Tribunal: TJMT
Processo: 0009055-78.2014.8.11.0041
Relator(a): GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão julgador: GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-08-26
Data de publicação: 2020-08-31

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0009055-78.2014.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Anulação de Débito Fiscal]
Relator:
Dr. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, DES(A). EDSON DIAS REIS, DES(A). MARCIO APARECIDO GUEDES, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[OXIGENIO CUIABA LTDA - CNPJ: 01.390.442/0012-07 (APELADO), ARILTON FAUSTINO DE AQUINO - CPF: 042.698.299-15 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (APELANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
À UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ANULATÓRIA DE LANÇAMENTO FISCAL E MULTA ACESSÓRIA –
PRELIMINAR:
CONDENAÇÃO DO FISCO ESTADUAL AO PAGAMENTO DAS CUSTAS E TAXAS JUDICIÁRIAS – ISENÇÃO NÃO OBSERVADA – EXEGESE DO ART. 3º, INCISO I, DA LEI N. 7.603/2001, CORROBORADO PELO ITEM 2.14.5, DA CONSOLIDAÇÃO DAS NORMAS GERAIS DA CORREGEDORIA GERAL DA JUSTIÇA DO ESTADO DE MATO GROSSO –
MÉRITO:
MULTA – OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA – TRANSPORTE DE EQUIPAMENTOS DESACOMPANHADO DE CERTIDÃO NEGATIVA – AUSÊNCIA DE COMERCIALIZAÇÃO DE MERCADORIAS – MERA CIRCULAÇÃO DE EQUIPAMENTOS COM RETORNO À ORIGEM – INEXISTÊNCIA DE DOCUMENTO INIDÔNEO – FALTA DE PAGAMENTO TOTAL OU PARCIAL DE IMPOSTO – REGRA INSCULPIDA NO ARTIGO 35-C, DA LEI N. 7.098/98 – SENTENÇA RETIFICADA EM PARTE – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1- Havendo o Juízo monocrático condenação o Estado de Mato Grosso ao pagamento das custas e taxas judiciárias, a retificação do ato sentencial é medida que se impõe, com supedâneo no art. 3º, inciso I, da Lei n. 7.603/2001, corroborado pelo item 2.14.5, da Consolidação das Normas Gerais da Corregedoria Geral da Justiça do Estado de Mato Grosso.

2- Não se considera inidôneo, passível de multa por descumprimento de obrigação acessória, a circulação de mercadorias, com retorno à origem, sendo inequivocamente comprovado que a irregularidade não importou na falta de pagamento total ou parcial de imposto, notadamente pela não-incidência do ICMS.

R E L A T Ó R I O

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Egrégia Câmara:

Tratam-se de recursos de apelação cível interpostos pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
, contra a sentença proferida pelo Juízo da 4ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca da Capital/MT, que julgou procedente os pedidos e consolidou a decisão de antecipação de tutela, anulou o Termo de Apreensão e Depósito n. 983513-1, bem como condenou o requerido ao pagamento das custas, taxas judiciárias e honorários advocatícios no importe de 10% do valor da condenação.

Em grau recursal, afirma o apelante o juízo monocrático deixou de observar que é isento do pagamento de custas processuais, nos termos do art. 3º, I, da Lei n. 7.603/2001.

Sustenta que é possível a retenção de mercadorias para casos diversos dos relativos à garantia da prova material de crime de ordem fiscal ou pelo tempo necessário à lavratura do auto.

Assevera que o caso em espeque não trata de tributação por circulação de mercadorias, mas por descumprimento de obrigação acessória, consistente na obrigação de transporte de mercadorias com documentação fiscal idônea.

Ao final, pugna pelo provimento recursal, para reformar a sentença de piso, julgando totalmente improcedentes os pedidos iniciais, bem como invertendo-se o ônus de sucumbência, com a condenação do apelado ao pagamento de honorários de sucumbência recursal.

Apresentadas as contrarrazões, pugnou-se pelo desprovimento recursal – id. 4663880.

Desnecessária a manifestação da Procuradoria Geral de Justiça, nos termos do art. 178 do CPC.

É o relato do necessário.

V O T O R E L A T O R

EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Egrégia Câmara:

Como relatado, cuida-se de recursos de apelação cível interpostos pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
, contra a sentença proferida pelo Juízo da 4ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca da Capital/MT, que julgou procedente os pedidos e consolidou a decisão de antecipação de tutela, anulou o Termo de Apreensão e Depósito n. 983513-1, bem como condenou o requerido ao pagamento das custas, taxas judiciárias e honorários advocatícios no importe de 10% do valor da condenação.

Pois bem.

Precipuamente e sem maiores delongas, verifica-se que a condenação do Estado para pagamento das custas e taxas judiciárias não merece prosperar, haja vista ser isento de tal pagamento. Assim é a regra insculpida no art. 3º, inciso I, da Lei n. 7.603/2001, corroborado pelo item 2.14.5, da Consolidação das Normas Gerais da Corregedoria Geral da Justiça do Estado de Mato Grosso.

Constata-se do Termo de Apreensão e Depósito n. 983513-1, número de controle 378803077 (id. 4663858) que o recorrido não constou nas notas fiscais o número da CND-e, bem como conforme consulta realizada no sistema de certidão negativa de débito da SEFAZ não constava a informação acerca da certidão eletrônica negativa de débitos – CND-e ou Certidão Positiva de Débitos Fiscais com Efeito de Certidão Negativa – CPND-e, emitida pelo sujeito passivo no período de transporte. De consequência, não fez jus ao benefício fiscal de isenção de ICMS (Previsto na Lei 88/91 e art. 31, I, do RICMS/MT), conforme previsto no art. 5º, da Lei n. 7.098/98, sendo cobrado o ICMS integral e penalidade prevista no art. 45, inciso I, alínea A-1, §1º, da Lei n. 7.098/98.

Em defesa administrativa apresentada pelo recorrido, foi informado que:

“
No dia 03/07/2012, fora lavrado TAD n. 9835134, resultando em um crédito tributário de R$80.164,80, para tanto a Nota Fiscal constante no TAD é uma REMESSA DE VASILHAMES, ou seja são CILINDROS que estavam vazios e são imobilizados próprios e estavam alocados em um veículo de locomoção (caminhão próprio da empresa), não caracteriza uma venda ou revenda para concretizar o ciclo tributário para fato gerador de ICMS que é sobre circulação de mercadoria. Outrossim, teve retorno dos vasilhames ou CILINDROS, já cheios conforme a Nota Fiscal n 927008 e 27015 conforme cópia anexa, com isso sim ocorreu ciclo tributário gerando então o fato gerador conforme as Notas Fiscais n 927014, 27007e 27009, pagando então o imposto sobre as referidas notas fiscais conforme DAR ST de n. 3683102804 em anexo.
E entendemos que tal operação não é considerado um benefício fiscal de saída, mas sim um direito de circulação, pois não encontrávamos com nenhuma mercadoria carregado em nosso caminhão, mas sim imobilizados que simplesmente retornaram para origem
. Sendo assim não justifica tal crédito tributário com alíquota de 12% sobre o valor total da nota fiscal nº 26748, e mais 90% de multa sobre o valor ICMS, não burlamos e muito menos tentamos encanar nosso fiscal estadual. E tal operação sempre houve, não foram as primeiras, então porque tal penalidade sendo que uma operação legal, embasado no anexo VII com convénio ICMS 88/91 e artigo 31 do FNCMS/MT. Por isso, pedimos a suspensão de tal penalidade de ter uma característica tributaria legal”.

Como bem pontuado pelo juízo monocrático:

“Contudo, percebe-se que efetivamente não houve a falta de recolhimento total ou parcial do imposto devido pela operação, visto que se trata de operação isenta. Com efeito,
o simples descumprimento da obrigação acessória tida por violada não tem o condão de alterar a natureza jurídica da operação principal, de modo a autorizar a incidência da tributação e a aplicação de multa acessória sobre uma operação isenta, sendo imperioso ressaltar que isenção não se trata de um benefício fiscal, mas sim de uma verdadeira hipótese de não-incidência legalmente qualificada, que não pode ser afastada a bel prazer da autoridade fazendária
. [...] diante da prova inconteste de que não houve a falta de recolhimento do imposto devido pela operação questionada, mostra-se plenamente aplicável a benesse prevista no artigo 35-C da Lei Estadual n. 7.098/98, que permite o afastamento da presunção de inidoneidade atribuída ao documento fiscal com base no artigo 35-B, Ve VI, do mesmo diploma legal, afastando o pressuposto de fato e de direito que deu ensejo à autuação e possibilitando, por corolário, a anulação do lançamento de ICMS e da penalidade acessória aplicada”. (destaquei)

O Fisco Estadual atribuiu ao contribuinte ora recorrido a infração prevista no inciso I, do art. 35-B, da Lei n. 7.098/98, donde se extrai que:

“
Art. 35-B Considera-se inidôneo, para todos os efeitos fiscais, o documento que:

I - não seja o regularmente exigido para a respectiva operação ou prestação; “

In casu
, não houve a incidência de fato gerador do ICMS, já que restou incontroverso que a empresa recorrida demonstrou que os objetos transportados eram de sua propriedade, em um veículo próprio, tendo a mercadoria retornado à origem, de tal sorte que não houve a comercialização mas tão somente a circulação. Logo, a irregularidade não importou em falta de pagamento total ou parcial do imposto, já que sequer teve sua incidência.

Essa é a regra estabelecida no artigo 35-C, da mesma lei, senão vejamos:

“Art. 35-C A inidoneidade de que trata o artigo anterior poderá ser afastada mediante processo administrativo tributário, em que o sujeito passivo comprove, de forma inequívoca, que a irregularidade não importou em falta de pagamento total ou parcial do imposto”.

Nesta senda, mostra-se irretorquível a sentença proferida em primeiro grau, devendo ser mantida por seus fundamentos.

Com essas considerações,
dou parcial provimento
ao recurso de apelação, para reformar a sentença tão somente em relação a condenação da Fazenda Pública ao pagamento das custas processuais que, nos termos do
art. 3º, inciso I, da Lei n. 7.603/2001, corroborado pelo item 2.14.5, da Consolidação das Normas Gerais da Corregedoria Geral da Justiça do Estado de Mato Grosso é isento de tal pagamento. Quanto ao mais,
deve ser mantida a sentença proferida em primeiro grau em seus termos.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 26/08/2020