Tribunal: TJMT
Processo: 0027756-92.2011.8.11.0041
Relator(a): MARCIO APARECIDO GUEDES
Órgão julgador: MARCIO APARECIDO GUEDES
Órgão colegiado: SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO
Data de julgamento: 2020-08-19
Data de publicação: 2020-08-28

Ementa:

Inteiro teor:
APELANTE(S):
ESTADO DE MATO GROSSO
APELADO(S):
GAMA METAL MONTAGEM INDUSTRIAL LTDA

Número do Protocolo: 50734/2017
Data de Julgamento: 19-08-2020

E M E N T A
APELAÇÃO — AÇÃO ANULATÓRIA DE TERMO DE APREENSÃO E DEPÓSITO E DE LANÇAMENTO FISCAL C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO — EMPRESA DE CONSTRUÇÃO CIVIL — DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DE ICMS — UTILIZAÇÃO EM OBRA CONTRATADA — OPERAÇÃO INTERESTADUAL — NÃO INCIDÊNCIA.
MERCADORIAS TRANSPORTADAS SEM DOCUMENTO FISCAL — ICMS NÃO INCIDENTE — MANUTENÇÃO DA EXAÇÃO DA OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA — OBSERVÂNCIA - RECURSO PROVIDO EM PARTE.

“As empresas de construção civil (em regra, contribuintes do ISS), ao adquirirem, em outros Estados, materiais a serem empregados como insumos nas obras que executam, não podem ser compelidas ao recolhimento de diferencial de alíquota de ICMS cobrada pelo Estado destinatário. Precedentes”. (...). (STJ, Primeira Seção, REsp 1135489/AL recurso repetitivo, relator Ministro Luiz Fux, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 1º, de fevereiro de 2010).

Por outro lado, as obrigações acessórias quando descumpridas devem ser exigidas, por serem autônomas em relação à obrigação principal, ainda que isentas do imposto.
Recurso provido em parte.

APELANTE(S):
ESTADO DE MATO GROSSO
APELADO(S):
GAMA METAL MONTAGEM INDUSTRIAL LTDA

R E L A T Ó R I O
EXMO. SR. DR. MARCIO APARECIDO GUEDES
Egrégia Câmara:
Trata-se de apelação interposta pelo Estado de Mato Grosso em relação à sentença de fls. 115/116, proferida em ação anulatória de termo de apreensão e depósito e de lançamento fiscal c/c repetição de indébito ajuizada por Gama Metal Montagem Industrial Ltda., que julgou procedentes os pedidos para anular o crédito tributário oriundo do Termo de Apreensão e Depósito nº 802298-7, e extinguiu o processo, com resolução de mérito.
Alega que não está a se tratar de tributação de ICMS, mas, sim, descumprimento de obrigação acessória consistente na obrigação de transporte de mercadoria com documentação fiscal idônea, pois ainda que as mercadorias tenham sido transportadas com objetivo de prestação de serviços, devem estar acompanhadas do documento fiscal.
Assevera que a operação realizada, por si só, não é objeto de tributação do ICMS, entretanto, para restar comprovado, deveria conduzir os equipamentos transportados com a documentação fiscal exigida pela legislação estadual, como não o fez, houve o descumprimento de obrigação acessória, que se convola em principal referente à multa imposta.
Requer o provimento do recurso para que seja reformada a sentença e mantida a penalidade imposta no Termo de Apreensão de Depósito nº 802298-7.
Contrarrazões às fls. 77/80.
Dispensável a intimação da Procuradoria-Geral de Justiça.
É o relatório.

V O T O
EXMO. SR. DR. MARCIO APARECIDO GUEDES (RELATOR)
Egrégia Câmara:
Conforme relatado, trata-se de apelação interposta pelo Estado de Mato Grosso em relação à sentença de fls. 115/116, proferida em ação anulatória de termo de apreensão e depósito e de lançamento fiscal c/c repetição de indébito ajuizada por Gama Metal Montagem Industrial Ltda., que julgou procedentes os pedidos para anular o crédito tributário oriundo do Termo de Apreensão e Depósito nº 802298-7, e extinguiu o processo, com resolução de mérito.
Emerge dos autos que a apelada entrou com ação anulatória do débito fiscal com repetição de indébito, para afastar a cobrança de ICMS, por se tratar de prestação de serviços consistente na operação de transporte de ferramentas e equipamentos de sua propriedade para utilização em uma obra na empresa Votorantin Cimentos Brasil S/A, no município de Nobres/MT, conforme Nota Fiscal nº 401 (fls. 27).
A sentença considerou nulo o Termo de Apreensão e Depósito nº 318119048 (fls. 22), fundamentando-se na circunstância de que não incide ICMS na hipótese de simples remessa de equipamentos à unidade de federação diversa para prestação de serviços.
Pois bem.
O Termo de Apreensão e Depósito nº 802298-7, lavrado em 19 de abril de 2010, retrata a apreensão de mercadorias relativas à nota fiscal nº 401, respectivamente por “Infração ao disposto no art. 35, § 1º e § 2º da Lei 7098/98, combinado com o art. 2º, incisos I, II e III e §1º da Portaria 31/2005, com as seguintes informações adicionais:

(...) Referente a mercadoria destinada para o Estado de Mato Grosso, sem comprovante de emissão da Nota Fiscal de Informação, sujeito a antecipação do ICMS nos termos do Art. 356-RICMS e penalidades prevista no Art. 45, X, alínea d, da Lei nº 7.098/98. (...). (fls. 24).

Certo é que a conduta da apelada constitui infração material de caráter permanente, porquanto infringiu, entre outros, o artigo 35, §§ 1º e 2º, da Lei nº 7.098, de 30 de dezembro de 1998.

Art. 35. Os contribuintes e os responsáveis pelo pagamento do imposto ficam obrigados, em relação a cada um dos seus estabelecimentos, ao cadastramento na repartição fiscal a que estiver vinculado, à emissão e escrituração de documentos e livros fiscais, ao fornecimento de informações e atendimento das demais exigências previstas em normas complementares.
§ 1º A obrigação acessória deve ser cumprida ainda que se refira a operações ou prestações não tributadas ou isentas de imposto.
§ 2º As pessoas físicas e jurídicas, mesmo não contribuintes do imposto, ficam obrigadas a prestar as informações solicitadas pela fiscalização no interesse da Fazenda Pública.

Dessa forma, estava ela submetida à penalidade prevista no artigo 45, X, d, da Lei do Estado de Mato Grosso nº 7.098, de 30 de dezembro de 1998:

d) aquisição, importação, recebimento, posse, transporte, estocagem, depósito, armazenagem, venda, remessa ou entrega de mercadoria desacompanhada de documento de controle exigido pela legislação tributária - multa equivalente a 2% (dois por cento) do valor da operação ou da prestação; (Redação dada à alínea pela Lei nº 8.433, de 30.12.2005, DOE MT de 30.12.2005).

Com efeito, verifica-se que a remessa dos materiais consistentes em ferramentas e equipamentos de sua propriedade se deu em virtude de utilização para uma obra na empresa Votorantin Cimentos Brasil S/A, no município de Nobres/MT, conforme Nota Fiscal nº 401 (fls. 27).
Daí decorrente, o deslocamento dos citados equipamentos para utilização em canteiro de obra na BR 163/164, km 580,5, Nobres/MT, não constitui fato gerador sujeito à incidência de ICMS.
A Lei do Estado de Mato Grosso nº 7.098, de 30 de dezembro de 1998, dispõe:

Art. 4º O imposto não incide sobre:
[...]
V - operações, efetuadas por estabelecimento prestador de serviços, relativas a mercadorias que tenham sido ou que se destinem a ser utilizadas pelo próprio autor da saída, na prestação de serviço de qualquer natureza, definido em lei complementar como sujeito ao imposto sobre serviços, de competência dos Municípios, ressalvadas as hipóteses previstas na referida lei; [...]. [sem negrito no original]

E a Súmula nº 432, do Superior Tribunal de Justiça:

Súmula 432: As empresas de construção civil não estão obrigadas a pagar ICMS sobre mercadorias adquiridas como insumos em operações interestaduais.

TRIBUTÁRIO. ICMS. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. ART. 545, DO CPC. VIOLAÇAO AO ART. 535 DO CPC. INOCORRÊNCIA. EMPRESAS DE CONSTRUÇAO CIVIL. MERCADORIAS ADQUIRIDAS. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. NAO INCIDÊNCIA. JURISPRUDÊNCIA CONSAGRADA NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. (...).
2. É assente na Corte que "as empresas de construção civil não são contribuintes do ICMS, salvo nas situações que produzam bens e com eles pratiquem atos de mercancia diferentes da sua real atividade, como a pura venda desses bens a terceiros; nunca quando adquirem mercadorias e as utilizam como insumos em suas obras. Há de se qualificar a construção civil como atividade de pertinência exclusiva a serviços, pelo que 'as pessoas (naturais ou jurídicas) que promoverem a sua execução sujeitar-se-ão exclusivamente à incidência de ISS, em razão de que quaisquer bens necessários a essa atividade (como máquinas, equipamentos, ativo fixo, materiais, peças, etc.) não devem ser tipificados como mercadorias sujeitas a tributo estadual' (José Eduardo Soares de Melo, in Construção Civil - ISS ou ICMS? in RDT 69, pg. 253, Malheiros)" (ERESP 149946/MS, Rel. Min. José Delgado, DJ 20/03/2000).
3. Consequentemente, é inadmissível a retenção, pelos Estados, do diferencial de alíquotas relativo à operações interestaduais efetuadas por empresa de construção civil para aquisição de mercadorias sem objetivo de comercialização.
4. Agravo Regimental desprovido. (STJ, Primeira Turma, AgRg no Ag 687.218/MA, Relator Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 04.05.2006, DJ 18.05.2006)

Entretanto, a circunstância de não incidir ICMS sobre a operação, não afasta a penalidade de multa decorrente do não cumprimento de obrigação acessória, visto que ela é autônoma em relação à obrigação tributária principal.
O Código Tributário Nacional, no particular, preceitua que:

Art. 113. A obrigação tributária é principal ou acessória.
§ 1º A obrigação principal surge com a ocorrência do fato gerador, tem por objeto o pagamento de tributo ou penalidade pecuniária e extingue-se juntamente com o crédito dela decorrente.
§ 2º A obrigação acessória decorre da legislação tributária e tem por objeto as prestações, positivas ou negativas, nela previstas no interesse da arrecadação ou da fiscalização dos tributos.
§ 3º A obrigação acessória, pelo simples fato da sua inobservância, converte-se em obrigação principal relativamente à penalidade pecuniária.
[...]
Art. 175. Excluem o crédito tributário:
[...]
Parágrafo único. A exclusão do crédito tributário não dispensa o cumprimento das obrigações acessórias dependentes da obrigação principal cujo crédito seja excluído, ou dela consequente.
[...]
Art. 194. A legislação tributária, observado o disposto nesta Lei, regulará, em caráter geral, ou especificamente em função da natureza do tributo de que se tratar, a competência e os poderes das autoridades administrativas em matéria de fiscalização da sua aplicação.
Parágrafo único. A legislação a que se refere este artigo aplica-se às pessoas naturais ou jurídicas, contribuintes ou não, inclusive às que gozem de imunidade tributária ou de isenção de caráter pessoal. [...]. [sem negrito no original]

O Superior Tribunal de Justiça, em sede de recursos repetitivos, decidiu:

[...] A Primeira Seção desta Corte, quando do julgamento do REsp 1.116.792/PB, Rel. Ministro Luiz Fux, representativo da controvérsia, firmou o entendimento de que as obrigações acessórias são autônomas em relação à obrigação principal, devendo aquelas serem adimplidas, mesmo pelas pessoas físicas ou jurídicas que não ostentem a condição de contribuinte, por gozarem de imunidade tributária ou qualquer outro benefício fiscal. [...]. (STJ, decisão monocrática, AREsp 700366/ES, relatora Ministra Assusete Magalhães, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 1º de julho de 2015). [sem negrito no original]

De outro lado, o objeto da ação anulatória é o próprio Termo de Apreensão e Depósito em que se constituiu o crédito tributário pelo Fisco e não somente a multa como afirma o apelante, de modo que sob qualquer dos dois ângulos, a apreensão e consequente tributação são ilegais, notadamente porque o recolhimento do ICMS, quando se trata de operação interestadual empresa de construção civil relativo à mercadoria adquirida como insumo para suas obras, não há incidência do tributo, e apenas a multa deve persistir.
Ante o exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso, para reformar a sentença apenas para manter a multa aplicada pelo descumprimento de obrigação acessória, consistente no transporte da mercadoria sem documento fiscal e, mantenho o percentual fixado a título de honorários advocatícios em dez por cento (10%) sobre o valor da causa, na proporção de cinquenta por cento (50%) para cada parte, nos termos dos artigos 85, § 2º e § 3º, I, e 86, caput, do Código de Processo Civil.
É como voto. .

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência da DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Câmara Julgadora, composta pelo DR. MARCIO APARECIDO GUEDES (Relator), DR. EDSON DIAS REIS (1º Vogal convocado) e DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO (2ª Vogal), proferiu a seguinte decisão: À UNANIMIDADE, PROVEU EM PARTE O RECURSO.

Cuiabá, 19 de agosto de 2020.

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DOUTOR MARCIO APARECIDO GUEDES - RELATOR