Tribunal: TJMT
Processo: 1016046-69.2020.8.11.0000
Relator(a): JUVENAL PEREIRA DA SILVA
Órgão julgador: JUVENAL PEREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-11-11
Data de publicação: 2020-11-12

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1016046-69.2020.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413)
Assunto:

[Pena Privativa de Liberdade, COVID-19]
Relator:
Des(a).
RONDON BASSIL DOWER FILHO

Turma Julgadora:

[DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO, DES(A). FRANCISCO ALEXANDRE FERREIRA MENDES NETO, DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA]

Parte(s):

[EDER FERNANDO SILVA - CPF: 056.345.501-22 (AGRAVANTE), ERICK VINICIUS CORREA DA COSTA - CPF: 044.127.991-07 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (AGRAVADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUVENAL PEREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR MAIORIA, DEU PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO 2º VOGAL, VENCIDO O RELATOR QUE DESPROVEU.

E M E N T A

EMENTA

AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL – RECONHECIMENTO DA FRAÇÃO DE 3/5 (60%) PARA PROGRESSÃO DE REGIME –
RECURSO DEFENSIVO
– ALMEJADO PERCENTUAL DE 2/5 (40%) DE CUMPRIMENTO DA PENA PARA ALCANCE DO BENEFÍCIO –
PROCEDÊNCIA
– APENADO CONDENADO POR CRIME EQUIPARADO A HEDIONDO –
REINCIDÊNCIA NÃO ESPECÍFICA
– OMISSÃO LEGAL – ADOÇÃO DE PERCENTUAL MAIS FAVORÁVEL – VEDAÇÃO DE INTERPRETAÇÃO
IN MALAM PARTEM
– AGRAVO PROVIDO EM PARTE PARA RECONHECER A PERCENTUAL DE 40% POR CENTO.

Não havendo previsão específica da nova lei de percentual de cumprimento de pena para progressão de regime no caso do condenado por crime hediondo, reincidente não específico, aliado ao princípio da vedação de analogia
in malam partem
e ao preceito constitucional de que a lei mais benéfica deve retroagir em benefício do condenado, art. 5º, XL, da Constituição Federal, devendo ao caso ser reconhecido o percentual de 40%, para fins de progressão de regime.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Eder Fernando Silva
interpôs a tempo e modo este Recurso de Agravo em Execução, contra o título judicial em que se indeferiu seu pedido de retificação do cálculo penal para que fosse exigido o
cumprimento de 40 % da pena
para fins de progressão regimental,
não 60 %
, relativamente aos crimes de tráfico pelos quais foi condenado (Id. 52628485, pág. 26/32).

Em suas razões, requer a reforma do
decisum
para que lhe seja exigido o cumprimento de 40% da reprimenda, sob o argumento de que as alterações trazidas pela Lei nº 13.964/2019 devem ser interpretadas em seu favor (Id. 52628485, págs. 25/48).

As contrarrazões ministeriais são pelo
desprovimento
do recurso (Id. 52628485, págs. 49/54).

Decisão
mantida
pelo Juízo das Execuções Penais (Id. 52628485, pág. 3).

Por sua vez, a douta Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer, opinou pelo
provimento
do recurso (Id. 53906476), conforme livre transcrição do seu entendimento:

Reeducando que cumpre pena unificada de 19 anos e 02 meses de reclusão – Inconformismo defensivo – Requer a reforma da decisão que alterou a fração para fins de progressão de regime de 3/5 para fazer incidir 40% – Possibilidade – Alteração do art. 112 da LEP pela Lei nº 13.964/2019 – Com a nova redação, a lei exige que o condenado por crime hediondo ou equiparado seja reincidente específico para incidir a fração de 3/5 – Ausência de previsão para condenados por crimes hediondos ou equiparados que sejam reincidentes simples – Aplicação do Art. 112, V – Porcentagem de 40% (2/5) – Interpretação mais benéfica ao réu – Pelo
provimento
.

É o relatório.

Em pauta.

Cuiabá, 26 de agosto de 2020.

Rondon Bassil Dower Filho

Relator

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Infere-se dos autos que Eder Fernando Silva foi condenado ao cumprimento da
pena unificada de 19 anos e 2 meses de reclusão em regime fechado
, decorrente do somatório das seguintes sanções:

a)

2 anos de reclusão em regime aberto
e pagamento de 10 dias-multa, pela autoria do crime de Porte ilegal de arma de fogo de uso permitido (art. 14 da Lei nº. 10.826/03); o delito aconteceu em 23.4.2014 e o trânsito em julgado da sentença, em 9.2.2015;

b)

11 anos e 8 meses de reclusão em regime fechado
e pagamento de 1.200 dias-multa por força do cometimento do delito de
Tráfico de Entorpecentes, com o envolvimento de menor e Associação ao Tráfico
(art. 33 c/c art. 40. VI e art. 35, todos da Lei nº. 11.343/2006); o episódio delitivo se deu entre o final de 2014 a 2015 e o édito condenatório transitou em julgado em 30.11.2019; e

c)

5 anos e 6 meses de reclusão em regime fechado
, além do pagamento de 550 dias-multa
,
em decorrência da prática do crime de
Tráfico de Entorpecentes
(art. 33,
caput
, da Lei nº. 11.343/2006); o crime ocorreu em 6.2.2015 e a sentença condenatória transitou em julgado em 16.3.2017.

Durante o curso do processo executivo, foi elaborado cálculo penal em que se tomou a fração de 3/5

como critério para a progressão regimental.

E é contra esse parâmetro que o agravante se insurge, por entender que o fato de não ser reincidente específico, lhe confere o direito de ver aplicada a fração de 2/5 para a concessão de benefícios na execução penal. Aduz que as alterações trazidas pela Lei nº 13.964/2019 devem ser interpretadas em seu favor, especialmente porque lhe deve ser aplicar a norma mais benéfica.

Note-se, primeiramente, que a nova redação do art. 112, da LEP, não se refere à reincidência específica de maneira expressa. O indigitado dispositivo legal, em seus incisos VII e VII, ao mencionar as expressões
“reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado”
e
“reincidente em crime hediondo ou equiparado com resultado morte”
-, não deixa claro que se reporta, exclusivamente, à reincidência específica, sobretudo porque ambas as expressões podem, sem prejuízo, ser entendidas para referir-se ao condenado que se tornou reincidente por praticar crime hediondo, ou equiparado ou com resultado morte.

Nesse sentido, colaciono aresto de julgado do TJSC:

RECURSO DE AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL. DECISÃO QUE RECONHECEU A INCIDÊNCIA DA FRAÇÃO DE 3/5, NO TOCANTE À PROGRESSÃO DE REGIME. INSURGÊNCIA DEFENSIVA. AVENTADA OCORRÊNCIA DE REINCIDÊNCIA GENÉRICA. PLEITO DE APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE 2/5. NÃO ACOLHIMENTO. CONDENAÇÃO ANTERIOR POR CRIME COMUM (TRÁFICO PRIVILEGIADO) E POSTERIOR CONDENAÇÃO POR CRIMES HEDIONDOS. AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA RECONHECIDA NA SENTENÇA. IRRELEVÂNCIA SE A REINCIDÊNCIA É ESPECÍFICA OU GENÉRICA. PRECEDENTES. ADEMAIS, ARGUMENTOS EM RELAÇÃO À LEI N. 13.964/2019 QUE NÃO PROSPERAM. ANÁLISE DO ART. 112, VII, DA LEP. DECISUM INALTERADO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. (TJ-SC - EP: 00001966620208240020 Criciúma 0000196-66.2020.8.24.0020, Relator: Antônio Zoldan da Veiga, Data de Julgamento: 07/05/2020, Quinta Câmara Criminal)

Apesar da controvérsia instaurada a respeito das inovações e impactos do chamado "Pacote Anticrime" (Lei n. 13.964/2019), importante destacar que permanece válida a compreensão no sentido de que o condenado por crime hediondo ou equiparado, que seja reincidente (específico ou não), deve cumprir 60% (3/5) da pena para fins de concessão de eventuais benefícios, e não 40% (2/5).

Tal raciocínio se extrai tanto da Lei de Execução Penal (art. 112, VII), quanto da Lei nº. 8.072/1990, que revogou o § 2º do art. 2º, de modo que, a interpretação mais adequada é a de que o inciso VII do art. 112 da LEP traz duas exigências: que a pessoa seja reincidente, independentemente dessa reincidência ser comum ou específica; e, que tenha sido condenada por crime hediondo ou equiparado.

O jurista
Renato Brasileiro de Lima
, em sua obra “
Legislação Criminal Especial Comentada”,
defende que quando a lei deseja se referir à reincidência específica o faz de maneira expressa no texto legal, vejamos:

“Referindo-se o art. 2º, § 2º, da Lei n. 8.072/90, ao cumprimento de 2/5 (dois quintos) da pena, se o apenado for primário, e de 3/5 (três quintos), se reincidente, sem fazer qualquer ressalva quanto à espécie de reincidência, conclui-se que o legislador se refere à reincidência genérica do art. 63 do Código Penal. Afinal, quando a lei deseja se referir à reincidência específica, o faz de maneira expressa. A propósito, basta ver o exemplo do art. 83, inciso V, do CP, aí incluído por força da Lei n. 8.072/90, que expressamente faz menção aos condenados reincidentes específicos em crime de natureza hedionda e equiparada. Na mesma linha, ao tratar da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, o art. 44, § 3º, in fine,do CP, faz menção expressa à reincidência operada em virtude da prática do mesmo crime. Destarte, diante do silêncio da Lei - o art. 2º,§ 2º, da Lei n. 8.072/90 refere-se genericamente à reincidência - não é dado ao intérprete incluir requisitos diversos, sob pena de violação ao princípio da legalidade. Logo, se alguém cometer crime hediondo ou equiparado, depois de já ter sido condenado irrecorrivelmente por outro crime, hediondo ou não, nos últimos cinco anos, poderá progredir apenas depois de cumprir 3/5 (três quintos) da pena no regime anterior (
Legislação Criminal Especial Comentada
: volume único. 7. ed. rev., atual. e ampl. Salvador: JusPODIVM, 2019. p. 256)”.

A propósito, trago à baila trecho de decisão do STJ:

[...] apesar da atecnia ao não deixar clara a situação do apenado reincidente por crime comum e condenado por delito hediondo, o legislador, em momento algum, exige que a reincidência mencionada no inciso VII seja específica, conforme argumentado pela Defesa (
HC
n. 583.751/SP, Ministro Félix Fischer, j. 16-6-2020).

Destarte, conclui-se que, mesmo com o advento da Lei nº. 13.964/2019, se ao apenado por crime hediondo ou equiparado, for reconhecida a reincidência, seja ela específica ou comum, lhe é exigido o cumprimento de 60% (3/5) da pena para progredir de regime (art. 112, VII, LEP), sendo inaceitável a fração de 2/5 (40%), pois, destinada unicamente aos réus primários (art. 112, V, LEP).

Sendo assim, tratando-se o agravante de reincidente em crime comum, mas condenado por crime hediondo, inviável que se exija-lhe o cumprimento de apenas 40% da pena para fins de progressão de regime, motivo pelo qual é inviável o acolhimento da pretensão defensiva.

Pelo exposto, em
dissonância
do parecer ministerial,
nego provimento
ao recurso, mantendo intacta a decisão combatida.

É como voto.

V O T O V E N C E D O R

AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL N.º 1016046-69.2020 - COMARCA DE RONDONÓPOLIS

AGRAVANTE:

EDER FERNANDO SILVA

AGRAVADO:

MINISTÉRIO PÚBLICO

VOTO – 1º VOGAL - DES. JUVENAL PEREIRA DA SILVA:

No presente caso, o agravante EDER FERNANDO SILVA foi condenado à pena unificada de 19 anos e 2 meses de reclusão em regime fechado, pela prática dos crimes do art. 14 da Lei 10.826/03, art. 33 c.c 40 e 35, da Lei 11.340/06, e art. 33 caput da Lei 11.340/06.

O Magistrado de origem reconheceu
a fração de 3/5 (60%) de cumprimento da pena para a progressão de regime.

O agravante recorreu a este Tribunal
, para que seja-lhe reconhecido a fração de 2/5 (40%) para a concessão de benefícios na execução penal. Ao argumento de que as alterações trazidas pela Lei nº 13.964/2019 devem ser interpretadas em seu favor, especialmente porque lhe deve ser aplicar a norma mais benéfica.

O eminente Relator,

Des. RONDON BASSIL DOWER FILHO, negou provimento ao recurso de agravo de execução, sob os seguintes fundamentos, do qual peço vênia para transcrever, os seguintes trechos,
verbis
:

Apesar da controvérsia instaurada no mundo jurídico a respeito das inovações e impactos do chamado "Pacote Anticrime" (Lei n. 13.964/2019), importante destacar que permanece válida a compreensão no sentido de que o sentenciado reincidente deve cumprir 60% (antigo 3/5) e não 40% (2/5), tanto na Lei de Execução Penal, no art. 112, VII, quanto na Lei n. 8.072/1990, que revogou o § 2º do art. 2º, uma vez que o inciso VII do art. 112 da Lei de Execução Penal trata, tanto da reincidência específica, como da genérica; e, que tenha sido condenada por crime hediondo ou equiparado..

(...)

...se o legislador tivesse a intenção em se referir apenas à reincidência específica, para fins de progressão de regime, tal qual previsto no art. 112 da Lei de Execução Penal, por óbvio que assim o faria expressamente, conforme sucedeu, por exemplo, com o art. 44, § 3º, do Código Penal, oportunidade em que consta de maneira expressa a disposição "prática do mesmo crime".

conclui-se que, mesmo com o advento da Lei nº. 13.964/2019, se ao apenado por crime hediondo ou equiparado, for reconhecida a reincidência, seja ela específica ou comum, lhe é exigido o cumprimento de 60% (3/5) da pena para progredir de regime (art. 112, VII, LEP), sendo inaceitável a fração de 2/5 (40%), pois, destinada unicamente aos réus primários (art. 112, V, LEP).

Sendo assim, tratando-se o agravante de reincidente em crime comum, mas condenado por crime hediondo, inviável que se exija-lhe o cumprimento de apenas 40% da pena para fins de progressão de regime, motivo pelo qual é inviável o acolhimento da pretensão defensiva.

Pelo exposto, em dissonância do parecer ministerial, nego provimento ao recurso, mantendo intacta a decisão combatida.

É como voto.”
(Voto Relator - Des. RONDON BASSIL DOWER FILHO).

Pois bem.

Analisando essas proposições,
com a devida vênia ao Douto Relator, entendo pelo provimento do presente agravo
, para que seja fixado o percentual de 40%, ou 2/5.

A controvérsia apresentada cinge-se ao caso do reeducando que cumpre pena por crime hediondo ou equiparado, mas é reincidente em crime anterior comum, após as alterações trazidas pela Lei n. 13.9640/2019, atraindo a incidência do inciso V ou do inciso VII, ambos do art. 112 da LEP, que estabelecem o cumprimento, respectivamente, de 40% e de 60% da pena para o cálculo da progressão de regime nas hipóteses em que específica.

Sem desconsiderar que a celeuma é recente e que esta Corte de Justiça e os Tribunais Superiores ainda não têm uma posição firmada sobre a questão, a princípio,
entendo que assiste razão ao agravante, de aplicação da fração de 40% para progressão de regime,
porque a porcentagem de 60% estabelecida pelo inciso VII do art. 112 da LEP se aplica aos condenados que forem reincidentes apenas em crimes hediondos e equiparados.

Com efeito,
esta Egrégia Terceira Câmara Criminal
,
na última sessão de julgamento, realizada no dia 30/09/2020,
por maioria
,
deu provimento parcial,
em acórdão de minha relatoria, a recurso de agravo em execução interposto pela defesa, para aplicar o percentual de 40% da pena para a progressão de regime ao reeducando condenado por crime hediondo e reincidente em crime comum, que restou assim ementado:

(TJMT)
“AGRAVO EM EXECUÇÃO – RECURSO DA DEFESA – PRETENSÃO DE MODIFICAÇÃO DA FRAÇÃO RELATIVA À PROGRESSÃO DE REGIME – AGRAVANTE CONDENADO POR CRIME HEDIONDO – REINCIDÊNCIA NÃO ESPECÍFICA – OMISSÃO LEGAL – ADOÇÃO DE PERCENTUAL MAIS FAVORÁVEL – VEDAÇÃO DE INTEPRETAÇÃO IN MALAM PARTEM – AGRAVO PROVIDO EM PARTE.

Não havendo previsão específica da nova lei de percentual de cumprimento de pena para progressão de regime no caso do condenado por crime hediondo, reincidente não específico, aliado ao princípio da vedação de analogia in malam partem e ao preceito constitucional de que a lei mais benéfica deve retroagir em benefício do condenado, art. 5º, XL, da Constituição Federal.”
(Agravo nº 1016033-70.2020.8.11.0000).

Ademais,
cabe ainda observar que a Turma de Câmaras Criminais Reunidas do TJMT ainda caminha para um consenso sobre a questão
, o que será de extrema valia para se garantir, na medida do possível, a isonomia e a uniformização da jurisprudência desta Corte sobre a matéria.

Por fim,
também destaco que, embora o Superior Tribunal de Justiça
não tenha enfrentado a matéria deforma definitiva, sendo a temática ainda controvertida,
trago à colação alguns julgados monocráticos,
no sentido
de adotar para os não reincidentes em crimes hediondos percentual mais gravoso do que 40% configuraria na proibição da retroatividade maléfica da norma penal. Vejamos:

“(...) HABEAS CORPUS Nº 616435 - SP (2020/0256219-8)

RELATOR : MINISTRO SEBASTIÃO REIS JÚNIOR

(...) DECISÃO

Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em benefício de Eduardo Felipe da Silva ? cumprindo pena privativa de liberdade em razão de condenação pela prática do crime de tráfico de drogas ?, em que se aponta como autoridade coatora o Tribunal de Justiça de São Paulo, que negou provimento ao agravo em execução penal ali interposto pela defesa (Agravo de Execução Penal n. 0002686-56.2020.8.26.0521), mantendo o percentual de 3/5 para fins de cálculo da progressão de regime prisional, aplicado pelo Juízo de Direito da Unidade Regional de Departamento Estadual de Execução Criminal DEECRIM 10ª RAJ/SP (PEC n. 0002556-66.2020.8.26.0521).

Insurge-se a impetração contra a consideração da reincidência do paciente, para fins de cálculo da progressão de regime prisional, ao argumento de que, no caso dos autos, embora o paciente seja reincidente, não se trata de reincidência específica. Destarte, o lapso aplicável ao caso é de 40% (quarenta por cento) para progressão de regime, equivalente a fração de 2/5. Data maxima venia, não é válido e legítimo o argumento de que o prazo de 40% (quarenta por cento) só se aplica aos condenados primários e que não seria este o caso do paciente (fl. 7).

Postula-se, então, a concessão liminar da ordem nos termos propostos. É o relatório.

Encontra-se presente a plausibilidade jurídica das alegações.

Trata-se de apenado em cumprimento de pena pela prática do crime de tráfico de drogas, que ostenta condenação anterior pela prática de crime diverso.

Confira-se, no que interessa, o art. 112 da Lei de Execuções Penais, com as alterações realizadas pela Lei n. 13.964/2019 (grifo nosso):

(...) De fato, não sendo o paciente reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado, inviável a aplicação do percentual de 60% (3/5), sob pena de ilegal constrangimento.

Em face do exposto, defiro o pedido liminar para determinar que o Juízo de Direito da Unidade Regional de Departamento Estadual de Execução Criminal DEECRIM 10ª RAJ/SP retifique o cálculo de penas para a progressão de regime do paciente, desconsiderando o lapso destinado aos reincidentes específicos, de modo a aplicar o percentual de 2/5.

Comunique-se com urgência.

Instruídos os autos, ao Ministério Público Federal para parecer.Publique-se.

Brasília, 29 de setembro de 2020.

Ministro Sebastião Reis Júnior

Relator.”
(Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR,
decisão datada em 30/09/2020
)”

“(...)HABEAS CORPUS Nº 616036 - SP (2020/0253932-2)

RELATOR : MINISTRO ROGERIO SCHIETTI CRUZ

(...) DECISÃO

A defesa alega que, "[n]o caso dos autos, embora a parte paciente seja reincidente, não se trata de reincidência específica. Destarte, o lapso aplicável ao caso é de 40% (quarenta por cento) para progressão de regime, equivalente a fração de 2/5, razão pela qual requer a aplicação do patamar de 40% para progressão de regime.

Na hipótese, consoante disposto no acórdão inquinado coator, "a agravante foi condenada pelo delito do artigo 33, caput, da Lei de Drogas (Proc. 1507633-71.2018.8.26.0320), sede em que foi considerada reincidente (fls, 06/07). Também constatou-se ter sido ela anteriormente condenada por tráfico privilegiado, conforme certidão de fls. 15/16" (fl. 26, grifei), de modo que se trata de reincidente genérico.

Segundo o Juízo de primeiro grau, "tratando-se de sentenciada reincidente, tendo cometido ainda crime hediondo, mantém-se o percentual de 60% trazido pela nova lei, sendo o mesmo aplicado em face da legislação anterior que regia o caso, ou seja, 3/5" (fl. 20, grifei).

A esse respeito, é imperioso ressaltar que, após as alterações promovidas pela Lei n. 13.964/2019, tornaram-se cruciais para a avaliação do lapso de progressão de regime dois fatores além da hediondez ? quais sejam, a ocorrência ou não do resultado morte e a primariedade, a reincidência genérica ou, ainda, a reincidência específica do apenado.

Na hipótese, a apenada foi condenado por crime hediondo e crime comum, de modo que se trata de reincidente genérico. Todavia, os patamares definidos pela legislação atual não contemplam tal hipótese, ou seja, há uma lacuna legal. Nos termos do art. 112, V, VI, ?a?, e VII, da Lei de Execução Penal, "[a] pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos: [...] V - 40% (quarenta por cento) da pena, se o apenado for condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, se for primário; VI - 50% (cinquenta por cento) da pena, se o apenado for: a) condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, com resultado morte, se for primário, vedado o livramento condicional; [...] VII - 60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado" (grifei).

Dessa forma, dado que a lei não dispõe sobre o lapso de progressão para condenado pela prática de crime hediondo e reincidente genérico, é necessário suprir a lacuna legal, o que se dá por meio da aplicação do patamar referente ao condenado primário, já que o percentual de 50% se destina aos delitos hediondos que resultam em morte da vítima, diferentemente dos autos, que tratam de tráfico de drogas, além do fato de o patamar de 60%, como já apontado pela defesa, fazer referência apenas aos reincidentes específicos, situação também diversa da apresentada.

Urge consignar que "[o] ato jurídico perfeito e a retroatividade da lei penal mais benéfica são direitos fundamentais de primeira geração, previstos nos incisos XXXVI e XL do art. 5º da Constituição Federal. Por se tratarem de direitos de origem liberal, concebidos no contexto das revoluções liberais, voltam-se ao Estado como limitadores de poder, impondo deveres de omissão, com o fim de garantir esferas de autonomia e de liberdade individual" (HC n. 583.837/SC, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, 6ª T., DJe 12/8/2020).

Assim, dadas as ponderações acima, concluo que a hipótese em análise trata de lei penal mais benéfica ao apenado, de forma que é mister o reconhecimento de sua retroatividade, dado que o percentual por ela estabelecido? qual seja, de 40% das reprimendas impostas ?, é inferior à fração de 3/5, anteriormente exigida para a progressão de condenados por crimes hediondos, sejam reincidentes genéricos ou específicos.

À vista do exposto, com fundamento no art. 34, XX, do RISTJ, concedo, in limine, o habeas corpus para determinar a retificação dos cálculos de pena do paciente para que conste o percentual previsto no art. 112, V, da Lei de Execução Penal, qual seja, 40%.

Comunique-se, com urgência.

Publique-se e intimem-se.

Brasília (DF), 25 de setembro de 2020.

Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ

Relator”
(Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, data de 30/09/2020)”

Desse modo, entendo que, no caso, a fração para progressão de regime, dentre aquelas previstas na Lei nº 13.964/2019, é a de 40% (ou 2/5).

Com essas breves considerações,
peço vênia ao notável Relator
para divergir e DAR PROVIMENTO ao recurso, determinando a aplicação do percentual de 40% da pena para a progressão de regime do agravante.

É como voto.

V O T O S V O G A I S

AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL N.º 1016046-69.2020 - COMARCA DE RONDONÓPOLIS

AGRAVANTE:

EDER FERNANDO SILVA

AGRAVADO:

MINISTÉRIO PÚBLICO

VOTO – 1º VOGAL - DES. JUVENAL PEREIRA DA SILVA:

No presente caso, o agravante EDER FERNANDO SILVA foi condenado à pena unificada de 19 anos e 2 meses de reclusão em regime fechado, pela prática dos crimes do art. 14 da Lei 10.826/03, art. 33 c.c 40 e 35, da Lei 11.340/06, e art. 33 caput da Lei 11.340/06.

O Magistrado de origem reconheceu
a fração de 3/5 (60%) de cumprimento da pena para a progressão de regime.

O agravante recorreu a este Tribunal
, para que seja-lhe reconhecido a fração de 2/5 (40%) para a concessão de benefícios na execução penal. Ao argumento de que as alterações trazidas pela Lei nº 13.964/2019 devem ser interpretadas em seu favor, especialmente porque lhe deve ser aplicar a norma mais benéfica.

O eminente Relator,

Des. RONDON BASSIL DOWER FILHO, negou provimento ao recurso de agravo de execução, sob os seguintes fundamentos, do qual peço vênia para transcrever, os seguintes trechos,
verbis
:

Apesar da controvérsia instaurada no mundo jurídico a respeito das inovações e impactos do chamado "Pacote Anticrime" (Lei n. 13.964/2019), importante destacar que permanece válida a compreensão no sentido de que o sentenciado reincidente deve cumprir 60% (antigo 3/5) e não 40% (2/5), tanto na Lei de Execução Penal, no art. 112, VII, quanto na Lei n. 8.072/1990, que revogou o § 2º do art. 2º, uma vez que o inciso VII do art. 112 da Lei de Execução Penal trata, tanto da reincidência específica, como da genérica; e, que tenha sido condenada por crime hediondo ou equiparado..

(...)

...se o legislador tivesse a intenção em se referir apenas à reincidência específica, para fins de progressão de regime, tal qual previsto no art. 112 da Lei de Execução Penal, por óbvio que assim o faria expressamente, conforme sucedeu, por exemplo, com o art. 44, § 3º, do Código Penal, oportunidade em que consta de maneira expressa a disposição "prática do mesmo crime".

conclui-se que, mesmo com o advento da Lei nº. 13.964/2019, se ao apenado por crime hediondo ou equiparado, for reconhecida a reincidência, seja ela específica ou comum, lhe é exigido o cumprimento de 60% (3/5) da pena para progredir de regime (art. 112, VII, LEP), sendo inaceitável a fração de 2/5 (40%), pois, destinada unicamente aos réus primários (art. 112, V, LEP).

Sendo assim, tratando-se o agravante de reincidente em crime comum, mas condenado por crime hediondo, inviável que se exija-lhe o cumprimento de apenas 40% da pena para fins de progressão de regime, motivo pelo qual é inviável o acolhimento da pretensão defensiva.

Pelo exposto, em dissonância do parecer ministerial, nego provimento ao recurso, mantendo intacta a decisão combatida.

É como voto.”
(Voto Relator - Des. RONDON BASSIL DOWER FILHO).

Pois bem.

Analisando essas proposições,
com a devida vênia ao Douto Relator, entendo pelo provimento do presente agravo
, para que seja fixado o percentual de 40%, ou 2/5.

A controvérsia apresentada cinge-se ao caso do reeducando que cumpre pena por crime hediondo ou equiparado, mas é reincidente em crime anterior comum, após as alterações trazidas pela Lei n. 13.9640/2019, atraindo a incidência do inciso V ou do inciso VII, ambos do art. 112 da LEP, que estabelecem o cumprimento, respectivamente, de 40% e de 60% da pena para o cálculo da progressão de regime nas hipóteses em que específica.

Sem desconsiderar que a celeuma é recente e que esta Corte de Justiça e os Tribunais Superiores ainda não têm uma posição firmada sobre a questão, a princípio,
entendo que assiste razão ao agravante, de aplicação da fração de 40% para progressão de regime,
porque a porcentagem de 60% estabelecida pelo inciso VII do art. 112 da LEP se aplica aos condenados que forem reincidentes apenas em crimes hediondos e equiparados.

Com efeito,
esta Egrégia Terceira Câmara Criminal
,
na última sessão de julgamento, realizada no dia 30/09/2020,
por maioria
,
deu provimento parcial,
em acórdão de minha relatoria, a recurso de agravo em execução interposto pela defesa, para aplicar o percentual de 40% da pena para a progressão de regime ao reeducando condenado por crime hediondo e reincidente em crime comum, que restou assim ementado:

(TJMT)
“AGRAVO EM EXECUÇÃO – RECURSO DA DEFESA – PRETENSÃO DE MODIFICAÇÃO DA FRAÇÃO RELATIVA À PROGRESSÃO DE REGIME – AGRAVANTE CONDENADO POR CRIME HEDIONDO – REINCIDÊNCIA NÃO ESPECÍFICA – OMISSÃO LEGAL – ADOÇÃO DE PERCENTUAL MAIS FAVORÁVEL – VEDAÇÃO DE INTEPRETAÇÃO IN MALAM PARTEM – AGRAVO PROVIDO EM PARTE.

Não havendo previsão específica da nova lei de percentual de cumprimento de pena para progressão de regime no caso do condenado por crime hediondo, reincidente não específico, aliado ao princípio da vedação de analogia in malam partem e ao preceito constitucional de que a lei mais benéfica deve retroagir em benefício do condenado, art. 5º, XL, da Constituição Federal.”
(Agravo nº 1016033-70.2020.8.11.0000).

Ademais,
cabe ainda observar que a Turma de Câmaras Criminais Reunidas do TJMT ainda caminha para um consenso sobre a questão
, o que será de extrema valia para se garantir, na medida do possível, a isonomia e a uniformização da jurisprudência desta Corte sobre a matéria.

Por fim,
também destaco que, embora o Superior Tribunal de Justiça
não tenha enfrentado a matéria deforma definitiva, sendo a temática ainda controvertida,
trago à colação alguns julgados monocráticos,
no sentido
de adotar para os não reincidentes em crimes hediondos percentual mais gravoso do que 40% configuraria na proibição da retroatividade maléfica da norma penal. Vejamos:

“(...) HABEAS CORPUS Nº 616435 - SP (2020/0256219-8)

RELATOR : MINISTRO SEBASTIÃO REIS JÚNIOR

(...) DECISÃO

Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em benefício de Eduardo Felipe da Silva ? cumprindo pena privativa de liberdade em razão de condenação pela prática do crime de tráfico de drogas ?, em que se aponta como autoridade coatora o Tribunal de Justiça de São Paulo, que negou provimento ao agravo em execução penal ali interposto pela defesa (Agravo de Execução Penal n. 0002686-56.2020.8.26.0521), mantendo o percentual de 3/5 para fins de cálculo da progressão de regime prisional, aplicado pelo Juízo de Direito da Unidade Regional de Departamento Estadual de Execução Criminal DEECRIM 10ª RAJ/SP (PEC n. 0002556-66.2020.8.26.0521).

Insurge-se a impetração contra a consideração da reincidência do paciente, para fins de cálculo da progressão de regime prisional, ao argumento de que, no caso dos autos, embora o paciente seja reincidente, não se trata de reincidência específica. Destarte, o lapso aplicável ao caso é de 40% (quarenta por cento) para progressão de regime, equivalente a fração de 2/5. Data maxima venia, não é válido e legítimo o argumento de que o prazo de 40% (quarenta por cento) só se aplica aos condenados primários e que não seria este o caso do paciente (fl. 7).

Postula-se, então, a concessão liminar da ordem nos termos propostos. É o relatório.

Encontra-se presente a plausibilidade jurídica das alegações.

Trata-se de apenado em cumprimento de pena pela prática do crime de tráfico de drogas, que ostenta condenação anterior pela prática de crime diverso.

Confira-se, no que interessa, o art. 112 da Lei de Execuções Penais, com as alterações realizadas pela Lei n. 13.964/2019 (grifo nosso):

(...) De fato, não sendo o paciente reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado, inviável a aplicação do percentual de 60% (3/5), sob pena de ilegal constrangimento.

Em face do exposto, defiro o pedido liminar para determinar que o Juízo de Direito da Unidade Regional de Departamento Estadual de Execução Criminal DEECRIM 10ª RAJ/SP retifique o cálculo de penas para a progressão de regime do paciente, desconsiderando o lapso destinado aos reincidentes específicos, de modo a aplicar o percentual de 2/5.

Comunique-se com urgência.

Instruídos os autos, ao Ministério Público Federal para parecer.Publique-se.

Brasília, 29 de setembro de 2020.

Ministro Sebastião Reis Júnior

Relator.”
(Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR,
decisão datada em 30/09/2020
)”

“(...)HABEAS CORPUS Nº 616036 - SP (2020/0253932-2)

RELATOR : MINISTRO ROGERIO SCHIETTI CRUZ

(...) DECISÃO

A defesa alega que, "[n]o caso dos autos, embora a parte paciente seja reincidente, não se trata de reincidência específica. Destarte, o lapso aplicável ao caso é de 40% (quarenta por cento) para progressão de regime, equivalente a fração de 2/5, razão pela qual requer a aplicação do patamar de 40% para progressão de regime.

Na hipótese, consoante disposto no acórdão inquinado coator, "a agravante foi condenada pelo delito do artigo 33, caput, da Lei de Drogas (Proc. 1507633-71.2018.8.26.0320), sede em que foi considerada reincidente (fls, 06/07). Também constatou-se ter sido ela anteriormente condenada por tráfico privilegiado, conforme certidão de fls. 15/16" (fl. 26, grifei), de modo que se trata de reincidente genérico.

Segundo o Juízo de primeiro grau, "tratando-se de sentenciada reincidente, tendo cometido ainda crime hediondo, mantém-se o percentual de 60% trazido pela nova lei, sendo o mesmo aplicado em face da legislação anterior que regia o caso, ou seja, 3/5" (fl. 20, grifei).

A esse respeito, é imperioso ressaltar que, após as alterações promovidas pela Lei n. 13.964/2019, tornaram-se cruciais para a avaliação do lapso de progressão de regime dois fatores além da hediondez ? quais sejam, a ocorrência ou não do resultado morte e a primariedade, a reincidência genérica ou, ainda, a reincidência específica do apenado.

Na hipótese, a apenada foi condenado por crime hediondo e crime comum, de modo que se trata de reincidente genérico. Todavia, os patamares definidos pela legislação atual não contemplam tal hipótese, ou seja, há uma lacuna legal. Nos termos do art. 112, V, VI, ?a?, e VII, da Lei de Execução Penal, "[a] pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos: [...] V - 40% (quarenta por cento) da pena, se o apenado for condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, se for primário; VI - 50% (cinquenta por cento) da pena, se o apenado for: a) condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, com resultado morte, se for primário, vedado o livramento condicional; [...] VII - 60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado" (grifei).

Dessa forma, dado que a lei não dispõe sobre o lapso de progressão para condenado pela prática de crime hediondo e reincidente genérico, é necessário suprir a lacuna legal, o que se dá por meio da aplicação do patamar referente ao condenado primário, já que o percentual de 50% se destina aos delitos hediondos que resultam em morte da vítima, diferentemente dos autos, que tratam de tráfico de drogas, além do fato de o patamar de 60%, como já apontado pela defesa, fazer referência apenas aos reincidentes específicos, situação também diversa da apresentada.

Urge consignar que "[o] ato jurídico perfeito e a retroatividade da lei penal mais benéfica são direitos fundamentais de primeira geração, previstos nos incisos XXXVI e XL do art. 5º da Constituição Federal. Por se tratarem de direitos de origem liberal, concebidos no contexto das revoluções liberais, voltam-se ao Estado como limitadores de poder, impondo deveres de omissão, com o fim de garantir esferas de autonomia e de liberdade individual" (HC n. 583.837/SC, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, 6ª T., DJe 12/8/2020).

Assim, dadas as ponderações acima, concluo que a hipótese em análise trata de lei penal mais benéfica ao apenado, de forma que é mister o reconhecimento de sua retroatividade, dado que o percentual por ela estabelecido? qual seja, de 40% das reprimendas impostas ?, é inferior à fração de 3/5, anteriormente exigida para a progressão de condenados por crimes hediondos, sejam reincidentes genéricos ou específicos.

À vista do exposto, com fundamento no art. 34, XX, do RISTJ, concedo, in limine, o habeas corpus para determinar a retificação dos cálculos de pena do paciente para que conste o percentual previsto no art. 112, V, da Lei de Execução Penal, qual seja, 40%.

Comunique-se, com urgência.

Publique-se e intimem-se.

Brasília (DF), 25 de setembro de 2020.

Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ

Relator”
(Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, data de 30/09/2020)”

Desse modo, entendo que, no caso, a fração para progressão de regime, dentre aquelas previstas na Lei nº 13.964/2019, é a de 40% (ou 2/5).

Com essas breves considerações,
peço vênia ao notável Relator
para divergir e DAR PROVIMENTO ao recurso, determinando a aplicação do percentual de 40% da pena para a progressão de regime do agravante.

É como voto.

AGRAVANTE:

EDER FERNANDO SILVA

AGRAVADO:

MINISTÉRIO PÚBLICO

VOTO-VISTA (
MÉRITO
)

EXMO. SR. DR. FRANCISCO ALEXANDRE FERREIRA MENDES NETO (1º VOGAL)

Egrégia Câmara:

Analisando a pretensão recursal, denota-se que o Agravante busca a aplicação da fração de 2/5 (dois quintos) ou 40% (quarenta por cento) para fins de progressão de regime do reeducando
EDER FERNANDO SILVA
, ante a reincidência simples e genérica que ostenta.

Na linha do Voto do eminente Relator, que seguiu pela aplicação da fração de 3/5 (três quintos) ou 60% (sessenta por cento) ao reincidente, seja ele específico [em crimes hediondos ou equiparados e/ou com resultado morte], ou não, exatamente por entender que a lei não faz distinção de espécies de reincidências,
fazendo um estudo minucioso das decisões proferidas no âmbito deste Tribunal e do Superior Tribunal de Justiça, ouso divergir para seguir a posição que mais beneficia o reeducando
.

É bem verdade que o art. 2º, §2º, da Lei n. 8.072/1990, com redação dada pela Lei nº. 11.464/2007 estipulava as frações de penas cumpridas necessárias para o preenchimento do requisito objetivo para a progressão de regime nos casos de condenação pelos chamados “crimes hediondos” e,
sem discriminar entre a reincidência genérica e específica
, previa que
“
a progressão de regime
, no caso dos condenados aos crimes previstos neste artigo,
dar-se-á após o cumprimento
de 2/5 (dois quintos) da pena, se o apenado for primário, e
de 3/5 (três quintos), se reincidente”
. -
Sublinhei

Ocorre, todavia, que o referido comando legal sofreu alterações significativas com o advento da Lei n. 13.964/2019, trazendo o legislador novas nuances ao tema, pois ao revogar o art. 2º, §2º, da Lei nº. 8.072/1990, dispositivo o qual não fazia diferenciação entre reincidência específica ou genérica para progressão de regime, estabeleceu novos lapsos para progressão de regime, modificando também o art. 112 da Lei n.º 7.210/84 (Lei de Execução Penal), a qual, a partir de
23/01/2020,
passou a ter a seguinte redação, no que interessa:

“Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos: (Redação dada pela Lei nº 13.964, de 2019) [...]”.

“V - 40% (quarenta por cento) da pena, se o apenado for condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, se for primário; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) [...]”;

“VII - 60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)”.

O tema por ser novo levantou bastante discussão a respeito e diferentes posicionamentos firmados em decisão monocrática no âmbito do egrégio Superior Tribunal de Justiça, inclusive divergência de decisão pelo mesmo Relator em caso semelhante, a exemplo do
Ministro Reynaldo Soares da Fonseca
, que compõe a 5ª Turma, que no julgamento do HC n. 533.016/MG – em 31.03.2020, entendeu por aplicar a fração de 2/5 (dois quintos) ou 40% (quarenta por cento) ao reincidente comum, em razão da lacuna legislativa, e posteriormente, firmou seu posicionamento na aplicação da fração de 3/5 (três quintos) ou 60% (sessenta por cento), ao reincidente, sem diferenciar a espécie de reincidência, acompanhando o Voto de mérito do Relator Min. Felix Fischer, que pacificou a posição de forma unânime na 5ª Turma, no julgamento do HC n. 599.977, que se deu em 22/09/2020.

Também o
Ministro Nefi Cordeiro
, que compõe a 6ª Turma, se posicionou monocraticamente no julgamento do HC n. 596.031, em 27/08/2020, favorável a aplicação da fração de 3/5 (três quintos) ou 60% (sessenta por cento) ao reincidente, sem diferenciar a espécie de reincidência, contudo, no julgamento de mérito realizado no dia 06/10/2020, conduziu o Voto de mérito como Relator no HC n. 607.190/SP, que prevaleceu a posição de forma unânime no âmbito da 6ª Turma, de que a fração de 2/5 (dois quintos) ou 40% (quarenta por cento), se aplica tanto ao reeducando primário quanto ao reincidente comum [genérico].

No cenário atual se percebe que há conflito de posicionamento no âmbito do colendo Superior Tribunal de Justiça entre a 5ª e 6ª Turmas, todavia, os Ministros que compõem cada Turma se alinharam ao mesmo posicionamento, ficando assim pacificado:

·

5ª Turma
:
HC n. 599.977/SP
– julg. 22/09/2020, Relator Ministro FELIX FISCHER [Os Ministros João Otávio de Noronha, Reynaldo Soares da Fonseca, Ribeiro Dantas e Joel Ilan Paciornik votaram com o Sr. Ministro Relator - unanimidade], ficando assim ementado:

“EXECUÇÃO PENAL. HABEAS CORPUS COLETIVO. COLETIVIDADE DELIMITADA. WRIT SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA. CRIME HEDIONDO. PACOTE ANTICRIME. APLICAÇÃO DE PORCENTAGEM ALEGADA MAIS BENÉFICA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO VERIFICADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. (...) II – A jurisprudência desta eg. Corte Superior de Justiça é firme ao declarar que a condição de reincidente, uma vez adquirida pelo sentenciado, estende-se sobre a totalidade das penas somadas, não se justificando a condição isolada de cada condenação e tampouco a aplicação de percentuais diferentes para cada uma das reprimendas. Precedentes deste STJ.
III – No presente caso, o eg. Tribunal de origem determinou que fosse observada a porcentagem de 60% em razão da prática de crime hediondo, para reincidente (ainda que não específico) – tal qual já acontecia na legislação anterior, a qual, inclusive, previa o mesmo lapso para a progressão de regime, contudo, em forma de fração (3/5)”.
GRIFEI

·

6ª Turma
:
HC n. 607.190/SP
– julg. 06/10/2020, Relator Ministro NEFI CORDEIRO [Os Ministros Antônio Saldanha Palheiro, Laurita Vaz, Sebastião Reis Junior e Rogério Schietti Cruz votaram com o Ministro Relator – unanimidade] e
HC n. 581.315/PR
– julg. 06/10/2020, Relator Ministro SEBASTIÃO REIS JUNIOR [após voto-vista da Sra. Ministra Laurita Vaz acompanhando o Sr. Ministro Relator, e os votos dos Srs. Ministros Rogerio Schietti, Nefi Cordeiro, Antônio Saldanha Palheiro no mesmo sentido, a Sexta Turma, à unanimidade, concedeu a ordem].

- Por ser recente os julgamentos da 6ª Turma do STJ, deixo de transcrever o teor da ementa, compartilhando trecho do julgamento comunicado respectivamente via sistema e-SAJ e SEEU aos tribunais recorridos:

- HC n. 607.190/SP
: “cumpra-se o v. acórdão acostado a fls. 112 que concedeu a ordem em favor de JOSUE TOSTE BUENO DA SILVA (Centro de Detenção Provisória de Sorocaba, MTR: 1144764-6, RG: 62208642, RJI: 192604819-12) para determinar a retificação do cálculo de penas, devendo ser considerado a fração de 40% para fins de progressão de regime, no delito equiparado a hediondo”.

- HC n. 581.315/PR
: “Por Ordem da Presidência deste Tribunal, encaminho cópia do Telegrama expedido pela egrégia Corte Superior para comunicar a decisão proferida no julgamento do Habeas Corpus nº 581.315/PR (paciente: IMAD HAMDAR), nos seguintes termos: (...) DECIDIU, POR UNANIMIDADE, CONCEDER A ORDEM PARA QUE A TRANSFERÊNCIA DO PACIENTE PARA O REGIME MENOS RIGOROSO OBSERVE, QUANTO AO REQUISITO OBJETIVO, O CUMPRIMENTO DE 50% DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE A QUE CONDENADO, SALVO SE COMETIDA FALTA GRAVE. COMUNIQUE-SE INCONTINENTI À VARA DE ORIGEM. O INTEIRO TEOR DO ACÓRDÃO ESTARÁ DISPONÍVEL NA PAGINA DO STJ NA INTERNET (...)”

No âmbito deste eg.
Tribunal de Justiça de Mato Grosso
,
a 1.ª e a 2.ª Câmaras Criminais são unânimes
no sentido de que a nova redação dos incisos VII (60%) e VIII (70%) aplica-se apenas aos reincidentes
específicos
em delitos hediondos ou equiparados e não alcança os reincidentes simples ou genéricos, entendimento este
acolhido também pela maioria dos componentes originários desta C. 3.ª Câmara Criminal
.

Nesse sentido:

“AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL – PROGRESSÃO DE REGIME – INOVAÇÕES TRAZIDAS PELA LEI N 13.964/2019 – COMETIMENTO DE CRIME HEDIONDO OU EQUIPARADO –

REINCIDENTE NÃO ESPECÍFICO –

PERCENTUAL DE CUMPRIMENTO DE PENA NECESSÁRIO PARA A PROGRESSÃO DE REGIME – LACUNA NORMATIVA – APLICAÇÃO DA LEI MAIS BENÉFICA AO CONDENADO – ART. 112, INCISO V, DA LEP, COM AS ALTERAÇÕES INTRODUZIDAS PELO PACOTE ANTICRIME –

RECURSO PROVIDO. Diante da omissão normativa,
o agravante – que foi condenado por crime hediondo (tráfico), e apresentava condenação anterior por crime comum (trafico privilegiado) – deve ser tratado como se primário fosse, incidindo no cálculo para a progressão de regime o percentual de 40% (quarenta por cento)
, previsto no art. 112, inciso V, da LEP”.
(N.U 1016035-40.2020.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 22/09/2020, Publicado no DJE 25/09/2020).

Colacionam-se ainda, à guisa de exemplo, os seguintes precedentes:
AgExPe n.º 1015182-31.2020.8.11.0000
(Rel. Des.
Gilberto Giraldelli
);
AgExPe n.º 1016039-77.2020.8.11.0000
(Rel. Des.
Juvenal Pereira da Silva
);
AgExPe n.º 1016773-28.2020.8.11.0000
(Rel. Des.
Orlando de Almeida Perri
);
AgExPe n.º 1016820-02.2020.8.11.0000
(Rel. Des.
Marcos Machado
);
AgExPe n.º 1018487-23.2020.8.11.0000
(Rel. Des.
Pedro Sakamoto
);
AgExPe n.º 1016740-38.2020.8.11.0000
(Rel. Des.
Rui Ramos
).

Partindo disso, de que há posicionamento firmado unânime nas duas Turmas Criminais do colendo Superior Tribunal de Justiça,
ME FILIO

ao posicionamento que mais beneficia o reeducando
, consoante interativa doutrina sobre o tema, senão vejamos:

“O dispositivo faz referência a reincidência específica em crime com violência ou grave ameaça. Mas e se o reeducando for reincidente, mas não específico, ou seja, somente um dos crimes, passado e presente tiver sido cometido com violência ou grave ameaça? Lendo e relendo o artigo em comento,
concluímos que estamos diante de uma lacuna, cuja integração, por óbvio, deverá observar o princípio do in dubio pro reo”
– GRIFEI (Pacote Anticrime: Lei nº 13.964/2019 – Comentários às alterações no CP, CPP e LEP. CUNHA, Rogério Sanches. Salvador: Editora JusPodvim, 2020, p. 371).

Não se desconhece que o denominado Pacote
Anticrime
foi editado para recrudescer a legislação penal em vigor, contudo, também não se ignora que a redação do novo art. 112, inciso VII, da LEP, estabelece o parâmetro de 60% (sessenta por cento) do cumprimento da pena, ao apenado reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado, deixando um vazio acerca do reincidente em crime comum.

Assim, a conclusão que se tem é que o espirito da Lei e a intenção subjetiva do legislador não devem se sobrepor à vontade objetiva do texto legal, sob pena de interpretação ampla e irrestrita da lei penal, em prejuízo do agente executado.

Nesse sentido é como leciona a doutrina de MARCOS PAULO DUTRA SANTOS,
in
Comentários ao Pacote Anticrime, editora Método, 2020, p. 405:

“Sem embargo, a Lei nº 13.964/19
deu uma guinada de 180º no trato da matéria.
Isso porque, ao
manter
a fração de TRÊS QUINTOS (60%) para progressão, em se tratando de condenado por crime hediondo, reincidente, o art. 112, VII da LEP categoricamente alude ao
reincidente na prática de crime hediondo ou equipado,
logo, a contrario sensu, resta por exclusão, o percentual de 40% (dois quintos) – embora o art. 112, V da LEP exija a primariedade, inexiste outro percentual no qual o condenado por delito de hediondo, mas reincidente em crime diverso, possa se encaixar.
Pura e simples deferência aos princípios da legalidade e do devido processo legal – art. 5º, XXXIX e LIV, da CRFB/88.
A menção à primariedade no inciso V do art. 112 da LEP circunscreve-se, então, aos delitos de natureza hedionda, ou seja,
primário em injustos desta espécie.
Lacunas legislativas desse naipe não são estranhas à execução penal. Exemplo clássico é o livramento condicional: enquanto a fração de um terço é reservada ao condenado não reincidente em crime doloso, com bons antecedentes, a fração de metade recai sobre os sentenciados reincidentes em crimes dolosos (art. 83, I e II do CP), deixando no limbo os apenados
primários,
mas de
maus antecedentes.
Como reincidência e maus antecedentes são grandezas distintas, sendo impraticável interpretar extensivamente aquela para compreender estes, porque in malam partem, em desacordo com os postulados constitucionais da legalidade e do devido processo legal, convencionou-se submetê-lo à fração menor – um terço -, embora, no STF, havia se entendido, em priscas eras, que, ausentes os bons antecedentes, o apenado teria que observar metade da reprimenda para fazer jus ao livramento condicional. Mutatis mutandis, fenômeno parecido ora se verifica. E, obviamente, haverá posição sustentando que, ante a ausência de primariedade, o percentual de 40% para a progressão de regime contemplado no art. 112, V da LEP cede em prol dos 60% contidos no inciso VII, exegese inaceitável, porque ignora o texto do citado inciso VII, claríssimo ao amarrar o percentual de 60% à reincidência específica em crimes hediondos – qualquer interpretação há de desenvolver-se, sob pena de legislar, dentro dos limites verificados no texto legal, sendo inaceitável interpretar “A” como “Z” e vice-versa. O inciso VII, confrontando ao V, do art. 112 da LEP trouxe, portanto, inegável novatio legis in mellius,
RETROATIVA,
de modo que os sentenciados por crime hediondo ou equiparado (v.g. tráfico de entorpecentes), reincidentes
genéricos
, e não em delitos de natureza também hedionda, passam a fazer jus à progressão em DOIS QUINTOS (40%), em vez de TRÊS QUINTOS (60%). A jurisprudência do STJ está
superada,
devendo os juízos das execuções implementar tais mudanças imediatamente, nos moldes do art. 66, I, da LEP”.

Por todas essas razões e perfilhando a posição firmada pela 6ª Turma do Superior Tribunal de Justiça,
data vênia,
DIVIRJO
do entendimento trazido pelo Eminente Desembargador Relator para
DAR PROVIMENTO AO RECURSO e aplicar a fração de 2/5 (dois quintos) ou 40% (quarenta por cento) para fins de progressão de regime do reeducando

EDER FERNANDO SILVA
, mesmo que reincidente, por não amoldar a espécie de reincidência disciplinada no inciso VII, do art. 112 da LEP [reincidência na prática de crime hediondo ou equiparado].

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 11/11/2020