Tribunal: TJMT
Processo: 0003246-62.2019.8.11.0064
Relator(a): JUVENAL PEREIRA DA SILVA
Órgão julgador: JUVENAL PEREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-05-27
Data de publicação: 2020-05-29

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0003246-62.2019.8.11.0064
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
JUVENAL PEREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[PROCURADORIA GERAL DE JUSTICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MITSUO AIRES NOSAKI (APELANTE), THELMA APARECIDA GARCIA GUIMARAES - CPF: 134.625.801-59 (ADVOGADO), ANTONIO SILVEIRA GUIMARAES JUNIOR - CPF: 022.639.401-89 (ADVOGADO), WALIFE HENRIQUE MENDES MORAES - CPF: 054.995.041-99 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (APELADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUVENAL PEREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
DEU PARCIAL PROVIMENTO O RECURSO DE WALIFE HENRIQUE MENDES MORAES E DESPROVEU O RECURSO DE MITSUO AIRES NOSAKI.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – SENTENÇA CONDENATÓRIA – INCONFORMISMO DOS RÉUS
1)

PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA A FIGURA DE USO (ARTIGO 28 DA LEI Nº 11.343/2006)
- IMPOSSIBILIDADE - MATERIALIDADE E AUTORIA SUFICIENTEMENTE DEMONSTRADAS -
2) FIXAÇÃO DA PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL
- POSSIBILIDADE PARA UM - DESVALOR INIDÔNEO À CULPABILIDADE - NATUREZA DO ENTORPECENTE VALORADA EM OUTRA FASE DA DOSIMETRIA DA PENA - IMPOSSIBILIDADE PARA O OUTRO - REMANESCENTE DESVALOR EM RAZÃO NATUREZA DA DROGA
– 3) REDUÇÃO DA SANÇÃO INTERMEDIÁRIA
-
RECONHECIMENTO DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA
-

IMPOSSIBILIDADE - CONFISSÃO QUE OBJETIVOU A DESCLASSIFICAÇÃO DO TRÁFICO PARA USO – SÚMULA 630 DO STJ –
COMPENSAÇÃO DA AGRAVANTE DE REINCIDÊNCIA COM A ATENUANTE DA MENORIDADE RELATIVA –
IMPROCEDÊNCIA – COMPENSAÇÃO JÁ REALIZADA PELA INSTÂNCIA PRIMEVA –
4) APLICAÇÃO DO

TRÁFICO PRIVILEGIADO
– DESCABIMENTO PARA UM DOS APELANTES – RÉU REINCIDENTE – POSSIBILIDADE PARA O OUTRO -
5) REDUÇÃO
DA PENA DE MULTA
– DESCABIMENTO –AFERIÇÃO DE MISERABILIDADE QUE INCUMBE À FASE DE EXECUÇÃO
– RECURSO PARCIALMENTE
PROVIDO.

1)
É inviável cogitar a absolvição pelo crime de tráfico de drogas ou a desclassificação da conduta para a infração penal do art. 28 da Lei n.º 11.343/2006, quando os testemunhos dos policiais militares e as circunstâncias do flagrante demonstram que as substâncias apreendidas se destinavam à difusão ilícita, pois, embora não tenham sido surpreendidos em ato de mercancia, nenhum dos apelantes comprovou que a droga teria destinação para o uso exclusivo, ônus que lhes cabiam lhes cabia nos termos do art. 156, do CPP.

2) Há de se cogitar o redimensionamento da pena inicial de um dos apelantes, haja vista desvalor inidôneo à culpabilidade. Ainda que constatada a preponderância da natureza da droga -cocaína-, ela não foi considerada nesta fase inicial para não incorrer em
bis in idem
, no entanto, ao outro apelante, esta foi usada de fundamento para fixar a pena acima do mínimo legal.

3) Consoante entendimento consolidado na Súmula 630/STJ, para incidência da atenuante da confissão espontânea no crime de tráfico ilícito de entorpecentes, é necessário o reconhecimento da traficância pelo acusado, não bastando a mera admissão da posse ou propriedade para uso próprio, como ocorreu na presente hipótese. Deveras, também não tem procedência o pedido de compensação da atenuante da menoridade penal com a agravante da reincidência eis, que já atendido pelo juízo de 1º grau.

4) De todo adequado o não reconhecimento da causa redutora de pena prevista no §4º do artigo 33 da Lei n.º 11.343/06 para um dos recorrentes vez que é reincidente. Todavia, torna-se cabível a incidência de tal benesse ao outro apelante, vez que tecnicamente primário, mas na fração de 1/6, diante da natureza da droga encontrada consigo.

5) As penas de multa dos apelantes não merecem reparos porque as quantidades de dias-multa foram fixadas em patamar proporcional às penas privativas de liberdade, de modo eventual pobreza dos condenados foi considerada na sentença por ocasião da fixação do valor unitário dos dias-multa na mínima fração legal, nos termos do Enunciado Orientativo n.º 33 da TCCR/TJMT, sendo que a impossibilidade de adimplência e a miserabilidade dos acusados devem ser aferidas pelo juízo da execução.

6) Recurso parcialmente provido

R E L A T Ó R I O

Trata-se de Recursos de Apelação Criminal interpostos por
Mitsuo Aires Nosaki
e
Walife Henrique Mendes Moraes
visando a reformar a sentença proferida nos autos n. 0003246-62.2019.8.11.0064, código 690367, pelo MM. Juiz de Direito da Quinta Vara Criminal da Comarca de Rondonópolis/MT, que os condenaram pela prática do delito previsto no
art. 33,
caput,
da Lei nº 11.343/06, c/c artigo 61, I, do Código Penal
, sendo o
primeiro à pena de 06 (seis) anos, em regime fechado e pagamento de 600 (seiscentos) dias multas, e o segundo à pena 06 (seis) anos, em regime semiaberto pagamento de 600 (seiscentos) dias multas
, à razão, para ambos de (1/30) do salário mínimo vigente à época dos fatos.

Inconformada, a defesa de
Walife Henrique Mendes Moraes
,
requer a reforma da sentença a fim de obter: a
desclassificação do crime de tráfico
de drogas para o previsto no art. 28, da Lei n. 11.343/06 (posse para consumo pessoal);
fixação da pena-base no mínimo legal
, com consequente afastamento de duas circunstâncias judiciais valoradas negativamente (culpabilidade e natureza da droga);
reconhecimento da confissão espontânea;
aplicação da causa
de diminuição disposta no art. 33, §4º, do mesmo diploma legal
e, por fim, a
redução da pena de multa
(id. 30108951/30108953).

Por sua vez, a defesa de
Mitsuo Aires Nosaki
requer, precipuamente
absolvição
do apelante da prática do delito de tráfico de drogas, com base no art. 386, IV, do CP e, alternativamente, pela
desclassificação
para o previsto no art. 28, da Lei n. 11.343/06 (posse para consumo pessoal). Subsidiariamente pugna pela
fixação da pena-base no mínimo legal
, com consequente afastamento de duas circunstâncias judiciais valoradas negativamente (culpabilidade e natureza da droga);
compensação da agravante de reincidência com a atenuante da menoridade relativa
, nos termos do art. 67, do Código Penal; aplicação da causa
de diminuição disposta no art. 33, §4º, do mesmo diploma legal
e, por fim, a
redução da pena de multa
(id. 30108955/ 30108956).

Em contrarrazões, o Ministério Público pugna pelo
improvimento
do recurso,
“(...) ressalvando-se em relação à circunstância judicial da culpabilidade”
(id 30108969).

A Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer da lavra da douta Procurador de Justiça, Dr. José de Medeiros, manifesta pelo
provimento parcial
do recurso para que as condenações dos réus, pelo crime de tráfico de drogas, sejam desclassificadas para o delito contido
no art. 28, da Lei n. 11.343/06 (posse para consumo pessoal)
(id. 31935466).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Sobre os fatos, infere-se da inicial acusatória que na data 20 de fevereiro de 2019, por volta das 20h10min, na Rua Goiás, Jardim Estrela Dalva, em Rondonópolis/MT, os denunciados Mitsuo Aires Nosaki e Walife Henrique Mendes Moraes, com a finalidade de entrega a consumo de terceiros, receberam, transportaram, guardavam uma porção de material sólido formado
por 34 (trinta e quatro) pedras amarelas e
diversos fragmentos das mesmas de tamanho e formado variados, com massa líquida de
5,330g (cinco gramas e trezentos e trinta miligramas) substância entorpecente do tipo “cocaína”
.
Foi apreendido também com os denunciados a quantia de
R$ 199.00 (cento e noventa e nove reais) em espécie

Segundo a peça acusatória, no momento em que os denunciados avistaram a equipe policial, que realizava rondas nas imediações
pelo Bairro Jardim Estrela Dalv,
tentaram empreender fuga e dispensaram um objeto pela via
(material acima descrito), porém foram alcançados e interceptados pelos policiais.

E, após averiguação deste material dispensado, os policiais militares constataram que se tratava de um recipiente plástico contendo em seu interior a porção de droga anteriormente descrita. Outrossim, os policiais apreenderam com os denunciados a quantia de R$ 199,00 (cento e noventa e nove reais) em espécie, sendo que R$9,00 (nove reais) estava em poder de Walife Henrique e o restante com o comparsa Mitsuo Aires.

Diante de tais fatos, os increpados foram denunciados e, após regular instrução processual, foi julgada procedente a denúncia para condená-los nas penas do artigo 33
, caput
, da Lei n° 11.343/2006, contexto em que estes exsurgem inconformados perante esta instância revisora, nos termos já relatados.

Feitas essas breves digressões, passo à análise do mérito recursal.

1)

Do pleito absolutório (Mitsuo) secundado pelo pedido de desclassificação para o delito do art. 28 da Lei n. 11.343/2006
(Mitsuo e

Walife)

Conforme mencionado, a defesa de Mitsuo
Aires
pugna precipuamente pela absolvição do delito de tráfico de drogas ante a insuficiência probatória, com fulcro no art. 386, IV, do Código de Processo penal ou, a sua desclassificação para o de porte de droga para consumo próprio e, a defesa de
Walife
postula a desclassificação.

No entanto, cotejando as provas carreadas nos autos, conclui-se que tais pedidos não merecem acolhida por este órgão fracionário.

Isso porque, as
materialidades delitivas
do crime de tráfico de drogas
restaram comprovadas sobretudo pelo boletim de ocorrência (id. 30107958), laudo pericial preliminar e definitivo do entorpecente apreendido (id. 30107973 e 30108455), os quais concluíram que a substância apreendida se tratava de
34 (trinta e quatro) pedras e diversos fragmentos de cocaína, com peso no total

5,33g
(cinco gramas e trezentos e trinta miligramas), além da prova oral colhida no decorrer da instrução processual.

Outrossim, no que diz respeito às
autorias
dos recorrentes, malgrado os argumentos defensivos em sentido contrário, entendo que se encontra igualmente comprovada por meio dos elementos probantes amealhados no decorrer da instrução criminal.

Ressai dos autos que os apelantes, na fase inquisitiva, reservaram o direito de permanecerem em silêncio.

Já na fase judicial, o
apelante Mitsuo Aires
nega a autoria delitiva
sob a alegação de que o entorpecente apreendido era de propriedade exclusiva do Walife e que apenas o acompanhava para que não praticasse alguma besteira após o uso da droga, sendo que no dia dos fatos era o
garupa
da moto e que não foi ele quem dispensou o entorpecente na via pública, veja-se:

“(...) que confirma que foi preso no dia 20/02 portando entorpecente. Que estava na companhia do Walife. Que Walife passou na sua casa para fazer companhia. Que Walife iria usar na ponte da Mamed, abaixo de sua casa. Que entorpecente era para uso. Que só o Walife iria usar. Que estava em pedrinhas. Que usaria tudo de uma vez. Que não usaria a droga, porque já foi usuário e não usa mais o entorpecente. Que já faz 03 anos que não usa mais. Que estava indo com Walife para a ponte da Mamed. Que Walife passou na sua casa porque sua mãe tem um bar e Walife iria comprar cigarro e latinha. Que o não sabe o valor da pedra, mas deve ser uns 30 reais. Que era quarta feira. Que tinha acabado de chegar do serviço. Que era por volta das 18h:30min. Que conhece Walife desde pequeno, que brincavam juntos. Que a moto era do Walife. Que apenas foi fazer companhia, porque quem usa faz besteiras. (...) que não integra nenhuma organização criminosa. Que sabia que Walife possuía a muito tempo. Que o Walife pilotava a moto. Que era o garupa da moto. Que não dispensou a droga na via pública. (...) que são amigos desde criança. Que ele já esteve internado. Que Walife dispensou a droga. (...)”
(trecho retirado da sentença id. 30108482)

Por sua vez, o
apelante Walife Henrique
,
assume a propriedade do entorpecente apreendido
e aduz que teria recebido este de um caminhoneiro como forma de pagamento por um serviço prestado, além de mencionar que
usaria o entorpecente na companhia de Mitsuo Aires
, consoante se observa do seu depoimento judicial abaixo transcrito:

“(...) Que faz uso de drogas desde os 13 anos. Que Mitsuo é seu amigo. Que comprou a droga. Que compra em quantidade boa. Que pegou ela daquele jeito. Que fez um serviço para um caminhoneiro e ele deu um pouco de dinheiro e um pouco de droga. Que passou na casa de Mitsuo e iriam usar. Que chamou o Mitsuo para usar. Que a moto era emprestada. Que foi fazer o serviço e pegou com motorista. (...) que estava pilotando a moto. Que Mitsuo estava na garupa. Que jogou a droga na via pública. Que ficou com medo de dar “BO” e dispensou. Que estava indo para a beira do rio. Que chegou do serviço e tomou banho e já estava com a droga e já passou na casa do Mitsuo e iria procurar um lugar afastado para usar. Que já usou droga com Mitsuo outras vezes. (...) que não iria revender a droga. (...) que é trabalhador e não trafica, só usa. Que recorda que tinha uns 32 (trinta e dois). Que não tinha tudo isso de droga. Só se cortaram um pouco. Que estava uma pedra só e depois apareceu cortada. Que é dependente químico. Que já ficou internado várias vezes. Que recuperou e ficou até dois anos sem usar e teve recaída. (...)”
(trecho retirado da sentença id. 30108482)

Lado outro, em fase investigativa o policial militar
Laércio Francisco Xavier
, mencionou que estavam realizando rondas no local dos fatos quando a equipe policial deparou com os indivíduos em uma motocicleta que ao avistar a aproximação da polícia, tentaram empreender fuga dispensando um objeto em via pública, no entanto, conseguiram interceptá-los, bem como conseguiram localizar o objeto dispensado na rua, cujo o teor tratava-se de um recipiente plástico contendo substância análoga a pasta base (id. 30107959).

O policial militar
Kalffmen da Silva Alexandre
, ouvido apenas na fase inicial, confirma o depoimento prestado por Laércio (id. 30107960).

Sob o crivo do contraditório e ampla defesa, policial militar Laércio

Francisco ratifica seu depoimento prestado anteriormente, bem como assevera
“(...)
que o policiar militar Kalffmen da Silva Alexandre percebeu quando o garupa dispensou o pote de vick contendo as 34 pedras de pasta base de cocaína
e diversos fragmentos da mesma substância;
Que pela quantidade de pedras encontradas seria para o tráfico, e não consumo pessoal
; Que os Apelantes, ao perceberem a guarnição policial, empreenderam fuga, porém, foram alcançados e interceptados; Que o entorpecente foi dispensado pelo garupa”
(id. 30108965).

Depreende-se então que, embora
Mitsuo
tenha negado qualquer envolvimento com a droga apreendida, é fato que os depoimentos dos policiais condutores são uníssonos em afirmar que durante a fuga, foi ele quem “dispensou” a droga apreendida
e, sobre isso, não existe nos autos um único ou mínimo elemento de prova capaz de demonstrar (ou mesmo sugerir) alguma intenção dos policiais em prejudicar este apelante

A propósito, acerca da idoneidade dos testemunhos de policiais como meio de prova, é pacífico que tais depoimentos não podem ser desprestigiados, ainda mais quando se mostram em perfeita sintonia com o restante do conjunto probatório e quando não evidenciada qualquer tendência dos agentes estatais em incriminar injustificadamente o acusado.

Acerca do assunto, a colenda Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste e. Sodalício aprovou, no bojo do Incidente de Uniformização de Jurisprudência n.º 101532/2015, o
Enunciado Orientativo n.º 8
, cuja redação dispõe, ipsis litteris: “
Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal”
(TJMT, Incidente de Uniformização de Jurisprudência nº 101532/2015, Disponibilizado no DJE Edição nº 9998, de 11/04/2017, publicado em 12/04/2017).

Ressalta-se então que os depoimentos dos agentes policiais constituem meio idôneo de prova, vez que coerentes e harmônicos entre si e demais provas dos autos, máxime quando não foi demonstrado nos autos qualquer interesse dos policiais em prejudicar o réu.

Além disso como se observa, as
versões
apresentadas pelos increpados quanto ao fato delituoso são
contraditórias
e vai de encontro com o que foi apurado nos autos, sobretudo porque
enquanto Mitsuo alega não faz mais uso de substância entorpecente e que estava apenas acompanhando o amigo para que naquela noite “não fizesse besteira”, Walife afirma que passou na casa de Mitsuo para juntos consumirem a cocaína na beira de um rio.

Nesse ponto, nada obstante Walife tenha alegado que a droga apreendida seria destinado ao consumo pessoal, fato é que sua versão não encontra apoio em outros elementos de prova, uma vez que com eles
não foram encontrados sequer petrechos destinados ao consumo
específico daquela cocaína que,
in casu
, estava em forma de “pedras” e é consumida por inalação, ou seja, pelo fumo em cachimbos, latas, etc.

Aliás, como bem registrado pelo juízo sentenciante, a escusa apresentada por Mitsuo é um tanto quanto esdrúxula, não parecendo crível que este, que naquela oportunidade cumpria regime semiaberto, arriscasse sua liberdade
“tão somente para acompanhar o amigo até o local que utilizaria entorpecente, a fim de impedi-lo de fazer alguma besteira”
(id. 30108482).

Se não bastasse, observe-se que os autos dão conta da apreensão com os apelantes, de
34 pedras de cocaína (5,32g
)
, volume que, além de não ser

compatível com a destinação de mero consumo pessoal
(evidenciando, pois, presumido propósito comercial), não poderiam ser consumidas por Walife de uma única vez (como alegou Mitsuo, em juízo) pois, segundo estudos toxicológicos, cerca de 0,2g à 1,7g já pode ser uma quantidade fatal para o usuário, capaz de provocar uma overdose (embora variável de pessoa para pessoa).

Lado outro Walife (o único a assumir a propriedade da droga) não comprovou labor lícito, não demonstrou sequer como sobrevive ou, pior, como sustentaria o próprio vício, caso se apenas usuário fosse.

De qualquer forma, a alegada condição de usuário não afasta a configuração do tráfico de drogas, segundo
Enunciado Orientativo nº 3
deste Tribunal, o qual aduz que "
A condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006.
”

Assim, embora não tenham sido surpreendidos em ato de mercancia

- o que não é condição para caracterizar o tráfico, pois é um crime de ação múltipla, em que se admitem várias condutas, entre elas, adquirir, ter em depósito, trazer consigo, guardar, vender e fornecer - ,
constata-se que nenhum dos apelantes comprovou que a droga teria destinação para o uso exclusivo;
aliás, sobre isso, Walife apresentou versão diversa (disse que iria consumir com o amigo) e Mitsuo negou veementemente ser usuário de drogas.

Assim, atento ao teor do disposto no § 2º do art. 28 da Lei 11.343/06,
(“para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atentará à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente”
), entendo que a condenação deve ser mantida não tendo, os apelantes, comprovado suas versões ônus, aliás, que lhes cabia nos termos do art. 156, do CPP.

Colho da jurisprudência o seguinte entendimento:

“(...) 4. O Crime de Tráfico de Drogas, para ser consumado, não postula a flagrância em ato de mercancia direta de substâncias ilícitas, sendo suficiente a subsunção da conduta a qualquer dos verbos descritos no art. 33 da Lei nº 11.343/06, por se tratar de tipo penal de ação múltipla. 5. O art. 28 da Lei nº 11.343/06, ao dispor sobre o delito de porte de drogas para consumo pessoal, torna mister a demonstração da finalidade especial, ônus processual concernente à Defesa a teor do art. 156 do Código de Processo Pena”.
(TJMG - Apelação Criminal 1.0079.19.000405-5/001, Relator(a): Des.(a) Octavio Augusto De Nigris Boccalini, 3ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 17/03/2020, publicação da súmula em 08/05/2020)

Pelas razões expostas, de rigor a manutenção da r. sentença condenatória reprochada.

2)

Da pretensa fixação das penas basilares em patamar mínimo legal
(Mitsuo e

Walife)

Infere-se da r. sentença reprochada que, ao analisar as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal e o art. 42 da Lei de Drogas, o d. juízo sentenciante sopesou em desfavor dos apelantes a
culpabilidade
e
natureza da droga
,
somando 01 (um) ano de reclusão às penas abstratas mínimas
prevista do art. 33,
caput,
da Lei n° 11.343/2006, ao fundamento comum de que:

“Considero como circunstancias judiciais preponderantes que o réu agiu com a
culpabilidade
acentuada para o evento delituoso, posto que com sua conduta colaborou para o aumento problema social gravíssimo que é a traficância, verdadeiro fator de desestrutura familiar e causa de grande parte dos delitos de natureza patrimonial (...)

Referente a
natureza da droga apreendida
trata-se de COCAÍNA, sendo este um dos psicotrópicos mais devastadores da Vida humana, razão qual considero referida circunstância desfavorável ao acusado (...)”
(id. 30108483).

Em relação à
culpabilidade
, sabe-se o aludido vetor judicial consiste em fator de gradação da pena e se relaciona
à reprovabilidade in concreto da conduta perpetrada pelo agente
, configurada no grau de censura que lhe é atribuível em razão de sua especial postura no cometimento da conduta ilícita e da gravidade naturalística e fenomênica do fato perpetrado pelo agente, quando em confronto com a previsão ordinária e ínsita ao respectivo tipo penal.

Desta forma, deve o julgador analisar os elementos concretos existentes nos autos para aferir a valoração de determinado comportamento humano frente ao bem jurídico violado, para
somente atribuir carga negativa a esta circunstância se houver um plus no modo de agir do condenado, não podendo fazê-lo mediante argumentos vagos, genéricos ou referências a elementares do próprio delito.

Nesse sentido, consoante entendimento jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça:

“[...] A culpabilidade, para fins do art. 59 do CP, deve ser compreendida como juízo de reprovabilidade da conduta, apontando maior ou menor censura do comportamento do réu. Não se trata de verificação da ocorrência dos elementos da culpabilidade, para que se possa concluir pela prática ou não de delito, mas, sim, do grau de reprovação penal da conduta do agente, mediante demonstração de elementos concretos do delito. [...]”.
(HC 417236/SP. Rel. Min. RIBEIRO DANTAS. QUINTA TURMA. Data do Julgamento 22/03/2018. DJe 02/04/2018).

Quanto a
Mitsuo
,
apesar de a culpabilidade ser inerente ao tipo
(d. sentenciante se utilizou de argumentos genéricos que não comprovaram grau de reprovabilidade superior àquela comum ao tipo, e por isso não pode ser sopesada como vetor de recrudescimento da sanção basilar, por força do princípio do
non bis in idem
), e a quantidade de droga (5,32g) também não mereça maior reprovação,
verifico que a natureza agressiva da cocaína deve ser considerada em preponderância sobre as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal, consoante o disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/2006.

Nesse sentido trago a lume o seguinte acordão:

No caso, a pena-base está aumentada em 1 ano acima do mínimo, dentro dos limites em que, atualmente, é orientado pelo STJ (utilização do termo médio – fração de 1/8 para cada vetor judicial, calculado entre a pena mínima e máxima cominada ao delito), não havendo, pois, nenhuma arbitrariedade ou ilegalidade a ser reconhecida

Sobre a utilização aludido termo médio:

“(...) 5. Para o estabelecimento da pena-base, a jurisprudência tem proposto para a valoração quantitativa de cada circunstância judicial a
aplicação do coeficiente imaginário de 1/8 (um oitavo) sobre o intervalo compreendido entre as penas mínima e máxima cominadas ao tipo penal. (...)
”
(TJ-DF 20181510037629 DF 0003659-61.2018.8.07.0019, Relator: DEMETRIUS GOMES CAVALCANTI, Data de Julgamento: 07/11/2019, 3ª TURMA CRIMINAL, Data de Publicação: Publicado no DJE : 13/11/2019 . Pág.: 115/124)

Razão pela qual
mantenho
, a pena inicial do apelante Mituso Aires em
06 (seis) anos de reclusão e pagamento de 600 (seiscentos) dias-multa
.

Quanto a
Walife
,
embora constatada a preponderância da natureza da droga,
deixo de considerá-la nesta fase inicial para não incorrer em
bis in idem
,
fixando, pois, sua
pena-base em 05 (cinco) anos
de reclusão e
pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa
, ante ausência de outros vetores judiciais negativos que justifiquem o acréscimo da sanção basilar acima do mínimo legal.

3)

Da almejada redução da sanção intermediária (Mitsuo e Walife)

Como forma de reduzir suas sanções intermediarias, a defesa do apelante Walife Henrique pugna pela incidência da atenuante prevista no art. 65, III, “d”, do Código Penal e, Mitsuo Aires pela compensação da agravante de reincidência com a atenuante da menoridade relativa, nos termos do art. 67, do Código Penal.

Em que pese insurgência defensiva,
não há como reconhecer a atenuante da confissão espontânea
porque,
in casu
,
Walife
não confessou a prática do tráfico de drogas e sim apenas admitiu a posse da droga para consumo pessoal.

Sobre isso, do STJ, é o entendimento consolidado:

“(...) 1. A jurisprudência desta Corte de Justiça é no sentido de que "a incidência da atenuante da confissão espontânea no crime de tráfico ilícito de
entorpecentes exige o reconhecimento da traficância pelo acusado, não bastando a mera admissão da posse ou propriedade para uso próprio
". Entendimento consolidado no Enunciado da Súmula 630/STJ.
(AgRg no HC 477.092/SC, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 18/06/2019, DJe 02/08/2019).

Deveras, também
não tem procedência o pedido de compensação
apresentado por
Mitsuo
Aires, eis, que já atendido pelo juízo de 1º grau (id. 30108483 – pág. 04), porquanto a atenuante da menoridade penal foi compensada com a agravante da reincidência (crime de roubo majorado – PEP - 67216).

4) Da pretendida incidência da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4.º, da Lei n.º 11.343/06 (Mitsuo e Walife)

Como é cediço, ao tempo em que conferiu tratamento mais rigoroso aos grandes traficantes de drogas ilícitas e àqueles que se entregam com frequência ao narcotráfico, tornando mais rigorosas as penas previstas na lei que a precedeu, a Lei n.º 11.343/06 instituiu, por outro lado, uma benignidade modulada em relação ao traficante iniciante ou de menor porte, passando a prever a causa especial de diminuição da pena comumente denominada de “tráfico privilegiado”.

O benefício, positivado pelo legislador no §4.º do art. 33 do aludido diploma legal, visa conferir tratamento distinto aos infratores que, embora não se dediquem a atividades criminosas, praticam de forma isolada o tráfico de entorpecentes, por um lapso social ou financeiro. Ou seja, tem como objetivo abrandar a sanção imposta ao traficante ocasional.

Em outras palavras, a teleologia da minorante diz respeito ao caráter esporádico da conduta típica realizada pelo agente e pressupõe que o beneficiário não ostente sinais objetivos de que faz do crime uma profissão ou um meio de vida, circunstância que deverá ser aferida casuisticamente, com base nos múltiplos aspectos que permeiam a situação concreta.

Nesta toada, a própria dicção do dispositivo legal condiciona a aplicação do redutor ao preenchimento cumulativo de quatro requisitos indispensáveis, a saber, que o agente seja primário; com bons antecedentes; não se dedique às atividades delituosas; e não integre organização criminosa.

Partindo dessas premissas, e volvendo-se à hipótese em apreço, diante desta exigência legal que condiciona a concessão do redutor de pena, é evidente que o acusado
Mitsuo

não faz jus à sua incidência, eis que comprovadamente reincidente.

Destaca-se, o seguinte entendimento do STJ:

“(...) 5. Os requisitos legais para a incidência da causa especial de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, de um sexto a dois terços, são:
agente reconhecidamente primário
, com bons antecedentes e que não se dedique a atividades criminosas ou integre organização criminosa. 6. Reconhecido pela Corte de origem os maus antecedentes e a reincidência do paciente, torna-se incabível a aplicação da mencionada benesse, porquanto não preenchidos os requisitos legais. 7. Agravo regimental não provido”.
(STJ - AgRg no HC 526.085/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 03/12/2019, DJe 16/12/2019).

No entanto, o acusado
Walife
faz jus ao reconhecimento da supracitada causa de diminuição
, pois analisando as anotações criminais de Id. 30107982, considero-as insuficientes para fins de caracterizar dedicação a atividades criminosas, já, que as anotações se referem a um TCO arquivado, um Inquérito policial (também arquivado e datado de 2014), além de 1 (um) delito relacionado à Lei Maria Penha.

Avaliando dessa forma e, levando em consideração que não existem nos autos provas de que Walife integre organização ou se dedique a atividades criminosas, sendo, pois, primário, torna-se cabível a incidência da fração redutora pela causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4°, Lei n. 11.343/06
, na fração de 1/6
,
diante da natureza da droga encontrada consigo.

Assim, à míngua de outras causas de aumento/diminuição, torno definitiva a sanção do acusado Walife em
04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão
, e
pagamento de 400 (quatrocentos) dias-multa
.

Mantenho o regime
semiaberto
, nos termos do art. 33, §2º, “b”, do CP.

Por fim, cumpre pontuar que
as penas de multa
dos apelantes não merecem reparos porque as quantidades de dias-multa foram fixadas em patamar proporcional às penas privativas de liberdade, de modo eventual pobreza dos condenados foi considerada na sentença por ocasião da fixação do valor unitário dos dias-multa na mínima fração legal, nos termos do
Enunciado Orientativo n.º 33
da TCCR/TJMT, sendo que
a impossibilidade de adimplência e a miserabilidade dos acusados devem ser aferidas pelo juízo da execução.

Ante o exposto,
dou parcial provimento
ao apelo de
Walife Henrique Mendes Moraes
, para, mantida a sua condenação pela prática do crime de tráfico de drogas,
readequar
a pena fixando-a em 04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão, em regime semiaberto, e pagamento de 400 (quatrocentos) dias-multa
, outrossim,
desprovejo
o apelo de
Mitsuo Aires Nosaki
, mantendo
intacta a sua condenação e pena aplicada
, pela autoria do crime de tráfico de drogas.

É como voto.

V O T O S V O G A I S

Egrégia Câmara

Peço
vênia
ao Eminente Relator para dele discordar pois a meu juízo, as circunstâncias das prisões de
Walife Henrique Mendes Moraes
e
Mitsuo Aires Nosaki
não autorizam a desclassificação do crime de tráfico de drogas para o delito do art. 28, da Lei Antidrogas relativamente a
Walife
, e nem a absolvição em relação à
Mitsuo Nosaki.

Sobre os fatos, resumidamente, tem-se que na noite de 20.2.2019, em via pública, na cidade de Rondonópolis/MT, os apelantes
Walife
(conduzindo uma motocicleta) e
Mitsuo
(na garupa), foram encontrados por policiais, portando
34 “pedras” de cocaína (5,330g)
, sendo também, apreendida a quantia de R$ 199,00, em notas diversas.

Segundo o depoimento dos policiais condutores, os apelantes, ao avistarem a viatura policial (que realizava rondas pelo Bairro Jardim Estrela Dalva), tentaram empreender fuga e dispensaram a droga, porém foram alcançados e capturados pelos policiais.

Pois bem.

Embora
Mitsuo
tenha negado qualquer envolvimento com a droga apreendida, é fato que os depoimentos dos policiais condutores são uníssonos em afirmar que durante a fuga,
foi ele quem “dispensou” a droga apreendida
e, sobre isso, não existe nos autos um único ou mínimo elemento de prova capaz de demonstrar (ou mesmo sugerir) alguma intenção dos policiais em prejudicar o apelante
Mitsuo
.

Outro ponto importante é que
as versões dos apelantes sobre o fato delituoso são totalmente contraditórias
, pois, enquanto
Mitsuo
alega (de forma evasiva) que estava apenas acompanhando o amigo para que naquela noite
“não fizesse besteira”,

Walife,
confirmando a propriedade de toda droga, afirma que passou na casa de
Mitsuo
para juntos consumirem a cocaína na beira de um rio.

No entanto, a versão apresentada por
Walife
não encontra nenhum apoio em outros elementos de prova, pois, com eles não foram sequer encontrados petrechos destinados ao consumo específico daquela cocaína que,
in casu
,
estava em forma de “pedras” e é consumida por inalação
, ou seja,
pelo fumo em cachimbos, latas, etc
.

Ora, como bem registrado pelo d. Sentenciante, as escusas apresentadas pela Defesa são um tanto quanto esdrúxulas não parecendo crível que
Mitsuo
(naquela oportunidade cumprindo regime semiaberto), arriscasse sua liberdade
“tão somente para acompanhar o amigo até o local que utilizaria entorpecente, a fim de impedi-lo de fazer alguma besteira”.

Se não bastasse, observe-se que os autos dão conta da apreensão
com os apelantes
, de
34 “pedras” de cocaína (5,32g)
, volume que, além de não ser compatível com a destinação de mero consumo pessoal (evidenciando, pois, presumido propósito comercial), não poderiam ser consumidas por
Walife

de uma única vez
(como alegou
Mitsuo
, em juízo) pois, segundo estudos toxicológicos, cerca de 0,2g à 1,7g já pode ser uma quantidade fatal para o usuário, capaz de provocar uma
overdose
(embora variável de pessoa para pessoa).

Por outro lado, vejo que
Walife
(o único a assumir a propriedade da droga) não comprovou labor lícito, não demonstrou sequer como sobrevive ou, pior, como sustentaria o próprio vício, caso se apenas usuário fosse.

Assim, embora não tenham sido surpreendidos em ato de mercancia (o que não é condição para caracterizar o tráfico), constata-se que nenhum dos apelantes comprova que a droga teria destinação para o uso exclusivo; aliás, sobre isso,
Walife
apresentou versão diversa (disse que iria consumir com o amigo) e
Mitsuo
negou veementemente ser usuário de drogas.

Assim, atento ao teor do disposto no
§ 2º do art. 28 da Lei 11.343/06,
(“
para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atentará à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente”),
entendo que
a condenação deve ser mantida
não tendo, os apelantes, comprovado suas versões ônus, aliás, que lhes cabia nos termos do art. 156, do CPP).

Colho da jurisprudência o seguinte entendimento:

(...) 4. O Crime de Tráfico de Drogas, para ser consumado,
não postula a flagrância em ato de mercancia direta de substâncias ilícitas, sendo suficiente a subsunção da conduta a qualquer dos verbos descritos no art. 33 da Lei nº 11.343/06, por se tratar de tipo penal de ação múltipla
. 5. O art. 28 da Lei nº 11.343/06, ao dispor sobre o delito de porte de drogas para consumo pessoal,
torna mister a demonstração da finalidade especial, ônus processual concernente à Defesa a teor do art. 156 do Código de Processo Penal
. (TJMG - Apelação Criminal 1.0079.19.000405-5/001, Relator(a): Des.(a) Octavio Augusto De Nigris Boccalini, 3ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 17/03/2020, publicação da súmula em 08/05/2020)

Logo, mantenho a condenação de primeiro grau, mas, em relação às penas, procedo às seguintes alterações:

1 - Quanto a Mitsuo,
apesar de a culpabilidade ser inerente ao tipo
,
e a quantidade de droga (5,32g) também não mereça maior reprovação, verifico que a
natureza agressiva da cocaína
deve ser considerada em
preponderância
sobre as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal, consoante o disposto no
art. 42 da Lei n. 11.343/2006
.

No caso, a pena-base está aumentada em 1 ano acima do mínimo, dentro dos limites em que, atualmente, é orientado pelo STJ (utilização do
termo médio
– fração de 1/8 para cada vetor judicial, calculado entre a pena mínima e máxima cominada ao delito), não havendo, pois, nenhuma arbitrariedade ou ilegalidade a ser reconhecida;
mantenho, pois, a pena inicial em 6 anos de reclusão.

Na 2ª fase, a atenuante da menoridade penal já foi compensada com a agravante da reincidência (crime de roubo majorado – PEP - 67216), de forma não que não tem procedência o pedido de compensação apresentada pela Defesa, eis, que já atendido pelo juízo de 1º grau.

Na 3ª fase, o apelante não preenche os requisitos autorizadores do tráfico privilegiado, eis que comprovadamente reincidente.

Destaca-se, o seguinte entendimento do STJ:

(...) 5. Os requisitos legais para a incidência da causa especial de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, de um sexto a dois terços, são:
agente reconhecidamente primário
, com bons antecedentes e que não se dedique a atividades criminosas ou integre organização criminosa. 6. Reconhecido pela Corte de origem os maus antecedentes e a reincidência do paciente, torna-se incabível a aplicação da mencionada benesse, porquanto não preenchidos os requisitos legais. 7. Agravo regimental não provido. (STJ - AgRg no HC 526.085/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 03/12/2019, DJe 16/12/2019).

Fica mantido, portanto, o
regime fechado
, diante da
reincidência
comprovada nos autos.

2 -
Quanto a
Walife,
embora constatada a preponderância da
natureza da droga
, deixo de considerá-la nesta fase inicial para não incorrer em
bis in idem
. Fixo, pois, a pena-base em
5 anos de reclusão
.

Não há como reconhecer a confissão espontânea porque,
in casu
,
Walife
apenas admitiu a posse da droga, mas apresentou escusas para se isentar da condenação pelo tráfico de drogas. Sobre isso, do STJ, é o entendimento consolidado:

(...) 1. A jurisprudência desta Corte de Justiça é no sentido de que "a incidência da atenuante da confissão espontânea no crime de tráfico ilícito de entorpecentes exige
o reconhecimento da traficância pelo acusado, não bastando a mera admissão da posse ou propriedade para uso próprio
". Entendimento consolidado no Enunciado da Súmula 630/STJ. (AgRg no HC 477.092/SC, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 18/06/2019, DJe 02/08/2019).

Por fim, na 3ª fase, a par das anotações criminais de Id. 30107982, reputo preenchidos os requisitos legais para ser reconhecida a
causa de diminuição
requerida pela defesa, considerando-as insuficientes para fins de caracterizar dedicação a atividades criminosas, já, que as anotações se referem a um TCO arquivado, um Inquérito policial (também arquivado e datado de 2014), além de 1 (um) delito relacionado à Lei Maria Penha.

Avaliando dessa forma e, levando em consideração que não existem nos autos provas de que
Walife
integre organização ou se dedique a atividades criminosas, sendo, pois, primário, torna-se cabível a incidência da fração redutora pela causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4°, Lei n. 11.343/06,
na fração de 1/6,
diante da
natureza da droga encontrada consigo.

Reduzo, pois, a pena e à mingua de outras causas de aumento/diminuição, torno-a definitiva em
4 anos e 2 meses de reclusão, e pagamento de 400 dias-multa.

Mantenho o
regime semiaberto
, nos termos do art. 33, §2º, “b”, do CP.

Com tais considerações, peço vênia ao Eminente Relator para dele divergir, encaminhando o voto em parte com o parecer da d. PGJ, como segue.

Em conclusão
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao apelo de
Walife Henrique Mendes Moraes,
para, mantida a sua condenação pela prática do crime de tráfico de drogas, readequar a pena fixando-a em
4 anos e 2 meses de reclusão
, em regime
semiaberto
, e pagamento de
400 dias-multa
, outrossim,
DESPROVEJO o apelo de Mitsuo Aires Nosaki
, mantendo intacta a sua condenação e pena aplicada, pela autoria do crime de tráfico de drogas.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 27/05/2020