Tribunal: TJMT
Processo: 1000965-22.2017.8.11.0021
Relator(a): EDSON DIAS REIS
Órgão julgador: EDSON DIAS REIS
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-05-20
Data de publicação: 2020-06-23

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1000965-22.2017.8.11.0021
Classe:

REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (199)
Assunto:

[Classificação e/ou Preterição]
Relator:

Dr. EDSON DIAS REIS

Turma Julgadora
:

[Dr. EDSON DIAS REIS, DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI, DR. MARCIO APARECIDO GUEDES,
DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[EDNALDO FRAGAS DA SILVA - CPF: 986.454.471-34 (JUIZO RECORRENTE), LUZIA MARTINS DE OLIVEIRA - CPF: 802.736.531-72 (ADVOGADO), MUNICIPIO DE NOVA NAZARE - CNPJ: 04.202.280/0001-71 (RECORRIDO), MUNICIPIO DE NOVA NAZARE - CNPJ: 04.202.280/0001-71 (REPRESENTANTE), Excelêntissimo Senhor Prefeito JOAO TEODORO FILHO (RECORRIDO), MUNICIPIO DE NOVA NAZARE - CNPJ: 04.202.280/0001-71 (JUIZO RECORRENTE), EDNALDO FRAGAS DA SILVA - CPF: 986.454.471-34 (RECORRIDO), LUZIA MARTINS DE OLIVEIRA - CPF: 802.736.531-72 (ADVOGADO), JUÍZO DA 1ª VARA DA COMARCA DE ÁGUA BOA (JUIZO RECORRENTE), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
À unanimidade, Ratificou a sentença.

E M E N T A

MANDADO DE SEGURANÇA - CONCURSO PÚBLICO – GERENTE DE ATENÇÃO BÁSICA – EDITAL Nº 001/2006 – APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS – CONTRATAÇÃO PRECÁRIA NA VIGÊNCIA DO CERTAME – CRIAÇÃO DE CARGO COMISSIONADO –FUNÇÕES SIMILARES – SEGURANÇA CONCEDIDA – SENTENÇA RATIFICADA.

1.
“A expectativa de posse se concretiza, passando a existir direito líquido e certo, quando há comprovação da contratação precária para o cargo destinado a servidor efetivo, durante a vigência do certame”.
(N.U 0026211-45.2015.8.11.0041, MÁRCIO VIDAL, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 12/08/2019, Publicado no DJE 21/08/2019)

2. Sentença ratificada.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Cuida-se de Mandado de Segurança impetrado por EDNALDO FRAGAS DA SILVA contra ato acoimado como ilegal perpetrado pelo Prefeito do MUNICÍPIO DE NOVA NAZARÉ, objetivando sua nomeação para o cargo de Gerente de Atenção Básica, para o Município de Nova Nazaré-MT em razão de ter sido classificado em 1ª posição no concurso público referente ao Edital n. nº 001/2016.

A sentença, ora revisada, concedeu parcialmente a segurança pleiteada determinando que o ente municipal, no prazo de 30 (trinta) proceda à nomeação, posse e exercício do impetrante ao cargo de gerente de educação básica previsto pelo edital 001/2006, para o qual foi aprovado em primeiro lugar, dentro do número de vagas.

Decorrido o prazo sem recurso voluntário das partes.

A Procuradoria-Geral de Justiça opina pela ratificação da sentença, – id. 8659279 -.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Como visto do relatório, cuida-se de Mandado de Segurança impetrado por EDNALDO FRAGAS DA SILVA contra ato acoimado como ilegal perpetrado pelo Prefeito do Município de Nova Nazaré, objetivando sua nomeação para o cargo de
Gerente de Atenção Básica
no
Município de Nova Nazaré-MT em razão de ter sido classificado em 1ª posição no concurso público referente ao Edital n. nº 001/2016.

De início, ressalta-se que a Constituição Federal, em seu artigo 5º, inciso LXIX, garante a concessão de mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.

Aliás, a Lei 12.016/2009, em seu artigo 1º, da mesma forma, assevera, in verbis:

“Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça”.

Na doutrina, Hely Lopes Meirelles define mandado de segurança individual como:

“(...) o meio constitucional (art. 5º, LXIX) posto à disposição de toda pessoa física ou jurídica, órgão com capacidade processual ou universalidade reconhecida por lei para proteger direito individual, próprio, líquido e certo, não amparado por habeas corpus, lesado ou ameaçado de lesão por ato de qualquer autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.”

(MEIRELLES, Hely Lopes, Direito Administrativo Brasileiro, 43ª ed, p. 890/891)

Logo, quando a Administração Pública pratica ato ilegal ou abuso do poder, culminando em efetiva violação a direito líquido e certo, é possível o manejo do writ.

Na espécie, os documentos apresentados demonstram que que foi ofertada 01 (uma) vaga de cadastro de reserva, para o cargo de agente de atenção básica, tendo o impetrante sido aprovado na 1ª posição - id. 8209814 -.

Com efeito, é certo que a classificação em concurso fora do número de vagas
previstas no edital não garante o direito à nomeação por configurar em sua esfera jurídica tão somente a mera expectativa de direito, sendo ato discricionário do ente público a convocação desses candidatos, segundo seu juízo de conveniência e oportunidade e desde que dentro do prazo de validade do certame.

Não obstante, o

Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, assentiu que
"o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: 1 - Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; 2 - Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; 3 - Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos deforma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima'
(STF, RE 837.311/PI, Rel. Min. Luiz Fux, Tribunal Pleno, DJe de 15/12/2015).

Portanto, a mera expectativa de nomeação dos candidatos aprovados em concurso público convola-se em direito subjetivo à nomeação quando, dentro do prazo de validade do certame, há o surgimento de novas vagas ou a contratação de pessoal de forma precária para o preenchimento de vagas existentes.

In casu
, verifico que há demonstrativo inequívoco da necessidade de preenchimento da vaga para o mesmo cargo pelo qual a apelante se encontra classificada.

Isso porque dos documentos acostados aos autos, verifico que o Edital de concurso público nº 001/2006 previu uma vaga destinada a cadastro de reserva, para o cargo de “
gerente de atenção básica” (id 8209806).

No documento de id 8209814 (p. 5), consta que o impetrante foi aprovado em primeiro lugar para o cargo de gerente de atenção básica.

Consta dos autos que, após a homologação do concurso (28/06/2016), o Município
criou um cargo comissionado de “diretor geral da saúde”, por meio da Lei Complementar nº. 071 de 21/02/2017
(id 8209809).

Em
22/02/2017
, ou seja, em data subsequente, o Município nomeou a pessoa de Donizete Alves de Oliveira, para ocupar o alusivo cargo comissionado, recém-criado, de Diretor Geral da Saúde, conforme consta da
Portaria nº 1274 de 22/02/2017.

Em que pese possuam nomenclaturas diversas, verifico que os cargos apresentam atribuições semelhantes, principalmente no que concerne a funções de gerência e direção, conforme consta dos documentos acostados aos autos e tal como demonstrado pelo impetrante na petição inicial:

Cargo: Gerente de atenção básica - Edital Concurso Público nº 001/2016

Cargo comissionado: Diretor Geral de Saúde

Descrição analítica:
Planejar, organizar, executar e controlar as ações e programas de saúde, previstos no Plano Municipal de Saúde, desenvolvendo ações preventivas, assistenciais e de promoção da saúde, dentro das diretrizes do SUS.

Descrição Analítica:
Planejar, organizar, promover e executar em todas unidades de Saúde municipal todos os serviços prestados pela saúde Pública municipal. Coordenar a Vigilância Sanitária e epidemiológica.

Organizar a política de atendimento e o fluxo de usuários, garantindo atendimento aos serviços e ações de saúde fora do âmbito de Atenção Básica.

Supervisionar e acompanhar os serviços prestados nas unidades de saúde e em todos seus programas, apontando falhas e indicando soluções.

Gerenciar a infraestrutura necessária ao funcionamento das Unidades de Saúde da Família dotando – as de recursos materiais, equipamentos e insumos suficientes para a realização das atividades.

Planejar e gerenciar juntamente com o Secretário de Saúde todas as ações a serem realizadas pela saúde municipal.

Ampliar a estratégia da Saúde da Família no Sistema de Saúde Municipal.

Fiscalizar a correta alimentação dos programas do sistema único de saúde e, ou correlatos.

Fomentar a capacitação e a educação, permanente dos profissionais das equipes.

Fiscalizar e intervir quando necessário às atividades da Secretaria de Saúde e do expediente administrativo.

Estabelecer as ações de Atenção Básica a partir da sua base territorial, usando os instrumentos adequados e preconizados.

Fiscalizar e conferir a produção de materiais e documentos técnicos da saúde.

Implantar metodologias e instrumentos de monitoramento e avaliação da Atenção Básica Municipal.

Determinar com autorização do Secretário de Saúde a contratação e execução de serviços de terceiros.

Controlar e gerenciar os serviços de laboratórios.

Reunir-se sempre que necessário com os servidores públicos municipais para que se tenha um atendimento de excelência na Saúde Pública Municipal.

Estimular e viabilizar a capacitação e a educação permanente dos profissionais das equipes.

Assessorar diretamente a Secretária Municipal de Saúde, Gerentes de saúde, bem como os demais profissionais.

Viabilizar a infraestrutura necessária ao funcionamento das Unidades de Saúde da Família, dotando – as de recursos materiais, equipamentos e insumos suficientes para o conjunto de ações propostas.

Representar quando necessário a Secretária Municipal de Saúde em eventos, comissões, comitês, grupos de trabalho e congêneres organizados ou mantidos por outras entidades, quando solicitado e autorizado pela Secretária Municipal de Saúde.

Organizar e analisar os dados de

interesse das equipes locais e da gestão municipal, relativo a Atenção Básica, disponibilizando e divulgando os resultados obtidos.

Participar e colaborar com o Conselho Municipal de Saúde, participando de suas reuniões.

Programar as ações da Atenção Básica a partir de sua base territorial, utilizando instrumento de programação local.

Elaborar e executar ações visando a captação de recursos financeiros através dos diversos programas da saúde.

Participar da elaboração de metodologias e instrumentos de monitoramento e avaliação da Atenção Básica na esfera municipal, desenvolvendo mecanismos técnicos e estratégias organizacionais de qualificação de recursos humanos, com vistas à institucionalização da avaliação.

Auxiliar no planejamento, organização, promoção e execução de programas de capacitação, certificação, titulação, dos servidores da saúde.

Definir estratégias de articulação com os serviços de saúde.

Interagir com as demais secretarias municipais, visando sempre o atendimento de qualidade a população.

Firmar, monitorar e avaliar os indicadores da Atenção Básica, divulgando anualmente os resultados alcançados.

Promover ações de divulgação institucional da Secretaria Municipal de Saúde e de seus eventos.

Buscar a viabilização de parcerias com organizações governamentais, não governamentais e com o setor privado para fortalecimento da Atenção Básica no âmbito do seu território.

Indicar para a Secretária Municipal de Saúde, as ações necessárias para um melhor atendimento humanizado da população.

Participar na seleção e contratação dos profissionais que compõem as equipes multiprofissionais de saúde, em conformidade com a legislação vigente.

Fiscalizar e controlar os contratos e convênios firmados pela Secretaria Municipal de Saúde.

Desempenhar outras atividades afins, determinadas pelo Secretário (a) de Saúde.

Receber a comunidade, para ouvir elogios, reclamações e outros, dando uma resposta rápida ao problema apresentado.

Supervisionar a farmácia pública municipal, a fim de que, não falte medicamentos à população.

Indicar a Secretária Municipal a necessidade de aquisição de móveis e equipamentos para as unidades de saúde bem como para a prestação de serviços por parte dos servidores públicos.

Determinar aos Gerentes de saúde medidas para aprimoramento atenção básica.

Vale dizer, as atividades que se alvitra sejam desempenhadas/realizadas pelo ocupante do cargo comissionado de “Diretor Geral de Saúde”, criado pela Lei Complementar
nº. 071 de 21/02/2017
, abrangem aquelas alusivas ao cargo de “gerente de atenção básica”.

A equivalência dos referidos cargos, comprovada pela sobreposição de atividades acima discriminadas, põe em evidência o notório intuito de se cometer funções típicas de cargos de provimento efetivo a contratado precariamente, por meio de nomeação em cargo comissionado, dando margem, dessa forma, à preterição do candidato já aprovado em concurso público e à precarização do serviço público.

Isso porque, conforme já exposto, a nomeação de terceiro para o cargo comissionado criado pela municipalidade, foi realizada para o exercício de funções similares previstas no edital do concurso, no qual o impetrante restou classificado em 1ª posição, restando evidente não só a necessidade de vaga, mas também a realização do certame para o preenchimento da referida vaga.

Nesse sentido é o entendimento jurisprudencial:

APELAÇÃO CÍVEL. CONCURSO PÚBLICO. MUNICÍPIO DE IMBÉ. CARGO DE ADVOGADO. EDITAL Nº 001/2006. PRETERIÇÃO COMPROVADA ART. 333, I, DO CPC DE 1973 -. SERVIDORES EM CARGO EM COMISSÃO DE ASSESSOR SUPERIOR NO EXERCÍCIO DAS ATRIBUIÇÕES TÍPICAS DO CARGO EFETIVO. DISPONIBILIDADE DE CINCO VAGAS PREVISTA NA LEI MUNICIPAL Nº 982/2005. DIREITO À NOMEAÇÃO. I - Em princípio, a aprovação e a classificação fora do número de vagas previstas no edital não configura o direito subjetivo à nomeação, salvo a demonstração cabal da preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração, consoante o Tema nº 784 do e. STF - RExt. nº 873.311/PI -, na forma do art. 1.036 do Código de Processo Civil de 2015 - repercussão geral. II - No caso, evidenciada a aprovação dos recorrentes na 3ª e 4ª colocação no concurso para provimento do cargo público de advogado; a exoneração a pedido do certamista classificado na 1ª posição, e a nomeação do 2º e do 5º colocados, este último por força de decisão judicial, no julgamento da apelação nº 70044286748, de relatoria do e. Des. Rogério Gesta Leal, no âmbito desta Terceira Câmara Cível.
Ainda, a comprovação - 333, I, do CPC de 1973 - do desempenho das funções típicas do cargo de advogado
por servidores comissionados
, bem como o preenchimento de três das cinco... vagas efetivas previstas na Lei Municipal nº 982/2005 por assessores jurídicos
. Assim, caracterizada a preterição, a legitimar o direito dos recorrentes à nomeação imediata no cargo de advogado do município de Imbé. Apelação provida. (Apelação Cível Nº 70071272330, Terceira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Eduardo Delgado, Julgado em 22/05/2018).
(destaquei)

(TJ-RS - AC: 70071272330 RS, Relator: Eduardo Delgado, Data de Julgamento: 22/05/2018, Terceira Câmara Cível, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 28/05/2018)

Decorre daí o direito do impetrante à nomeação, pois em que pese ter sido classificado em primeira posição no concurso cujo edital previa somente uma vaga para cadastro de reserva, restou comprovada a preterição e a contratação precária.

Nesse sentido é o entendimento adotado por este Sodalício:

ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL – REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA – MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO MUNICIPAL – CIRURGIÃO DENTISTA – CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS – COMPROVAÇÃO DE CONTRATAÇÕES TEMPORÁRIAS – EXISTÊNCIA DE VAGAS – DEMONSTRADA – DIREITO LÍQUIDO E CERTO – CONCESSÃO DA ORDEM – SENTENÇA RATIFICADA. O candidato classificado em concurso público fora do número de vagas previstas no edital possui mera expectativa de direito à nomeação dentro do período de validade do concurso. A expectativa de posse se concretiza, passando a existir direito líquido e certo, quando há comprovação da contratação precária para o cargo destinado a servidor efetivo, durante a vigência do certame.

(N.U 0026211-45.2015.8.11.0041, MÁRCIO VIDAL, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 12/08/2019, Publicado no DJE 21/08/2019)

REEXAME NECESSÁRIO - MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL – COMPROVAÇÃO DE CONTRATAÇÕES TEMPORÁRIAS – DEMONSTRADA A EXISTÊNCIA DE VAGAS - CONVOLAÇÃO DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO E POSSE – SENTENÇA RATIFICADA.“O candidato aprovado fora do NÚMERO de VAGAS possui direito de ser nomeado, caso demonstre a existência de cargos vagos, bem como a ocorrência de efetiva preterição de seu direito, em razão da contratação de servidores temporários”. (AgRg no RMS 40.676/AC, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA)

(N.U 0002305-06.2014.8.11.0059, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA APARECIDA RIBEIRO, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 16/07/2019, Publicado no DJE 25/07/2019)

Ante o exposto, em consonância com o parecer do douto Procurador Geral da Justiça,
ratifico
a sentença para garantir ao impetrante a sua nomeação para o cargo em que fora aprovado.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 20/05/2020