Tribunal: TJMT
Processo: 0002594-45.2019.8.11.0064
Relator(a): MARCOS MACHADO
Órgão julgador: MARCOS MACHADO
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-11-17
Data de publicação: 2020-11-18

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0002594-45.2019.8.11.0064
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Furto Qualificado]
Relator:
Des(a).
MARCOS MACHADO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, DES(A). PAULO DA CUNHA]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), THAINAN GABRIEL DOS SANTOS - CPF: 062.321.771-69 (TERCEIRO INTERESSADO), FLAMINGO DISTRIBUIDORA DE BEBIDAS (VÍTIMA), RENATO RODRIGUES NEVES - CPF: 937.702.781-00 (VÍTIMA), MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELADO), DIEGO GOMES DOS SANTOS - CPF: 062.593.961-12 (APELANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL –
TENTATIVA DE FURTO MAJORADO [REPOUSO NOTURNO] E QUALIFICADO [ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO, ESCALADA E CONCURSO DE PESSOAS] – SENTENÇA CONDENATÓRIA – PERSONALIDADE E CONDUTA SOCIAL DEPRECIADAS MEDIANTE FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA, PENA-BASE DEVERIA SER EXASPERADA NA FRAÇÃO DE 1/6 (UM) SEXTO PARA CADA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NEGATIVA, DIREITO À ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA, DESPROPORCIONALIDADE DA QUANTIDADE DE DIAS-MULTA, VALOR DA PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA FIXADO ACIMA DO MÍNIMO LEGAL SEM QUALQUER MOTIVAÇÃO – PEDIDO DE REDUÇÃO DAS PENAS – INDICAÇÃO DE AÇÕES PENAIS EM CURSO – SÚMULA 444 DO STJ – JULGADO DA PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL DO TJMT – DEPRECIAÇÃO DA CONDUTA SOCIAL E PERSONALIDADE – AFASTAMENTO – QUALIFICADORAS SOBRESSALENTES – AVALIAÇÃO NEGATIVA DAS CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME – POSSIBILIDADE – ENTENDIMENTO DO STJ – REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE – CONFISSÃO EXTRAJUDICIAL NÃO UTILIZADA NA SENTENÇA CONDENATÓRIA – INAPLICABILIDADE DA ATENUANTE – PREMISSA DO STJ – ATENUANTE DA MENORIDADE RELATIVA – FRAÇÃO PARADIGMA DE 1/6 – POSIÇÃO DO STJ – READEQUAÇÃO DA PENA DE MULTA – ENUNCIADO CRIMINAL 33 DO TJMT – PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA – FIXAÇÃO ACIMA DO MÍNIMO LEGAL – AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA – JULGADOS DO STJ E DO TJMT – RECURSO
PROVIDO PARCIALMENTE

PARA READEQUAR AS PENAS CORPORAL E DE MULTA E O VALOR DA PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA SUBSTITUTIVA.

“
Inquéritos ou ações penais em andamento não maculam o réu como detentor de maus antecedentes, tampouco com má conduta social e personalidade desvirtuada, nos termos da Súmula 444 do STJ.
” (TJMT, AP N.U 0003079-46.2015.8.11.0012)

O c. STJ
“entende ser possível a utilização de qualificadoras sobressalentes, não utilizadas para qualificar o crime, como circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal”
(AgRg nos EDcl no AgRg no HC nº 434.543/RJ; HC nº 594.024/MG).

“[...] cada vetorial desfavorecida, na primeira etapa da dosimetria, enseja a exasperação de 1/6 sobre a reprimenda mínima, caso não haja motivação específica que justifique a elevação acima desse patamar.”
(STJ, AgRg no HC 607497/SC)

A atenuante da confissão espontânea apresenta-se inaplicável quando não
“utilizada para embasar a condenação”
(STJ, AgRg no REsp nº 1.467.133/RS).

Reconhecida a atenuante da menoridade relativa pelo Juízo singular, a reprimenda deve ser reduzida na fração paradigma de 1/6 (um sexto), conforme pacífica posição do c. STJ (HC 437157/RJ).

A pena de multa deve guardar proporcionalidade com a reprimenda corporal (TJMT, Enunciado Criminal 33).

A fixação da prestação pecuniária substitutiva em valor acima do mínimo previsto no art. 45, § 1º, do CP [1 (um) salário] pressupõe fundamentação concreta sobre a adequação do montante à capacidade econômica do réu e finalidade preventiva/repressora da pena (STJ, AgRg nos EDcl no REsp 1851063/PR).

“Não havendo fundamentação na fixação da pena restritiva de direitos de prestação pecuniária, é de rigor a sua redução ao mínimo legal, qual seja, o valor correspondente a 01 (um) salário mínimo vigente à época dos fatos (art. 45, § 1º, do Código Penal)”
(TJMT, AP N.U. 0000704-53.2011.8.11.0096).

R E L A T Ó R I O

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO Nº 0002594-45.2019.8.11.0064 -
COMARCA DE RONDONÓPOLIS

APELANTE(S):

DIEGO GOMES DOS SANTOS

APELADO(S):

MINISTÉRIO PÚBLICO

R E L A T Ó R I O

Apelação Criminal interposta por DIEGO GOMES DOS SANTOS contra sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara Criminal da Comarca de Rondonópolis, nos autos de ação penal (Código 689647), que o condenou por tentativa de furto majorado [repouso noturno] e qualificado [rompimento de obstáculo, escalada e concurso de pessoas] a

3 (três) anos, 2 (dois) meses e 12 (doze) dias de reclusão e 48 (quarenta e oito) dias-multa, em regime aberto, substituída a pena corpórea por duas restritivas de direitos [prestação de serviço à comunidade e pecuniária de 3 (três) salários mínimos] – art. 155, § 1º e § 4º, I, II e IV, c/c art. 14, II, todos do CP – (ID 55704976).

O apelante sustenta que: 1) a personalidade e conduta social teriam sido depreciadas mediante fundamentação inidônea; 2) a pena-base deveria ser exasperada na fração de 1/6 (um) sexto para cada circunstância judicial negativa; 3) faria jus ao reconhecimento da atenuante da confissão; 4) a quantidade de dias-multa aplicada não estaria proporcional ao
quantum
da pena privativa de liberdade; 5) o valor da prestação pecuniária teria sido fixado acima do mínimo legal sem qualquer motivação.

Requer o provimento para que as penas sejam reduzidas (ID 55704980/ID 55704981).

A 2ª PROMOTORIA DE JUSTIÇA CRIMINAL DE RONDONÓPOLIS pugna pelo desprovimento do recurso (ID 55704988/ID 55704990).

A 15ª Procuradoria de Justiça Criminal opina pelo provimento parcial do apelo, em parecer assim sintetizado:

“Recurso de Apelação Criminal – Furto qualificado tentado (art. 155, §§1º e 4º, I, II e IV c/c art. 14, II, do CP) – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – 1) Pretendida a readequação da pena basilar do apelante – Possibilidade – ausência de fundamentos válidos para negativar as circunstâncias da personalidade e conduta social, bem como mostra-se proporcional e razoável a utilização da fração de 1/6 (um sexto) para recrudescer a pena basilar, no tocante às circunstâncias do crime, consoante entendimento do STJ – 2) Pretendida a aplicação da atenuante da confissão espontânea – Impossibilidade – confissão extrajudicial não utilizada como fundamento para a condenação (inteligência da Súmula 545/STJ) – 3) Pretendida a readequação da pena pecuniária – Impossibilidade – pena pecuniária fixada de acordo com a reprovabilidade da conduta praticada – 4) Pretendida a readequação da pena de multa – Impossibilidade – a pena de multa foi aplicada em atenção à situação econômica do apelante, já que restou fixada na proporção mínima de 1/3 (um trinta avos) – Pelo provimento parcial do recurso.”
(Julieta do Nascimento Souza, procuradora de Justiça - ID 59414474)

É o relatório.

À d. Revisão.

V O T O R E L A T O R

VOTO (MÉRITO)

EXMO. SR.
DES. MARCOS MACHADO (RELATOR)

Egrégia Câmara:

O recurso é cabível (CPP, art. 593, I), manejado por quem tem interesse (CPP, art. 577) e não se verifica hipótese de extinção da punibilidade (CP, art. 107).

Consta da denúncia que:

“[...] no dia 09 de junho de 2018, por volta das 00h40min, durante o período de repouso noturno, no estabelecimento comercial denominado “Flamingo Distribuidora de Bebidas”, localizado na Rua Fernando Correa da Costa, n. 1522, bairro Jardim Marinópolis, neste município e comarca de Rondonópolis-MT, os denunciados DIEGO GOMES DOS SANTOS e THAINAN GABRIEL DOS SANTOS, previamente conluiados, agindo com unidade de desígnios, almejando objetivo comum, tentaram subtrair para si, mediante concurso de pessoas, escalada e rompimento de obstáculo, coisas alheias móveis da referida empresa, fato esse não consumado por circunstâncias alheias às suas vontades. [...]

Diante do exposto, MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO denuncia DIEGO GOMES DOS SANTOS como incurso no artigo 155, §1º, §4º, incisos I, II e IV c/c artigo 14, inciso II, c/c artigo 29 do Código Penal e [...]. ”
(Francisco Gomes de Souza Júnior, promotor de Justiça – ID 55701969)

O Juízo singular dosou as penas do apelante nos seguintes termos:

“[...]. Existem no feito elementos que me permitam aquilatar a personalidade ou a conduta social do acusado, que é contrária à ordem pública, pois este possui condenação criminal em Primeiro Grau pela prática de delito de furto qualificado (Autos 678892), demais de responder a outras duas ações penais pela prática de crime da mesma natureza, consoante extratos anexos, a evidenciar personalidade voltada à prática criminosa e de conduta social incompatível com a paz social, portanto majoro a pena em 04 (quatro) meses. Existem três circunstâncias, o concurso de agentes, a escalada e o rompimento de obstáculo. A primeira será usada para qualificar o delito e as demais devem ser ponderadas neste momento, razão pelo qual majoro a pena em 02 (dois) anos. [...]

Desta forma, fixo à pena-base do condenado em 04 (quatro) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e 70 (setenta) dias-multa.

Na segunda fase, não há agravantes. Por outro lado, há a atenuante da menoridade relativa, razão pelo qual diminuo a pena em 04 (quatro) meses e 10 (dez) dias-multa. Na terceira fase dosimétrica, restou reconhecida uma causa de aumento de pena, relativa ao repouso noturno, nos termos do artigo 155, §1º do CP, razão pela qual aumento em 1/3 (um terço) a pena aplicada.

De outro lado, verifica-se que o delito restou na forma tentada e que o iter criminis manejado pelo réu se deu relativamente próximo da consumação (tendo em vista que o agente foi detido pelos Policiais Militares, mas apenas quando já havia ingressado no estabelecimento comercial, escalado o muro, cortado a grade, revirado os cômodos), entendo que deve ser aplicada a fração média do dispositivo. Assim, reduzo a pena em seu grau médio (2/5).

Portanto, torno a pena definitiva em 03 (três) anos, 02 (dois) meses e 12 (doze) dias de reclusão e 48 (quarenta e oito) dias-multa.

3.2. Da pena de multa. Em atenção ao art. 60 c/c art. 49 e seguintes todos do Código Penal, fixo o valor do dia multa em 1/30 do menor salário mínimo vigente à época dos fatos.

3.3. Do regime. Em conformidade ao art. 33, § 2º, c, do Código Penal fixo o regime aberto como regime de início de cumprimento de pena para o condenado.

3.4. Da substituição da pena privativa de liberdade.

Considerando que as condições impostas no art. 44, § 2º, do CP, são favoráveis ao condenado, urge ser substituída a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito, quais sejam, prestação de serviço à comunidade e pagamento de pena pecuniária.

Neste sentir, converto a pena privativa de liberdade em prestação de serviços à comunidade, no montante de uma hora para cada dia de condenação, observando-se o disposto no art. 46, do CP, devendo o local e as condições serem fixadas pelo juiz executor e pagamento de 03 (três) salários mínimos, a ser convertido para entidade à eleição do juízo executor. [...]”
(Wagner Plaza Machado Junior, juiz de Direito – IDs 55704975/ID 55704976)

Pois bem.

A pena-base foi fixada em 4 (quatro) anos e 4 (quatro) meses de reclusão em virtude da avaliação negativa da personalidade, conduta social e circunstâncias do crime.

Todavia, os registros criminais indicados pelo juiz da causa para depreciar a personalidade e conduta social do apelante referem-se a processos em andamento [Código 678892, fato praticado em 5.8.2018, cuja sentença condenatória foi proferida 21.11.2018, sem trânsito em julgado; Código 680103, fato praticado em 23.6.2018, em fase instrutória - Sistema
Primus
].

A existência de ações penais em curso não autoriza a exasperação da pena-base, consoante Súmula 444 do c. STJ [“
é

vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base
”].

Nesse sentido, anota-se julgado desta e. Câmara:

“
Inquéritos ou ações penais em andamento não maculam o réu como detentor de maus antecedentes, tampouco com má conduta social e personalidade desvirtuada, nos termos da Súmula 444 do STJ.
” (TJMT, AP N.U 0003079-46.2015.8.11.0012 – Relator: Des. Paulo da Cunha – 27.5.2020)

Logo, a avaliação desfavorável da conduta social e personalidade deve ser afastada.

Atente-se que o Juízo singular utilizou as qualificadoras da escalada e rompimento de obstáculo para negativar as circunstâncias do crime.

O c. STJ
“entende ser possível a utilização de qualificadoras sobressalentes, não utilizadas para qualificar o crime, como circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal”
(AgRg nos EDcl no AgRg no HC nº 434.543/RJ - Relator:

Min. Rogerio Schietti Cruz - 5.6.2020; HC nº 594.024/MG - Relator: Min. Ribeiro Dantas - 10.8.2020).

Assim sendo, mantida uma vetorial desfavorável,
readéqua-se a pena-base para 2 (dois) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, considerada a

fração de 1/6 para cada circunstância judicial negativa

(STJ, AgRg no HC 607497/SC – Relator: Min. Rogerio Schietti Cruz – 30.9.2020).

Na segunda fase, verifica-se que o apelante admitiu, na delegacia de Polícia, a prática delitiva,
mas, em razão de sua revelia, o juiz da causa não a utilizou como fundamento da sentença condenatória.

A atenuante da confissão espontânea apresenta-se inaplicável quando não
“utilizada para embasar a condenação”
(STJ, AgRg no REsp nº 1.467.133/RS – Relator: Minª. Maria Thereza de Assis Moura – 9.3.2015). No mesmo sentido: TJMT, AP N.U. 0007583-31.2018.8.11.0064 – Primeira Câmara Criminal – 8.6.2020.

Desse modo, o apelante não faz
jus
à referida atenuante.

Reconhecida a menoridade relativa pelo Juízo singular, impõe-se reduzir a reprimenda na fração paradigma de 1/6 (um sexto), conforme pacífica posição do c. STJ (HC 437157/RJ – Relator: Min. Felix Fischer – 20.4.2018; HC 441341/SP – Relator: Min. Ribeiro Dantas – 30.5.2018).

Por efeito, redimensiona-se a pena provisória do apelante para o mínimo legal, qual seja 2 (dois) anos de reclusão,
sopesada a inexistência de circunstâncias agravantes (STJ, Súmula 231).

Na terceira fase, impõe-se preservar a majorante relativa ao repouso noturno, na fração ideal de 1/3 - um terço - (CP, art. 155, § 1º), bem como a redução pela tentativa (CP, art. 14, II), no patamar de 2/5 (dois quintos), ao se considerar que o
“iter criminis foi consideravelmente percorrido”
pelo apelante,

notadamente porque ele já se encontrava dentro da casa da vítima, sendo preso em flagrante pelos agentes policiais antes de sair da residência (TJMT, AP N.U 0006093-39.2018.8.11.0010 - Relator: Des. Gilberto Giraldelli - Terceira Câmara Criminal - 7.8.2020).

Consequentemente,
totaliza-se a pena corporal do apelante em 1 (um) ano, 7 (sete) meses e 6 (seis) dias de reclusão, readequando-se proporcionalmente a pena de multa em 7 (sete) dias-multa (TJMT, Enunciado Criminal 33), mantido o regime aberto e a substituição da reprimenda corporal por duas restritivas de direitos (CP, arts. 33, § 2º, e 44).

Quanto à prestação pecuniária substitutiva, de fato, foi fixada em
3 (três)
salários mínimos pelo juiz da causa, porém sem qualquer justificativa.

A fixação em valor acima do mínimo previsto no art. 45, § 1º, do CP [1 (um) salário] pressupõe fundamentação concreta sobre a adequação do montante à capacidade econômica do réu e finalidade preventiva/repressora da pena (STJ, AgRg nos EDcl no REsp 1851063/PR - Relator: Min. Reynaldo Soares da Fonseca - 30.4.2020).

Ao caso, aplicável o seguinte julgado deste e. Tribunal:

“Não havendo fundamentação na fixação da pena restritiva de direitos de prestação pecuniária, é de rigor a sua redução ao mínimo legal, qual seja, o valor correspondente a 01 (um) salário mínimo vigente à época dos fatos (art. 45, § 1º, do Código Penal)”
(TJMT, AP N.U. 0000704-53.2011.8.11.0096 – Relator: Dr. Jorge Luiz Tadeu Rodrigues – Primeira Câmara Criminal – 26.8.2016).

Portanto, essa pena restritiva de direito deve ser readequada para 1 (um) salário mínimo vigente à época dos fatos.

Com essas considerações, recurso
conhecido
e
PROVIDO PARCIALMENTE
para readequar as penas do apelante a 1 (um) ano, 7 (sete) meses e 6 (seis) dias de reclusão e 7 (sete) dias-multa, em regime aberto, substituída a pena corporal por 2 (duas) restritivas de direito, quais sejam prestação de serviços à comunidade e prestação pecuniária no valor de 1 (um) salário mínimo.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 17/11/2020