Tribunal: TJMT
Processo: 0038331-62.2011.8.11.0041
Relator(a): MARCIO APARECIDO GUEDES
Órgão julgador: MARCIO APARECIDO GUEDES
Órgão colegiado: SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO
Data de julgamento: 2020-08-19
Data de publicação: 2020-08-28

Ementa:

Inteiro teor:
INTERESSADO/APELANTE:
ESTADO DE MATO GROSSO
INTERESSADO/APELADO:
R. F. DA SILVA - COMÉRCIO DE POLPAS

Número do Protocolo: 100630/2015
Data de Julgamento: 19-08-2020

E M E N T A
APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA — AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL — TRIBUTÁRIO — ICMS — REGIME DE ESTIMATIVA POR OPERAÇÃO E ESTIMATIVA COMPLEMENTAR — ARTIGO 87-J A 87-J-4 DO RICMS/MT — DECRETO ESTADUAL Nº 1.944/1989 — VIGÊNCIA À ÉPOCA — REDAÇÃO DADA PELO DECRETO Nº 2.734/2010 — INOBSERVÂNCIA DE REGULAMENTAÇÃO POR LEI EM SENTIDO FORMAL — RE Nº 632265/RJ — REPERCUSSÃO GERAL — ILEGALIDADE.
O regime de estimativa por operação instituído pelos artigos 87-J a 87-J-4 do RICMS/MT (Decreto do Estado de Mato Grosso nº 1.944, de 6 de outubro de 1989, vigente à época dos fatos, com redação dada pelo Decreto nº 2.734, de 13 de agosto de 2010) é ilegal, porquanto o Supremo Tribunal Federal decidiu, em repercussão geral, que “A criação de nova maneira de recolhimento do tributo, partindo-se de estimativa considerado o mês anterior, deve ocorrer mediante lei no sentido formal e material, descabendo, para tal fim, a edição de decreto, a revelar o extravasamento do poder regulamentador do Executivo” (STF, RE 632265/RJ).
Recurso não provido. Sentença ratificada.

INTERESSADO/APELANTE:
ESTADO DE MATO GROSSO
INTERESSADO/APELADO:
R. F. DA SILVA - COMÉRCIO DE POLPAS

R E L A T Ó R I O
EXMO. SR. DR. MARCIO APARECIDO GUEDES
Egrégia Câmara:
Trata-se de remessa necessária com recurso de apelação interposto pelo Estado de Mato Grosso em relação à sentença de fls.112/116verso, que julgou procedentes os pedidos realizados em ação anulatória de débito fiscal ajuizada por R.F. da Silva – Comércio de Polpas, para declarar nula a notificação de lançamento baseada nos regimes de estimativa por operação e estimativa complementar lavrada contra si.
O Estado de Mato Grosso assevera que o ICMS diferencial de alíquota e o ICMS Garantido Integral tiveram forma de recolhimento previstas nos artigos 435-L e artigo 435-O-1, e foram substituídos pelos artigos 87-J a 87-J-4 do Regulamento do ICMS deste estado (RICMS-MT) e englobam uma única vez o montante apurado “a título de antecipação do ICMS Garantido, ICMS Garantido Integral, ICMS devido a título de substituição tributária e diferencial de alíquota por imobilização ou consumo”.
Aduz que os créditos constituídos pela Notificação de Lançamento nº 46619/53/59/2011 e Aviso de Cobrança Fazendário nº 141763/53/59/2011 se deram por falta de recolhimento do ICMS Complementar, relativa às notas fiscais de entrada identificadas através dos registros eletrônicos do banco de dados da Secretaria de Fazenda do Estado.
Em relação ao Aviso de Cobrança Fazendário nº 466873/53/59/2011, afirma que ocorreu por falta de recolhimento do ICMS Estimativa por Operação, o que diverge do questionamento feito pela apelada.
Acentua que o lançamento do ICMS por estimativa de operação é realizado por declaração (misto), e obedece ao disposto no artigo 147 do Código Tributário Nacional, e que o artigo 87-J do RICMS não fez qualquer alteração na natureza jurídica do lançamento, tampouco regulou matéria reservada à lei complementar pelo artigo 146, III, “b”, da Constituição Federal.
Requer o provimento do recurso de apelação para reforma a sentença e prosseguimento da ação anulatória.
Contrarrazões às fls. 142/151.
A Procuradoria-Geral de Justiça, no parecer do doutor Paulo Ferreira Rocha (fls. 158/161), se abstém de manifestar sobre o mérito.
É o relatório.

V O T O
EXMO. SR. DR. MARCIO APARECIDO GUEDES (RELATOR)
Egrégia Câmara:
Como relatado, trata-se de remessa necessária com recurso de apelação interposto pelo Estado de Mato Grosso em relação à sentença de fls.112/116verso, que julgou procedentes os pedidos realizados em ação anulatória de débito fiscal ajuizada por R.F. da Silva – Comércio de Polpas, para declarar nula a notificação de lançamento baseada nos regimes de estimativa por operação e estimativa complementar lavrada contra si. Vejamos o teor do dispositivo da sentença:

[...] Diante do exposto, Julgo Procedentes os pedidos para anular a Notificação de Lançamento n.º 46619/53/59/2011 bem como os Avisos de Cobrança nº.s 141763/53/59/2011 e 466873/53/59/2011. Via de consequência, extingo os autos com resolução de mérito nos termos do artigo 269, I, do CPC.
Condeno o réu ao pagamento das custas e honorários advocatícios que arbitro em R$ 1.500,00 (hum mil e quinhentos reais), com fulcro no § 4º do artigo 20 do CPC, observadas as normas contidas nas alíneas do § 3º do mesmo artigo.
Decisão sujeita ao reexame necessário por força da disposição contida no artigo 475, I, do CPC. Decorrido o prazo para recursos voluntários, encaminhem-se os autos ao E. Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, fazendo constar as sempre respeitosas homenagens deste juízo.
P. R. I. [...] (fls. 112/116verso)

A Lei do Estado de Mato Grosso nº 7.098, de 30 de dezembro de 1998, com a redação dada pela Lei nº 9.226, de 22 de outubro de 2009, dispõe que:

Art. 30 Em substituição ao regime mencionado nos artigos 28 e 29, a apuração do imposto poderá ser efetuada, também, através:
[...]
V - de regime de estimativa por operação ou prestação, nos termos do regulamento e normas complementares, cuja tributação poderá, cumulativa ou alternativamente, objetivar:
a) prevenir desequilíbrios da concorrência pela exigência do imposto a cada operação ou prestação com eventual encerramento da fase tributária;
b) a simplificação, mediante exigência baseada na carga tributária média e eventual encerramento da fase tributária. [...]. [sem negrito no original]

E os artigos 87-J a 87-J-5 do RIMS/MT, instituído pelo Decreto do Estado de Mato Grosso nº 1.944, de 6 de outubro de 1989, vigente à época, alterado pelo Decreto nº 2.734, de 13 de agosto de 2010, estabeleceram nova forma de recolhimento do tributo, no caso, o regime de estimativa por operação e o seu complementar.
No ponto, os artigos 146 e 146-A, ambos da Constituição da República estabelecem que:

Art. 146. Cabe à lei complementar:
[...]
III - estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre:
a) definição de tributos e de suas espécies, bem como, em relação aos impostos discriminados nesta Constituição, a dos respectivos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes;
b) obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários;
c) adequado tratamento tributário ao ato cooperativo praticado pelas sociedades cooperativas.
d) definição de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e para as empresas de pequeno porte, inclusive regimes especiais ou simplificados no caso do imposto previsto no art. 155, II, das contribuições previstas no art. 195, I e §§ 12 e 13, e da contribuição a que se refere o art. 239. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003) [Sem negrito no original]

Art. 146-A. Lei complementar poderá estabelecer critérios especiais de tributação, com o objetivo de prevenir desequilíbrios da concorrência, sem prejuízo da competência de a União, por lei, estabelecer normas de igual objetivo. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003)

Por sua vez, o artigo 26 da Lei Complementar nº 87 de 13 de setembro de 1996 (Lei Kandir) trata do Regime de Estimativa como regra excepcional ao regime normal de apuração, permitindo ao Estado introduzir no sistema tributário uma forma simplificada de pagamento e apuração periódica do imposto, em substituição ao ICMS Garantido, ICMS Garantido Integral, Substituição Tributária e o Diferencial de Alíquota:

Art. 26. Em substituição ao regime de apuração mencionado nos arts. 24 e 25, a lei estadual poderá estabelecer:
[...]
III - que, em função do porte ou da atividade do estabelecimento, o imposto seja pago em parcelas periódicas e calculado por estimativa, para um determinado período, assegurado ao sujeito passivo o direito de impugná-la e instaurar processo contraditório.
§ 1º Na hipótese do inciso III, ao fim do período, será feito o ajuste com base na escrituração regular do contribuinte, que pagará a diferença apurada, se positiva; caso contrário, a diferença será compensada com o pagamento referente ao período ou períodos imediatamente seguintes. [Sem negrito no original]

Por sua vez, observa-se que para regulamentar o Regime de Estimativa por Operação, o legislador ordinário utilizou-se do Decreto nº 2.734 de 13 de agosto de 2010, a introduzir alterações no Regulamento do ICMS do Estado de Mato Grosso, que:

Art. 87-J A estimativa por operação consiste no pagamento do imposto segundo as disposições e condições estabelecidas nesta seção. (cf. inciso V do caput do artigo 30 da Lei nº 7098/98).
§ 1° A estimativa por operação é exigida, de ofício, em substituição ao imposto calculado na forma dos artigos 435-L e 435-O-1 do Título VII, bem como em decorrência do disposto no Anexo XIV, englobando, em única exigência tributária, o montante apurado a título de antecipação, ICMS Garantido, ICMS Garantido Integral, ICMS devido a título de substituição tributária e diferencial de alíquota por imobilização ou consumo.
§ 2º O sujeito passivo poderá optar pelo encerramento de fase tributária mediante pagamento da estimativa por operação, conforme estatuído no artigo 87-J-2. [Sem negrito no original]

Art. 87-J-1 A base de cálculo da estimativa por operação de que trata o artigo anterior será determinada na forma dos artigos 435-L, 435-O-1, ou do artigo 2º do Anexo XIV, conforme seja aplicada em substituição às disposições dos referidos artigos. (cf. inciso V do artigo 30 também da Lei n° 7.098/98)
§ 1º O imposto será estimado a cada operação ou prestação, aplicando-se uma única redução igual à proporção verificada pelo contraste da base de cálculo e o valor total exarado no respectivo documento fiscal de entrada. (efeitos a partir de 1º de agosto de 2010)
§ 1°-A O disposto no parágrafo anterior aplica-se à operação ou prestação acobertada por Nota Fiscal – modelo 1 ou 1-A ou por Nota Fiscal Eletrônica – NF-e ou pelos Conhecimentos de Transporte arrolados nos incisos VIII, IX, X e XI do artigo 90 ou por Conhecimento de Transporte Eletrônico – CT-e, bem como àquelas informadas em Escrituração Fiscal Digital – EFD, ou, ainda, apuradas em cruzamento eletrônico de dados ou registradas nos sistemas eletrônicos fazendários. (efeitos a partir de 1° de agosto de 2010)
§ 2º Relativamente a cada sujeito passivo, quando a exigência tributária for efetuada por interstício de tempo ou contemplar mais de um registro ou tomar em conta mais de um documento eletrônico, a redução única a que se refere o § 1º deste artigo não será inferior à maior proporção verificada pelo contraste entre esta e a soma da base de cálculo e soma do valor total da coleção de documentos fiscais de entrada encontrados nos bancos de dados fazendários para os doze meses imediatamente anteriores ao respectivo intervalo temporal. (cf. §1º do artigo 17-D e inciso V do artigo 30 da Lei n° 7.098/98).
§ 3º Observado o disposto no inciso I do § 3º do artigo 87-J-2, a estimativa por operação será determinada pela aplicação da alíquota interna prevista no inciso I do artigo 49 deste Regulamento. (cf. inciso V do artigo 30 da Lei n° 7.098/98).

Deste modo, vislumbra-se que a forma de apuração e a base de cálculo do ICMS ofendem o disposto no artigo 146, III, da Constituição da República, bem como extrapola os limites impostos no artigo 26, III e §1º da Lei Complementar nº 87 de 13 de setembro de 1996.
Ademais, o artigo 150 da Constituição Federal dispõe que majoração ou redução de base de cálculo deve ser efetuada mediante lei formal.

Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:
[...]
§ 6º Qualquer subsídio ou isenção, redução de base de cálculo, concessão de crédito presumido, anistia ou remissão, relativos a impostos, taxas ou contribuições, só poderá ser concedido mediante lei específica, federal, estadual ou municipal, que regule exclusivamente as matérias acima enumeradas ou o correspondente tributo ou contribuição, sem prejuízo do disposto no art. 155, § 2.º, XII, g. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993) [Sem negrito no original]

Ao arremate, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 632265/RJ, em repercussão geral, decidiu que somente lei em sentido formal pode instituir o regime de recolhimento do ICMS por estimativa.
O acórdão está assim ementado:

TRIBUTO – PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. A exigibilidade de tributo pressupõe lei que o estabeleça – artigo 150 da Constituição Federal.
ICMS – REGIME DE APURAÇÃO – ESTIMATIVA – DECRETO – IMPROPRIEDADE. A criação de nova maneira de recolhimento do tributo, partindo-se de estimativa considerado o mês anterior, deve ocorrer mediante lei no sentido formal e material, descabendo, para tal fim, a edição de decreto, a revelar o extravasamento do poder regulamentador do Executivo. (STF, Tribunal Pleno, RE 632265/RJ, relator Ministro Marco Aurélio, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 5 de outubro de 2015).

A questão já está pacificada pelas Câmaras de Direito Público e Coletivo.

RECURSO DE APELAÇÃO COM REMESSA NECESSÁRIA – MANDADO DE SEGURANÇA – MATÉRIA TRIBUTÁRIA – ICMS – REGIMES DE ESTIMATIVA POR OPERAÇÃO E ESTIMATIVA COMPLEMENTAR – ARTS. 87-J A 87-J-5 DO RICMS/MT – ALTERAÇÃO DE ASPECTOS DA NORMA TRIBUTÁRIA QUE CONTRARIA A NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR – ILEGALIDADE E INCONSTITUCIONALIDADE RECONHECIDAS NA ORIGEM – INCONSTITUCIONALIDADE AFASTADA – NULIDADE DOS DÉBITOS LANÇADOS – APELO DESPROVIDO – SENTENÇA PARCIALMENTE RETIFICADA EM REMESSA NECESSÁRIA.
Apesar de haver autorização legal para que a cobrança por regime de estimativa seja regulada por normas complementares, tal atribuição não pode se dar ao arrepio do princípio da estrita legalidade tributária, segundo a qual os elementos típicos do tributo devem ser estipulados por lei em sentido estrito e não por Decreto.
Não se afigura possível seja decretada a inconstitucionalidade de norma secundária [decreto] em face da Constituição Federal, porquanto eventuais conflitos entre decreto regulamentar e a norma de base [lei], ainda que sejam contrários a normas constitucionais, não constituem ofensa direta à Carta Magna, mas típica crise de legalidade e não de inconstitucionalidade.
Reconhecida a ilegalidade dos artigos 87-J a 87-J-5 do RICMS/MT, devem ser anulados os débitos fiscais advindos dos regimes deles decorrentes [Estimativa por Operação e Estimativa Complementar] e lançados na Conta Corrente Fiscal da empresa é medida que se impõe.
Apelo desprovido. Sentença parcialmente retificada em remessa necessária. (TJ/MT, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, apelação/remessa necessária 99728/2017, relatora Desembargadora Antônia Siqueira Gonçalves, julgamento em 6 de novembro de 2018).

CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO – RECURSO DE APELAÇÃO CIVEL COM REEXAME NECESSÁRIO – AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL – APELO DO ENTE ESTADUAL – COBRANÇA DE ICMS - MODALIDADE – ESTIMATIVA POR OPERAÇÃO – ARTIGOS 87-J A 87-J-5, DO RICMS/MT – REGULAMENTAÇÃO POR DECRETO – IMPOSSIBILIDADE – VIOLAÇÃO AOS ARTIGOS 146-A e 150, I, AMBOS DA CARTA MAGNA – ALTERAÇÃO DE ASPECTOS DA NORMA TRIBUTÁRIA – APELO DA AUTORA – HONORÁRIOS – FIXADOS NA SENTENÇA – AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL – RECURSO DO ESTADO DE MATO GROSSO – DESPROVIDO – RECURSO DA EMPRESA – NÃO CONHECIDO – SENTENÇA RATIFICADA.
O art. 30, III, da Lei Estadual nº 7.098/1998 apenas consolidou normas atinentes ao Regime de Estimativa estabelecido pela Lei Kandir (Lei Complementar nº 87/1996).
Já o inciso V, do aludido artigo, pretendeu inserir no ordenamento estadual, o chamado Regime de Estimativa por Operação, em dissonância com o que determina a Constituição Federal em seu art. 146-A, que prevê a Lei complementar poderá estabelecer critérios especiais de tributação, com o objetivo de prevenir desequilíbrios da concorrência, sem prejuízo da competência de a União, por lei, estabelecer normas de igual objetivo.
Logo, a alínea ‘a’ do inciso V do art. 30 da Lei n. 7.098/1998, ao elencar, como finalidade do regime de estimativa por operação, a prevenção de desequilíbrios da concorrência, invadiu a competência reservada à lei complementar.
O interesse recursal repousa no binômio necessidade e utilidade, e somente tem interesse recursal, a parte vencida, conforme prevê o artigo 499, do CPC/1973 (artigo 996, do Código de Processo Civil, 2015). (TJ/MT, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, apelação/remessa necessária 133887/2016, relator Desembargador Márcio Vidal, julgamento em 15 de outubro de 2018).

[...] TRIBUTÁRIO – REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA – ICMS – REGIME DE APURAÇÃO DO IMPOSTO – ESTIMATIVA POR OPERAÇÃO E COMPLEMENTAR – ALTERAÇÃO DE ASPECTOS DA NORMA TRIBUTÁRIA QUE CONTRARIA A NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR – LIMITE CONSTITUCIONAL – ILEGALIDADE RECONHECIDA – NULIDADE DOS DÉBITOS LANÇADOS – SENTENÇA RATIFICADA.
Uma vez reconhecida a ilegalidade do regime de cobrança, quando alterado por ato normativo não previsto em lei, desobedece aos princípios constitucionais, a nulidade dos débitos, cujos cálculos foram apresentados na via mandamental, é medida que se impõe. [...]. (TJ/MT, Terceira Câmara Cível, Apelação/Remessa Necessária 102676/2015, relator Desembargador Márcio Vidal, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 2 de agosto de 2016)

Assim, é de se concluir a ilegalidade e inconstitucionalidade dos Regimes de Estimativa por Operação e Estimativa Complementar, introduzidos pelo artigo 17 da Lei nº 9.226 de 22 de outubro de 2009, bem como regulamentado pelo Decreto nº 2.734 de 13 de agosto de 2010 e, de consequência, declarar a nulidade da Notificação de Lançamento nº 46619/53/59/2011 e dos Avisos de Cobrança Fazendário nos 141763/53/59/2011 e 466873/53/59/2011.
Essas, as razões por que voto no sentido de negar provimento ao recurso e, em reexame necessário, ratificar a sentença. .

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência da DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Câmara Julgadora, composta pelo DR. MARCIO APARECIDO GUEDES (Relator), DR. EDSON DIAS REIS (1º Vogal convocado) e DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO (2ª Vogal), proferiu a seguinte decisão: À UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO E RATIFICOU A SENTENÇA.

Cuiabá, 19 de agosto de 2020.

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DOUTOR MARCIO APARECIDO GUEDES - RELATOR