Tribunal: TJMT
Processo: 1012502-44.2018.8.11.0000
Relator(a): EDSON DIAS REIS
Órgão julgador: EDSON DIAS REIS
Órgão colegiado: Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-10-07
Data de publicação: 2020-10-07

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TURMA DE CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1012502-44.2018.8.11.0000
Classe:

MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120)
Assunto:

[Classificação e/ou Preterição]
Relator:
DES(A). EDSON DIAS REIS

Turma Julgadora:

[DES(A). EDSON DIAS REIS, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK]

Parte(s):

[FERNANDO DALL AGNOL FINATO - CPF: 915.440.091-00 (ADVOGADO), GOVERNADOR DO ESTADO DE MATO GROSSO (IMPETRADO), MARIANA FERREIRA MENDES - CPF: 886.253.541-49 (IMPETRANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (TERCEIRO INTERESSADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TURMA DE CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
À UNANIMIDADE, INDEFERIU A SEGURANÇA, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.

E M E N T A

MANDADO DE SEGURANÇA - CONCURSO PÚBLICO – PROFESSOR DE EDUCAÇÃO BÁSICA – PEDAGOGIA – POLO DE JACIARA – APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS – DESISTÊNCIA DE CANDIDATA MELHOR CLASSIFICADA – EXISTÊNCIA DE VAGA REMANESCENTE - IMPETRANTE QUE NÃO FIGURA EM VAGA IMEDIATAMENTE POSTERIOR - DISCRICIONARIEDADE DA ADMINISTRAÇÃO EM EFETUAR A NOMEAÇÃO DURANTE A VIGÊNCIA DO CONCURSO – AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO A DIREITO LÍQUIDO E CERTO – SEGURANÇA DENEGADA.

1. A legitimidade para figurar no polo passivo é da autoridade que detém atribuição para adoção das providências tendentes a executar ou corrigir o ato combatido, razão pela qual o secretário de Estado é parte ilegítima se a impetrante pretende a sua nomeação em cargo público, eis que se trata de ato privativo do Governador do Estado, nos termos do art. 66, XI, da Constituição Estadual.

2. O candidato aprovado fora do número de vagas em concurso público, a princípio, possui apenas uma expectativa de direito à nomeação e, por conseguinte, está se transforma em direito subjetivo quando comprovada sua preterição de forma arbitrária e imotivada por parte da administração.

3.
O
Supremo Tribunal Federal possui o entendimento que “
o direito à nomeação também se estende ao candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital, mas que passe a figurar entre as vagas em decorrência da desistência de candidatos classificados em colocação superior.”
(STF – ARE 956521 AgR, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Sessão Virtual – 21 a 27 de outubro de 2016).

4. Entretanto,
a desistência se convola em direito à nomeação somente em hipóteses que a impetrante for o candidato imediatamente posterior a ser convocado pela Administração Pública, o que não se evidencia no caso, uma vez que o candidato desistente se encontrava na 4ª colocação e a impetrante figura classificada em 12º lugar.

5. Segurança denegada.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Cuida-se de Mandado de Segurança impetrado por
MARIANA FERREIRA MENDES
, em face de ato acoimado coator atribuído ao
EXMO. SR. GOVERNADOR DO ESTADO DE MATO GROSSO
, consistente na ausência de sua nomeação para o cargo de Professora de Educação Básica/Pedagogia, polo de Jaciara-MT.

Sustenta que foi
classificada em 24º lugar
no Concurso Público da SEDUC/MT, regido pelo Edital n.º 01/2017, de 03 de julho de 2.017, onde foram disponibilizadas
23 (vinte e três) vagas de nomeação imediata
, sendo que estava certa de que em breve seria chamada e nomeada no serviço público.

Afirma a impetrante que o impetrado efetuou a nomeação dos 23 (vinte e três) candidatos aprovados, dos quais 01 (um) - 3º colocado -, não está no exercício do cargo, pois desistiu de tomar posse.

A impetrante entende que com a desistência do direito de entrar no efetivo exercício da função por 01 (um) aprovado, ela – 24ª colocada –, primeira do cadastro reserva, se tornou titular de direito subjetivo à nomeação ao cargo pleiteado, de modo que se inseriu no número de vagas.

Alega que por isso teve seu direito líquido e certo preterido, inclusive entende que já deveria ter sido nomeada no serviço público.

Ao final, pugna pela concessão da segurança, para que seja determinada a sua nomeação no cargo de Professor da Educação Básica na área de Pedagogia – Jaciara/MT.

A liminar foi indeferida – id. 4570176-.

O Estado de Mato Grosso apresentou contestação em id. 5293744 -, requerendo a denegação da segurança.

A Impetrante opôs Embargos de Declaração em face da decisão monocrática – id. 5050837 -, os quais foram rejeitados – id. 38677982 -.

A Procuradoria-Geral de Justiça opinou pela concessão da segurança – id. 48241481 -.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Como se extrai do relatório, cuida-se de Mandado de Segurança impetrado por
MARIANA FERREIRA MENDES
em face de ato tido como ilegal atribuído ao
EXMO. SR. GOVERNADOR DO ESTADO DE MATO GROSSO
, consistente na ausência de sua nomeação para o cargo de Professora de Educação Básica/Pedagogia, polo de Jaciara-MT.

De início, ressalta-se que a Constituição Federal, em seu artigo 5º, inciso LXIX, garante a concessão de mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.

Aliás, a Lei 12.016/2009, em seu artigo 1º, da mesma forma, assevera, in verbis:

“Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça”.

Na doutrina, Hely Lopes Meirelles define mandado de segurança individual como:

“(...) o meio constitucional (art. 5º, LXIX) posto à disposição de toda pessoa física ou jurídica, órgão com capacidade processual ou universalidade reconhecida por lei para proteger direito individual, próprio, líquido e certo, não amparado por habeas corpus, lesado ou ameaçado de lesão por ato de qualquer autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.”

(MEIRELLES, Hely Lopes, Direito Administrativo Brasileiro, 43ª ed, p. 890/891)

Logo, quando a Administração Pública pratica ato ilegal ou abuso do poder, culminando em efetiva violação a direito líquido e certo, é possível o manejo do writ.

Na espécie,
a impetrante restou classificada na 24ª colocação, isto é, fora das 23 (vinte e três) vagas previstas no Edital nº 001/2017 para o cargo de Professora de Educação Básica/Pedagogia, polo de Jaciara-MT, cujo resultado final do certame foi homologado em 31/01/2018.

Com efeito, é certo que a classificação em concurso fora do número de vagas
previstas no edital não garante o direito à nomeação por configurar em sua esfera jurídica tão somente a mera expectativa de direito, sendo ato discricionário do ente público a convocação desses candidatos, segundo seu juízo de conveniência e oportunidade e desde que dentro do prazo de validade do certame.

Não obstante, o Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, assentiu que
"o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: 1 - Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; 2 - Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; 3 - Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos deforma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima'
(STF, RE 837.311/PI, Rel. Min. Luiz Fux, Tribunal Pleno, DJe de 15/12/2015).

Portanto, a mera expectativa de nomeação dos candidatos aprovados em concurso público convola-se em direito subjetivo à nomeação quando, dentro do prazo de validade do certame, há o surgimento de novas vagas ou a contratação de pessoal de forma precária para o preenchimento de vagas existentes.

No caso, restou demonstrado que foram convocados 7 (sete) candidatos em 26/03/2018, que dentre eles, a 3ª colocada GRAZIELE DIEHL que não tomou posse, conforme relação disponibilizada pela própria SEDUC – id. 3892714 -, razão pela qual foram demonstrado pelo Impetrado a necessidade de convocar mais 7 (8º, 9º, 10º, 11º, 12º, 13º e 14º) em 07/05/2018, sendo um deles em virtude da desistência.

O Supremo Tribunal Federal possui o entendimento que “
O direito à nomeação também se estende ao candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital, mas que passe a figurar entre as vagas em decorrência da desistência de candidatos classificados em colocação superior.

Precedentes.”
(STF – ARE 956521 AgR, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Sessão Virtual – 21 a 27 de outubro de 2016).

Assim, a mera expectativa de nomeação dos candidatos aprovados em concurso público convola-se em direito subjetivo à nomeação quando, dentro do prazo de validade do certame, há desistência de candidato melhor classificado desde que tenha sido demonstrado o interesse da Administração Pública na convocação.

Aliado a isso, durante a vigência do certame, em razão de seu poder discricionário, incumbe à Administração Pública escolher o momento em que se realizará a nomeação.

Nesse sentido preleciona o Supremo Tribunal Federal ao dispor que “Dentro do prazo de validade do concurso, a Administração poderá escolher o momento no qual se realizará a nomeação, mas não poderá dispor sobre a própria nomeação, a qual, de acordo com o edital, passa a constituir um direito do concursando aprovado e, dessa forma, um dever imposto ao poder público"(RE/598099, Rel. Min. Gilmar Mendes, Plenário, DJe 03/10/2011).

Logo, como o concurso em questão se encontra em vigência, por ter sido homologado em 31/01/2018 e posteriormente prorrogado por mais dois anos, a desistência se convolaria em direito
imediato
à nomeação somente em hipóteses que a impetrante fosse o próximo candidato a ser convocado pela Administração Pública, o que não se evidencia no caso.

Isso porque com as nomeações do 1º, 2º, 3º, 4º, 5º, 6º e 7º colocados em 26/03/2018 e posterior desistência do 3ª classificado, houve a convocação do 8º, 9º, 10º, 11º, 12º, 13º e 14º colocados em 07/05/2018, conforme a discricionariedade da Administração.

Portanto, a desistência do terceiro colocado acarretou na convocação dos candidatos seguintes em 07/05/2018, já absorvendo essa necessidade, isto é, a desistência do 3º colocado permitiu que o Impetrado convocasse mais sete candidatos (um pela desistência e outros 6 pela necessidade da administração).

Assim, a desistência já foi absorvida por novas convocações, razão pela qual ausente o direito líquido e certo da Impetrante.

Ademais, ainda que haja uma vaga do certame disponível, isso não significa que neste momento há interesse pela Administração Pública.

Ora, o direito subjetivo à nomeação nesse caso somente exsurgirá quando expirada a validade do certame sem a existência da convocação ou em casos em que reste evidenciada causa de preterição do candidato.

Assim, não há que se falar em demonstração de violação a direito líquido e certo.

Ante o exposto,
denego a segurança vindicada.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 03/09/2020