Tribunal: TJMT
Processo: 1014676-26.2018.8.11.0000
Relator(a): EDSON DIAS REIS
Órgão julgador: EDSON DIAS REIS
Órgão colegiado: Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-05-07
Data de publicação: 2020-06-16

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TURMA DE CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1014676-26.2018.8.11.0000
Classe:

MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120)
Assunto:

[Nomeação, Classificação e/ou Preterição]
Relator:
Des(a). EDSON DIAS REIS

Turma Julgadora:

[DES(A). EDSON DIAS REIS, DES(A). GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). JONES GATTASS DIAS, DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, DES(A). SERLY MARCONDES ALVES]

Parte(s):

[RUY FERREIRA JUNIOR - CPF: 195.387.458-41 (ADVOGADO), PAMELA DOS REIS - CPF: 046.367.711-09 (INTERESSADO), GOVERNO DO ESTADO DE MATO GROSSO (INTERESSADO), GOVERNADOR DO ESTADO DE MATO GROSSO (INTERESSADO), SECRETARIO DE ESTADO DE EDUCAÇÃO, ESPORTE E LAZER DO ESTADO DE MATO GROSSO (INTERESSADO), SECRETÁRIO DE ESTADO DE GESTÃO DE MATO GROSSO (INTERESSADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TURMA DE CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
À UNANIMIDADE RECONHECEU A ILEGITIMIDADE PASSIVA DOS SECRETÁRIOS E, NO MÉRITO, DENEGOU A ORDEM, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.

E M E N T A

MANDADO DE SEGURANÇA - CONCURSO PÚBLICO – PRELIMINAR
EX OFFICIO
DE ILEGITIMIDADE PASSIVA DOS SECRETÁRIOS DE ESTADO – ACOLHIDA – PROFESSORA DE EDUCAÇÃO BÁSICA – LÍNGUA PORTUGUESA – POLO DE NOVA OLÍMPIA - APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS – DESISTÊNCIA DE CANDIDATA MELHOR CLASSIFICADA – EXISTÊNCIA DE VAGA REMANESCENTE - IMPETRANTE QUE NÃO FIGURA EM VAGA IMEDIATAMENTE POSTERIOR - DISCRICIONARIEDADE DA ADMINISTRAÇÃO EM EFETUAR A NOMEAÇÃO DURANTE A VIGÊNCIA DO CONCURSO – CONTRATAÇÕES TEMPORÁRIAS – PRETERIÇÃO NÃO DEMONSTRADA – AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO A DIREITO LÍQUIDO E CERTO – SEGURANÇA DENEGADA.

1. A legitimidade para figurar no polo passivo é da autoridade que detém atribuição para adoção das providências tendentes a executar ou corrigir o ato combatido, razão pela qual o secretário de Estado é parte ilegítima se a impetrante pretende a sua nomeação em cargo público, eis que se trata de ato privativo do Governador do Estado, nos termos do art. 66, XI, da Constituição Estadual.

2. O candidato aprovado fora do número de vagas em concurso público, a princípio, possui apenas uma expectativa de direito à nomeação e, por conseguinte, está se transforma em direito subjetivo quando comprovada sua preterição de forma arbitrária e imotivada por parte da administração.

3. Na esfera do mandado de segurança, cabe à impetrante comprovar, de forma inequívoca, a ilegalidade
praticada pela autoridade coatora, não bastando apenas trazer a existência de contratações temporárias sem que haja a correlação com o surgimento de novas vagas, em observância à repercussão geral julgada pelo Supremo Tribunal Federal.

4.
O
Supremo Tribunal Federal possui o entendimento que “
o direito à nomeação também se estende ao candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital, mas que passe a figurar entre as vagas em decorrência da desistência de candidatos classificados em colocação superior.”
(STF – ARE 956521 AgR, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Sessão Virtual – 21 a 27 de outubro de 2016).

5. Entretanto,
a desistência se convola em direito à nomeação somente em hipóteses que a impetrante for o candidato imediatamente posterior a ser convocado pela Administração Pública, o que não se evidencia no caso, uma vez que o candidato desistente se encontrava na 2ª colocação e a impetrante figura classificada em 5º lugar.

6. Nesse aspecto, em decorrência do poder discricionário, é faculdade da Administração Pública escolher o momento em que se realizará a nomeação.

7. “Para que a contratação temporária configure-se como ato imotivado e arbitrário, a sua celebração deve deixar de observar os parâmetros estabelecidos no RE 658.026/MG, também julgado sob a sistemática da repercussão geral, bem como há de haver a demonstração de que a contratação temporária não se destina ao suprimento de vacância existente em razão do afastamento temporário do titular do cargo efetivo e de que existem cargos vagos em número que alcance a classificação do candidato interessado.” (STJ - RMS: 60682 MT 2019/0116063-4, Relator: Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, Data de Julgamento: 15/08/2019, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 20/08/2019).

8. O mero fato de existirem contratações temporárias não configura caráter precário ou preterição, não ensejando o direito à convocação, por existir necessidade de dilação probatória.

9. Segurança denegada.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Cuida-se de Mandado de Segurança impetrado por GLEICA
PAMELA DOS REIS
em face de ato tido como ilegal atribuído ao EXMO. SR. GOVERNADOR DO ESTADO DE MATO GROSSO, EXMO. SECRETÁRIO DE ESTADO DE EDUCAÇÃO, ESPORTE E LAZER DO ESTADO DE MATO GROSSO E EXMO. SECRETÁRIO DE ESTADO DE GESTÃO DO ESTADO DE MATO GROSSO, consistente na ausência de sua nomeação para o cargo de Professora de Educação Básica – Perfil Língua Portuguesa, no Polo de Nova Olímpia/MT.

Como causa de pedir, sustenta a Impetrante que participou do certame regido pelo Edital nº 01/2017-SEDUC/MT, publicado em 04/07/2017, restando classificada em 5º lugar para o cargo de Professora de Educação Básica - Perfil Língua Portuguesa, com lotação no Polo de Nova Olímpia-MT, no qual foram disponibilizadas 04 (quatro) vagas de nomeação imediata.

Relata que o resultado final foi devidamente homologado e publicado em 31/01/2018.

Ainda, alega a impetrante a existência de várias contratações precárias, conforme documentos apresentados, bem como o fato de que um dos

candidatos não assumiu a vaga, razão pela qual ela passa a ter direito a uma das vagas, o que evidencia seu direito líquido e certo à nomeação.

Ao final, pugna pela concessão da segurança, para que seja determinada a sua nomeação no cargo de Professora de Educação Básica - Perfil Língua Portuguesa, com lotação no Polo de Nova Olímpia-MT.

A liminar foi indeferida – id. 5983530 -.

O Impetrado apresentou contestação em id. 6295147 -, requerendo a denegação da segurança.

A Impetrante interpôs agravo interno contra a decisão monocrática – id. 6266755 -, o qual foi desprovido, conforme acórdão em id. 29264988 -.

A Procuradoria-Geral de Justiça opinou pela denegação da segurança – id. 37345996 -.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

V O T O P R E L I M I N A R
EX OFFICIO
– ILEGITIMIDADE PASSIVA DOS SECRETÁRIOS DE ESTADO

EXMO. SR. DR. EDSON DIAS REIS

Egrégia Câmara:

Inicialmente, suscito, de ofício, a preliminar de
ilegitimidade passiva dos Secretário de Estado de Educação, Esporte e Lazer e do Secretário de Estado de Gestão.

Como se vê dos autos, a pretensão da Impetrante é sua nomeação ao cargo de Professora da Educação Básica – Perfil de Língua Portuguesa, no polo da cidade de Nova Olímpia/MT, apontando como autoridades coatoras o Governador do Estado, o Secretário de Estado de Gestão e do Secretário de Estado de Educação, Esporte e Lazer.

Entretanto, como é cediço, a nomeação em cargo público estadual é ato privativo do Governador em razão de que esse ato é privativo do Governador do Estado, nos termos do art. 66, XI, da Constituição Estadual,
in verbis:

Art. 66 Compete privativamente ao Governador do Estado:

(...)

XI – prover os cargos públicos estaduais, na forma da lei;

Nesse sentido, é o entendimento deste Sodalício:

MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – CANDIDATA APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS - PRELIMINAR – ILEGITIMIDADE PASSIVA DO SECRETÁRIO DE ESTADO DE EDUCAÇÃO, ESPORTE E LAZER DE MATO GROSSO - ACOLHIDA – EXTINÇÃO DA AÇÃO MANDAMENTAL – SEGURANÇA DENEGADA. O provimento dos cargos públicos estaduais é ato da competência privativa do Governador do Estado (art. 66, XI, Constituição do Estado de Mato Grosso), único legitimado para o mandado de segurança impetrado com essa exclusiva finalidade. Hipótese em que, sendo ilegítima a autoridade apontada como coatora para figurar no polo passivo do mandado de segurança, deve este ser denegado, com a extinção do processo sem resolução do mérito, nos moldes do art. 6º, §5º, da Lei nº 12.016/2009 c/c art. 485, VI, do CPC. (N.U 1015723-98.2019.8.11.0000, CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA APARECIDA RIBEIRO, Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo, Julgado em 05/03/2020, Publicado no DJE 12/03/2020)

Logo, evidenciada a ilegitimidade passiva do Secretário Estadual, por não ter praticado qualquer ato tido como ilegal, não há como se prosseguir o presente
writ
em relação a ele.

Ante o exposto,
reconheço a ilegitimidade passiva dos Secretários de Gestão e do Secretário de Educação, Esporte e Lazer e, por conseguinte, julgo extinto o feito em relação a eles
, sem resolução de mérito, nos termos do artigo 485, VI do CPC.

V O T O - MÉRITO

Egrégia Câmara:

Como se extrai do relatório, cuida-se de Mandado de Segurança impetrado por GLEICA PAMELA DOS REIS em face de ato tido como ilegal atribuído ao EXMO. SR. GOVERNADOR DO ESTADO DE MATO GROSSO, consistente na ausência de sua nomeação para o cargo de Professora de Educação Básica – Perfil Língua Portuguesa, no Polo de Nova Olímpia/MT.

De início, ressalta-se que a Constituição Federal, em seu artigo 5º, inciso LXIX, garante a concessão de mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.

Aliás, a Lei 12.016/2009, em seu artigo 1º, da mesma forma, assevera, in verbis:

“Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça”.

Na doutrina, Hely Lopes Meirelles define mandado de segurança individual como:

“(...) o meio constitucional (art. 5º, LXIX) posto à disposição de toda pessoa física ou jurídica, órgão com capacidade processual ou universalidade reconhecida por lei para proteger direito individual, próprio, líquido e certo, não amparado por habeas corpus, lesado ou ameaçado de lesão por ato de qualquer autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.”

(MEIRELLES, Hely Lopes, Direito Administrativo Brasileiro, 43ª ed, p. 890/891)

Logo, quando a Administração Pública pratica ato ilegal ou abuso do poder, culminando em efetiva violação a direito líquido e certo, é possível o manejo do writ.

Na espécie,
a impetrante restou classificada na 5ª colocação, isto é, fora das 04 (quatro) vagas previstas no Edital nº 001/2017 para o cargo de Professora de Educação Básica – Perfil Língua Portuguesa, com lotação em Nova Olímpia/MT,

cujo resultado final do certame foi homologado em 31/01/2018.

Com efeito, é certo que a classificação em concurso fora do número de vagas
previstas no edital não garante o direito à nomeação por configurar em sua esfera jurídica tão somente a mera expectativa de direito, sendo ato discricionário do ente público a convocação desses candidatos, segundo seu juízo de conveniência e oportunidade e desde que dentro do prazo de validade do certame.

Não obstante, o Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, assentiu que
"o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: 1 - Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; 2 - Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; 3 - Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos deforma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima'
(STF, RE 837.311/PI, Rel. Min. Luiz Fux, Tribunal Pleno, DJe de 15/12/2015).

Portanto, a mera expectativa de nomeação dos candidatos aprovados em concurso público convola-se em direito subjetivo à nomeação quando, dentro do prazo de validade do certame, há o surgimento de novas vagas ou a contratação de pessoal de forma precária para o preenchimento de vagas existentes.

No entanto, restou demonstrado que durante a vigência do certame foram convocados 04 (quatro) candidatos, que dentre eles, o 2º LUAN PAREDES ALMEIDA ALVES não tomou posse, conforme relação disponibilizada pela própria SEDUC – id. 5139449, Pág. 57 -, razão pela qual a Impetrante passou a figurar dentro do número de vaga e dentro da necessidade demonstrada pelo impetrado.

Aliás, o Supremo Tribunal Federal possui o entendimento que “
O direito à nomeação também se estende ao candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital, mas que passe a figurar entre as vagas em decorrência da desistência de candidatos classificados em colocação superior.

Precedentes.”
(STF – ARE 956521 AgR, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Sessão Virtual – 21 a 27 de outubro de 2016).

Assim, a mera expectativa de nomeação dos candidatos aprovados em concurso público convola-se em direito subjetivo à nomeação quando, dentro do prazo de validade do certame, há desistência de candidato melhor classificado desde que tenha sido demonstrado o interesse da Administração Pública na convocação.

Todavia, durante a vigência do certame, em razão de seu poder discricionário, incumbe à Administração Pública escolher o momento em que se realizará a nomeação.

Nesse sentido preleciona o Supremo Tribunal Federal ao dispor que “Dentro do prazo de validade do concurso, a Administração poderá escolher o momento no qual se realizará a nomeação, mas não poderá dispor sobre a própria nomeação, a qual, de acordo com o edital, passa a constituir um direito do concursando aprovado e, dessa forma, um dever imposto ao poder público"(RE/598099, Rel. Min. Gilmar Mendes, Plenário, DJe 03/10/2011).

Logo, como no momento de ajuizamento do presente
writ
, o concurso em questão se encontrava em vigência, por ter sido homologado em 31/01/2018, a desistência se convolaria em direito
imediato
à nomeação somente em hipóteses que a impetrante fosse o próximo candidato a ser convocado pela Administração Pública, o que não se evidencia no caso.

Isso porque com a nomeação do 2º colocado em 07/05/2018 e sua posterior desistência, houve a convocação do 3º e 4º colocados em 03/07/2018, conforme a discricionariedade da Administração.

Embora ainda haja uma vaga do certame disponível, isso não significa que neste momento há interesse pela Administração Pública.

Ora, o direito subjetivo à nomeação nesse caso somente exsurgirá quando expirada a validade do certame sem a existência da convocação ou em casos em que reste evidenciada causa de preterição do candidato.

De outro lado, a impetrante alega genericamente que há pelo menos
09 vagas ocupadas por professores interinos
contratados de forma precária.

Delineado esse cenário, em sede de mandado de segurança, é ônus da impetrante a comprovação, de forma cabal, a ilegalidade praticada pela autoridade coatora, não bastando apenas trazer a existência de contratações temporárias sem que haja a correlação com o surgimento de novas vagas, em observância à repercussão geral julgada pelo Supremo Tribunal Federal.

Entretanto, em que pese tenha demonstrado a existência de professores contratados para o cargo de Professor de Língua Portuguesa – id. 5139443 -, não há comprovação de que ocupam o cargo de Professor da Educação Básica ou mesmo é possível verificar a carga horária do cargo.

Da mesma maneira, ainda que haja contratações por prazo determinado para o exercício do cargo de professora de matemática, tal fato, por si só, não configura a preterição da candidata no certame, uma vez que essas podem estar devidamente justificadas pela Administração Pública.

Ora, é certo que a vacância do cargo pode ou não justificar uma contratação temporária, nos termos do art. 37, IX da Constituição Federal, eis que a própria legislação apresenta hipóteses em que se trata de vacância permanente do cargo, não se tratando de atividades de caráter eventual, temporário ou excepcional.

Explicado isso, também não resta evidenciado de forma cristalina da preterição da candidata ou a inexistência de excepcional interesse público, uma vez que não há prova pré-constituída de a contratação não ocorreu em razão do afastamento temporário do titular do cargo efetivo, seja por assumir cargo de direção ou assessoramento, licença gestante ou por motivo de doença, etc.

A mera demonstração de contratação temporária pela Administração Pública não caracteriza automaticamente a preterição e consequentemente o direito à convocação para o candidato classificado fora do número de vaga.

Logo, tal fato não caracteriza automaticamente a preterição e consequentemente o direito à convocação para o candidato classificado fora do número de vaga, incumbindo à Impetrante a demonstração de contratação temporária realizada em desacordo com a regra trazida pelo art. 37, IX, da Constituição Federal.

Diante disso, não há prova pré-constituída de que a contratação temporária não ocorreu em razão de motivo legal e constitucional, tal como afastamento temporário do titular do cargo efetivo seja por assumir cargo de direção ou assessoramento, licença gestante ou por motivo de doença, etc.

A propósito, em julgado recente e em situação análoga aos autos, o Colendo Superior Tribunal de Justiça, em julgamento de Recurso em Mandado de Segurança proferido por este Sodalício, assim decidiu:

ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 3/STJ. CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO EM CADASTRO DE RESERVA. PRETENSÃO DE NOMEAÇÃO. PRETERIÇÃO POR CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. SURGIMENTO DE VAGAS. FALTA DE COMPROVAÇÃO. EXISTÊNCIA DE VAGAS. ILEGALIDADE DA CONTRATAÇÃO. 1. A teor do RE 837.311/PI, julgado sob o regime da repercussão geral, como regra o candidato aprovado em cadastro de reserva não é titular de direito público subjetivo à nomeação, não bastando para a convolação da sua expectativa o simples surgimento de vagas ou a abertura de novo concurso, antes exigindo-se ato imotivado e arbitrário da Administração Pública. 2. Para que a contratação temporária configure-se como ato imotivado e arbitrário, a sua celebração deve deixar de observar os parâmetros estabelecidos no RE 658.026/MG, também julgado sob a sistemática da repercussão geral, bem como há de haver a demonstração de que a contratação temporária não se destina ao suprimento de vacância existente em razão do afastamento temporário do titular do cargo efetivo e de que existem cargos vagos em número que alcance a classificação do candidato interessado. 3. Não há sinalagma entre a contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público e a existência de cargo público vago, passível de provimento. 4. Recurso ordinário em mandado de segurança não provido. (STJ - RMS: 60682 MT 2019/0116063-4, Relator: Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, Data de Julgamento: 15/08/2019, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 20/08/2019)

O voto condutor do referido acórdão, traz os seguintes fundamentos, com a utilização da expressão: vacância temporária, como se vê:

“Ou seja, além de ter de demonstrar (a) que não se trata de uma hipótese excepcional prevista em lei, (b) que o prazo de contratação não é predeterminado, (c) que a necessidade não é temporária, (d) que o interesse público não é excepcional, e (e) que a necessidade de contratação não era indispensável, tinha a recorrente o ônus de alegar e comprovar para além disso que a contratação temporária tampouco se destinava ao suprimento de
vacâncias temporárias, isto é, aquela vacância em que o titular do cargo efetivo está afastado por uma circunstância provisória, como uma licença médica, licença-prêmio, férias ou outras hipóteses semelhantes.

Nada disso está evidenciado ou sequer alegado na petição inicial mandamental, o que por si justifica a denegação da ordem.

Assim, se o candidato interessado afirma que há contratação temporária, que essa contratação é ilegal e que isso redunda no seu direito de ser nomeado, deve comprovar que não se observaram as balizas do RE 658.026/MG e que tampouco a contratação era para o suprimento de vacância temporária de cargo, somente com isso se caracterizando o ato administrativo como imotivado e arbitrário, para efeito do disposto no RE 837.311/PI.”

Diante dessas premissas, não há como se reconhecer a irregularidade dessas contratações simplesmente pela presunção de ilegitimidade dos atos praticados pelo ente Estatal, eis que nesse momento processual, a demanda exige a necessidade de dilação probatória, o que não é possível em sede de
writ.

Assim, se não resta devidamente comprovado o caráter precário das contratações, bem como o concurso está dentro de sua vigência, não resultando no direito imediato à nomeação em caso de desistência, não há que se falar em violação a direito líquido e certo.

Ante o exposto,
denego a segurança vindicada.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 07/05/2020