Tribunal: TJMT
Processo: 0021375-63.2014.8.11.0041
Relator(a): JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA
Órgão julgador: JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA
Órgão colegiado: SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO
Data de julgamento: 2020-11-18
Data de publicação: 2020-11-25

Ementa:

Inteiro teor:
INTERESSADO/APELANTE:
ESTADO DE MATO GROSSO
INTERESSADO/APELADO:
ERNESTO MARTELLI E OUTRO(s)

Número do Protocolo: 23043/2018
Data de Julgamento: 18-11-2020

E M E N T A
RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA - AÇÃO ANULATÓRIA - DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA - DIVERGÊNCIA CONVÊNIO 52/1991 E DECRETO ESTADUAL 1.353/2012 - PREVALÊNCIA CONVÊNIO 52/1991 - ILEGALIDADE RECONHECIDA - RECURSO DESPROVIDO - SENTENÇA RATIFICADA.
Mostra-se ilegal o Decreto Estadual 1.353/2012, pois restringe o direito do contribuinte, desobedecendo o estabelecido no Convênio nº 52/91, e por conseguinte afronta a Lei Complementar 24/1975.

INTERESSADO/APELANTE:
ESTADO DE MATO GROSSO
INTERESSADO/APELADO:
ERNESTO MARTELLI E OUTRO(s)

R E L A T Ó R I O
EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI
Egrégia Câmara:
Trata-se de remessa necessária e recurso de apelação interposto pelo Estado de Mato Grosso, contra sentença proferida pelo Juízo da 5ª Vara Especializada da Fazenda Pública de Cuiabá, que nos autos da Ação Anulatória, interposta por Ernesto Martelli e outros, julgou procedentes os pedidos para determinar a anulação dos débitos tributários objeto dos Termos de Apreensão e Depósito – TAD nº 1009635-8; 1010925-0; 1011122-0; 1011475-0; 1012757-4; 1012958-3; 1012969-8; 1013528-5; 1017062-5; 1017068-6; 1017118-6; 1014743-3; 1015121-7; 1015710-4 e 1002070-6, julgando extinto o processo nos termos do artigo 487, I, do CPC.
Condenou, ainda, o apelante ao pagamento de honorários advocatícios fixados em 20% sobre o valor da causa.
O apelante, em suas razões recursais, alega a legalidade da cobrança do ICMS sobre bens destinados ao ativo ou ao uso de consumo, argumentando que o Decreto nº 1.453/2012 excluiu o direito ao aproveitamento de créditos relativo à aquisição de mercadoria constante no anexo II do Convênio 52/91.
Afirma que os temos de apreensão e depósito lavrados pelo transporte de mercadorias sem os respectivos documentos fiscais idôneos, para a cobrança do ICMS incidiu nas penalidades do artigo 45, inciso I, alínea “k” da Lei 7.098/98.
Por esses motivos, requer o provimento do recurso para que sejam jugados improcedentes os pedidos formulados na inicial.
Foram apresentadas contrarrazões pelo apelado que pugnou pelo desprovimento do apelo e condenação aos honorários em fase recursal (fls. 338/349).
A Procuradoria-Geral de Justiça absteve-se de manifestar diante da ausência de interesse público no presente feito (fls. 355/355-v-TJ).
É o relatório.

V O T O
EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI (RELATOR SUBSTITUTO)
Egrégia Câmara:
Cuida-se de remessa necessária e recurso de apelação interposto pelo Estado de Mato Grosso, contra sentença proferida pelo Juízo da 5ª Vara Especializada da Fazenda Pública de Cuiabá, que nos autos da Ação Anulatória, interposta por Ernesto Martelli e outros, julgou procedentes os pedidos para determinar a anulação dos débitos tributários objeto dos Termos de Apreensão e Depósito – TAD nº 1009635-8; 1010925-0; 1011122-0; 1011475-0; 1012757-4; 1012958-3; 1012969-8; 1013528-5; 1017062-5; 1017068-6; 1017118-6; 1014743-3; 1015121-7; 1015710-4 e 1002070-6, julgando extinto o processo nos termos do artigo 487, I, do CPC.
Os autores relatam nos autos que são produtores rurais, pessoas físicas contribuintes do ICMS, tendo adquirido de empresas situadas em Campo Grande/MS e Catalão/GO, para o ativo fixo da fazenda máquinas e implementos agrícolas.
Alega que à época dos fatos estava vigente o Convênio 52/91 que dispõe que “a compra de máquinas e implementos agrícolas oriundos de Estados do Centro-Oeste Brasileiro não possuem qualquer valor a ser cobrando a título de diferencial de alíquota do ICMS, desde que comprovado o recolhimento do tributo no estado de origem.
No entanto, os autores afirmam que o Decreto nº 1.353/2012 do Estado de Mato Grosso, exige por meio dos termos de apreensão e depósito que foram lavrados, o montante de R$ 127.030,20 (cento e vinte e sete mil trinta reais e vinte centavos), a título de diferencial de alíquota.
Com efeito, a controvérsia recursal cinge-se na suposta inconstitucionalidade do Decreto 1.353/2012.
Convém ressaltar que atualmente o Decreto nº 1.353 de 2012 foi revogado pelo Decreto nº 2.566/2014.
Em uma análise dos dispositivos do Decreto 1.353/2012, o qual alterou o artigo 4º, §3º, inciso III, do anexo VIII do RICMS e modificou a forma de cobrança do diferencial de alíquota de ICMS em operações que envolvam a aquisição de maquinários e equipamentos agrícolas previstos no Convênio 52/1991, observa-se que o valor do diferencial de alíquotas não poderá ser inferior à carga tributária fixada para as operações internas com a referida mercadoria.
Assim, segundo o Decreto o ICMS destacado na saída seria desconsiderado e o diferencial corresponderia ao percentual estabelecido nas operações internas, a qual incide 5,6%, o que contraria o Convênio 52/91.
Senão vejamos:
Convênio 52/91 - Cláusula segunda: Fica reduzida a base de cálculo do ICMS nas operações com máquinas e implementos agrícolas arrolados no Anexo II deste Convênio, de forma que a carga tributária seja equivalente aos percentuais a seguir:
I - nas operações interestaduais: a) nas operações de saída dos Estados das Regiões Sul e Sudeste, exclusive Espírito Santo, com destino aos Estados das Regiões Norte, Nordeste e Centro-Oeste ou ao Estado do Espírito Santo, 4,1% (quatro inteiros e um décimo por cento);
b) nas demais operações interestaduais, 7,0% (sete por cento);
II - nas operações internas, 5,60% (cinco inteiros e sessenta centésimos por cento). (destaquei)

RICMS-MT (1.353/2012), Anexo VIII, Art. 4º, §3º: A partir de 19 de setembro de 2012, para efeito de exigência de diferencial de alíquota, pelas operações interestaduais de bens relacionados nos anexos I e II do Convénio 52/91, deverá ser observado, cumulativamente, o que segue:
III - O valor do diferencial de alíquota de que trata esse parágrafo não poderá ser inferior à carga tributária fixada para as operações internas com a referida mercadoria.

Doutro lado, o Convênio 52/91 possui como base legal a Lei Complementar nº 24/1975, a qual foi recepcionada pela Constituição Federal de 1988 nos termos do artigo 34, parágrafo 5º do Ato das Disposições Transitórias, e sua revogação total ou parcial necessita de aprovação de quatro quintos dos representantes de todos os Estados e do Distrito Federal, sob a presidência de representantes do Governo Federal, uma vez que o Convênio ICMS foi ratificado pelo Estado de Mato Grosso, por meio do Decreto nº 759/91, devendo ser aplicado enquanto viger.
Nesse diapasão, o lançamento efetuado viola o Convênio 52/91, bem como a Lei Complementar nº 24/1975, e por consequência a própria Constituição Federal, a qual reservou à Lei Complementar a forma de deliberação pelos Estados e o Distrito Federal senão vejamos:
LC nº 24/1975. Art. 1º - As isenções do imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias serão concedidas ou revogadas nos termos de convênios celebrados e ratificados pelos Estados e pelo Distrito Federal, segundo esta Lei. Parágrafo único - O disposto neste artigo também se aplica:
I - à redução da base de cálculo;
II - à devolução total ou parcial, direta ou indireta, condicionada ou não, do tributo, ao contribuinte, a responsável ou a terceiros;
III - à concessão de créditos presumidos;
IV - à quaisquer outros incentivos ou favores fiscais ou financeiro-fiscais, concedidos com base no Imposto de Circulação de Mercadorias, dos quais resulte redução ou eliminação, direta ou indireta, do respectivo ônus;
V - às prorrogações e às extensões das isenções vigentes nesta data.

Nesse sentido é a jurisprudência deste Sodalício, in verbis:
APELAÇÃO CÍVEL - TRIBUTÁRIO - AÇÃO ANULATÓRIA - DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA - DIVERGÊNCIA CONVÊNIO 52/1991 E DECRETO ESTADUAL 1.353/2012 – PREVALÊNCIA CONVÊNIO 52/1991 - ILEGALIDADE RECONHECIDA - RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
Mostra-se ilegal o Decreto Estadual 1.353/2012, pois restringe o direito do contribuinte, desobedecendo o estabelecido no Convênio 52/1991, e por conseguinte afronta a Lei Complementar 24/1975.
(N.U 0017520-76.2014.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, EDSON DIAS REIS, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 04/12/2019, Publicado no DJE 16/12/2019)

Portanto, mostra-se ilegal a cobrança de diferencial de alíquota de 5,6% sobre os produtos pelo Estado de Mato Grosso.
Isso posto, nego provimento ao recurso de apelação e em remessa necessária, ratifico a sentença.
É como voto.

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência da DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Câmara Julgadora, composta pelo DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI (Relator convocado), DR. MARCIO APARECIDO GUEDES (1º Vogal convocado) e DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO (2ª Vogal), proferiu a seguinte decisão: À UNANIMIDADE, DESPROVERAM O RECURSO E RATIFICARAM A SENTENÇA, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.

Cuiabá, 18 de novembro de 2020.

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DOUTOR GILBERTO LOPES BUSSIKI - RELATOR