Tribunal: TJMT
Processo: 0022226-39.2013.8.11.0041
Relator(a): MARIA APARECIDA RIBEIRO
Órgão julgador: MARIA APARECIDA RIBEIRO
Órgão colegiado: SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO
Data de julgamento: 2020-03-03
Data de publicação: 2020-11-03

Ementa:

Inteiro teor:
INTERESSADO(S):
DOMANI DISTRIBUIDORA DE VEÍCULOS LTDA
ESTADO DE MATO DE GROSSO

Número do Protocolo: 25381/2019
Data de Julgamento: 03-03-2020

E M E N T A
REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA – AÇÃO CAUTELAR PREPARATÓRIA – ICMS – AUSÊNCIA DE PRONUNCIAMENTO ACERCA DO FUNDAMENTO INVOCADO PARA A SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DOS CRÉDITOS TRIBUTÁRIOS LANÇADOS EM CONTA CORRENTE FISCAL – ADMISSÃO DE FATO NÃO ALEGADO PELA PARTE - VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA ADSTRIÇÃO E DO CONTRADITÓRIO – JULGAMENTO EXTRA PETITA – SENTENÇA ANULADA – RETORNO DOS AUTOS À PRIMEIRA INSTÂNCIA.
A ausência de pronunciamento judicial sobre fundamento invocado pela parte, bem como a admissão de fato por ela não alegado importa violação aos princípios da adstrição e do contraditório, culminando em julgamento extra petita.
Conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça, “(...) Reconhecida a ocorrência de julgamento extra petita, impõe-se anulação dos acórdãos proferidos pelo Tribunal de origem, bem como a devolução destes autos, para que a lide seja apreciada nos limites em que foi proposta”. (STJ, Segunda Turma, AgInt no RMS 43443/RS, relator Ministro Humberto Martins, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 18 de agosto de 2016).

INTERESSADO(S):
DOMANI DISTRIBUIDORA DE VEÍCULOS LTDA
ESTADO DE MATO DE GROSSO

R E L A T Ó R I O
EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO
Egrégia Câmara:
Trata-se de reexame necessário da sentença proferida pelo Juízo da Quinta Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca da Capital que, nos autos da Ação Cautelar Preparatória nº. 22226-39.2013.811.0041 (código: 815773), ajuizada por Domani Distribuidora de Veículos Ltda. contra o Estado de Mato Grosso, julgou procedente o pedido para determinar, até que se julgue o mérito das Ações Anulatórias 826997 e 826998, a suspensão da exigibilidade de todos os créditos tributários lançados no sistema de conta corrente fiscal da autora, a disponibilização, pela internet, das certidões positivas com efeito de negativas e a não apreensão das mercadorias da requerente quando acobertadas por notas fiscais idôneas.
Referida sentença ainda extinguiu o processo com resolução de mérito, nos termos do art. 487, I, do CPC, e condenou o requerido ao reembolso das custas adiantadas pela autora e ao pagamento dos honorários advocatícios, estes fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, nos termos do art. 85, §3º, I, do Código de Processo Civil.
Não houve recurso voluntário (fl. 271-TJMT).
É o relatório.

V O T O
EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO (RELATORA)
Egrégia Câmara:
Como relatado, trata-se de reexame necessário da sentença proferida pelo Juízo da Quinta Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca da Capital que, em ação cautelar preparatória ajuizada por Domani Distribuidora de Veículos Ltda. contra o Estado de Mato Grosso, julgou procedente o pedido e extinguiu o processo com resolução de mérito, nos termos do art. 487, I, do CPC, condenando o requerido ao reembolso das custas adiantadas pela autora e ao pagamento dos honorários advocatícios, no montante de 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, a teor do art. 85, §3º, I, do referido diploma legal.
Nessa demanda, a requerente defendeu a suspensão da exigibilidade de todos os créditos tributários lançados no sistema de sua conta corrente fiscal, a disponibilização de certidões positivas com efeitos de negativas e a não apreensão de suas mercadorias pela Fazenda Pública, quando acobertadas por notas fiscais idôneas.
Segundo ela, os créditos tributários constituídos de ofício pela Fazenda Pública por meio dos documentos de arrecadação apontados nos extratos da sua conta corrente fiscal, relativos às rubricas Diferença de Estimativa, Complementar Estimativa, Substituição Tributária Transcrito, Estimativa por Operação e multas acessórias, dentre outras nomenclaturas, foram recolhidos antecipadamente na espécie ICMS Substituição Tributária.
Contudo, não houve a sua notificação acerca do procedimento do lançamento para pagamento ou impugnação da dívida no caso concreto.
Vejamos:
a)

b)

c)

d)

e)

f)

O Juízo de instância singela, ao analisar a ação cautelar preparatória, julgou procedente os pedidos formulados na exordial, entendendo ter ocorrido ofensa à ampla defesa administrativa do contribuinte, in verbis:
“[...] No caso sub examine, tal procedimento não foi observado, pois o requerido não procedeu com a regular notificação da autora, considerando, sobretudo, o extenso período de tempo entre o fato gerador e a inscrição do débito no sistema da conta corrente fiscal, o que leva à presunção de que não se operou prévio lançamento formal, já que o débito foi registrado sem o devido processo legal (fls. 39/103).
(.....)
Insta salientar que o Fisco deverá lançar o crédito tributário na dívida ativa para cobrança futura e eventual já que existe procedimento próprio, com observância aos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa.
ISTO POSTO, ratifico a liminar outrora concedida, e JULGO PROCEDENTE a ação para determinar, até que se julgue o mérito das Ações Anulatórias em apenso (cód. 826997 e 826998), a suspensão da exigibilidade de todos os créditos tributários lançados no sistema de conta corrente fiscal da autora, bem como seja determinado que a SEFAZ/MT disponibilize pela internet as certidões positivas com efeito de negativas, e ainda, seja determinado que a SEFAZ/MT não apreenda as mercadorias da requerente quando acobertadas por notas fiscais idôneas.
(....) Condeno o requerido ao reembolso das custas adiantadas pela autora e ao pagamento dos honorários advocatícios, que fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, nos termos do art. 85, §3º, I, do Código de Processo Civil [....]sic fls.268/270-TJMT”.
Essa sentença, a meu ver, não merece qualquer censura ou reparo.
Com efeito, nos tributos sujeitos a lançamento por homologação, como é o caso do ICMS, é imprescindível a intimação do contribuinte acerca do ato, ainda que sujeito a alteração anterior, seja por auto de lançamento, auto de infração, aviso de cobrança fazendária, notificação de lançamento, aviso de cobrança da conta corrente fiscal, documento de arrecadação, termo de intimação ou termo de apreensão e depósito, como preveem os arts. 467-A e 467-E do RICMS.
Nesse mesmo sentido, o artigo 142 do Código Tributário Nacional estabelece que “compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível”.
No caso dos autos, observa-se que o lançamento formal do tributo foi registrado diretamente na conta corrente fiscal, sem a devida intimação do contribuinte para se manifestar acerca do ato, o que é vedado pelo ordenamento jurídico pátrio, por ofender os princípios do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório.
A propósito desse tema, aliás, este Tribunal de Justiça já decidiu da seguinte forma:
REMESSA NECESSÁRIA – MANDADO DE SEGURANÇA –LANÇAMENTO DE OFÍCIO NA CONTA CORRENTE FISCAL - AUSÊNCIA DE NOTIFICAÇÃO DO CONTRIBUINTE - NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DAS FORMALIDADES DISPOSTAS NO REGULAMENTO DO ICMS – EXCLUSÃO DOS DÉBITOS FISCAIS – NULIDADE – SEGURANÇA CONCEDIDA – SENTENÇA RATIFICADA.
Para que se considere realizado o lançamento e formalizado o crédito tributário, é necessário a intimação do contribuinte acerca do ato, ainda que sujeito a alteração posterior, seja por auto de lançamento, auto de infração como prevê o art. 467-A do RICMS.
Lançado o crédito tributário, mister a notificação do contribuinte acerca deste, como determina o art. 467-B §2º, do Regulamento ICMS anterior.
A não observância das formalidades dispostas no Regulamento do ICMS para notificação de lançamento de crédito tributário, leva à exclusão dos débitos fiscais lançados na conta corrente fiscal da empresa.
Sentença ratificada, em remessa necessária. (N.U 0004707-22.2011.8.11.0041, ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 06/11/2018, Publicado no DJE 22/01/2019) Destaquei
Anote-se, outrossim, que o encaminhamento do DAR ao contribuinte é cobrança, e cobrança de um tributo que não foi chamado a discutir. Assim, lançado de ofício o crédito tributário na respectiva conta corrente fiscal, passa a representar dívida ativa, cujas consequências são impedir a obtenção de certidão negativa e sujeitar o contribuinte à apreensão de mercadoria.
Portanto, lançado o crédito tributário, além de ser necessário notificar o contribuinte acerca deste ato, é preciso fazê-lo com observância das formalidades para tanto, de acordo com o atual art. 961, §2º, do Regulamento ICMS. Vejamos:
“Art. 961 Poderá ser formalizado por meio do Aviso de Cobrança Fazendária o crédito tributário apurado em função:
[...] § 2° O Aviso de Cobrança Fazendária será impresso e controlado eletronicamente, devendo conter, no mínimo, as seguintes informações:
I – identificação da gerência e superintendência que o emitiram e respectivo endereço completo e telefones, com a indicação do local e do prazo em que poderá ser apresentada a impugnação pertinente;
II – a qualificação do sujeito passivo da obrigação e respectivos responsáveis solidários;
III – o local, a data, a hora da emissão e, se for o caso, a identificação do respectivo processo;
IV – a descrição da matéria tributável com menção do fato gerador e respectivas base de cálculo e alíquota;
V – o fundamento legal da exigência, a disposição legal infringida e a multa de mora aplicável em decorrência dos benefícios da espontaneidade, bem como a penalidade cabível pelo lançamento de ofício, na qual a multa de mora poderá ser convertida;
VI – o valor original do tributo e a demonstração do crédito tributário total, ainda que na forma de anexo digital disponibilizado no sítio da Secretaria de Estado de Fazenda na internet, www.sefaz.mt.gov.br;
VII – a consolidação do valor da exigência e a notificação para pagamento do crédito tributário lançado, com menção do prazo para recolhimento com os benefícios da espontaneidade;
VIII – a notificação de que, uma vez não impugnado e não recolhido o débito, após decorrido o prazo para pagamento, a multa de mora será convertida em multa pelo lançamento de ofício, para fins de registro no Sistema Eletrônico de Conta Corrente Geral do Estado de Mato Grosso – CCG/SEFAZ e inscrição na dívida ativa tributária;
IX – a impressão dos dados e cargo da pessoa responsável pela sua emissão, dispensada a assinatura e facultada a aposição de chancela mecânica;
X – o número de verificação, para consulta eletrônica da autenticidade do instrumento, no sítio da Secretaria de Estado de Fazenda na internet, www.sefaz.mt.gov.br”. Grifei.
Desta forma, por mais que exista a possibilidade de notificação por meio eletrônico ao contribuinte, necessário se faz, em conformidade com o Regulamento do ICMS, que tal documento contenha as informações referidas nos incisos do art. 961, §2º, do RICMS, o que não foi feito pela Fazenda Pública no caso concreto.
Por outro lado, no tocante à expedição de certidão positiva com efeitos de negativa, o artigo 206 do CTN estabelece que a existência de créditos não vencidos, em curso de cobrança executiva em que tenha sido efetivada penhora apta a garantia do feito ou cuja exigibilidade tenha sido suspensa, é possível a expedição de certidão positiva com efeitos de negativa.
A propósito, leciona Hugo de Brito Machado:
Não sendo possível o fornecimento de certidão negativa, em face da existência de débito, pode a autoridade administrativa fornecer certidão positiva, que em certos casos, pode ter o mesmo valor da negativa. Com efeito, vale como certidão negativa aquela certidão da qual conste a existência de crédito (a) não vencido; b) em curso de cobrança executiva em que tenha sido efetivada a penhora; e c) cuja exigibilidade esteja suspensa (CTN, art. 206). Tanto uma certidão negativa, isto é, dizendo que eu nada estou devendo ao Fisco, como uma outra dizendo que eu devo, mas o crédito do Fisco contra mim se encontra em uma das três situações mencionadas, produzem o mesmo efeito, porque: a) se o crédito não está vencido, não se pode dizer que sou inadimplente; b) se o crédito se encontra em processo de execução, com penhora já efetivada, está com a sua extinção garantida, de sorte que o Fisco não tem interesse em denegar a certidão; c) se está o crédito com sua exigibilidade suspensa, o fundamento da suspensão justifica também o fornecimento da certidão (Curso de Direito Tributário, Malheiros, 20ª edição, 2002, págs. 220/221)
Logo, suspensa a exigibilidade do crédito na hipótese prevista no artigo 151 do CTN, como é o caso dos autos, o contribuinte poderá emitir certidão positiva com efeitos de negativa junto a Fazenda Pública, pois não pode ser prejudicado em suas atividades comerciais.
Quanto a impedir que a Fazenda Pública realize a apreensão de mercadorias do contribuinte, desde que haja a cobertura de notas fiscais idôneas e/ou a Fazenda deseje constituir crédito tributário através do termo de apreensão que mantenha as mercadorias retidas apenas pelo tempo necessário a lavratura do referido instrumento, também se revela escorreita a sentença sob reexame, uma vez que para constituir o pretenso crédito tributário, o Fisco tem o dever funcional de verificar a normalidade no transporte de mercadorias e o recolhimento do ICMS.
Todavia, não lhe é licito apreender ou reter as mercadorias além do tempo necessário ao levantamento dos elementos indispensáveis à análise de eventual ilícito tributário, assegurando, consequentemente, a prova material da provável infração tributária.
Tal questão foi inclusive objeto da Súmula 323 do Supremo Tribunal Federal, segundo a qual "É inadmissível a apreensão de mercadorias como meio coercitivo para pagamento de tributos."
E isto porque dispõe o Poder Público de meios legais próprios para exigir o cumprimento das obrigações tributárias, não podendo agir arbitrariamente, em violação aos princípios administrativos da legalidade e da razoabilidade, bem como ao direito de livre exercício da atividade econômica e ao direito de propriedade.
Logo, uma vez realizada a autuação da infração e constituído o crédito tributário, dispõe o Fisco dos meios administrativos e judiciais para a sua cobrança, não podendo valer-se da apreensão para coagir o contribuinte ao pagamento de tributo que entende cabível.
Em consequência, exacerbado o dever/poder de fiscalização, autuação e constituição de eventual crédito tributário, através da retenção arbitrária da mercadoria, o ato administrativo, antes legal e em consonância com os interesses do Estado e da sociedade, transforma-se em ato ilícito.
Por fim, no que concerne aos honorários advocatícios fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, convenci-me, na esteira do entendimento firmado pelo Juízo singular, de que os honorários mostram-se adequados, pois considerou o grau de zelo do advogado no exercício de sua função, a natureza, a importância e os valores das causas, além do trabalho realizado e o tempo exigido para o seu serviço (art. 85, § 2º, inciso I a IV do Código de Processo Civil).
Ante todo o exposto, RATIFICO a sentença reexaminada.
É como voto.

VOTO
EXMO. SR. DES. LUIZ CARLOS DA COSTA (2º. VOGAL)
Antecipo meu voto e peço vista dos autos.

V O T O
EXMO. SR. DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA (1º.VOGAL)
Aguardo o pedido de vista.

EM 30 DE JULHO DE 2019:
APÓS O VOTO DA RELATORA NO SENTIDO DE RATIFICAR A SENTENÇA, PEDIU VISTA ANTECIPADA O 2º. VOGAL. O 1º. VOGAL AGUARDA.

SESSÃO DE 03 DE MARÇO DE 2020 (CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO)

V O T O VISTA
EXMO. SR. DES. LUIZ CARLOS DA COSTA (2º VOGAL)

No Juízo a quo Domani Distribuidora de Veículos Ltda. e filiais ingressaram com medida cautelar preparatória à ação anulatória de débito fiscal contra o Estado de Mato Grosso, com a finalidade de suspender a exigibilidade dos créditos tributários lançados em suas contas correntes fiscais, bem como de impedir a apreensão de mercadorias.

Quanto ao pedido de suspensão da exigibilidade do crédito da Fazenda Pública, a causa de pedir senta praça na alegação de recolhimento antecipado de ICMS, em regime de substituição tributária, sem, contudo, indicar as razões da cobrança, em tese, indevida dos demais créditos lançados na conta corrente fiscal.

Nos extratos de conta corrente fiscal, datados de 27 de maio de 2013, constata-se o lançamento dos créditos nominados “multa obrigação acessória penalidade”, “ICMS Geral”, “ICMS Ação Fiscal”, “ICMS Diferencial de Alíquota”, “ICMS Garantido Integral”, “ICMS Substituição Tributária Transcrito”, “ICMS ST Ativo Imobilizado/Consumo”, “ICMS Estimativa Desconto”, “ICMS Estimativa Simplificada”, “TACIN”, “ICMS Estimativa por Operação” e “ICMS Complementar Estimativa” (fls. 39/103, volume I).

Nada obstante os créditos tributários lançados na conta corrente fiscal, prova alguma há acerca da existência de notas fiscais, de apreensão de mercadorias e de instauração de processo administrativo tributário, visto que prova alguma fez a esse respeito, uma vez que os documentos anexados à inicial foram tão somente consulta pública ao cadastro de contribuintes (fls. 32/38, volume I) e os citados extratos de conta corrente fiscal.

Essas questões não foram analisadas pelo Juízo da Primeira Instância. Deveras, ao deferir a liminar a decisão estaria fundamentada em fato não alegado na inicial (cerceamento de defesa), consoante nela está consignado:

[...] Quanto aos pedidos de suspensão da exigibilidade de todos os lançamentos que constam dos extratos denominados conta corrente fiscal (anexos), livre de status e da nomenclatura utilizada pela SEFAZ/MT e para que a SEFAZ/MT disponibilize pela internet todas as certidões positivas com efeito de negativas que venha postular, de acordo com o art. 142 do Código Tributário Nacional, para os tributos sujeitos a lançamento por homologação, como é o caso do ICMS, é imprescindível a intimação do contribuinte acerca do ato, ainda que sujeito a alteração posterior, seja por auto de lançamento, auto de infração e como prevê os arts. 467-A e 467-E do RICMS, aviso de cobrança fazendária, notificação de lançamento, aviso de cobrança de conta corrente fiscal, documento de arrecadação, termo de intimação ou termo de apreensão e depósito, vejamos:
[...]
No caso sub examine, pelo que se infere, em juízo de cognição sumária, tal procedimento não foi observado, porquanto, não carreou regular notificação por parte do requerido, considerando, sobretudo, o extenso período de tempo entre o fato gerador e a inscrição do débito na conta-corrente, o que leva à presunção de que não se operou prévio lançamento formal, já que o débito foi registrado diretamente na conta corrente da empresa em afronta ao devido processo legal. [...]. (fls. 178verso/179verso, volume I). [sem negrito no original]

E a sentença, que transcrevo por inteiro, manteve o mesmo fundamento da decisão liminar:

[...] Vistos, etc.
Domani Distribuidora de Veículos Ltda. propôs Ação Cautelar em desfavor do Estado de Mato Grosso, objetivando a suspensão da exigibilidade de todos os créditos tributários lançados no sistema de conta corrente fiscal da autora, bem como seja determinado que a SEFAZ/MT disponibilize pela internet as certidões positivas com efeito de negativas, e ainda, seja determinado que a SEFAZ/MT não apreenda as mercadorias da requerente quando acobertadas por notas fiscais idôneas.
Assevera, em síntese, que explora atividade de venda de peças e veículos novos, sendo substituta tributária do tipo para frente, e que a SEFAZ/MT vem constituindo crédito tributário de ofício sobre imposto já pago na modalidade de substituição com antecipação, e apreendendo ilegalmente suas mercadorias. Insurge-se contra os lançamentos com as rubricas Diferença de Estimativa, Complementar Estimativa, Substituição Tributária Transcrito, Estimativa por Operação e Multas Acessórias, todos esses sobre fatos já contemplados com retenções e recolhimentos antecipados de ICMS Comércio Substituição Tributária.
Instruiu a inicial com documentos de fls. 19/177.
A liminar foi deferida às fls. 178/180.
Citado, o Estado apresentou contestação às fls. 183/199.
A autora não impugnou a contestação.
O parquet declinou de suas atribuições no feito.
É o relatório.
Fundamento.
Decido.
Conforme se depreende do relato, a autora objetiva a suspensão da exigibilidade de todos os créditos tributários lançados no sistema de conta corrente fiscal da autora, bem como seja determinado que a SEFAZ/MT disponibilize pela internet as certidões positivas com efeito de negativas, e ainda, seja determinado que a SEFAZ/MT não apreenda as mercadorias da requerente quando acobertadas por notas fiscais idôneas.
Com razão a requerente.
De acordo com o art. 142 do Código Tributário Nacional, para os tributos sujeitos a lançamento por homologação, como é o caso do ICMS, é imprescindível a intimação do contribuinte acerca do ato, ainda que sujeito à alteração posterior, seja por auto de lançamento, ou auto de infração, ou como prevê os artigos 467-A e 467-E do RICMS (aviso de cobrança fazendária, notificação de lançamento, aviso de cobrança de conta corrente fiscal, documento de arrecadação, termo de intimação ou termo de apreensão e depósito), senão vejamos:
‘Art. 142. Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível.’
‘Art. 467- A Conforme disposto neste capítulo o crédito tributário poderá ser de ofício formalizado e instrumentado por meio do Aviso de Cobrança Fazendária, Notificação de Lançamento, Aviso de Cobrança da Conta Corrente Fiscal, Documento de Arrecadação, Termo de Intimação ou Termo de Apreensão e Depósito. (cf. caput do art. 39-B da Lei nº 7.098/98, acrescentado pela Lei nº 8.715/2007)
§ 1º O crédito tributário formalizado no Aviso de Cobrança Fazendária, Notificação de Lançamento, Documento de Arrecadação, Termo de Intimação ou Termo de Apreensão e Depósito:
I - será processado, revisado, decidido e reexaminado exclusivamente na forma estabelecida nos artigos 570-A a 570-J deste Regulamento; (cf. § 5º do art. 39-B da Lei n° 7.098/98, acrescentado pela Lei n° 9.295/2009 – efeitos a partir de 23 de dezembro de 2009)
II – (...)
V - mediante o processo a que se refere o inciso I deste parágrafo, terá sua exigibilidade suspensa quando impugnado até o vigésimo dia do mês subsequente ao do seu vencimento;
(...)
§ 4º A notificação da exigência do crédito tributário formalizado nos termos deste artigo, bem como a comunicação dos atos preparatórios à sua formalização ou a ele inerentes, poderão ser enviadas ao endereço eletrônico a que se refere o inciso XVIII do caput do artigo 10-B. (cf. § 4º art. 39-B da Lei n° 7.098/98, acrescentado pela Lei n° 9.226/2009 – efeitos a partir de 22 de outubro de 2009) (...)’
‘Art. 467-E O crédito tributário apurado em função do desempenho de atribuição regimentar ou legal de gerência e, observada a proibição de que trata o §1º, poderá ser formalizado por meio do Documento de Arrecadação de que trata o artigo 88, quando:
I – (...)
II – (...)
III – (...)
§ 1º (...)
§ 2º O Documento de Arrecadação e o crédito tributário com ele formalizado será processado observando o disposto no artigo 467-A, devendo ser registrado a débito do sistema de conta corrente fiscal para controle do recolhimento da importância devida e da satisfação da respectiva obrigação.’
No caso sub examine, tal procedimento não foi observado, pois o requerido não procedeu com a regular notificação da autora, considerando, sobretudo, o extenso período de tempo entre o fato gerador e a inscrição do débito no sistema da conta corrente fiscal, o que leva à presunção de que não se operou prévio lançamento formal, já que o débito foi registrado sem o devido processo legal (fls. 39/103).
Uma vez suspensa a exigibilidade, nos termos do art. 151 do CTN, plenamente possível a emissão de certidão positiva com efeitos de negativa, nos termos do artigo 206 do CTN, in verbis:
‘Art. 206 - Tem os mesmos efeitos previstos no artigo anterior a certidão de que conste a existência de créditos não vencidos, em curso de cobrança executiva em que tenha sido efetivada a penhora, ou cuja exigibilidade esteja suspensa’.
Quanto ao pedido obstar que a SEFAZ/MT apreenda mercadorias da requerente, desde que com cobertura de notas fiscais idôneas, também merece acolhimento, uma vez que, para constituir o pretenso crédito tributário Fiscal, o agente tem o dever funcional de verificar a normalidade no transporte de mercadorias e o recolhimento do ICMS, porém não lhe é licito apreender ou reter as mercadorias além do tempo necessário ao levantamento dos elementos indispensáveis à análise de eventual ilícito tributário assegurando, consequentemente, a prova material da provável infração tributária.
Ao reter por tempo superior aquele ato, transmuda-se a situação existente, tornando-se ilegal a conduta do agente público, uma vez que ofende aos princípios constitucionais da livre iniciativa, do direito de propriedade e do livre exercício profissional.
Insta salientar que o Fisco deverá lançar o crédito tributário na dívida ativa para cobrança futura e eventual já que existe procedimento próprio, com observância aos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa.
Nesse sentido decorre o entendimento da Súmula 323 do Supremo Tribunal Federal, segundo o qual é inadmissível a apreensão de mercadorias para, coercitivamente, impor o pagamento de tributos.
Dispositivo
Isto posto, ratifico a liminar outrora concedida, e julgo procedente a ação para determinar, até que se julgue o mérito das Ações Anulatórias em apenso (cód. 826997 e 826998), a suspensão da exigibilidade de todos os créditos tributários lançados no sistema de conta corrente fiscal da autora, bem como seja determinado que a SEFAZ/MT disponibilize pela internet as certidões positivas com efeito de negativas, e ainda, seja determinado que a SEFAZ/MT não apreenda as mercadorias da requerente quando acobertadas por notas fiscais idôneas.
Via de consequência, julgo extinto o processo com resolução de mérito, nos termos do art. 487, I, do CPC.
Condeno o requerido ao reembolso das custas adiantadas pela autora e ao pagamento dos honorários advocatícios, que fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, nos termos do art. 85, §3º, I, do Código de Processo Civil.
Não havendo recurso voluntário, remeta-se o feito para o E. TJMT para fins de reexame necessário.
Intimem-se.
Cumpra-se.
Cuiabá/MT, 27 de agosto de 2018. [...]. (fls. 268/270, volume II). [sem negrito no original]

Reafirmado no voto da relatora:

[...] No caso dos autos, observa-se que o lançamento formal do tributo foi registrado diretamente na conta corrente fiscal, sem a devida intimação do contribuinte para se manifestar acerca do ato, o que é vedado pelo ordenamento jurídico pátrio, por ofender os princípios do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório. [...].

Todavia, salvo o sempre devido respeito, penso que a afirmação de que, “A rigor, esses lançamentos não poderiam sequer estar na condição de exigíveis para o requerido porque não foram regularmente constituídos e porque não estão definitivamente constituídos; definitivamente constituídos estivessem, estariam inscritos na Dívida Ativa e aí sim gozariam da presunção de certeza e liquidez” (petição inicial, fls. 16/17, volume I), não constitui, nem de perto nem de longe, alegação de nulidade de ato ou processo administrativo decorrente de cerceamento de defesa.

Assim, resta evidente que não houve pronunciamento em relação ao fundamento invocado para suspender a exigibilidade de todos os créditos tributários lançados na conta corrente fiscal, qual seja a alegada inexigibilidade de ICMS, em razão do recolhimento antecipado em regime de substituição tributária.

Por outro lado, a admissão de fato não alegado pela parte importa em violação ao princípio da adstrição e do contraditório, visto que “o provimento judicial deve ter como balizas o pedido e a causa de pedir. Sob essa perspectiva, o juiz não pode decidir com fundamento em fato não alegado, sob pena de comprometer o contraditório, impondo ao vencido resultado não requerido, do qual não se defendeu” (STJ, Terceira Turma, REsp 1641446/PI, relator Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 21 de março de 2017).

[...] Desdobramento do princípio dispositivo é à adstrição do magistrado às alegações das partes e a medida de sua atuação - decidir conforme o pleiteado no processo, isto é, o juiz deve julgar a causa com base nos fatos alegados e provados pelas partes, sendo-lhe vedado, portanto, a busca de fatos não alegados e cuja prova não tenha sido postulada pelas partes. Com efeito, o princípio dispositivo está consubstanciado, inicialmente, pela necessidade de provocação da jurisdição (CPC, art. 2º) e pela limitação do juiz à chamada litiscontestatio. Dessa forma, nos termos do art. 128, CPC, o juiz haverá de decidir a lide nos limites em que foi proposta. [...]. (STJ, Segunda Turma, REsp 1307407/SC, relator Ministro Mauro Campbell Marques, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 29 de maio de 2012).

E no caso, a procedência do pedido fundada em causa de pedir diversa da inicial configura julgamento extra petita, a impor a anulação da sentença.

[...] Reconhecida a ocorrência de julgamento extra petita, impõe-se anulação dos acórdãos proferidos pelo Tribunal de origem, bem como a devolução destes autos, para que a lide seja apreciada nos limites em que foi proposta. Nesse sentido: AgRg no RMS 28.467/MS, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, julgado em 13/12/2011, DJe 19/12/2011; RMS 22.266/RN, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 28/9/2010, DJe 15/10/2010; RMS 18.655/SC, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 14/11/2006, DJ 16/08/2007, p. 286. [...]. (STJ, Segunda Turma, AgInt no RMS 43443/RS, relator Ministro Humberto Martins, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 18 de agosto de 2016).

Essas, as razões por que, salvo o sempre devido respeito, divirjo da Desembargadora relatora para declarar, de ofício, a nulidade da sentença e, por consequência, determinar o retorno dos autos à Primeira Instância, para que outra seja proferida.

VOTO (RETIFICAÇÃO)
EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO (RELATORA)
Retifico o voto anteriormente proferido no sentido de declarar de ofício a nulidade da sentença, determinando o retorno dos autos à Primeira Instância para que outra seja proferida.
É assim que voto.

VOTO
EXMO. SR. DES. MÁRIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA (1º. VOGAL)
Acompanho o voto da Relatora.

.

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência do DES. LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Câmara Julgadora, composta pela DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO (Relatora), DES. MARIO R. KONO DE OLIVEIRA (1º Vogal) e DES. LUIZ CARLOS DA COSTA (2º Vogal), proferiu a seguinte decisão: À UNANIMIDADE, RETIFICOU A SENTENÇA.

Cuiabá, 3 de março de 2020.

-------------------------------------------------------------------------------------------
DESEMBARGADORA MARIA APARECIDA RIBEIRO - RELATORA