Tribunal: TJMT
Processo: 0009288-53.2018.8.11.0003
Relator(a): LUIZ CARLOS DA COSTA
Órgão julgador: LUIZ CARLOS DA COSTA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-06-09
Data de publicação: 2020-07-28

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0009288-53.2018.8.11.0003
Classe:

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (1728)
Assunto:

[Tratamento Médico-Hospitalar, Fornecimento de Medicamentos]
Relator:
Des.
LUIZ CARLOS DA COSTA

Turma Julgadora:

[DES. LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[M. R. D. (APELADO), G. R. D. (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELADO), MUNICÍPIO DE RONDONÓPOLIS - CNPJ: 03.347.101/0001-21 (APELANTE), ARTHUR RODRIGUES DE SOUSA OLIVEIRA - CPF: 034.266.091-85 (ADVOGADO), MINISTÉRIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), SILMARA COSTA REZENDE - CPF: 035.848.051-55 (REPRESENTANTE/NOTICIANTE)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência do Des.

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
À UNANIMIDADE, PROVEU EM PARTE O RECURSO, E RETIFICOU EM PARTE A SENTENÇA.

E M E N T A

APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA — OBRIGAÇÃO DE FAZER — ASSISTÊNCIA À SAÚDE — PESSOA HIPOSSUFICIENTE — OBRIGAÇÃO SOLIDÁRIA DOS ENTES PÚBLICOS.

DEFENSORIA PÚBLICA — EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 80, DE 4 DE JUNHO DE 2014 — AUTONOMIA FUNCIONAL, ADMINISTRATIVA E FINANCEIRA (ORÇAMENTÁRIA) — HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS — PAGAMENTO PELO MUNICÍPIO — INADMISSIBILIDADE.

FORNECIMENTO DE LEITE — ADEQUAÇÃO — NECESSIDADE.

PREFERÊNCIA NO FORNECIMENTO DE INSUMO ALIMENTAR — MARCA COMERCIAL ESPECÍFICA — IMPRESCINDIBILIDADE — NÃO COMPROVAÇÃO — COMPOSIÇÃO NUTRICIONAL — OBSERVÂNCIA.

A obrigação de prestar assistência à saúde à pessoa comprovadamente hipossuficiente, entre os entes públicos, é solidária.

A Emenda Constitucional nº 80, de 4 de junho de 2014, conferiu iguais prerrogativas do Ministério Público, autonomia funcional, administrativa e financeira (orçamentária), à Defensoria Pública, logo, com fundamento na Constituição da República Federativa do Brasil, entende esta Câmara não mais ser possível a condenação de Município ao pagamento de honorários advocatícios em seu favor, caso contrário aquele também teria o direito de recebê-los, nas pretensões de natureza civil.

Necessária se faz à adequação da quantidade de leite dispensado ao paciente, quando o seu fornecimento é utilizado apenas como complementação alimentar da dieta especial da criança.

No âmbito do Sistema Único de Saúde – SUS, não comprovada a imprescindibilidade de marca comercial específica, o fornecimento do insumo alimentar deve observar, preferencialmente, o princípio ativo, ou seja, a composição nutricional indispensável.

Recurso provido em parte
.
Sentença parcialmente retificada
.

R E L A T Ó R I O

Reexame com apelação interposta pelo
Município de Rondonópolis
em relação à sentença (Id. 21161454 e Id. 21161455) proferida em
ação e obrigação de fazer com pedido de tutela provisória de urgência
.

Assegura que “
a responsabilidade em arcar com a aquisição em tela deve ser estendida como solidária entre os entes, recaindo sobre o Estado de Mato Grosso, consoante divisão das demandas de saúde quanto ao seu grau de complexidade
”.

Assevera que a intervenção judicial que determina a realização de despesa fora do orçamento público incorre em violação aos princípios da legalidade e da reserva do possível, bem como da separação dos poderes.

Afiança que por se tratar de insumo alimentar de alto custo, compete ao Estado de Mato Grosso providenciá-lo, visto que unicamente é responsável pelo atendimento básico de saúde, segundo a organização sistemática do Sistema Único de Saúde – SUS.

Afirma que o atendimento às situações individualizadas incorre em prejuízo à prestação de assistência à saúde à coletividade.

Acentua que “
a Emenda Constituição nº 80, de 4 de junho de 20104, só veio a confirmar o entendimento da Suprema Corte, equiparando em âmbito constituição a Defensoria Pública à Magistratura e ao Ministério Público, razão pela qual não mais se mostram devidos honorários advocatícios em seu favor
”.

Contrarrazões do Estado de Mato Grosso (Id. 21161466).

Contrarrazões de Giovana Rezende Dourado e Mariana Rezende Dourado (Id’s. 21161467, 21161988 e 21161989).

A Procuradoria-Geral de Justiça, no parecer do doutor Paulo Roberto Jorge do Prado (Id.
28794469
), opina pela rejeição da preliminar de ilegitimidade e, no mérito, pelo provimento, em parte, do recurso para excluir da condenação os honorários advocatícios fixados em favor da Defensoria Pública do Estado de Mato Grosso.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Eis o teor do dispositivo da sentença:

Isto posto, com fundamento no artigo 487, I, do Novo Código de Processo Civil, julgo procedente o pedido deduzido por Mariana Rezende Dourado e Giovana Rezende Dourado, neste ato representadas pela genitora Silmara Costa Rezende Dourado, impondo ao Estado de Mato Grosso e ao Município de Rondonópolis a obrigação de fazer consistente na disponibilização do integral tratamento de saúde da paciente que, por ora, corresponde no fornecimento do insumo Neocate – 10 (dez) latas/mês para cada criança, tendo em vista o diagnóstico de gastroenterite e colite alérgicas ou ligadas à dieta (CID K52.2), tendo em vista o diagnóstico de outros sintomas e sinais relativos a ingestão de alimentos e de líquidos, sob pena de bloqueio de verbas públicas.

Deixo de condenar os Réus nas custas, por serem isentos na forma da lei.

Por fim, considerando o valor da causa, bem como amparado no art. 85, § 3º, inciso I do Código de Processo Civil e às jurisprudências abaixo colacionadas, condeno o requerido Município de Rondonópolis ao pagamento de 10% do valor causa à Defensoria Pública do Estado de Mato Grosso a título de honorários advocatícios.

[...]

Sentença sujeita a reexame necessário, nos termos da súmula 490 do STJ. [...] (Id. 21161454, fls. 5 e Id. 21161455).

Giovana Rezende Dourado e Mariana Rezende Dourado, ambas com dois (2) meses de idade, apresentam
gastroenterite e colite alérgicas ou ligadas à dieta (CID 10 K52.2)
, razão pela qual necessitam fazer uso do leite comercial de nome
Neocate
, na quantidade de dez (10) latas por mês, para cada uma, conforme prescrição médica (Id. 21158006).

No caso, não se pode ignorar que à criança é assegurada a absoluta prioridade, no atendimento médico, pela Constituição da República Federativa do Brasil: “
É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão
” (artigo 227, cabeça).

[...] Incumbe ao Estado (gênero) proporcionar meios visando a alcançar a saúde, especialmente quando envolvida criança e adolescente. O Sistema Único de Saúde torna a responsabilidade linear alcançando a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios. [...]. (STF, Segunda Turma, RE 195192/RS, relator Ministro Marco Aurélio, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 31 de março de 2000).

Quanto a não ser, neste caso, obrigação do Município e sim do Estado, é de se observar que a Constituição da República Federativa do Brasil dispõe no artigo 196 que “
a saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação
”
.

[...] Incumbe ao Estado, em todas as suas esferas, prestar assistência à saúde da população, nos termos do art. 196 da Constituição Federal, configurando essa obrigação, consoante entendimento pacificado na Corte, responsabilidade solidária entre os entes da Federação. [...]. (STF, Primeira Turma, RE 816982 ED/RN, relator Ministro Dias Toffoli, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 10 de outubro de 2014).

Logo, a obrigação é solidária e pode ser cobrada de qualquer dos entes, separada ou conjuntamente.

No que se refere
aos honorários advocatícios, esta Câmara não desconhece a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça em relação ao seu cabimento, quando a atuação da Defensoria Pública do Estado não se dá contra a pessoa jurídica de direito público da qual é parte integrante.

Nada obstante, com a entrada em vigor da Emenda Constitucional nº 80, de 4 de junho de 2014, o recebimento de honorários advocatícios pela Defensoria Pública não é mais juridicamente admissível.

Art. 134. A Defensoria Pública é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe, como expressão e instrumento do regime democrático, fundamentalmente, a orientação jurídica, a promoção dos direitos humanos e a defesa, em todos os graus, judicial e extrajudicial, dos direitos individuais e coletivos, de forma integral e gratuita, aos necessitados, na forma do inciso LXXIV do art. 5º desta Constituição Federal. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 80, de 2014) § 1º Lei complementar organizará a Defensoria Pública da União e do Distrito Federal e dos Territórios e prescreverá normas gerais para sua organização nos Estados, em cargos de carreira, providos, na classe inicial, mediante concurso público de provas e títulos, assegurada a seus integrantes a garantia da inamovibilidade e vedado o exercício da advocacia fora das atribuições institucionais. (Renumerado pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)

§ 2º Às Defensorias Públicas Estaduais são asseguradas autonomia funcional e administrativa e a iniciativa de sua proposta orçamentária dentro dos limites estabelecidos na lei de diretrizes orçamentárias e subordinação ao disposto no art. 99, § 2º. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)

§ 3º Aplica-se o disposto no § 2º às Defensorias Públicas da União e do Distrito Federal. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 74, de 2013)

§ 4º São princípios institucionais da Defensoria Pública a unidade, a indivisibilidade e a independência funcional, aplicando-se também, no que couber, o disposto no art. 93 e no inciso II do art. 96 desta Constituição Federal.
(Incluído pela Emenda Constitucional nº 80, de 2014). [sem negrito no original]

Da redação do § 4º, salvo as peculiaridades de cada um, à Defensoria Pública foram conferidas as prerrogativas do Ministério Público, como exaustivamente demonstrou o Professor de Direito Constitucional Pedro Lenza, em sustentação oral no Supremo Tribunal Federal, no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade ADI 3943, que considerou constitucional a atribuição da Defensoria Pública em propor ação civil pública. Antes da Emenda Constitucional nº 80, de 4 de junho de 2014, a Defensoria Pública estava no mesmo patamar da Advocacia; logo, perfeitamente aplicável o disposto no artigo 23 da Lei nº 8.906, de 4 de julho de 1994, com a ressalva de que os honorários se destinavam ao órgão e não ao Defensor Público.

Deveras, decidiu o Supremo Tribunal Federal:

Arguição de descumprimento de preceito fundamental. Medida cautelar. Referendo. Ato do Poder Executivo do Estado da Paraíba. Redução, no Projeto de Lei Orçamentária de 2014 encaminhado pelo Governador do Estado da Paraíba à Assembleia Legislativa, da proposta orçamentária da Defensoria Pública do Estado. Cabimento da ADPF. Mérito. Violação de preceito fundamental contido no art. 134, § 2º, da Constituição Federal.
Autonomia administrativa e financeira das Defensorias Públicas estaduais. Medida cautelar confirmada.

[...]

2.
A autonomia administrativa e financeira da Defensoria Pública qualifica-se como preceito fundamental, ensejando o cabimento de ADPF
, pois constitui garantia densificadora do dever do Estado de prestar assistência jurídica aos necessitados e do próprio direito que a esses corresponde. Trata-se de norma estruturante do sistema de direitos e garantias fundamentais, sendo também pertinente à organização do Estado.

[...]

4.
São inconstitucionais as medidas que resultem em subordinação da Defensoria Pública ao Poder Executivo, por implicarem violação da autonomia funcional e administrativa da instituição. [...] A inserção da Defensoria Pública em capítulo destinado à proposta orçamentária do Poder Executivo, juntamente com as Secretarias de Estado, constitui desrespeito à autonomia administrativa da instituição, além de ingerência indevida no estabelecimento de sua programação administrativa e financeira.

5. Medida cautelar referendada. (STF, Tribunal Pleno, ADPF 307 MC-Ref/DF, relator Ministro Dias Toffoli, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 27 de março de 2014). [sem negrito no original]

Daí decorrente, é necessário repisar, não depende a Defensoria Pública do recebimento de honorários advocatícios, tanto quanto o Ministério Público e o Poder Judiciário. Ressalte-se que, em Mato Grosso, os seus Membros estão ombreados aos da Magistratura e do Ministério Público:

[...] Art. 2º Os subsídios dos membros da Defensoria Pública serão fixados a partir do cargo de Defensor Público de Segunda Instância, com diferença de 10% (dez por cento) de uma para outra classe, até o cargo de Defensor Público de Primeira Entrância.

§ 1º O subsídio do cargo de Defensor Público de Segunda Instância corresponderá a noventa inteiros e vinte e cinco centésimos por cento do subsídio mensal, em espécie, dos Ministros do Supremo Tribunal Federal.
[...]. (Lei Complementar do Estado de Mato Grosso nº 538, de 8 de maio de 2014). [sem negrito no original]

Art. 81 Os membros da Defensoria Pública terão direito às férias anuais, coletivas e individuais, iguais aos membros da Magistratura e do Ministério Público. (Lei Complementar do Estado de Mato Grosso n° 146, de 29 de dezembro de 2003).

Não se está, aqui, a tecer juízo crítico, pelo contrário, realça-se, tão somente, o patamar a que foi alçada a Defensoria Pública, em paridade com a Magistratura e o Ministério Público. Foram anos de árdua luta. Alçada, porém, a essa condição, há de suportar, também, o ônus de não mais receber honorários advocatícios, a partir da entrada em vigor da Emenda Constitucional nº 80, de 4 de junho de 2014. Todas as suas despesas devem ser suportados pelos duodécimos: “
Os recursos correspondentes às dotações orçamentárias, compreendidos os créditos suplementares e especiais, destinados aos órgãos dos Poderes Legislativo e Judiciário, do Ministério Público e da Defensoria Pública, ser-lhes-ão entregues até o dia 20 de cada mês, em duodécimos, na forma da lei complementar a que se refere o art. 165, § 9º.”
. (Constituição da República Federativa do Brasil, artigo 168). [sem negrito no original]

[...] Assim procedendo, entendo pertinente iniciar a análise destacando o atual entendimento do Supremo Tribunal Federal sobre a correta incidência do art. 168 da Constituição.

Por isso, destaco que o Plenário desta Corte, no julgamento da ADI 732-MC/RJ, ao tratar do alcance do art. 168 da Carta Magna, asseverou que o referido dispositivo tem como destinatário específico o Poder Executivo, o qual, em decorrência desse encargo constitucional, está juridicamente obrigado a repassar aos Poderes Legislativo e Judiciário, ao Ministério Público e à Defensoria Pública, até o dia 20 de cada mês, os recursos orçamentários afetados, por força de lei, a esses órgãos estatais. [...]. (STF, decisão monocrática, SS 5125/RJ, relator Ministro Presidente Ricardo Lewandowski, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 3 de junho de 2016).

O Superior Tribunal de Justiça, recentemente, em decisão proferida em recurso contra acórdão deste Tribunal:

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. DEFENSORIA PÚBLICA ESTADUAL. ACÓRDÃO RECORRIDO. FUNDAMENTAÇÃO CONSTITUCIONAL. DESCABIMENTO DO APELO NOBRE.

1. A negativa da fixação de honorários advocatícios em favor da Defensoria Pública estadual, na hipótese, amparou-se no texto da Emenda Constitucional n. 80/2014.

2. Inviável a análise, em recurso especial, de matéria decidida à luz da Constituição Federal, sob pena de usurpar-se a competência do Supremo Tribunal Federal. Precedentes.

3. Recurso especial não conhecido. (STJ, Segunda Turma, REsp 1740875/
MT
, relator Ministro Og Fernandes, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em
21 de fevereiro de 2019
).

É de se registrar o entendimento consolidado da Câmara:

[...] Embora não se desconheça o entendimento dominante do Superior Tribunal de Justiça, pela sistemática do art. 543-C do CPC/73 [REsp 1.108.013/RJ e REsp 1.199.715/RJ], ‘A Emenda Constitucional nº 80, de 4 de junho de 2014, conferiu iguais prerrogativas do Ministério Público, autonomia funcional, administrativa e financeira (orçamentária), à Defensoria Pública, logo, com fundamento na Constituição da República Federativa do Brasil, entende esta Câmara não mais ser possível a condenação de Município ao pagamento de honorários advocatícios em seu favor, caso contrário aquele também teria o direito de recebê-los, nas pretensões de natureza civil.’ (Apelação/ Remessa Necessária 26210/2016, Desembargador Luiz Carlos da Costa, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 30/01/2018, Publicado no DJE 07/02/2018). (TJ/MT, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, apelação/remessa necessária 154056/2016, relatora desembargadora Antônia Siqueira Gonçalves, Julgamento em 15 de maio 2018)

[...] A partir da Emenda Constitucional nº 80/14, em relação à Defensoria Pública deve-se adotar o mesmo entendimento de que não são devidos honorários advocatícios, mesmo porque pela nova redação do art. 134,
caput
, a instituição prestará sua função jurisdicional de forma integral e gratuita. (TJ/MT, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, agravo regimental 55311/2015, relatora Desembargadora Nilza Maria Pôssas de Carvalho, julgamento em 12 de maio de 2015). [No mesmo sentido: agravo regimental 38728/2015, apelação/reexame necessário 625/2014, dentre outros]

Em reexame, digo que,
o Ministério da Saúde, através da Comissão Nacional de Incorporação de Tecnologias no Sistema Único de Saúde (CONITEC), elaborou o relatório sobre as “
Fórmulas nutricionais para crianças com alergia à proteína do leite de vaca
”:

[...] Em relação ao quantitativo das fórmulas, o nutricionista responsável deve realizar o cálculo das necessidades nutricionais da criança de acordo com as recomendações oficiais por idade, sendo o mínimo e máximo de latas necessárias mensalmente estabelecido na Tabela 1 abaixo:

Tabela 1 - Quantitativo mensal de fórmulas nutricionais (latas*) por idade.

Idade

Fórmulas à base de soja

Fórmulas hidrolisadas

Fórmulas à base de aminoácidos

< 6 meses

-

6 – 7 latas

7 – 9 latas

6-|12 meses

6 – 7 latas

5 – 6 latas

5 – 6 latas

12-|24 meses

5 – 6 latas

5 – 6 latas

6 – 7 latas

*considerando uma lata equivalente a 400 gramas de fórmula nutricionais

**Os cálculos levaram em consideração as recomendações de calorias e nutrientes, principalmente o cálcio, da Organização Mundial da Saúde e as informações nutricionais contidas nos rótulos das fórmulas infantis para APLV. Fonte: CGAN/DAB/SAS/MS. Brasília, 2014. [...]. (
Fórmulas nutricionais para crianças com alergia à proteína do leite de vaca
.
Disponível em:
. Acesso em: 17 de fevereiro de 2020).

Assim, utilizando-se como parâmetro, o fornecimento do alimento especial, na quantidade de seis (6) latas por mês é suficiente para atender a necessidade de cada criança, uma vez que ainda conta com o aleitamento materno.

Por sua vez, é de se anotar que, no âmbito do Sistema Único de Saúde – SUS,
o fornecimento do alimento especial deve observar, preferencialmente,
o princípio ativo, ou seja, a composição nutricional indispensável, em respeito à Lei n
º 9.787, de 10 de fevereiro de 1999, que “
dispõe sobre a vigilância sanitária, estabelece o medicamento genérico, dispõe sobre a utilização de nomes genéricos em produtos farmacêuticos e dá outras providências
”, e assim preceitua:

Artigo 3º As aquisições de medicamentos, sob qualquer modalidade de compra, e as prescrições médicas e odontológicas de medicamentos, no âmbito do Sistema Único de Saúde – SUS, adotarão obrigatoriamente a Denominação Comum Brasileira (DCB) ou, na sua falta, a Denominação Comum Internacional (DCI).

[...]

§ 2º Nas aquisições de medicamentos a que se refere o caput deste artigo, o medicamento genérico, quando houver, terá preferência sobre os demais em condições de igualdade de preço.

Desse modo, a considerar que o receituário médico não
comprova a imprescindibilidade de marca comercial específica, o fornecimento do alimento especial deve se dar
em observância à composição nutricional indispensável.

Ademais, é de se anotar que o Enunciado nº 2 da III Jornada de Direito de Saúde, do Conselho Nacional de Justiça, dispõe que: “
Concedidas medidas judiciais de prestação continuativa, em tutela provisória ou definitiva, é necessária a renovação periódica do relatório e prescrição médicos a serem apresentados preferencialmente ao executor da medida, no prazo legal ou naquele fixado pelo julgador como razoável, considerada a natureza da enfermidade, de acordo com a legislação sanitária, sob pena de perda de eficácia da medida
.” [sem negrito no original]

Logo, faz-se necessário que as apeladas, de seis em seis meses, atestem a imprescindibilidade do uso e a quantidade do alimento especial, para que o Juízo analise o cabimento ou não da continuidade do seu fornecimento.

Essas, as razões por que voto no sentido de:

i
) dar provimento, em parte, ao recurso
tão somente
para excluir a condenação ao pagamento de honorários advocatícios em favor da Defensoria Pública do Estado de Mato Grosso; e,

ii
)
em reexame, retificar, em parte a sentença para determinar que:
a
)
o leite seja fornecido em observância ao princípio ativo, ou seja, à composição nutricional indispensável, e não à marca comercial específica, nos termos do artigo 3º, § 2º da Lei nº 9.787, de 10 de fevereiro de 1999;
b
) restringir a obrigação do apelante ao fornecimento do insumo alimentar, na quantidade de seis (6) latas por mês, para cada criança; e,

c
)
de seis em seis meses, as apeladas atestem a imprescindibilidade do uso e a quantidade do alimento especial, para que o Juízo analise o cabimento ou não da continuidade do seu fornecimento.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 09/06/2020