Tribunal: TJMT
Processo: 0012507-53.2013.8.11.0002
Relator(a): JUVENAL PEREIRA DA SILVA
Órgão julgador: JUVENAL PEREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-08-12
Data de publicação: 2020-08-20

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0012507-53.2013.8.11.0002
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Maus Tratos]
Relator:
Des(a).
JUVENAL PEREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO (APELANTE), VIVIANE REGINA MARAFON (APELANTE), VIVIANE REGINA MARAFON (APELADO), ADEMIR ADORNES (APELADO), L. N. A. (VÍTIMA), A. N. A. (VÍTIMA), G. M. D. (VÍTIMA), MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (CUSTOS LEGIS), MPEMT - VÁRZEA GRANDE (APELANTE), MPEMT - VÁRZEA GRANDE (APELADO), ADEMIR ADORNES (APELANTE), VIVIANE REGINA MARAFON (APELANTE), ADEMIR ADORNES (TERCEIRO INTERESSADO), ADEMIR ADORNES - CPF: 964.585.341-91 (TERCEIRO INTERESSADO), ADEMIR ADORNES - CPF: 964.585.341-91 (APELADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUVENAL PEREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL - MAUS TRATOS (ART. 136, §§1º E 2º, DO CÓDIGO PENAL) - IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA E MINISTERIAL -
1) PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO POR FRAGILIDADE PROBATÓRIA -
IMPOSSIBILIDADE - MATERIALIDADE E AUTORIA SUFICIENTEMENTE DEMONSTRADAS DIANTE DO ACERVO PROBATÓRIO – ABUSO NOS MEIOS DE CORREÇÃO OU DISCIPLINA - 2
) EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE FIXADA NO MÍNIMO LEGAL
– NÃO CABIMENTO - INIDONEIDADE DOS ARGUMENTOS AVENTADOS PELO MINISTÉRIO PÚBLICO PARA SUBSIDIAR A AVALIAÇÃO DESFAVORÁVEL DA CULPABILIDADE E MOTIVOS DO CRIME -
3) AUMENTO DA FRAÇÃO NA CONTINUIDADE DELITIVA
- POSSIBILIDADE - OS CRIMES PRATICADOS OCORRERAM DIVERSAS VEZES -
4) SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO
- IMPOSSIBILIDADE - NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS AUTORIZADORES DO BENEFÍCIO - COMETIDO COM VIOLÊNCIA À PESSOA - PARCIAL PROVIMENTO DO RECURSO MINISTERIAL E DESPROVIMENTO DO APELO DEFENSIVO.

1)
Não há que se falar em absolvição dos delitos de maus-tratos, eis que a materialidade e autoria delitiva de tais crimes restauram-se devidamente comprovadas pelas provas constantes nos autos, especialmente pelas condições em que se desenvolveu a ação criminosa, pelos depoimentos das testemunhas prestados no decorrer da instrução processual e laudos periciais que atestam as lesões sofridas pelas vítimas.

2) Se os fundamentos elencados nas razões recursais do Ministério Público não são válidos e idôneos para ensejar a avaliação negativa das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal relacionadas à culpabilidade e motivos do crime, a manutenção da pena básica no patamar mínimo consoante estabelecido pela instancia primeva, é medida de rigor.

3) Considerando a impossibilidade de precisar a quantidade exata do número de infrações de maus tratos contra as mesmas vítimas, vez que foram praticadas repetidamente por um período de tempo, a fração aplicada deverá ser a máxima de 2/3 (dois terços).

4) Inviável a substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos, pois mesmo que a imputada tenho sido condenada a pena privativa de liberdade inferior a 04 (quatro) anos de reclusão, o crime foi praticado com violência à pessoa, circunstância que veda tal benesse, conforme dispõe o artigo 44, inciso I do Código Penal.

5) Parcial provimento do recurso ministerial e desprovimento do apelo defensivo.

R E L A T Ó R I O

Tratam-se de
recursos de apelação criminal
interpostos pelo
Ministério Público
e pela ré
Viviane Regina Marafon
, visando reformar a sentença proferida nos autos n. 0012507-53.2013.8.11.0002
– código 316153
, pelo Juízo da 4º Vara Criminal da Comarca de Várzea Grande/MT, na qual condenou Viviane Regina e Ademir Adornes pela prática do de maus tratos, tipificado
no artigo 136, §§1º e 2º, do Código Penal
,
às penas individuais idênticas de
02 (dois) anos e 05 (cinco) meses de reclusão
, no regime inicial
aberto.

Inconformado, o
Ministério Público
, por meio das razões recursais de id. 8449720/8449721, pugna pela reforma da dosimetria da pena dos increpados para
elevação de suas penas basilares
e, pelo
aumento da fração atinente a continuidade delitiva
, que foi arbitrada na fração de 1/6 (um sexto).

Por sua vez, a
defesa
requer a reforma da sentença a fim de obter a
absolvição
da apelante Viviane Regina Marafon, com ao argumento de inexistir substrato probatório apto a manter referido édito condenatório. Subsidiariamente pretende a
substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito
(id. 8449723).

Contrarrazões defensivas (id. 8449656 e 28345992) e ministeriais (id. 8449658/8449659) refutam, reciprocamente, as teses apresentadas em sede recursal, resultando no
desprovimento
dos apelos.

A ilustrada Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer da lavra do Dr. Julieta do Nascimento Souza é pelo
desprovimento
das apelações
(id. 37329952).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Ressai dos autos que Viviane Regina e Ademir Adornes foram denunciados pelo Órgão Ministerial pela prática do crime do
art. 136,
caput,
c/c § 3°, por várias vezes, e art. 136, § 1° c/c § 3°, por uma vez, na forma do art. 71, todos do CP, em relação a vítima
Leonardo Nogueira Adornes
;
art. 136,
caput
, c/c § 3°, por várias vezes, e art. 136, § 1° c/c § 3°, por uma vez, na forma do art. 71, todos do CP, em relação a vítima
Antônio Nogueira Adornes
e
art. 136,
caput,
c/c § 3°, por várias vezes, na forma do art. 71, todos do CP, em relação a vítima Gabriel Marafon Duarte
, todos na forma do art. 69 do Código Penal, pelos a seguir fatos narrados (id. 8449014):

Consta, que no dia
16 de abril de 2013
, por volta das 16:00 horas, na residência localizada na rua Amapá, Quadra 72, Lote 11, Jardim dos Estados, na Comarca de Várzea Grande/MT, a denunciada
VIVIANE REGINA MARAFON
,
abusando dos meios de correção ou disciplina, expos a perigo a vida ou a saúde da criança
Leonardo Nogueira Adornes
, seu enteado, de 02 (dois) anos e 09 (nove) meses, agarrando-o pelos braços e deferindo-lhe “tapas”, dentre outras agressões, causando-lhe lesões corporais de natureza grave,
consistentes em traumatismo crânio encefálico, além de várias esquimoses pela face, braços e pernas, conforme Auto de Exame de Corpo de Delito de fls. 66/71.

Consta, por fim, dos autos, que o denunciado
ADEMIR ADORNES
, genitor das crianças Antônio Nogueira Adornes, de 01 (um) ano e 04 (quatro) meses, e Leonardo Nogueira Adornes, de 02 (dois) anos e 09 (nove) meses, concorreu para a prática dos fatos acima descritos, ao omitir-se enquanto podia e dever agir para evitar o resultado, deves este decorrente de sua obrigação legal de cuidado, proteção e vigilância.

Apurou-se que os denunciados
VIVIANE REGINA MARAFON
e
ADEMIR ADORNES
, após amasiarem-se mudaram-se para este município de Várzea Grande/MT, em companhia de dois filhos dele, Antônio Nogueira Adornes, de 01 (um) ano e 04 (quatro) meses, e Leonardo Nogueira Adornes, de 02 (dois) anos e 09 (nove) meses, e dois filhos dela, Gabriel Marafon Duarte, seu filho, de 06 (seis) anos, e Evellyn Vitéria Marafon Galarga, de 01 (um) ano.

Consta que a partir de então,
em diversas ocasiões
, a denunciada
VIVIANE REGINA MARAFON
,
sob o pretexto de corrigir ou disciplinar as crianças
Antônio Nogueira Adornes
, seu enteado, de 01 (um) ano e 04 (quatro) meses,
Leonardo Nogueira Adornes
, seu enteado, de 02 (dois) anos e 09 (nove) meses, e
Gabriel Marafon Duarte
, seu filho, de 06 (seis) anos, deferiu-lhe tapas e golpes de cinta, além de outras agressões
, circunstancias estas confirmadas pelas testemunhas Heroni Barnabe Campos (fls. 31/33-IP)e Eder Moreira Nogueira (fls. 35/36) os quais relataram que por diversas vezes ouviram gritos das crianças vindos da casa da denunciada, bem como, que viram as crianças machucadas, fatos que eram do conhecimento do denunciado
ADEMIR ADORNES
, que se omitia e acobertava a denunciada
VIVIANE REGINA MARAFON
, chegando, inclusive, a apresentar aos vizinhos justificativas para as lesões.

Consta, também, que em
meados de março de 2013
, no interior de sua residência, a denunciada
VIVIANE REGINA MARAFON
, após constatar que a criança
Antônio Nogueira Adornes
,
seu enteado, de 01 (um) ano e 04 (quatro) meses, fizera coco,
agarrou-o pelos dois braços, e deu-lhe um “tranco”, causando-lhe uma fratura no braço direito, com o que a criança precisou ser socorrida pelo SAMU.

Apurou-se que não obstante tivesse presenciado o fato, conforme relatado pela denunciada as fls. 79-IP, o denunciado
ADEMIR ADORNES
nada fez, passando, inclusive, a inventar um pretexto para a fratura, afirmando para a testemunha Eder Moreira Nogueira (fls. 35/36), que seu filho Antônio Nogueira Adornes havia caído de uma escada, versão não condizente com aquela narrada pela denunciada VIVIANE REGINA MARAFON, que relatou a testemunha Eder Moreira Nogueira (fls. 35/36), que Antônio havia caído de uma cadeira.

Consta, ainda, que entre os dias
14 e 15 de abril de 2013
, a denunciada
VIVIANE REGINA MARAFON
, após limpar o coco de seu enteado
Antônio Nogueira Adornes
, desferiu-lhe um
“tapa” no rosto, a pretexto de corrigi-lo
, pois ele “não parava de fazer coco” (fls. 79-IP),
causando-lhe lesão corporal
, que será melhor individualizada com a juntada do auto de exame de corpo de delito.

Consta, por fim, que no dia
16 de abril de 2013
, por volta das 16:00 horas, pelo fato da criança
Leonardo Nogueira Adornes
, seu enteado, de 02 (dois) anos e 09 (nove) meses, começar a "teimar”, a denunciada
VIVIANE REGINA MARAFON
, sob o pretexto de corrigi-lo, pegou-o pelo braços e o levou ao quarto, “sacolejando-o”, local em que segurou-o por uma mão, desferindo-lhe um violento tapa, que fez com que a criança batesse com o lado da cabeça na parede, sofrendo traumatismo crânio encefálico, além de diversas equimoses pelo corpo.

Consta que após a chegada do denunciado
ADEMIR ADORNES
, ao constatarem que a criança Leonardo apresentava desmaios e convulsões, os denunciados acionaram o SAMU, sendo que o denunciado
ADEMIR ADORNES
, novamente nada fez, passando, inclusive, a inventar o pretexto de que seu filho Leonardo havia caído no banheiro, durante o banho.

Infere-se que, embora as testemunhas ouvidas não relatem agressões diretas por parte do denunciado
ADEMIR ADORNES
, é certo que ele concorreu para a prática dos fatos, diante de sua omissão, eis que, mesmo ciente das agressões a que seus filhos eram submetidos, omitiu-se, quando possuía o dever legal e a possibilidade de evitá-las, sem risco pessoal para si próprio
”

Diante de tais fatos e após regular instrução probatória, o d. Juízo sentenciante,
julgando procedente a peça acusatória
, condenou
Viviane Regina Marafon e Ademir Adornes como incursos nas sanções do art.136, §§ 1º e 3º (várias vezes, contra 03 vítimas) c/c os arts. 70 e 71, todos do Código Penal, às penas individuais idênticas de 02 (dois) anos e 05 (cinco) meses de reclusão, no regime inicial aberto,
contexto em que
tanto a acusação como a defesa de Viviane exsurgem inconformados perante esta instância revisora
, nos termos já relatados.

Feitas essas breves digressões, passo à análise do mérito recursal.

1)

Do pedido de absolvição por insuficiência probatória

Apesar do inconformismo da apelante Viviane Regina, cotejando as provas carreadas nos autos, conclui-se que o
pleito absolutório dos crimes ela imputados não merecem acolhida por este órgão fracionário.

Isso porque, a
materialidade delitiva
dos maus tratos sobejou comprovada pela portaria que instaurou o Inquérito Policial (id. 8449017), boletins de ocorrência (id. 8449027 e 8449201), prescrição médica à vítima Leonardo (id. 8449290/ 8449289), laudo pericial de lesões corporais das vítimas (id. 8449238/8449239 e 8449434), relatório da autoridade policial judiciária civil (id. 8449217), além da prova oral colhida no decorrer da instrução processual.

Noutro giro, em que pese a apelante ter negado as práticas delitivas (id, 8449832), é forçoso asseverar que há nos autos provas robustas e irrefutáveis de que as
autorias
dos crimes são certas e recaem sobre sua pessoa.

Em juízo, a testemunha
Eder Lopes Nogueira
, proprietário da residência em que os fatos ocorreram e que cedeu para a apelante morar, esclareceu
que por vezes via o enteado mais novo da acusada (Antônio) machucado, sendo que em uma dessas vezes viu o mesmo com o braço enfaixado, tendo na oportunidade Viviane esclarecido que o menino havia caído da escada
. Pontou também que
sempre via o filho da increpada lesionado, com marcas no corpo
e que, em determinada data foi até a residência da apelante e esta teria levado uma das crianças ao hospital, pois tinha sofrido uma queda no banheiro,
que após o menino quebrar o braço os increpados não deixavam as crianças conversarem com ele, bem como que notou a mudança de comportamento delas
:

“(...) eu sou o proprietário da casa, eu cedi pra mãe dela, que é amiga da minha mulher; pra eles morarem, ai toda vez que eu chegava lá os enteados dela sempre vinham brincar, conversar, ai com o passar do tempo
(...); algumas vezes que eu vi, o mais pequenininho que é enteado dela machucado, ai um dia eu cheguei lá, vi o menino com o braço enfaixado falei: o que foi isso? Caiu da escada
(...); agora o que eu presenciei foi uma vez ela batendo no filho dela, uma vez que ele ficou até com o roxo da fivela na perna do filho dela (...); sempre eu via ele machucado, com uma marca de cinta, uma marca de chinelo assim bem, parece que foi batido com força para ficar roxo; ai quando eu cheguei no outro dia lá disse que tinha corrido com o outro pro hospital que tinha dado traumatismo craniano, ai ela falou que ele caiu no banheiro (...); ela as vezes tinha uns distúrbios, ela de vez em quando você conversava com ela você via que ela não era normal, as vezes sim, agora o outro, o Ademir é um cabra sem caráter algum, não vale nada
(...) o banheiro era normal piso antiderrapante não tem como a criança cair e bater a cabeça e dar um traumatismo craniano, ele é pequeno, do tamanho dele pro chão a distância não é muito grande (...); Pergunta do MP: o Senhor notou alguma mudança de comportamento dessas crianças? Notei sim (...); até uma vez eu cheguei lá, eu tava conversando com o filho dela mais velho, ele começou a falar, ai ela puxou e mandou ele calar a boca (...); depois que o menino quebrou o braço ele não quis mais deixar nem os meninos ver nos mais, eu chegava lá na casa, que eu mexia, levava material de construção que eu tava mexendo numas paredes lá, ele escondia os meninos (...); como ela e como ele não davam um carinho pros meninos, você via que os meninos eram carentes de tudo, de afeto de pai, de mãe, de alguma pessoa (...);
o de dois anos e nove meses tinha obrigação de cuidar do mais novo, dar de comida e fazer ele dormir no chão frio, isso eu percebi muitas vezes (...); ela foi lá na casa da minha cunhada, onde ela confessou, ficou lá uns dias e quando ela confessou parece que aliviou um pouco, ela conversava melhor (...); Pergunta do MP: então depois que o Senhor fez a denuncia ela ameaçou o Senhor? É, ia processar, que eu não tinha provas (...)”
(id. 8449551) – sublinhei.

De igual modo, a testemunha
Heroni Barbaré Campos
, relatou em juízo que visualizou as duas crianças machucadas, quando foi até a casa da ré, e que os
hematomas pareciam mais provenientes de pancadas do que de quedas
:

“(...) na verdade eu acabei mais levando a denúncia a fim porque eu fui no aniversário da neném de um ano, foi a primeira vez que eu fui na casa que eles estavam morando (...); ai eu cheguei
, as duas crianças dele estavam todas machucadas, assim ralado no rosto, roxo na face, mais assim, bem forte, coisa assim que era de pancada, não era de criança que caiu de um simples tombo né
, e depois no outro domingo eu fui levar o alimento, era umas quatro horas da tarde nesse die o Eder tava, ele tava ajudando o Eder tirar uns entulhos lá do pátio (...); eu vi que o menininho tava com o braço quebrado, que é o mais novinho, acho que é o Antônio, tava com o bracinho assim, enfaixado, dai o Eder falou para mim que ele tinha quebrado o braço e que o Ademir falou que ele tinha caído da cadeira, o Ademir falou que tinha caído da escada (...); mais
quando o Ademir chegou ele ficou com as duas crianças no colo, como se não quisesse que as crianças se aproximassem mais de mim, ai passou na outra semana, o Eder ouviu os gritos dele, do pai com o menino (...); aí ele ficou sabendo que o Leonardo tinha sido espancando (...);
ele tinha uma cordinha também que ele batia nas crianças (...); uma vez o
Eder falou para mim que ele ouviu o menino dela né, não lembro agora o nome dele, que ele ouviu ele gritando e que depois ele viu ele com um mancha na perna, tipo uma cintada (...)
”
(id. 8449551) – destaquei.

Além disso, sob o crivo do contraditório e ampla defesa, a testemunha
Daniela Silveira Maidel
, declarou que
a ré, em sede extrajudicial lhe confessou a prática delitiva, afirmando que agrediu as vítimas
:

Pergunta do MP: a Senhora chegou a ouvir a Dona Viviane lá na Delegacia? Respondeu: por duas vezes ela foi interrogada por mim (...); Pergunta do MP: consta aqui que ela contou os falos, depois nessa última vez que a senhora disse que a ouviu ela teria se retratado dessas outras reparações e mencionado como os fatos ocorreram, a senhora confirma isso? Respondeu: confirmo (...);
Pergunta do MP: nessa segunda oportunidade que ela foi ouvida ela teria confessado ter agredido a criança? Respondeu: isso (...);
ela tava contando que teria sido o companheiro dela, o pai do menino que teria batido, agredido o menino, e
uma frase que ela falou pra mim, que me chocou foi assim:‘vocé sabe aquele barulho quando a gente joga a criança na parede’ (....);
pedi pra ela contar a verdade, aí ela começou
, aí ela desabou, falou que realmente tinha desferido um lapa no rosto dele bem próximo da parede , e com esse tapa ele teria batido com a cabeça na parede (...); e do Leonardo a gente conseguiu pontuar hem, a do Antônio ainda persistiu a versão de que ele estaria subindo numa cadeira (...); e o menino Gabriel, o maiorzinho deles, ele realmente tinha hematomas (...);
Pergunta do MP: a senhora acompanhou a perícia lá no local? Respondeu: acompanhei (...) Pergunta do MP: aqui foi ouvido também na delegacia, aqui as folhas 44, a senhora Heroni Barnabe Campos, que teria sido a pessoa que leria comunicado os fatos? Respondeu: uma vizinha, uma espécie de amiga da família (...); Pergunta do MP: foi a senhora que ouviu ela? Respondeu: foi (...); Perguntado MP: sabe o que ela falou? Respondeu: se não me engano ela era amiga da mãe da indiciada, e ela percebia o clima que as crianças viviam pressionadas, viviam amedrontadas e ela falou que linha muita pena dessas crianças, que vez ou outra levava mantimentos, brinquedos, que as crianças não tinham muito acesso as outras pessoas, elas eram recolhidas (...); e demonstrava que eles eram assim, muito bruscos, muitos regidos (...);
Pergunta do MP: voltando as declarações da dona Viviane na delegacia, ela falou o motivo dela ter agredido essas crianças? Nesse desabafo, tava muito emocionada até, ela contou que ela estava cansada que as quatro crianças tinham sido confiadas a ela que ela não tinha conseguido colocá-los em creche que ela não trabalhava fora que era uma pressão muito grande, enfim, que eles davam muito trabalho (...)”

(id. 8449551)

Nesse contexto, evidente que o pleito absolutório por anemia probatória não comporta guarida, porquanto o conjunto probatório comprovou, indene de dúvidas, que a apelante Viviane praticou os crimes de maus tratos, vez que sob o pretexto de disciplinar/corrigir as vítimas, não só
agiu de maneira excessiva e desproporcional, como de forma dolosa contra as crianças
Leonardo Nogueira Adornes, de 02 (dois) anos e 09 (nove) meses, Antônio Nogueira Adornes, de 01 (um) ano e 04 (quatro) meses, e Gabriel Marafon Duarte, seu filho, de 06 (seis) anos.

Estas agressões causaram
lesões corporais de natureza grave
na vítima Leonardo Nogueira, consistentes em traumatismo crânio encefálico moderado com várias equimoses pela face, braços e pernas, e na vítima Antônio Nogueira, consistentes em fratura no braço esquerdo e hematomas no olho esquerdo, conforme laudos periciais ids 8449238/8449239 e 8449434.

Outrossim, conforme relato das testemunhas alhures, a vítima Gabriel Marafon também recebia as mesmas agressividades dos acusados, porquanto sempre apresentava hematomas pelo corpo.

Sobre o tema, eis o entendimento jurisprudencial:

"(...) O poder de correção e disciplina dos pais em relação aos filhos deve ser exercido com moderação, constituindo o abuso, com emprego de violência, a prática de ilícito penal (...) - Evidenciado que as agressões perpetradas pelo pai ocorreram num contexto de disciplina e correção dos menores, sendo totalmente reprovável o rigor excessivo por ele utilizado, resta evidenciada a prática do delito previsto no art. 136 do CP”.
(Apelação Criminal 1.0472.17.001498-0/001, Rel. Des. Cássio Salomé - TJMG - data da publicação 31/08/2018)

“APELAÇÃO CRIMINAL - MAUS TRATOS - CONDENAÇÃO - NECESSIDADE. Restando devidamente comprovado que o acusado, abusando de meios de correção ou disciplina, expôs a perigo a saúde de sua filha menor de quatorze anos, impõe-se sua condenação pela prática do crime tipificado no artigo 136, § 3º, do Código Penal
”. (Apelação Criminal nº 1.0525.17.001929-9/001, Rel. Des. Maria Luíza de Marilac - TJMG -, data da publicação 06/09/19).

Logo, emergindo do acervo probatório que a apelante não só agiu com desmedida agressividade e, sim, com dolo pelo que, juridicamente, não há como acatar a tese consistente no pleito absolutório e por ter como barreira intransponível prova concreta da autoria e materialidade do crime pelo qual foi condenada, e, de consequência nego provimento a apelação e mantenho irretocável o decreto condenatório, nesse aspecto.

DO RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO

2) Da reforma da sanção basilar (apelo ministerial)

O Ministério Público, igualmente inconformado com o provimento jurisdicional monocrático, pretende a reforma no que se refere dosimetria da pena dos réus Viviane Regina e Ademir, para negativar as circunstâncias judiciais da culpabilidade e motivos do crime, afastando a pena basilar do patamar mínimo legal, fixado em sentença.

Com efeito, ao defender valoração negativa à
culpabilidade
i. órgão acusador, defende que
“merece destaque o fato da conduta praticada, DOLOSAMENTE, pelos Recorridos, ser de grande reprovação social, uma vez que a pratica do crime de MAUS TRATOS, ainda mais contra criança, assola e atemoriza a sociedade”
(id. 8449720 – pág. 02).

Sabe-se o aludido vetor judicial consiste em fator de gradação da pena e se relaciona à reprovabilidade
in concreto
da conduta perpetrada pelo agente, configurada no grau de censura que lhe é atribuível em razão de sua especial postura no cometimento da conduta ilícita e da gravidade naturalística e fenomênica do fato perpetrado pelo agente, quando em confronto com a previsão ordinária e ínsita ao respectivo tipo penal.

Desta forma, deve o julgador analisar os elementos concretos existentes nos autos para aferir a valoração de determinado comportamento humano frente ao bem jurídico violado, para
somente atribuir carga negativa a esta circunstância se houver um plus no modo de agir do condenado, não podendo fazê-lo mediante argumentos vagos, genéricos ou referências a elementares do próprio delito
.

Nesse sentido, consoante entendimento jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça:

“[...] A culpabilidade, para fins do art. 59 do CP, deve ser compreendida como juízo de reprovabilidade da conduta, apontando maior ou menor censura do comportamento do réu. Não se trata de verificação da ocorrência dos elementos da culpabilidade, para que se possa concluir pela prática ou não de delito, mas, sim, do grau de reprovação penal da conduta do agente, mediante demonstração de elementos concretos do delito. [...]”. (
HC 417236/SP. Rel. Min. RIBEIRO DANTAS. QUINTA TURMA. Data do Julgamento 22/03/2018. DJe 02/04/2018).

No caso, verifica-se que o recorrente se utilizou de argumentos genéricos que não comprovaram grau de reprovabilidade superior àquela comum ao tipo penal de maus tratos (art. 136, do CP), e por isso não pode ser sopesada como vetor de recrudescimento da sanção basilar, por força do princípio do
non bis in idem.

Também não se pode admitir a valoração depreciativa dos
motivos do crime
porque argumentos no sentido de que
“os Recorridos foram puramente motivados pela crueldade, já que as vítimas, sendo crianças, não poderiam dar causa a tamanho sofrimento que passaram, ao serem agredidas, de forma constante, a ponto de ter quebrado o braço direito da vítima/criança, Antônio Nogueira Adornes, e causar traumatismo encefálico em desfavor da vítima/criança, Leonardo Nogueira Adornes, além de ocasionar a estas várias lesões na face, braços e pernas (...)”
são inerentes ao tipo penal, mais especificamente no §1º, do art. 136, do Código Penal, e cujo o teor foi considerado pelo juízo sentenciante em momento oportuno.

Portanto,
mantenho
a pena-base da apelante no mínimo legal, tal como estabelecido no édito condenatório.

3) Aumento da fração referente à continuidade delitiva (apelo ministerial)

No que pertine a continuidade delitiva dos ilícitos de maus tratos, o Parquet pugna pelo aumento da fração fixada em sentença, de 1/6 (sexto), para a de 2/3 (dois terços), ao argumento de que as referidas vítimas sofreram maus tratos, por diversas vezes, durante um certo período de tempo.

De fato, pela leitura dos autos, verifica-se que não se pode extrair o número exato de condutas criminosas praticadas pelos réus. Ocorre que tal constatação
não impede que a pena seja majorada na terceira fase em fração superior à mínima, porquanto restou demonstrado praticadas reiteradas por um certo período de tempo
.

Na linha do que foi exposto, os seguintes precedentes:

“PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. DENÚNCIA. INÉPCIA. NÃO OCORRÊNCIA. CORRELAÇÃO ENTRE SENTENÇA E DENÚNCIA. OBEDIÊNCIA. MATERIALIDADE A AUTORIA. COMPROVAÇÃO. ABSOLVIÇÃO. SÚMULA N. 7 DO STJ. CAUSA DE AUMENTO ART. 226, II, DO CP. MANUTENÇÃO. CONTINUAÇÃO DELITIVA. OCORRÊNCIA. FRAÇÃO ADEQUADA. DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS. INCOMPETÊNCIA. EXECUÇÃO IMEDIATA DA PENA. REFORMATIO IN PEJUS. NÃO OCORRÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. (...) 8. Agiram de modo acertado as instâncias antecedentes,
diante da nítida frequência com que os fatos foram praticados - durante mais de um ano -, ao fixar a fração de 2⁄3 para o recrudescimento da reprimenda pela continuidade delitiva. A própria sentença alude às provas produzidas, as quais demonstraram que os crimes praticados ocorreram diversas vezes
.
(Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp 1055802⁄SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 26⁄09⁄2017, DJe 09⁄10⁄2017).

“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME DE ESTUPRO DE VULNERÁVEL. DOSIMETRIA. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA E VÁLIDA. AUMENTO DE 1/8 PARA DUAS VETORIAIS NEGATIVAS. DESPROPORCIONALIDADE. NÃO CONFIGURADA. CONTINUIDADE DELITIVA. INCONTÁVEIS PRÁTICAS DELITIVAS. FRAÇÃO DE 2/3. JUSTIFICADA. RECURSO IMPROVIDO. 1. Está suficientemente justificada a valoração negativa das circunstâncias e consequências do crime com suporte em substrato fático que demonstra a dissimulação do acusado para manter o abuso sexual por longo período e o sofrimento da vítima que, inclusive, tentou se suicidar em três ocasiões. 2. Não há desproporcionalidade na elevação da pena-base em 1 ano acima do mínimo legal por duas vetoriais gravosas configurando acréscimo de 1/8 da reprimenda basilar. 3. Esta Corte Superior de Justiça possui entendimento há muito consolidado de que, Superior Tribunal de Justiça em se tratando de aumento de pena referente à continuidade delitiva, se aplica a fração de aumento utilizando-se critério matemático fundamentado na quantidade de delitos praticados. Nesse prisma, aumenta-se em 1/6 pela prática de 2 infrações; 1/5 para 3 infrações; 1/4 para 4 infrações; 1/3 para 5 infrações; 1/2 para 6 infrações e 2/3 para 7 ou mais infrações. 4.
Correta a adoção da fração de 2/3 diante multiplicidade de delitos que não se pode precisar, uma vez que a prática criminosa se alongou por 2 anos.
5. Agravo regimental improvido (AgRg no HC 483.174/PE, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 06/06/2019, DJe 13/06/2019).

Logo, diante da multiplicidade de delitos – maus tratos – praticados em desfavor das vítimas, para aplicar a
fração máxima de 2/3 (dois terços)
no tocante à continuidade delitiva e, dado princípio da individualização da pena, passo a realizar a dosimetria das reprimendas, quanto aos delitos praticados pelos réus, separadamente para cada vítima:

Ré Viviane Regina Marafon:

Vítima Leonardo Nogueira Adornes
:

Na primeira fase, mantenho a reprimenda inicial no mínimo legal em 01 (um) ano de reclusão (art. 136, §1º, do CP).

Na segunda fase, tendo em vista que o crime foi praticado contra o enteado da ré,
afasto
de ofício

a agravante genérica do art. 61, alínea “e”, do Código Penal, bem como da alínea “h”, do mesmo artigo
, por força do princípio do
non bis in idem
, eis que a idade da vítima será devidamente na próxima etapa. Deste modo, à mingua de outras causas de aumento ou de diminuição de pena, torno a pena provisória em 01 (um) ano de reclusão.

Na terceira fase, presente a causa de aumento em razão do crime ser praticado contra pessoa menor de 14 (catorze) anos (art. 136, §3º, do CP),
mantenho a majoração da pena em
1/3 (um terço), fixando a pena definitiva em 01 (um) ano e 04 (quatro) meses de reclusão.

Antônio Nogueira Adornes:

Na primeira fase, mantenho a reprimenda inicial no mínimo legal em 01 (um) ano de reclusão (art. 136, §1º, do CP).

Na segunda fase, tendo em vista que o crime foi praticado contra o enteado da ré,

afasto de ofício
a agravante genérica do art. 61, alínea “e”, do Código Penal, bem como da alínea “h”, do mesmo artigo
, por força do princípio do
non bis in idem
, eis que a idade da vítima será devidamente na próxima etapa. Deste modo, à mingua de outras causas de aumento ou de diminuição de pena, torno a pena provisória em 01 (um) ano de reclusão.

Na terceira fase, presente a causa de aumento em razão do crime ser praticado contra pessoa menor de 14 (catorze) anos (art. 136, §3º, do CP)
mantenho a majoração da pena em
1/3 (um terço), fixando a pena definitiva em 01 (um) ano e 04 (quatro) meses de reclusão.

Gabriel Marafon Duarte

Na primeira fase, mantenho a reprimenda inicial no mínimo legal em 01 (um) ano de reclusão (art. 136, §1º, do CP).

Na segunda fase, mantenho a agravante genérica do art. 61, alínea “e”, vez que o ilícito foi praticado contra seu descente, e
afasto de ofício
alínea “h”, do mesmo dispositivo legal por força do princípio do
non bis in idem
, eis que a idade da vítima será devidamente na próxima etapa.

No entanto,
mantenho
a exasperação da pena intermediária na fração de 1/6 (em razão da agravante de crime praticado contra descendente), eis que corresponde ao “critério ideal” estabelecido pela doutrina e jurisprudência pátrias, fixando a pena desta fase em 01 (um) ano e 02 (dois) meses de reclusão.

Na terceira fase, presente a causa de aumento em razão do crime ser praticado contra pessoa menor de 14 (catorze) anos (art. 136, §3º, do CP) mantenho a majoração da pena em 1/3 (um terço), fixando a pena definitiva em 01 (um) ano, 06 (seis) meses e 20 (vinte) dias de reclusão.

Da continuidade delitiva:

Definida a aplicação da continuidade delitiva na fração de 2/3 (dois terços) conforme item 3 deste aresto, aplico esta fração sobre a maior pena - 01 (um) ano,

06 (seis) meses e 20 (vinte) dias de reclusão -, com fulcro no art. 71 do Códex Penal, alcançando a ré Viviane Regina Marafon a
pena final de
02 (dois) anos,

07 (sete) meses e

03 (três) dias de reclusão.

Réu Ademir Adornes:

Vítima Leonardo Nogueira Adornes:

Na primeira fase, mantenho a reprimenda inicial no mínimo legal em 01 (um) ano de reclusão (art. 136, §1º, do CP).

Na segunda fase, mantenho a agravante genérica do art. 61, alínea “e”, vez que o ilícito foi praticado contra seu descente, e
afasto de ofício
alínea “h”, do mesmo dispositivo legal por força do princípio do
non bis in idem
, eis que a idade da vítima será devidamente na próxima etapa.

No entanto, mantenho a exasperação da pena intermediária na fração de 1/6 (em razão da agravante de crime praticado contra descendente), eis que corresponde ao “critério ideal” estabelecido pela doutrina e jurisprudência pátrias, fixando a pena desta fase em 01 (um) ano e 02 (dois) meses de reclusão.

Na terceira fase, presente a causa de aumento em razão do crime ser praticado contra pessoa menor de 14 (catorze) anos (art. 136, §3º, do CP) mantenho a majoração da pena em 1/3 (um terço), fixando a pena definitiva em 01 (um) ano, 06 (seis) meses e 20 (vinte) dias de reclusão.

Antônio Nogueira Adornes:

Na primeira fase, mantenho a reprimenda inicial no mínimo legal em 01 (um) ano de reclusão (art. 136, §1º, do CP).

Na segunda fase, mantenho a agravante genérica do art. 61, alínea “e”, vez que o ilícito foi praticado contra seu descente, e
afasto de ofício
alínea “h”, do mesmo dispositivo legal por força do princípio do
non bis in idem
, eis que a idade da vítima será devidamente na próxima etapa.

No entanto, mantenho a exasperação da pena intermediária na fração de 1/6 (em razão da agravante de crime praticado contra descendente), eis que corresponde ao “critério ideal” estabelecido pela doutrina e jurisprudência pátrias, fixando a pena desta fase em 01 (um) ano e 02 (dois) meses de reclusão.

Na terceira fase, presente a causa de aumento em razão do crime ser praticado contra pessoa menor de 14 (catorze) anos (art. 136, §3º, do CP) majoro a pena em 1/3 (um terço), fixando a pena definitiva em 01 (um) ano, 06 (seis) meses e 20 (vinte) dias de reclusão.

Gabriel Marafon Duarte

Na primeira fase, mantenho a reprimenda inicial no mínimo legal em 01 (um) ano de reclusão (art. 136, §1º, do CP).

Na segunda fase, tendo em vista que o crime foi praticado contra o enteado do réu,
afasto de ofício
a agravante genérica do art. 61, alínea “e”, do Código Penal, bem como da alínea “h”, do mesmo artigo
, por força do princípio do
non bis in idem
, eis que a idade da vítima será devidamente na próxima etapa. Deste modo, à mingua de outras causas de aumento ou de diminuição de pena, torno a pena provisória em 01 (um) ano de reclusão.

Na terceira fase, presente a causa de aumento em razão do crime ser praticado contra pessoa menor de 14 (catorze) anos (art. 136, §3º, do CP) majoro a pena em 1/3 (um terço), fixando a pena definitiva em 01 (um) ano e 04 (quatro) meses de reclusão.

Da continuidade delitiva:

Definida a aplicação da continuidade delitiva na fração de 2/3 (dois terços) conforme item 3 deste aresto, aplico esta fração sobre a maior pena - 01 (um) ano,

06 (seis) meses e 20 (vinte) dias de reclusão -, com fulcro no art. 71 do Códex Penal, alcançando o réu
Ademir Adornes a pena final de
02 (dois) anos,

07 (sete) meses e

03 (três) dias de reclusão.

Com relação ao regime inicial de cumprimento da pena, deverá ser mantido inalterado o
aberto,
vez que as penas definitivas de ambos os réus não ultrapassam a 04 (quatro) anos,
ex vi
art. 33, §2º, alínea “c” do CP.

4) Da substituição da pena privativa de liberdade

Por fim, a defesa da apelante pugna que a pena privativa de liberdade fixada seja substituída por restritiva de direitos, haja vista a mesma ter recebido em seu desfavor o regime aberto.

No entanto,
razão não assiste
, pois de acordo com o disposto no art. 44, do CP, para que se conceda a referida benesse, se faz necessário que o condenado preencha concomitantemente os requisitos seguintes (objetivos e subjetivos):

“Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando:

I – aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e
o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa
ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo;

II – o réu não for reincidente em crime doloso;

III – a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente”.

Conforme reconhecido no
decisum
ora impugnado (id. 8449552 – pág. 03), não faz jus a apelante à substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos, pois inobstante a pena privativa de liberdade aplicada tenha sido inferior a 04 (quatro) anos, a
violência engendrada contra as vítimas obstaculiza a concessão do benefício do art. 44 do Código Penal
.

Nesse sentido
“praticado o crime mediante violência ou grave ameaça, torna-se inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, por expressa vedação legal contida no artigo 44, I, do Código Penal”
. (Ap 39025/2017, DES. ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 16/05/2017, Publicado no DJE 18/05/2017)

Diante do exposto, em consonância com o parecer ministerial
nego provimento
ao apelo defensivo e
dou parcial provimento
ao recurso manejado pelo Ministério Público
tão somente para aplicar a fração de 2/3 (dois terços) no tocante à continuidade delitiva e,
após providências de ofício
na dosimetria da pena dos réus, redimensiono a reprimenda de Ademir Adornes e Viviane Regina Marafon para as penas idênticas
02 (dois) anos,

07 (sete) meses e

03 (três) dias de reclusão
, em regime inicial
aberto
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 12/08/2020