Tribunal: TJMT
Processo: 1000007-21.2016.8.11.0005
Relator(a): MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão julgador: MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-01-28
Data de publicação: 2020-01-31

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO
PODER JUDICIÁRIO
SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO
Número Único
:

1000007-21.2016.8.11.0005
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Criação / Extinção / Reestruturação de Orgãos ou Cargos Públicos, Nomeação]
Relator:
Des(a).
MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Turma Julgadora:

[DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]
Parte(s):

[CRISTHIANE QUEIROZ DA SILVA - CPF: 973.745.981-49 (APELANTE), WALCEMIR CARLOS DA SILVA - CPF: 019.304.361-06 (ADVOGADO), MUNICIPIO DE ALTO PARAGUAI - CNPJ: 03.648.532/0001-28 (APELADO), RIUSDELAR LOPES PEREIRA - CPF: 003.123.601-42 (ADVOGADO), MUNICIPIO DE ALTO PARAGUAI - CNPJ: 03.648.532/0001-28 (REPRESENTANTE), Adair José Alves Moreira, Prefeito Municipal de Alto Paraguai (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]
A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.
E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – CLASSÍFICAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS – MERA EXPECTATIVA DE DIREITO NA NOMEAÇÃO – NÃO COMPROVAÇÃO DE PRETERIÇÃO ILEGÍTIMA E VACÂNCIA DE CARGOS – MANUTENÇÃO DA SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA – RECURSO DESPROVIDO.

O candidato aprovado fora do número de vagas possui mera expectativa de nomeação, convolando-se em direito subjetivo à posse somente acaso demonstrada a preterição ilegítima ou a comprovada necessidade de serviço pela Administração, o que não restou evidenciado na espécie.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de Recurso de Apelação Cível interposto por
CRISTHIANE QUEIROZ DA SILVA face a r. sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara da Comarca de Alto Paraguai/MT, nos autos do Mandado de Segurança nº 1000007-21.2016.8.11.0005, que denegou a ordem mandamental.

Inconformado com a sentença proferida, sustenta a Apelante que prestou o Concurso Público regido pelo Edital nº 001/2014, para provimento do cargo Técnico de Nível Superior na função de Assistente Social, sendo classificada em 2º lugar.

Assevera que a candidata Arcela Goes Guiguna, aprovada em 1º lugar, tomou posse e está em pleno exercício das funções.

Aduz que, por meio do Processo Seletivo n. 01/2015, fora contratada temporariamente a assistente social Rosilene Costa de Souza Ximenes.

Alega que se encontram demonstrados nos autos, a existência de vaga, a necessidade do serviço, a disponibilidade orçamentária e a contratação precária de um servidor.

Com base nestes fundamentos, pugna pelo provimento do recurso, reformando-se a sentença objurgada, nos termos acima alinhavados.

Contrarrazões no ID 12579731.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R
A pretensão da Apelante consiste na nomeação para o exercício do cargo de
Técnico de Nível Superior na função de Assistente Social, no Município de Alto Paraguai.

Compulsando os autos verifica-se que a Recorrente logrou êxito em obter a 2ª colocação no certame, para o qual foi prevista
apenas uma vaga
.

Da análise dos elementos coligidos ao feito, verifica-se que o Apelado procedeu a convocação administrativa do primeiro colocado, que tomou posse e se encontra trabalhando.

É cediço que o candidato aprovado fora do número de vagas possui mera expectativa de nomeação, convolando-se em direito subjetivo à posse somente acaso demonstrada a preterição ilegítima ou a comprovada necessidade de serviço pela Administração.

Aplica-se ao caso, o entendimento consolidado pelo Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do Recurso Extraordinário nº 837.311/PI, cuja repercussão geral fora reconhecida,
in verbis:

“6. A publicação de novo edital de concurso público ou o surgimento de novas vagas durante a validade de outro anteriormente realizado não caracteriza, por si só, a necessidade de provimento imediato dos cargos. É que, a despeito da vacância dos cargos e da publicação do novo edital durante a validade do concurso, podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação no curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação além do número de vagas. (...)

7. A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que
o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.
Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii)
Quando surgirem novas vagas
, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior,
e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração
nos termos acima.”

Seguindo a mesma orientação, o Superior Tribunal de Justiça, firmou o entendimento de que a mera expectativa pode se transformar em direito subjetivo, de maneira excepcional, apenas nos casos de violação de classificação de candidatos, contratação de forma precária para o preenchimento de vagas existentes, com preterição daqueles aprovados, bem como a abertura de novo certame durante a vigência do concurso. Senão vejamos:

ADMINISTRATIVO. RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA DA PRETERIÇÃO ALEGADA.

1. Discute-se, em suma, a existência ou não de direito líquido e certo à nomeação de candidato aprovado em certame público fora do número de vagas previsto no edital (cadastro de reserva). 2. O STJ entende que
os candidatos aprovados fora do número de vagas determinado originariamente no edital, os quais integram o cadastro de reserva, não possuem direito líquido e certo à nomeação, mas mera expectativa de direito para o cargo a que concorreram
. (...). 3. A Corte Especial do STJ passou a seguir a orientação firmada pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 837.311/PI, segundo a qual "
o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato
" (Tema 784/STF) (...)

4.
A "paralela contratação de servidores temporários
, ou ainda, como no caso, o emprego de servidores comissionados, terceirizados ou estagiários,
só por si, não caracterizam preterição na convocação e nomeação dos impetrantes ou autorizam a conclusão de que tenham automaticamente surgido vagas correlata
s
no quadro efetivo, a ensejar o chamamento de candidatos aprovados em cadastro de reserva ou fora do número de vagas previstas no edital condutor do certame
" (STJ, AgInt no RMS 52.353/MS, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe de 03/02/2017 5. Sendo assim, não há, nos autos, elementos suficientes para demonstrar o surgimento de novas vagas, alcançando sua classificação, ou a preterição do direito do insurgente de ser nomeado, por contratação irregular de servidores comissionados, para o mesmo cargo em que aprovado. Ausência, portanto, de comprovação de direito líquido e certo. 6. Recurso Ordinário não provido. (RMS 60.820/CE, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 11/06/2019, DJe 18/06/2019)

Verificando que a Autora/Apelante não se classificou dentro do número de vagas previsto no Edital, não há se falar em direito subjetivo à nomeação.

Não obstante a alegação da existência de contratação temporária, não ficou provada a preterição.

Até porque, a Apelante anexa o Processo Seletivo para comprovar as contratações excepcionais, que não fazem prova de que o contratado temporário está no exercício da função prevista no certame.

Registre-se ainda, a possibilidade da Administração utilizar-se da contratação temporária para atender necessidade temporária e excepcional do serviço, conforme expressa previsão constitucional do artigo 37, inciso IX, da Magna Carta.

Ante o exposto, em consonância com o parecer ministerial,
nego provimento ao Recurso de Apelação Cível.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 28/01/2020