Tribunal: TJMT
Processo: 0002363-98.2019.8.11.0005
Relator(a): PAULO DA CUNHA
Órgão julgador: PAULO DA CUNHA
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-06-30
Data de publicação: 2020-07-03

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0002363-98.2019.8.11.0005
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Quadrilha ou Bando]
Relator:
Des(a).
PAULO DA CUNHA

Turma Julgadora:

[DES(A). PAULO DA CUNHA, DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI]

Parte(s):

[Christtian Oliveira Campos (VÍTIMA), S. A. C. D. F. - CPF: 088.289.061-11 (APELANTE), PROCURADORIA GERAL DE JUSTICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (APELADO), CHRISTTIAN OLIVEIRA CAMPOS - CPF: 063.087.841-25 (VÍTIMA)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: S. A. C. D. F.

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL – ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE – ATO INFRACIONAL ANÁLOGO AO CRIME TIPIFICADO NO ARTIGO 288,
parágrafo único (primeira parte), do Código Penal, c/c artigo 1º, inciso I, alínea
‘
b
’
, e § 3º, da Lei n. 9.455/97, c/c artigo 129, § 1º, inciso I, C/C ARTIGOS 29 E 69 DO CÓDIGO PENAL –
PRELIMINAR
– NULIDADE DA OITIVA DE TESTEMUNHAS SEM A PRESENÇA DO REPRESENTADO – INVIABILIDADE – ATOS PROCESSUAIS ACOMPANHADOS PELO DEFENSOR PÚBLICO – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO EFETIVO PREJUÍZO – PRINCÍPIO DO
PAS DE NULITÉ SANS GRIEF
–DICÇÃO DO ARTIGO 563 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL – PRELIMINAR REJEITADA –
MÉRITO
– PLEITO DE INCIDÊNCIA DA ATENUANTE DE CONFISSÃO ESPONTÂNEA PARA ALTERAR A MEDIDA SOCIOEDUCATIVA IMPOSTA – IMPOSSIBILIDADE – AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL –
ARTIGO 122, INCISO I, DA LEI N. 8.069/90 – ATO INFRACIONAL COMETIDO MEDIANTE VIOLÊNCIA À PESSOA – INFRAÇÕES GRAVES ANÁLOGAS A ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA, TORTURA E LESÃO CORPORAL GRAVE – RECURSO DESPROVIDO EM CONSONÂNCIA COM PARECER DA PGJ –
DE OFÍCIO
– REAVALIAÇÃO DA MEDIDA SOCIOEDUCATIVA DE INTERNAÇÃO – TRIMESTRALMENTE.

É cediço que no processo penal vigora o princípio
pas de nulité sans grief
, segundo o qual, o reconhecimento de
nulidade

exige a comprovação de efetivo prejuízo, na dicção do artigo 563 do Código de Processo Penal.

Os autos revelam que o representado esteve assistido pela Defensoria Pública, desde o início do procedimento, e que seu defensor esteve presente em todas as audiências, seguindo-se o trâmite processual à obediência do devido processo legal, com a preservação dos princípios do contraditório e da ampla defesa.

Posiciona-se o STJ no sentido de que
“e
m relação à necessidade de presença do condenado na audiência de oitiva das testemunhas, com base nos argumentos acima apresentados, é desnecessário o comparecimento do acusado ao ato, se a defesa técnica acompanhou todo o procedimento, inexistindo, portanto, qualquer prejuízo para o reeducando"
(AgRg no HC n. 454.456/SP).

“Q
uanto a aplicação da atenuante da confissão espontânea - art. 65, inciso III, "d" do Código Penal -, de modo a reduzir a sanção imposta ao paciente, incabível o acolhimento da pretensão ante a ausência de previsão legal, pois inexiste "dosimetria em aplicação de medida socioeducativa, tampouco previsão legal para atenuação da medida em face da confissão do adolescente, não há se falar em aplicação de medida mais branda, unicamente, por tal motivo. Ainda mais quando existe farta fundamentação concreta que demonstra a adequação da medida aplicada"

(STJ: HC n. 301135/SP).

A medida socioeducativa de internação foi aplicada com fundamento em elementos concretos extraídos das provas apresentadas nos autos (grave violência e infrações graves análogas aos crimes de associação criminosa, tortura e lesão corporal grave), as quais demonstram a necessidade de manter o adolescente internado, com fulcro no inciso I do artigo 122 da Lei n. 8.069/1990.

É entendimento adotado por este Tribunal de Justiça que a reavaliação de medida de internação deve ser feita trimestralmente quanto à necessidade ou não de sua prorrogação.

R E L A T Ó R I O

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

APELAÇÃO CRIMINAL (417) 0002363-98.2019.8.11.0005

APELANTE: S. A. C. D. F.

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO

RELATÓRIO

EXMO. SR. DES. PAULO DA CUNHA

Egrégia Câmara:

Trata-se de Recurso de Apelação interposto por
Silas Armando Cruz de Freitas
contra a sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara de Diamantino que julgou procedente a representação ofertada contra o menor pela prática de ato infracional análogo aos delitos previstos no artigo 288, parágrafo único (primeira parte), do Código Penal, c/c artigo 1º, inciso I, alínea
‘b’
, e § 3º, da Lei n. 9.455/97, c/c artigo 129, § 1º, inciso I, e artigos 29 e 69, do Código Penal.

Aplicou a medida socioeducativa de internação, prevista no artigo 122, inciso VI, e artigo 121, da Lei n. 8.069/90, pelo período de três (3) anos, devendo a manutenção da medida ser reavaliada a cada seis (6) meses.

Nas razões apresentadas, a Defensoria Pública pretende, em sede preliminar, a nulidade da oitiva das testemunhas sem a presença do representado.

No mérito, almeja a reforma da sentença para que seja considerada a confissão do adolescente, na forma do artigo 65, inciso III, do Código Penal e da Súmula n. 545/STJ.

Depreca pela aplicação de medida socioeducativa mais branda – liberdade assistida –, e a necessidade de reavaliação, a cada seis (6) meses, realizada por uma equipe multidisciplinar.

Por fim, requer o prequestionamento dos artigos 227, § 3º, inciso V, da Constituição Federal, artigos 121 e 122 da Lei n. 8.069/90 e artigo 35 da Lei 12.594/12 (Id.: 35578968).

Nas contrarrazões, o Ministério Público pugna pelo desprovimento do recurso interposto (Id.: 35578970).

A Procuradoria-Geral de Justiça manifesta-se pelo não provimento da apelação (Id.: 42196985).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

ESTADO DE MATO GROSSO

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GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

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APELAÇÃO CRIMINAL (417)

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VOTO PRELIMINAR (NULIDADE DA OITIVA DAS TESTEMUNHAS)

EXMO. SR. DES. PAULO DA CUNHA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

A defesa busca a nulidade da oitiva das testemunhas, ao argumento de que, na audiência, realizada em 21-11-2019, as testemunhas Keila Cristina Ferreira Tanan, os policiais Jectan Presley Rodrigues Barros da Silva Carlos Richeli Guimarães, e Ana Aparecida Chaves, foram ouvidas sem a presença do representado, impossibilitando-o de se manifestar, o que refletiu em cerceamento de sua defesa, ante a afronta aos princípios da ampla defesa, da paridade das armas e da tipicidade das formas.

Extrai-se da sentença, que o magistrado, ao analisar o pedido de nulidade da audiência de continuação ante a ausência do representado, refutou a arguição, justificando que
“o representado, embora ausente, teve sua defesa assistida por Defensor Público que atua nos autos desde o início do procedimento, que acompanhou o adolescente por ocasião da audiência de apresentação, apresentando a defesa prévia e alegações finais em favor do representado, de forma que tal ato não resultou em nenhum prejuízo à defesa do representado”
(Id.: 35578498).

Deduz-se que o representado esteve assistido pela Defensoria Pública desde o início do procedimento e que seu defensor esteve presente em todas as audiências, seguindo-se o trâmite processual à obediência do devido processo legal, com a preservação dos princípios do contraditório e da ampla defesa.

É cediço que no processo penal vigora o princípio
pas de nulité sans grief
, segundo o qual, o reconhecimento de
nulidade

exige a comprovação de efetivo prejuízo, na dicção do artigo 563 do Código de Processo Penal.

Nesse contexto, sobre a temática da necessidade de o réu acompanhar os depoimentos de testemunhas, o Superior Tribunal de Justiça perfilhou o seguinte entendimento:

“HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. EXECUÇÃO PENAL. OITIVA JUDICIAL DE TESTEMUNHAS SEM A PRESENÇA DO RÉU. PREJUÍZO NÃO COMPROVADO. FALTA GRAVE. FURTO DE CABOS ELÉTRICOS. DESCLASSIFICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. DIAS REMIDOS. FRAÇÃO MÁXIMA. FUNDAMENTAÇÃO SUFICIENTE. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.

I - A Terceira Seção desta Corte, nos termos do entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, sedimentou orientação no sentido de não admitir habeas corpus substitutivo de recurso adequado, situação que implica o não conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja possível a concessão da ordem, de ofício.

II -
"Em relação à necessidade de presença do condenado na audiência de oitiva das testemunhas, com base nos argumentos acima apresentados, é desnecessário o comparecimento do acusado ao ato, se a defesa técnica acompanhou todo o procedimento, inexistindo, portanto, qualquer prejuízo para o reeducando"
(AgRg no HC n. 454.456/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe de 04/09/2018).

III -
O entendimento assente nesta Corte Superior é no sentido de que o reconhecimento de nulidades exige a demonstração do efetivo prejuízo. Tal entendimento, a propósito, encontra-se firmado no enunciado n. 523 da Súmula do Supremo Tribunal Federal: "No processo penal, a falta de defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu"
(...)”
(HC 513.093/SP, Rel. Ministro Leopoldo de Arruda Raposo (Desembargador Convocado TJ/PE), Quinta Turma, julgado em 01/10/2019, DJe 09/10/2019) (grifei).

"Esta Corte Superior possui entendimento no sentido de que 'o direito de presença do réu é desdobramento do princípio da ampla defesa, em sua vertente autodefesa, franqueando-se ao réu a possibilidade de presenciar e participar da instrução processual, auxiliando seu advogado, se for o caso, na condução, direcionamento dos questionamentos e diligências.
Nada obstante, não se trata de direito absoluto, sendo pacífico nos Tribunais Superiores que a presença do réu na audiência de instrução, embora conveniente, não é indispensável para a validade do ato, e, consubstanciando-se em nulidade relativa, necessita para a sua decretação da comprovação de efetivo prejuízo para a defesa
, o que não ficou demonstrado no caso dos autos' (AgRg no HC 411.033/PE, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 10/10/2017, DJe 20/10/2017)"

(HC 497.745/BA, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 06/06/2019, DJe 11/06/2019) (destaquei).

De tal modo, no caso dos autos, a alegação de nulidade está desprovida de qualquer comprovação capaz de demonstrar a ocorrência de prejuízo ao representado no que tange à infringência de seu direito constitucional ao contraditório e à ampla defesa em qualquer ato processual, muito menos na audiência em que foram inquiridas as referidas testemunhas, pois presente a Defensoria Pública.

Pelo exposto,
REJEITO
a preliminar aventada.

VOTO MÉRITO

EXMO. SR. DES. PAULO DA CUNHA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

A defesa pretende o reconhecimento da atenuante de confissão, na forma do artigo 65, inciso III, do Código Penal e da Súmula n. 545/STJ.

Ressalta-se que é pacífico no Superior Tribunal de Justiça que a confissão do adolescente não produz os efeitos pretendidos para que seja conferida medida socioeducativa mais branda consistente na liberdade assistida.

A propósito: a
"dosimetria em aplicação de medida socioeducativa, tampouco previsão legal para atenuação da medida em face da confissão do adolescente, não há se falar em aplicação de medida mais branda, unicamente, por tal motivo. Ainda mais quando existe farta fundamentação concreta que demonstra a adequação da medida aplicada"
(HC n. 301135/SP, 6ª Turma, Min. Relator Rogério Schietti Cruz, DJe 1º/12/2014).

Confira-se também:

“HABEAS CORPUS. ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. ECA. ATO INFRACIONAL ANÁLOGO AO ROUBO CIRCUNSTANCIADO. EFEITO SUSPENSIVO. APELAÇÃO. IMEDIATA EXECUÇÃO DA MEDIDA. POSSIBILIDADE. TRÂNSITO EM JULGADO. DESNECESSIDADE. APLICAÇÃO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. ORDEM NÃO CONHECIDA. ORDEM NÃO CONHECIDA.

1. (...)

2. (...)

3. Não podendo ser cumprida de imediato a sentença monocrática, as medidas socioeducativas perderiam por completo seu caráter preventivo, pedagógico, disciplinador e protetor, pois somente poderiam ser aplicadas depois de confirmadas pela instância ad quem, alguns ou vários meses depois (HC 188.197/DF, Rel. Ministro GILSON DIPP, QUINTA TURMA, julgado em 28/06/2011, DJe 01/08/2011).

4.
Quanto a aplicação da atenuante da confissão espontânea - art. 65, inciso III, "d" do Código Penal -, de modo a reduzir a sanção imposta ao paciente, incabível o acolhimento da pretensão ante a ausência de previsão legal, pois inexiste "dosimetria em aplicação de medida socioeducativa, tampouco previsão legal para atenuação da medida em face da confissão do adolescente, não há se falar em aplicação de medida mais branda, unicamente, por tal motivo. Ainda mais quando existe farta fundamentação concreta que demonstra a adequação da medida aplicada"
(HC n. 301135/SP, 6ª Turma, Min. Relator Rogério Schietti Cruz, DJe 1º/12/2014).

5. Ordem não conhecida”
(HC 338.209/SC, Rel. Ministro Antônio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 19/05/2016, DJe 31/05/2016) (destaquei).

Nesse contexto, corroborada à ausência de previsão legal para considerar a confissão como forma de atenuar a imposição de medida socioeducativa, o caso dos autos revela que o magistrado, ao aplicar a medida de internação, levou em considerações circunstâncias fáticas concretas, considerando a gravidade do ato infracional, assentando:

“Entendo que no caso dos autos
a medida de internação é necessária, pois o ato infracional foi cometido mediante violência a pessoa, somado ao fato de que o representado demonstra periculosidade e ao fato das infrações praticadas serem graves — associação criminosa, tortura e lesão corporal grave
—, o que, por si sós, autorizam a aplicação de medida mais gravosa, em meio fechado, mormente em face do desenfreado aumento da insegurança e da reiteração de jovens em graves fatos desta natureza. Ademais, a prática dos atos infracionais em questão revelou especial frieza do representado, que determinou a vítima que se ajoelhasse e esticasse as mãos, ocasião em que efetuou um disparo de arma de fogo em cada mão do ofendido, além de ter afirmado categoricamente em juízo que não se arrepende o seu ato”
(Id.: 35578499) (grifei).

Destarte, a medida socioeducativa de internação foi estabelecida com fundamento em elementos concretos extraídos das provas apresentadas nos autos – gravidade do ato infracional (mediante violência e infrações graves análogas aos crimes de associação criminosa, tortura e lesão corporal grave) –, pelos quais se demonstra a necessidade de manter o adolescente internado, com base no artigo 122, inciso I, da Lei n. 8.069/90, razão pela qual há de ser rechaçada qualquer discurso defensivo que tenha por supedâneo a substituição da medida imposta por outra mais branda (liberdade assistida).

Ilustrativamente:

“ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE - ECA. RECURSO EM HABEAS CORPUS. ATO INFRACIONAL EQUIPARADO AO CRIME DE ROUBO MAJORADO. MEDIDA SOCIOEDUCATIVA DE INTERNAÇÃO. INCISOS I E II DO ARTIGO 122 DO ALUDIDO ESTATUTO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. RECURSO DESPROVIDO.

I – De acordo com a legislação de regência, a medida socioeducativa de internação impõe-se nas hipóteses taxativamente arroladas no art. 122 do Estatuto da Criança e do Adolescente.

II -
Na hipótese, inexiste flagrante ilegalidade a justificar o provimento do recurso, uma vez que as instâncias de origem, em consonância com o art. 122, incisos I e II, do ECA, bem fundamentaram a aplicação da medida de internação, em razão do recorrente deter comportamento reiterado em atos infracionais, bem como o ato foi cometido mediante violência e grave ameaça.
Precedentes
. Recurso desprovido”
(RHC 118.892/MG, Rel. Ministro LEOPOLDO DE ARRUDA RAPOSO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/PE), QUINTA TURMA, julgado em 03/12/2019, DJe 10/12/2019) (grifei).

Por outro lado, é entendimento assente neste Tribunal de Justiça no sentido de
“estabelecer
a reavaliação de medida de internação a cada trimestre, de modo a se impor a adequação de ofício”
(Ap n. 41959/2015; Ap n. 170036/2016).

Por fim, no tocante ao prequestionamento dos artigos 227, § 3º, inciso V, da Constituição Federal, artigos 121 e 122 da Lei n. 8.069/90 e artigo 35 da Lei 12.594/12,
é certo que a configuração do instituto do prequestionamento pressupõe debate e decisão sobre a matéria aventada, ou seja, emissão de juízo de valor a respeito do tema trazido à discussão, não havendo necessidade de enfrentar uma a uma das normas legais citadas pelas partes, mormente porque foram analisadas todas as questões pertinentes para a solução da controvérsia.

Diante do exposto,
REJEITO
a preliminar aventada e, em consonância ao parecer da Procuradoria-Geral de Justiça,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso de apelação interposto pela defesa.
DE OFÍCIO
, determino que a reavaliação da medida socioeducativa de internação deve ser realizada trimestralmente quanto à necessidade ou não de sua prorrogação.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 30/06/2020