Tribunal: TJMT
Processo: 0004712-82.2017.8.11.0025
Relator(a): GLENDA MOREIRA BORGES
Órgão julgador: GLENDA MOREIRA BORGES
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-02-03
Data de publicação: 2020-02-03

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO
PODER JUDICIÁRIO
SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL
Número Único
:

0004712-82.2017.8.11.0025
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Estupro de vulnerável]
Relator:
Des(a).
GLENDA MOREIRA BORGES
Turma Julgadora:

[DES(A). GLENDA MOREIRA BORGES, DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]
Parte(s):

[ANDRIELLI SANTOS DE ARAUJO (VÍTIMA), GILMAR DE ARAUJO (APELANTE), CAIO FERNANDO GIANINI LEITE - CPF: 248.451.428-05 (ADVOGADO), MPEMT - JUÍNA (APELADO), MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), MPEMT - JUÍNA (APELADO)]
A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.
E M E N T A
R E L A T Ó R I O

V O T O R E L A T O R

V O T O S V O G A I S

Consta que
Gilmar de Araújo
foi condenado à pena privativa de liberdade de 17 (dezessete) anos e 6 (seis) meses de reclusão, em regime fechado, pela prática do delito descrito no art. 217-A c/c o art. 71 (quatro vezes), art. 61, alínea “f” (coabitação) e art. 226, inciso II (ascendente), todos do Código Penal.

Segundo detalha a denúncia:

1º Fato

Em datas não precisamente informadas, mas certo que no período compreendido entre os anos de 2016 e 2017, na residência localizada na Rua Taubaté, nº 1, quinto terreno da quadra, próximo a casa de festa Malibu, Bairro Módulo 06, nesta urbe, o denunciado, por
diversas vezes
, constrangeu a vítima Andrielli Santos de Araújo, sua própria
filha
, que à época dos fatos contava com apenas
13 (treze) anos de idade
, à prática de
atos libidinosos diversos da conjunção carnal
.

O denunciado que é
pai
da vítima,
coabitava
com ela, e aproveitou-se de tais circunstâncias para constrangê-la à pratica de atos libidinosos, oportunidades em que introduziu o dedo na vagina da vítima, praticou coito anal e sexo oral com a ofendida, bem como constrangeu sua filha a satisfazer sua lascívia, oportunidade em que a obrigava a praticar nele sexo oral.

Nas mesmas condições de tempo e local, restou evidenciado que a denunciada ALIENE GONÇALVES DOS SANTOS,
mãe
da vítima ANDRIELLI
,
quedou-se
inerte
no momento em que
devia e podia agir
, ao saber que seu cônjuge, o denunciado GILMAR DE ARAUJO, praticava atos libidinosos diversos da conjunção carnal contra sua
filha
.

Observa-se dos autos que a vítima narrou a sua mãe, denunciada ALIENE, as condutas praticadas pelo seu pai, contudo, mesmo após o pedido de socorro, a denunciada
omitiu-se
de seu dever legal de proteger a sua filha, ocasião em que
não adotou
qualquer medida para apurar os fatos, ou mesmo
evitar
que ele perdurasse.

2º Fato

Consta ainda do referido procedimento investigatório que no dia 02/03/2017, nesta urbe, a denunciada ALIENE
ameaçou gravemente
a Sra. ROSA DOS SANTOS VEIGA, vulgo NINA (
testemunha
no presente processo),
com o fim de satisfazer
interesse
de seu amásio
, GILMAR DE ARAUJO, denunciado nestes autos.

Apurou-se que a denunciada visando
favorecer
seu amasio no presente processo,
ameaçou
a referida testemunha, dizendo para a mesma que ‘
ela iria lhe pagar
’ (sic), tudo isso em razão de que a Sra. Roseli, relatou ao Conselho Tutelar e Polícia Civil, o seu conhecimento acerca do estupro de vulnerável por ele praticado em desfavor da vítima” (id. 7798088, sic, destaques no original).

O processo foi desmembrado em relação à corré Aliene Gonçalves dos Santos em razão de sua não localização.

Inconformada, a defesa busca a absolvição do apelante, sob fundamento de que não restou demonstrada a materialidade do delito e de que a vítima teria desmentido a prática imputada. Subsidiariamente, afirma que não há provas suficientes à condenação. Atacando a dosimetria da pena, sustenta a) inexistir elementos seguros a subsidiar a continuidade delitiva (art. 71,
caput
, do CP), bem como que, na hipótese de seu emprego, não houve fundamentação que legitime a fração acima do mínimo legal; b) ocorrência de
bis in idem
decorrente da incidência concomitante dos art. 61, II, “f”, e 226, II, ambos do Código Penal; e c) inconstitucionalidade do art. 226, II, do Código Penal, por ofensa ao princípio da individualização da pena. Por fim, requer seja realizada, ao tempo do julgamento do apelo, a detração prevista no art. 387, § 2º, do CPP.

O apelo, porém, não comporta provimento.

Inicialmente, tem-se que o estupro de vulnerável caracteriza-se pela prática de
conjunção carnal
ou

qualquer

ato libidinoso
com menor de 14 anos (217-A,
caput,
CP), ou pessoa de qualquer idade que, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento, ou não pode oferecer resistência (§ 1º).

Enquanto a expressão
“conjunção carnal”
(elemento normativo extrajurídico do tipo) consiste na cópula natural efetuada entre homem e mulher, isto é, a “
cópula vagínica natural
”, o
“
ato libidinoso
”
, também elemento normativo extrajurídico, refere-se a
“toda conduta perpetrada pelo sujeito ativo que se consubstancia numa manifestação de sua concupiscência, v.g., a fellatio ou irrumatio in ore, cunnilingus, pennilingus, annilingus (casos de sexo oral ou lingual); coito anal, penetração inter femora; masturbação; toques e apalpadelas no corpo ou membros inferiores da vítima; contemplação lasciva; contatos voluptuosos, uso de instrumentos mecânicos ou artificiais, entre outros
” (
Regis Prado
, Luiz.
Curso de direito penal brasileiro
. V. 2. Parte especial. 10ª ed. Rev. Atual. Ampl. São Paulo: RT, 2011, p. 831-832).

Atos libidinosos diversos da conjunção carnal, como os descritos na exordial acusatória, são todos aqueles que buscam
satisfazer a concupiscência ou a luxúria
do agente e que atentam contra o
pudor
do homem médio, contrastante com o sentimento normal de moralidade. Não se pode olvidar que para ser tido como libidinoso,
a conduta deve

ter
como motivação e finalidade a satisfação da lascívia,
de modo a ofender a
liberdade de

autodeterminação sexual
do vulnerável.

No caso
,
verifica-se que a materialidade do delito restou comprovada em vista do Boletim de Ocorrência, da Certidão de Nascimento da vítima, do Exame de Conjunção Carnal que atestou a presença de formação himenal complacente na vítima e dos depoimentos prestados em ambas as fases procedimentais.

Frise-se, por relevante, que malgrado
os exames periciais não atestem lesões evidentes na ofendida
, essa constatação não obsta o juízo positivo acerca da existência do delito, sobretudo porque
“embora o exame de corpo de delito se afigure útil para a comprovação da prática de crimes contra a dignidade sexual, são indícios suficientes para a deflagração da persecução penal as palavras da vítima, fundamentais em crimes dessa natureza, máxime quando corroboradas por outras provas testemunhais idôneas e harmônicas entre si”
(STJ – RHC 33.167/AM, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR,

SEXTA
TURMA, julgado em

07/02/2013
, DJe 22/02/2013).

Conforme explana
Sara Joana Jorge Faria
em sua dissertação de mestrado pela Faculdade de Medicina da Universidade de Coimbra/Portugal (
Abuso sexual de menores: achados clínicos e implicações médico-legais)
,

“
Vários são os mitos acerca da perícia médico-legal no abuso sexual de menores
. Convicções correntes erradas –
tais como acreditar que a maioria das vítimas de abuso sexual apresentam sinais físicos de trauma, que o diâmetro do introito vaginal é um bom indicador da ocorrência de penetração, que o ADN do abusador ou outro tipo de prova estão presentes no corpo do menor vários dias após o abuso, ou que ao não existirem provas físicas do abuso é coerente presumir-se pela não consumação do ato
– são assumidas por uma parte não negligenciável de pessoas, incluindo profissionais médicos com menos experiência nestes assuntos médico-legais. Assim, importa a toda a equipa interinstitucional que lida com esta tipologia de maus tratos, e não só à equipa médica, conhecer em detalhe os conceitos médicos e práticas, para eliminar certas linhas de viés do pensamento”
(p. 15)
.

Nesse contexto, a autora portuguesa esclarece que

“A identificação de lesões ano-genitais é uma importante prova no abuso sexual de menores. Contudo, já se adiantou que
essas lesões são apenas encontradas numa minoria dos sujeitos ao exame médico-legal
. Além da já referida delonga entre o ato e a denúncia (perdendo-se o tempo ótimo de observação de lesões agudas), os abusadores são geralmente cuidadosos na tentativa de passar despercebidos. No contato genital-genital ou genital-anal pode nem existir penetração ou ejaculação. Mesmo na presença de penetração, a ausência de ejaculação dentro das cavidades corporais (vagina, ânus ou boca) determina menos uma possível evidência passível de ser recolhida. Mais se acrescenta:
na penetração, se ela for de caráter vaginal, a elasticidade do hímen pode permitir a conjunção carnal sem que haja o rompimento – condição de hímen complacente; já se de caráter anal, o relaxamento do esfíncter anal e a lubrificação suficiente, permite a passagem do pénis ou outro objeto sem daí resultar alguma lesão
”
(p. 32).

De fato, estudos clínicos têm demonstrado a dificuldade em se encontrar lesões evidentes nas vítimas. A propósito,

“
Num estudo prospetivo, Heger encontrou numa larga amostra de crianças, examinadas no máximo até 7 dias após o último episódio de abuso sexual,
lesões genitais em apenas 5% das crianças, mesmo com história de penetração anal ou vaginal
. Adams realizou uma revisão dos achados médicos no exame de 236 crianças vitimizadas com confirmação legal do crime, onde somente 23% destas apresentavam lesões genitais suspeitas
” (
op cit
, p. 32).

O caso ora debatido mostra-se emblemático nesse sentido, na medida em que o exame pericial feito na menor revelou que a vítima detém “
formação himenal do tipo complacente
”, não apresentando “
vestígios de rotura
” (id. 7798354, p 01).

Por hímen complacente compreende-se aquele tecido “
mais grosso e elástico, que pode não se romper durante a relação sexual. Suas fibras são tão elásticas que o hímen volta ao normal após a penetração, sem ruptura. Além disso, esse tipo de hímen não tem aquela membrana que fecha a parte central da vagina, permitindo que o pênis passe por ele
” (
in
:
https://medicoresponde.com.br/o-que-e-himen-complacente/
- acesso em 05/11/2019).

Não bastasse, ainda no pertinente à materialidade delitiva, tem-se que os fatos imputados consubstanciam a ocorrência de
atos libidinosos diversos

– inábeis, por vezes, a deixar vestígios, sem perder de vista que o próprio Boletim de Ocorrência informa que ao tempo da comunicação já haviam
transcorrido vários meses da prática apurada
.

Desse modo, tem-se que quando oculto o corpo do delito, dado o seu desaparecimento por conta de razões inerentes à sua natureza, as declarações da vítima, se devidamente cotejadas com as demais provas, assumem notável valor probante.

Quanto à autoria, faz-se essencial delinear como se deu a investigação policial no presente caso. Nesse sentido, o magistrado sentenciante sintetizou o contexto em que
várias denúncias
apontavam para os abusos sofridos pela adolescente:

“do teor de uma das denúncias realizada é possível extrair que a vítima estava sofrendo abusos sexual dentro de sua própria casa. Confira-se: ‘No dia de ontem
o genitor Gilmar trancou a genitora no banheiro e abusou da filha, segundo a denunciante, ainda disse que ligou para a polícia, a denunciante ainda disse que o conselho já acompanha mas, por maus tratos, não por abuso’
(f. 58). Eis ali o nascedouro das investigações. Inicialmente, as Conselheiras Tutelares Patricia Dantas do Nascimento e Taíse Fernanda Feiten narraram que diante dessa denúncia o Órgão acionado foi até a Escola Antonio Moura e estando lá ‘
a vítima negou a acusação de que o genitor a abusava
, mas que ele tinha muito ciúmes do irmão Gilberto, por que o irmão era muito próximo; Que Andrielli foi encaminhado ao CREAS e
sempre negou os fatos’
(fl. 50 e 52). Diante da negativa da vítima, a genitora foi intimada para comparecer perante o Conselho Tutelar no dia seguinte, ocasião em que ela ‘afirmou desconhecer tal fato, segundo ela sempre que sai de casa leva junto os três filhos e dentro de casa nunca notou algo do tipo, desconhece o motivo para tal denuncia’ (f. 56)”.

Prossegue Sua Excelência: “
ocorre que
o Conselho Tutelar foi novamente acionado
por meio de
denúncias
anônimas, as quais segundo a Conselheira Tutelar Taíse,
eram constantes
, tendo o Órgão se deslocado até a residência da vítima, ocasião em que (conforme narra a Conselheira Tutelar Patricia) ao chegar no endereço ‘conversaram com a vizinha Rosa e a mesma informou que Aliene havia comentado que Andrielli foi abusada por Gilmar quando tinha 12 anos e que também
Andrielli confirmou para Rosa que havia sido abusada pelo pai
; Que então registraram boletim de ocorrência’
(f. 50)”.

A denunciante anônima, que se apresentou como sendo alguém próximo à família da ofendida, declarou ao Conselho Tutelar que “
já presenciou o Senhor Gilmar Araújo correndo atrás da filha com um revólver ameaçando-a de morte, que na residência a adolescente se comporta de forma agressiva em relação ao genitor. A pessoa denunciante ainda comentou que
o senhor Gilmar já chegou a lhe dizer que teve relações sexuais com a adolescente
. Em conversa foi comentado também que a genitora de Andrielli, senhora Aliene Gonçalves sabe do acontecido mas teme pela segurança dela e dos filhos, já que o genitor o ameaçam de morte caso saiam de casa
”.

O Boletim de Ocorrência foi firmado pela testemunha Rosa dos Santos Veiga,
posteriormente ameaçada, segundo a denúncia, pela genitora da vítima
por ter acionado a autoridade policial. Nele a testemunha traz detalhes do que se passava na residência:

“(...) Que Aliene colocou as mãos na cabeça, desesperada e disse: “
Nina o Gilmar ta mexendo com a Andrielli
” e em seguida disse que
viu que Gilmar pegou uma calcinha de Andrielli no banheiro e colocou no bolso e de imediato
Aliene andou por de trás da casa, pegou a Andrielli e a indagou sobre o que estava acontecendo, e
a filha disse
“
MÃE, QUANDO A SENHORA SAI PRA VENDER RIFINHA, O PAI MANDA EU TIRAR MINHA BLUSA, TIRAR MINHA ROUPA, CHUPA O MEU PEITO, COLOCA A BOCA LÁ, MANDA EU COLOCAR A BOCA LÁ NELE, AÍ O PAI FAZ AQUELAS COISAS, MEXE NO MEU CÚ E COLOCA NA MINHA FRENTE
”; Que quando Aliene narrava os fatos, Andrielli chegou da escola e escutou parte da conversa; Que então a depoente perguntou para Andrielli: “você gostou Andrielli”; Que Andrielli abaixou a cabeça, riu em seguida disse: “
eu odeio ele, ele não é mais meu pai... tia ele me chama de biscate, fala que eu to querendo dá, e que é para eu chupar o pinto do Adalberto de noite... tia o pai sempre ficava me olhando no banheiro... que o pai fica me beliscando na perna, na xana... que eu falo pra ele parar, mas ele não para e chamo ele de seu tarado e falo mãe é o seu marido aqui”
; Que perguntava para Andrielli por que ela não falava para ele parar e Andrielli disse: “ele não é mais meu pai, eu não tenho pai”; Que Aliene disse ainda que
Gilmar bate nos meninos quando eles têm ereção, que ele olha os pênis dos meninos pra ver se eles não estão se masturbando
; Que depois que Andrielli contou os fatos, Aliene continuou contando a história, informando que assim que soube dos abusos bateu em Gilmar e logo após disse para Derli (irmão de Gilmar): “Derli seu irmão ta usando a própria filha como mulher”; Que Derli ainda indagou Gilmar: “por que você ta fazendo isso Gilmar, nossa família não tem essa mancha”; Que
Aliene disse que não ficaria sem o marido por causa de Andrielli
, e a depoente disse: “por que você não manda ela pra casa da sua mãe” e
Aliene disse: “não, eu não vou mandar” olhou pra Andrielii e disse: “eu não vou ficar sem marido por causa de você”
; Que a depoente perguntou para Aliene se a mesma chegou a ver os abusos, Aliene disse: ‘não, eu só vi a secreção na calcinha de Andrielli, e ela ainda não é mulher, eu deitei Andrielli na cama olhei ela e
vi que Gilmar já tinha

mexido, que ela ainda não é mais moça
’; Que depois dessa narrativa, Aliene pediu para a depoente conversar com Gilmar, foi quando disse: “Seu barriga, por que você tá fazendo isso com sua própria filha” e
Gilmar respondeu
: ‘
COMI, E ELA GOSTOU DE DÁ... MEXI COM O QUE É MEU, NÃO COM O QUE É DOS OUTROS
’ e saiu dizendo que iria caçar passarinho; Que depois que Gilmar soube que a depoente, a vizinha Cleonice, o vizinho Osmar estavam sabendo dos abusos praticados por ele,
Gilmar começou a ‘bater’ em Andrielli
; Que da casa da depoente, era possível escutar os gritos e choro de Andrielli; (...) Que
depois que o conselho tutelar conversou com Andrielli, a mesma começou a negar os fatos, inclusive para a depoente, com medo do genitor, pois o mesmo a ameaça de morte
; Que a depoente deixa claro que
ouviu Gilmar dizendo: ‘Eu vou preso mas eu mato ela, por que eu não vou ficar lá o resto da vida
’; (f. 16)”.

Relevante destacar que a depoente Rosa dos Santos Veiga,
mesmo após ter sido, em tese, ameaçada pela genitora da ofendida
, compareceu
em juízo
e
confirmou suas palavras
.

A testemunha ainda declarou que após os abusos Aliene não deixava mais Andrielli junto com Gilmar devido aos atritos entre eles, afirmando, inclusive, que
certo dia viu uma marca roxa no púbis de Andrielli, tendo ela dito que se tratava de um beliscão causado por Gilmar
.

Antes mesmo de ser ouvida perante qualquer autoridade, a vítima narrou a sua professora,
Leni Rodrigues Machado dos Reis
, que era abusada sexualmente por seu pai. Em sede inquisitiva, a docente detalhou que:

“certo dia Andrielli disse que tinha algo para contar e que era pra prometer não contar para ninguém, Que Andrielli disse: “quando minha mãe sai de casa, meu pai tenta abusar de mim... sempre que a mãe sai, ele manda meu irmão ir no mercado para comprar alguma coisa e ele manda ir no Pasqualoto que é mais longe... não contei pra minha mãe, porque eu tenho muita dó dela... meu pai, já tirou a calça, ficou pelado na minha frente, passou a mão no meu peito... um dia eu empurrei ele, eu tentava ir pra cozinha e ele ia atrás, já tentei fugir por causa disso... mas eu não tive relação com ele.
Que soube que Andrielli já havia conversado com o Conselho, mas que na ocasião negou os fatos; Que em dezembro de 2016 chamou Andrielli para conversar, sendo que a mesma afirmou ter negado a violência sexual praticada pelo pai para o Conselho Tutelar;
Que indagou Andrielli porque ela estava fazendo isso, ela respondeu: “EU TENHO DÓ DA MINHA MÃE, EU DESMENTI NO CONSELHO POR CAUSA DISSO
”; Que tentava perguntar as coisas para Andrielli, mas ela desconversa; Que Andrielli não negou os fatos para a depoente, apenas ficou quieta e não respondeu as perguntas; (...)”

Em juízo
, a testemunha
confirma que Andrielli lhe confidenciou os abusos
e que se recorda desta dizer que o pai “
tirava a roupa e que ficava se insinuando pra ela e que queria que ela passasse a mão nele e que ele passava a mão nela
”.

A testemunha ainda assinalou que viu seriedade nas declarações da ofendida: “
eu vi seriedade por que eu vi nela que ela tava querendo conversar, querendo desabafar”, “nesse dia estava só eu ela”, “ela disse que queria falar algo pra mim mas que eu guardasse segredo, acredito que ela me viu como uma amiga”,
e acrescentou que
“ela não ria e nem chorava, ela contava algo que estava acontecendo com ela
”.

Também em juízo o irmão do apelante, Aderli de Araújo, narra que no natal de 2016 viu sua cunhada empurrar Gilmar, oportunidade em que se aproximou e perguntou o que estava acontecendo, momento em que Aliene disse que Gilmar estava “
usando a menina
”. Ao indagá-lo, Gilmar negou e disse que não tinha feito nada. Após esse fato, relata que seu irmão Gilmar lhe disse que iria dar uma volta, pois estava sentindo vergonha. O depoente também explica que depois de uns quatro dias perguntou para Andrielli se era verdade, tendo ela dito que era brincadeira e que mentiu por que o pai era muito rígido e não gostava que ela brincasse com os meninos, justificando que falou para Aliene e Andrielli procurar a delegacia e relatar que Andrielli havia mentido, tendo em vista que as acusações eram graves.

Contudo, nas palavras do magistrado sentenciante, “
estranhamente, mesmo depois de Aderli dizer que Andrielli havia mentido (isso em dezembro de 2016), as denúncias de abuso continuaram e consequentemente resultou no registro do boletim de ocorrência em março de 2017, mas em nenhum momento a genitora da vítima (...) ao ser ouvida na delegacia já em 09/03/2017 levantou a hipótese de Andrielli estar mentindo, pelo contrário, afirmou ter visto Gilmar pegar uma calcinha da filha e colocá-la no bolso e, após muito insistir, sua filha confidenciou estar sendo abusada sexualmente pelo pai
”.

A ofendida foi ouvida em duas oportunidades na fase inquisitiva, apresentando narrativa detalhada acerca da prática criminosa. Conforme sintetizado pelo
Parquet
em primeira instância, “
Na primeira oportunidade (fls. 19), ainda claramente constrangida e com medo, Andrielli relatou os fatos indiretamente, como se estivesse descrevendo fatos ocorridos contra outra pessoa, ‘supondo’ à escriva de polícia situação ‘hipotética’ de estupro praticado pelo pai
”.

Nas palavras da menor:

“
Que perguntada sobre a possível violência a depoente disse: “tia assim,
eu tenho uma amiga, ou assim se a senhora tivesse dois irmãos, assim se senhora fosse a irmã do meio, irmão mais velho e um irmão pequeno e tivesse uma mãe com problema de saúde, e se seu pai mexia com a senhora, a senhora ia contar alguma coisa pra polícia, por que ele ameaça, fala que vai matar a senhora, como que a polícia vai salvar a gente, onde que a polícia vai estar? ... e se seus irmãos ficarem perguntando, falarem que você que mandou o pai preso, o que você faria tia? ... e se a senhora fosse a mãe e soubesse que seu marido estava mexendo com sua filha, o que a senhora faria? ... tia e seu pai vai preso e depois ele sai e mata a sua filha? ...e se a senhora não gosta do seu pai, tem ódio dele, o que a senhora faria?... e assim, tia você tem uma filha, aí seu marido mexe com sua filha, aí a sua mãe é muito católica, por exemplo acredita muito em um santo, aí ela reza muito, daí você conta a verdade pra ela, e ela não acredita, o que você faria?
’; Que perguntado para a informante se ela tivesse sido abusada pelo próprio pai, se ela contaria a verdade, ela respondeu: ‘Não sei’;
Que perguntado por que ela não falaria a verdade, respondeu: “porque eu ia pensar, na minha mãe, nos meus irmãos, no meu avô, na minha vô’
; (...) Que a depoente afirma que não gosta do pai, é mais ‘chegada” da mãe.’
” (f. 19)

Nota-se que a adolescente usa a parábola da amiga para elucidar a violência sofrida por ela mesma, descrevendo contexto idêntico a sua situação familiar, “
ressaltando que tinha medo de denunciar à Polícia e prejudicar os seus irmãos, sua mãe (que tem problemas de saúde) e indicando
ameaças de morte proferidas pelo recorrente
” (id. 7799272, p. 05). Destaque-se a parte final do depoimento, em que a vítima afirma que poderia
esconder a verdade
para não prejudicar sua mãe e seus irmãos.

Essas declarações foram inteiramente
confirmadas em juízo
pela conselheira tutelar Taíse Fernanda Feiten, que ainda mencionou que, um dia após a vítima prestar tais declarações, constatou que o
acusado havia foragido
.

A vítima foi levada novamente para depor perante o delegado de polícia responsável pelas investigações, afirmando que “
queria dizer a verdade
”. Nessa oportunidade, trouxe minúcias dos abusos praticados:

“(...) Que
comparece nesta delegacia afim de dar nova declaração, pois não queria mentir
, pois não quer ser mentirosa, e precisa dizer a verdade; Que ontem
um pouco antes do Conselho Tutelar chegar, seu genitor Gilmar, pediu desculpas para a informante de tudo o que ele fez
: “...eu sei que fiz errado, eu sei que sou seu pai, eu sei que você é minha filha de sangue, não era pra fazer isso, não sei o que aconteceu comigo”; Que disse para o seu pai que iria perdoar, mas não tem como, pois já é tarde; Que
ontem quando veio até a delegacia, a informante ficou com “dó” da mãe, do pai, dos irmãos
; Que inicialmente, percebeu que seu pai olhava diferente para a informante , isso quando tinha 12 (doze) anos de idade; Que achava estranho o olhar do pai, pois acreditava que não “combinava com olhar de pai para filha”; Que
não lembra exatamente a data, mas ano passado, a mãe Aliene disse que iria para a rua, mas a informante disse que ficaria em casa pois tinha trabalho da escola para faze
r; Que então, a genitora disse que era pra ficar com o Adalberto (irmão mais novo); Que
assim que terminou os afazeres
domésticos, o pai Gilmar deu um dinheiro para Adalberto ir ao mercado comprar algumas coisas pra ele; Que em seguida,
O PAI CHEGOU PRÓXIMO DA INFORMANTE E COMEÇOU A PASSAR A MÃO EM SEU CORPO, TIRANDO A ROUPA E LOGO APÓS O PAI ABAIXOU UM POUCO A BERMUDA, E INTRODUZIU O ÓRGÃO GENITAL NO ÂNUS DA INFORMANTE
; Que não se recorda do que o pai falava no momento; Que no outro dia, o pai Gilmar, pediu para o Adalberto sair e ficou novamente com a informante, aproveitando a ocasião,
GILMAR SE APROXIMAVA DA INFORMANTE, TIRAVA A SUA ROUPA, COLOCAVA A BOCA EM SEU PEITO, E INTRODUZIA O DEDO NA VAGINA, QUE ACREDITA QUE OS ABUSOS ACONTECERAM CERCA DE 03 OU 04 DIAS SEGUIDOS
; Que o último abuso que aconteceu, foi quando a informante ia levar um notebook na casa de uma amiga, junto com seu irmão Adalberto, mas de uma hora para outra Gilmar pediu para Adalberto ir em outro lugar; Que então pegou a bicicleta e a bolsa com o notebook e ia saindo, quando o pai jogou um pedaço de pau no joelho; Que quando caiu ao solo, Gilmar pegou a informante, levou-a para o quarto,
TIROU A ROUPA, PASSOU A MÃO DO CORPO, COLOCOU A BOCA EM SEU PEITO, ABAIXOU A PRÓPRIA BERMUDA ATÉ A METADE, INTRODUZIU O ÓRGÃO GENITAL NO ÂNUS E O DEDO NA VAGINA DA INFORMANTE
; Que no Natal do ano passado, a genitora Aliene, chamou a informante no banheiro e começou a perguntar o que estava acontecendo; Que Aliene insistia para que a informante contasse, momento em que
disse para a mãe: “o pai mexeu comigo”
; Que a informante contou toda a verdade para a genitora, e ela contou para o tio Derly e os dois bateram em Gilmar;
Que a genitora Aliene contou o que aconteceu com a informante para a vizinha Nina, mas não realizou nenhuma denúncia para o Conselho Tutelar ou para a polícia
; Que a informante diz que não gosta de Gilmar como pai, devido aos abusos praticados por ele; Que ontem, assim que saiu da delegacia, foi para casa, mas já não encontrou seu pai Gilmar; Que perguntou para a mãe onde estava o pai, ela disse que não sabia, que quando tinha ido tomar água, ele desapareceu; Que as pessoas que tem conhecimento do que aconteceu com a informante foram: Tio Derly, Tia Rosenete, a Genitora, a vizinha Nina e a professora Leni da Escola Antonio Moura”

A propósito, atente-se que, na precisa colocação do
Parquet
, “
a vítima somente tomou a iniciativa de relatar os atos libidinosos praticados pelo recorrente após GILMAR foragir da casa onde moravam, o que demonstra que (...) tinha receio de que, dizendo a verdade, pudesse colocar a própria segurança e a de sua mãe e irmãos em risco
”.

A genitora da ofendida também foi denunciada, porém o processo corre em autos apartados. Antes, porém, de foragir, disse em sede inquisitiva, em síntese, que “
percebeu que Gilmar havia pego a calcinha de Andrielli e havia saído
; que seguiu Gilmar para ver o que ele ia fazer, quando ele andou por de trás da casa, momento em que
visualizou que Gilmar havia jogado fora a calcinha da filha; que encontrou a calcinha e foi até Gilmar perguntar o que ele estava fazendo com a calcinha e Gilmar disse que não tinha sido ele que havia pego a calcinha de Andrielli
; que então
chamou Andrielli no banheiro e a pressionou para dizer o que estava acontecesse, foi quando ela disse: “
mãe o pai ta tentando mexer comigo... ta mexendo comigo
”
; que então foi para cima de Gilmar com murro e soco e Gilmar não teve nenhuma reação; que Gilmar disse que não tinha mexido com Andrielli, que ela estava mentindo; que insistiu para que Gilmar confessasse, mas ele se negou a dizer a verdade, sem dar nenhuma explicação para a declarante; (...)
”

A dinâmica das afirmações e reafirmações havidas em sede inquisitiva e judicial ostenta relevo na presente hipótese porque, ao depor em juízo, a vítima
altera sua versão dos fatos, inocentando o acusado.
Confessou que mentiu
e que “
tava só brincando mesmo
”, justificando que “
só falei isso só pra ficar um dia fora de casa pra eu brincar mais com os moleque
”. Relatou que pensou que os policias só fossem aconselhar seu pai, para ele deixar de ser rígido, não imaginando que ele seria preso.

Entrementes, analisando-se os aspectos peculiares do depoimento judicial da ofendida, percebe-se o comportamento de uma adolescente “
nitidamente desconfortável e aparentando ter sido pressionada por seus familiares (mãe e pai) a mentir acerca da dinâmica fática (...)
”.

Como bem percebeu o promotor de justiça atuante em primeiro grau, “
verifica-se nesta nova versão a clara alteração da realidade fática, sendo as
declarações (...) eivadas de incoerências
, tendo Andrielli o tempo todo resumindo-se a dizer que era ‘mentira’ sua, que tudo não passou de uma ‘brincadeira’ e que ela queria ‘brincar com a cara das pessoas’.
A vítima não soube explicar por qual razão aduziu em sede de Delegacia, perante as conselheiras tutelares (Taíse, Ernesta e Patrícia Dantas), perante sua mãe (Aliene) e sua vizinha (rosa) e perante sua professora (Leni), que seu pai (...) teria praticado com ela atos libidinosos diversos da conjunção carnal
” (id. 7799273, p. 02).

Aliás, ao depor em juízo a adolescente “
encontra-se desconfortável com a situação, em
nítido desespero para que sua oitiva fosse encerrada o mais breve possível
, apresentando
respostas incompletas e evasivas
, totalmente dissonantes da primeira versão (rica em detalhes) trazida por ela em fase inquisitiva
” (id. 7799273, p. 02).

Rememore-se que a testemunha Rosa dos Santos Veiga assinalou expressamente que a corré Aliene demonstrava preocupação pela eventual prisão do acusado. A testemunha inclusive a presenciou afirmar à ofendida que “
não perderia o marido
” por causa da menor.

Essas informações ganham elevada importância na medida em que a corré
Aliene

morava com a vítima ao tempo da audiência em que esta alterou sua versão dos fatos
. Não bastasse,
Andrielli

foi ouvida em juízo
na presença da genitora
, que tinha interesse não apenas em inocentar o apelante como também em isentar a si mesma de qualquer responsabilidade criminal. Vale destacar que a
vítima “preferiu” ser ouvida na presença de ambos os genitores
, permitindo-lhes acompanhar de perto o que seria dito.

Diante desses elementos, mostra-se
irretocável a conclusão do juízo de primeira instância
, ao acrescer novos fundamentos e ponderar que “
esse depoimento prestado por Andrielli deve ser desconsiderado para fins de prova
, pois conforme exposto acima, Andrielli tinha ciência da possibilidade do pai vir a ser preso, tanto que declarou sentir “dó” da família em razão disso, inclusive, do próprio pai, sentimento que atualmente se mostra muito mais aflorado diante da situação de vulnerabilidade financeira em que a família se encontra, pois conforme o próprio acusado narrou em seu interrogatório, a família está passando necessidade por ele estar preso”
.

Em juízo, o policial civil Odair Henrique Ariosi também confirmou que conversou com a vizinha de nome Rosa, momento em que esta disse ser pessoa próxima da família; que
Andrielli
havia sido abusada pelo pai e que a mãe acobertava os atos de Gilmar. Naquela oportunidade, Rosa relatou ter muito medo de Gilmar e que se sentiu “
intimidada
” por Aliene.

Em evidente contradição, o réu afirmou em seu interrogatório que só ficou sabendo que Andrielli havia mentido no momento da audiência judicial, ocorrida em 04/09/2018, mesmo seu irmão tendo dito que aproximadamente quatro dias após o natal de 2016, ela (a vítima) já teria dito para Aderli que era mentira. Mesmo assim, Gilmar explica que simplesmente foi embora. Ocorre, porém, que ele fugiu em março de 2018 após a vizinha e testemunha
Rosa
prestar depoimento e a vítima também ser encaminhada para ser ouvida na delegacia e realizar os exames médicos.

Na sequência, o réu negou todas as imputações que lhe foram dirigidas. Afirmou que em momento algum pegou a calcinha da vítima (fato confirmado pela corré Aliene); disse que jamais afirmou ter dito “
mexi com o que é meu e não com o que é dos outros
”. Por fim, negou a autoria delitiva, alegando que Andrielli mentiu porque era “
muito rígido e quer(ia) corrigir pra andar no caminho certo
”, justificando que Andrielli “
encheu a cabeça da mãe
”. No ponto, percebe-se incongruência em suas palavras, ao se ter em perspectiva que Aliene, ao ser ouvida, justificou que teve de “
pressionar
” Andrielli para saber o que estava acontecendo.

Quanto ao depoimento da testemunha Rosa dos Santos Veiga, disse genericamente que esta pretende prejudicá-lo por ter “
inveja de sua família
”, que é unida.

Diante desse quadro probante, nota-se que a tese acusatória firma-se em dados contundentes e reveladores da prática delitiva empreendida pelo acusado, desmerecendo alento a negativa de autoria por ele realizada. Do cotejo das provas judicializadas e devidamente corroboradas com os elementos extraídos da fase administrativa extrai-se um juízo de certeza necessário acerca da autoria e materialidade do delito descrito no art. 217-A do Diploma Repressivo, havendo dados robustos a evidenciarem a prática de atos libidinosos diversos finalisticamente direcionados à satisfação da concupiscência do réu, em detrimento da autodeterminação sexual da ofendida.

A condenação, portanto, há de ser mantida.

Quanto à dosimetria da pena, o apelante sustenta a) inexistir elementos seguros a subsidiar a continuidade delitiva (art. 71,
caput
, do CP), bem como que, na hipótese de seu emprego, não houve fundamentação que legitime a fração acima do mínimo legal; b) ocorrência de
bis in idem
decorrente da incidência concomitante dos art. 61, II, “f”, e 226, II, ambos do Código Penal; e c) inconstitucionalidade do art. 226, II, do Código Penal, por ofensa ao princípio da individualização da pena. Por fim, requer seja realizada, ao tempo do julgamento do apelo, a detração prevista no art. 387, § 2º, do CPP.

A continuidade delitiva fundamenta-se, conforme exposto na sentença, na circunstância de que as provas demonstram a prática de atos por pelo menos quatro vezes ao longo de vários meses. Nesse sentido, o STJ compreende que “
nas hipóteses em que há imprecisão acerca do número exato de eventos delituosos, esta Corte tem considerado adequada a fixação da fração de aumento, referente à continuidade delitiva, em patamar superior ao mínimo legal, com base na longa duração dos sucessivos eventos delituosos
” (AgRg no REsp 1829308/RS, Rel. Ministro Leopoldo de Arruda Raposo (Desembargador convocado do TJ/PE), Quinta Turma, julgado em 22/10/2019, DJe 28/10/2019).

Bem por isso, legítima a incidência da fração de 1/4 (um quarto) para fins de elevação da pena.

De outro lado, não há falar em
bis in idem
decorrente da incidência concomitante dos art. 61, II, “f”, e 226, II, ambos do Código Penal. Isso porque a circunstância agravante incide em razão de ter o apelante prevalecido de relações domésticas e de coabitação para cometer o delito, ao passo que a causa de aumento de pena aplica-se em razão de o acusado ser pai da vítima, o que, por si só, caracteriza a majorante.

A propósito, o Superior Tribunal de Justiça compreende ser
“possível a cumulação da agravante prevista no art. 61, II, f, do Código Penal, com a causa de aumento de pena contida no art. 226, II, do mesmo diploma legal, não havendo falar em bis in idem presumido”
(STJ. Sexta Turma. HC 362.628/RJ. Rel. Min. Sebastião Reis Júnior. DJe 11/03/2019).

De outro norte, não prospera a alegação de inconstitucionalidade do art. 226, II, do Código Penal, por suposta violação ao “princípio da individualização da pena”.

Segundo NUCCI, a individualização da pena, prevista no art. 5º, XLVI, da CRFB, consubstancia garantia de que a sanção penal “
não deve ser padronizada, cabendo a cada delinquente a exata medida punitiva pelo que fez
”, pois “
não teria sentido igualar os desiguais, sabendo-se, por certo, que a prática de idêntica figura típica não é suficiente para nivelar dois seres humanos. Assim, o justo é fixar a pena de maneira individualizada, seguindo-se os parâmetros legais, mas estabelecendo a cada um o que lhe é devido
” (
Código Penal Comentado
. 16. ed. Rio

de Janeiro
: Forense, 2016. p. 12-13).

A garantia constitucional supramencionada faz-se sentir em três distintos momentos: a) em abstrato, pelo legislador, ao dimensionar as penas mínimas e máximas de cada delito e ao positivar os mais variados moduladores a serem aplicados estritamente sobre as sanções (agravantes, atenuantes, causas de aumento e de diminuição; b) em concreto, pelo judiciário, no momento de determinação da resposta concreta ao delito praticado; e c) também em concreto e pelo judiciário, na fase executória, à luz dos mais diversos incidentes havidos na execução penal, baseada em um modelo progressivo de recompensas e sanções vinculadas ao comportamento do apenado.

Nesse contexto, a norma insculpida no art. 226, II, do Código Penal, ao prever que “
A pena é aumentada: (...) II - de metade, se o agente é ascendente, padrasto ou madrasta, tio, irmão, cônjuge, companheiro, tutor, curador, preceptor ou empregador da vítima ou por qualquer outro título tiver autoridade sobre ela
”, justifica-se na exata medida da gravidade inerente aos crimes sexuais praticados por familiares contra vulnerável.

Delitos dessa natureza hão de ser apenados de forma mais intensa porque os danos, sobretudo psicológicos, causados a menores de idade repercutem por toda a vida; desencadeiam os mais variados problemas e impõe-lhes trauma perpétuo e duplamente intenso: a violação sexual soma-se a toda dor e angústia sentidas na quebra do presumido laço afetivo quando a prática criminosa advém justamente da figura de familiares, que deveriam dispensar cuidado e proteção à prole. Bem por isso, nota-se encimada lesividade ao bem jurídico protegido.

Não é demais lembrar, nesse sentido, que por mandamento Constitucional “
É dever da família
, da sociedade e do Estado
assegurar à criança
, ao adolescente e ao jovem,
com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde
, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura,
à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão
”.

Nessa perspectiva, o aumento de metade da pena não engessa inconstitucionalmente o magistrado. Ao contrário, a pré-fixação legislativa do
quantum
de aumento engendra um núcleo homogêneo mínimo de reprovabilidade que encontra na fase de determinação judicial da sanção margem de heterogeneidade determinável pelo juiz à luz das categorias e vetores articulados nas três etapas dosimétricas.

Assim, a regra veicula preceito que se alinha à Constituição Federal, desmerecendo controle de validade.

Por fim, eventual implemento do art. 387, § 2º, do CPP, não conduziria à alteração do regime inicial de cumprimento da sanção aplicada.

Logo,
nego provimento
recurso.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 22/01/2020