Tribunal: TJMT
Processo: 1010541-97.2020.8.11.0000
Relator(a): MARCOS MACHADO
Órgão julgador: MARCOS MACHADO
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-08-25
Data de publicação: 2020-08-31

Ementa:
HABEAS CORPUS – ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA, TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO – PRISÃO PREVENTIVA –AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA, PREDICADOS PESSOAIS FAVORÁVEIS, MEDIDAS CAUTELARES ALTERNATIVAS SUFICIENTES – PEDIDO DE REVOGAÇÃO DA CUSTÓDIA CAUTELAR OU SUBSTITUIÇÃO POR MEDIDAS DIVERSAS À PRISÃO – INDÍCIOS DE AUTORIA –REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO – ARESTO DO STJ E ENUNCIADO CRIMINAL 42 DO TJMT – GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA – INTEGRANTE DE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA – CONDENAÇÃO DEFINITIVA POR TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO – RISCO DE REITERAÇÃO DELITIVA – DECRETO PRISIONAL DEVIDAMENTE FUNDAMENTADO – DESNECESSIDADE DE MINUCIOSA INDIVIDUALIZAÇÃO DAS CONDUTAS – COMPLEXIDADE DO CASO – ORIENTAÇÃO DO STJ – PAPEL DE DESTAQUE NA ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA – JULGADO DO TJSP – INTERRUPÇÃO DA ATUAÇÃO DOS INTEGRANTES – FUNDAMENTAÇÃO LEGÍTIMA PARA ASSEGURAR A ORDEM PÚBLICA –

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1010541-97.2020.8.11.0000
Classe:

HABEAS CORPUS CRIMINAL (307)
Assunto:

[Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas]
Relator:
Des(a).
PAULO DA CUNHA

Turma Julgadora:

[DES(A). PAULO DA CUNHA, DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI]

Parte(s):

[ANA MARIA MAGRO MARTINS - CPF: 086.287.209-01 (ADVOGADO), ANA MARIA MAGRO MARTINS - CPF: 086.287.209-01 (IMPETRANTE), LUZIMAR DE MORAES - CPF: 030.715.831-41 (PACIENTE), EXCELENTISSIMA JUIZA DE DIREITO DA 7 VARA CRIMINAL DE CUIABA (IMPETRADO), JUÍZO DA 7.ª VARA CRIMINAL DA COMARCA DE CUIABÁ (IMPETRADO), LUZIMAR DE MORAES - CPF: 030.715.831-41 (PACIENTE), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR MAIORIA, DENEGOU A ORDEM, NOS TERMOS DO VOTO DO 1. VOGAL; VENCIDO O RELATOR QUE CONCEDEU PARCIALMENTE.

E M E N T A

EMENTA

HABEAS CORPUS
– O
RGANIZAÇÃO CRIMINOSA, TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO – PRISÃO PREVENTIVA –
AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA, PREDICADOS PESSOAIS FAVORÁVEIS, MEDIDAS CAUTELARES ALTERNATIVAS SUFICIENTES – PEDIDO DE REVOGAÇÃO DA CUSTÓDIA CAUTELAR OU SUBSTITUIÇÃO POR MEDIDAS DIVERSAS À PRISÃO –
INDÍCIOS DE AUTORIA –REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO – ARESTO DO STJ E ENUNCIADO CRIMINAL 42 DO TJMT

– GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA – INTEGRANTE DE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA – CONDENAÇÃO DEFINITIVA POR TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO – RISCO DE REITERAÇÃO DELITIVA – DECRETO PRISIONAL DEVIDAMENTE FUNDAMENTADO – DESNECESSIDADE DE

MINUCIOSA INDIVIDUALIZAÇÃO DAS CONDUTAS – COMPLEXIDADE DO CASO

– ORIENTAÇÃO DO STJ –

PAPEL DE DESTAQUE NA ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA – JULGADO DO TJSP – INTERRUPÇÃO DA ATUAÇÃO DOS INTEGRANTES – FUNDAMENTAÇÃO LEGÍTIMA PARA ASSEGURAR A ORDEM PÚBLICA – ACÓRDÃO DO STJ
–

SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE NÃO APREENDIDA EM PODER DA PACIENTE – CONDENAÇÃO POR TRÁFICO NÃO ELIDIDA – PREMISSA DO STJ –
ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO – CRIME FORMAL
–
LIÇÃO DOUTRINÁRIA – JULGADO DO TJMT
–
PENA ABSTRATA DOS CRIMES – FIXAÇÃO DE REGIME INICIAL DIVERSO DO FECHADO – PREMISSA INCONCLUSIVA – ENTENDIMENTO DO STJ
–

PREDICADOS PESSOAIS – REVOGAÇÃO DA CUSTÓDIA CAUTELAR NÃO AUTORIZADA – PACIENTE FORAGIDA – EXERCÍCIO DE FUNÇÃO RELEVANTE – PERICULOSIDADE EVIDENCIADA – MEDIDAS CAUTELARES ALTERNATIVAS – INSUFICIÊNCIA – ARESTO DO STJ – ORDEM DENEGADA.

“A aferição da existência de indícios de autoria e materialidade delitiva demanda revolvimento fático-probatório, não condizente com a angusta via do writ, devendo ser a questão dirimida no trâmite da instrução criminal.”
(STJ, HC nº 363.791/MG; TJMT, Enunciado Criminal 42)

“Apresentada fundamentação concreta para a decretação da prisão preventiva, explicitando que o paciente integra organização criminosa voltada para a prática de tráfico de drogas, [...] não se há falar em ilegalidade do decreto prisional. É assente na jurisprudência desta Superior Corte de Justiça o entendimento de que em delito de autoria coletiva a necessidade de minuciosa individualização da conduta de cada acusado é mitigada diante da complexidade do caso, bastando que haja descrição fática suficiente a demonstrar a existência do crime e o vínculo entre o acusado e a empreitada criminosa, o que ocorreu no caso concreto.”
(STJ, RHC nº 42.294/MG)

Os integrantes com papel destaque dentro das organizações criminosas, em sua grande maioria, não dialogam por telefone, sendo contatados apenas pessoalmente (TJSP, AP nº 0000407-65.2015.8.26.0556).

“Demonstrada a necessidade de se interromper ou diminuir a atuação de integrantes de organização criminosa, é legítima a fundamentação da prisão cautelar para assegurar a ordem pública.”
(STJ, HC nº 547.643/RJ)

O fato de não ter sido apreendida substância entorpecente em poder da paciente não elide, por si só, eventual condenação por tráfico de drogas, ao se considerar que: podem ser apreendidas em poder dos corréus; há possibilidade da agente, durante a abordagem, conseguir destruir ou se desfazer das substâncias entorpecentes;
“poderá

haver, dentre as condutas tipicamentes previstas, ações que

não

necessitam

da

apreensão

da

droga, mas, tão-somente, do assentimento do agente na conduta, o dolo, a vontade de participar do tráfico, além dos indícios de autoria”
(STJ, HC nº

432738/PR).

“[...] em casos onde não há a apreensão de entorpecente, a materialidade poderá ser caracterizada por meio de prova testemunhal e outras provas documentais, a exemplo das interceptações telefônica, como é o caso dos autos. Tal posicionamento decorre do sistema normativo pátrio, que admite a comprovação indireta da materialidade delitiva, consoante se depreende da leitura do disposto no artigo 167 do Código de Processo Penal.”
(TJMT, AP N.U. 0000881-64.2011.8.11.0048)

Tratando-se de integrante de facção criminosa, “
a garantia da ordem pública não pode ser abalada diante de mera suposição referente ao

regime prisional a ser eventualmente aplicado”
(STJ, RHC 111.789/RJ).

Os predicados pessoais não justificam, por si só, a revogação da custódia cautelar (TJMT, TJMT, Enunciado Criminal 43), sobretudo quando evidenciado papel de destaque da agente em facção criminosa (STJ, HC 374.011/SP).

A “
paciente encontra-se foragida, fato que por si só, é suficiente para impedir a revogação de sua custódia preventiva.”
(STJ, HC 214.862/SP; TJMT, HC N.U 0109089-58.2012.8.11.0000)

Se a paciente exercia função relevante na organização criminosa, evidencia-se
“
sua periculosidade e a necessidade da segregação como forma de acautelar a ordem pública”
, de modo que a substituição por medidas cautelares alternativas afigura-se impertinente (STJ, HC nº 473.605/MT).

R E L A T Ó R I O

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

HABEAS CORPUS CRIMINAL (307) 1010541-97.2020.8.11.0000

IMPETRANTE: ANA MARIA MAGRO MARTINS

IMPETRADO: JUÍZO DA 7.ª VARA CRIMINAL DA COMARCA DE CUIABÁ

RELATÓRIO:

Trata-se de
habeas corpus
, com pedido de liminar, interposto pela advogada Ana Maria Magro Martins, em favor de
LUZIMAR DE MORAES
, apontando como autoridade coatora o Juízo da Sétima Vara Criminal da Comarca de Cuiabá/MT.

Narra que a paciente é acusada da prática, em tese, dos crimes de tráfico de drogas e organização criminosa, estando com a prisão preventiva decretada, mas sem o cumprimento do mandado de prisão até a presente data.

Sustenta, em síntese,
(i)
que não já justa causa à prisão preventiva, pois a paciente foi incluída no cenário criminoso a partir da interceptação telefônica em face de outros alvos, sem que houvesse qualquer citação de trechos de conversas captadas que a vinculassem aos ilícitos, além de que na busca e apreensão realizada na sua casa nada de ilícito foi apreendido;
(ii)
a liberdade da beneficiária não representa qualquer risco processual, especialmente diante dos seus bons predicados;
(iii)
é possível a substituição da prisão preventiva por cautelares menos onerosas.

Diante disso, requereu, liminarmente, a concessão da ordem para revogar a prisão, expedindo o contramandado, a fim de que a paciente responda ao processo em liberdade com a aplicação de medidas cautelares menos onerosas. No mérito, pugna pela ratificação da liminar

Solicitei informações prévias, as quais vieram aos autos (ID 43478990).

O pedido de liminar foi
indeferido
, consoante id. N. 43667964, ocasião que solicitei informações complementares, tendo que o juiz singular informar quais são os elementos indiciários e fatos (objetivos e individualizados) que, eventualmente, vinculem a paciente aos crimes a ela imputados.

A Procuradoria-Geral de Justiça opinou pela
DENEGAÇÃO DA ORDEM
, conforme ID. N. 45350526.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

HABEAS CORPUS CRIMINAL (307)

IMPETRANTE: ANA MARIA MAGRO MARTINS

IMPETRADO: JUÍZO DA 7.ª VARA CRIMINAL DA COMARCA DE CUIABÁ

VOTO:

Constrói a impetrante sua fundamentação na ausência de justa causa para a segregação cautelar, ao argumento que o decreto de prisão é carente de fundamentação, mormente no tocante a materialidade e autoria delitivas, pois não é sólido, convincente, tampouco suficiente para que seja aplicada a medida extrema.

A prisão cautelar da paciente tem origem em representação da autoridade policial, na Operação
Hidrus
, a qual foi deflagrada para investigar suposta organização criminosa, voltada para o cometimento de tráfico de drogas e associação para o tráfico, no município de Guarantã do Norte e região.

Consoante as informações, em 08.01.2020, o Juízo que presidia o feito na Comarca de Guarantã do Norte-MT, decretou a prisão da paciente e outros codenunciados. Em 20.01.2020, o Ministério Público ofereceu denúncia em face da Paciente
e outros 42 (quarenta e dois) denunciados
, acusados de integrarem organização criminosa, denominada Comando Vermelho do Estado de Mato Grosso.

A paciente fora denunciada pela prática, em tese, dos crimes tipificados nos artigos 33, caput, e 35 da Lei n. 11343/2006 e art. 2º da Lei n. 12850/2013.

Segundo o órgão ministerial, o denunciado CLEBER MORAIS, vulgo “LEITÃO ”, teria se tornado o líder da organização e a Paciente LUZIMAR DE MOARES e outros 4 (quatro) denunciados, seriam, em tese, membros do Conselho Final da célula Comando Vermelho na cidade de Guarantã do Norte.

Consta, ainda, que os “membros da diretoria ” seriam, em sua maioria, parentes do denunciado CLEBER DE MORAIS, vulgo “LEITÃO ”, que é considerado pela investigação o líder da Célula do Comando Vermelho em Guarantã do Norte. Assim, o Conselho Final da Célula, supostamente, seria composto pela Paciente LUZIMAR DE MORAIS (genitora de CLEBER, LAIS CAROLINA NASCIMENTO (esposa de CLEBER), HENRIQUE RODRIGUES ALVES (genro de CLEBER), NICOLI DE MORAES (filha de CLEBER) e RAFAEL MATOS RODRIGUES.

E, segundo o órgão ministerial, apurou-se nas investigações e interceptações telefônicas que a Paciente LUZIMAR DE MORAIS, teria, supostamente, participação ativa na organização criminosa, bem como movimentaria a conta da organização e guardaria e receberia entorpecentes.

Pois bem. Tem sido rotineira a deflagração de operações policiais semelhantes, com a finalidade de investigar supostos crimes de tráficos de drogas, organização criminosa e delitos correlatos, geralmente com a prisão preventiva de dezenas de investigados, mas nem sempre com a devida individualização de condutas.

Não desconheço que em delitos de autoria coletiva a jurisprudência tem admitido uma certa relativização da necessidade de minuciosa individualização de condutas, em virtude da complexidade dos casos (STJ, RHC 93.999/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 13/03/2018).

Contudo, a prisão preventiva é uma medida cautelar de extrema gravidade e de
última ratio
, não podendo ser adotada como efeito natural de uma imputação penal, muito menos como punição antecipada.

Em crimes desta natureza, notadamente quando envolve a imputação de organização criminosa, é frequente a decretação da prisão preventiva de todos supostos autores, independentemente do grau ou nível de participação/envolvimento de cada um deles.

É verdade que o STJ tem compreendido que
“demonstrada a necessidade de se interromper ou diminuir a atuação de integrantes de organização criminosa, é legítima a fundamentação da prisão cautelar para assegurar a ordem pública
” (HC 547.643/RJ, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 05/03/2020).

Porém, há uma certa vulgarização do crime de organização criminosa, cujos requisitos estabelecidos pela Lei, quais sejam: a associação de 4 (quatro) ou mais pessoas estruturalmente ordenada e caracterizada pela divisão de tarefas, ainda que informalmente, com objetivo de obter, direta ou indiretamente, vantagem de qualquer natureza, mediante a prática de infrações penais cujas penas máximas sejam superiores a 4 (quatro) anos, ou que sejam de caráter transnacional (art. 1º, § 1º, da Lei n. 12.850/2013), nem sempre vem devidamente demonstrados.

Em contrapartida, decretada a prisão preventiva ou qualquer outra medida cautelar, geralmente se mantém a capitulação atribuída pelo órgão acusador até a sentença de mérito, pois, como é cediço, o rito sumaríssimo do
habeas corpus
não admite a análise de temas – a exemplo dos requisitos à configuração de tipos penais complexos – que demandem dilação probatória.

A consequência disso é a manutenção de prisões preventivas por meses ou anos até a prolação de uma sentença de mérito, sem falar que, em muitas ocasiões, mesmo se houver condenação, o regime prisional geralmente é diverso do fechado.

Diante disso, há a necessidade de se examinar com mais cautela o suporte probatório indiciário que dá lastro à imposição da prisão preventiva, sob prisma da justa causa [prova da existência do crime e indício suficiente de autoria], obviamente sem adiantar um juízo definitivo de mérito sobre os fatos supostamente criminosos, como também o efetivo perigo processual decorrente da liberdade de cada investigado, à luz do grau ou nível de participação/envolvimento, somado aos predicados individuais.

No caso em debate, extrai-se fragmento do decreto constritivo:

(...)
Luzimar, supostamente, tem participação ativa na organização criminosa, além da movimentação financeira, a indiciada guarda e vende drogas.

Além disso, a indiciada já foi condenada na Comarca de Peixoto de Azevedo/MT, pela prática de tráfico de drogas.

Com efeito, denota-se dos autos estarem presentes indícios de autoria e comprovada a materialidade dos crimes atribuídos aos representados (...) Ressalta-se que a prisão preventiva é necessária para a garantia da ordem pública, diante da demonstração da gravidade concreta evidenciada pela atuação em conjunto de todos os investigados que contribuem efetivamente para o fortalecimento da facção criminosa Comando Vermelho, através da prática do tráfico de drogas, arrecadação de dinheiro por meio de recolhimento de valores exigidos pela organização para cadastramento e funcionamento das bocas de fumo no município de Guarantã do Norte/MT e distribuição de drogas.

Além do mais, a conduta dos investigados fomenta a organização criminosa e estimula o crescimento do tráfico de drogas que é realizado dentro e fora do presídio, sendo que o comando vermelho tem total controle das atividades ilícitas, gerando grande repercussão social, demonstrando assim o periculum libertatis dos representados e, por consequência, a necessidade da decretação da prisão preventiva, com fundamento da garantia da ordem pública. (...)

Por fim, entendo que o periculum libertatis também se fundamenta na necessidade de se assegurar a aplicação da lei penal em razão da possibilidade de fuga dos representados do distrito da culpa, dado o fato de alguns dos representados, após ter sua prisão temporária decretada tomaram rumo ignorado, vindo a ser presos posteriormente em outros estados, atitude essa que muito provavelmente será seguida por todos se colocados em liberdade. (...)

Ressalta-se que os representados Amanda Rayane Lupo, Miqueia Ventura Dias, vulgo ‘Cupim’, e Luzimar de Moraes, desde a decretação das suas prisões temporária encontram-se em local incerto e não sabido.

Enfim, manter os acusados em liberdade é estimular à reiteração de práticas delitivas. (...)

Desta forma, comprovadas as circunstâncias autorizadoras da custódia cautelar, DECRETO a prisão preventiva de (...) Luzimar de Moraes (...).” - Id. Num. 44780469.

Na hipótese, diferente dos demais codenunciados citados pela autoridade coatora, na decisão que decreta suas prisões preventivas, bem como na denúncia ofertada pelo Ministério Público,
há extensas transcrições de trechos de interceptações telefônicas que demonstram a suposta participação destes nas práticas delitivas apuradas na ação penal
, contudo, em relação à paciente não há nenhum trecho de interceptação que a relacione a organização criminosa ou eventual envolvimento nas infrações penais a que foi denunciada.

Ao indeferir o pedido de liminar,
solicitei ao
juízo a quo
, elementos indiciários e fatos (objetivos e individualizados) que, eventualmente, vinculem a paciente aos crimes a ela imputados, no entanto, não foi remetido nenhum trecho de interceptação telefônica ou outros documentos no qual a paciente fosse um dos interlocutores, tampouco fora sequer citada o seu nome de modo que a autoridade coatora se limitou a remeter o decreto de prisão, e cópia da denúncia, registros estes, que não demonstram qualquer indício de prova que embase a conclusão feita pela autoridade policial, que fora reiterada pelo representante do ministério público e reproduzida pela autoridade coatora.

Ademais, não há notícia de apreensão de qualquer entorpecente ou apetrechos característicos do tráfico de drogas em posse da paciente, sendo certo que, se mantendo o cenário, dificilmente poderá lhe ser imputada a prática, em tese, do crime de tráfico de drogas, porquanto o Superior Tribunal de Justiça possui compreensão consolidada, no sentido da indispensabilidade de apreensão e perícia de entorpecente para se comprovar a materialidade do crime (AgRg no REsp 1657417/ES, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 26/11/2019).

Deve-se levar em consideração as lições do Desembargador e doutrinador
GUILHERME DE SOUZA NUCCI
, no sentido que a
prova da existência do crime
, na dicção do art. 312 do CPP
“é a materialidade, isto é, a certeza de que ocorreu uma infração penal, não se determinando o recolhimento cautelar de uma pessoa, presumidamente inocente, quando há séria dúvida quanto à própria existência de evento típico”, enquanto o
indício suficiente de autoria
deve ser “suspeita fundada de que o indiciado ou réu é o autor da infração penal. Não é exigida prova plena da culpa, pois isso é inviável num juízo meramente cautelar, muito antes do julgamento de mérito. Cuida-se de assegurar que a pessoa mandada ao cárcere, prematuramente, sem a condenação definitiva, apresente boas razões para ser considerada agente do delito”.
(Código de Processo Penal Comentado, 19ª Edição, Rio de Janeiro, Forense, 2020, pg. 1171).

Logo, diante de frágil arcabouço probatório, não se revela legítima, na espécie, a imposição da prisão preventiva, sem prejuízo do prosseguimento das investigações e eventual oferecimento e recebimento de denúncia, onde serão melhor examinados os fatos e as provas porventura colhidos.

É bem verdade, que ao impor a prisão preventiva da paciente o juízo singular também apontou a necessidade de assegurar a aplicação da lei penal em razão da possibilidade de fuga, uma vez que após decretada a prisão temporária tomou rumo ignorado, contudo, a prisão cautelar não encontra respaldo,
pois sequer ultrapassou os primeiros requisitos que é

prova da existência do crime e indício suficiente de autoria,
consoante acima ressaltado.

Pois p
ara decretação da
prisão preventiva
, necessário se faz a presença de
três requisitos
: fumaça do
cometimento
do crime (a materialidade e indício de autoria) +
perigo
na liberdade do agente (um dos fundamentos trazidos na parte final no artigo 312) +
cabimento
(hipóteses descritas no artigo 313).

Guilherme de Souza Nucci, ao discorrer sobre o tema, destaca:

Requisitos da prisão preventiva: em primeiro plano, convém destacar que a prisão preventiva é, atualmente, a base para todas as prisões cautelares em processo penal. Não há mais, como antigamente, a prisão provisória decretada apenas com fundamento nos maus antecedentes ou na reincidência do acusado.
Há, pelo menos, três requisitos para a sua existência legal: (a) prova da existência do crime (materialidade) + (b) prova de indícios suficientes de autoria + (c) alternativamente, garantia da ordem pública ou garantia da ordem econômica ou conveniência da instrução ou garantia da aplicação da lei penal
. Dois requisitos são fixos (a + b) e o terceiro é alternativo (c). A segregação de alguém, provisoriamente, somente encontra respaldo nos elementos do art. 312, seja na fase investigatória, processual instrutória ou processual recursal.
Nucci, Guilherme de Souza Código de Processo Penal Comentado / Guilherme de Souza Nucci. – 19. ed. – Rio de Janeiro: Forense, 2020, pág. 1146.

Neste sentido é o julgado do
Supremo Tribunal Federal.

“HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. IMPETRAÇÃO CONTRA DECISÃO INDEFERITÓRIA DE LIMINAR NO STJ. ÓBICE DA SÚMULA Nº 691/STF. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO. PRISÃO PREVENTIVA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA.

(...)

2. Segundo o art. 312 do Código de Processo Penal, a preventiva poderá ser
decretada quando houver prova da existência do crime (materialidade) e indício suficiente de autoria, mais a demonstração de um elemento variável: (a) garantia da ordem pública; ou (b) garantia da ordem econômica; ou (c) por conveniência da instrução criminal; ou (d) para assegurar a aplicação da Lei penal. Para qualquer dessas hipóteses, é imperiosa a demonstração concreta e objetiva de que tais pressupostos incidem na espécie, assim como deve ser insuficiente o cabimento de outras medidas
cautelares, nos termos do art. 282, § 6º, do Código de Processo Penal 3. No caso, o magistrado de primeiro grau lastreou sua decisão tão somente na repetição textual dos requisitos previstos na Lei (art. 312 do CPP). Nada foi dito acerca das particularidades do caso concreto. Chancelar essa decisão, portanto, equivaleria a dizer que, em qualquer caso, a decretação da prisão cautelar seria medida necessária, o que, a toda evidência, não se coaduna com a disciplina constitucional. Precedentes. 4. Ordem concedida. (Supremo Tribunal Federal STF; HC 129783; Segunda Turma; Rel. Min. Teori Zavascki; Julg. 15/12/2015; DJE 11/02/2016; Pág. 43)”

Diante disso, o fato de a paciente não ter sido encontrada para o cumprimento do mandado de prisão,
o decreto prisional, carente de adequada e legal fundamentação, não pode legitimar-se com a posterior condição de ré foragida da justiça
, o qual não deve suportar, por esse motivo, o ônus de se recolher à prisão para impugnar a medida constritiva.

Assim, entendo que não estão caracterizados os requisitos de cautelaridade exigidos para que se promova a intervenção mais rigorosa do direito penal, qual seja, a restrição da liberdade.

Compreendo, portanto, que as medidas cautelares diversas da prisão são absolutamente suficientes e adequadas no caso em debate, pois garantirão, com menor onerosidade, a vinculação do paciente ao processo.

Ante tais fundamentos, vislumbrando o constrangimento ilegal,
CONCEDO PARCIALMENTE A ORDEM
em favor da paciente, com imposição das medidas cautelares previstas no artigo 319, incisos I, IV e V do Código de Processo Penal, a paciente deverá ser cientificada e compromissada quanto às condições da liberdade concedida, bem como de sua revogação em caso de descumprimento de quaisquer delas
, cujas condições de cumprimento deverão ser realizadas pelo d. Juízo "a quo
”, sem prejuízo de que venha a ser decretada novamente a custódia, com base em fundamentação concreta.

O contramandado de prisão deverá ser expedido na origem, se por outro motivo a paciente não estiver que permanecer presa.

É como voto.

V O T O V E N C E D O R

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

HABEAS CORPUS
Nº 1010541-97.2020.8.11.0000 - COMARCA DE CUIABÁ

IMPETRANTE(S):

ANA MARIA MAGRO MARTINS

PACIENTE(S):

LUZIMAR DE MORAES

V O T O (VISTA)

EXMO. SR. DES. MARCOS MACHADO (1º VOGAL)

Egrégia Câmara:

Em 8.1.2020, o Juízo singular decretou a prisão preventiva da paciente com a seguinte fundamentação:

“[...] Luzimar, supostamente, tem participação ativa na organização criminosa, além da movimentação financeira, a indiciada guarda e vende drogas.

Além disso, a indiciada já foi condenada na Comarca de Peixoto de Azevedo/MT, pela prática de tráfico de drogas.

Com efeito, denota-se dos autos estarem presentes indícios de autoria e comprovada a materialidade dos crimes atribuídos aos representados [...] LUZIMAR DE MORAES [...].

De tudo que foi colacionado aos autos, parece-me bastante evidente a necessidade de segregação cautelar dos representados acima nominados. A participação em organização criminosa formada com a precípua finalidade de cometer crimes, por si só, demonstra a periculosidade real dos representados. Não obstante, os crimes por eles praticados são deveras graves, sendo recomendável o encarceramento cautelar em garantia da ordem pública.

Note-se que a gravidade dos delitos em tela não é aferida por critérios subjetivos e/ou discricionários. Crimes apenados com pena máxima superior a 8 anos são considerados, ex lege, de elevada gravidade. Ainda, a imputação revela se tratarem de crimes de natureza hedionda e equiparados, sendo o risco à ordem pública presumido pela própria legislação. [...]

Ressalte-se que a prisão preventiva é necessária para a garantia da ordem pública, diante da demonstração da gravidade concreta evidenciada pela atuação em conjunto de todos os investigados que contribuem efetivamente para o fortalecimento da fação criminosa COMANDO VERMELHO, através da prática do tráfico de drogas, arrecadação de dinheiro por meio de recolhimento de valores exigidos pela organização para cadastramento e funcionamento das bocas de fumo no município de Guarantã do Norte/MT e distribuição de drogas. [...]

Por fim, entendo que o periculum libertatis também se fundamenta na necessidade de se assegurar a aplicação da lei penal em razão da possibilidade de fuga dos representados do distrito da culpa, dado ao fato de que alguns dos representados, após ter sua prisão temporária decretada tomaram rumo ignorado, vindo a ser presos posteriormente em outros estados, atitude essa que muito provavelmente será seguida por todos os colocados em liberdade. [...]

Ressalte-se que os representados [...] LUZIMAR DE MORAES, desde a decretação das suas prisões temporária encontram-se em local incerto e não sabido. [...]

Desta forma, comprovadas as circunstâncias autorizadores da custódia cautelar, DECRETO a prisão preventiva de [...] LUZIMAR DE MORAES [...].
(Evandro Juarez Rodrigues, juiz de Direito – ID 44780469)

A Defesa impetrou HC sob assertivas de que: 1) não haveria justa causa para prisão preventiva, pois a paciente foi incluída no cenário criminoso a partir da interceptação telefônica em face de outros alvos, sem que houvesse qualquer citação de trechos de conversas captadas que a vinculassem aos ilícitos, além de que na busca e apreensão realizada na sua casa nada de ilícito foi apreendido; 2) a liberdade da paciente não representaria qualquer risco processual, especialmente diante dos seus bons predicados; 3) seria possível a substituição da prisão preventiva por medidas cautelares alternativas.

Requer a concessão da ordem para que seja revogada a prisão preventiva ou substituída por medidas cautelares alternativas, “
expedindo-se o contramandado
” (ID 42779989).

O pedido liminar fora indeferido pelo e. Relator [Des. Paulo da Cunha] por entender que:
“Em que pese as alegações da impetrante, ao impor a prisão preventiva da paciente o juízo singular apontou a necessidade de resguardar a ordem pública, com base em premissas que não são manifestamente ilegais. [...] diante da demonstração da necessidade da prisão preventiva, como forma de interromper as atividades de suposta organização criminosa, revelam-se inadequadas as medidas cautelares diversas da prisão. [...] Portanto, a princípio, não visualizo manifesta ilegalidade, de modo que o exame aprofundado das questões deduzidas na inicial deverá ser postergado ao julgamento de mérito, após as informações e a manifestação da PGJ. Ante o exposto, indefiro o pedido de liminar.
(ID 43667964)

A juíza da causa prestou informações (IDs 44780464/44780471).

A i. Procuradoria de Justiça Criminal opina pela denegação da ordem, em parecer assim sintetizado:

“Habeas Corpus – Organização criminosa, tráfico de drogas e associação para o tráfico, em concurso material – Operação Hidrus – Prisão preventiva decretada – Alega ausência de materialidade e indícios de autoria para decretação da segregação provisória, nos termos do art. 312 do CPP; decisão constritiva que não estaria fundamentada e predicados pessoais favoráveis – Pedido de revogação da prisão preventiva ou substituição por medidas cautelares alternativas – Paciente apontada como suposta integrante do Conselho Final do Comando Vermelho – Função de movimentar a conta da facção, além de receber e repassar entorpecentes para outros codenunciados realizarem a venda – Fumus comissi delicti consubstanciado na materialidade delitiva e na presença de indícios suficientes de autoria da paciente, demonstrados nos Relatórios Policiais e interceptações telefônicas que alicerçaram a deflagração das Operações Mercúrio e Hidrus – Prisão preventiva fundada na garantia da ordem pública e aplicação da lei penal – Paciente integrante do conselho final da facção criminosa denominada Comando Vermelho, composta, em tese, por 43 (quarenta e três) integrantes, voltada para o cometimento de tráfico de drogas e associação para o tráfico – Necessidade de interromper as atividades do grupo – Reiteração delitiva da paciente – Paciente que permanece foragida – Decisão constritiva fundamentada – Decisões do c. STJ e do e. TJMT – Predicados pessoais favoráveis que, por si só, não são garantidores da revogação da preventiva – Enunciado nº 43 do e. TJMT – Medidas cautelares alternativas insuficientes para garantir a ordem pública e aplicação da lei penal – Parecer pela denegação da ordem.”
(Wesley Sanchez Lacerda – promotor de Justiça – ID 45953954)

Pois bem.

O e. Des.
Paulo da Cunha
[Relator] concedeu a ordem parcialmente pelos fundamentos assim sintetizados:

“[...] Verifica-se a ocorrência de constrangimento ilegal se ausentes os requisitos autorizadores da custódia cautelar, conforme previsto no art. 312 do Código de Processo Penal. Sendo frágil o arcabouço probatório, não se revela legítima, na espécie, a imposição do decreto de prisão preventiva, de forma que as medidas cautelares diversas da prisão são absolutamente suficientes e adequadas no caso em debate, pois, garantirão, com menor onerosidade, a vinculação do paciente à ação penal

O fato de a paciente não ter sido encontrada para o cumprimento do mandado de prisão, o decreto prisional, carente de adequada e legal fundamentação, não pode legitimar-se com a posterior condição de ré foragida da justiça, o qual não deve suportar, por esse motivo, o ônus de se recolher à prisão para impugnar a medida constritiva. [...]”

Diverge-se, com a devida vênia, pelas seguintes justificativas
.

A paciente é apontada como integrante do
“Conselho Final da célula do Comando Vermelho na cidade de Guarantã do Norte”
,

consoante informações da juíza da causa (Ana Cristina Silva Mendes, juíza de Direito – ID 44780465), além de que, segundo o órgão do Ministério Público de primeiro grau,
“movimenta a conta da organização, guarda e recebe entorpecentes”
(Luis Alexandre Lima Lentisco, promotor de Justiça – ID 44780471).

Frise-se que o filho da paciente, codenunciado CLEBER DE MORAIS, vulgo “LEITÃO”, considerado líder da facção criminosa Comando Vermelho no Município de Guarantã do Norte, pretendia
“alugar uma casa [...] para que sua
mãe
(suspeita), pudesse cuidar mais de perto de seus negócios”
, consoante exposto no Relatório Policial (Waner dos Santos Neves, Delegado de Polícia – ID 42779996).

Atente-se que a Defesa, nesta impetração, não apresentou o traslado integral da ação penal (N.U. 14-36.2020.8.11.0087), o que impossibilita concluir pela insuficiência de indícios de autoria, sobretudo na fase em que se encontra [denúncia oferecida em 20.1.2020].

Para o c. STJ,
“a aferição da existência de indícios de autoria e materialidade delitiva demanda revolvimento fático-probatório, não condizente com a angusta via do writ, devendo ser a questão dirimida no trâmite da instrução criminal.”
(HC nº 363.791/MG – Relatora: Minª. Maria Thereza de Assis Moura – Sexta Turma – 30.9.2016; TJMT, Enunciado Criminal 42)

O decreto prisional encontra-se devidamente fundamentado na garantia da ordem pública, notadamente ao se considerar o apontamento de que a paciente
“tem participação ativa na organização criminosa, além da movimentação financeira, a indiciada guarda e vende drogas”
, somado ao fato de que
“já foi condenada na Comarca de Peixoto de Azevedo/MT, pela prática de tráfico de drogas”
, o que revela a probabilidade de repetição de condutas tidas por delituosas, em virtude do fundado receio de reiteração delitiva (Evandro Juarez Rodrigues, juiz de Direito – ID 44780469).

Consigne-se, ainda, que,
“apresentada fundamentação concreta para a decretação da prisão preventiva, explicitando que o paciente integra organização criminosa voltada para a prática de tráfico de drogas, [...] não se há falar em ilegalidade do decreto prisional. É assente na jurisprudência desta Superior Corte de Justiça o entendimento de que em delito de autoria coletiva a necessidade de minuciosa individualização da conduta de cada acusado é mitigada diante da complexidade do caso, bastando que haja descrição fática suficiente a demonstrar a existência do crime e o vínculo entre o acusado e a empreitada criminosa, o que ocorreu no caso concreto.”
(STJ, RHC nº 42.294/MG – Relatora: Min. Maria Thereza de Assis Moura – Sexta Turma – 5.5.2014)

Como bem pontuado pela i. Procuradoria de Justiça Criminal,
“embora não expostos os trechos das interceptações telefônicas que levaram o órgão ministerial de primeiro grau denunciar a paciente, verifica-se que ela foi apontada como suposta integrante do conselho final do Comando Vermelho em Guarantã do Norte e região, tendo como função a movimentação da conta da facção, além de receber e repassar entorpecentes para outros codenunciados realizarem a venda para usuários.”
(Wesley Sanchez Lacerda, promotor de Justiça – ID 45350526)

Os integrantes com papel destaque dentro das organizações criminosas, em sua grande maioria, não dialogam por telefone, sendo contatados apenas pessoalmente (TJSP, AP nº 0000407-65.2015.8.26.0556 – Relator: Des. Luiz Antônio Cardoso – Terceira Câmara de Direito Criminal – 30.7.2018).

Com efeito,
“demonstrada a necessidade de se interromper ou diminuir a atuação de integrantes de organização criminosa, é legítima a fundamentação da prisão cautelar para assegurar a ordem pública.”
(STJ, HC 547.643/RJ – Relatora: Minª. Laurita Vaz – 5.3.2020)

Por seu turno, o fato de não ter sido apreendida substância entorpecente em poder da paciente não elide, por si só, eventual condenação por tráfico de drogas, ao se considerar que: podem ser apreendidas em poder dos corréus; há possibilidade da agente, durante a abordagem, conseguir destruir ou se desfazer das substâncias entorpecentes;
“poderá

haver, dentre as condutas tipicamentes previstas, ações que

não

necessitam

da

apreensão

da

droga, mas, tão-somente, do assentimento do agente na conduta, o dolo, a vontade de participar do tráfico, além dos indícios de autoria”
(STJ, HC nº

432738/PR - Relatora: Min. Maria Thereza de Assis Moura - 27.3.2018). Assim, revela-se prematuro concluir que a paciente não será responsabilizada penalmente pelo tráfico de drogas.

A realidade jurídico-social nos mostra que os grupos organizacionais para o tráfico de drogas dificilmente são flagrados na posse das substâncias entorpecentes, visto que esse papel é atribuído aos que ocupam posição de menor relevância dentro da estrutura do narcotráfico, conforme entendeu o i. Ministro do c. STJ Rogério Schietti Cruz, no julgamento do REsp nº 1.800.660/MG, em 11.2.2020.

Veja-se que a paciente também fora denunciada por associação para o tráfico de drogas, o qual não exige apreensão de substâncias entorpecentes, visto que é crime
“formal, voltando-se contra o bem jurídico primário consubstanciado na paz pública. Logo, torna-se desnecessário apreender a droga ou examiná-la. A materialidade (prova de existência da infração penal) pode dar-se por qualquer outro meio lícito.”
(Leis penais e processuais penais comentadas/Guilherme de Souza Nucci - 9ª edição - Rio de Janeiro - Forense, 2015)

Nessa linha, anota-se julgado deste e. Tribunal:

“[...] em casos onde não há a apreensão de entorpecente, a materialidade poderá ser caracterizada por meio de prova testemunhal e outras provas documentais, a exemplo das interceptações telefônica, como é o caso dos autos. Tal posicionamento decorre do sistema normativo pátrio, que admite a comprovação indireta da materialidade delitiva, consoante se depreende da leitura do disposto no artigo 167 do Código de Processo Penal.”
(AP N.U. 0000881-64.2011.8.11.0048 – Relator: Des. Pedro Sakamoto – Segunda Câmara Criminal –

11.6.2015)

Registre-se que a paciente possui condenação definitiva por tráfico de drogas e associação para o tráfico, a 8 (oito) anos de reclusão e 1.200 (mil e duzentos) dias-multa, em regime inicial semiaberto, praticada em 5.11.2008, cuja sentença transitou em julgado em 23.5.2019, de modo que ainda se encontra pendente de cumprimento (SEEU N.U. 2000064-60.2019.8.11.0023/Comarca de Peixoto de Azevedo).

A pena abstrata da organização criminosa – 3 (três) a 8 (oito) anos de reclusão – não induz fixação de regime inicial diverso do fechado antes da formação da culpa, sobretudo ao considerar as causas de aumento da pena previstas nos § 1º, 2º, 3º e 4º do art. 2º da Lei 12.850/2013, bem como que também fora denunciada por tráfico de drogas e associação para o tráfico.

Ademais, tratando-se de integrante de facção criminosa, “
a garantia da ordem pública não pode ser abalada diante de mera suposição referente ao

regime prisional a ser eventualmente aplicado”
(STJ, RHC 111.789/RJ – Relator: Min. Reynaldo Soares da Fonseca – 5.8.2019).

Os predicados pessoais, não justificam, por si só, a revogação da custódia cautelar (TJMT, TJMT, Enunciado Criminal 43), sobretudo quando evidenciado papel de destaque da agente em facção criminosa (STJ, HC 374.011/SP – Relator: Min. Rogerio Schietti Cruz – 30.6.2017).

Não bastasse, a “
paciente encontra-se foragida, fato que por si só, é suficiente para impedir a revogação de sua custódia preventiva.”
(STJ, HC 214.862/SP Relator: Min. Gilson Dipp – 22.8.2012; TJMT, HC N.U 0109089-58.2012.8.11.0000 – Relator: Des. Rondon Bassil Dower Filho – Terceira Câmara Criminal – 3.10.2012)

Por fim, no tocante às medidas cautelares alternativas, verifica-se que a paciente exercia função relevante na organização criminosa [apontada como
“membra do

Conselho final do Comando Vermelho”
– Ana Cristina Silva Mendes, juíza de Direito – ID 44780465 –], a evidenciar
“
sua periculosidade e a necessidade da segregação como forma de acautelar a ordem pública”
, de modo que a pretendida substituição afigura-se impertinente (STJ, HC nº 473.605/MT, Relator: Min. Antônio Saldanha Palheiro – Sexta Turma – 28.5.2019).

Com essas considerações,
impetração
conhecida
, mas
DENEGADA
a ordem.

V O T O S V O G A I S

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

HABEAS CORPUS
Nº 1010541-97.2020.8.11.0000 - COMARCA DE CUIABÁ

IMPETRANTE(S):

ANA MARIA MAGRO MARTINS

PACIENTE(S):

LUZIMAR DE MORAES

V O T O (VISTA)

EXMO. SR. DES. MARCOS MACHADO (1º VOGAL)

Egrégia Câmara:

Em 8.1.2020, o Juízo singular decretou a prisão preventiva da paciente com a seguinte fundamentação:

“[...] Luzimar, supostamente, tem participação ativa na organização criminosa, além da movimentação financeira, a indiciada guarda e vende drogas.

Além disso, a indiciada já foi condenada na Comarca de Peixoto de Azevedo/MT, pela prática de tráfico de drogas.

Com efeito, denota-se dos autos estarem presentes indícios de autoria e comprovada a materialidade dos crimes atribuídos aos representados [...] LUZIMAR DE MORAES [...].

De tudo que foi colacionado aos autos, parece-me bastante evidente a necessidade de segregação cautelar dos representados acima nominados. A participação em organização criminosa formada com a precípua finalidade de cometer crimes, por si só, demonstra a periculosidade real dos representados. Não obstante, os crimes por eles praticados são deveras graves, sendo recomendável o encarceramento cautelar em garantia da ordem pública.

Note-se que a gravidade dos delitos em tela não é aferida por critérios subjetivos e/ou discricionários. Crimes apenados com pena máxima superior a 8 anos são considerados, ex lege, de elevada gravidade. Ainda, a imputação revela se tratarem de crimes de natureza hedionda e equiparados, sendo o risco à ordem pública presumido pela própria legislação. [...]

Ressalte-se que a prisão preventiva é necessária para a garantia da ordem pública, diante da demonstração da gravidade concreta evidenciada pela atuação em conjunto de todos os investigados que contribuem efetivamente para o fortalecimento da fação criminosa COMANDO VERMELHO, através da prática do tráfico de drogas, arrecadação de dinheiro por meio de recolhimento de valores exigidos pela organização para cadastramento e funcionamento das bocas de fumo no município de Guarantã do Norte/MT e distribuição de drogas. [...]

Por fim, entendo que o periculum libertatis também se fundamenta na necessidade de se assegurar a aplicação da lei penal em razão da possibilidade de fuga dos representados do distrito da culpa, dado ao fato de que alguns dos representados, após ter sua prisão temporária decretada tomaram rumo ignorado, vindo a ser presos posteriormente em outros estados, atitude essa que muito provavelmente será seguida por todos os colocados em liberdade. [...]

Ressalte-se que os representados [...] LUZIMAR DE MORAES, desde a decretação das suas prisões temporária encontram-se em local incerto e não sabido. [...]

Desta forma, comprovadas as circunstâncias autorizadores da custódia cautelar, DECRETO a prisão preventiva de [...] LUZIMAR DE MORAES [...].
(Evandro Juarez Rodrigues, juiz de Direito – ID 44780469)

A Defesa impetrou HC sob assertivas de que: 1) não haveria justa causa para prisão preventiva, pois a paciente foi incluída no cenário criminoso a partir da interceptação telefônica em face de outros alvos, sem que houvesse qualquer citação de trechos de conversas captadas que a vinculassem aos ilícitos, além de que na busca e apreensão realizada na sua casa nada de ilícito foi apreendido; 2) a liberdade da paciente não representaria qualquer risco processual, especialmente diante dos seus bons predicados; 3) seria possível a substituição da prisão preventiva por medidas cautelares alternativas.

Requer a concessão da ordem para que seja revogada a prisão preventiva ou substituída por medidas cautelares alternativas, “
expedindo-se o contramandado
” (ID 42779989).

O pedido liminar fora indeferido pelo e. Relator [Des. Paulo da Cunha] por entender que:
“Em que pese as alegações da impetrante, ao impor a prisão preventiva da paciente o juízo singular apontou a necessidade de resguardar a ordem pública, com base em premissas que não são manifestamente ilegais. [...] diante da demonstração da necessidade da prisão preventiva, como forma de interromper as atividades de suposta organização criminosa, revelam-se inadequadas as medidas cautelares diversas da prisão. [...] Portanto, a princípio, não visualizo manifesta ilegalidade, de modo que o exame aprofundado das questões deduzidas na inicial deverá ser postergado ao julgamento de mérito, após as informações e a manifestação da PGJ. Ante o exposto, indefiro o pedido de liminar.
(ID 43667964)

A juíza da causa prestou informações (IDs 44780464/44780471).

A i. Procuradoria de Justiça Criminal opina pela denegação da ordem, em parecer assim sintetizado:

“Habeas Corpus – Organização criminosa, tráfico de drogas e associação para o tráfico, em concurso material – Operação Hidrus – Prisão preventiva decretada – Alega ausência de materialidade e indícios de autoria para decretação da segregação provisória, nos termos do art. 312 do CPP; decisão constritiva que não estaria fundamentada e predicados pessoais favoráveis – Pedido de revogação da prisão preventiva ou substituição por medidas cautelares alternativas – Paciente apontada como suposta integrante do Conselho Final do Comando Vermelho – Função de movimentar a conta da facção, além de receber e repassar entorpecentes para outros codenunciados realizarem a venda – Fumus comissi delicti consubstanciado na materialidade delitiva e na presença de indícios suficientes de autoria da paciente, demonstrados nos Relatórios Policiais e interceptações telefônicas que alicerçaram a deflagração das Operações Mercúrio e Hidrus – Prisão preventiva fundada na garantia da ordem pública e aplicação da lei penal – Paciente integrante do conselho final da facção criminosa denominada Comando Vermelho, composta, em tese, por 43 (quarenta e três) integrantes, voltada para o cometimento de tráfico de drogas e associação para o tráfico – Necessidade de interromper as atividades do grupo – Reiteração delitiva da paciente – Paciente que permanece foragida – Decisão constritiva fundamentada – Decisões do c. STJ e do e. TJMT – Predicados pessoais favoráveis que, por si só, não são garantidores da revogação da preventiva – Enunciado nº 43 do e. TJMT – Medidas cautelares alternativas insuficientes para garantir a ordem pública e aplicação da lei penal – Parecer pela denegação da ordem.”
(Wesley Sanchez Lacerda – promotor de Justiça – ID 45953954)

Pois bem.

O e. Des.
Paulo da Cunha
[Relator] concedeu a ordem parcialmente pelos fundamentos assim sintetizados:

“[...] Verifica-se a ocorrência de constrangimento ilegal se ausentes os requisitos autorizadores da custódia cautelar, conforme previsto no art. 312 do Código de Processo Penal. Sendo frágil o arcabouço probatório, não se revela legítima, na espécie, a imposição do decreto de prisão preventiva, de forma que as medidas cautelares diversas da prisão são absolutamente suficientes e adequadas no caso em debate, pois, garantirão, com menor onerosidade, a vinculação do paciente à ação penal

O fato de a paciente não ter sido encontrada para o cumprimento do mandado de prisão, o decreto prisional, carente de adequada e legal fundamentação, não pode legitimar-se com a posterior condição de ré foragida da justiça, o qual não deve suportar, por esse motivo, o ônus de se recolher à prisão para impugnar a medida constritiva. [...]”

Diverge-se, com a devida vênia, pelas seguintes justificativas
.

A paciente é apontada como integrante do
“Conselho Final da célula do Comando Vermelho na cidade de Guarantã do Norte”
,

consoante informações da juíza da causa (Ana Cristina Silva Mendes, juíza de Direito – ID 44780465), além de que, segundo o órgão do Ministério Público de primeiro grau,
“movimenta a conta da organização, guarda e recebe entorpecentes”
(Luis Alexandre Lima Lentisco, promotor de Justiça – ID 44780471).

Frise-se que o filho da paciente, codenunciado CLEBER DE MORAIS, vulgo “LEITÃO”, considerado líder da facção criminosa Comando Vermelho no Município de Guarantã do Norte, pretendia
“alugar uma casa [...] para que sua
mãe
(suspeita), pudesse cuidar mais de perto de seus negócios”
, consoante exposto no Relatório Policial (Waner dos Santos Neves, Delegado de Polícia – ID 42779996).

Atente-se que a Defesa, nesta impetração, não apresentou o traslado integral da ação penal (N.U. 14-36.2020.8.11.0087), o que impossibilita concluir pela insuficiência de indícios de autoria, sobretudo na fase em que se encontra [denúncia oferecida em 20.1.2020].

Para o c. STJ,
“a aferição da existência de indícios de autoria e materialidade delitiva demanda revolvimento fático-probatório, não condizente com a angusta via do writ, devendo ser a questão dirimida no trâmite da instrução criminal.”
(HC nº 363.791/MG – Relatora: Minª. Maria Thereza de Assis Moura – Sexta Turma – 30.9.2016; TJMT, Enunciado Criminal 42)

O decreto prisional encontra-se devidamente fundamentado na garantia da ordem pública, notadamente ao se considerar o apontamento de que a paciente
“tem participação ativa na organização criminosa, além da movimentação financeira, a indiciada guarda e vende drogas”
, somado ao fato de que
“já foi condenada na Comarca de Peixoto de Azevedo/MT, pela prática de tráfico de drogas”
, o que revela a probabilidade de repetição de condutas tidas por delituosas, em virtude do fundado receio de reiteração delitiva (Evandro Juarez Rodrigues, juiz de Direito – ID 44780469).

Consigne-se, ainda, que,
“apresentada fundamentação concreta para a decretação da prisão preventiva, explicitando que o paciente integra organização criminosa voltada para a prática de tráfico de drogas, [...] não se há falar em ilegalidade do decreto prisional. É assente na jurisprudência desta Superior Corte de Justiça o entendimento de que em delito de autoria coletiva a necessidade de minuciosa individualização da conduta de cada acusado é mitigada diante da complexidade do caso, bastando que haja descrição fática suficiente a demonstrar a existência do crime e o vínculo entre o acusado e a empreitada criminosa, o que ocorreu no caso concreto.”
(STJ, RHC nº 42.294/MG – Relatora: Min. Maria Thereza de Assis Moura – Sexta Turma – 5.5.2014)

Como bem pontuado pela i. Procuradoria de Justiça Criminal,
“embora não expostos os trechos das interceptações telefônicas que levaram o órgão ministerial de primeiro grau denunciar a paciente, verifica-se que ela foi apontada como suposta integrante do conselho final do Comando Vermelho em Guarantã do Norte e região, tendo como função a movimentação da conta da facção, além de receber e repassar entorpecentes para outros codenunciados realizarem a venda para usuários.”
(Wesley Sanchez Lacerda, promotor de Justiça – ID 45350526)

Os integrantes com papel destaque dentro das organizações criminosas, em sua grande maioria, não dialogam por telefone, sendo contatados apenas pessoalmente (TJSP, AP nº 0000407-65.2015.8.26.0556 – Relator: Des. Luiz Antônio Cardoso – Terceira Câmara de Direito Criminal – 30.7.2018).

Com efeito,
“demonstrada a necessidade de se interromper ou diminuir a atuação de integrantes de organização criminosa, é legítima a fundamentação da prisão cautelar para assegurar a ordem pública.”
(STJ, HC 547.643/RJ – Relatora: Minª. Laurita Vaz – 5.3.2020)

Por seu turno, o fato de não ter sido apreendida substância entorpecente em poder da paciente não elide, por si só, eventual condenação por tráfico de drogas, ao se considerar que: podem ser apreendidas em poder dos corréus; há possibilidade da agente, durante a abordagem, conseguir destruir ou se desfazer das substâncias entorpecentes;
“poderá

haver, dentre as condutas tipicamentes previstas, ações que

não

necessitam

da

apreensão

da

droga, mas, tão-somente, do assentimento do agente na conduta, o dolo, a vontade de participar do tráfico, além dos indícios de autoria”
(STJ, HC nº

432738/PR - Relatora: Min. Maria Thereza de Assis Moura - 27.3.2018). Assim, revela-se prematuro concluir que a paciente não será responsabilizada penalmente pelo tráfico de drogas.

A realidade jurídico-social nos mostra que os grupos organizacionais para o tráfico de drogas dificilmente são flagrados na posse das substâncias entorpecentes, visto que esse papel é atribuído aos que ocupam posição de menor relevância dentro da estrutura do narcotráfico, conforme entendeu o i. Ministro do c. STJ Rogério Schietti Cruz, no julgamento do REsp nº 1.800.660/MG, em 11.2.2020.

Veja-se que a paciente também fora denunciada por associação para o tráfico de drogas, o qual não exige apreensão de substâncias entorpecentes, visto que é crime
“formal, voltando-se contra o bem jurídico primário consubstanciado na paz pública. Logo, torna-se desnecessário apreender a droga ou examiná-la. A materialidade (prova de existência da infração penal) pode dar-se por qualquer outro meio lícito.”
(Leis penais e processuais penais comentadas/Guilherme de Souza Nucci - 9ª edição - Rio de Janeiro - Forense, 2015)

Nessa linha, anota-se julgado deste e. Tribunal:

“[...] em casos onde não há a apreensão de entorpecente, a materialidade poderá ser caracterizada por meio de prova testemunhal e outras provas documentais, a exemplo das interceptações telefônica, como é o caso dos autos. Tal posicionamento decorre do sistema normativo pátrio, que admite a comprovação indireta da materialidade delitiva, consoante se depreende da leitura do disposto no artigo 167 do Código de Processo Penal.”
(AP N.U. 0000881-64.2011.8.11.0048 – Relator: Des. Pedro Sakamoto – Segunda Câmara Criminal –

11.6.2015)

Registre-se que a paciente possui condenação definitiva por tráfico de drogas e associação para o tráfico, a 8 (oito) anos de reclusão e 1.200 (mil e duzentos) dias-multa, em regime inicial semiaberto, praticada em 5.11.2008, cuja sentença transitou em julgado em 23.5.2019, de modo que ainda se encontra pendente de cumprimento (SEEU N.U. 2000064-60.2019.8.11.0023/Comarca de Peixoto de Azevedo).

A pena abstrata da organização criminosa – 3 (três) a 8 (oito) anos de reclusão – não induz fixação de regime inicial diverso do fechado antes da formação da culpa, sobretudo ao considerar as causas de aumento da pena previstas nos § 1º, 2º, 3º e 4º do art. 2º da Lei 12.850/2013, bem como que também fora denunciada por tráfico de drogas e associação para o tráfico.

Ademais, tratando-se de integrante de facção criminosa, “
a garantia da ordem pública não pode ser abalada diante de mera suposição referente ao

regime prisional a ser eventualmente aplicado”
(STJ, RHC 111.789/RJ – Relator: Min. Reynaldo Soares da Fonseca – 5.8.2019).

Os predicados pessoais, não justificam, por si só, a revogação da custódia cautelar (TJMT, TJMT, Enunciado Criminal 43), sobretudo quando evidenciado papel de destaque da agente em facção criminosa (STJ, HC 374.011/SP – Relator: Min. Rogerio Schietti Cruz – 30.6.2017).

Não bastasse, a “
paciente encontra-se foragida, fato que por si só, é suficiente para impedir a revogação de sua custódia preventiva.”
(STJ, HC 214.862/SP Relator: Min. Gilson Dipp – 22.8.2012; TJMT, HC N.U 0109089-58.2012.8.11.0000 – Relator: Des. Rondon Bassil Dower Filho – Terceira Câmara Criminal – 3.10.2012)

Por fim, no tocante às medidas cautelares alternativas, verifica-se que a paciente exercia função relevante na organização criminosa [apontada como
“membra do

Conselho final do Comando Vermelho”
– Ana Cristina Silva Mendes, juíza de Direito – ID 44780465 –], a evidenciar
“
sua periculosidade e a necessidade da segregação como forma de acautelar a ordem pública”
, de modo que a pretendida substituição afigura-se impertinente (STJ, HC nº 473.605/MT, Relator: Min. Antônio Saldanha Palheiro – Sexta Turma – 28.5.2019).

Com essas considerações,
impetração
conhecida
, mas
DENEGADA
a ordem.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 25/08/2020