Tribunal: TJMT
Processo: 1022835-63.2017.8.11.0041
Relator(a): DIRCEU DOS SANTOS
Órgão julgador: DIRCEU DOS SANTOS
Órgão colegiado: Terceira Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2020-06-03
Data de publicação: 2020-06-09

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

1022835-63.2017.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Protesto Indevido de Título]
Relator:
Des(a).
DIRCEU DOS SANTOS

Turma Julgadora:

[DES(A). DIRCEU DOS SANTOS, DES(A). ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES, DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA]

Parte(s):

[OI S.A. - CNPJ: 76.535.764/0001-43 (APELANTE), DENNER DE BARROS E MASCARENHAS BARBOSA - CPF: 568.962.041-68 (ADVOGADO), OI MOVEL S.A. - CNPJ: 05.423.963/0001-11 (REPRESENTANTE), VIRGINIA RUTH ALVES MACHADO DE FARIA - CPF: 345.440.701-04 (APELADO), MARILLIAN VITORIA ALVES DE FARIA - CPF: 024.940.641-12 (ADVOGADO), espólio de audoreste machado de faria (APELADO), ESPÓLIO DE AUDORESTE MACHADO DE FARIA (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

DIRCEU DOS SANTOS, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
RECURSO DESPROVIDO. DECISAO UNANIME.

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – SERVIÇOS DE TELEFONIA – INSCRIÇÃO DO NOME DE PESSOA FALECIDA EM CADASTRO DE PROTEÇÃO AO CRÉDITO – LEGITIMIDADE ATIVA DO ESPÓLIO – ART. 12, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CÓDIGO CIVIL – AUSÊNCIA DE CONTRATAÇÃO – ÔNUS DA RÉ NÃO SATISFEITO (ART. 373, II, DO CPC) – COBRANÇA INDEVIDA E ILEGALIDADE DA NEGATIVAÇÃO – DANO MORAL
IN RE IPSA
– DEVER DE INDENIZAR CARACTERIZADO – VERBA INDENIZATÓRIA MANTIDA – JUROS DE MORA – DESDE O EVENTO DANOSO – LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ – AUSÊNCIA DOS REQUISITOS ENSEJADORES DA PENA
– RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

O parágrafo único do art. 12 do Código Civil assegura a legitimidade, por direito próprio, aos parentes, cônjuge ou companheiro para a tutela contra lesão perpetrada contra pessoa já falecida.

Havendo discussão a respeito da efetiva prestação de serviços de telefonia pela concessionária, compete a esta demonstrá-los, considerando que detém todos os meios técnicos para tanto.

Demonstrado o ato ilícito com a inscrição do nome do suposto devedor nos cadastros de proteção ao crédito, por conta de débito inexistente, nasce a obrigação de indenizar, independentemente da prova de prejuízo, porque, nesta hipótese, o dano é presumido.

Merece ser mantido o valor fixado a título de dano moral para assegurar o caráter punitivo-pedagógico da sanção pecuniária, observando-se as circunstâncias do caso concreto, bem como os parâmetros adotados em casos análogos por este Tribunal.

Os juros de mora, em se tratando de responsabilidade extracontratual, incidem a partir do evento danoso, conforme já sedimentado na Súmula nº 54 do STJ.

Descabe a aplicação da multa por litigância de má-fé, quando não caracterizada uma das hipóteses do rol taxativo do art. 80 do CPC.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de apelação cível interposta por OI MÓVEL S. A contra a sentença proferida pelo Juízo da 11ª Vara Cível de Cuiabá que, nos autos da Ação Declaratória de Inexistência de Débito c/c Danos Morais c/c Pedido de Antecipação de Tutela para Cancelamento de Inscrição nº 1022835-63.2017.8.11.0041, movida pelo ESPÓLIO DE AUDORESTE MACHADO DE FARIA, representado por VIRGINIA RUTH ALVES MACHADO DE FARIA, julgou procedentes os pedidos veiculados na inicial para declarar inexistente o débito discutido nos autos e condenar a apelante ao pagamento de R$6.500,00 (seis mil e quinhentos reais), a título de danos morais ao apelado, acrescidos de juros legais desde o evento danoso e correção monetária a partir da sentença, além das custas e honorários advocatícios, estes, fixados em 15% (quinze por cento) sobre o valor da condenação, nos termos do artigo 85, § 2º, do CPC (Id. 41450151).

Em suas razões, de Id. 41450159, a apelante discorre, de ínicio, sobre a ilegitimidade da parte autora, defende a inexistência dos pressupostos autorizadores do dever de indenizar, principalmente o ato ilícito e o nexo causal, de modo que a condenação no pagamento dos danos morais deve ser rechaçada.

Assevera que demonstrou a utilização do plano telefônico pelo autor, não tendo como prevalecer a tese de que a cobrança pelos serviços é indevida.

Aduz que meros aborrecimentos da vida cotidiana não ensejam a condenação por danos morais.

Requer, ao final, o provimento do recurso para que seja julgada totalmente improcedente a ação, invertendo-se o ônus de sucumbência. Sucessivamente, protesta pela redução do valor dos danos morais, pela modificação do termo de incidência dos juros de mora para a data do arbitramento e prequestiona a matéria.

As contrarrazões foram ofertadas, no Id. 27179264, por meio das quais o apelado requer o desprovimento do recurso e a condenação da apelante nas penas da litigância de má-fé.

É o relatório.

Peço dia para julgamento.

Des. DIRCEU DOS SANTOS

Relator

V O T O R E L A T O R

Trata-se, como visto do sumário relatório, de apelação interposta contra a sentença que julgou procedente a ação declaratória de inexistência de débito cumulada com indenização por danos morais, intentada pela viúva com vista a reparação dos prejuízos causados à imagem do falecido, que teve seu nome inserido nos órgãos de proteção ao crédito, em virtude de dívida que aquela alega jamais ter realizado com a operadora de telefonia, ora apelante.

Pois bem.

Primeiramente, não há que se falar em ilegitimidade ativa do espólio e/ou da viúva ou em falta de interesse processual, porque resta claro a legitimidade ativa do espólio para o pedido declaratório e de indenização pelo prejuízo decorrentes da ofensa à imagem do falecido, como previsto no art. 12, parágrafo único, do Código Civil.

Sobre o tema, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça trilha no mesmo sentido,
in verbis
:

“AGRAVO REGIMENTAL - AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL - RESPONSABILIDADE CIVIL - ACIDENTE DE VEÍCULO - MATÉRIA CONSTITUCIONAL - COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - AUSÊNCIA DE OMISSÕES NO ACÓRDÃO - CERCEAMENTO DE DEFESA - INOCORRÊNCIA - DANOS MORAIS - QUANTUM INDENIZATÓRIO - RAZOABILIDADE - IMPOSSIBILIDADE - SÚMULA 7/STJ - DECISÃO AGRAVADA MANTIDA - IMPROVIMENTO. [...] 3.- Quanto à alegação de instrasmissibilidade dos direitos de personalidade, a jurisprudência desta Corte é pacífica no sentido de que "embora a violação moral atinja apenas o plexo de direitos subjetivos da vítima, o direito à respectiva indenização transmite-se com o falecimento do titular do direito, possuindo o espólio e os herdeiros legitimidade ativa ad causam para ajuizar ação indenizatória por danos morais, em virtude da ofensa moral suportada pelo de cujus" (AgRg nos EREsp 978.651/SP, Rel. Min.FELIX FISCHER, DJe 10.2.11). [...] 6.- Inocorrência de teratologia no caso concreto, em que foi fixado o valor de indenização em R$ 20.000,00 (vinte mil reais), devido pela ora Agravante ao autor, a título de danos morais. 7.- Agravo Regimental improvido. (STJ, AgRg no AREsp 326.485/SP, 3ª Turma, Rel. Min. Sidnei Beneti, j. 25.06.2013) Desse modo, rejeito a preliminar de ilegitimidade ativa.

Quanto ao mérito, a relação jurídica travada entre as partes, a toda evidência, sujeita-se às regras dispostas pelo Código de Defesa do Consumidor, pois há a figura do consumidor e do fornecedor denominados pelos artigos 2º e 3º da Lei Consumerista.

Ainda, incide, na espécie, a inversão do ônus da prova, a teor do art. 6º, VIII, do mesmo diploma legal c/c art. 333, II, do CPC, na medida em que, alegada a inexistência de relação jurídica, incumbe a parte ré, segunda apelante, a comprovação da legalidade do débito.

Nesse sentido, segue a lição de Sérgio Cavalieri Filho:

“Consciente das desigualdades existentes entre os sujeitos de uma relação jurídica de consumo e da vulnerabilidade processual que também caracteriza o consumidor, estabeleceu o art. 6º, VIII, da Lei nº 8.078/90, como direito básico deste, a facilitação da defesa dos seus interesses em juízo, inclusive com a possibilidade de ser invertido o ônus da prova, em seu favor e a critério do juiz, quando estiver convencido o julgador da verossimilhança das alegações daquele, ou, alternativamente, de sua hipossuficiência (em sentido amplo).

A finalidade do dispositivo em questão é muito clara: tornar mais fácil a defesa da posição jurídica assumida pelo consumidor, na seara específica da instrução probatória. Distanciou-se o legislador, assim, dos tecnicismos e das formalidades inúteis, conferindo autêntico caráter instrumental ao processo, na busca da verdade real e da solução justa da lide.

Isso porque, de regra e tradicionalmente, o ônus da prova de um fato ou de um direito é incumbência daquele que os alega. Daí, o artigo 333, do Código de Processo Civil, dispor que ao autor compete a prova do fato constitutivo de seu direito (inciso I) e, ao réu, a prova de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do alegado direito do autor (inciso II). Tal proposição é compreensível quando se está diante de partes em igualdade de condições e quando a causa verse sobre direitos disponíveis, o que não ocorre nas hipóteses subsumidas à legislação consumerista.

O Código de Defesa do Consumidor, destarte, rompendo dogmas e estabelecendo novos paradigmas para as relações desiguais, fê-lo, também, no que se refere à carga probatória, ora transferindo o ônus da prova ao fornecedor (inversão ope legis), do que nos dão exemplos os arts. 12, § 3º, 14, § 3º e 38, ora admitindo que tal se opere por determinação do julgador (inversão ope judicis), conforme art. 6º, VIII.”
(CAVALIEIRI FILHO, Sérgio. Programa de Direito do Consumidor. São Paulo: Atlas, 2008. p. 94/95).

Na hipótese, analisando o caderno processual, verifico que a apelante não se desincumbiu do ônus que lhe era inerente, pois não acostou aos autos qualquer documentação para comprovar sua tese de defesa, de que realmente firmou o suposto contrato com o apelado ou foi ao menos diligente na disponibilização dos serviços.

Por mais que a empresa de telefonia insista na assertiva de que a negativação decorreu de um exercício regular de direito, e que o terminal telefônico foi utilizado pelo autor, o certo é que a contestação não veio instruída com nenhum documento hábil a legitimar a restrição de Id. 41446996, não se prestando para tanto a reprodução, de forma unilateral, de extratos provenientes de tela dos seus sistemas.

Ora, a parte apelante poderia se valer das gravações, protocolos de ligações, contas telefônicas e do contrato, mas não o fez, assim mantenho a sentença que apreciou com muita capacidade os autos, definindo pela responsabilidade da operadora de telefonia, principalmente por se tratar de fato negativo, do qual o autor não pode provar (ausência de contratação e de dívida).

Acerca do fato negativo, já se pronunciou o c. STJ:
“[...] Na colisão de um fato negativo com um fato positivo, quem afirma um fato positivo tem de prová-lo, com preferência a quem afirma um fato negativo [...]”
. (STJ. AgRg no Ag 1181737/MG. 5ª Turma. Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima. J. em: 03.11.2009 - DJe 30.11.2009).

Desse modo, não comprovada a origem da suposta dívida, resta evidenciada a falha na prestação dos serviços da ora apelante, o que, por si só, afasta a alegação de que agiu no exercício regular de direito e enseja a declaração de inexigibilidade do débito.

Ademais, é pacífico o entendimento que, em casos de inscrição indevida do nome em cadastros de restrição ao crédito, o
dano é presumido
, não sendo necessária qualquer prova do prejuízo (STJ. AgRg no Ag nº 1.420.027/BA. Rel. Ministro Sidnei Beneti. J. em: 20.12.2011 e AgRg no Ag nº 777185/DF. 4ª Turma. Rel. Min. Fernando Gonçalves. DJ 29.10.2007, p. 247).

Nesse sentido já se manifestou o c. STJ e esta e. Câmara. Confira-se:

“
CIVIL. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. INSCRIÇÃO INDEVIDA DO NOME DO AUTOR EM ÓRGÃO RESTRITIVO DE CRÉDITO. DÉBITO INEXISTENTE. USO DE TERMINAL TELEFÔNICO NÃO SOLICITADO E NEM UTILIZADO PELO AUTOR. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DA EMPRESA PRESTADORA DE SERVIÇO DE TELEFONIA, EMBRATEL. ERRO DE TERCEIRO. INOCORRÊNCIA. 1. No pleito em questão, restou comprovado, nas instâncias ordinárias, que a indevida inclusão do nome do autor em órgão restritivo de crédito foi efetuada unicamente pela empresa Embratel, bem como a suposta dívida que originou a inscrição refere-se a uso de terminal telefônico que o autor-recorrente não solicitou ou mesmo utilizou, fatos estes que, como ressalta o v. acórdão, "acarretaram abalo à sua honra, dignidade e reputação". 2. (fls.141) A suposta "má prestação de serviços" da Brasil Telecom s/a, no repasse das informações à empresa Embratel, não exime esta de sua responsabilidade no ato danoso da indevida inscrição do nome do autor. Não há como atribuir culpa a terceiro (Brasil Telecom) de ato que não cometeu. 3. Demonstrado a conduta ilícita da empresa-recorrida, o nexo causal entre esta e o resultado lesivo sofrido pelo autor, acolhem-se as razões recursais, reformando-se o v. acórdão para restabelecer a sentença de primeiro grau. [...].
”

(STJ. Resp. 749566/RO. Rel. Min. Jorge Scartezzini. 4ª Turma. J. em: 18/04/2006 - DJ 08.05.2006, p. 231).

“
RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÍVIDA C/C CANCELAMENTO DO REGISTRO NO SPC E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS - TELEFONIA MÓVEL - CONTRATAÇÃO POR FRAUDE DE TERCEIRO - RESPONSABILIDADE DA EMPRESA DE TELEFONIA - DEVER DE CAUTELA - INSCRIÇÃO NO ROL DE INADIMPLENTES - DANO MORAL CONFIGURADO - OBRIGAÇÃO DE INDENIZAR - VERBA INDENIZATÓRIA - MANUTENÇÃO - RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO - SENTENÇA MANTIDA. Demonstrado o ato ilícito com a inscrição do nome do suposto devedor nos cadastros de proteção ao crédito, por conta de débito inexistente, nasce a obrigação de indenizar, independentemente da prova de prejuízo, porque nessa hipótese o dano é presumido, basta a prova da ocorrência do fato que o gerou.

O arbitramento do valor da indenização decorrente de dano moral deve ser feito de acordo com os aspectos do caso, sempre com bom senso, moderação e razoabilidade, atentando-se a proporcionalidade com relação ao grau de culpa, extensão e repercussão dos danos e à capacidade econômica das partes.”
(
TJMT. RAC Nº 35529/2011. 5ª
Câmara Cível. Rel. Des. Sebastião de Moraes Filho.
J.
em:
24.08.2011).

Comprovados os pressupostos da responsabilidade civil, passo ao exame do
quantum
indenizatório.

Consolidou-se nos Tribunais Superiores o entendimento de que a quantia deve ser arbitrada a impedir a reiterada conduta abusiva da ré, considerando o reconhecido poder econômico do réu, o caráter pedagógico da indenização, o grau de responsabilidade frente ao dano causado e a compensação do abalo moral sofrido pelo autor.

Nessa ótica, o princípio do livre convencimento confere ao magistrado a prudente prerrogativa de arbitrar o valor que entender justo, sempre de acordo com as peculiaridades do caso concreto, fazendo uma correspondência entre a ofensa e o valor da condenação, observando os princípios que norteiam o dano moral, tais como a proporcionalidade e a razoabilidade.

Sopesando tais fatores, e, ainda, considerando o elevado grau de responsabilidade da causadora do dano, que tinha o dever de agir de forma mais diligente e corrigir as falhas de seu sistema, somado à sua potencialidade para gerar novos danos, concluo que
a indenização fixada na primeira instância, no valor de R$6.500,00 (seis mil e quinhentos reais
), revela-se adequada para cumprir a função reparatória e pedagógica do instituto.

Entendo que tal quantia é justa a alcançar os objetivos do instituto do dano moral, sem banalizá-lo, nem mesmo torná-lo uma fonte de enriquecimento sem causa.

Sobre a modificação dos juros de mora, também não merece amparo a pretensão da recorrente, uma vez que, em se tratando de responsabilidade extracontratual, estes incidem a partir do evento danoso, conforme já sedimentado na Súmula nº 54 do STJ.

Outrossim, descabe falar em condenação da apelante nas penas da litigância de má-fé, por não restar caracterizada uma das hipóteses do rol taxativo do art. 80 do CPC.

Quanto ao prequestionamento, consigno que a matéria encontra-se devidamente referida ao longo do acórdão, dispensando a reprodução de cada dispositivo legal.

Dispositivo.

Com essas considerações, conheço de recurso e
NEGO-LHE PROVIMENTO.

Majoro os honorários advocatícios em sede recursal para 20% sobre o valor da condenação, nos termos do artigo 85, § 11, do CPC.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 03/06/2020