Tribunal: TJMT
Processo: 0022174-29.2014.8.11.0002
Relator(a): JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA
Órgão julgador: JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA
Órgão colegiado: SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO
Data de julgamento: 2020-10-28
Data de publicação: 2020-11-04

Ementa:

Inteiro teor:
APELANTE(S):
SUZETE DE JESUS E SILVA
APELADO(S):
MUNICÍPIO DE VÁRZEA GRANDE

Número do Protocolo: 115718/2017
Data de Julgamento: 28-10-2020

E M E N T A
RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL - MANDADO DE SEGURANÇA - INCORPORAÇÃO - QUINTOS - CARGOS EM COMISSÃO - SUBSÍDIO - PARCELA ÚNICA - EMENDA CONSTITUCIONAL 20/1998 - PERCEPÇÃO DAS GRATIFICAÇÕES INCORPORADAS - REAJUSTE DE ACORDO COM OS VALORES ATUAIS DOS CARGOS - IMPOSSIBILIDADE - PRECEDENTE DO STF E STJ - RECURSO DESPROVIDO - ORDEM DENEGADA.
As incorporações ocorridas antes da Emenda Constitucional n° 20/1998 continuam sendo pagas, em forma de subsídio, em parcela única aos servidores.
Os servidores públicos beneficiados pela incorporação de quintos não possuem direito a manutenção do cálculo da sua remuneração vinculada ao valor percebido pelos atuais ocupantes dos respectivos cargos em comissão.

APELANTE(S):
SUZETE DE JESUS E SILVA
APELADO(S):
MUNICÍPIO DE VÁRZEA GRANDE

R E L A T Ó R I O
EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI
Egrégia Câmara:
Trata-se de recurso de apelação interposto nos autos da Ação de Mandado de Segurança, impetrado por Suzete de Jesus e Silva em face de ato praticado pela Prefeita do Município de Várzea Grande, pelos quais objetivam a reforma da sentença proferida pelo Juízo da 3ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Várzea Grande, que denegou a segurança e declarou extinto o processo nos termos do artigo 487, I, do CPC.
Em suas razões recursais, a apelante, aduz que tem direito líquido e certo de incorporar de forma definitiva em seus vencimentos o valor correspondente a 5/5 (cinco quintos) de gratificação de exercício do cargo de Assessor, no valor correspondente ao cargo criado pela Lei 3.643/2010, DGA-03 em substituição ao DAS-02, bem como de auferir os benefícios derivados dos reajustes percebidos da vantagem já incorporada com os seus reajustes.
Ao final, requer o provimento do recurso, para que seja reformada a sentença, no sentido de determinar que o apelado efetue o pagamento do 5/5 (cinco quintos) de incorporação da gratificação de função pelo exercício do cargo em comissão de Assessor, no valor correspondente ao cargo criado pela Lei 3.463/2010, DGA-03 em substituição ao DAS-02.
Foram apresentadas contrarrazões pelo apelado que pugnou pelo desprovimento do apelo (fls. 147/164).
A Procuradoria-Geral de Justiça manifestou em seu parecer pelo desprovimento do recurso de apelação (fls. 172/173).
É o relatório.

P A R E C E R (ORAL)
O EXMO. SR. DR. JOSÉ BASÍLIO GONÇALVES (PROCURADOR DE JUSTIÇA)
Ratifico o parecer escrito.

V O T O
EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI (RELATOR SUBSTITUTO)
Egrégia Câmara:
Cuida-se de recurso de apelação interposto nos autos da Ação Mandamental, impetrado por Suzete de Jesus e Silva em face de ato praticado pela Prefeita do Município de Várzea Grande, pelos quais objetivam a reforma da sentença proferida pelo Juízo da 3ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Várzea Grande, que denegou a segurança e declarou extinto o processo nos termos do artigo 487, I, do CPC.
Consta nos autos que a impetrante/apelante, na condição de servidora pública municipal, no cargo de Digitadora, na data de 14.12.2012, obteve através da Portaria nº 1.089/2012, a incorporação de 5/5 (cinco quintos), do subsídio do cargo em comissão de Assessor.
Observa-se que atualmente o cargo de Assessor (DAS-02), que foi ocupado pela impetrante, foi transformado pela Lei Complementar Municipal nº 3.463/2010, no cargo de Gerente (DGA-03), cuja remuneração é no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais).
Por esse motivo, a impetrante defende que tem direito à transmutação de DAS para DGA, refletindo os efeitos financeiros, devendo receber a diferença a partir do ajuizamento da presente ação mandamental.
O Magistrado Singular proferiu sentença, denegou a segurança, por não haver direito líquido e certo por parte da impetrante, uma vez que caberia ação de cobrança.
Anoto, inicialmente, que a incorporação por função, no Município de Várzea Grande, foi introduzida pela Lei Complementar Municipal nº 1.164/1991. Entretanto, a Emenda Constitucional nº 2, de 15 de dezembro de 1998, que altera o sistema da previdência social, estabeleceu normas de transição, dentre outras providências, não dispondo sobre a estabilidade financeira, em razão das seguidas decisões do Supremo Tribunal Federal.
Veja-se:
(...) 1. Conforme reiterados julgamentos do Supremo Tribunal Federal, a estabilidade financeira garante ao servidor público, após certo tempo de exercício de cargo em comissão ou assemelhado, a continuidade da percepção da diferença entre os vencimentos desse cargo e os do seu cargo efetivo. 2. Ocorre que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal admite que tal benefício seja desvinculado dos vencimentos do cargo em comissão que ensejou a sua incorporação, desde que essa desvinculação seja feita por lei, o que não ocorreu no presente caso (segundo o quadro delineado pela instância judicante de origem). 3. Agravo Regimental desprovido. (STF, Segunda Turma, RE 494115 AgR/CE, relator Ministro Ayres Britto, DJe 12/04/2012). (destaquei)

É certo que, mesmo após a vigência da Emenda Constitucional n° 20, de 16 de dezembro de 1998, o Supremo Tribunal Federal deixou assentado que a "revisão de incorporação de cargo em comissão é controvérsia infraconstitucional" (STF, Segunda Turma, AI 484275 AgR/RJ, relator Ministro Nelson Jobim, DJe 30/04/2004).
Vale dizer que a estabilidade financeira, comumente denominada de incorporação, é o benefício que assegura ao servidor, após determinado tempo de exercício de cargo em comissão ou de confiança, a continuidade da percepção de vencimentos dele, ou melhor, da diferença entre estes e o do seu cargo efetivo.
Confira trecho do voto proferido no STF:
(...) No mesmo molde o inciso XVIII do §2° do art. 1° da Lei Complementar Estadual n° 3/90 não cuida de criação de cargos, mas de preservação de determinado estipêndio em favor do servidor que ao longo do tempo desempenhou cargo em comissão: não leva à pretensão de efetivar o ocupante de cargo em provimento em comissão; subsiste a livre exoneração; apenas garante estabilidade financeira, dentro das condições estabelecidas. Não vejo como inculcá-lo de atentatório ao artigo 37, II, e conflitante com o art. 61, nem com o art. 2°, porquanto em harmonia com o §1° do art. 25, todos da Constituição Federal. Ao respeitar o livre provimento e exoneração dos cargos comissionados, sem efetivação dos seus ocupantes, igualmente não vejo ofensa ao art. 18 do ADCT (...). (Trecho do voto do Relator: STF, Tribunal Pleno, ADI 1279 MC, Ministro Mauricio Correa, DJ 15/12/1995).

E mais:
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA - ADMINISTRATIVO - SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL - INCORPORAÇÃO DE QUINTOS - LEI COMPLEMENTAR N° 68/92 DO ESTADO DE RONDÔNIA - ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA DA VANTAGEM PESSOAL - LIMITES ORÇAMENTÁRIOS - RECUSA DE PAGAMENTO - LEI DE RESPONSABILIDADE FISCAL - INAPLICABILIDADE - ART. 19, §1°, IV, DA LRF - RECURSO DESPROVIDO. 1. Conforme entendimento deste STJ, o art. 100 da Lei Complementar Estadual n° 68/92 assegurava ao servidor público do Estado de Rondônia, investido em cargo em comissão ou função gratificada por período superior a 5 (cinco) anos, a incorporação - a título de vantagem pessoal, e à razão de 1/5 (um quinto) por ano subsequente de exercício - da diferença entre o vencimento básico do cargo efetivo e a remuneração do cargo comissionado. 2. A jurisprudência deste Tribunal proclama que os limites previstos nas normas da Lei de Responsabilidade Fiscal (LRF), no que tange às despesas com pessoal do ente público, não podem servir de justificativa para o não cumprimento de direitos subjetivos do servidor público, como é o recebimento de vantagens asseguradas por lei, tampouco essas restrições incidem quando as despesas decorrem de decisões judiciais (art. 19,§1°,IV, da LC 101/2000). 3. Agravo regimental a que se nega provimento. (STJ, Quinta Turma, AgRg no RMS 30455/RO, relator Ministro Adilson Vieira Macabu - Desembargador convocado no TJ/RS, DJe 28/6/2012). (destaquei)

In casu, sobre a gratificação pelo exercício de função de direção, chefia ou assessoramento, prevista no §2° do artigo 72 do Estatuto dos Servidores Públicos do Município de Várzea Grande (Lei Municipal n° 1.164/1991), na sua redação originária, estabelecia:
Art. 72 - Ao servidor investido em função de direção, chefia ou assessoramento é devida uma gratificação pelo seu exercício.
§1º - Os percentuais de gratificação serão estabelecidos em lei, em ordem decrescente, a partir dos limites estabelecidos no art. 53.
§2º - A gratificação prevista neste artigo incorpora-se à remuneração do servidor e integra o provento de aposentadoria na proporção de 1/5 (um quinto) por ano de exercício na função de direção, chefia e assessoramento, até o limite de 5 (cinco) quintos.
§3° Lei específica estabelecerá a remuneração dos cargos em comissão. (destaquei)

Entretanto, em razão da Emenda Constitucional n° 20/1998, a Lei Complementar n° 3.463/2010, trouxe, de forma expressa, a regra de não incorporação dos acréscimos pela ocupação de cargos em comissão. Veja-se:
Art. 9°,§2°. Os percentuais de acréscimo pela ocupação de cargos em comissão não se incorporam à remuneração mensal nem serão auferidos na disponibilidade, na cessão e na aposentadoria.
Assim, não há dúvidas de que a Apelante, à época em que incorporou os quintos, fazia jus ao recebimento da gratificação; entrementes, em razão da Emenda Constitucional e da edição da Lei Municipal de 2010, acima mencionadas, o instituto de incorporação já não existe.
O cerne da questão está em saber se a Recorrente faz jus à transformação do seu DAS já incorporado em DGA, para que receba sua gratificação de acordo com os valores atuais do cargo que um dia ocupou - Assessor.
Sobre este tema, o Superior Tribunal de Justiça, em recentíssimo julgamento do RMS 037541, manifestou-se de forma clara. Confira:
(...) MANDADO DE SEGURANÇA - VANTAGEM INDIVIDUAL NOMINAMENTE IDENTIFICADA - "QUINTOS" - ATUALIZAÇÃO - REPERCUSSÃO GERAL - JULGADO PARADIGMA RE 563.965/RN - AUSÊNCIA DE DIREITO ADQUIRIDO SOBRE A MANUTENÇÃO DA FORMA DE CÁLCULO DA REMUNERAÇÃO - JUÍZO DE RETRATAÇÃO - INTELIGÊNCIA DO ART. 543-B DO CPC. DENEGAÇÃO DA SEGURANÇA. Os servidores públicos beneficiados pela incorporação da vantagem em seus vencimentos ou proventos, em razão do exercício anterior de cargo em comissão ou de função gratificada, não possuem direito adquirido a manutenção do cálculo da sua remuneração vinculada ao valor percebido pelos atuais ocupantes dos respectivos cargos em comissão ou funções gratificadas. As vantagens pessoais nominalmente identificadas sujeitam-se exclusivamente à atualização decorrente da revisão geral da remuneração servidores públicos estaduais. (STJ, RMS 037541, Relator Ministro Sérgio Kukina, DJe 07/03/2016).

A propósito, a questão foi sumulada pelo Supremo Tribunal Federal:
“Súmula 339, do STF: Não cabe ao Poder Judiciário, que não tem função legislativa, aumentar vencimentos de servidores públicos sob fundamento de isonomia.” (destaquei)

Atualmente, inclusive, trata-se da Súmula Vinculante nº 37:
“Súmula Vinculante nº 37: Não cabe ao Poder Judiciário, que não tem função legislativa, aumentar vencimentos de servidores públicos sob o fundamento de isonomia.” (destaquei)

Feitas essas considerações, não assiste razão a Apelante, porque, este Egrégio Tribunal de Justiça tem entendido pela inexistência de ato coator a salvaguardar direito do servidor, na hipótese apresentada nestes autos. Por oportuno, transcrevo dois arestos de casos semelhantes:
REMESSA NECESSÁRIA COM RECURSOS DE APELAÇÃO - MANDADO DE SEGURANÇA - SERVIDORA PÚBLICA - QUINTOS INCORPORADOS - REAJUSTE DA CONCESSÃO DA INCORPORAÇÃO - IMPOSSIBILIDADE - AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO - SENTENÇA RETIFICADA PARA DENEGAR A ORDEM - RECURSOS PREJUDICADOS.
Não cabe ao Poder Judiciário, que não tem função legislativa, aumentar vencimento de servidores públicos, sob o fundamento de isonomia. (Súmula nº 339 do STF)
(N.U 0021720-15.2015.8.11.0002, ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 08/08/2017, Publicado no DJE 23/08/2017). (destaquei)

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO - RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL - MANDADO DE SEGURANÇA - INCORPORAÇÃO - QUINTOS - CARGOS EM COMISSÃO - PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA - REJEITADA - SUBSÍDIO - PARCELA ÚNICA - EMENDA CONSTITUCIONAL 20/1998 - PERCEPÇÃO DAS GRATIFICAÇÕES INCORPORADAS - POSSIBILIDADE - REAJUSTE DE ACORDO COM OS VALORES ATUAIS DOS CARGOS - IMPOSSIBILIDADE - PRECEDENTE DO STJ - RECURSO DESPROVIDO. 1. A Lei do Mandado de Segurança estipula que o ato passível de correção pela via do writ é praticado por autoridade pública ou agente de pessoa jurídica que exerça atribuições públicas.2. Se o ato, acoimado como ilegal, for praticado pelo Prefeito Municipal, este é parte legítima para figurar no polo passivo do mandamus.3. As incorporações ocorridas antes da Emenda Constitucional n° 20/1998 continuam sendo pagas, em forma de subsídio, em parcela única aos servidores.4. Aos servidores públicos beneficiados pela incorporação de quintos não assiste direito à manutenção do cálculo da sua remuneração vinculada ao valor percebido pelos atuais ocupantes dos respectivos cargos em comissão. (Ap 65295/2015, Des. Márcio Vidal, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 06/06/2016, Publicado no DJE 13/06/2016). (destaquei)

Diante do exposto, NEGO PROVIMENTO ao recurso de apelação, mantendo a sentença que denegou a ordem.
É como voto.

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência da DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Câmara Julgadora, composta pelo DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI (Relator), DR. EDSON DIAS REIS (1º Vogal) e DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO (2ª Vogal), proferiu a seguinte decisão: À UNANIMIDADE, DESPROVERAM O RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.

Cuiabá, 28 de outubro de 2020.

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DOUTOR GILBERTO LOPES BUSSIKI - RELATOR