Tribunal: TJMT
Processo: 1007983-54.2017.8.11.0002
Relator(a): GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão julgador: GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-12-09
Data de publicação: 2020-12-16

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1007983-54.2017.8.11.0002
Classe:

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (1728)
Assunto:

[Energia Elétrica]
Relator:
Dr. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, DES(A). EDSON DIAS REIS, DES(A). MARCIO APARECIDO GUEDES, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[ENERGISA MATO GROSSO - DISTRIBUIDORA DE ENERGIA S.A. - CNPJ: 03.467.321/0001-99 (APELADO), EVANDRO CESAR ALEXANDRE DOS SANTOS - CPF: 129.551.388-94 (ADVOGADO), DEPARTAMENTO DE AGUA E ESGOTO DO MUNICIPIO DE VARZEA GRANDE - CNPJ: 02.555.079/0001-42 (APELANTE), ARLLON VINICIUS OLIVEIRA GAMA - CPF: 034.784.021-31 (ADVOGADO), DELCI BALEEIRO SOUZA JUNIOR - CPF: 014.991.321-40 (ADVOGADO), RENATO CHAGAS CORREA DA SILVA - CPF: 444.850.181-72 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, REJEITOU A PRELIMINAR, DESPROVEU O RECURSO, E EM SEDE DE REMESSA NECESSÁRIA RATIFICOU A SENTENÇA.

E M E N T A

REEXAME NECESSARIO E RECURSO DE APELAÇÃO. DIREITO PUBLICO. AÇÃO DE COBRANÇA. ENERGISA EM DESFAVOR DO DAE/VG. INADIMPLENCIA DAS FATURAS DE CONSUMO DE ENERGIA ELÉTRICA. PRELIMINAR: OFENSA AO PRINCIPIO DA DIALETICIDADE AFASTADA. MÉRITO.

CRÉDITO NÃO CONTESTADO (ART.373, II, CPC). PEDIDO DE EXCLUSÃO DO VALOR DO ICMS INCIDENTE SOBRE A CHAMADA RESERVA DE DEMANDA REJEITADO. TERMO INICIAL DO JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA A PARTIR DA DATA DE VENCIMENTO. MULTA POR ATRASO SOBRE O VALOR DE CADA FATURA EM ATRASO. ATUALIZAÇÃO DO DÉBITO CONFORME TEMA 810/STF. HONORARIOS ADVOCATICIOS FIXADOS EM LIQUIDAÇÃO DA SENTENÇA. APELO DESPROVIDO. SENTENÇA RATIFICADA.

Não merece prosperar a arguição de inobservância do princípio da dialeticidade, pois a parte recorrente trouxe os pontos de fato e de direito pelos quais entende que a decisão está errada, bem como o pedido de nova decisão.

Cabia a parte apelante demonstrar a quitação da obrigação objeto da presente ação de cobrança ou o descumprimento contratual, e de fato, a condição extintiva da dívida, o que não fez. Conclui-se que a ENERGISA possui o crédito na ótica jurídica, pois a parte requerida/apelante não efetuou o pagamento.

Sendo a ENERGISA mera arrecadadora e responsável somente pelo recolhimento do tributo, não é admissível acolher o pedido do sujeito passivo de exclusão do valor cobrado na fatura de energia elétrica em razão da incidência do ICMS sobre a chamada "
demanda reservada de potência
".

Em relação aos termos iniciais, este Tribunal de Justiça já entendeu, na esteira do STJ, que os juros e correção devem incidir a partir da data de vencimento das faturas.

A multa de 2% (dois por cento) deve ser aplicada sobre o montante final das faturas em atraso, desconsiderando aquelas já lançadas (art. 89 da Resolução nº 456/2000, da Agência Nacional de Energia Elétrica – ANEEL).

Os índices para atualização do débito serão fixados na liquidação da sentença, observado o determinado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Tema 810/STF.

Fixação da verba honorária deverá observar o disposto nos §§ 3º a 7º do artigo 85 do Código de Processo Civil e, neste contexto, por se tratar a hipótese em análise de sentença ilíquida, os honorários advocatícios somente poderão ser arbitrados após a sua liquidação.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Reexame Necessário
e
Recurso de Apelação
interposto por
DEPARTAMENTO DE AGUA E ESGOTO DO MUNICIPIO DE VARZEA GRANDE
, em face da sentença proferida nos autos da
Ação de Cobrança
ajuizada pela
ENERGISA MATO GROSSO - DISTRIBUIDORA DE ENERGIA S.A
., pelo juízo da
Primeira Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Várzea Grande-MT
, julgada procedente.

A sentença e, questão, condenou o apelante ao pagamento das faturas de consumo de energia elétrica referente aos meses de outubro de 2012 a junho de 2017, com atualização conforme Tema 810/STF, ressalvada a incidência dos encargos moratórios correlatos ao atraso no pagamento (art. 126, §1º, da Resolução nº 414/2010 da ANEEL) até o ajuizamento da ação, correção monetária calculada pelo IPCA-E a partir da publicação, juros de mora desde a citação (0,5%), e honorários advocatícios a ser fixados quando ocorrer a liquidação da sentença. (Sentença ao ID Num. 7442027, e Decisão dos Embargos de Declaração ao ID Num. 7442039)

Nas razoes recursais, o DAE/VG alega ilegalidade da incidência do ICMS sobre a reserva de demanda de potência, com incidência somente sobre a energia elétrica efetivamente utilizada, afirma que os cálculos apresentados deverão passar por perícia minunciosa a fim de ilidir a existência de inconsistências, e requer a reforma integral da sentença para improcedência da condenação, alternativamente, juros moratórios conforme artigo 1º-F, da Lei nº. 9.494/97, correção monetária e dos juros moratórios com termo inicial a partir do transito em julgado da sentença e/ou da prolação do v. acórdão, e redução do valor fixado a título de honorários advocatícios. (ID Num. 7442042 e 7442043)

Contrarrazões ao ID Num. 7442050, com preliminar de violação ao princípio da dialeticidade, e pedido de manutenção integral da sentença.

A Procuradoria-Geral de Justiça, em seu parecer, manifestou pela inexistência de circunstância justificadora da intervenção ministerial no presente processo (ID
Num. 8090308
).

Comparece a
ENERGISA ao ID Num.8587820 pleiteando o reconhecimento subsidiário da obrigação ao pagamento da dívida do MUNICIPIO DE VÁRZEA GRANDE.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

V O T O PRELIMINAR

EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

- DA OFENSA AO PRINCIPIO DA DIALETICIDADE

O apelado aponta ausência de pressuposto de admissibilidade do recurso configurada pela inobservância do princípio da dialeticidade.

Sustenta que a parte apelante não se insurge contra os fundamentos da sentença, vez que deixou de apresentar os motivos pelos quais impugna a decisão de primeiro grau.

REJEITO
a arguição de inobservância do princípio da dialeticidade, pois a parte recorrente trouxe os pontos de fato e de direito pelos quais entende que a decisão está errada, bem como o pedido de nova decisão.

V O T O MÉRITO

EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

De início,
INDEFIRO
o requerimento de
reconhecimento subsidiário da obrigação ao pagamento da dívida do MUNICIPIO DE VÁRZEA GRANDE (
ID
Num.8587820), em respeito aos princípios da instrumentalidade, celeridade e economia processual, assim como ausência de prejuízo nessa ocasião para a parte autora/apelada, considerando que a
responsabilidade do Município pelos atos da entidade autárquica é subsidiaria, enquanto não exauridos os bens desta, não sendo este o momento processual adequado para análise do pleito.

Conforme relatado, cuida-se de Reexame Necessário com Recurso de Apelação interposto nos autos da Ação de Cobrança julgada procedente.

A matéria discutida é unicamente de direito, e assim sendo, é facultado ao Magistrado da causa a dispensa da produção de provas e o julgamento antecipado da lide, nos termos do artigo 355, I, do CPC.

De acordo com a norma contida no art. 370, do Código de Processo Civil, cabe ao juiz determinar as provas necessárias ao julgamento do mérito, de acordo com seu livre convencimento.

Entendendo o juízo que a lide encontra-se pronta para ser julgada e que as provas almejadas são desnecessárias, é corretamente aplicável o julgamento antecipado da lide, sem que isso incida em cerceamento de defesa ou violação aos princípios do contraditório e da ampla defesa.

Com efeito, o C. Superior Tribunal de Justiça: “
Segundo jurisprudência do STJ, ao juiz, como destinatário da prova, cabe indeferir as que entender impertinentes, sem que tal implique cerceamento de defesa
.” (AgInt no AREsp 1044194/SP – Quarta Turma, Rel. Ministra Maria Isabel Gallotti, j. 19.10.2017, p. DJe 27.10.2017) Destaquei.

O ponto controvertido é se a parte apelante/requerida é devedora da quantia exigida pela parte autora/apelada.

A realização de perícia técnica para obter-se consumo de energia correspondente ao período de outubro de 2012 a junho de 2017 seria prova inócua, considerando o transcurso temporal e a inexistência de controvérsia quanto as faturas de energia, tanto que nunca foram impugnadas na via administrativa.

Sobre o inadimplemento das obrigações, o Código Civil estabelece que: “
Art. 389. Não cumprida a obrigação, responde o devedor por perdas e danos, mais juros e atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, e honorários de advogado
”.

Aplicando-se as regras do ônus probatório, em que incumbe ao autor o fato constitutivo do seu direito e ao réu os fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito do autor, nos termos do artigo 373 do Código de Processo Civil, vislumbro que a parte autora/apelada comprovou seu direito a cobrança do crédito, sendo que a promovida/apelante não se desincumbiu de provar o que lhe competia.

Ora, cabia a parte apelante demonstrar a quitação da obrigação objeto da presente ação de cobrança ou o descumprimento contratual, e de fato, a condição extintiva da dívida, o que não fez.

Conclui-se que a ENERGISA possui o crédito na ótica jurídica, pois a parte requerida/apelante não efetuou o pagamento.

No tocante a pretensão de exclusão do valor do ICMS incidente sobre a chamada reserva de demanda, a questão já é sedimentada na jurisprudência.

O Superior Tribunal de Justiça já decidiu:

"
O sujeito passivo da obrigação tributária é o consumidor final da energia elétrica, que assume a condição de contribuinte de fato e de direito, figurando a concessionária como mera responsável pelo recolhimento do tributo
. Precedente: AgRg no Ag 1.235.384/MG, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 17/08/2010. (...)”
(AgRg no REsp 1189744/SC, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 28/09/2010, DJe 07/10/2010) Destaquei.

Como mera arrecadadora e responsável somente pelo recolhimento do tributo, não é admissível acolher o pedido do sujeito passivo de exclusão do valor cobrado na fatura de energia elétrica em razão da incidência do ICMS sobre a chamada "
demanda reservada de potência
".

Em relação aos termos iniciais, este Tribunal já entendeu, na esteira do STJ, que os juros e correção devem incidir a partir da data de vencimento das faturas:

“
RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL COM REEXAME NESSÁRIO DE SENTENÇA –
AÇÃO DE COBRANÇA - FATURAS DE ENERGIA ELÉTRICA – INADIMPLÊNCIA – JUROS DE MORA E CORREÇÃO MONETÁRIA
– IPCA-E –
INCIDÊNCIA A PARTIR DA DATA DE VENCIMENTO DAS FATURAS
– MULTA DE 2% – INCIDÊNCIA SOBRE O VALOR TOTAL DAS FATURAS EM ATRASO – RESOLUÇÃO 456/2000 DA ANEEL – RECURSO PROVIDO – SENTENÇA PARCIALMENTE RETIFICADA EM REEXAME. 1.
Conforme o disposto no art. 397, do Código Civil, o termo inicial dos juros de mora, em se tratando de cobrança de fatura de energia elétrica, é o seu vencimento
. 2 .
A correção monetária, tratando-se de mera reposição do valor real da moeda, incide a partir do vencimento de cada parcela inadimplida
. 3. É legítima a cobrança de multa de mora, pois sua incidência foi expressamente prevista pela legislação de regência do serviço de fornecimento de energia elétrica para as situações de inadimplemento, no entanto, deve incidir sobre o valor total das faturas em atraso, a fim de evitar a cobrança em duplicidade. 4. Em razão do julgamento do RE 870947, tema 810 do STF, foi declarada a inconstitucionalidade do artigo 1º-F da Lei n. 9.494/97 no que se refere à correção monetária, determinando, nesse caso, a incidência do IPCA-E, desde a data fixada na sentença.”
(TJ-MT - APL: 00022921320088110028 MT, Relator: MARIA APARECIDA RIBEIRO, Data de Julgamento: 14/05/2018, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Data de Publicação: 29/05/2018) Destaquei.

“
RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL –
AÇÃO DE COBRANÇA - FATURAS DE ENERGIA ELÉTRICAS INADIMPLIDAS – JUROS DE MORA E CORREÇÃO MONETÁRIA – INCIDÊNCIA A PARTIR DA DATA DE VENCIMENTO DAS FATURAS
– ARTIGO 397 DO CC - MULTA DE 2% SOBRE O VALOR DO DÉBITO – CABIMENTO - PREVISÃO LEGAL - RESOLUÇÃO 456/2000 DA ANEEL – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – EQUIDADE – CRITÉRIOS PREVISTOS NO § 3º DO ART. 20 CPC - FIXAÇÃO SOBRE O VALOR DA CONDENAÇÃO – SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. “Nas obrigações positivas e líquidas, com termo certo de vencimento, os juros de mora terão incidência a partir do descumprimento de cada prestação. Precedentes STJ.” (AgRg no AREsp 3.033/MS) A correção monetária é reposição do valor real da moeda e incide a partir do vencimento de cada parcela inadimplida. “É legítima a cobrança de multa de mora, pois sua incidência foi expressamente prevista pela legislação de regência do serviço de fornecimento de energia elétrica para as situações de inadimplemento, no entanto, deve incidir sobre o valor total das faturas em atraso, a fim de evitar a cobrança em duplicidade.” (Ap, 64251/2012) A teor do que dispõe o artigo §3º, do artigo 20 do Código de Processo Civil, “Os honorários serão fixados entre o mínimo de 10 % (dez por cento) e o máximo de 20% (vinte por cento) sobre o valor da condenação”, atendidos os critérios previstos nas alíneas “a”, “b” e “c”; dessa forma, não é adequado vincular a remuneração da verba honorária sobre o valor atribuído à causa, tendo em vista que esse critério persiste quando há extinção do processo sem julgamento de mérito, consoante entendimento do Superior Tribunal de Justiça
.” (Ap 3399/2014, DES. SEBASTIÃO BARBOSA FARIAS, PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Julgado em 13/05/2014, Publicado no DJE 19/05/2014).

Referente a multa por atraso, com base no art. 89 da Resolução nº 456/2000, da Agência Nacional de Energia Elétrica – ANEEL, deve incidir sobre o valor total de cada fatura em atraso, não permitindo a sua incidência sobre o valor da multa eventualmente apresentada na fatura anterior.

Com efeito, estabelece o referido dispositivo,
in verbis
:

“Art. 89. Na hipótese de atraso no pagamento da fatura, sem prejuízo de outros procedimentos previstos na legislação aplicável, será cobrada multa limitada ao percentual máximo de 2 % (dois por cento) sobre o valor total da fatura em atraso, cuja cobrança não poderá incidir sobre o valor da multa eventualmente apresentada na fatura anterior.”

Dessa forma, a multa de 2% (dois por cento) deve ser aplicada sobre o montante final das faturas em atraso, desconsiderando aquelas já lançadas.

Os índices para atualização do débito serão fixados na liquidação da sentença, observado o determinado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Tema 810/STF.

No tocante aos honorários advocatícios, a sentença não merece reparo, já que nas causas em que a Fazenda Pública for vencida, a fixação da verba honorária deverá observar o disposto nos §§ 3º a 7º do artigo 85 do Código de Processo Civil e, neste contexto, por se tratar a hipótese em análise de sentença ilíquida, os honorários advocatícios somente poderão ser arbitrados após a sua liquidação.

O julgamento em voga se encontra em consonância com entendimento desta Corte em caso análogo:

“RECURSO DE APELAÇÃO E REEXAME NECESSÁRIO - AÇÃO DE COBRANÇA DE FATURAS REFERENTES A CONSUMO DE ENERGIA ELÉTRICA - PERÍODOS DE MAIO A DEZEMBRO DE 2009 E DE JANEIRO A SETEMBRO DE 2010 - PRETENSÃO DO DEVEDOR DE EXCLUSÃO DO VALOR COBRADO DECORRENTE DA INCIDÊNCIA DO ICMS SOBRE A CHAMADA "DEMANDA RESERVADA DE POTÊNCIA" - CONCESSIONÁRIA QUE É MERA ARRECADADORA DO TRIBUTO - DESCABIMENTO - JUROS MORATÓRIOS - INCIDÊNCIA CONFORME REGRA POSITIVADA EM LEI ESPECIAL (ART. 17, § 2º, DA LEI 9.427/96)- NÃO INCIDÊNCIA DA REGRA PREVISTA NO ART. 1º-F, DA LEI 9.494/97, COM A REDAÇÃO DADA PELA LEI 11.960/2009 - CORREÇÃO MONETÁRIA - INCIDÊNCIA DA REGRA PREVISTA NO ART. 1º-F, DA LEI 9.494/97, COM A REDAÇÃO DADA PELA LEI 11.960/2009, A PARTIR DA SUA VIGÊNCIA - RESSALVA DO PERÍODO ANTERIOR QUANDO TAL ACESSÓRIO DEVERÁ SEGUIR OS PARÂMETROS DEFINIDOS PELA LEGISLAÇÃO ENTÃO VIGENTE - INCIDÊNCIA DOS CONSECTÁRIOS LEGAIS A PARTIR DA DATA DE VENCIMENTO DAS FATURAS - PRECEDENTES DESTE TRIBUNAL DE JUSTIÇA E DA 4ª CÂMARA CÍVEL - HONORÁRIOS - FIXAÇÃO ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL SE CONSIDERADO O VALOR DA CAUSA - RAZOABILIDADE - MANUTENÇÃO - RECURSO PROVIDO PARCIALMENTE - SENTENÇA RATIFICADA EM SEUS DEMAIS TERMOS.”

(TJ-MT - APL: 00132064920108110002 MT, Relator: NILZA MARIA PÔSSAS DE CARVALHO, Data de Julgamento: 15/12/2015, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Data de Publicação: 21/01/2016)

Diante do exposto,
DESPROVEJO
o recurso de apelação interposto por
DEPARTAMENTO DE AGUA E ESGOTO DO MUNICIPIO DE VARZEA GRANDE
, e em sede de remessa necessária,
RATIFICO INTEGRALMENTE
a sentença.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 09/12/2020