Tribunal: TJMT
Processo: 0007656-12.2017.8.11.0040
Relator(a): PAULO DA CUNHA
Órgão julgador: PAULO DA CUNHA
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-07-21
Data de publicação: 2020-07-24

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0007656-12.2017.8.11.0040
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins, Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
PAULO DA CUNHA

Turma Julgadora:

[DES(A). PAULO DA CUNHA, DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELADO), RAYAN VIEIRA DE ARAUJO - CPF: 042.546.041-06 (APELANTE), DIEGO ALEXANDRE DA COSTA GONCALVES DIAS - CPF: 061.895.861-47 (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: RAYAN VIEIRA DE ARAUJO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL –SENTENÇA CONDENATÓRIA – ART. 33,
CAPUT
, DA LEI Nº 11.343/06 – RECURSO DA DEFESA – PARECER MINISTERIAL PELO DESPROVIMENTO DO APELO – IRRESIGNAÇÕES:
1.
PRELIMINAR DE NULIDADE DAS PROVAS OBTIDAS – ASILO INVIOLÁVEL – OFENSA À GARANTIA FUNDAMENTAL DE INVIOLABILIDADE DO DOMICÍLIO – ARTIGO 5º, INCISO XI, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL – IMPROCEDÊNCIA – FUNDADAS SUSPEITAS DA PRÁTICA DO ATO ILÍCITO – PROVA OBTIDA DE FORMA VÁLIDA –
2.
MÉRITO – PRETENSA ABSOLVIÇÃO – MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS – DEPOIMENTO DO POLICIAL QUE PARTICIPOU DA ABORDAGEM ALIADO À APREENSÃO DE UMA BALANÇA DE PRECISÃO, PAPELOTES E ENTORPECENTES EMBALADOS, PRONTOS PARA VENDA –
3.
DOSIMETRIA – TRÁFICO PRIVILEGIADO DE DROGAS – FRAÇÃO DE REDUÇÃO – APLICAÇÃO DE 1/6 SEM JUSTIFICATIVA – QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA COMO PARÂMETRO NA MODULAÇÃO DA FRAÇÃO DE DIMINUIÇÃO – POSSIBILIDADE
– APREENSÃO DE 376 GRAMAS DE MACONHA – EMPREGO DA FRAÇÃO DE 2/3 – PENA REDUZIDA –
RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO
.

Havendo fundadas razões, é lícita a invasão de domicílio, sem mandado judicial de busca e apreensão, pela autoridade policial para apreensão de drogas, por se tratar de crime permanente. Precedentes do STJ.

A jurisprudência da Corte Superior de Justiça firmou entendimento no sentido de que a quantidade e a natureza das drogas apreendidas podem servir de parâmetro para a modulação da fração de diminuição.

R E L A T Ó R I O

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

APELAÇÃO CRIMINAL (417) 0007656-12.2017.8.11.0040

APELANTE: RAYAN VIEIRA DE ARAUJO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. PAULO DA CUNHA

Egrégia Câmara:

RAYAN VIEIRA DE ARAÚJO foi condenado pelo Juízo da 1 Vara Criminal da Comarca de Sorriso, pela prática do delito de tráfico de drogas tipificado no artigo 33
, caput
, da Lei 11.343/06, sendo-lhe imposta a pena
04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão
, e ao pagamento de
400 (quatrocentos) dias-multa
, no regime inicial
semiaberto
(CP, art. 33, § 2º, alínea “b” e § 3º), ID. 42604484 a 42604487.

Irresignado, apela, por seu defensor público, apresentando preliminar de nulidade de invasão domiciliar, no mérito, pugna pela absolvição por insuficiência de provas e, subsidiariamente, a desclassificação para o delito do artigo 28 da Lei 11.343/06.

Mantida a condenação, requer a aplicação da fração de 2/3 (dois terços) para o tráfico privilegiado, ao argumento de que o juízo singular aplicou a fração 1/6 (um sexto) sem qualquer justificativa (ID. 42604960 a 42604962).

Em contrarrazões, o Ministério Público pugna pelo improvimento do recurso, ID. 42604963 a 42604965.

O parecer da Procuradoria-Geral de Justiça é pelo
desprovimento
do apelo (ID. 46879454).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: RAYAN VIEIRA DE ARAUJO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

V O T O

EXMO. SR. DES. PAULO DA CUNHA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

A Defensoria Pública apresenta preliminar de nulidade sustentando que a ação da polícia militar se deu em desconformidade com o disposto no artigo 5º, inciso XI, da Constituição Federal, argumentando que o réu negou ter autorizado a entrada dos policiais na residência.

Aduz, ainda, que o Superior Tribunal de Justiça não acolhe a tese de que o tráfico de drogas é delito permanente.

In casu
, os fatos foram narrados na denúncia nos seguintes termos, ID. 42603497:

“I – Consta do incluso inquérito policial que os denunciados
RAYAN VIEIRA DE ARAÚJO e DIEGO ALEXANDRE DA COSTA GONZALVES DIAS, associaram-se para o fim de praticar o crime de tráfico de entorpecentes nesta urbe
;

II – Infere-se, ainda, que na data de 03 de agosto de 2017, por volta de 11h00min, em uma residência, localizada na Rua Oeste, n. 395, Centro, nesta cidade e comarca de Sorriso/MT, os denunciados
RAYAN VIEIRA DE ARAÚJO e DIEGO ALEXANDRE DA COSTA GONZALVES DIAS transportavam e tinham em depósito, 12 (doze) selos de substância análoga ao “LSD” (ácido lisérgico), 09 (nove) laminas de substância análoga a “LSD”,
376g (trezentos e setenta e seis gramas) de substância análoga a “maconha”, 01 (pedaço) médio de substância análoga a “maconha”, 01 (uma) balança de prescrição (sic) de marca TOMATE SF400 e diversas embalagens plásticas
, todas causadoras de dependência física e/ou psíquica, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar,
conforme se extrai do auto de apreensão de fls. 07/08, laudo de constatação de droga de fls. 39/40 do IP, fotos anexas às fls. 41/44 e 47 e laudo preliminar de drogas às fls. 56/60.

Narra o caderno investigativo que, a guarnição estava em rondas por esta urbe, momento em que flagraram um veículo com três ocupantes em
atitude suspeita
,
realizaram a abordagem, e em buscas pelo interior do veículo fora encontrado uma porção de substância entorpecente.

Ao indagarem o suspeito “RAYAN” a respeito do entorpecente, este afirmou ter mais em sua residência, A GUPM se deslocou ao local, e assim lograram em localizar na residência supracitada, os entorpecentes alhures.

Posto isso, o
MINISTÉRIO PÚBLICO
oferece
DENÚNCIA
em face de
RAYAN VIEIRA DE ARAÚJO
e
DIEGO ALEXANDRE DA COSTA GONZALVES DIAS,
como incursos artigo 33, caput e 35, caput, ambos da Lei n. 11.343/06 (...).” [Sic].

O policial militar
Antônio Marcos
afirmou sob o crivo da ampla defesa e do contraditório que no dia do fato narrado na denúncia a guarnição estava fazendo rondas, quando avistaram três indivíduos dentro de um veículo em atitude suspeita.

Relatou que na oportunidade, ao serem abordados, demonstraram nervosismo, sendo localizada no carro (propriedade de Rayan) uma porção de substância análoga à maconha.

Na sequência, diante da situação de fundada suspeita, ao ser indagado, o recorrente afirmou que havia mais entorpecente na residência.

Perante autoridade judicial, a testemunha
Lucas Guimarães
, também flagrado no veículo do recorrente, informou que ficou na viatura durante as buscas, porém, o acusado Rayan acompanhou os policiais dentro da residência, declarando que não presenciou qualquer ato de agressão pela guarnição.

Com efeito, ao contrário do que afirma a defesa, as circunstâncias apontadas pelos agentes de segurança são aptas a validar a ação de revista pessoal e domiciliar, fundada na suspeita de que o recorrente estaria envolvido no ato ilícito.

De acordo com a descrição fática na denúncia, a entrada na residência ocorreu motivada por fundada suspeita de que o acusado estaria praticando o comércio de entorpecentes, pois, pelo contexto apresentado aos policiais no momento da abordagem, demonstrou nervosismo.

Vale ressaltar, se acordo com a prova testemunhal, a guarnição não exerceu qualquer ato de violência.

Assim, acerca do tema, o Supremo Tribunal Federal definiu, em sede de repercussão geral, que o ingresso forçado em domicílio sem mandado judicial apenas se revela legítimo - a qualquer hora do dia, inclusive durante o período noturno - quando amparado em fundadas razões, devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto, que indiquem estar ocorrendo, no interior da casa, situação de flagrante delito (RE n. 603.616/RO, Rel. Ministro Gilmar Mendes, DJe 8/10/2010). (HC 404.124/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Rel. p/ Acórdão Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 10/10/2017, DJe 28/11/2017).

Ainda, contrário à tese defensiva, é assente no Superior Tribunal de Justiça o entendimento de que
“por ser permanente o crime de tráfico de entorpecentes, desnecessário tanto o mandado de busca e apreensão quanto autorização para que a autoridade policial possa adentrar no domicílio”
(AgRg no HC 365.020/MS, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 06/10/2016, DJe 25/10/2016).

Conforme consignado no parecer ministerial,
“quando verificado o estado de flagrância delitiva (artigos 302 e 303 do Código de Processo Penal), conforme cediço, torna-se perfeitamente legítimo o ingresso das autoridades policiais em domicílio alheio, ainda que inexista mandado de busca e apreensão permitindo-o, a teor do que dispõe o artigo 5º, inciso XI, da Constituição Federal, e segundo entendimento pacífico do Superior Tribunal de Justiça:

“O estado de flagrante delito é uma das exceções constitucionais à inviolabilidade do domicílio, nos termos do disposto no art. 5º, inc. XI, da Constituição Federal.” (STJ - HC 40436/PR, Relatora: Ministra LAURITA VAZ, "DJU" de 02/05/2006, p. 343).
[
Sic
, ID. 46879454].

Diante disso, não vislumbro razoabilidade alguma para acolher a preliminar, motivo pelo qual a rejeito.

No mérito, a Defensoria Pública postula a absolvição de
Rayan Vieira de Araújo
pela prática do crime previsto no artigo 33 da Lei n. 11.343/2006 por entender que as provas existentes nos autos não são suficientes para demonstrar que o acusado tinha a intenção de comercializar a droga apreendida, alternativamente, requer a desclassificação de conduta descrita no artigo 28 da Lei 11.343/06.

O processo foi desmembrado em relação ao codenunciado
Diego Alexandre da Costa Gonçalves Dias
– no qual morava junto com o recorrente na residência onde foram apreendidos os entorpecentes e materiais descritos no termo de apreensão – ID.
42603995.

A
materialidade
delitiva está comprovada pelo auto em flagrante delito (ID. 42603498); termo de exibição (ID. 42603950); termos de declarações; autos de constatação preliminar de substância entorpecente (ID.
42603959 e 42603961); fotos da balança de precisão, papelotes e entorpecentes embalados (ID. 42603960 a 42603961); laudo preliminar de drogas n. 520.2.04.2017.011178-01 e laudo pericial definitivo confirmando ser maconha o material vegetal seco compactado de tonalidade castanho-esverdeado (material A, B, C, D), todavia, com relação aos selos de papeis de cores variadas (Material E - substância análoga ao “LSD”) acondicionados em tubo plástico, mantenho o afastamento da materialidade, visto que não pode ser examinado em razão da inoperância do equipamento “
Cromatografia Gasosa com Espectrometria de Massa”
(ID. 42604474 a 42604475).

Quanto à
autoria
, necessário reexaminar as provas amealhadas aos autos.

Na delegacia o recorrente
disse “
QUE ESTAVA NO VEÍCULO GOL BRANCO QUANDO FOI ABORDADO PELA POLÍCIA MILITAR;
QUE ESTAVAM NO VEÍCULO O INTERROGADO, O LUCAS E O HENRIQUE;
QUE NÃO FOI ENCONTRADO UMA TROUXINHA DE ENTORPECENTE, QUE NA VERDADE ERA ERVA DE TERERE; QUE A POLÍCIA MILITAR FOI ATÉ RESIDÊNCIA; QUE NÃO HOUVE AUTORIZAÇÃO PARA A ENTRADA NA RESIDÊNCIA;
QUE EM SUA RESIDÊNCIA FOI ENCONTRADO UMA QUANTIDADE GRANDE DE MACONHA E QUE O OUTRO ENTORPECENTE ENCONTRADO NÃO ERA LSD, MAS SIM UM ENTORPECENTE CHAMADO DE "NBONH"; QUE FOI ENCONTRADO UMA BALANÇA DE PRECISÃO; QUE FOI ENCONTRADO UMA ARMA DE AIRSOFT; QUE FOI ENCONTRADO DIVERSOS INVÓLUCROS PEQUENOS; QUE FOI ENCONTRADO INVÓLUCROS COM SUBSTÂNCIA ANÁLOGA À MACONHA;
QUE O LUCAS E O HENRIQUE TRABALHAM COM O INTERROGADO EM UMA OBRA; QUE O DIEGO MORA NA RESIDÊNCIA DO INTERROGADO
; QUE O DIEGO, O LUCAS E O HENRIQUE SAO USUÁRIOS DE ENTORPECENTES
; QUE NÃO CONFIRMA QUE O COMPROVANTE DE DEPÓSITO ERA DE PAGAMENTO DE UMA COMPRA DE ENTORPECENTES; QUE O DEPÓSITO FOI PARA PAGAR UMA PESSOA QUE ESTAVA DEVENDO; QUE PAGOU NA PORÇÃO DE MACONHA E "NBONH" R$ 730,00; QUE A MACONHA COMPROU EM SINOP E O "NBONH" ENCOMENDOU DE SÃO PAULO; QUE COMPROU A MACONHA PARA VENDER MAS FICOU SÓ PARA USO DIZ O INTERROGADO; QUE COMPROU O "NBONH"PARA USO PRÓPRIO; QUE O DIEGO É PROFESSOR DE DANÇA; QUE CONFIRMA QUE POSSUÍA MENSAGENS EM SEU CELULAR DE PESSOAS QUERENDO COMPRAR ENTORPECENTES; QUE NEGA QUE O DIEGO ESTIVESSE VENDENDO ENTORPECENTE; QUE O DIEGO RECEBEU MENSAGEM DE PESSOAS QUERENDO COMPRAR ENTORPECENTES; (...).
[
Sic
, ID. 42603952].

Ao ser ouvido perante a autoridade judicial, disse que já usou entorpecente, mas nunca chegou a ser internado em decorrência do uso.

Afirmou que a maconha apreendida era para seu consumo, pois estava passando por crise financeira, em razão disso usava a droga. Informou não autorizou a entrada dos policiais dentro da casa.

Quanto à balança de precisão apreendida, explicou que já tinha há muito tempo.

A testemunha
Henrique Teixeira Lopes
, ouvido como informante, pois estava no veículo no momento da abordagem, informou desconhecer qualquer fato sobre a balança de precisão e demais apreensões na residência.

Disse que tinha apenas “
migalhas
” (
sic
) de maconha dentro do carro. No dia da abordagem estavam no posto abastecendo para irem comprar uma carne no supermercado.

Declarou ser usuário de maconha, não sabendo informar se o recorrente vendia entorpecente.

Informou que o Diego era inquilino, morava na casa com o recorrente, sendo que este possui esposa e filho.

Narrou que chamou Lucas e Rayan para trabalhar em uma obra. Acrescentou, por fim, que o recorrente não é usuário de drogas, mas Diego (pessoa que residia com Rayan) faz uso de entorpecentes.

Lucas Guimarães Pedroso
, ouvido na condição de informante, disse que no dia dos fatos estavam trabalhando, quando foram até o posto de combustível para abastecer o veículo, ao saíram foram abordados pelos policiais.

Informou que a maconha apreendida no veículo se tratava de
“migalhas
” (
sic
), e não dava para ser consumida.

Declarou desconhecer que havia droga dentro da casa de Rayan.

Nonato José Cutrin Santos
, testemunha abonatória devidamente compromissada, informou que é vizinho da genitora do recorrente.

Declarou que ficou surpreso com o que aconteceu, pois o Rayan sempre foi uma pessoa trabalhadora, que já o viu várias vezes quando estava trabalhando em obras, acreditando que o mesmo “
caiu em uma cilada
” (
sic
).

O Policial Militar
Antônio Marcos Ferreira,
narrou que se deslocaram até a residência do acusado, sendo encontrada uma quantidade considerável de substância análoga à maconha dentro de uma caixa de sapatos, assim como um tablete grande e algumas porções fracionadas, outras já embaladas, prontas para venda.

Na casa havia outra pessoa, da qual não se recorda o nome.

Pois bem. Conforme tranquilo entendimento jurisprudencial, a prova consistente no
testemunho de agentes policiais
diretamente envolvidos na prisão em flagrante dos denunciados é de reconhecida idoneidade e tem forte valor probante para o amparo de um decreto condenatório, especialmente quando acompanhada de outros elementos probatórios, no caso, a
apreensão de uma
balança de precisão, papelotes e entorpecentes embalados para a venda
(ID. 42603960 a 42603961)
não deixam margem de dúvida quanto a pratica do tráfico de entorpecentes.

Dessa forma, o depoimento dos policiais prestados da delegacia e confirmados em juízo, constitui meio de prova idôneo a respaldar a condenação,
cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, fato que não ocorreu na hipótese
(AgRg no HC 391.080/SC, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 01/06/2017, DJe 09/06/2017).

Por outro lado, é sabido que a comprovação da mercancia para a consumação do crime de tráfico ilícito de entorpecentes é desnecessária, sendo suficiente que uma das condutas descritas na norma penal incriminadora em epígrafe ocorra para a consumação do fato criminoso.

Em arremate, além da ausência de provas da condição de usuário, vale consignar que tal
condição não elide a responsabilização do agente pelo delito tipificado no art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/2006 (Enunciado n. 3, TJMT).

Assim, contextualizando as provas produzidas sob o crivo do contraditório, entendo que existem subsídios importantes e seguros para embasar e, consequentemente manter a condenação do apelante pelo cometimento do delito previsto no artigo 33,
caput,
da Lei n. 11.343/2006.

No tocante à dosimetria da pena, a Defensoria Pública alega que o juízo singular deixou de aplicar o privilégio em sua fração máxima de 2/3 (dois terços), sem qualquer fundamentação idônea.

Nesse sentido, verifica-se que a magistrada de primeiro grau fixou a pena-base para o crime de tráfico de drogas no mínimo legal de 05 (cinco) anos de reclusão, a que se tornou provisória ante a ausência de agravante e atenuantes a serem consideradas na segunda fase.

Na terceira fase reconheceu a causa de diminuição de pena prevista no § 4º, do artigo 33 a Lei 11.343/06, reduzindo a pena em 1/6 (um sexto), utilizando-se dos seguintes argumentos:

“(...) Do cotejo do cipoal de circunstâncias que envolvemos fatos submetidos a apreciação e, inclusive, da análise dos fatos anteriormente desenvolvida, denota-se que o requerido é primário, não apresenta antecedentes criminais e também não existe qualquer indicativo de que integre organização criminosa ou se dedique habitualmente a atividades criminosas. De outro lado, não observo a incidência de causa de aumento da pena. Nesse influxo de ideias, diminuo a pena fixada em 10 dez meses na razão de 1/6 ficando a pena definitiva
fixada em 04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão,
em razão da ausência de outras causas de diminuição da pena [art. 33, § 4.º da Lei n.—11.343/2006].

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de que a quantidade e a natureza das drogas apreendidas podem servir de parâmetro para a modulação da fração de diminuição no tráfico privilegiado (AgRg no AREsp 1564767/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 05/11/2019, DJe 12/11/2019).

In casu
, o juízo singular não justificou o emprego de 1/6 na diminuição da minorante.

Desse modo, considerando a apreensão de 376g (trezentos e setenta e seis gramas) de substância análoga a “maconha” — cuja nocividade é menor do que a de outras drogas —, entendo ser razoável e proporcional a aplicação da redução em 2/3 (dois terços) sob a pena provisória de 05 (cinco) anos, tornando-a definitiva em 01 (um) ano e 08 meses de reclusão e ao pagamento de 200 (duzentos) dias-multa

Estabeleço o regime inicial aberto, nos termos do artigo 33, § 2º, alínea “c” do Código Penal.

Com fundamento no artigo 44 do Código Penal, substituo a pena privativa de liberdade por uma
pena restritiva de direitos e multa
ou
por duas restritivas de direitos
, a serem definidas pelo Juízo Executivo da Pena.

Ante todo o exposto, em dissonância com parecer ministerial,
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso tão somente para reduzir a pena privativa de liberdade aplicada ao crime de tráfico ilícito de entorpecentes para 01 (um) ano e 08 meses de reclusão e ao pagamento de 200 (duzentos) dias-multa, a ser cumprida no regime inicial aberto, a qual substituo por restritivas de direitos, uma vez que preenchidos os requisitos do artigo 44 do Código Penal, as quais deverão ser definidas pelo juízo da execução.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 21/07/2020