Tribunal: TJMT
Processo: 0029412-03.2019.8.11.0042
Relator(a): GILBERTO GIRALDELLI
Órgão julgador: GILBERTO GIRALDELLI
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-08-26
Data de publicação: 2021-02-26

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0029412-03.2019.8.11.0042
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
GILBERTO GIRALDELLI

Turma Julgadora:

[DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), LEONEL BARBOSA NUNES - CPF: 831.451.681-34 (APELANTE), MARINEY FATIMA NEVES - CPF: 156.832.811-72 (ADVOGADO), LEIDIANA DA SILVA (TERCEIRO INTERESSADO), ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUVENAL PEREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR MAIORIA, DESPROVEU O RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR, VENCIDO O VOGAL.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – CONDENAÇÃO PELO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS – IRRESIGNAÇÃO EXCLUSIVA DA DEFESA –
1)

DESCLASSIFICAÇÃO
DO NARCOTRÁFICO PARA O DELITO DE
POSSE DE ENTORPECENTES
PARA CONSUMO PESSOAL – INVIABILIDADE
– MATERIALIDADE E AUTORIA SUFICIENTEMENTE DEMONSTRADAS –
TESTEMUNHOS FIRMES E SEGUROS PRESTADOS EM JUÍZO PELOS POLICIAIS CIVIS QUE PARTICIPARAM DA OCORRÊNCIA –

CIRCUNSTÂNCIAS DA PRISÃO DO RÉU E DA APREENSÃO DE NARCÓTICOS QUE AUTORIZAM A CONCLUSÃO QUANTO À MERCANCIA ILÍCITA PRATICADA PELO ACUSADO
– CONDENAÇÃO MANTIDA
–
2)
PLEITOS SUBSIDIÁRIOS –
2.1)
ESPECIAL DIMINUTIVA DO § 4.º DO ARTIGO 33 DA LEI N.º 11.343/2006 QUE NÃO TEM INCIDÊNCIA EM SE TRATANDO DE RÉU REINCIDENTE –
2.2)
REGIME MENOS GRAVOSO OBSTADO PELA REINCIDÊNCIA DO RÉU –
2.3)
SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS TOLHIDO AO APELANTE PELA AUSÊNCIA DE PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS DO ART. 44, I E II DO CP –
3)

DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE QUE PERMANECE OBSTADO AO ORA APELANTE ANTE PERMANÊNCIA DOS REQUISITOS DA CUSTÓDIA CAUTELAR –
APELO DESPROVIDO
.

1
– Insustentável a almejada desclassificação do tipo penal do tráfico de drogas (art. 33,
caput
, da Lei n.º 11. 343/06) para o delito de posse para consumo pessoal (art. 28 da Lei n.º 11.343/06), se as circunstâncias da prisão do apelante e da apreensão de porções de cocaína, aliadas às provas amealhadas aos autos – consistentes nos depoimentos firmes e coerentes dos investigadores de polícia que diligenciaram no ocorrido
,
revelam à saciedade a prática da mercancia espúria, sendo certo, outrossim, que eventual condição de usuário de drogas não exclui a caracterização do ilícito descrito no
caput
do art. 33 da Lei n.º 11.343/2006;

2.1.
–
Escorreito
o afastamento da especial diminutiva do §
4.
º do artigo
33
da Lei n.º 11.343/2006, uma vez que para sua incidência necessário se faz
o
preenchimento cumulativo dos requisitos legais: a) agente primário; b) com bons antecedentes; c) que não se dedique às atividades delituosas; e d) não integre organização criminosa.
In casu
, a reincidência do apelante
impede a aplicação da benesse em questão;

2.2. –
Não obstante a alteração do
quantum
de pena nesta instância
ad quem
o
regime inicial fechado deve permanecer intacto ante a reincidência do apelante (art. 33, § 2.º,
b
do CP,
a

contrario sensu
);

2.3. –
Inviável a substituição da pena privativa de liberdade imposta ao apelante por restritiva de direitos, uma vez não preenchidas as condições do art. 44, I e III do Código Penal;

3 –
A
manutenção da segregação do apelante que permanece condenado nesta instância se justifica antes do
trânsito em julgado do respectivo édito porque remanescem incólumes os requisitos de sua custódia preventiva, precipuamente
a fim de
garantir a ordem pública
, em especial porque se trata de réu reincidente específico.

R E L A T Ó R I O

APELANTE

LEONEL BARBOSA NUNES

APELADO

MINISTÉRIO PÚBLICO

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto pelo réu
LEONEL BARBOSA NUNES
contra a r. sentença proferida pelo d. Juízo da 9ª Vara Criminal e Especializada em Delito Tóxico da Capital, nos autos da ação penal n.º 29412-03.2019.811.0042 – Código 587726, por meio da qual o ora apelante foi
condenado
pela prática do crime previsto no
art. 33,
caput
, da Lei n.º 11.343/06
, à pena de
7 (sete) anos de reclusão
, no regime inicial
fechado
e pagamento de
700 (setecentos) dias-multa
, unitariamente fixados à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do fato.

Ainda, no mesmo decreto judicial, a codenunciada
LEIDIANA DA SILVA
foi
condenada

pela prática do crime previsto no
art. 33,
caput
, da Lei n.º 11.343/06
, à pena de
1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão
, no regime aberto e pagamento de
167 dias-multa
, com substituição da sanção corpórea por duas penas restritivas de direitos, a serem fixadas pelo Juízo das Execuções.

Nas razões
recursais disponíveis no documento digital de ID 35206490 e ID 35206491
, a Defesa
postula a
desclassificação do delito de tráfico de drogas

para a conduta do art. 28,
caput
, da Lei nº. 11343/2006
,
ao argumento de que não há prova nos autos do exercício da mercancia ilícita, demais disso, o réu confessou sua dependência química.
Subsidiariamente
, requer a
incidência da
causa de diminuição do art. 33, § 4.º da Lei n.º 11.343/2006
, com a fixação do
regime mais brando
para o cumprimento da pena e a
substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos
e, enfim, o direito de
recorrer em liberdade.

Em contrarrazões vistas
no ID 35206494 ao ID 35206496
, o Ministério Público repele as teses defensivas e vindica o
desprovimento
do apelo, linha intelectiva também estampada no parecer

emitido pela d. Procuradoria-Geral de Justiça

e juntado sob o ID 37305467
.

É o relatório.

À douta Revisão.

V O T O R E L A T O R

V O T O (MÉRITO)

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

O recurso em apreço é
tempestivo
, foi interposto por quem tinha
legitimidade
para fazê-lo, e o meio processual escolhido mostra-se
adequado
e
necessário
para se atingir o objetivo perseguido, razão pela qual
CONHEÇO
do apelo manejado pela i. Defesa
,
por presentes os requisitos objetivos e subjetivos para sua admissibilidade.

Narra a exordial acusatória que no dia
19 de junho de 2019
, por volta das 08h07, na residência situada à Estrada Rural, nº. 02, Distrito de Nossa Senhora da Guia, município de Cuiabá-MT, os denunciados
LEIDIANA DA SILVA
e
LEONEL BARBOSA NUNES
foram presos em flagrante delito por trazerem consigo, guardarem e terem em depósito, substâncias ilícitas, para consumo de terceiros, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Segundo a denúncia, em operação conjunta entre as Polícias Civil e Militar para cumprimento de mandado e busca e apreensão na residência dos denunciados, por suspeita de tráfico de drogas, os agentes deslocaram até o aludido endereço e foram recebidos pelo casal
Leidiana
e
Leonel
, os quais acompanharam a ação policial.

Durante a busca no imóvel, investigadores de polícia localizaram
06 (seis) porções análogas à crack
no interior da caixa de energia, bem como apreenderam o numerário de R$1.240,00 (um mil duzentos e quarenta reais). Além disso, na revista pessoal na increpada, foi encontrada, em suas partes íntimas,
09 (nove) porções análogas à crack e 02 (duas) porções de cocaína
, concluindo o Ministério Público
“que as circunstâncias da ação policial, subsidiada pelas informações recebidas e pela vigilância realizada que motivaram a expedição do mandado de busca e apreensão, bem como pelo cumprimento do mandado de busca e apreensão ter obtido êxito na apreensão de entorpecente, a reincidência do denunciado LEONEL na mesma ação delitiva de tráfico de drogas e pelo fato de ambos os denunciados serem autônomos, demonstram que os denunciados LEIDIANA e LEONEL comercializavam drogas na região do Distrito da Guia, fazendo dessa prática o seu meio de complementarem suas supostas rendas como autônomos, e que o entorpecente apreendido destinava-se ao referido comércio criminoso”
(sic – ID 35205038).

Diante disso, foi dada voz de prisão aos suspeitos, com subsequente encaminhamento à Delegacia, ao que se seguiu o oferecimento de denúncia, imputando-lhes a prática do crime descrito no art. 33,
caput
, da Lei n.º 11.343/2006 [Denúncia, ID 35205038].

Resumido o fato, passo à análise das pretensões defensivas.

I –
DO
PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO
DO DELITO DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES PARA AQUELE PREVISTO NO ARTIGO 28 DA LEI N.º 11.343/2006 (USO DE DROGAS)

O apelante
LEONEL
almeja
ver
desclassificada
a conduta prevista no art. 33,
caput
, da Lei nº. 11.343/06
para o delito de posse de entorpecentes para uso pessoal
, sob o viés de que é meramente usuário de narcóticos e que não há prova da destinação mercantil das substâncias consigo apreendidas. Contudo, a razão não lhe assiste!

A prova da existência de delito vinculado à Lei de Drogas encontra-se demonstrada pelo Auto de Prisão em Flagrante Delito (ID 35205041); Boletim de Ocorrência nº. 2019.183202 (ID 35205043); Mandado de Busca e Apreensão (ID 35205044); Termo de Exibição e Apreensão (ID 35205047); Laudo Pericial nº. 3.14.2019.56275-01 (ID 35205475), que atestou tratar-se os entorpecentes apreendidos com o acusado de
17 (dezessete) porções
de
COCAÍNA
, com peso total de
6,31g
(seis gramas e trinta e um centigramas).

Com relação à
autoria delitiva,
o apelante
LEONEL
negou a narcotraficância tanto durante a fase inquisitória quanto sob o crivo do contraditório e ampla defesa, alegando ser mero usuário. Para tanto, assumiu que no dia anterior aos fatos adquiriu o entorpecente em Cuiabá-MT pela importância de R$150,00 (cento e cinquenta reais), e, na data da apreensão, apenas pediu para sua esposa
Leidiana
esconder em suas vestes, pois já tinha uma passagem anterior por tráfico. Em relação a porções apreendidas no quadro de energia, também era para seu consumo, já no que tange ao dinheiro localizado, era fruto da comercialização de roupas.
(Relatório de Mídias de ID 35207454).

Pois bem, em linha intelectiva totalmente contrária a tese sustentada pelo apelante, os investigadores de polícia –
Edson Martins da Silva
,
Vilma da Rocha
e
Adonis dos Santos
– que participaram da ocorrência foram categóricos em afirmar que o produto ilícito apreendido era destinado a narcotraficância, agregando ainda que a diligência foi iniciada após diversas denúncias de tráfico nas proximidades da residência de LEONEL. Soma-se a isso o fato de que no local também foi apreendido plásticos recortados de modo a embalar o entorpecente, o que reforça ainda mais a conclusão de que o comércio malsão era promovido pelo apelante.
(Relatório de Mídias de ID 35207454).

Neste ponto, quanto as provas testemunhais encartadas nos autos,
só fato de consistirem nos policiais civis que diligenciaram na fase inquisitiva
não retira a credibilidade ou afasta a idoneidade dos seus relatos judiciais, os quais são firmes, coerentes e harmônicos entre si, demais disso, foram prestados mediante compromisso legal, sendo certo, outrossim, que estão em consonância com as circunstâncias da prisão do réu e da apreensão do entorpecente, demais disso, inexiste nos autos qualquer demonstrativo de que aos agentes estatais interessaria implicar gratuita e injustificadamente o ora apelante no evento ilícito.

Aliás, visando pacificar a matéria no âmbito deste e. Sodalício estadual, a C. Turma de Câmaras Criminais Reunidas editou, em sede de uniformização de jurisprudência, o
Enunciado Orientativo n.º 08
, cuja redação dispõe,
ipsis litteris
:

“08.
Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal
”.
(Incidente de Uniformização de Jurisprudência n.º 101532/2015, DJE nº 9998, de 11/04/2017) – Grifei.

Na hipótese,
os depoimentos prestados pelos policiais civis em juízo, além de harmônicos entre si, são corroborados pelas demais provas nos autos, como o
relatório de investigações acostado no ID 35205480 ao ID 35205485 e ID 35205952
, o qual documenta que o suspeito Leonel, consoante denúncias e relatos de usuários de entorpecentes, estaria fomentando o tráfico de drogas na região do Distrito da Guia, o que culminou na expedição de mandado de busca e apreensão e consequente apreensão de drogas e significativo numerário, evidenciando que este é
notoriamente envolvido com o comércio malsão
.

Não bastasse, a ocorrência da traficância é delineada pelas próprias
peculiaridades do caso concreto
.

Como se sabe,
o
art. 28, §2.º, da Lei n.º 11.343/06
determina que a análise da destinação do entorpecente – e, consequentemente, a distinção entre os delitos de narcotráfico e de porte de drogas para consumo próprio – deve ser feita de acordo com a
natureza e a quantidade
da substância, o
local e as condições
em que se desenvolveu a ação, as
circunstâncias sociais e pessoais
, bem como a
conduta e os antecedentes
do agente.

Logo, não há solução apriorística ou critério rígido, devendo o julgador alcançar a tipificação adequada após um prudente juízo de ponderação que envolva todas as circunstâncias presentes em cada situação submetida à sua apreciação.

No caso
concreto
, além dos depoimentos prestados pelos policiais civis que atuaram no flagrante, é de se notar também as circunstâncias em que se desenvolveram a ação delitiva, a prisão do apelante e a apreensão dos entorpecentes. Isto porque, o apelante foi abordado e preso na posse de
expressiva quantia em dinheiro cuja procedência não comprovou
, logo após ser
apontado como vendedor de entorpecentes
(durante investigações pretéritas), em
local que, segundo as provas dos autos, é comumente associado ao narcotráfico
.

Não bastasse, em buscas pelo imóvel do acusado, os agentes de segurança pública encontraram porções de
cocaína
escondidas no quadro de energia e outras escondidas nas vestes da companheira do apelante, isto é,
drogas de elevado potencial danoso e acomodadas em porções individualizadas
.

Tais peculiaridades, a meu ver, são suficientemente aptas a corroborar a prova oral colhida durante a instrução criminal e também de confirmar os elementos informativos angariados ao inquérito policial.

Urge destacar, outrossim, que o fato do agente não ter sido flagrado na efetiva mercancia de substâncias ilícitas não obsta a configuração do delito previsto no art. 33,
caput
, da Lei n.º 11.343/2006, pois, para a caracterização da narcotraficância
é prescindível prova flagrancial do comércio ilícito
, bastando que a pessoa seja surpreendida praticando quaisquer das ações descritas no tipo penal do artigo 33,
caput
, da Lei n.º 11.343/06, em contexto que evidencie à saciedade o seu envolvimento com o tráfico ilícito de entorpecentes, porquanto se trata de tipo penal misto alternativo, cuja consumação se dá com o cometimento de quaisquer das condutas nele especificadas (Enunciado Orientativo n.º 7 da TCCR/TJMT).

Acresça-se, por oportuno, que embora o apelante sustente que a droga apreendida de fato lhe pertencia e seria destinada ao consumo pessoal, certo é que sua
eventual condição de usuário não exclui a de traficante
, porquanto é comum depararmo-nos com a figura do traficante-usuário, o qual se ocupa do comércio ilícito para sustentar o próprio vício.

Sobre o assunto:

“Enunciado Orientativo n.º
3 -
A condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006”.
(TJMT, Incidente de Uniformização de Jurisprudência n.º 101532/2015, Disponibilizado no DJE Edição nº 9998, de 11/04/2017, publicado em 12/04/2017) – destaquei.

Diante desta cenário, concluo que as provas produzidas no curso de ambas as fases da persecução criminal, portanto, em
observância à regra do art. 155 do Código de Processo Penal
, são suficientes para demonstrar,
além da dúvida razoável
, que o apelante
mantinha em depósito
drogas ilícitas com desiderato mercantil, a inviabilizar a almejada desclassificação da conduta.

II –
DOS PLEITOS SUBSIDIÁRIOS
: INCIDÊNCIA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO ART. 33, §4º, DA LEI DE DROGAS; REGIME MAIS BRANDO E SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPÓREA POR RESTRITIVAS DE DIREITOS.

Subsidiariamente
,
LEONEL BARBOSA NUNES
vindica o reconhecimento da
figura privilegiada
[art. 33, § 4.º da Lei n.º 11.343/06]; a fixação de
regime mais brando
para o início do cumprimento da pena, além da
substituição da pena
privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos.

Razão não lhe assiste.

Na
terceira fase dosimétrica
, para o ora recorrente não foi reconhecida nenhuma causa de aumento ou de diminuição de pena, assim invocando-se a i. sentenciante, quanto à
especial diminutiva do § 4.º do art. 33 da Lei n.º 11.343/2006,
in verbis
:

“(...)
Terceira fase
:

Frisa-se que para fazer jus à causa especial de redução de pena regulada no §4º, do art. 33, da Lei n°. 11.343/2006, o réu deve satisfazer a todos os requisitos cumulativamente, isto é,
ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar às atividades criminosas
, nem integrar organização criminosa.

No presente caso, considerando que o condenado possui em seu desfavor uma ação penal em trâmite, e ainda, duas condenações por crime análogo ao presente, verifico que sobejam elementos que demonstram que o condenado é contumaz na prática do tráfico de drogas e consequentemente na dedicação a atividades criminosas, motivos que ensejam na negativa de aplicação da causa especial de diminuição de pena descrita no § 4º do artigo 33 da Lei de Drogas.

A esse respeito é como se posiciona o Tribunais Pátrios: (...)

Concluo, por fim, que a causa especial de redução de pena regulada no §4º do art. 33 da Lei n.º 11.343/2006, para fazer jus ao benefício, deve o réu satisfazer a todos os requisitos cumulativamente, isto é,
ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar à atividade criminosa
nem integrar organização criminosa.

Por isso, DEIXO de aplicar a causa de diminuição disposta no §4º, do art. 33, da Lei de Drogas. (...)”.
(sic. ID 35206476 – págs. 3-5 e ID 35206477 – págs. 1-3)

A teor do disposto no §4.º do art. 33 da Lei n.º 11.343/2006, os condenados pelo crime de
tráfico
de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas.

Desse modo, tratando-se de réu
reincidente específico
,
em virtude da condenação transitada em julgado oriunda da 9.ª Vara Criminal e Especializada em Delito Tóxico desta Capital [Proc. 3714-39.2012.811.0042 e Código 324331],
escorreito o afastamento da especial diminutiva em questão
, porquanto não preenchidos todos os requisitos necessários para a concessão da referida benesse.

Assim, mantém-se hígida a reprimenda tal como estabelecida em primeira instância em
7 (sete) anos de reclusão
e pagamento de
700 (setecentos) dias-multa
, unitariamente fixados à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do fato.

Quanto ao regime para o cumprimento da pena deverá permanecer no inicial
fechado

para

LEONEL BARBOSA NUNES
, em virtude da reincidência do apelante (art. 33, § 2.º,
b
, do Código Penal –
a contrario sensu
) e do disposto no artigo 33, § 3.º do mesmo
Códex
; assim como mostra-se
inviável a substituição da pena privativa de liberdade
por restritivas de direitos, ante a ausência de preenchimento dos requisitos do
art. 44, I e II do Código Penal.

III –

DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE.

Por derradeiro, a Defesa
veicula o pleito de concessão do direito de recorrer em liberdade ao apelante, invocando para tanto o Princípio da Presunção de Inocência, previsto no art. 5º, inciso LVII, da Constituição Federa.

Mais uma vez, a pretensão não merece prosperar.

Atento à última posição do Pretório Excelso acerca do tema, proferida em 07/11/2019, especificamente quando da conclusão do julgamento conjunto das ADC’s 43, 44 e 54 e que resultou na alteração do entendimento que vinha adotando desde 2016, decidindo-se, pois, por derrubar a possibilidade de execução da pena de prisão para condenados em 2.ª instância, cumpre neste momento reiterar que se encontram presentes os requisitos da custódia preventiva de
LEONEL BARBOSA NUNES
, a quem foi negado o direito de apelar em liberdade.

Ou seja, neste momento sua segregação se justifica antes do
trânsito em julgado do decreto condenatório porque mantida nesta instância sua prisão preventiva
a fim de
garantir a ordem pública
, em especial porque é
reincidente específico
, sendo, portanto,
contumaz na prática delitiva
, o que atrai a incidência do disposto no art. 312 do Código de Processo Penal.

Portanto,
mantém-se o óbice ao direito de LEONEL BARBOSA NUNES recorrer em liberdade.

IV –

CONCLUSÃO

Com essas considerações, conheço e

NEGO PROVIMENTO
ao recurso de apelação criminal manejado pelo réu
LEONEL BARBOSA NUNES
, mantendo-se hígida a r. sentença condenatória proferida
pelo d
. juízo da Nona Vara Criminal e Especializada em Delito Tóxico da Comarca de Cuiabá/MT
na
ação penal n.º 29412-03.2019.811.0042 – Código 587726.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 26/08/2020