)

Diferente não é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça. Confira:

ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. PRETERIÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. NOMEAÇÃO EM FACE DE DECISÃO JUDICIAL. APLICAÇÃO DA TEORIA DO FATO CONSUMADO. IMPOSSIBILIDADE. 1. Esta Corte tem o entendimento de que não há a configuração de preterição de candidato aprovado em concurso público na hipótese em que a administração pública procede à nomeação de outros candidatos em classificação inferior por força de decisão judicial. Precedentes. 2. Não se aplica a teoria do fato consumado nos casos amparados por medidas de natureza precária, não havendo que se falar em situação consolidada pelo decurso do tempo. 3. Agravo interno desprovido.

(STJ - AgInt no RMS: 46660 PA 2014/0257616-4, Relator: Ministro GURGEL DE FARIA, Data de Julgamento: 26/09/2017, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação
:
DJe 10/11/2017)

Assim, considerando que o Apelante foi classificado fora do número de vagas e não restou comprovada a preterição de forma arbitrária e imotivada da Administração Pública, não merece reforma a sentença prolatada.

Ante o exposto,

conheço do recurso e lhe nego provimento.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 13/05/2020