Tribunal: TJMT
Processo: 0003011-44.2011.8.11.0010
Relator(a): ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES
Órgão julgador: ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES
Órgão colegiado: SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO
Data de julgamento: 2020-07-01
Data de publicação: 2020-07-08

Ementa:

Inteiro teor:
INTERESSADO/APELANTE:
MUNICÍPIO DE JACIARA
INTERESSADO/APELADO:
SINDICATO DOS SERVIDORES PÚBLICOS DO MUNICÍPIO DE JACIARA

Número do Protocolo: 47471/2017
Data de Julgamento: 1º-07-2020

E M E N T A

REMESSA NECESSÁRIA E RECURSO DE APELAÇÃO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. PRELIMINAR. JULGAMENTO EXTRA PETITA. NÃO OCORRÊNCIA. MÉRITO. SERVIDOR PÚBLICO DO MUNICÍPIO DE JACIARA. INDENIZAÇÃO SOBREAVISO. INCIDÊNCIA NO CÁLCULO DO 13º, FÉRIAS E DEMAIS VANTAGENS. LEI MUNICIPAL N. 1.169/2009. NORMA ESPECÍFICA. LEI N. 1.208/2009 [ESTATUTO DO SERVIDOR PÚBLICO DO MUNICIPIO DE JACIARA. NORMA GERAL. CONFLITO APARENTE. APLICABILIDADE DA NORMA ESPECÍFICA. ART. 2º, §2º DA LINDB. RECURSO PROVIDO.
Havendo confronto aparente entre regras jurídicas que postulam incidência sobre a mesma lide entre a norma geral e a norma especifica, a resolução deve observar os seguintes critérios: (i) o hierárquico, pelo qual a regra hierarquicamente superior derroga a inferior (lex superior derogat legi inferiori); (ii) a especialidade, ocasião em que a regra especial prevalece sobre geral (lex specialis derogat legi generali); e (iii) o cronológico, em cuja regra posterior derroga a anterior (lex porterior derogat legi priori).
Assim, se duas regras são conflitantes, analisa-se, inicialmente, qual é a norma hierarquicamente superior, que deverá prevalecer. Caso ambas tenham a mesma hierarquia, passe-se à análise de qual é a mais específica, prestigiando-a em detrimento da mais geral. Caso contenham a mesma especificidade, prevalecerá a mais nova.
Com base nisso, o embate entre a Lei n. 1.169/2009, que trata especificamente da verba do sobreaviso, e da Lei n. 1.208/2009, que regula o Estatuto dos Servidores Públicos, é dirimido pelo que dispõe a primeira, por ser específica e competente à disciplinar apenas as regras sobre a indenização do sobreaviso, por isso, especial em relação à norma genérica da Lei n. 1.208/09 – Estatuto do Servidor do Municipio de Jaciara (lex specialis derogat legi generali).
O fato de o Estatuto ser posterior não altera em nada essa conclusão, pois, segundo o art. 2º, § 2º, da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (Decreto-Lei nº 4.657/1942), norma de caráter supralegal, “ lei nova, que estabeleça disposições gerais ou especiais a par das já existentes, não revoga nem modifica a lei anterior.”
Recurso provido. Sentença retificada em remessa necessária.

INTERESSADO/APELANTE:
MUNICÍPIO DE JACIARA
INTERESSADO/APELADO:
SINDICATO DOS SERVIDORES PÚBLICOS DO MUNICÍPIO DE JACIARA

R E L A T Ó R I O
EXMO. SR. DR. EDSON DIAS REIS
Egrégia Câmara:
Trata-se de remessa necessária de sentença e recurso de apelação interposto pelo MUNICÍPIO DE JACIARA, em face da sentença proferida pelo Juízo da Primeira Vara da citada Comarca, que julgou procedente os pedidos formulados pelo SINDICATO DOS SERVIDORES PÚBLICOS daquele município, nos autos da Ação Civil Pública n. 3011-44.2011.8.11.0010, para determinar que sejam incluídas, no cálculo do décimo terceiro e terço constitucional de férias dos servidores odontólogos, as vantagens permanentes e temporárias, além do pagamento das diferenças salariais, observada a prescrição quinquenal.
Em suas razões recursais, o Município de Jaciara sustenta em preliminar, a ocorrência do julgamento extra petita por ter o Juízo sentenciante condenado o município ao pagamento das diferenças pretéritas ou qualquer outro pedido condenatório, que não foram formulados no pedido inicial.
No mérito, sustenta que a indenização de sobreaviso possui natureza indenizatória, logo, não é verba remuneratória, e por isso não integra a remuneração a fim de incidir no décimo terceiro e férias.
Pede, assim, pelo acolhimento da preliminar, e no mérito, pelo provimento do recurso de apelação.
Não houve contrarrazões, como certificado a fl. 206.
A d. Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer redigido pelo Dra. Eliana Cícero de Sá Maranhão Ayres, opinou pelo acolhimento da preliminar, e no mérito, pelo provimento do apelo e consequente retificação da sentença (fls. 215/217).
É o relatório.

P A R E C E R (ORAL)
O EXMO. SR. DR. FLÁVIO CEZAR FACHONE
Ratifico o parecer escrito

V O T O PRELIMINAR - JULGAMENTO EXTRA PETITA
EXMO. SR. DR. EDSON DIAS REIS
Egrégia Câmara:
Cuida-se na origem, de ação civil pública proposta pelo Sindicato dos Servidores Públicos do Município de Jaciara, visando a condenação do citado ente municipal a incluir na base de cálculo das férias e décimo terceiro salário dos servidores públicos lotados nas Secretarias de Saúde e Infraestrutura, da verba denominada “indenização de sobreaviso”, criada pela Lei Municipal n. 1.169/09.
Segundo o Sindicato, o Estatuto do Servidor Público Municipal derrogou o artigo 6º da citada lei, que expressamente vedava a inclusão da indenização na base de cálculo do décimo terceiro salário, férias e quaisquer outras verbas, além disso, disciplinou toda a matéria referente a servidores públicos, prevalecendo sobre a norma anterior.
O Juízo a quo, acolheu a pretensão e determinou a inclusão das vantagens permanentes e temporárias no cálculo do decimo terceiro e terço constitucional das férias, e o pagamento das diferenças pretéritas, acrescidas de juros e correção, observada a prescrição quinquenal.
Eis o dispositivo do édito judicial.
“[...] Dessa forma, julgo procedente o pedido inicial, extinguindo-se o presente feito com resolução de mérito conforme art. 269, I do CPC, a fim de determinar em caráter definitivo o cumprimento pelo demandado ao que estabelece a Lei Municipal, 1.208/2009, referente aos cálculos de acréscimos das vantagens permanentes e temporárias junto as férias e 13º salários dos Odontólogos Servidores Públicos do Município de Jaciara, devendo o requerido incluir as vantagens permanentes e temporárias no cálculo do 13º e terço constitucional de férias dos autores, bem como ao pagamento das diferenças devidas, com correção monetária, desde o vencimento das parcelas, e juros de mora de 6% ao ano, a partir da citação, observada a prescrição quinquenal. [...]”

Insurge-se, então, o Município-apelante. Diz que a sentença violou o princípio da congruência, por ter condenado em quantidade superior à que lhe foi demandada, se mostrando extra petita.
A parte excedente, segundo o apelante, refere-se ao pagamento das diferenças pretéritas acrescidas dos consectários legais.
Segundo ensinamentos do processualista Fredie Didier Júnior acerca da decisão extra petita, verbis:
“ Diz-se extra petita a decisão que (i) tem natureza diversa ou concede ao demandante coisa distinta da que foi pedida, (ii) leva em consideração fundamento de fato não suscitado por qualquer das partes, em lugar daqueles que foram efetivamente suscitados, ou (iii) atinge sujeito que não faz parte da relação jurídica processual(...) (DIDIER JÚNIOR, Fredie”. BRAGA, Paula Sarno. OLIVEIRA, Rafael. ‘Curso de Direito Processual Civil’. Volume2. Editora Podium. 4ª Edição. Pág. 315).

De fato, no caso em pauta, o pedido posto na petição inicial, foi no sentido de que os cálculos de férias e do décimo terceiro salário dos odontólogos servidores públicos da municipalidade de Jaciara, seja feito com base na média dos últimos doze meses de vencimentos, acrescidos das vantagens permanentes e temporárias previstas em lei, incluindo-se, a indenização criada pela Lei Municipal n. 1.169/2009, o que foi reconhecido pelo juiz sentenciante nos exatos termos.
Todavia, determinou, em seguida, o pagamento das diferenças referentes a verba indenizatória do sobreaviso, que, na verdade, decorre do reconhecimento do direito do cômputo da referida verba no cálculo das férias e do décimo terceiro, consequência do valor pago a menor, não caracterizando natureza diversa ou coisa distinta da pleiteada, não havendo que se falar em sentença extra petita.
Nesse sentido:
APELAÇÃO – AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – SENTENÇA EXTRA PETITA – INOCORRÊNCIA – IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA CARACTERIZADA – ARTS. 10 E 11 DA LEI N. 8.429/1992 – DOSIMETRIA – PROPORCIONALIDADE – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO NÃO PROVIDO.
Reconhecido a existência de danos ao erário sentença, inexiste vício extra petita na sentença que determina a condenação do agente ao seu ressarcimento, mera consequência lógica do prejuízo causado. Restando demonstrada a prática de improbidade administrativa pela parte enquanto gestora de fundo municipal de previdência social dos servidores, decorrente da prática de ações e omissões que violaram os princípios da Administração Pública e causaram prejuízo ao erário, imperiosa a manutenção da condenação. Descabe reduzir as sanções impostas quando adequadas às peculiaridades do caso concreto e ao princípio da proporcionalidade. (N.U 0001021-39.2010.8.11.0079, MARCIO APARECIDO GUEDES, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 04/12/2019, Publicado no DJE 13/12/2019)

Desta feita, a preliminar não prospera.

V O T O
EXMO. SR. DR. EDSON DIAS REIS (RELATOR SUBSTITUTO)
Egrégia Câmara:
De fato, a Lei Municipal n. 1.169 de 22 de maio de 2009, que instituiu o Programa de Indenização de Sobreaviso para os servidores do Poder Executivo de Jaciara, estabeleceu uma indenização para aqueles que permaneçam de sobreaviso, mesmo nos momentos de descanso e não presencial, como se infere:
Art. 2º Fica instuído, no âmbito da Prefeitura Municipal de Jaciara, o Programa de Indenização de Sobreaviso para servidores municipais que, embora estando em período normal de repouso, permanecem à disposição do Executivo Municipal, ainda que de forma não presencial, cumprindo jornada de trabalho pré-estabelecida, para serem requisitados em tempo hábil quando necessários, devendo, cada um deles, estar em condições de atendimento às chamadas quando solicitados.

No entanto, previu também, que a verba não integraria a base de cálculo do 13º salário, férias anuais e proporcionais, e para qualquer outro fim, vejamos:
Art. 6º A indenização prevista nesta Lei não integra a base de cálculo do 13º salário, férias anuais e proporcionais e bases de cálculos para quaisquer outros fins ulteriores.

No entanto, com o advento da Lei n. 1.208 de 03 de dezembro de 2009, que reformulou o Estatuto dos Servidores Públicos do Município de Jaciara, em ambos os Poderes constituídos, a entidade sindical entende que ao tratar sobre a matéria “remuneração dos servidores públicos”, nos artigos 37, 64 e § 2º, do art. 66, o ente municipal passou a reger o tema integralmente, inclusive, acerca da indenização de sobreaviso, derrogando, assim, o art. 6º da Lei n. 1.169/2009, que de maneira diversa afasta a inclusão da citada verba na base de cálculo do 13º, férias anuais e proporcionais.
Art. 37 - Remuneração é a retribuição pecuniária a que tem direito o servidor compreendido pelo vencimento acrescido das vantagens permanentes ou provisórias, estabelecidas em lei.
Art. 64 - A décima terceira remuneração corresponde a 1/12 (um doze avos) da remuneração a que o servidor tiver direito no mês de dezembro, por mês de exercício no respectivo ano.

Art. 66 – É facultado ao servidor converter 1/3 (um terço) das férias em pecúnia, desde que o requeira com pelo menos 30 (trinta) dias antes de completar o período aquisitivo, ressalvado o disposto no § 2º do artigo anterior.
[...]
§ 2º O cálculo das férias será feito com base na média dos últimos doze meses de vencimentos, acrescidos das vantagens permanentes e temporárias, previstas em lei.

Ocorre que o Estatuto dos Servidores trata da remuneração dos servidores municipais em termos gerais, ao passo que a Lei n. 1.169/09, especificamente da verba do sobreaviso.
Assim é que o cerne do thema decidendum envolve o conflito aparente entre regras jurídica que postulam incidência sobre a mesma lide. Duas são as compreensões que procuram informar o caso: a primeira, capitaneada pelo autor, ora apelado, entende que o Estatuto Peculiar por ser norma geral e posterior, que regulamenta a integralidade da matéria deve sobrepor, a segunda, defendida pelo município, ora apelante, advoga que a norma que criou o sobreaviso é especial, e não conflita com o Estatuto dos Servidores Municipais. Além de que, o erro praticado pela administração anterior que incluía a indenização na base de cálculo, foi corrigido por meio do Decreto n. 3.070/2012.
À evidencia, tal embate, doutrinária e jurisprudencialmente, se resolve a partir dos seguintes critérios: (i) o hierárquico, pelo qual a regra hierarquicamente superior derroga a inferior (lex superior derogat legi inferiori); (ii) a especialidade, ocasião em que a regra especial prevalece sobre geral (lex specialis derogat legi generali); e (iii) o cronológico, em cuja regra posterior derroga a anterior (lex porterior derogat legi priori).
Desse modo, se duas regras são conflitantes, analisa-se, inicialmente, qual é a norma hierarquicamente superior, que deverá prevalecer. Caso ambas tenham a mesma hierarquia, passe-se à análise de qual é a mais específica, prestigiando-a em detrimento da mais geral. Caso contenham a mesma especificidade, prevalecerá a mais nova.
Com base nisso, verifico que a solução no caso em pauta, deve ser definida pelo o que dispõe a Lei n. 1.169/2009, por ser norma da mesma hierarquia, no entanto, específica e competente à disciplinar apenas as regras sobre a indenização do sobreaviso, por isso, especial em relação a norma genérica da Lei n. 1.208/09 – Estatuto do Servidor do Municipio de Jaciara (lex specialis derogat legi generali).
Deveras, o fato de o Estatuto ser posterior não altera em nada essa conclusão, pois, segundo o art. 2º, § 2º, da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (Decreto-Lei nº 4.657/1942), norma de caráter supralegal, “ lei nova, que estabeleça disposições gerais ou especiais a par das já existentes, não revoga nem modifica a lei anterior.”
Logo, a despeito da Lei n. 1.208/09 , ter expressamente revogado as disposições em contrário, não abrange tal derrogação a norma especifica da Lei n. 1.169/09.
Sobre o tema, recorre-se ao magistério do jurista italiano Norberto Bobbio: “Conflito entre o critério de especialidade e o cronológico: esse conflito tem lugar quando uma norma anterior-especial é incompatível com uma norma posterior-geral. Tem-se conflito porque, aplicando o critério de especialidade, dá-se preponderância à primeira norma e aplicando o critério transmitida uma regra geral, que soa assim: Lex posterior generalis non derogat priori speciali. Com base nessa regra, o conflito entre o critério de especialidade e o critério cronológico deve ser resolvido em favor do primeiro: a lei geral sucessiva não tira do caminho a lei especial precedente. O que leva uma posterior exceção ao princípio lex posterior derogat priori: esse princípio falha, não só quando a lex posterior é inferior, mas também quando é generalis (e a lex prior é specialis)”. (BOBBIO, Norberto. Teoria do ordenamento jurídico. Tradução: Maria Celeste C. J. Santos. 10ª ed. Brasília: Universidade de Brasília, 1999, p. 108).
Aliás, nesse sentido já se posicionou a Corte Suprema, em precedente análogo, senão vejamos:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO ADMINISTRATIVO. CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA. PROCEDIMENTO DE CONTROLE ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO DE REMOÇÃO PARA OUTORGA DO 6º CARTÓRIO DE PROTESTOS DE CURITIBA. CRITÉRIO PARA DESEMPATE DO CERTAME. LEI FEDERAL 10.741/03. ESTATUTO DO IDOSO. NORMA GERAL. CRITÉRIO DE DESEMPATE ETÁRIO. INAPLICABILIDADE. LEI FEDERAL 8.935/94 E LEI ESTADUAL 14.594/2004. NORMAS ESPECÍFICAS. CRITÉRIO DE DESEMPATE. TEMPO DE SERVIÇO. APLICABILIDADE. ORIENTAÇÃO ADOTADA PELO ACÓRDÃO IMPUGNADO. SEGURANÇA DENEGADA. OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE. INEXISTÊNCIA. ERRO MATERIAL. INOCORRÊNCIA. EFEITOS INFRINGENTES. IMPOSSIBILIDADE. ARTS. 1.022 E 1.024 DO CPC/2015. MANIFESTO INTUITO PROTELATÓRIO. APLICAÇÃO DA MULTA PREVISTA NO ART. 1.026, § 2º, DO CPC/2015. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DESPROVIDOS.
1. A omissão, contradição, obscuridade ou erro material, quando inocorrentes, tornam inviável a revisão da decisão em sede de embargos de declaração, em face dos estreitos limites do art. 1.022 do CPC/2015. 2. A revisão do julgado, com manifesto caráter infringente, revela-se inadmissível em sede de embargos. Precedentes: ARE 944537 AgR-ED, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Tribunal Pleno, DJe 10/08/2016; ARE 755228 AgR-ED-EDv-AgR-ED, Rel. Min. Rosa Weber, Tribunal Pleno, DJe 12/08/2016 e RHC 119325 ED, Rel. Min. Edson Fachin, Primeira Turma, DJe 09/08/2016. 3. A oposição de embargos de declaração com caráter eminentemente protelatório autoriza a imposição de multa, com fundamento no art. 1.026, § 2º, do CPC/2015. 4. Embargos de declaração DESPROVIDOS, com aplicação de multa de 2% (dois por cento) sobre o valor atualizado da causa.
(MS 33046 ED-ED, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 20/04/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-098 DIVULG 10-05-2017 PUBLIC 11-05-2017)
Assim, neste caso em particular, as disposições da Lei Municipal n. 1.169/09, prevalecem em relação ao Estatuto do Servidor [Lei n. 1.208/09], e por isso, na esteira do art. 6º da norma específica “ A indenização prevista nesta Lei não integra a base de cálculo do 13º salário, férias anuais e proporcionais e bases de cálculos para quaisquer outros fins ulteriores.”

Ante o exposto, rejeito a preliminar de julgamento extra petita, e no mérito DOU PROVIMENTO ao recurso de apelação interposto pelo Município de Jaciara, e em remessa necessária RETIFICO a sentença a quo para julgar improcedentes os pedidos formulados na inicial da ação civil originária.
É como voto.

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência da DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Câmara Julgadora, composta pelo DR. EDSON DIAS REIS (Relator convocado), DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI (1º Vogal convocado) e DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO (2ª Vogal), proferiu a seguinte decisão: À UNANIMIDADE, REJEITOU A PRELIMINAR, PROVEU O RECURSO E RETIFICOU A SENTENÇA..

Cuiabá, 1º de julho de 2020.

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DOUTOR EDSON DIAS REIS - RELATOR