Tribunal: TJMT
Processo: 0026887-82.2018.8.11.0042
Relator(a): JUVENAL PEREIRA DA SILVA
Órgão julgador: JUVENAL PEREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-12-02
Data de publicação: 2020-12-06

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0026887-82.2018.8.11.0042
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Receptação Qualificada, Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins, Fabrico, comércio ou detenção de arma branca ou munição]
Relator:
Des(a).
JUVENAL PEREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), DIEGO HENRIQUE ARAGAO - CPF: 352.314.298-99 (APELANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUVENAL PEREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL –
TRÁFICO DE DROGAS, PORTE ILEGAL DE MUNIÇÕES DE USO PERMITIDO E RECEPTAÇÃO –
SENTENÇA CONDENATÓRIA –
1) PLEITO À
ABSOLVIÇÃO DO DELITO DE PORTE DE MUNIÇÕES
– INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA – DESCABIMENTO – CONJUNTO PROBATÓRIO SUFICIENTE – DEPOIMENTOS DE POLICIAIS ALIADO À APREENSÃO DAS MUNIÇÕES NO VEÍCULO CONDUZIDO PELO RÉU –
2)
ABSOLVIÇÃO QUANTO AO CRIME DE RECEPTAÇÃO
– INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA – NEGATIVA DE AUTORIA – MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS – ACUSADO DETIDO NA POSSE DO OBJETO SUBTRAÍDO – INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA – CONDENAÇÃO MANTIDA –
3)

REDUÇÃO DA PENA-BASE

DO DELITO DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES
–
GRANDE QUANTIDADE DE DROGA E ANTECEDENTES DEVIDAMENTE RECONHECIDOS EM DESFAVOR DO ACUSADO – AUMENTO FIXADO QUE SE MOSTRA
EXACERBADO
–
PENA-BASE
REDIMENSIONADA –
4) RECONHECIMENTO DA
CAUSA
DE
DIMINUIÇÃO
DE PENA PREVISTA NO § 4º, DO ART. 33, DA LEI 11.343/06
– INVIABILIDADE – ACUSADO QUE SE DEDICA A ATIVIDADES CRIMINOSAS –
REGISTRO
DE AÇÃO PENAL POR ASSOCIAÇÃO AO TRÁFICO DE DROGAS – NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS –
5)
FIXAÇÃO DE REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA DIVERSO DO FECHADO
– INSUBSISTÊNCIA – RÉU PORTADOR DE MAUS ANTECEDENTES E VULTOSA A QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA –
RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1)

Tendo sido comprovado, pelas provas dos autos, notadamente os depoimentos dos policiais, que o réu portava 150 munições no veículo por ele conduzido, em desacordo com determinação legal, a condenação pelo crime previsto no art. 14 da Lei 10826/2003 é medida impositiva, não havendo se falar em absolvição por insuficiência de provas.

2)
É incabível a absolvição, se o agente não comprovou de modo indene de dúvidas, que desconhecia a origem ilícita do objeto. A posse da
res
, aliada às circunstâncias fáticas do caso concreto, faz presumir o dolo e inverte o ônus da prova, cabendo, ao réu, demonstrar o desconhecimento da origem ilícita do bem, sob pena de não o fazendo, desmerecer crédito a versão do fato ofertada pela defesa.

3) Em verificando que a
pena
-
base
fixada para o delito de tráfico de drogas encontra-se exasperada e desarrazoada, viável a sua reforma para fixar
quantum
justo e razoável, atendendo ao princípio da proporcionalidade e razoabilidade da
pena
.

4)

Afigura-se correta a não aplicação da
causa
especial de
diminuição
de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06 ao acusado que responde a outra ação penal por crime específico – associação ao tráfico, evidenciando dedicação às atividades criminosas, ante o não preenchimento dos requisitos legais.

5)
Nos crimes de tráfico de entorpecentes, a escolha do regime inicial de cumprimento de pena deve levar em consideração a quantidade da pena imposta, a eventual existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, bem como as demais peculiaridades do caso concreto, para que, então, seja escolhido o regime carcerário à luz do disposto no artigo 33 e parágrafos do Código Penal e, na hipótese, o regime fechado mostra-se o mais adequado para a prevenção e repressão do delito perpetrado, mormente por tratar-se de réu portador de maus antecedentes e vultosa a quantidade de droga apreendida.

6)
Recurso parcialmente provido para redimensionar a pena aplicada para o delito de tráfico de entorpecentes.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de
Recurso de Apelação Criminal
interposto por
Diego Henrique Aragão
, visando reformar a sentença proferida nos autos n. 0026887- 82.2018.8.11.0042 - Código - 535183
, p
elo MM. Juiz de Direito da 13ª Vara Criminal da Comarca da Capital, que o condenou à pena de 14 (quatorze) anos e 06 (seis) meses de reclusão, em regime fechado e 1.090 (um mil e novena) dias-multa, pela prática dos delitos previstos nos arts. 33,
caput,
c/c 40, V, da Lei 11.343/06, 14,
caput,
da Lei 10.826/03 e 180,
caput,
do Código Penal.

Inconformada, a defesa requer a reforma da sentença a fim de obter a
absolvição do apelante dos delitos previstos nos art. 14, caput, da Lei 10.826/03 e art. 180 do Código Penal
, alegando insuficiência probatória, a ensejar a aplicação do princípio
in dubio pro reo,
nos termos do art. 386, VII, do Código de Processo Penal.

Subsidiariamente, requer a
diminuição da pena-base fixada para o delito de tráfico de entorpecentes
, sob o argumento de que o aumento não atentou aos critérios da razoabilidade e proporcionalidade;
aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei 11.343/06,
alegando que o apelante não se dedica a atividades criminosas, pois foi uma simples “mula” e o registro apontada em sua folha de antecedentes foi um caso isolado em sua vida; e, a
modificação do regime para o semiaberto
, nos termos do art. 33 § 2°, “b” do Código Penal e Súmulas 718 e 719 do STF.

Em contrarrazões o Ministério Público pugna pelo desprovimento do recurso (Id. 56164462).

A Procuradoria-Geral de Justiça, em
parecer da lavra do Dr. Élio Américo, manifesta-se pelo desprovimento do recurso
(Id. 59881488).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Consoante relatado, a defesa requer a reforma da sentença a fim de obter a absolvição do apelante da prática dos delitos previstos nos art. 14,
caput
, da Lei 10.826/03 e art. 180 do Código Penal, alegando insuficiência probatória, a ensejar a aplicação do princípio
in dubio pro reo,
nos termos do art. 386, VII, do Código de Processo Penal.

Subsidiariamente, requer a diminuição da pena-base fixada para o delito de tráfico de entorpecentes, aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei 11.343/06; e, a modificação do regime para o semiaberto.

Infere-se do caderno informativo que no dia 06 de julho de 2018, por volta das 05h37, na Rodovia BR 163, sobreposta pela BR-364, próximo ao Posto da Polícia Rodoviária Federal, nesta cidade de Cuiabá-MT, o apelante foi preso em flagrante por transportar drogas, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, bem como transportava 150 (cento e cinquenta) munições de uso permitido, em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Ressai, ainda, da denúncia que o apelante adquiriu para si, em proveito próprio ou alheio, coisa que sabia ser produto de crime, consistente em um veículo RENAULT SANDERO, cor Branca, Placa NRY 4360, roubado no dia 13/02/2018, por volta das 20h40, no bairro Bela Vista, na cidade de São José/SC, de propriedade da vítima Lucas Corrêa.

Apurou-se mais que em decorrência de uma investigação desenvolvida pela Delegacia Especializada de Repressão a Entorpecentes (DRE) para apurar crime de associação para o tráfico, na manhã do dia 06/07/2018, investigadores de polícia receberam ordem para se deslocarem até a Rodovia BR 163, próximo ao Posto da Polícia Rodoviária Federal, para realizarem a abordagem de um veículo RENAULT SANDERO, cor Branca, Placa NRY 4360, que estaria transportando grande quantidade de drogas, as quais eram trazidas do Mato Grosso do Sul.

Diante disso, os policiais civis se posicionaram até o local supracitado, e, às 05h37 daquela manhã, lograram êxito em realizar a abordagem do veículo, tendo identificado o apelante como condutor do automóvel abordado. Realizada a revista de praxe, os agentes da polícia encontraram, no interior do automóvel, 340 (trezentos e quarenta) tabletes de substância análoga a maconha, envoltos em fitas adesivas e presos em blocos grandes, cobertos por sacos de lixo. Ainda foram encontradas no veículo 150 (cento e cinquenta) munições de calibre .22, e com o apelante foi apreendido o valor de R$ 70,65 (setenta reais e sessenta e cinco centavos), 02 (dois) aparelhos celulares, documentos pessoais e 09 (nove) documentos fiscais referentes ao pagamento de pedágios nas cidades de Campo Grande/MS, Jaraguari/MS, São Gabriel/MS, Rio Verde/MS, Sonora/MS, Itiquira/MT, Rondonópolis/MT, Campo Verde/MT e Santo Antônio do Leverger/MT.

Posteriormente, na delegacia foi feita a checagem do veículo e constatou-se que o automóvel era produto de roubo ocorrido na cidade de São José/SC.

Diante de tais fatos, o apelante foi denunciado e, após regular instrução processual, foi julgada procedente a denúncia, sendo ele condenado pela prática dos delitos previstos nos arts. 33,
caput,
c/c 40, V, da Lei 11.343/06, 14,
caput,
da Lei 10.826/03 e 180,
caput,
do Código Penal.

1)

Da
absolvição do delito previsto no art. 14, da Lei 10.826/03
.

Após analisar os fatos descritos na denúncia, com as provas colhidas na instrução criminal, nota-se que a materialidade delitiva ficou devidamente demonstrada pelo Auto de Prisão em Flagrante (Id. 56161486 - Pág. 2), no Termo de Apreensão (Id. 56161488 - Pág. 4), no Laudo Pericial (Id. 56162970 - Págs. 1/3).

A autoria delitiva da mesma forma, se mostra indene de dúvidas.

O Investigador de Polícia, Adão José dos Santos, nas duas oportunidades em que foi ouvido, foi uníssono em afirmar que o apelante quando abordado e seu veículo vistoriado, foi localizado, além da grande quantidade de droga, também cerca de cento e cinquenta munições calibre .22.

Confira-se suas declarações,
verbis
:

“(...)
nós esperamos o momento que passou o Sandero e nós fizemos a abordagem e tava conduzido pelo Diego e no interior do veículo nós encontramos essa grande quantidade de droga, trezentos e quarenta peças de maconha, além das munições, cento e cinquenta munições calibre 22 (...)
”.
(Depoimento constante da sentença Id. 56164453 - Pág. 1).

Corroborando o depoimento do policial, consta do termo de apreensão, que foram apreendidas cento e cinquenta munições de calibre .22, que, segundo o Laudo Pericial, se apresentaram eficientes para produzir disparos.

No que importe à pretensa absolvição por ausência de provas, é de se levar em conta que a negativa isolada do apelante, no sentido de que não tinha conhecimento das munições que transportava no veículo, não pode servir para afastar o injusto penal, posto que ausente provas nesse sentido.

Assim, conforme sustentando na sentença condenatória, em que pese o apelante negue a propriedade e conhecimento das munições apreendidas, não produziu a defesa nenhuma prova nesse sentido, devendo, pois, tal alegação ser superada pelo depoimento do investigador de polícia ouvido em juízo, que confirmou a apreensão das munições no veículo conduzido pelo réu e as demais provas produzidas nos autos, notadamente termo de apreensão e laudo pericial, que confirmaram a apreensão de cento e cinquenta munições, calibre .22, no veículo conduzido pelo réu.

O que se verifica é que as provas contidas nos autos, aliada à fragilidade da justificativa apresentada pelo réu, inviabiliza sua absolvição.

A jurisprudência e a doutrina pátria são uníssonas em admitir o testemunho de policiais, que atuaram na prisão ou no inquérito, como prova idônea e de valor probatório para a condenação, especialmente quando prestados em juízo sob a garantia constitucional do contraditório e da ampla defesa, não sendo admissível, pela só condição profissional deles, desqualificá-lo, especialmente quando harmônico com as demais provas colhidas nos autos, como se vê no seguinte julgado,
verbis:

“
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PORTE DE ARMA. VIOLAÇÃO DO ART. 155 DO CPP. INEXISTÊNCIA. VALIDADE PROBATÓRIA DO DEPOIMENTO DE POLICIAIS CONFIRMADOS EM JUÍZO. PRECEDENTE. TESE DE CONDENAÇÃO LASTREADA EM PROVA INQUISITORIAL. IMPROCEDÊNCIA. SÚMULA 568/STJ. PROVAS PARA CONDENAÇÃO [...] 1. Conforme entendimento desta Corte, são válidos e revestidos de eficácia probatória o testemunho prestado por policiais envolvidos com a ação investigativa, mormente quando em harmonia com as demais provas e confirmados em juízo, sob a garantia do contraditório (ut, AgRg no AREsp 366.258/MG, Rel. Ministra LAURITA VAZ, Quinta Turma, DJe 27/03/2014). 2. Não obstante a relutância da defesa, a condenação da agravante resultou não apenas dos elementos produzidos na fase inquisitorial, mas também de prova testemunhal produzida em Juízo, de tal sorte que o Tribunal local não destoou da massiva jurisprudência desta Corte Superior de Justiça cristalizada no sentido de que provas inquisitoriais podem servir de suporte a sentença condenatória, desde que corroboradas sob o crivo do contraditório, como no caso dos autos [...]
"
(STJ - AgRg no AREsp 991.046/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 03/08/2017, DJe 16/08/2017).

A respeito, estabelece o enunciado n.º 8, aprovado no Incidente de Uniformização de Jurisprudência n.º 101532/2015, em sessão ordinária da Turma de Câmaras Criminais Reunidas desta Corte de Justiça, realizada no dia 02/3/2017,
verbis
:

“
Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal
”.

Assim, há no caderno processual elementos suficientes que indicam a responsabilidade penal do agente pelo delito de porte ilegal de arma de fogo, não havendo que se falar na fragilidade do acervo probatório

2)

Da absolvição do delito de receptação.

Pretende, ainda, a defesa a absolvição do apelante do crime de receptação, sustentando a ausência de dolo e que não possuía conhecimento da origem ilícita do veículo.

A materialidade restou devidamente comprovada pelo Auto de Prisão em Flagrante (Id. 56161486 - Pág. 2), Termo de Apreensão (Id. 56161488 - Pág. 4), Documentos comprobatórios da ocorrência do roubo do veículo (Id. 56161492 - Pág. 7 e Id56161488 - Pág. 5), além dos depoimentos prestados em juízo.

No que tange a autoria, esta também ficou devidamente comprovada, como se vê a seguir.

O apelante, durante a abordagem policial, confessou ter sido contratado para realizar o transporte da droga, da cidade de Campo Grande-MS até Cuiabá-MT. No entanto, nega que tivesse conhecimento que o veículo Sandero era produto de roubo, alegando que quando foi pegar o carro não tinha ninguém no local, que o veículo estava estacionado na rua e ele nem questionou acerca do documento, visto que “
já tava fazendo uma coisa errada, sabia que ia tá carregado com droga, nem questionei a questão do documento
” (sic. depoimento do apelante transcrito na sentença Id. 56164452 - Pág. 1).

Em análise às provas produzidas nos autos, tenho por comprovada a prática do crime de receptação pelo réu, por razões simples.

Primeiramente a
res furtiva
foi apreendida em posse do apelante. Por outro lado, é cediço que o crime de receptação se configura quando o agente adquire, recebe, transporta, conduz ou oculta, em proveito próprio ou alheio, coisa que sabe ser produto de crime, ou influi para que terceiro de boa-fé a adquira, receba ou oculte.

Tem-se, ainda, o fato de que o apelante não conseguiu demonstrar a origem lícita do automóvel, tampouco trouxe elementos capazes de corroborar a alegação de que desconhecia que o bem era produto de crime, e que, portanto, sua conduta não seria dolosa.

Dessa forma, embora a defesa sustente a tese de que o apelante não sabia da origem ilícita do veículo, sua versão não encontra amparo nos autos.

É cediço que a apreensão do bem em poder do agente faz presumir a autoria e gera a inversão do ônus da prova, cabendo-lhe a demonstração de que o adquiriu de forma lícita, o que não foi feito pelo apelante, que se limitou em alegar que pegou o veículo de uma pessoa (que sequer conhecia) e utilizou para transportar droga, sem consultar sua procedência.

Nesse caso, não obtendo êxito em comprovar a origem lícita do objeto, é de ser mantida a condenação, tornando-se impossível a absolvição pretendida. Nesse sentido, é a jurisprudência deste E. Tribunal:

“RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL - RECEPTAÇÃO - SENTENÇA CONDENATÓRIA - RECURSO DA DEFESA - ABSOLVIÇÃO - 1.1 ALEGADO DESCONHECIMENTO DA ORIGEM ILÍCITA DO BEM - AUTORIA E MATERIALIDADE SUFICIENTEMENTE COMPROVADAS – RES FURTIVA NA POSSE DO ACUSADO – INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA – 1.2 FIXAÇÃO DE REGIME MAIS BRANDO PARA CUMPRIMENTO DA PENA - IMPOSSIBILIDADE – RÉU REINCIDENTE AO TEMPO DO NOVO CRIME - RECURSO DESPROVIDO. 1.1 Havendo nos autos prova documental e oral que comprovam que a res furtiva foi encontrada na posse do recorrente, inverte o ônus da prova, cabendo à defesa demonstrar o desconhecimento do réu da origem ilícita do bem. 1.2 A fixação do regime inicial leva em consideração o quantum da pena privativa de liberdade fixada, observadas, todavia, em conformidade com o artigo 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal, as diretrizes elencadas no artigo 59. Tratando-se de réu reincidente que não reúne todas as condições pessoais necessárias à fixação de regime diferente do fechado, sobretudo pelo demérito de circunstância judicial, restam desatendidos os requisitos legais, o que justifica a fixação do regime mais gravoso.. Condenação mantida, recurso desprovido.”

(N.U 0020067-70.2018.8.11.0002, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, JUVENAL PEREIRA DA SILVA, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 11/03/2020, Publicado no DJE 12/03/2020).

Assim, a simples negativa de autoria do apelante, isolada, deve ser recepcionado como inverossímil, pois, sem qualquer prova nesse sentido, não tem força para sobrepor-se aos depoimentos firmes e coerentes das testemunhas, sendo certo que a
res
estava na posse do acusado, invertendo assim, o ônus da prova.

Em conclusão, incomprovada a tese defensiva, porquanto demonstrada a materialidade e autoria delitivas, não há falar em absolvição do recorrente.

3)

Da diminuição da pena-base do delito de tráfico de entorpecentes
.

No que tange ao pedido subsidiário de diminuição da pena-base do delito de tráfico de entorpecentes, sob o argumento de que o aumento não atentou aos critérios da razoabilidade e proporcionalidade, nota-se que há pertinência na pretensão defensiva.

É cediço que, no exercício de seu poder discricionário, o magistrado ao individualizar a pena está vinculado aos fatos, circunstâncias e provas do evento criminoso, mas, deve expor motivadamente as razões de sua livre convicção, especialmente no aspecto das circunstâncias judiciais desfavoráveis ao réu, sob pena de violação ao princípio da fundamentação, segundo exige o inc. IX, do art. 93, da Constituição Federal.

Embora disponha o julgador de poder discricionário, é imprescindível que, ao realizar a dosimetria, analise cada uma das circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal para aplicar a reprimenda, de modo que seja suficiente à prevenção e reprovação do crime.

Na hipótese, observo que o magistrado considerou como desfavoráveis ao apelante os
antecedentes,
levando em conta uma condenação do apelante pelos crimes tipificados no art. 34 do Decreto-Lei 3.688/41 e art. 330 do Código Penal (nº. 0002262-13.2014.8.12.0101.0001 - 2ª Vara do Juizado Especial Cível e Criminal - Juizado Especial de Dourados/MS, com sentença transitada em julgado em 04.12.2017); bem como a
quantidade da droga apreendida
, em razão da apreensão de 291,040kg (duzentos e noventa e um quilogramas e quarenta gramas) de maconha.

A fundamentação utilizada não foi objeto de irresignação da defesa, que requer apenas a redução da pena-base, ao argumento de que o aumento não se mostra proporcional.

Nota-se que o magistrado fixou a pena-base em 10 (dez) anos de reclusão e em 1000 (um mil) dias-multa.

Em que pese a lei não tenha estabelecido limites fixos para o aumento na primeira fase de individualização da pena, de modo que a ponderação das circunstâncias judiciais não reflete um simples cálculo aritmético, mas sim o exercício da prudente avaliação do julgador, no exercício de sua discricionariedade vinculada; entendo que no caso concreto, embora escorreita a valoração negativa das circunstâncias judiciais dos antecedentes e da grande quantidade de droga apreendida, o quantitativo considerado pelo magistrado não deve permanecer – 0
5 anos de reclusão e 500 dias-multa acima do mínimo legal
–, visto que demasiadamente exacerbado.

Nesse sentido, o seguinte julgado,
verbis:

“APELAÇÃO

CRIMINAL
– CONDENAÇÃO POR TRÁFICO DE DROGAS NAS DEPENDÊNCIAS DE ESTABELECIMENTO PRISIONAL – INCONFORMISMO DO RÉU (...) 2. PRETENDIDA RETIFICAÇÃO DA
PENA
-BASE – PERTINÊNCIA – SANÇÃO ELEVADA EM QUANTUM
EXACERBADO
E DESPROPORCIONAL (...) APELO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. (...) 2. De rigor o reajuste da sanção básica para patamar mais próximo do piso legal, quando constatado que o quantum de aumento promovido pelo magistrado singular é excessivo e desproporcional em face das circunstâncias judiciais desfavoráveis existentes no caso in concreto. (...)”.

(N.U 0016898-57.2015.8.11.0042, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, GILBERTO GIRALDELLI, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 24/06/2020, Publicado no DJE 26/06/2020)

Diante do previsto, notório que a exasperação atribuída pelo magistrado encontra-se exacerbada a luz de um critério amparado nos princípios da razoabilidade e proporcionalidade.

Assim, atendo às
peculiaridades que envolvem o caso concreto, a existência de
duas circunstâncias negativas e as penas mínima e máxima cominadas ao delito de tráfico de drogas,
entendo que
o incremento da pena-base do apelante em 02 (dois) anos e 200 (duzentos) dias-multa é
suficiente
para repressão do delito e reprovabilidade da conduta.

Portanto,
deve ser redimensionada a pena-base para o patamar de 07 (sete) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa
.

4)

Da aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei 11.343/06.

A defesa requer, ainda, seja

reconhecida a causa de diminuição de pena prevista no § 4º, do art. 33, da Lei 11.343/06, alegando que o Supremo Tribunal Federal já decidiu no sentido que a condição de “mula”, como é o caso do apelante, não caracteriza participação em organização criminosa.

Defende, também, que não há que se falar em dedicação a atividades criminosas, uma vez que a ação penal citada pelo magistrado, pela suposta prática do delito de associação ao tráfico de drogas, foi um caso isolado em sua vida e se refere aos fatos ocorridos no mesmo dia e no mesmo contexto fático da presente ação.

Pois bem. P
ara a incidência da referida causa de diminuição, faz-se necessário que o agente seja primário, de bons antecedentes e que não se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa. O legislador objetivou possibilitar a redução de pena para aquele considerado como pequeno traficante eventual, ou seja, que não faz do crime seu meio de vida. Os requisitos são cumulativos, e, na ausência de um deles, afasta-se a incidência do dispositivo.

In casu
, afigura-se correta a não aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06, uma vez que o apelante responde a uma ação penal pela prática de associação ao tráfico de drogas, que segundo já decidiu o STJ que “
embora não maculem os antecedentes criminais do acusado, por expressa disposição da Súmula 444 do STJ, constituem fundamento válido a evidenciar a dedicação a atividades criminosas apta a obstar a concessão da causa de diminuição da pena pelo tráfico privilegiado
” (STJ, AgRg no AREsp 999.769/RS, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 24/10/2017, DJe 06/11/2017).

Ademais, consoante sustentou o magistrado, o apelante também já foi condenado pelos crimes tipificados no art. 34 do Decreto-Lei 3.688/41 e art. 330 do Código Penal (nº. 0002262-13.2014.8.12.0101.0001 - 2ª Vara do Juizado Especial Cível e Criminal - Juizado Especial de Dourados/MS, com sentença transitada em julgado em 04.12.2017) e apesar de não revelar a reincidência, por se tratar de contravenção penal, fora valorada tal condenação como maus antecedentes do acusado.

Assim, vislumbrando que o apelante se dedica às atividades criminosas, incabível a aplicação da causa especial de redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n.º 11.343/2006, uma vez que a regra legal veda expressamente, visando resposta estatal mais rigorosa àquele que é criminoso habitual, em observância aos princípios da individualização da pena e da proporcionalidade.

Nesse sentido, os julgados a seguir,
verbis:

“RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS - RECURSO DEFENSIVO (...) APLICACÃO DA MINORANTE PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS – DESCABIMENTO – ACUSADO QUE SE DEDICA A ATIVIDADES DELITUOSAS - RECURSO IMPROVIDO. (...) Incabível, in casu, a concessão do privilégio previsto no art. 33, § 4º da Lei 11.343 /06, uma vez que o apelante não preenche um dos requisitos ali estabelecidos, tendo em vista que, conforme prova dos autos, no mínimo, se dedica à atividade criminosa do tráfico ilícito de drogas, haja vista que ostenta registros anteriores pela prática do apontado delito,
além de condenação posterior pelo crime do art. 28 da citada lei
. Recurso defensivo improvido”.
(TJMT, Ap 55114/2015, DES. GILBERTO GIRALDELLI, TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 15/07/2015, Publicado no DJE 24/07/2015).

“APELAÇÕES CRIMINAIS – TRÁFICO DE DROGAS – SENTENÇA CONDENATÓRIA (...) CONDENAÇÃO POSTERIOR POR TRÁFICO DE DROGAS – DENÚNCIA POR HOMICÍDIO – ENVOLVIMENTO REITERADO EM DELITOS – DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA – ÓBICE À INCIDÊNCIA DA MINORANTE – JULGADOS DO STJ E DA PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL DO TJMT – (...) O envolvimento reiterado em delitos obsta a incidência da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, por evidenciar dedicação à atividade criminosa. (STJ, HC nº 376.915/SP; TJMT, Ap nº 130743/2017) (...)”.
(Ap 153936/2017, DES. MARCOS MACHADO, PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 04/05/2018, Publicado no DJE 09/05/2018)

- Dosimetria da pena.

Ultrapassados os pedidos de readequação da pena, necessário o redimensionamento da pena aplicada ao apelante.

Na primeira fase, quanto ao delito de tráfico de entorpecentes, foi redimensionada a pena-base para 07 (sete) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa.

Na segunda fase, incide a atenuante prevista no art. 65, inciso III, “d”, tendo em vista que o apelante confessou a prática do tráfico, razão pela qual mantenho a redução efetivada na sentença pelo magistrado em 01 (um) ano e em 100 (cem) dias-multa, passando a pena intermediaria para o patamar de 06 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa, uma vez que não há circunstância agravante a ser considerada
.

Na terceira fase, não incide a causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei n.º 11.343/2006, mas se faz presente a causa de aumento de pena prevista no art. 40, V, da Lei 11.343/06, de modo que majora-se a pena em 1/6,
passando a reprimenda em definitivo, do delito de tráfico de entorpecentes, para o patamar de 07 (sete) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa.

Diante do concurso material de crimes, efetuo a soma das penas das 03 (três) espécies criminosas, encontrando a pena definitiva final
em
11 (onze) anos de reclusão e 740 (setecentos e quarenta) dias-multa.

5)

Da modificação do regime
.

Por fim, requer a defesa a
modificação do regime para o semiaberto
, nos termos do art. 33 § 2°, “b” do Código Penal e Súmulas 718 e 719 do STF.

Considerou o magistrado que o regime inicial fechado é o mais adequado à hipótese dos autos, em observância aos critérios previstos no art. 33, §2º, alínea “a” e §3º c/c 59 do Código Penal e art. 42 da Lei de Drogas e ainda, por possuir o apelante maus antecedentes.

Nos crimes de tráfico de entorpecentes, a escolha do regime inicial de cumprimento de pena deve levar em consideração a quantidade da pena imposta, a eventual existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, bem como as demais peculiaridades do caso concreto, para que, então, seja escolhido o regime carcerário à luz do disposto no artigo 33 e parágrafos do Código Penal e, na hipótese, o regime fechado mostra-se o mais adequado para a prevenção e repressão do delito perpetrado, mormente diante da vultosa quantidade de droga apreendida e por tratar-se de réu com maus antecedentes.

Nesse sentido, os seguintes julgados:

“APELAÇÃO CRIMINAL – CRIME DE
TRÁFICO
DE ENTORPECENTES – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA (...) RÉU QUE OSTENTA
MAUS

ANTECEDENTES
– PLEITOS DE APLICAÇÃO DE DETRAÇÃO PENAL E ABRADAMENTO DE
REGIME
PRISIONAL – IMPROCEDÊNCIA – DETRAÇÃO RESERVADA AO JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL – CÔMPUTO DO TEMPO DE PRISÃO PROVIRÓRIA QUE NÃO ALTERA O
REGIME
DE CUMPRIMENTO DE PENA – PRELIMINAR REJEITADA E, NO MÉRITO, RECURSO DESPROVIDO EM CONSONÂNCIA COM PARECER MINISTERIAL. (...) Tendo em vista a valoração da circunstância judicial dos
antecedentes
criminais em desfavor do réu, correta a elevação da pena-base durante a primeira fase de dosimetria de pena. Não há que se falar em detração da pena, nos termos do artigo 387, § 2º, do Código de Processo Penal, quando a quantia de sanção penal não influencia na determinação do
regime
inicial de cumprimento da pena”.

(N.U 0039363-55.2018.8.11.0042, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PAULO DA CUNHA, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 11/02/2020, Publicado no DJE 14/02/2020)

“RECURSO DE
APELAÇÃO CRIMINAL
– CONDENAÇÃO POR
TRÁFICO
DE
DROGAS
– INCONFORMISMO DO RÉU (...) 4. REQUERIDA A ALTERAÇÃO DO
REGIME
INICIAL – INADEQUAÇÃO –
REGIME

FECHADO
FIXADO EM RAZÃO DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS (...) 4. À luz da dicção legal do artigo 33, §3º, do Código Penal, faz-se impositiva a fixação do
regime
inicial
fechado
ao réu não reincidente condenado a pena inferior a oito anos, cujas circunstâncias judiciais tenham sido aferidas em seu desfavor na primeira fase da dosimetria da pena, sem perder de vista que, no que guarda pertinência com o delito de
tráfico
de
drogas
, a
quantidade
, natureza e diversidade dos entorpecentes apreendidos constituem também vetores aptos a lastrear a imposição inicial do modo de cumprimento de pena mais severo. (...)”
(N.U 1001079-53.2020.8.11.0021, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, GILBERTO GIRALDELLI, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 23/09/2020, Publicado no DJE 05/10/2020)

Portanto, é escorreito e deve ser mantido o regime inicial fechado fixado na sentença.

Ante o exposto, em dissonância com o parecer ministerial,
dou provimento parcial
ao recurso,
para reduzir a pena-base
fixada para o delito de tráfico de entorpecentes ao réu
Diego Henrique Aragão
fixando a reprimenda para este delito no patamar de 07 (sete) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa e, por consequência, diante do concurso material de crimes, fixar a pena definitiva final em
11 (onze) anos de reclusão, em regime fechado e pagamento de 740 (setecentos e quarenta) dias-multa.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 02/12/2020