Tribunal: TJMT
Processo: 1038799-96.2017.8.11.0041
Relator(a): CLARICE CLAUDINO DA SILVA
Órgão julgador: CLARICE CLAUDINO DA SILVA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2020-09-16
Data de publicação: 2020-09-17

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

1038799-96.2017.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Valor da Execução / Cálculo / Atualização]
Relator:
Des(a).
CLARICE CLAUDINO DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). CLARICE CLAUDINO DA SILVA, DES(A). MARILSEN ANDRADE ADDARIO, DES(A). SEBASTIAO DE MORAES FILHO]

Parte(s):

[WILSON LOURENCO DA SILVA - CPF: 720.632.971-34 (APELANTE), HERLEN CRISTINE PEREIRA KOCH - CPF: 695.606.251-87 (ADVOGADO), YMPACTUS COMERCIAL S/A - CNPJ: 11.669.325/0001-88 (APELADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARILSEN ANDRADE ADDARIO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RAC – LIQUIÇÃO DE SENTENÇA GENÉRICA PROFERIDA AÇÃO CIVIL PÚBLICA N.º 0800224-44.2013.8.01.0001, QUE TRAMITOU NO JUÍZO DA 2.ª VARA CÍVEL DA COMARCA DE RIO BRANCO/AC (
TELEXFREE
) – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO VÍNCULO COM A DEMANDADA – ÔNUS DA PROVA DISTRIBUÍDO COM CRITÉRIO DA RAZOABILIDADE – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.

1 - Sem embargo à irresignação do demandante, a sentença de improcedência, proferida logo após o decurso do prazo sem que a demandada tivesse apresentado extrato financeiro e todas as provas de vínculo contratual, não se trata de decisão surpresa. Isso porque a Juíza
a quo
proferiu a sentença com base em fundamento sobre o qual o demandante teve a oportunidade de se manifestar, notadamente o ônus probatório.

2 - O principal efeito da revelia é a presunção de veracidade dos fatos, não do direito, alegados pelo demandante. É isso que diz o artigo 344 do CPC. A simples ausência de contestação, ou de inércia quanto à ordem judicial para apresentar o extrato financeiro do Apelante, por si só, não significa que a narrativa inicial passou a ser incontroversa.

3 – No caso concreto, pelo critério da razoabilidade da distribuição do ônus probatório, competia ao demandante, pelo menos, juntar o mínimo de elementos capazes de corroborar a assertiva inicial, consistente na juntada do
e-mail
de boas-vindas e com as regras procedimentais da vinculação, da cópia do boleto bancário e, ainda, da transferência do numerário que diz ter sido investido no
marketing multinível
declarado ilegal. Todavia, nada foi providenciado.

R E L A T Ó R I O

RECURSO DE APELAÇÃO N.º

1038799-96.2017.8.11.0041

RELATÓRIO

EXMA. SRA. DESA. CLARICE CLAUDINO DA SILVA (RELATORA)

Trata-se de Recurso de Apelação interposto por
Wilson Lourenço da Silva
em virtude da sentença proferida pela Juíza da 4.ª Vara Cível da Comarca de Cuiabá, que julgou improcedente o pedido formulado na Ação de Liquidação de Sentença proferida na Ação Civil Pública n.º 0800224-44.2013.8.01.0001, que tramitou no Juízo da 2.ª Vara Cível da Comarca de Rio Branco/AC, ajuizada pelo
Ministério Público
em face da empresa
Ympactus Comercial Ltda. e Outros
.

A Juíza
a quo
fundamentou que o Apelante não fez prova do aporte financeiro para adquirir cotas no programa denominado
AdCentral
ou
AdCentral Family
, no valor de R$ 4.000,00 (quatro mil reais). De conseguinte, condenou-o no ônus da sucumbência, cujos honorários advocatícios foram arbitrados em 20% do valor atualizado da ação.

Inconformado, o Apelante assevera que o ato sentencial incorreu em decisão surpresa, haja vista que, desde a petição inicial, formulou pedido de exibição de documentos a ser cumprido pela empresa Apelada, haja vista que não teve acesso ao portal virtual – escritório eletrônico - da empresa Apelada, de onde se era possível extrair todas as provas requisitadas para comprovar o direito alegado na inicial.

Sustenta que, embora intimada para apresentar todos os extratos referentes à conta digital do Apelante, a Apelada se manteve inerte, incorrendo, inclusive, nos efeitos da revelia, motivo pelo é de rigor a admissão dos fatos articulados na inicial como verdadeiros.

Afirma que a prolação de improcedência do pedido configurou verdadeiro ato de ofensa ao direito de defesa, devendo ser reformada, sobretudo porque é possível a realização de perícia no boleto bancário que instrui a inicial para comprovar que o valor pago foi direcionado à conta da Apelada.

Sem contrarrazões, embora intimada para o ato.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

VOTO

Egrégia Câmara:

Wilson Lourenço da Silva
recorreu da sentença proferida pela Juíza da 4.ª Vara Cível da Comarca de Cuiabá, que julgou improcedente o pedido formulado na Ação de Liquidação de Sentença proferida na Ação Civil Pública n.º 0800224-44.2013.8.01.0001, que tramitou no Juízo da 2.ª Vara Cível da Comarca de Rio Branco/AC, ajuizada pelo
Ministério Público
em face da empresa
Ympactus Comercial Ltda. e Outros
.

O Apelante propôs a demanda com o escopo de liquidar a sentença genérica acima mencionada, proferida pela Juíza da Comarca de Rio Branco, Estado do Acre, que declarou ter a Apelada, idealizadora e administradora da rede
Telexfree
, praticado crime contra o sistema financeiro, cuja parte dispositiva tem o seguinte teor,
in verbis
:

Diante dos fundamentos expostos, confirmo integralmente as medidas acautelatórias determinadas na sentença proferida nos autos nº 0005669-76.2013.8.01.0001 e julgo parcialmente procedentes os pedidos formulados pelo
Ministério Público Estadual
em detrimento de
Ympactus Comercial Ltda., Carlos Roberto Costa, Carlos Nataniel Wanzeler e James Mattew Merril
para:

A) com amparo nos arts. 104, II e 166, II, do Código Civil,
declarar a nulidade de todos os contratos firmados entre os divulgadores da rede Telexfree e a ré Ympactus Comercial Ltda
., formalizados através da adesão ao Regulamento Geral de Clientes e Divulgadores de Produtos e a outros instrumentos contratuais que o antecederam, em razão da ilicitude de seus objetos, que versam sobre pirâmide financeira;

B) com amparo no art. 182 do Código Civil e como consequência da nulidade dos negócios jurídicos determinada no item A,
determinar o restabelecimento das partes contratantes ao estado em que se achavam antes da contratação.
Para tanto, condeno a ré Ympactus Comercial Ltda. a:

B.1) devolver a todos os Partners os valores recebidos a título de Fundo de Caução Retornável;

B.2)
devolver a todos os divulgadores AdCentral os valores recebidos a título de Fundo de Caução Retornável e a título do kit contendo dez contas VOIP 99 Telexfree
;

B.3) devolver a todos os divulgadores AdCentral Family os valores recebidos a título de Fundo de Caução Retornável e a título do kit contendo cinquenta contas VOIP 99 Telexfree;

B.4) no ato da devolução dos valores indicados nos itens B2 e B3, os divulgadores deverão restituir à ré Ympactus Comercial Ltda. as contas 99Telexfree que receberam em forma de kits, mas caso as tenham ativado, o valor que pagaram pelas contas não restituídas deverá ser abatido do montante total a receber, na proporção US$28,90 para os divulgadores AdCentral e US$27,50 para os divulgadores AdCentral Family;

B.5) do montante a ser devolvido aos divulgadores AdCentral e AdCentral Family a ré Ympactus Comercial Ltda. deverá deduzir os valores que os mesmos receberam a título de qualquer das bonificações da Rede Telexfree, inclusive em razão da recompra de contas recebidas por anúncios postados. Do montante a ser restituído aos partners deverão ser deduzidos os valores que os mesmos receberam a título de comissões de venda;

B.6) considerando que os contratos celebrados estabelecem valores em dólares norte-americanos, as devoluções aos partners e divulgadores e os abatimentos do que os mesmos receberam a título de bonificação na rede, gratificação de venda ou contas ativadas, deverão ser considerados em Reais, pelos montante efetivamente pagos e recebidos;

B.7) Os valores a serem restituídos pela ré Ympactus Comercial Ltda. aos divulgadores deverão ser atualizados monetariamente a partir do efetivo pagamento do Fundo de Caução Retornável e dos kits AdCentral ou AdCentral Family, conforme o caso, e sujeitos a juros legais desde a citação (que se deu por meio de comparecimento espontâneo da empresa ré aos autos, em 29/07/2013 p. 880/964) Os valores das contas ativadas que serão abatidos do montante a ser recebido pelos divulgadores (conforme item B4) deverão ser atualizados monetariamente a partir da data da aquisição dos kits AdCentral e AdCentral Family e sujeitos a juros legais desde a citação. Os valores das comissões de venda que serão abatidos dos montantes a serem restituídos aos partners e os valores de todas as bonificações recebidas pelos divulgadores, inclusive a título de recompra de anúncios recebidos por postagens de anúncios, deverão ser atualizados monetariamente a partir do recebimento e sujeitos a juros legais a contar da citação.

B.8) considerando que a presente ação é coletiva, os valores determinados nos itens B1, B2, B3, B4, B5, B6 e B7 deverão ser apurados em liquidação de sentença, que poderá ser proposta por cada interessado, no foro do seu domicílio
;

C) com amparo nos arts. 186 e 927 do Código Civil, condenar a ré Ympacutus Comercial Ltda. a pagar indenização por danos extrapatrimoniais coletivos, no valor de R$3.000.000,00 (três milhões de reais), sujeito a correção monetária a partir desta data e a juros legais a contar da citação. O valor da condenação será revertido em favor do Fundo Nacional de Defesa dos Direitos Difusos (art. 13 da Lei nº 7.347/85)

D) com amparo no art. 670 do CPC de 1939, vigente por força do art. 1.218, VII, do atual CPC, determinar a dissolução da pessoa jurídica Ympactus Comercial Ltda., remetendo os sócios ao procedimento de liquidação, a iniciar-se no prazo de trinta dias, contado do trânsito em julgado desta Sentença, na forma do art. 955 e seguintes do Decreto-Lei 1.608/39 (arts. 1.111 do CC e 1.218, VII, do CPC), em autos apartados;

E) com amparo no art. 50 do CC, determinar a desconsideração da personalidade jurídica da ré Ympactus Comercial Ltda., estendendo todas as responsabilidades decorrentes da presente Sentença aos seus sócios administradores, os réus Carlos Roberto Costa, Carlos Nataniel Wanzeler ;

F) condenar todos os réus à obrigação de não fazer, consistente em não celebrar novos contratos semelhantes ao que foi disciplinado no Regulamento Geral de Clientes e Divulgadores de Produtos e em seus antecessores, por meio da pessoa jurídica ré ou por qualquer outro meio, sob pena de multa de R$100.000,00 (cem mil reais) por cada novo contrato celebrado. Declaro extinto o processo, com análise do mérito (art. 269, I, CPC).
(negritei)

De acordo com a peça inaugural, em
10/06/2013
, o Apelante aderiu ao
Regulamento Geral de Clientes e Divulgadores de Produtos

Telexfree
e, como comprova do vínculo contratual, juntou o Contrato de Adesão de Serviços e Publicidades, o qual não possui os dados pessoais do Apelante, tampouco a sua assinatura.

Segundo afirmado na peça inaugural, o Apelante recebeu
e-mail
de boas-vindas e do procedimento da vinculação, bem como pagou o boleto bancário no valor de R$ 4.000,00 (quatro mil reais) em favor da empresa Apelada; todavia, não juntou a prova do citado
e-mail
, tampouco a cópia do aludido boleto.

Na visão do Apelante, todas as provas documentais do seu vínculo com a empresa Apelada estão alocadas na plataforma eletrônica do
Telexfree
, cujo escritório eletrônico contém o extrato bancário comprovando o aporte financeiro, assim como a prova de que foi divulgador dos produtos
AdCentral
ou
AdCentral Family
.

Disse mais. Considerando que a sentença liquidada
declarou a nulidade dos contratos firmados entre os divulgadores da rede
Telexfree
e a Apelada
Ympactus Comercial Ltda
., bem como determinou o restabelecimento ao
status quo ante
, a Apelada desativou o escritório eletrônico, ficando impossibilitado de acessar o chamado
back office
e obter as informações necessárias à liquidação da sentença genérica.

Diante disso, em sede de pedido cautelar, o Apelante pugnou para que a Apelada apresentasse toda a documentação que comprovasse seu vínculo contratual, em especial o extrato financeiro e a conta eletrônica comprovando ter sido um divulgador do produto
AdCentral
ou
AdCentral Family
. Todavia, este pedido, que foi recebido como tutela de urgência, foi indeferido.

Contra a decisão acima, o Apelante interpôs o RAI 1001370-87.2018.8.11.0000, de relatoria da Desembargadora
Cleuci Terezinha Chagas

Pereira da Silva
, cujo acórdão ficou assim ementado,
in verbis
:

AGRAVO DE INSTRUMENTO – LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA – DISTRIBUIÇÃO DINÂMICA DO ÔNUS DA PROVA – ART. 373, § 1º, DO CPC – PRESSUPOSTOS ATENDIDOS – INVERSÃO – CABIMENTO – DECISÃO REFORMADA – RECURSO PROVIDO.

O art. 373, § 1º, do Código de Processo Civil, dispõe que, “nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos do caput ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário”,
o juiz poderá aplicar a distribuição dinâmica do ônus da prova,
que permite a adoção de critério mais flexível para atribuir referido ônus à parte que tiver melhor condição de esclarecer fatos relevantes para decisão da causa
. (sem destaques no original)

Citada, a Apelante quedou-se silente, sendo-lhe decretada a revelia. Diante do resultado do acórdão, a Juíza
a quo
determinou que a Apelada apresentasse todos os extratos referentes à conta do autor, sob pena de se admitir como verdadeiro o valor indicado pelo Apelante.

Embora intimada para o mister acima comentado, não houve resposta da Apelada. Logo em seguida, foi prolatada a sentença objurgada.

Feita a necessária retrospectiva dos fatos, passo ao exame do apelo.

Sem embargo à irresignação do Apelante, a sentença de improcedência, proferida logo após o decurso do prazo sem que a Apelada tivesse apresentado extrato financeiro e todas as provas de vínculo contratual com o Apelante, não se trata de decisão surpresa. Explico:

Conforme relatado, o Apelante estava ciente do teor do acórdão prolatado no RAI 1001370-87.2018.8.11.0000, em especial no ponto em que foi deliberado pelo Colegiado que a Juíza de 1.º grau poderia, ou não, flexibilizar a dinâmica probatória. Nota-se que não foi determinada a inversão do ônus probatório, mas sugerida a flexibilização do art. 373, § 1.º, do CPC.

Com efeito, "
o juiz não pode decidir, em grau algum de jurisdição, com base em fundamento a respeito do qual não se tenha dado às partes oportunidade de se manifestar, ainda que se trate de matéria sobre a qual deva decidir de ofício
". Essa é a exegese do art. 10 do CPC.

No caso concreto, ao contrário do que entendeu o Apelante, a Juíza
a quo
proferiu a sentença com base em fundamento sobre o qual o Apelante teve a oportunidade de se manifestar, notadamente o ônus probatório.

Na verdade, a pretensão do Apelante era que todas as suas ilações iniciais fossem tidas verdadeiras apenas com base no silêncio da Apelada, ou seja, de que se vinculou à empresa Apelada em 10/06/2013, mediante o aporte financeiro de R$ 4.000,00 (quatro mil reais) e que foi um divulgador do produto
AdCentral
ou
AdCentral Family
, com o que não se pode admitir.

De toda sorte, é sabido que o principal efeito da revelia é a presunção de veracidade dos fatos, não do direito, alegados pelo demandante. É isso que diz o artigo 344 do CPC. A simples ausência de contestação, ou de inércia quanto à ordem judicial para apresentar o extrato financeiro do Apelante, por si só, não significa que a narrativa inicial passou a ser incontroversa.

Ora, se o próprio Apelante diz na peça inaugural que recebeu
e-mail
de boas-vindas e com as regras procedimentais da vinculação, porque não juntou a cópia desse expediente? Essa prova, data
vênia
, era de fácil produção. Contudo, não há nos autos o aludido
email
.

O mesmo se dá com o mencionado boleto bancário no valor de R$ 4.000,00 (quatro mil reais) em favor da empresa Apelada. Ainda que o Apelante não tenha mais acesso ao
chamado
back office
na plataforma eletrônica do
Telexfree
, poderia ter apresentado tal documento bancário, o qual é enviado para quem paga, seja pelos Correios ou por
email
, ou outro método de envio eletrônico; todavia, preferiu o Apelante em transferir todo fardo probatório para a Apelada.

Dito de outro modo, pelo critério da razoabilidade da distribuição do ônus probatório, competia ao Apelante, pelo menos, juntar o mínimo de elementos capazes de corroborar a assertiva inicial, consistente na juntada do
e-mail
de boas-vindas e com as regras procedimentais da vinculação, da cópia do boleto bancário e, ainda, da transferência do numerário que diz ter sido investido no
marketing multinível
declarado ilegal.

Considerando que é vedado ao julgador fazer suposições sobre o vínculo jurídico, não há alternativa senão confirmar a sentença que julgou improcedente o pedido inicial por falta de provas.

A propósito, colaciono julgados deste Sodalício em situação idêntica a dos autos,
in verbis
:

Considerando a teoria da distribuição dinâmica do ônus probatório, mesmo com a inversão do ônus da prova, nos termos do artigo 6º, inciso VIII, do Código de Defesa do Consumidor, há a necessidade de demonstração mínima dos fatos alinhados na exordial.
(TJMT Apelação Cível 1002931-45.2017.8.11.0045, DES. DIRCEU DOS SANTOS, TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO, Julgado em 13/11/2019, Publicado no DJE 22/11/2019).

APELAÇÃO CÍVEL – EXECUÇÃO DE SENTENÇA – FATO CONSTITUTIVO DO DIREITO – NÃO COMPROVAÇÃO - PETIÇÃO INICIAL INDEFERIDA – RECURSO DESPROVIDO. Diante da ausência de prova mínima quanto ao fato constitutivo do direito alegado e facultado ao autor a emenda à inicial, sem o devido cumprimento, impõe-se o indeferimento da inicial.
(TJMT Apelação Cível 1000129-40.2016.8.11.0003, DES. JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO, Julgado em 27/11/2019, Publicado no DJE 04/12/2019).

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA – TELEXFREE – AUSÊNCIA DE PROVA DA RELAÇÃO JURÍDICA E DO PAGAMENTO - ÔNUS DA PROVA - SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO. Cabe a parte autora provar os fatos constitutivos do seu direito. Inexistindo comprovação acerca do desembolso direto da parte autora, bem como recebimento da quantia pela requerida, não há que se falar em responsabilidade civil de reembolso
. (TJ-MT - AC: 10038823920178110045 MT, Relator: ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES, Data de Julgamento: 04/03/2020, Terceira Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 11/03/2020).

Feitas essas considerações,
desprovejo o apelo
.

Deixo de majorar os honorários recursais, porque a verbafoi fixada no máximo legal.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 16/09/2020