Tribunal: TJMT
Processo: 0001162-89.2016.8.11.0033
Relator(a): MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão julgador: MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-08-18
Data de publicação: 2020-08-19

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0001162-89.2016.8.11.0033
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Adicional de Insalubridade]
Relator:
Des(a).
MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, DES(A). ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES, DES(A). EDSON DIAS REIS, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK]

Parte(s):

[ROSANGELA ALVES DE OLIVEIRA - CPF: 408.615.621-00 (APELANTE), MAYCON GLEISON FURLAN PICININ - CPF: 019.175.921-08 (ADVOGADO), MUNICIPIO DE SAO JOSE DO RIO CLARO - CNPJ: 15.024.037/0001-27 (APELADO), MARIANA MULARI NASSAR NOBRE - CPF: 012.012.141-73 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
A UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL –
AÇÃO ORDINÁRIA – AGENTE COMUNITÁRIO DE SAÚDE – PEDIDO DE PAGAMENTO RETROATIVO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE - REFERENTE AO ANO DE 2011 ATÉ O ANO DE 2014 – IMPOSSIBILIDADE – INEXISTÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL – ATIVIDADE NÃO CONSIDERADA INSALUBRE PELO MINISTÉRIO DO TRABALHO – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.

Da leitura do art. 7ª, inciso XXIII, combinado com o art. 39, §3º, da Constituição Federal, verifica-se que o direito do servidor perceber remuneração pela atividade insalubre não é automático, dependendo de expressa previsão na lei local.

In casu
, no Município de São José do Rio Claro, os Agentes Comunitários de Saúde só passaram a ter direito ao adicional de insalubridade após a vigência da Lei Municipal n.
991/2014
, dispõe sobre o atual Estatuto dos Servidores Municipais.

Consequentemente, não se prospera o pedido do servidor para que o benefício retroaja desde sua contratação no ano de 2011, visto que havia previsão na legislação local para o pagamento do adicional de insalubridade.

Este eg. Tribunal já assentou que é indevido o adicional de insalubridade se a atividade exercida pelo Agente Comunitário de Saúde não se enquadra nos termos contidos no Anexo 14 da Norma Regulamentar 15 do Ministério do Trabalho, que trata acerca das atividades e operações insalubres que envolvam
agentes
biológicos.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de Recurso de Apelação Cível interposto por ROSANGELA ALVES DE OLIVEIRA contra a r. sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara da Comarca de São José do Rio Claro/MT, nos autos da
Ação Declaratório c/c Reparação de Danos Morais
n. 162-89.2016.8.11.0033 - Código 64023, que julgou improcedente o pedido formulado na inicial.

A Apelante, nas suas razões recursais, alega que exerce a função de Agente de Saúde no município de São José do Rio Claro, por meio de contrato temporário, desde o ano de 2011; porém, só passou a ter direito ao adicional de insalubridade no ano de 2014.

Salienta que faz jus ao recebimento do respectivo adicional,

retroativo ao ano de 2014 até a data de sua contratação; pois, em razão ao seu cargo sempre foi exposta a fatores de risco, haja vista o contato com pessoas portadoras de doenças de origem viral e bacteriana, ou seja, com risco de contaminação, lidando com pessoas, ambientes e locais infectados.

Ao final, pugna pelo provimento do recurso, para que seja o pedido da ação julgado procedente, reconhecendo o seu direito ao recebimento de adicional de insalubridade no nível de 20% sobre o salário base, retroativo ao mês de maio de 2011 a 01 de dezembro de 2014, recaindo também sobre os reflexos nas férias, terço constitucional de férias e décimo terceiro salário.

O Apelado apresentou contrarrazões (ID

38512983), pugnando pelo desprovimento do recurso.

A Procuradoria Geral de Justiça, deixou de manifestar nos autos, alegando a ausência de interesse público (ID

39797950).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Extrai-se dos autos que ROSANGELA ALVES DE OLIVEIRA ajuizou a Ação Declaratório c/c Reparação de Danos Morais em desfavor do MUNICÍPIO DE SÃO JOSÉ DO RIO CLARO, para que seja declarado seu recebimento de adicional de insalubridade retroativo ao período que trabalhou, como contratada, para o município como Agente Comunitária de Saúde,
retroativo ao mês de maio de 2011 a 01 de dezembro de 2014, recaindo também sobre os reflexos nas férias, terço constitucional de férias e décimo terceiro salário.

O adicional de insalubridade está previsto na Constituição Federal no art. 7º, inciso XXIII; todavia, a percepção remuneratória não é automática, depende de previsão legal. Vejamos:

Art. 7º - São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

(...)

XXIII -
adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas,
na forma da lei
. (grifei)

Vislumbra-se que Lei Municipal n. 515/2002, que dispõe sobre o Estatuto dos Servidores Públicos, vigente na época da alegada contratação da Apelante, prescreve no art. 65 e 68:

Art. 65. Os servidores que trabalhem com habitualidade em locais ou condições insalubres fazem jus a adicional por insalubridade, conforme dispuser regulamento a cargo de cada Poder ou entidade.

[...]

Art. 68. No disciplinamento interno de cada Poder ou entidade a concessão dos adicionais de atividades de insalubridade e de periculosidade serão observadas, tanto quanto possível, as situações estabelecidas em legislação federal trabalhista

específica, que o Município adotará para situações estatutárias idênticas ou assemelhadas, competindo a cada Poder e entidade indicar os casos respectivos.

Depreende-se que o texto da lei foi redigido de forma abstrata, salientando que o servidor para obter o adicional de insalubridade irá depende da elaboração de lei específica, porém essa só aconteceu com a vigência do atual Estatuto dos Servidores Públicos da Administração Direta, autárquica e fundacional do Município de São Jose do Rio Claro/MT - Lei 991/2014.

Senão vejamos:

Art. 88. Os servidores efetivos que trabalham com habitualidade, em locais insalubres ou contato permanente com substâncias tóxicas ou de risco de vida fazem jus ao adicional de insalubridade ou periculosidade.

Art. 89. Os adicionais de que trata o artigo anterior serão de:

(...) § 1.° Aplicar-se-ão as regras definidas na legislação federal correlata para definir as atividades insalubres, penosas e os percentuais para fins do cálculo do adicional referido no caput deste artigo.

A partir da vigência desta lei, que o Município concedeu aos agentes de saúde o direito ao adicional de insalubridade; portanto, tal benefício não pode ser reportado ao ano de 2011 até 2014, visto que prevalecia a Lei Municipal
n. 515/2002.

Consequentemente, se não havia previsão legal, não é possível conceder o pagamento do adicional de insalubridade de forma retroativa; visto que, diante do princípio da legalidade, ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei (art. 5º, inciso II, c/c art.37,
caput,
CF).

Não bastasse, a atividade do agente de saúde não está entre a classificação da atividade insalubre na relação oficial elaborada pelo Ministério do Trabalho no anexo 14 da NR 15, da Portaria 3.214/78, que assim dispõe acerca das atividades insalubres:

NR 15 - ATIVIDADES E OPERAÇÕES INSALUBRES

ANEXO XIV

AGENTES BIOLÓGICOS

Relação das atividades que envolvem agentes biológicos, cuja insalubridade é caracterizada pela avaliação qualitativa. Insalubridade de grau máximo Trabalho ou operações, em contato permanente com:

- pacientes em isolamento por doenças infecto-contagiosas, bem como objetos de seu uso, não previamente esterilizados;

- carnes, glândulas, vísceras, sangue, ossos, couros, pêlos e dejeções de animais portadores de doenças infectocontagiosas (carbunculose, brucelose, tuberculose);

- esgotos (galerias e tanques); e

- lixo urbano (coleta e industrialização).

Insalubridade de grau médio Trabalhos e operações em contato permanente com pacientes, animais ou com material infecto-contagiante, em:

- hospitais, serviços de emergência, enfermarias, ambulatórios, postos de vacinação e outros estabelecimentos destinados aos cuidados da saúde humana (aplica-se unicamente ao pessoal que tenha contato com os pacientes, bem como aos que manuseiam objetos de uso desses pacientes, não previamente esterilizados);

- hospitais, ambulatórios, postos de vacinação e outros estabelecimentos destinados ao atendimento e tratamento de animais (aplica-se apenas ao pessoal que tenha contato com tais animais);

- contato em laboratórios, com animais destinados ao preparo de soro, vacinas e outros produtos;

- laboratórios de análise clínica e histopatologia (aplica-se tão-só ao pessoal técnico);

- gabinetes de autópsias, de anatomia e histoanatomopatologia (aplica-se somente ao pessoal técnico);

- cemitérios (exumação de corpos);

- estábulos e cavalariças; e

- resíduos de animais deteriorados.

Como bem salientou o Juízo
quo
, ainda que o trabalho dos agentes comunitários consista em visitas domiciliares, de natureza preventiva, com o objetivo de verificar a saúde das famílias, a situação não implica o contato permanente com pacientes portadores de doenças infectocontagiosas, uma vez que nem toda família atendida possui integrante nessa condição.

A propósito destaco a jurisprudência:

RECURSO INOMINADO. AGENTE COMUNITÁRIO DE SAÚDE. CONTRATO TEMPORÁRIO PARA ATENDER NECESSIDADE DE EXCEPCIONAL INTERESSE PÚBLICO. RENOVAÇÕES SUCESSIVAS. CONTRATAÇÃO POR PROCESSO SELETIVO ANTERIOR À EMENDA CONSTITUCIONAL 51/2006. SITUAÇÃO JURIDICA REGULARIZADA POR MEIO DA LEI FEDERAL 11.350/2006. TRANSMUDAÇÃO DO VÍNCULO JURÍDICO ADMINISTRATIVO PARA ESTATUTÁRIO. LEGALIDADE DA CONTRATAÇÃO ANTERIOR. FGTS INDEVIDO.
PRETENSÃO RECEBIMENTO DE ADICIONAL DE INSALUBRIDADE REJEITADA
. ATIVIDADE NÃO CLASSIFICADA COMO INSALUBRE PELO MINISTÉRIO DO TRABALHO. ANEXO 14 DA NR 15. RECURSO IMPROVIDO.

O Agente Comunitário de Saúde mediante teste seletivo público, atendendo, desse modo, às recomendações da EC 51/2006, e ainda, assim, nomeado para provimento de cargo em comissão, nos termos do art. 37, II, última parte, da CF, não acarreta a nulidade dos contratos celebrados, mesmo em se tratando de sucessivas renovações. Logo, não há que se falar em ofensa ao art. 37, IX, e § 2º, da CF, não fazendo jus, assim, às verbas rescisórias próprias da CLT.

Não há como declarar nulo o contrato temporário de Agente Comunitário de Saúde quando a EC 51/2006 não apenas possibilitou a contratação mediante processo seletivo como também validou as que assim tenham sido efetuadas.

Se a atividade exercida pelo Agente de Combate à Endemias não se enquadra nos termos contidos no Anexo 14 da Norma Regulamentar 15 do Ministério do Trabalho, que trata acerca das atividades e operações insalubres que envolvam agentes biológicos, é indevido o pagamento de adicional de insalubridade e seus reflexos
. Recurso improvido.
(TJMT, 0003596-40.2013.8.11.0006, TURMA RECURSAL CÍVEL, VALMIR ALAERCIO DOS SANTOS, Turma Recursal Única, Julgado em 21/07/2020, Publicado no DJE 22/07/2020)

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO – APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE PROCEDIMENTO COMUM – AGENTE COMUNITÁRIO DE SAÚDE – PROGRESSÃO FUNCIONAL – IMPOSSIBILIDADE – PISO SALARIAL – PORTARIA N. 1.761/2007, DO MINISTÉRIO DA SAÚDE – INCENTIVO DE CUSTEIO DOS ACS – REMUNERAÇÃO MENSAL – ADICIONAL DE INSALUBRIDADE – AUSÊNCIA DE DIREITO – DIFERENÇA DE RESCISÃO CONTRATUAL – NÃO DEMONSTRADA – SUCUMBÊNCIA INVERTIDA – EXIGIBILIDADE SUSPENSA – BENEFICIÁRIO DA JUSTIÇA GRATUITA – RECURSO PROVIDO.

Para a progressão vertical, nos termos do que dispõe a Lei Complementar n. 015/2007, faz-se necessário que o interessado tenha sido aprovado em processo anual específico de avaliação de desempenho e cumprido o interregno mínimo exigido (3 anos), não admitida a utilização do tempo de serviço prestado na condição de servidor temporário.

A Portaria n. 1.761/2007, do Ministério da Saúde, que dispõe sobre a fixação do valor de incentivo de custeio, referente à implantação de agentes comunitários de saúde, não deve ser utilizada para fixação de sua remuneração mensal, sob pena de ferir sua autonomia.

Em vista da natureza preventiva da atividade desenvolvida pelos Agentes Comunitários de Saúde e de Combate a Endemias, sem contato permanente com pessoas portadoras de doenças infectocontagiosas e, por não se enquadrar nos termos contidos no Anexo 14, da Norma Regulamentar 15, do Ministério do Trabalho, que trata das atividades e operações insalubres que envolvam agentes biológicos, o adicional de insalubridade não é devido
. [...]
(TJMT, 0000162-90.2011.8.11.0110, MÁRCIO VIDAL, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 27/08/2018, Publicado no DJE 06/09/2018)

Diante dos fatos narrados acima, mantenho incólume a sentença vergastada.

Isso posto, conheço do recurso e lhe nego provimento.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 18/08/2020