Tribunal: TJMT
Processo: 1005833-97.2017.8.11.0003
Relator(a): SERLY MARCONDES ALVES
Órgão julgador: SERLY MARCONDES ALVES
Órgão colegiado: Quarta Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2020-08-05
Data de publicação: 2020-08-10

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

QUARTA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

1005833-97.2017.8.11.0003
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Indenização por Dano Moral, Assinatura Básica Mensal]
Relator:
Des(a).
SERLY MARCONDES ALVES

Turma Julgadora:

[DES(A). SERLY MARCONDES ALVES, DES(A). GUIOMAR TEODORO BORGES, DES(A). RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO]

Parte(s):

[FAYROUZ MAHALA ARFOX - CPF: 012.982.471-28 (ADVOGADO), DANIEL FRANCA SILVA - CPF: 884.219.451-49 (ADVOGADO), FABIANE PEREIRA DA SILVA - CPF: 039.150.841-58 (APELANTE), WENDELL PEREIRA DE MELO - CPF: 015.617.851-64 (ADVOGADO), CLOVIS DOS SANTOS CUSTODIO JUNIOR - CPF: 738.402.621-00 (ADVOGADO), TELEFONICA BRASIL S.A. - CNPJ: 02.558.157/0001-62 (APELADO), AMANDA BARBARA DE OLIVEIRA SODRE - CPF: 016.896.611-51 (ADVOGADO), FILINTO CORREA DA COSTA JUNIOR - CPF: 345.856.801-87 (ADVOGADO), TELEFONICA BRASIL S.A. - CNPJ: 02.558.157/0001-62 (REPRESENTANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a QUARTA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
PARCIALMENTE PROVIDO, UNANIME

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E LUCROS CESSANTES – COBRANÇA DE VALORES APÓS CANCELAMENTO DO CONTRATO - REPETIÇÃO DO INDÉBITO – IMPOSSIBILIDADE – ILEGALIDADE NÃO COMPROVADA – MERO EXERCÍCIO REGULAR DE DIREITO - SUSPENSÃO INDEVIDA DE LINHA TELEFÔNICA – FALHA NA PRESTAÇÃO DOS SERVIÇOS – DANOS MORAIS CARACTERIZADOS – DEVER DE INDENIZAR - LUCROS CESSANTES - AUSÊNCIA DE PROVA CONCRETA DO EFETIVO PREJUÍZO – IMPOSSIBILIDADE DE INDENIZAÇÃO POR LUCROS IMAGINÁRIOS, HIPOTÉTICOS OU APENAS POSSÍVEIS – ART. 402 DO CÓDIGO CIVIL - PRECEDENTES - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I – Age no exercício regular de direito, a operadora de telefonia que, mesmo com o contrato cancelado, efetua cobrança de valores dos serviços prestados até a data do efetivo cancelamento.

II - A suspensão dos serviços telefônicos sem a comprovação, pela operadora, do alegado débito do consumidor ou fraude por parte deste, resulta em reparação por dano moral.

III – Para a fixação do
quantum
indenizatório
,
deve o julgador observar a capacidade econômica das partes, bem como os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, visto que o valor da indenização deve ser fixado em parâmetro que a dê caráter pedagógico, desestimulando a reiteração da conduta ilícita, mas que não leve o devedor a bancarrota.

IV - Os lucros cessantes cuja reparação é exigida pelo art. 402 do Código Civil não se confundem com o mero potencial de exploração econômica, sendo indispensável a comprovação do que a vítima do ato ilícito efetivamente deixou de auferir.

R E L A T Ó R I O

Eminentes pares:

Trata-se de Recurso de Apelação interposto por FABIANE PEREIRA DA SILVA contra a sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara Cível da Comarca de Rondonópolis, que, nos Autos da Ação Declaratória de Inexistência de Débito c/c Obrigação de Fazer c/c Repetição de Indébito c/c Indenização por Danos Morais e Lucros Cessantes, de n. 1005833-97.2017, ajuizada em desfavor de TELEFÔNICA BRASIL S/A (VIVO), julgou improcedentes os pedidos autorais, e assim, extinguiu a ação, com resolução de mérito, nos termos do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil.

Por consequência, condenou a parte autora ao pagamento das custas/despesas processuais e de honorários advocatícios, estes fixados em 10% (dez por cento) do valor atualizado da causa.

A apelante alega que os terminais telefônicos de n. (65) 99616-4108 e (65) 99905-3200, não são objetos de discussão da presente lide.

Fala que os autos tratam da restituição do valor pago indevidamente (R$ 264,49), supostamente oriundo dos terminais mencionados e do cancelamento dos serviços do terminal de n. (66) 99720-9100, fatos ocorridos em 2016 e 2017, respectivamente.

Ressalta que, a própria apelada trouxe aos autos informações de que a linha telefônica de n. 99616-4108 foi desativada em 2011 e a de n. 9905-3200 está cancelada desde 2014, logo, não possuem relação com os fatos ocorridos nestes autos.

Aduz que, ao ficar privada dos serviços de telefonia no terminal móvel de n. (66) 99720-9100, deixou de auferir lucros mensais no importe de R$ 800,00 a R$ 1.200,00, com as encomendas de trufas que eram realizadas por seus clientes, para complementação de sua renda.

Assevera que o simples cancelamento indevido da linha telefônica é o bastante para caracterizar danos morais passíveis de reparação.

Destaca que a apelada não cumpriu com a medida liminar consistente no restabelecimento dos serviços de telefonia da linha telefônica de n. (66) 99720-9100, assim, requer que seja aplicada a multa diária anteriormente estabelecida, no valor de R$ 500,00 quinhentos reais) por dia de descumprimento.

Posto isso, pugna pela reforma da sentença.

Contrarrazões apresentadas à id. de n. 49017502.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Eminentes pares:

Da análise dos autos se extrai que a parte autora ajuizou a presente demanda, uma vez que, apesar de contratar com a requerida, plano de prestação de serviços de telefonia pré-paga, teve os serviços suspensos em seu terminal móvel de n. (66) 99720-9100, em razão de um suposto débito no valor de R$ 49,99 (quarenta e nove reais e noventa e nove centavos) referente a um contrato na modalidade pós-pago, que jamais contratou.

Narra que, como não tinha acesso à internet, em novembro de 2016, realizou a troca do chip para outro de tecnologia 4G, permanecendo com o mesmo número de linha telefônica (66 / 99720-9100).

Fala que, para sua surpresa, no início do ano de 2017 recebeu cobrança no valor de R$ 264,49 (duzentos e sessenta e quatro reais e quarenta e nove centavos), com a advertência de que, em caso de inadimplemento, teria o nome encaminhado para apontamento nos órgãos de proteção ao crédito, com a suspensão dos serviços.

Relata que questionou a requerida acerca do valor cobrado, pois não possuía nenhum plano que pudesse justificar o débito, sem sucesso, contudo.

Desse modo, para evitar a inscrição de seu nome no rol de mau pagadores, bem como, a suspensão dos serviços de telefonia, já que a linha telefônica era utilizada como meio de fomento da sua atividade laboral, efetuou o pagamento do débito impugnado.

Destaca que, conforme termo de adesão assinado em 2016, os serviços contratados foram na modalidade vivo-pré, porém, sobreveio nova cobrança, desta feita, no valor de R$ 49,99 (quarenta e nove reais e noventa e nove centavos), referente a um plano controle que sequer havia contratado.

Fala que, devido ao não pagamento da conta do plano controle, teve o serviço de telefonia no terminal de n. (66) 99720-9100 suspenso, o que prejudicou seus rendimentos obtidos com a venda de trufas, pois, seus clientes não conseguiam entrar em contato para encomendar os produtos para festas e revendas.

Diz que, para sua surpresa, ao entrar em contato com a central de atendimento da requerida, teve o conhecimento de que o número da linha telefônica objeto da lide encontrava-se em nome de terceiros.

Dessa forma, buscou a tutela jurisdicional requerendo liminarmente o restabelecimento da linha telefônica de n. (66) 99720-9100, na modalidade pré-pago e, no mérito, a declaração de inexistência de débito no valor de R$ 49,99 (quarenta e nove reais e noventa e noventa e nove centavos), a devolução em dobro do valor indevidamente pago (R$ 264,49) e, por fim, indenização pelos danos de ordem material (lucros cessantes) e extrapatrimonial experimentados.

Tutela de urgência concedida à id. 49016548.

Em sua defesa, a Telefônica Brasil S/A rechaçou as argumentações da requerente, afirmando que a negativação do seu nome nos órgãos de proteção ao crédito, se deu devido à inadimplência com os serviços prestados, utilizados e devidamente contratados.

Informou que ao consultar o sistema localizou dois contratos em nome da parte autora:

a) um de n. 2085634235, plano controle, linha telefônica de n. (65) 99616-4108, habilitada em 26/01/2011 e desativada em 03/07/2011;

b) outro de n. 2119955696, linha telefônica de n. (65) 99905-3200, habilitada em 13/12/2012 e cancelada em 26/05/2014.

Ao final, pugnou pela improcedência da ação.

Depois de impugnada a contestação as partes foram intimadas a se manifestar acerca das provas que ainda pretendiam produzir, ocasião em que ambas pugnaram pelo julgamento antecipado da lide.

Após, sobreveio sentença de improcedência da ação, nos termos relatados alhures.

Pois bem.

A despeito dos argumentos lançados nas razões recursais, fato é que, embora já cancelados, a requerente/ora apelante, em período pretérito, utilizou dos serviços da operadora de telefonia na modalidade pós-pago, conforme se infere do contrato colacionado aos autos, em que consta a assinatura expressa da própria demandante, juntamente com outros documehtos trazidos aos autos pela requerida. (ID’s. 49017460 ao 49017468)

Portanto, não há por onde acolher a súplica recursal no tocante à devolução em dobro dos valores que, supostamente, seriam indevidos (R$ 264,49), haja vista que além do comprovante de pagamento trazido aos autos pela autora fazer menção de que os valores cobrados eram decorrentes do plano controle contratado, a requerida também trouxe extrato/faturas em nome da requerente, pelas quais alega que haviam débitos em aberto. (ID. 49016545)

Ademais, cumpre destacar que, embora cancelados, é possível a cobrança de valores remanescentes inadimplidos.

Nesse sentido:

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXIGIBILIDADE DE DÉBITOS C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS –
SERVIÇOS DE TELEFONIA – CANCELAMENTO DO CONTRATO – COBRANÇAS POSTERIORES DE CONTAS PARCIALMENTE DEVIDAS – POSITIVAÇÃO DEVIDA – AUSÊNCIA DE DANO MORAL – FATO IMPEDITIVO
– INTELIGÊNCIA DO ART. 373, II, DO CPC – DEMANDA IMPROCEDENTE – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

(...)
São devidas as cobranças dos serviços prestados até a data do cancelamento do contrato, sendo irrelevante que as faturas tenham vencido após a rescisão.

Havendo débito em aberto, é regular a inscrição do nome do consumidor em cadastro restritivo de crédito
. (N.U 0032974-33.2013.8.11.0041, DIRCEU DOS SANTOS, TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO, Julgado em 16/08/2017, Publicado no DJE 23/08/2017)

No que diz respeito ao pedido de declaração de inexistência do débito de R$ 49,99 (quarenta e nove reais e noventa e nove centavos), mais uma vez, sem razão a apelante.

Isso porque, a requerente deixou de fazer prova mínima de seu direito, máxime no que concerne a apresentação de documento da cobrança do valor mencionado e/ou até mesmo, da média de consumo faturada.

A propósito:

RECURSOS DE AGRAVO INTERNO - APELAÇÃO CÍVEL - DECISÃO MONOCRÁTICA - AÇÃO ANULATÓRIA DE CONTRATO C.C. RESPONSABILIZAÇÃO CIVIL E DANOS MORAIS – EMPRÉSTIMO PESSOAL – CONTRATAÇÃO DE SEGURO DE VIDA DE AGRICULTURA FAMILIAR – SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA - DANO MORAL – MERA COBRANÇA INDEVIDA – AUSÊNCIA DE LESÃO – NÃO CONFIGURADO – AGRAVO INTERNO/BANCO DO BRASIL S/A - RAZÕES DO RECURSO DISSOCIADAS DA SENTENÇA- AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE – NÃO CONHECIMENTO - DECISÃO MANTIDA -AGRAVO INTERNO DO AUTOR/AGRAVANTE CONHECIDO E DESPROVIDO- AGRAVO INTERNO DO RÉU/AGRAVANTE- NÃO CONHECIDO.

1-Em termos de provas, mesmo com a aplicação do Código Consumerista, a inversão do ônus da prova, em face da hipossuficiência da parte, esta deve demonstrar, mesmo que de forma mínima, que tem o direito pretendido, uma vez que as alegações, baseadas no CDC, não gozam de presunção de veracidade.
(...). (N.U 0003364-85.2014.8.11.0008, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, SEBASTIAO DE MORAES FILHO, Segunda Câmara de Direito Privado, Julgado em 04/03/2020, Publicado no DJE 11/03/2020)

Com efeito, resolvidas as questões atinentes ao plano controle, passo a análise da legalidade da suspensão dos serviços de telefonia contratados na modalidade pré-paga.

Conforme já dito, apesar dos serviços em vigência serem na modalidade pré-paga, o autor recebeu cobrança de valores referentes ao plano vivo controle que, devido à inadimplência, resultou na suspensão dos serviços de telefonia do terminal telefônico da parte autora contratados em novembro de 2016 (vivo-pré).

De acordo com o art. 373 do CPC, o ônus da prova incumbe ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito, e ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.

Essa é a dicção do artigo 373 do Código de Processo Civil:

Art. 373. O ônus da prova incumbe:

I - ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito;

II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.

Parágrafo 3º. É nula a convenção que distribui de maneira diversa o ônus da prova quando:

I - recair sobre direito indisponível da parte;

II - tornar excessivamente difícil a uma parte o exercício do direito.

Nesse sentido:

“APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – CERCEAMENTO DE DEFESA – REJEITADA – DESNECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA - AGRESSÃO FÍSICA CONTRA MULHER – ATO ILÍCITO DEMONSTRADO – AUSÊNCIA DE LEGÍTIMA DEFESA - DANO MORAL CARACTERIZADO – REDUÇÃO – INCABÍVEL – RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO. 1. O juiz detém a faculdade de indeferir as diligências inúteis ou meramente protelatórias, bem assim de livremente apreciar a prova, empregando-lhe o valor que entende devido, conforme os artigos 130 e 131 do Código de Processo Civil. 2. De acordo com o art. 333 do CPC, o ônus da prova incumbe ao autor quanto ao fato constitutivo do seu direito,
e ao réu quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor
. 3. Restando comprovada a existência dos fatos narrados na inicial, cabe ao réu demonstrar a existência de fato extintivo do direito da autora, tal qual a legítima defesa. 4. Presentes os requisitos necessários à responsabilidade civil do réu (conduta, nexo causal e dano), além de comprovado o dolo na agressão física da autora e as demais consequências do ato, é possível a indenização a título de danos moais. 5. O quantum da indenização por danos morais deve ser fixado com observância dos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, bem como das circunstâncias da causa, em especial a extensão do dano, as condições socioeconômicas e culturais dos envolvidos, as condições psicológicas das partes e o grau de culpa do agente.
(Ap 119727/2015, DESA. SERLY MARCONDES ALVES, SEXTA CÂMARA CÍVEL, Julgado em 07/10/2015, Publicado no DJE 13/10/2015)”

No caso, a autora comprovou a suspensão dos serviços de telefonia, sustentando que o débito originador da suspensão era indevido, uma vez que oriundo de modalidade de plano não contratada.

Nesse passo, cumpria a apelada comprovar a existência de fato extintivo do direito da autora (CPC, art. 373, II), consistente na legalidade da suspensão dos serviços de telefonia, o que, na hipótese, não ocorreu.

Ou seja, a operadora de telefonia não comprovou que haviam faturas/débitos em aberto referentes à modalidade recentemente contratada (pré-paga), que pudessem sustentar a legalidade na suspensão dos serviços de telefonia à parte autora.

Desse modo, resta evidente o ato ilícito na conduta perpetrada pela parte ré/apelada, que falhou ao realizar o cancelamento indevido dos serviços no terminal telefônico da requerente, devendo, por isso, responder objetivamente pelos danos causados, nos termos do art. 14, do Código Consumerista.

Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.

No que diz respeito ao pedido de indenização a título de lucros cessantes, sem razão a apelante.

É que, a reparação exigida pelo art. 402 do Código Civil não abrange os ganhos imaginários, hipotéticos ou meramente possíveis.

No escólio de Hamid Charaf Bdine Júnior (
Código Civil Comentado. Coord. Min. Cezar Peluso. Barueri: Manole, 2016. p. 391
), os lucros cessantes são apenas os que podem ser constatados desde logo, mas que não foram auferidos em decorrência do evento que os interrompeu, não sendo concebível a indenização por meras expectativas frustradas.

In casu
, a pretensão da demandante é lastreada exclusivamente em anotações expressas pela própria requerente, desprovidas do período que se efetivou, logo, sem força probante capaz de demonstrar os ganhos que deixou de auferir, em razão da suspensão indevida dos serviços de telefonia.

Desse modo, não há que se falar em lucros cessantes, os quais, como visto, dizem respeito apenas aos ganhos certos e concretos, não autorizando a indenização pelo simples potencial de exploração econômica de determinado produto, abstratamente considerado.

Em casos análogos, esta Colenda Câmara assim tem decidido:

APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE RESSARCIMENTO DE VALORES C/C DANOS MORAIS E MATERIAIS - TELEXFREE - AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO, FALTA DE INTERESSE DE AGIR E INÉPCIA DA INICIAL - PRELIMINARES REJEITADAS - DESCUMPRIMENTO DO CONTRATO VERIFICADO - RESCISÃO - ART. 475 DO CC - RESTITUIÇÃO DA ADESÃO DEVIDA - CONDENAÇÃO EM MOEDA ESTRANGEIRA - IMPOSSIBILIDADE - NECESSIDADE DE CONVERSÃO -
LUCROS CESSANTES, PERDA DE UMA CHANCE E DANOS MORAIS NÃO COMPROVADOS
- RECURSO DA RÉ PARCIALMENTE PROVIDO - RECURSO DA AUTORA NÃO PROVIDO.

(...)
O lucro cessante não é presumido nem imaginário. A perda reparável é aquela que razoavelmente se deixou de ganhar, e a demonstração do dano efetivo é pressuposto para o acolhimento da Ação Indenizatória
(...).

(N.U 0003224-94.2013.8.11.0005, DES. RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO, QUARTA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO, Julgado em 06/04/2016, Publicado no DJE 11/04/2016)

APELAÇÃO -
AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS, MORAIS E LUCROS CESSANTES
PARCIALMENTE PROCEDENTE -
PEDIDO DE REFORMA NO QUE TANGE AOS LUCROS CESSANTES
E DANOS MORAIS - CONDUTA DOS FILHOS DOS REQUERIDOS CUJO RESULTADO CAUSOU DANOS MATERIAIS EM CAMINHÃO DO AUTOR - FORMA DE INDENIZAÇÃO - MÉDIA ARTMÉTICA DE TODOS OS ORÇAMENTOS COLACIONADOS - ACERTO DA SENTENÇA -
LUCROS CESSANTES NÃO DEMONSTRADOS
- DANOS MORAIS INDEVIDOS - SENTENÇA MANTIDA - RECURSO DESPROVIDO.

(...)
A demonstração do lucro cessante deve ser fundada em base segura, porquanto não se indeniza lucros hipotéticos ou imaginários
(...). (N.U 0000193-71.2010.8.11.0102, DES. GUIOMAR TEODORO BORGES, QUARTA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO, Julgado em 11/12/2013, Publicado no DJE 16/12/2013)

Ante o exposto,
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso para, reformada a sentença, tão somente, condenar a operadora de telefonia a pagar em favor da autora a importância de R$ 10.000,00 (dez mil reais) a título de indenização por danos morais, acrescida de correção monetária pelo INPC a partir do arbitramento e juros de mora de 1% (um por cento) ao mês a partir da citação.

Por consequência lógica, redistribuo o ônus sucumbencial, o qual deve ficar sob integral responsabilidade da Telefônica Brasil S/A.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 05/08/2020