Tribunal: TJMT
Processo: 1022694-78.2016.8.11.0041
Relator(a): GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão julgador: GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-03-04
Data de publicação: 2020-03-12

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1022694-78.2016.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (1728)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Liberação de mercadorias]
Relator: DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[F J TRANSPORTES RODOVIARIOS LTDA - CNPJ: 08.782.817/0001-70 (APELADO), RODRIGO CARRIJO FREITAS - CPF: 049.049.436-60 (ADVOGADO), ALAN VAGNER SCHMIDEL - CPF: 831.002.881-49 (ADVOGADO), DIRETOR DA SUPERINTENDÊNCIA DE FISCALIZAÇÃO DA SECRETÁRIA DE FAZENDA DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (TERCEIRO INTERESSADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (REPRESENTANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO E, EM SEDE DE REEXAME, RETIFICOU EM PARTE A SENTENÇA.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA - MANDADO DE SEGURANÇA - APREENSÃO DE MERCADORIA PELO FISCO ESTADUAL (TAD) - POSSIBILIDADE - AUSÊNCIA DE NOTA FISCAL IDÔNEA - INFRAÇÃO MATERIAL INSTANTÂNEA DE EFEITOS PERMANENTES - SÚMULA 323 DO STF - INAPLICÁVEL - JULGAMENTO DO INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DEMANDAS REPETITIVAS (IRDR 1012269-81.2017.8.11.0000) PELO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE MATO GROSSO - LEGALIDADE NA APREENSÃO DE MERCADORIA QUANDO NÃO TIVER POR FINALIDADE A COBRANÇA DE DÉBITOS PRETÉRITOS - AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO - RECURSO PROVIDO - SENTENÇA RETIFICADA - SEGURANÇA DENEGADA;

“Inexiste ilegalidade na apreensão que visa cessar infração material instantânea de efeitos permanentes, consubstanciada no transporte de mercadorias desacompanhadas de nota fiscal a acobertar a operação. (...).”
(N.U 0014097-74.2015.8.11.0041, Luiz Carlos da Costa, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, julgado em 22/05/2018, publicado no DJE 06/08/2018).

“Desde que estritamente relacionada à operação fiscalizada e sem a intenção de cobrança de valores pretéritos, inexiste ilegalidade na apreensão de mercadoria que visa coibir infração material de caráter continuado, seja: a) por ausência de documentação fiscal; b) por estar a mercadoria desacompanhada do recolhimento do diferencial de alíquota quando o destinatário for contribuinte do ICMS; c) pelo não recolhimento do ICMS em razão do regime especial a que esteja submetido o contribuinte, conforme legislação estadual.”
(IRDR 1012269-81.2017.8.11.0000 -TJMT).

A teor do que dispõe os incisos I e II do art. 985 do CPC, a tese jurídica fixado no IRDR será aplicada, desde já, a todos os processos individuais ou coletivos que versem sobre idêntica questão de direito e que tramitem na área de jurisdição do tribunal, inclusive àqueles que tramitem nos juizados especiais, bem como aos casos futuros que versem idêntica questão de direito e que venham a tramitar no território de competência do tribunal, salvo revisão na forma do art. 986
.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Trata-se de remessa necessária e recurso de apelação cível interposto pelo
Estado de Mato Grosso
, em desfavor da sentença proferida pelo Juízo da Segunda Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca da Capital/MT, que concedeu a segurança vindicada nos autos do Mandado de Segurança impetrado por
FJ Transportes Rodoviários Ltda.,
contra ato praticado pelo
Superintendente de Controle e Fiscalização de Trânsito da Secretaria de Fazenda do Estado de Mato Grosso,
consistente na apreensão das mercadorias que transportava por suposta irregularidade fiscal, conforme Termo de Apreensão e Depósito nº 1128009-1.

Em suas razões, o Estado de Mato Grosso argumenta que as mercadorias vinculadas ao TAD n° 1128009-1 foram apreendidas pelo fato de estarem sendo transportadas desacompanhadas de documentação fiscal idônea, o que, não configura hipótese de coação para fins de pagamento de ICMS, mas de atribuição inerente ao poder de polícia tributário, de fiscalização do cumprimento da legislação tributária, consoante, inclusive, prevê o disposto no parágrafo 5º do artigo 150 da Constituição do Estado de Mato Grosso, no artigo 459 do Regulamento do ICMS e no artigo 194 do Código Tributário Nacional, não podendo ser aplicada a Súmula 323 do STF.

Por esse motivo requereu a denegação da segurança postulada, ante a ausência de direito líquido e certo do impetrante.

Não foram apresentadas contrarrazões (Id. 5556622).

A Procuradoria-Geral de Justiça, em seu parecer, manifestou-se pelo desprovimento do recurso interposto, e, em sede de remessa necessária pela ratificação da sentença sob reexame (Id. 6720922).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

V O T O – M É R I T O

EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Egrégia Câmara:

Trata-se o presente de remessa necessária com recurso de apelação cível interposto pelo ESTADO DE MATO GROSSO nos autos Ação de Mandado de Segurança movida pela empresa FJ TRANSPORTES RODOVIÁRIOS LTDA., em face de ato da AUTORIDADE FAZENDÁRIA DO ESTADO DE MATO GROSSO, pelo qual objetiva a reforma da sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, que, ao acolher a segurança pretendida, reconheceu a ilegalidade da apreensão promovida pela autoridade coatora e, por conseguinte, determinou a liberação das mercadorias, conforme TAD n° 1128009-1 .

Consta nos referidos Termos de Apreensões e Depósitos as seguintes informações:

Sem notas fiscais vinculadas

Informações Adicionais: Prestação de serviço acompanhada de documentação fiscal inidônea (DACTE INIDÔNEO)

Infração: Artigos 2º e 3º, artigo 72, I, artigo 95 e artigo 174 do RICMS-MT, aprovado pelo Decreto 2.212/2014 c/c artigo 35-A e 35-B e com o artigo 11, §2º, inciso I, da Lei 7.098/98.

Penalidade: Artigo 45, inciso III, alínea “a” da Lei 7.098/98

(
Id. 5556601)

In casu
, cinge-se a controvérsia quanto a legalidade ou não do ato praticado pela autoridade coatora em apreender as mercadorias que estavam sendo transportadas com documento fiscal inidôneo para o fisco, pois o DACTE que foi apresentado, tem a origem da prestação diversa da apresentada.

De acordo com a Lei Estadual nº 7.098/98, todo e qualquer transporte de mercadoria ou maquinário deve ser acompanhado de documento fiscal idôneo e previamente emitido, a fim de se demonstrar a regularidade da operação, o qual deverá ser apresentado ao fiscal fazendário quando do seu ingresso no território mato-grossense em todos os postos de fiscalização, como cito:

“Art. 35-A. As mercadorias e serviços, em qualquer hipótese, deverão estar sempre acompanhadas de documentos fiscais idôneos. (acrescentado pela Lei
7.364/00
)

Parágrafo único. Para os efeitos desta lei, consideram-se em situação fiscal irregular as mercadorias ou serviços desacompanhados de documentos fiscais exigidos ou acompanhados de documentação fiscal inidônea.”

Ademais, o artigo 17 da lei supracitada, estabelece que
“são obrigações do contribuinte”:

“[...]

XIV - apresentar, em todas as Unidades Operativas de Fiscalização/Postos Fiscais por onde transitar a mercadoria, a documentação fiscal respectiva, para aposição do carimbo e visto do servidor competente, ou, quando for o caso, para retenção de uma de suas vias;

XV - apresentar, em todas as Unidades Operativas de Fiscalização/Postos Fiscais por onde transitar o veículo, a documentação fiscal relativa à prestação de serviços de transporte, para aposição do carimbo e visto do servidor competente, ou, quando for o caso, para retenção de uma de suas vias;
[...]”

(destaquei)

Portanto, se a parte impetrante não apresentou nota fiscal vinculada que deverá ser emitida
antes de iniciada a saída das mercadorias
, nos termos do artigo 18, inciso I, do RICMS/MT, a apreensão da mercadoria é media que se impõe, conforme artigo 952, §1º, inciso II do RICMS/MT:

“Art. 952 Ficam sujeitos à apreensão os bens móveis existentes em estabelecimento comercial, industrial ou produtor, ou em trânsito, que constituam prova material de infração à legislação tributária.

§ 1° A apreensão poderá ser feita, ainda, nos seguintes casos:

I - quando transportadas ou encontradas mercadorias sem as vias dos documentos fiscais que devam acompanhá-las ou sem o registro da Nota Fiscal Eletrônica – NF-e correspondente à respectiva operação ou, ainda, quando encontradas em local diverso do indicado na documentação fiscal;

II - quando houver evidência de fraude, relativamente aos documentos fiscais que acompanharem as mercadorias no seu transporte;

III - quando estiverem as mercadorias em poder de contribuintes que não provem, quando exigida, a regularidade de sua inscrição no Cadastro de Contribuintes do Estado.”

Com efeito, os indícios se pairam no sentido de que a apreensão da mercadoria,
a priori
, não configura meio coercitivo ilegal, pois, a sua finalidade não é coagir o contribuinte ao pagamento do tributo devido, mas sim, fazer cessar a infração de caráter permanente, consistente na ausência cumprimento de obrigação acessória, qual seja, apresentação nos postos fiscais de documento hábil a amparar a operação descrita na nota fiscal.

Deste modo, a apreensão da mercadoria visa impedir que a infração instantânea de efeito permanente consumada se transforme em exaurida, consubstanciada no transporte de mercadorias desacompanhadas de nota fiscal a acobertar a operação.

A jurisprudência é neste sentido:

“RECURSO DE APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA — MANDADO DE SEGURANÇA — DIREITO TRIBUTÁRIO – INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DAMANDAS REPETITIVAS (IRDR N° 1012269-81.2017.8.11.0000) — LEGALIDADE NA APREENSÃO DE MERCADORIA QUANDO NÃO TIVER POR FINALIDADE A COBRANÇA DE DÉBITOS PRETÉRITOS — AUSÊNCIA DE OFENSA À SÚMULA 323/STF — AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO – RECURSO PROVIDO — SEGURANÇA DENEGADA
.
O entendimento compendiado na Súmula 323/STF visa impedir a imposição das chamadas “sanções políticas” como meio de coagir contribuintes em débito ao pagamento de tributos, razão pela qual somente deve ser aplicada quando a apreensão estiver sendo utilizada a fim de forçar o contribuinte a recolher aquilo que deve em função de outras operações, ou seja, como meio coercitivo de cobrança de tributos pretéritos, não relacionados às mercadorias apreendidas. Desde que estritamente relacionada à operação fiscalizada e sem a intenção de cobrança de valores pretéritos, inexiste ilegalidade na apreensão de mercadoria que visa coibir infração material de caráter continuado, seja: a) por ausência de documentação fiscal; b) por estar a mercadoria desacompanhada do recolhimento do diferencial de alíquota quando o destinatário for contribuinte do ICMS; c) pelo não recolhimento do ICMS em razão do regime especial a que esteja submetido o contribuinte, conforme legislação estadual. A teor do que dispõe os incisos I e II do art. 985 do CPC, a tese jurídica fixado no IRDR será aplicada, desde já, a todos os processos individuais ou coletivos que versem sobre idêntica questão de direito e que tramitem na área de jurisdição do tribunal, inclusive àqueles que tramitem nos juizados especiais, bem como aos casos futuros que versem idêntica questão de direito e que venham a tramitar no território de competência do tribunal, salvo revisão na forma do art. 986.
”
(N.U 1006059-85.2017.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARCIO APARECIDO GUEDES, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 11/12/2019, Publicado no DJE 17/12/2019) (destaquei)

“AGRAVO DE INSTRUMENTO - MANDADO DE SEGURANÇA - APREENSÃO DE MERCADORIA (TAD) - LIMINAR - INDEFERIMENTO - DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA - AUSÊNCIA DE APRESENTAÇÃO DE DOCUMENTO FISCAL PARA APOSIÇÃO DE CARIMBO E REGISTRO DE PASSAGEM NO SISTEMA ELETRÔNICO - INFRAÇÃO MATERIAL INSTANTÂNEA DE EFEITOS PERMANENTES - SÚMULA 323 DO STF - INAPLICÁVEL - REQUISITOS DA LIMINAR - NÃO DEMONSTRADO - DECISÃO MANTIDA - RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. Para o deferimento de liminar em mandado de segurança, necessário se mostra a presença dos requisitos autorizadores, previstos no artigo 7º, II, da Lei nº 12.016/2009, quais sejam, sejam, o fumus boni iuris e o periculum in mora.
A apreensão da mercadoria não configura meio coercitivo ilegal, quando a sua finalidade não é coagir o contribuinte ao pagamento do tributo devido, mas sim, fazer cessar a infração de caráter permanente, consistente na ausência de cumprimento de obrigação acessória, oriunda da não apresentação no posto fiscal de documento hábil a amparar a operação. Não se aplica a súmula 323 do Supremo Tribunal Federal se a apreensão das mercadorias não é utilizada como meio coercitivo para pagamento de tributo
.”
(N.U 1002173-36.2019.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 23/07/2019, Publicado no DJE 24/07/2019) (destaquei)

“REMESSA NECESSÁRIA - MANDADO DE SEGURANÇA - APREENSÃO DE MERCADORIA - POSSIBILIDADE - AUSÊNCIA DE NOTA FISCAL A ACOBERTAR A OPERAÇÃO - INFRAÇÃO MATERIAL INSTANTÂNEA DE EFEITOS PERMANENTES
.
Inexiste ilegalidade na apreensão que visa cessar infração material instantânea de efeitos permanentes, consubstanciada no transporte de mercadorias desacompanhadas de nota fiscal a acobertar a operação
.
Sentença retificada.”
(N.U 0014097-74.2015.8.11.0041, LUIZ CARLOS DA COSTA, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 22/05/2018, Publicado no DJE 06/08/2018) (destaquei)

“TRIBUTÁRIO - REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA - ACÓRDÃO - REAPRECIAÇÃO - JUÍZO DE RETRATAÇÃO - MANDADO DE SEGURANÇA - APREENSÃO DE MERCADORIA - AUSÊNCIA DE NOTAS FISCAIS - INFRAÇÃO MATERIAL INSTANTÂNEA DE EFEITOS PERMANENTES - DECISÃO NÃO RETRATADA.
No caso concreto, os motivos que justificam a retenção dos bens subsistem, uma vez que desacompanhados de documentos fiscais, devendo as mercadorias serem retidas, sem que haja ofensa à Súmula 323 do STF
.”
(N.U 0029788-65.2014.8.11.0041, MÁRCIO VIDAL, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 26/03/2018, Publicado no DJE 10/04/2018) (destaquei)

Deste modo, como a conduta da parte Impetrante consistiu em infração material de caráter continuado, o Agente de Tributos Fiscais, quando da fiscalização do trânsito de mercadorias ou da respectiva prestação de serviço de transporte, constatou a inobservância da legislação tributária estadual, e lavrou corretamente os TAD’s.

Até porque a referida conduta prescritiva contida na norma legal competente refere-se a ato vinculado, obrigatório ao Agente. Não cabendo a este, no exercício das funções de fiscalização que lhe competem no Posto Fazendário, o aferimento da veracidade das alegações perpetradas pela parte Impetrante.

Portanto, apesar de a detenção de mercadorias como meio de coerção ao pagamento de tributos anteriores seja ilegal, distingue-se devida a apreensão das mercadorias até que se afaste a incerteza quanto à licitude da operação, uma vez que sem a regularidade fiscal das mercadorias transportadas, o Juízo não possui elementos acerca da legalidade da operação.

Ademais, para não haver qualquer controvérsia referente ao tema “apreensão de mercadoria - legalidade”, em recente julgamento do Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas (IRDR) nº 1012269-81.2017.8.11.0000 pelo Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, foi fixado que:

“DIREITO TRIBUTÁRIO - INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DAMANDAS REPETITIVAS (IRDR) - LEGALIDADE NA APREENSÃO DE MERCADORIA QUANDO NÃO TIVER POR FINALIDADE A COBRANÇA DE DÉBITOS PRETÉRITOS - AUSÊNCIA DE OFENSA À SÚMULA 323/STF - PROCEDÊNCIA DO PEDIDO - MODULAÇÃO.

1- O entendimento compendiado na Súmula 323/STF, visa impedir a imposição das chamadas “sanções políticas” como meio de coagir contribuintes em débito ao pagamento de tributos, razão pela qual somente deve ser aplicada quando a apreensão estiver sendo utilizada a fim de forçar o contribuinte a recolher aquilo que deve em função de outras operações, ou seja, como meio coercitivo de cobrança de tributos pretéritos, não relacionados às mercadorias apreendidas.

2 - Desde que estritamente relacionada à operação fiscalizada e sem a intenção de cobrança de valores pretéritos, inexiste ilegalidade na apreensão de mercadoria que visa coibir infração material de caráter continuado, seja: a) por ausência de documentação fiscal; b) por estar a mercadoria desacompanhada do recolhimento do diferencial de alíquota quando o destinatário for contribuinte do ICMS; c) pelo não recolhimento do ICMS em razão do regime especial a que esteja submetido o contribuinte, conforme legislação estadual.

3 - A teor do que dispõe os incisos I e II do art. 985 do CPC, a tese jurídica fixado no IRDR será aplicada, desde já, a todos os processos individuais ou coletivos que versem sobre idêntica questão de direito e que tramitem na área de jurisdição do tribunal, inclusive àqueles que tramitem nos juizados especiais, bem como aos casos futuros que versem idêntica questão de direito e que venham a tramitar no território de competência do tribunal, salvo revisão na forma do art. 986.”

Portanto, inexiste ilegalidade em apreender mercadorias ou maquinários, desde que estritamente relacionada à operação fiscalizada, mostrando-se legal a medida imposta pela autoridade coatora.

Assim, atento às supramencionadas considerações e às especificidades da situação fática, compreendo que não restou configurado ato ilegal ou arbitrário a justificar concessão da segurança.

Ante o exposto, seguindo o precedente do Tribunal de Justiça de Mato Grosso,
dou provimento
ao recurso de apelação interposto, e, em reexame necessário
retifico
a

sentença,

para denegar a ordem concedida.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 04/03/2020