Tribunal: TJMT
Processo: 0026656-50.2017.8.11.0055
Relator(a): GILBERTO GIRALDELLI
Órgão julgador: GILBERTO GIRALDELLI
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-01-29
Data de publicação: 2020-01-31

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0026656-50.2017.8.11.0055
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas]
Relator:
Des(a).
GILBERTO GIRALDELLI

Turma Julgadora:

[DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). PAULO DA CUNHA, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[LUKAS MATHEUS NERIS DE AZEVEDO (APELADO), ROBERSON SIQUEIRA DE MELO - CPF: 992.247.200-72 (ADVOGADO), ROGER HENRIQUE NERIS FERNANDES - CPF: 050.438.601-89 (APELADO), PROCURADORIA GERAL DE JUSTICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELANTE), MPEMT - TANGARÁ DA SERRA (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), MPEMT - TANGARÁ DA SERRA (APELADO), LUKAS MATHEUS NERIS DE AZEVEDO (APELANTE), ROBERSON SIQUEIRA DE MELO - CPF: 992.247.200-72 (ADVOGADO), ROGER HENRIQUE NERIS FERNANDES - CPF: 050.438.601-89 (APELANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUVENAL PEREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU OS RECURSOS.

E M E N T A

RECURSOS DE APELAÇÃO CRIMINAL – ÉDITO
CONDENATÓRIO
PELO
CRIME TIPIFICADO NO
ARTIGO 33,
CAPUT
, DA LEI N.º 11.340/2006
E
ABSOLUTÓRIO
QUANTO À IMPUTAÇÃO DO DELITO DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO, PREVISTO NO
ARTIGO 35,
CAPUT
DA LEI N.º 11.343/2006 -
IRRESIGNAÇÃO SIMULTÂNEA DA ACUSAÇÃO E DA DEFESA DE AMBOS OS RÉUS
–
1) RECURSOS DEFENSIVOS
–
1.1)
PRETENSÃO ABSOLUTÓRIA DE AMBOS OS RÉUS EM RELAÇÃO AO DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS COM PEDIDO SUBSIDIÁRIO DE UM DELES PARA VER O CRIME DE TRÁFICO DESCLASSIFICADO PARA O DE USO -
IMPROCEDÊNCIA
– AUTORIA E MATERIALIDADE DO CRIME DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES SUFICIENTEMENTE DEMONSTRADAS –
CIRCUNSTÂNCIAS DA PRISÃO ALIADAS À IDONEIDADE DA PALAVRA DOS POLICIAIS OUVIDOS EM JUÍZO QUE ASSEGURAM A PRÁTICA DO NARCOTRÁFICO -
ÉDITO CONDENATÓRIO QUE SE MANTÉM –
2) RECURSO DA ACUSAÇÃO
–
2.1)
ALMEJADA CONDENAÇÃO DOS APELADOS NAS SANÇÕES DO
ARTIGO 35,
CAPUT
DA LEI N.º 11.343/2006 – IMPOSSIBILIDADE -
AUSÊNCIA DE PROVA
DO LIAME SUBJETIVO, DA CONJUGAÇÃO DE VONTADES E DO
ANIMUS
ASSOCIATIVO PERMANENTE E ESTÁVEL PARA O EXERCÍCIO DA NARCOTRAFICÂNCIA – MANUTENÇÃO DA ABSOLVIÇÃO QUE SE IMPÕE
EM RELAÇÃO AO DELITO EM QUESTÃO –
2.2)
PEDIDO DE

AFASTAMENTO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ARTIGO 33, § 4.º DA LEI N.º 11.343/2006
– REJEIÇÃO
– RÉUS NÃO REINCIDENTES; SEM MAUS ANTECEDENTES E COM APREENSÃO DE QUANTIDADE NÃO EXPRESSIVA DE ENTORPECENTES -
2.3)
FIXAÇÃO DO
REGIME INICIAL FECHADO
PARA O CUMPRIMENTO DAS RESPECTIVAS PENAS –
INVIABILIDADE
– PENAS NÃO ALTERADAS NESTA INSTÂNCIA – REGIME ABERTO QUE GUARDA FUNDAMENTO NO

ARTIGO

33, § 2.º,
C
DO CÓDIGO PENAL
-
APELOS DESPROVIDOS
.

1.1)

Se as condições em que se desenvolveu as ações criminosas e as circunstâncias da prisão dos apelantes, aliadas aos depoimentos policiais em juízo, tornam devidamente demonstradas a materialidade e a autoria do crime de tráfico de drogas é certo que autorizam, por consequência, a manutenção do decreto condenatório, não havendo que se falar em absolvição ou desclassificação para o delito de uso de entorpecentes;

2.1) A falta de comprovação indubitável do liame subjetivo, da conjugação de vontades e do
animus
associativo permanente e estável para o exercício da narcotraficância, impõe a manutenção da absolvição dos acusados pelo delito descrito no art. 35,
caput
da Lei Antidrogas;

2.2) Não sendo os réus
reincidentes, tampouco possuem maus antecedentes (condenações definitivas com trânsito em julgado anterior ou posterior ao cometimento do delito narrado na denúncia) e as drogas com eles apreendidas não revelaram expressiva quantidade
(
2 – duas - porções de droga vulgarmente conhecida como cocaína, com massa total de 2,4648g e 1 – uma - porção de droga conhecida como maconha, com massa total de 2,4120g
),
fazem eles jus à preservação da especial diminutiva do art. 33, § 4.º da Lei n.º 11.343/2006;

2.3) Diante dos quantitativos de penas impostas e da manutenção, nesta instância, do édito absolutório pelo crime do artigo 35,
caput
, da Lei n.º
11.343/2006, o
regime aberto encontra amparo no artigo

33, § 2.º,
c
do Código Penal, sem olvidar que a quantidade de droga apreendida não se mostrou expressiva, restando, portanto, inviabilizada a imposição de um regime mais gravoso.

R E L A T Ó R I O

APELANTE(S)

MINISTÉRIO PÚBLICO

LUKAS MATHEUS NERIS DE AZEVEDO

ROGER HENRIQUE NERIS FERNANDES

APELADO(S)

LUKAS MATHEUS NERIS DE AZEVEDO

ROGER HENRIQUE NERIS FERNANDES

MINISTÉRIO PÚBLICO

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI

Egrégia Câmara:

LUKAS MATHEUS NERIS DE AZEVEDO
,
ROGER HENRIQUE NERIS FERNANDES
e

o
MINISTÉRIO PÚBLICO
recorrem da sentença proferida pela MM. Juíza de Direito da 2.ª Vara Criminal da Comarca de Tangará da Serra-MT nos autos da ação penal n.º
0026656-50.2017.8.11.0055 (código n.º 262577)
, na qual o
primeiro
foi condenado à pena de
2 (dois) anos e 6 (seis) meses de reclusão
, em regime
aberto
, além do pagamento de
2
50 (duzentos e cinquenta) dias-multa,
fixados à base de
1/20 (um vigésimo) do salário mínimo vigente à época do fato
e o
segundo
, à pena de
2 (dois) anos e 11 (onze) meses de reclusão
, em regime
aberto
, além do pagamento de
292
(duzentos e noventa e dois) dias-multa
, fixados à base de
1/20 (um vigésimo) do salário mínimo vigente à época do fato
, ambos em virtude da prática do crime tipificado no
artigo 33,
caput
, da Lei n.º 11.340/2006.

No bojo da mesma sentença
LUKAS MATHEUS NERIS DE AZEVEDO
e
ROGER HENRIQUE NERIS FERNANDES
restaram
absolvidos
da imputação do crime de associação para o tráfico, previsto no
artigo 35,
caput
da Lei n.º 11.343/2006
.

Em suas razões recursais (ID 3821749 ao ID 3821801), o
MINISTÉRIO PÚBLICO
pretende ver os apelados
LUKAS MATHEUS NERIS DE AZEVEDO
e
ROGER HENRIQUE NERIS FERNANDES

condenados
pelo crime tipificado

no
artigo 35,
caput
da Lei n.º 11.343/2006
, além do
afastamento da causa especial de diminuição de pena do artigo 33, § 4.º do mesmo diploma normativo
e a subsequente fixação do
regime inicial fechado
para o cumprimento das respectivas penas.

Através de razões autônomas vistas no ID 14132485 e ID 14132497, respectivamente, tanto
ROGER HENRIQUE NERIS FERNANDES
como
LUKAS MATHEUS NERIS DE AZEVEDO
formulam
pretensão absolutória
relacionada

ao
crime de tráfico de entorpecentes
, este último ainda vindicando, de forma
subsidiária
, a
desclassificação para o delito de uso de entorpecentes.

Contrarrazões recursais conjuntas de
LUKAS MATHEUS NERIS DE AZEVEDO
e
ROGER HENRIQUE NERIS FERNANDES
encontram-se no ID 3821802 ao ID 3821803, enquanto as do i. Órgão Ministerial foram juntadas no ID 14139957, cada qual vindicando o desprovimento do apelo adverso.

Instada a se manifestar, a douta Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer de ID 15084465, da lavra do i. Procurador de Justiça, Dr. José Norberto de Medeiros Júnior, opina pelo
provimento
do recurso ministerial, porque satisfatoriamente demonstrado nos autos que os irmãos Lukas e Roger praticavam o tráfico de maneira reiterada e habitual na residência em que moravam, bem como pelo
desprovimento
do recurso de
ROGER HENRIQUE NERIS FERNANDES
.

Constatado que o parecer ministerial não contemplou manifestação acerca do recurso aviado por
LUKAS MATHEUS NERIS DE AZEVEDO
, pelo despacho de ID 20683991 determinou-se a retificação das partes dos autos eletrônicos bem como foi ordenada nova vista à cúpula ministerial que no ID 21419976 opinou pelo
desprovimento
do apelo do referido réu.

É o relatório.

À douta revisão.

V O T O R E L A T O R

V O T O (MÉRITO)

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Os recursos em apreço são
tempestivos
, foram interpostos por quem tinha capacidade e
legitimidade
para fazê-los, e os meios processuais escolhidos mostram-se
adequados
e
necessários
para atingirem os objetivos perseguidos, razão pela qual
conheço dos apelos

manejados por

LUKAS MATHEUS NERIS DE AZEVEDO
,
ROGER HENRIQUE NERIS FERNANDES
e pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO
, porquanto presentes os requisitos objetivos e subjetivos para suas admissibilidades.

Ressai dos autos que
o Ministério Público do Estado de Mato Grosso denunciou
LUKAS MATHEUS NERIS DE AZEVEDO
e

ROGER HENRIQUE NERIS FERNANDES
, originariamente
como

incursos nas penas do
art. 33,
caput
c/c art. 35,
caput
, ambos da Lei n.º 11.343/2006
, porque pelo menos entre os meses de julho e setembro de 2017, com consciência e vontade, associaram-se com o fim de praticar, reiteradamente ou não, o crime de tráfico ilícito de drogas na cidade e comarca de Tangará da Serra/MT.

E, especificamente no dia 21/09/2017, por volta das 15h00min, em residência particular, localizada na rua Terezina, n.º 10, Qd 06, Bairro Dona Júlia, de igual modo na cidade de Tangará da Serra/MT, ambos os então denunciados, também com consciência e vontade, mantinham em depósito
2 (duas) porções de droga vulgarmente conhecida como cocaína, com massa total de 2,4648g e 1 (uma) porção de droga conhecida como maconha, com massa total de 2,4120g
, tudo para venda ou entrega a consumo ou fornecimento a terceiros, ainda que gratuitamente, sem autorização e em desacordo com determinação legal.

De acordo com o apurado, a polícia civil obteve informações de que os irmãos Lukas Matheus e Roger Henrique estavam associados para fins de praticarem o crime de tráfico de drogas na cidade de Tangará da Serra, sendo que tinham como modo de operação, basicamente, promover festas privadas e comercializar o entorpecente durante tais eventos.

Na posse dessas informações e após diligências investigativas, os investigadores de polícia descobriram a residência em que os então denunciados habitavam conjuntamente e realizaram a revista no local, ocasião em que além da droga apreendida (uma porção de maconha e duas porções de cocaína), ainda foram encontradas inúmeras
embalagens de “geladinho”
, sendo que várias delas estavam com os fundos recortados - utilizados para embalar a cocaína encontrada;
invólucros contento ácido bórico
; um frasco contendo
éter alcoolizado
e
um comprimido de cor azul
(que foi enviado para exame toxicológico), bem como
um copo de liquidificador com resquícios de substância branca
, utilizado para misturar o entorpecente, tudo petrechos utilizados na preparação e comercialização de entorpecentes.

Além disso, foram identificados
objetos de procedência duvidosa
, tais como uma câmera digital marca Nikon, um aparelho celular Mote G4 e, ainda, um ingresso de uma festa promovida pelos então denunciados, denominada
“white party”
, ocorrida no dia 08/07/2017, que conforme as denúncias, foi promovida com o fim de disseminar a venda de drogas.

Delimitadas as imputações constantes da exordial acusatória, passa-se ao enfrentamento das teses aviadas por cada um dos apelantes.

1)

Da pretensão defensiva comum referente à absolvição
do crime tipificado no art. 33,
caput
,

da Lei n.º 11.343/2006, com pedido subsidiário de desclassificação para o delito de uso de entorpecentes, formulado exclusivamente por LUKAS MATHEUS NERIS DE AZEVEDO.

A prova da
materialidade

do delito de tráfico de entorpecentes é incontroversa, porquanto demonstrada pelo Boletim de Ocorrência de ID 3821435; Termo de Exibição e Apreensão de ID 3821436; Laudo Preliminar de ID 3821437 e Laudo Definitivo de ID 3821706
, com resultado positivo para a presença de cocaína, maconha, ácido bórico, cefalexina e etanol, e depoimentos testemunhais amealhados aos autos.

No que pertine à
autoria delitiva
, apesar da tese defensiva acerca da suposta insuficiência probatória, tem-se que, de igual modo, ressai manifesta.

LUKAS MATHEUS NERIS DE AZEVEDO
e
ROGER HENRIQUE NERIS FERNANDES,
desde a fase inquisitorial (ID 3821430 - págs. 4/5 e ID 3821431) negaram ser

traficantes, entretanto o primeiro assumiu a propriedade das drogas apreendidas que teria como destino o próprio uso, além de declinar que os outros utensílios seriam de
Vinícius Couto
, usados para incrementar e embalar drogas para venda, tendo ambos os apelantes assumido o empréstimo da casa para este. Apesar do primeiro promover festas, alegou nunca teria vendido entorpecentes nela.

Em juízo (ID 3821806),
LUKAS MATHEUS
reiterou que somente emprestou a casa para o
Vinícius
poder refinar a droga e em troca receberia entorpecentes para o seu uso. Desta feita eximiu seu irmão
ROGER HENRIQUE
de qualquer participação, inclusive quanto à cessão da residência para
Vinícius
. Por sua vez,
ROGER HENRIQUE
voltou a atribuir toda a propriedade da droga ao seu irmão, mas ratificou que realmente emprestava a casa para
Vinícius
preparar a droga, tendo plena ciência disso, alegando, outrossim, que as festas somente seu irmão promovia.

Também sob o crivo do contraditório, os
investigadores de polícia Jorge Daniel da Silva
,
Juliano Martins Godoy
e
Marlon Francisco de Almeida França
foram categóricos em confirmar o recebimento de denúncias dando conta de que os apelantes comercializavam drogas em festas que eles mesmos promoviam. Na residência de ambos lograram apreender drogas, com uma estrutura de preparo, devidamente acompanhada de embalagens plásticas para o fracionamento da droga destinada ao comércio malsão, mesmo porque, além do entorpecente propriamente dito existia no local ácido bórico e éter, substâncias sabidamente conhecidas como utilizadas no preparo e rendimento do entorpecente (ID 3821806).

A primeira testemunha -
Jorge Daniel da Silva
– inclusive foi enfática em declinar que durante a diligência em campo constatou-se que iria ocorrer uma festa numa propriedade rural, logrando êxito em localizá-la e em conversa com o proprietário o mesmo elucidou que alugou o imóvel para a realização da referida festa, cujo público alvo seria os universitários daquela urbe. Na sequência, acabou por identificar a residência dos apelantes, onde constatou uma grande movimentação de pessoas, bem como que no local também ocorriam alguns eventos festivos (ID 3821806).

As
testemunhas Vinícius de Souza Couto e Luciano Epifânio Bispo
, embora ouvidos apenas na fase policial, atestaram que frequentavam tanto a residência como as festas organizadas pelos apelantes, onde existia a presença de entorpecentes (ID 3821561 e ID 3821563).

Em que pese a veemente negativa dos apelantes, estes não carrearam aos autos qualquer elemento que pudesse infirmar os depoimentos colhidos (quiçá
ROGER HENRIQUE
fez prova de trabalho lícito, uma vez que alegou não precisar vender drogas por possuir trabalho regular), restringindo-se à negativa dos fatos, sob a justificativa de que a casa era cedida a Vinícius, quem efetivamente realizava o preparo da droga para venda.

Nos delitos desse jaez, os depoimentos policiais constituem prova de suma importância
para embasar a condenação, mormente quando em consonância com as demais evidências dos autos, razão pela qual não
podem ser desprestigiados, apenas, e tão somente, com base na negativa de autoria do crime feita pelos agentes.

Os elementos de prova amealhados mostram-se harmônicos e coerentes entre si, bem como com as circunstâncias da apreensão realizada, não se evidenciando qualquer tendência em se incriminar injustificadamente os apelantes com o escopo de conferir legalidade à atuação policial.

Nesse sentido é o escólio da jurisprudência desta Corte de Justiça, como se infere do aresto em acaso análogo,
in verbis:

“APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS - CONDENAÇÃO – RECURSOS DEFENSIVOS – PLEITO DE ABSOLVIÇÃO – IMPOSSIBILIDADE – QUADRO FÁTICO EM SENTIDO INCRIMINADOR – PRISÃO EM FLAGRANTE – APREENSÃO DA DROGA – PRÉVIAS INFORMAÇÕES A RESPEITO DO CRIME POR PARTE DOS RECORRENTES – PALAVRA DE AGENTE POLICIAL – CONDENAÇÃO MANTIDA – PEDIDO ALTERNATIVO – SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS – DECLARAÇÃO INCIDENTAL DE INCONSTITUCIONALIDADE DE PARTES DOS ARTS. 33, § 4º E 44 DA LEI ANTIDROGAS – CONDIÇÕES DO ART. 44 DO CÓDIGO PENAL PREENCHIDAS – POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO – APELO PARCIALMENTE PROVIDO PARA SUBSTIUIR A PENA NOS TERMOS DO ARTIGO 44 DO CP, COM EXTENSÃO DO BENEFÍCIO AOS CORRÉUS.

Inadmissível o acatamento do pleito absolutório quando o conjunto probatório consubstanciar a mercancia de entorpecentes, merecendo destaque que os depoimentos de agentes policiais que efetuaram a prisão em flagrante constituem meio de prova idôneo para embasar a condenação, principalmente quando amparado nos demais elementos de convicção coligidas no caderno processual.
(...)”
.

(TJ/MT - Ap 3169/2015, DES. JUVENAL PEREIRA DA SILVA, TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 29/04/2015, Publicado no DJE 06/05/2015).

Sob esse tema inclusive sedimentou-se o Enunciado Orientativo n.º 8, aprovado pela Colenda Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste Sodalício,
in verbis
:

“8.
Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas,
são idôneos para sustentar a condenação criminal
.
”

(TJMT, Incidente de Uniformização de Jurisprudência n.º 101532/2015, Disponibilizado no DJE Edição n.º 9998, de 11/04/2017, publicado em 12/04/2017) – grifei.

Ademais, como muito bem ressaltado pela Cúpula Ministerial (ID 3821730 – pág. 2), mesmo a versão de que os apelantes apenas cediam a casa para terceira pessoa preparar drogas destinadas à mercancia, tal conduta, por si só, já configuraria o tráfico, na modalidade prevista no inciso III, do § 1.º do art. 33 da Lei n.º 11.343/06 -
utilizar local ou bem de qualquer natureza de que tem a propriedade, posse, administração, guarda ou vigilância, ou consente que outrem dele se utilize, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar para o tráfico ilícito de drogas
.

Nem mesmo a alegação de um deles se tratar de mero usuário há como prevalecer, porquanto
urge memorar que tal circunstância, por si só, não é capaz de afastar a caracterização do crime de tráfico de drogas, máxime porque
eventual condição de usuário não exclui a de traficante
, sendo comum depararmo-nos com a figura do traficante-usuário, o qual se ocupa do comércio ilícito para sustentar o próprio vício. Sobre o assunto:

“Enunciado Orientativo n.º
3 -
A condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006”.
(TJMT, Incidente de Uniformização de Jurisprudência n.º 101532/2015, Disponibilizado no DJE Edição nº 9998, de 11/04/2017, publicado em 12/04/2017) – negritei.

Destarte, os autos albergam elementos suficientes para atribuir aos apelantes a autoria do crime de tráfico ilícito de drogas, de sorte que as assertivas dos recorrentes (precipuamente aquelas de que “apenas cediam” a casa para
Vinícius
preparar a droga e de que ao menos um deles seria usuário) carecem de sustentação e, ao que se afigura, buscam tão somente esquivarem-se da responsabilidade penal, desqualificando as declarações prestadas, as quais, por sua vez, se mostram coesas e firmes quanto à culpa dos apelantes pela prática delituosa, razão porque não deve prevalecer quer o intento comum absolutório, quer o de viés desclassificatório apresentado por
LUKAS MATHEUS NERIS DE AZEVEDO
.

2)

Da pretensão ministerial em ver os apelados
condenados nas sanções do delito tipificado no art. 35,
caput
da Lei n.º 11.343/2006.

O i. Membro do
Parquet
, inconformado com a parcial procedência dos pedidos constantes da denúncia, sustenta que os elementos de prova constantes dos autos são firmes e coerentes a ensejar a condenação dos recorridos pelo crime de associação para o tráfico (art. 35,
caput
, da Lei n.º 11.343/06).

Malgrado
o inconformismo do Ministério Público, os elementos probantes colhidos durante a persecução criminal,
não
permitem atestar, indubitavelmente, o envolvimento dos recorridos em associação para o tráfico, havendo carência de provas reais nesse sentido.

Conforme pontuou o MM. Juízo
a quo
,
in litteris:

“...
restou evidenciado nos autos que
a relação entre os réus não era associativa, mas sim meramente ‘comercial’, não se extraindo da prova extrajudicial e oral colhida o ânimo associativo duradouro, ou seja, a estabilidade/permanência do suposto vínculo, tampouco permite aferir a existência de hierarquia, a divisão de tarefas, e a repartição dos lucros
.

Nesse prumo, não se pode concluir que os dois acusados atuavam permanentemente de forma associada para o cometimento do delito de tráfico de drogas.

Exala daí que
não ficou retratada nos autos a associação entre os réus, na forma exposta no art. 35 da Lei n.º 11.343/O6, restando registrado apenas o conhecimento e a concorrência dos réus no ilícito, muito pelo vinculo familiar (por serem irmãos)
, o que não deixa de configurar o crime descrito no art. 33 da aludida lei, porém, não é o bastante para a subsunção ao outro tipo penal, pelo menos não se produziu prova judicial de forma contundente a esse respeito.

No ponto, ‘a caracterização da traficância em conjunto entre os acusados, por si só, não induz o vínculo associativo permanente com divisão de tarefas, mas sim o concurso eventual de pessoas’ (TJ-MT, Ap n.º 53274/2017 - Relator: Des. Orlando de Almeida Perri - 18.7.2017)...”
(grifei - ID 3821731 – pág. 5).

E, após
análise minuciosa de todo o acervo probatório constante dos autos, denota-se que o MM. Juízo sentenciante agiu com acerto ao absolver os apelados da prática do delito de associação para o tráfico, condenando-os apenas por tráfico ilícito de entorpecente.

Isso porque, à l
uz do art. 35,
caput
, da Lei n.º 11.343/06 e das provas carreadas aos autos, não ficou provado o
concurso estável
entre
LUKAS MATHEUS NERIS DE AZEVEDO
e
ROGER HENRIQUE NERIS FERNANDES
, para o fim permanente de praticar as figuras típicas previstas no art. 33,
caput,
da Lei Antidrogas.

Como se sabe,
são pressupostos deste crime a existência de dois ou mais infratores, o critério de
estabilidade
,
permanência
ou
habitualidade
, a reiteração ou não, estreitamente vinculada à finalidade delituosa específica e, por fim, a delimitação do crime autônomo de associação somente com relação aos delitos descritos nos artigos 33 e 34 da Lei n.º 11.343/06.

A conduta consiste em “associar-se” para o fim de praticar os crimes descritos nos artigos 33 e 34 da Lei n.º 11.343/06, e obviamente com o dolo específico ou elemento subjetivo do tipo. Inexiste, contudo, necessidade de que algum desses delitos venha efetivamente a ocorrer.

Nessa linha de raciocínio, o renomado jurista Guilherme de Souza Nucci pontua:

“Análise do núcleo do tipo: associarem-se (reunirem-se, juntarem-se) duas ou mais pessoas com a finalidade de praticar (realizar, cometer) os crimes previstos nos artigos 33, caput, e § 1.º, e 34 da Lei 11.343/2006. É a associação criminosa específica do tráfico ilícito de entorpecentes. Em nosso entendimento, cuida-se de delito equiparado a hediondo, como os arts. 33 e 34 (antigos arts. 12 e 13 da Lei 6.368/76), pois a associação criminosa tem justamente essa finalidade, vale dizer, o tráfico.
Demanda-se a prova de estabilidade e permanência da mencionada associação criminosa
. (...)
Elemento subjetivo: é o dolo. Exige-se elemento subjetivo do tipo específico, consistente no ânimo de associação, de caráter duradouro e estável.
Do contrário, seria um mero concurso de agentes para a prática do crime de tráfico
. Para a configuração do delito do art. 35 (antigo 14 da Lei 6.368/76)
é fundamental que os sujeitos se reúnam com o propósito de manter uma meta comum
.
”
(NUCCI, Guilherme de Souza. Leis Penais e Processuais Penais Comentadas. 8. Ed. rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2014, p. 361).

Na hipótese, os vínculos demonstrados de forma efetiva restringem-se ao fato de serem os apelados irmãos e residirem na mesma casa, não se podendo atestar a venda em associação, como uma consequência automática desses elementos, mormente quando apenas uma das festas que supostamente promoviam restou categorizada nos autos.

Desse modo, as provas produzidas nos autos
não
revelam, com substância e segurança, a ocorrência do
ânimo associativo
, de forma
estável
e
permanente
, para a prática dos crimes de tráfico de drogas entre os apelados.

Embora a prática do tráfico por cada um deles seja inconteste,
não há como concluir pela existência de uma verdadeira sociedade criminosa, organizada e duradoura sendo, pois,
isolada a tese da acusação acerca da presença de elementos para a condenação dos apelados por associação para o tráfico, de modo que a manutenção da absolvição é medida que se impõe.

Assim, considerando que
somente a certeza e a verdade real autorizariam um veredicto condenatório,
em face da ausência de provas seguras e insofismáveis acerca do cometimento do ilícito penal previsto no art.
35,
caput
, da Lei n. 11.343/2006
, justifica-se, plenamente, a aplicação do princípio
in dubio pro reo
,
para afastar a pretendida condenação dos apelados pela prática do delito de associação para o tráfico.

3)

Da pretensão ministerial em ver a
fastada a causa especial de diminuição de pena do artigo 33, § 4.º da Lei n.º 11.343/2006.

Especificamente quanto à causa especial de diminuição de pena prevista no § 4.º do art. 33 da Lei Antidrogas, o julgador de piso reconheceu-a sob os seguintes fundamentos, não havendo como restringir tal benefício, como requer o apelante:

“...Analisando detidamente as certidões de antecedentes criminais dos réus Lukas Matheus Neris de Azevedo e Roger Henrique Neris Fernandes, acostadas às fls. 329/330, constato que os mesmos são tecnicamente primários e portadores de bons antecedentes, visto que não ostentam sentenças penais condenatórias transitadas em julgado, demonstrando, outrossim, que não se dedicam, de forma reiterada, a atividades criminosas.

Com efeito, nada indica que eles integrem organização criminosa, portanto, perfeitamente aplicável a figura do tráfico privilegiado (veja-se que não foi colhido nenhum elemento que comprovasse que os réus estivessem traficando há muito tempo, fazendo disso sou meio exclusivo de vida), salientando-se, ademais, que é dever do órgão acusador trazer essa prova...”
(ID 3821731 – pág. 2).

É cediço que o § 4.º do artigo 33 da Lei n.º 11.343/2006 tem o seu centro de gravidade no caráter esporádico da conduta realizada e pressupõe que ainda não haja nem no currículo nem na biografia do réu, sinais objetivos de que faz do crime um modo de vida ou uma profissão.

No caso concreto, verifico que apesar da notícia de que os apelados promoviam festas, como já destacado alhures, apenas uma delas restou identificada nos autos, sem se ter notícias concretas sequer do período preciso pelo qual estariam desenvolvendo-as, o que se contrasta com o fato de não serem reincidentes, tampouco possuem maus antecedentes

e as drogas com eles apreendidas não revelaram expressiva quantidade (
2 – duas - porções de droga vulgarmente conhecida como cocaína, com massa total de 2,4648g e 1 – uma - porção de droga conhecida como maconha, com massa total de 2,4120g
).

Ao contrário da sustentação ministerial, não há demonstração cabal de que eles se dedicariam, portanto, às atividades ilícitas ou integrariam organização criminosa, mesmo porque nesta instância está sendo mantida a absolvição pelo crime de associação para o tráfico, motivo por que os apelados efetivamente fazem jus à redutora do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006, cuja incidência segue preservada.

4)

Do regime de cumprimento das penas.

Como último pedido constante da irresignação ministerial consta a intenção em ver estabelecido o regime inicial fechado para ambos os apelados cumprirem as penas privativas de liberdade individualizadamente impostas.

Ocorre que diante dos quantitativos de penas impostas, quais sejam,
2 (dois) anos e 6 (seis) meses de reclusão
e
2 (dois) anos e 11 (onze) meses de reclusão
, bem como ante a manutenção, nesta instância, do édito absolutório pelo crime do artigo 35,
caput
, da Lei n.º
11.343/2006, o
regime
aberto
encontra amparo no artigo

33, § 2.º,
c
do Código Penal, sem olvidar que a quantidade de droga apreendida não se mostrou expressiva, restando, portanto, inviabilizada a imposição de um regime de natureza mais gravosa como pretendido pelo i. Órgão Ministerial.

CONCLUSÃO

Com essas considerações, em consonância com o parecer ministerial, conheço e
NEGO PROVIMENTO
aos recursos de apelação criminal interpostos por
LUKAS MATHEUS NERIS DE AZEVEDO
,
ROGER HENRIQUE NERIS FERNANDES
e

pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO
, conservando-se intacta a r. sentença proferida pela
MM. Juíza de Direito da 2.ª Vara Criminal da Comarca de Tangará da Serra-MT nos autos da ação penal n.º
0026656-50.2017.8.11.0055
(código n.º 262577).

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 29/01/2020