Tribunal: TJMT
Processo: 1014802-08.2020.8.11.0000
Relator(a): GLENDA MOREIRA BORGES
Órgão julgador: GLENDA MOREIRA BORGES
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-11-18
Data de publicação: 2020-11-18

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1014802-08.2020.8.11.0000
Classe:

HABEAS CORPUS CRIMINAL (307)
Assunto:

[Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas, Prisão Preventiva, Habeas Corpus - Cabimento]
Relator:
Des(a).
GLENDA MOREIRA BORGES

Turma Julgadora:

[DES(A). GLENDA MOREIRA BORGES, DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (IMPETRANTE), JUIZ DE DIREITO DA VARA ÚNICA DA COMARCA DE PORTO ESPERIDIÃO (IMPETRADO), EVALDO GOMES DA CUNHA - CPF: 651.910.481-72 (PACIENTE), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (TERCEIRO INTERESSADO), JUÍZO DA VARA ÚNICA DA COMARCA DE PORTO ESPERIDIÃO (IMPETRADO), CLAUDINEI DA SILVA QUINTINO - CPF: 915.264.421-91 (TERCEIRO INTERESSADO), ANTONIO ARCE DA SILVA - CPF: 029.773.961-10 (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR MAIORIA, CONCEDEU A ORDEM DE HABEAS CORPUS EM FAVOR DE EVALDO GOMES DA CUNHA, A FIM DE RELAXAR SUA PRISÃO PREVENTIVA. OFICIE-SE À AUTORIDADE JUDICIÁRIA DE PRIMEIRO GRAU, DETERMINANDO-SE QUE SEJA EXPEDIDO O COMPETENTE ALVARÁ DE SOLTURA EMBENEFÍCIO DO PACIENTE, CLAUSULADO COM AS CAUTELAS DE PRAXE, DEVENDO A AUTORIDADE PRISIONAL VERIFICAR, COM A MÁXIMA ATENÇÃO, SE ELE NÃO ESTÁ PRESO POR OUTRO MOTIVO.

E M E N T A

HABEAS CORPUS
– CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS – PRISÃO PREVENTIVA – INCONFORMISMO – ALEGADA A ILEGALIDADE DA CONVERSÃO DE OFÍCIO DA PRISÃO EM FLAGRANTE EM PRISÃO PREVENTIVA APÓS O ADVENTO DA LEI 13.964/2019 – PROCEDÊNCIA – INVIABILIDADE DA DECRETAÇÃO “EX OFFICIO” DE PRISÃO PREVENTIVA EM JUÍZO OU

NO CURSO DE INVESTIGAÇÃO PENAL SEM PRÉVIA PROVOCAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO OU DA AUTORIDADE POLICIAL – INOVAÇÃO LEGISLATIVA INTRODUZIDA PELA LEI Nº 13.964/2019 – PRECEDENTES DO STF, STJ E DESTA CORTE ESTADUAL – ORIENTAÇÃO EMANADA TAMBÉM DO ÓRGÃO ACUSADOR – CONSTRANGIMENTO ILEGAL CONFIGURADO –

ORDEM CONCEDIDA
.

1. A Lei nº 13.964/2019, ao suprimir a expressão “de ofício” que constava do art. 282, §§ 2º e 4º, e do art. 311, todos do Código de Processo Penal, vedou, de forma absoluta, a decretação da prisão preventiva sem o prévio “requerimento das partes ou, quando no curso da investigação criminal, por representação da autoridade policial ou mediante requerimento do Ministério Público”, não mais sendo lícita, portanto, com base no ordenamento jurídico vigente, a atuação “ex officio” do Juízo processante em tema de privação cautelar da liberdade.

2. A conversão da prisão em flagrante em prisão preventiva, de ofício, pelo magistrado
a quo
legitima o relaxamento do claustro tão somente quando evidenciado, inequivocamente, o agir oficioso do juízo a partir da prova pré-constituída trazida pelo impetrante. Do contrário, não se desincumbindo do ônus probatório inerente ao remédio heroico, cumpre interditar a pretensão liberatória, sob pena de menoscabo ao devido processo legal e ao desenho normativo-institucional reservado ao
habeas corpus
.

3. Ademais, há de se perquirir se, após a conversão do flagrante em preventiva de ofício, houve reanálise da necessidade do claustro pelo magistrado, dando origem a novo título prisional que pode estar assentado em requerimento do
Parquet
ou representação da autoridade policial. Isso porque, embora ilegal a prisão preventiva decretada de ofício pelo magistrado, o posterior requerimento formulado pelo órgão acusador ou pela autoridade policial, se deferido e, via de regra, submetido a contraditório (art. 282, § 3º, CPP), dará origem a título prisional novo, expungido de qualquer vício.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de
habeas corpus
, com pedido de tutela liminar, manejado em favor de
Evaldo Gomes da Cunha
, supostamente submetido a constrangimento ilegal atribuído ao juízo da Vara Única da Comarca de Porto Espiridião/MT.

A impetrante aduz, em síntese, que o paciente foi preso em flagrante na data de 19 de junho de 2020 em razão da suposta prática do crime de tráfico de drogas e, à míngua de requerimento da autoridade policial ou do Ministério Público, o juízo converteu de ofício a prisão pré-cautelar em prisão preventiva, em dissonância ao disposto na Recomendação n. 68/2020 do Conselho Nacional de Justiça e no Código de Processo Penal a partir das inovações introduzidas pela Lei n. 13.964/2019.

Salienta que o contexto fático foi exposto de maneira genérica, “
inserindo todos os flagrados, indistintamente, na mesma conjuntura circunstancial, sem maiores informações sobre a individualização de condutas
” (
sic
, id. 50330463).

Ainda, afirma que “
a menção à quantidade de drogas apreendida foi inserida no contexto a revelar apenas a autoria e ainda que utilizada na parte relativa ao periculum libertatis, foi de forma genérica, de modo que o acréscimo de fundamentação da custódia preventiva, pelo Tribunal de Justiça, sob o viés periculum libertatis, implica em verdadeira inovação
” (
sic
, id. 50330463).

Nesse contexto, destaca que não houve demonstração, com base em dados concretos, da presença dos requisitos autorizadores da custódia cautelar, delineados no art. 312 do CPP, e que
“embora o paciente ostente antecedentes, conforme extrato extraído do sistema SIAP, verifica-se que são por fatos antigos, que não guardam contemporaneidade, sem contar ainda que a Autoridade Coatora não fez qualquer digressão acerca dos antecedentes do paciente
” (
sic
, id. 50330463), conjuntura que, a seu sentir, demonstra a suficiência da aplicação das cautelares alternativas (art. 319, CPP).

Assim, almeja a concessão liminar da ordem para sustar os efeitos do decreto prisional, com a colocação do paciente em liberdade. No mérito, requer seja declarada ilegal ou revogada a decisão, outorgando, em definitivo, a liberdade ao paciente, com a aplicação, se necessário, de medidas cautelares diversas. Juntou documentos.

O pedido de tutela liminar foi indeferido.

O juízo indicado como coator prestou informações.

A Procuradoria-Geral de Justiça recomenda a denegação da ordem.

V O T O R E L A T O R

Após cuidadoso exame dos elementos de convicção, em cotejo com as informações fornecidas pelo juízo e o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, constata-se a ocorrência de constrangimento ilegal alegado na inicial, impondo-se, pois, a concessão da ordem almejada.

Conforme narrado no boletim de ocorrência (id. 50330464), no dia 19 de junho de 2020, por volta de 15h30min, uma equipe de policiais militares do GEFRON realizava patrulhamento na Estrada do Laranjal, próximo à rodovia estadual MT-388, em Porto Esperidião-MT, quando se deparou com uma motocicleta com dois ocupantes. Ao perceberem que seriam abordados, os ocupantes do veículo tentaram evadir-se, sendo que aquele que estava na garupa saltou da motocicleta e correu em direção a uma mata.

Em seguida, dois policiais realizaram o acompanhamento a pé no encalço dele e, durante das buscas pela mata, avistaram três indivíduos em fundada suspeita, aparentando ser “mulas”, transportando sacos brancos nos ombros.

Assim, foi dada voz de parada aos indivíduos, os quais confessaram estar transportando 71 (setenta e um) tabletes de cocaína, sendo que receberiam cerca de R$ 200,00 (duzentos reais) por tablete transportado. O laudo pericial preliminar confirmou que a droga apreendida se tratava de 76,29 Kg (setenta e seis quilogramas e vinte e nove centigramas) de cocaína.

A prisão em flagrante do paciente
Evaldo Gomes da Cunha
e dos coinvestigados
Claudinei da Silva Quintino
e
Antônio Arce da Silva
foi convertida em prisão preventiva em decisão exarada durante o plantão judiciário.

No que concerne à invocada nulidade da conversão da prisão em flagrante em preventiva, revela-se, de fato, inadmissível a atuação de ofício do juízo
a quo,
ainda que por intermédio da conversão da prisão em flagrante, em homenagem ao
princípio acusatório
, cujas bases normativas remontam à Constituição da República e às modificações inseridas no Código de Processo Penal pela Lei n.º 12.403/2011 e, recentemente, pela Lei n.º 13.964/2019.

Renato Brasileiro de Lima, ao comentar as alterações introduzidas pela Lei n.º 13.964/2019 no ordenamento jurídico pátrio, leciona o seguinte:

“
Destoa, de fato, das funções do magistrado exercer qualquer atividade de ofício na fase investigatória que possa caracterizar uma colaboração à acusação. O que se reserva ao magistrado, na fase investigatória, é atuar somente quando for provocado, tutelando liberdades fundamentais como a inviolabilidade domiciliar, a vida privada e a intimidade, assim como a liberdade de locomoção. Portanto,
a doutrina sempre entendeu que o art. 310, inciso II, do CPP, deveria ser interpretado sistematicamente com o art. 306, caput, do CPP, que inseriu no CPP a comunicação da prisão em flagrante ao Ministério Público, e com os arts. 282, § 2º, e 311, que já previam que, na fase investigatória, ao juiz só seria dado decretar uma medida cautelar se fosse provocado nesse sentido (...)
em sentido diverso, porém, a jurisprudência insistia em reconhecer a legalidade da conversão da prisão em flagrante em preventiva de ofício pelo juiz, mesmo sem prévia provocação da autoridade policial ou do Ministério Público.
Com a vigência da Lei n. 13.964/19, pensamos que é hora de os Tribunais Superiores revisarem sua jurisprudência quanto à matéria
. Ainda que se queira objetar que, nesse ponto, não houve nenhuma novidade legislativa – a decretação de cautelares ex officio na fase investigatória já era vedada desde a entrada em vigor da Lei n. 12.403/11 –
toda a sistemática introduzida no CPP pela Lei n. 13.964/19 visa retirar do magistrado, seja ele juiz das garantias, seja ele o juiz da instrução e julgamento, qualquer iniciativa capaz de colocar em dúvida sua imparcialidade
. Logo,
se ao magistrado não se defere a possibilidade de decretar uma prisão preventiva (ou temporária) de ofício na fase investigatória, não há lógica nenhuma em continuar a se admitir esta iniciativa para fins de conversão (CPP, art. 310, II)
”

(LIMA, Renato Brasileiro de.
Pacote anticrime: comentários à lei 13.964/2019, artigo por artigo
. Salvador: Editora Juspodivm, 2020, p. 270/271).

Refletindo a doutrina majoritária, o Supremo Tribunal Federal, por meio de sua Segunda Turma, em voto paradigmático de lavra do então Min. Celso de Mello, proferido no bojo do HC 188.888/MG, j. em 06/10/2020, passou a compreender que doravante está vedada a atuação
ex officio
do magistrado. Os fundamentos merecem transcrição literal:

“(...)
IMPOSSIBILIDADE
,
DE

OUTRO

LADO
,
DA DECRETAÇÃO
“
EX

OFFICIO
” DE PRISÃO PREVENTIVA
EM QUALQUER SITUAÇÃO
(
EM

JUÍZO

OU

NO

CURSO

DE

INVESTIGAÇÃO

PENAL
),
INCLUSIVE

NO

CONTEXTO

DE

AUDIÊNCIA

DE

CUSTÓDIA
(OU DE APRESENTAÇÃO),
SEM

QUE

SE

REGISTRE
,
MESMO

NA

HIPÓTESE

DA

CONVERSÃO

A

QUE

SE

REFERE

O

ART.

310
,
II
,
DO

CPP
,
PRÉVIA
,
NECESSÁRIA

E

INDISPENSÁVEL

PROVOCAÇÃO

DO MINISTÉRIO PÚBLICO
OU
DA AUTORIDADE POLICIAL –
RECENTE

INOVAÇÃO

LEGISLATIVA
INTRODUZIDA PELA LEI
Nº 13.964/2019 (“
LEI

ANTICRIME
”),
QUE ALTEROU
OS ARTS. 282, §§ 2º e 4º, E 311 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL,
SUPRIMINDO

AO

MAGISTRADO
A POSSIBILIDADE DE ORDENAR, “
SPONTE

SUA
”, A IMPOSIÇÃO DE PRISÃO PREVENTIVA –
NÃO

REALIZAÇÃO
, NO CASO,
DA AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA
(OU DE APRESENTAÇÃO) –
INADMISSIBILIDADE
DE PRESUMIR-SE IMPLÍCITA
, NO AUTO DE PRISÃO EM FLAGRANTE,
A EXISTÊNCIA DE PEDIDO DE CONVERSÃO
EM PRISÃO PREVENTIVA –
CONVERSÃO
,
DE OFÍCIO
, MESMO ASSIM,
DA

PRISÃO

EM

FLAGRANTE
DO ORA PACIENTE
EM
PRISÃO

PREVENTIVA
–
IMPOSSIBILIDADE

DE

TAL

ATO
,
QUER

EM

FACE

DA

ILEGALIDADE
DESSA DECISÃO,
QUER
, AINDA,
EM

RAZÃO

DE

OFENSA

A

UM

DIREITO

BÁSICO
,
QUAL SEJA
O

DE

REALIZAÇÃO

DA

AUDIÊNCIA

DE

CUSTÓDIA
, QUE TRADUZ PRERROGATIVA INSUPRIMÍVEL
ASSEGURADA
A QUALQUER PESSOA
PELO

ORDENAMENTO

DOMÉSTICO

E

POR

CONVENÇÕES

INTERNACIONAIS DE DIREITOS HUMANOS
.

–
A reforma
introduzida
pela Lei nº 13.964/2019 (“
Lei

Anticrime
”)

modificou

a disciplina referente às medidas de índole cautelar,
notadamente
aquelas de caráter pessoal,
estabelecendo
um modelo
mais consentâneo
com as
novas
exigências
definidas
pelo

moderno

processo

penal
de perfil democrático
e

assim

preservando
, em consequência, de modo mais expressivo,
as características essenciais
inerentes

à

estrutura

acusatória
do processo penal brasileiro.

–
A Lei
nº 13.964/2019,
ao suprimir
a expressão “
de ofício
” que

constava

do art. 282, §§ 2º e 4º,
e

do art. 311,
todos
do Código de Processo Penal,
vedou
,
de

forma

absoluta
, a decretação da prisão preventiva
sem

o prévio

“
requerimento das partes ou
, quando no curso da investigação criminal,
por representação da autoridade policial
ou
mediante requerimento do Ministério Público
” (
grifei
),
não

mais

sendo

lícita
, portanto,
com base
no ordenamento jurídico vigente,
a atuação
“ex officio” do Juízo processante
em tema
de privação cautelar da liberdade
.

–
A

interpretação

do art. 310, II, do CPP
deve

ser

realizada

à luz dos arts. 282, §§ 2º e 4º, e 311, do mesmo estatuto processual penal,

a

significar

que

se

tornou

inviável
,
mesmo

no

contexto

da

audiência

de custódia
,
a

conversão
,
de

ofício
, da prisão em flagrante de qualquer pessoa em prisão preventiva,
sendo

necessária
, por isso mesmo, para tal efeito,
anterior e formal provocação
do Ministério Público, da autoridade policial
ou
, quando for o caso, do querelante ou do assistente do MP.

Magistério doutrinário
.
Jurisprudência
. (...)”

Na ocasião, ao sublinhar que se mostra “
inconcebível
que um ato
de

natureza

meramente descritiva
,
como o é
o auto de prisão em flagrante,
limitado

a

relatar

o contexto

fático-jurídico

da prisão,
permita
que dele infira-se
,
por implicitude
,
a existência
de

representação

tácita
da autoridade policial,

objetivando
, no âmbito da audiência de custódia,
a conversão
da prisão em flagrante do paciente
em
prisão preventiva
”, Sua Excelência acresceu que “
a conversão
da prisão em flagrante
em
prisão preventiva,
no contexto
da audiência de custódia,
somente se legitima
se

e

quando
houver
,
por parte
do Ministério Público ou da autoridade policial (ou do querelante, quando for o caso),
pedido

expresso

e

inequívoco

dirigido ao Juízo competente,
pois

não

se

presume

–
independentemente

da
gravidade
em

abstrato

do

crime
–
a

configuração

dos

pressupostos

e

dos
fundamentos
a que se refere
o art. 312 do Código de Processo Penal,
que hão de ser adequada
e
motivadamente comprovados
em

cada

situação

ocorrente
” (destaques no original).

Aludida compreensão foi reiterada, ainda, no HC 186.42, também sob relatoria do Min. Celso de Mello, e no HC 191.042, de relatoria do Min. Edson Fachin.

De outro norte, inicialmente refratário ao entendimento que se gestava na Suprema Corte, o Superior Tribunal de Justiça, tematicamente representado pela Quinta Turma,
alterou sua percepção da controvérsia
a fim de se alinhar ao STF
. No julgamento do
HC 590.039/GO
, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 20/10/2020, a Corte assinalou que resta evidente a intenção do legislador de retirar do magistrado qualquer possibilidade de decretação,
ex officio
, da prisão preventiva.

A despeito da vigência da controvérsia no âmbito desta Corte Estadual, o i. Des. Rui Ramos, em momento anterior aos referidos julgados, já vinha sinalizando idêntica compreensão. Nesse sentido, os seguintes precedentes ostentam especial representatividade da exegese:

HABEAS CORPUS – PRISÃO EM FLAGRANTE CONVERTIDA EM PREVENTIVA – ROUBO MAJORADO – ALEGAÇÃO – ILEGALIDADE – PRISÃO PREVENTIVA DECRETADA DE OFÍCIO – VIABILIDADE – JURISPRUDÊNCIA – IMPOSSIBILIDADE DA CONVERSÃO DA PRISÃO EM FLAGRANTE EM PREVENTIVA SEM MANIFESTAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO OU DA AUTORIDADE POLICIAL – CONSTRANGIMENTO ILEGAL VERIFICADO – ORDEM CONCEDIDA.

Conforme o entendimento do Supremo Tribunal Federal, o art. 310, II, do Código de Processo Penal, deve ser interpretado juntamente com o art. 282, §2º e 311 do mesmo Códex, desta forma tanto a conversão quanto a decretação da prisão preventiva, não deve ser feita “ex officio” pelo Magistrado, sendo necessário manifestação prévia do Ministério Público ou da Autoridade Policial.

(N.U 1016836-53.2020.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RUI RAMOS RIBEIRO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 07/10/2020, Publicado no DJE 09/10/2020)

HABEAS CORPUS – PRISÃO EM FLAGRANTE CONVERTIDA EM PREVENTIVA – ART. 157, §2º, INC. I E II, DO CP – REVOGAÇÃO DA PRISÃO – EXCESSO DE PRAZO PARA A FORMAÇÃO DA CULPA – DECRETO PRISIONAL REALIZADO “EX OFFICIO” PELO MAGISTRADO – VIABILIDADE – ILEGALIDADE DA PRISÃO PREVENTIVA CONVERTIDA DE OFÍCIO PELA AUTORIDADE COATORA SEM MANIFESTAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO OU DA AUTORIDADE POLICIAL – ART. 310, INCISO II, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL, DEVE SER INTERPRETADO JUNTAMENTE COM O ART. 282, §2º E 311 DO MESMO DIPLOMA LEGAL – DECISÕES MONOCRÁTICAS DE MINISTROS DO STF (HC N.º 186.421 E HC N.º 191.042) – SUPERADA A ALEGAÇÃO DE EXCESSO DE PRAZO, ANTE A AUSÊNCIA DE LEGALIDADE DO DECRETO PRISIONAL – CONSTRANGIMENTO ILEGAL VERIFICADO – ORDEM CONCEDIDA.

O art. 310, inciso II, do Código de Processo Penal, deve ser interpretado juntamente com o art. 282, §2º e 311, ambos do mesmo diploma legal, de forma que, tanto a conversão quanto a decretação da prisão preventiva não devem ser feitas “ex offico” pelo magistrado, sendo necessário manifestação prévia do Ministério Público ou da Autoridade Policial.

(N.U 1017377-86.2020.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RUI RAMOS RIBEIRO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 07/10/2020, Publicado no DJE 09/10/2020)

HABEAS CORPUS – PRISÃO EM FLAGRANTE CONVERTIDA EM PRISÃO PREVENTIVA – ART. 330 E ART. 147, AMBOS DO CP – REVOGAÇÃO DA PRISÃO – VIABILIDADE – ILEGALIDADE DA PRISÃO PREVENTIVA CONVERTIDA DE OFÍCIO PELO MAGISTRADO – ART. 310, INCISO II, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL, DEVE SER INTERPRETADO JUNTAMENTE COM O ART. 282, §2º E 311 DO MESMO DIPLOMA LEGAL – PERICULUM LIBERTATIS NÃO EVIDENCIADO – CONTEXTO QUE NÃO ENCONTRA SUBSTRATO PARA A MANUTENÇÃO DA SEGREGAÇÃO DO PACIENTE – DESNECESSIDADE DA MANUTENÇÃO DA PRISÃO CAUTELAR – MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS DA PRISÃO – INTELIGÊNCIA DO ART. 319, DO CPP – SUFICIÊNCIA– CONSTRANGIMENTO ILEGAL CARACTERIZADO – LIMINAR RATIFICADA – ORDEM CONCEDIDA.

O art. 310, inciso II, do Código de Processo Penal, deve ser interpretado juntamente com o art. 282, §2º e 311, ambos do mesmo diploma legal, de forma que, tanto a conversão quanto a decretação da prisão preventiva não devem ser feitas “ex offico” pelo magistrado, sendo necessário manifestação prévia do Ministério Público ou da Autoridade Policial.

Na hipótese, também não restou demonstrada sua periculosidade concreta à ordem pública, sendo suficientes, in casu, a aplicação de medidas cautelares diversas da prisão para acautelar o meio social.

(N.U 1016128-03.2020.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RUI RAMOS RIBEIRO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 23/09/2020, Publicado no DJE 25/09/2020)

É de bom alvitre assinalar, ainda, que o
Centro de Apoio Operacional Criminal e da Execução Penal
do Ministério Público do Estado de Mato Grosso expediu a
Nota Técnica n. 03/2020
, reveladora de que o órgão acusador estadual também ladeia as Cortes Superiores no que toca ao tema. A conclusão deitada no documento é a seguinte:

“Ante todo o exposto, devido às alterações promovidas pela Lei Anticrime, verifica-se a impossibilidade da conversão de prisão em flagrante em prisão preventiva, de ofício pelos juízes, por afronta ao sistema penal acusatório, devendo a redação do artigo 310, do CPP ser interpretado à luz dos arts. 282, § 2º, e 311, do mesmo estatuto processual, com prévia e fundamentada manifestação do Ministério Público, de acordo com os entendimentos apresentados nesta Nota e conforme recomendação da Corregedoria-Geral do MPMT
”.

Nesse contexto hermenêutico, o órgão busca uniformizar a atuação dos membros do
Parquet
mediante a subsequente exortação:

“
Desse modo, a Corregedoria-Geral recomenda aos Promotores de Justiça com atribuições criminais, respeitando a independência funcional e preservando o entendimento pessoal, para que, com o intuito de evitar possíveis decisões do TJMT anulando os decretos de conversão da prisão em flagrante em prisão preventiva, por ofensa ao artigo 311 do CPP, e, na medida do possível, em especial nas audiências de custódia, façam o requerimento da conversão de forma fundamentada, constando nas respectivas atas de audiência
”.

Enfatize-se, contudo, que o entendimento ora adotado
não está a franquear a imediata concessão de ordens de
habeas corpus
a partir da mera alegação do atuar oficioso do magistrado de primeiro grau
. É sempre prudente destacar que a linha argumentativa ora encampada há de ser deduzida e verificada no interior das limitações cognitivas inerentes ao
writ
constitucional.

É dizer,
a conversão da prisão em flagrante em prisão preventiva, de ofício, pelo magistrado
a quo,
legitima o relaxamento do claustro tão somente quando evidenciado, inequivocamente, o agir oficioso a partir da prova pré-constituída trazida pelo impetrante.
Do contrário, não se desincumbindo do ônus probatório inerente ao remédio heroico, cumpre interditar a pretensão liberatória, sob pena de menoscabo ao devido processo legal e ao desenho normativo-institucional reservado ao
habeas corpus
.

Ademais, há de se perquirir se, após a conversão do flagrante em preventiva de ofício, houve reanálise da necessidade do claustro pelo magistrado, dando origem a novo título prisional que pode estar assentado em requerimento do
Parquet
ou representação da autoridade policial.

Nessa hipótese, embora ilegal a prisão preventiva decretada de ofício pelo magistrado, o posterior requerimento formulado pelo órgão acusador ou pela autoridade policial, se deferido e, via de regra, submetido a contraditório (art. 282, § 3º, CPP), dará origem a título prisional novo, expungido de qualquer vício.

Nota-se, portanto, que somente a análise de cada caso concreto poderá suprir as inexoráveis insuficiências de formulações genéricas e abstratas, incapazes de abarcar todas as vicissitudes, nuances e coloridos da singular dinâmica da realidade.

No caso
, para além de a prisão em flagrante haver sido convertida em prisão preventiva de ofício, observa-se que o paciente e os demais acusados na ação originária foram denunciados pelo Ministério Público, dando origem à ação penal n. 1000626-21.2020.8.11.0098.

No decorrer do processo, que segundo consulta ao Sistema PJE de primeira instância encontra-se em fase de alegações finais,
não houve reanálise dos claustros preventivos, tampouco ulterior requerimento ministerial nesse sentido.
Dessa forma, a nulidade oriunda da atuação oficiosa ao tempo do flagrante permanece a contaminar a segregação provisória imposta ao paciente.

Ante o exposto,
concedo

a ordem de
habeas corpus
em favor de
Evaldo Gomes da Cunha
, a fim de
relaxar sua prisão preventiva
.

Oficie-se à autoridade judiciária de primeiro grau
, determinando-se que seja expedido o competente
Alvará de Soltura
em benefício do paciente, clausulado com as cautelas de praxe, devendo a autoridade prisional verificar, com a máxima atenção, se ele não está preso por outro motivo.

V O T O S V O G A I S

V O T O

EXMO. SR. DES. PEDRO SAKAMOTO (1º VOGAL)

Conforme relatado, trata-se de
habeas corpus
, com pedido de liminar, impetrado em favor de
Evaldo Gomes da Cunha
, apontando como autoridade coatora o Juiz da Vara Única da Comarca de Porto Esperidião/MT, que converteu a prisão em flagrante do paciente em preventiva, pela suposta prática do delito de tráfico de drogas.

A impetrante sustenta que a prisão cautelar foi convertida ilegalmente de ofício, com base em argumentos genéricos, sem que estivessem presentes os requisitos do art. 312 do CPP.

Com essas considerações, pede a concessão da ordem, liminarmente e no mérito, para que seja revogada a prisão preventiva do paciente, com ou sem aplicação de medidas diversas.

O voto da eminente relatora é no sentido de reconhecer a ilegalidade da decisão proferida na origem que, sem requerimento prévio da autoridade policial ou do representante do Ministério Público, converteu o flagrante em prisão preventiva.

Entretanto, peço vênia para
divergir.

O contexto fático e os argumentos que ensejaram a prisão em flagrante do paciente podem ser extraídos da decisão que ora transcrevo,
in verbis
:

“(...) Quanto à necessidade de manutenção do preso no cárcere, é certo que com o advento da Lei nº 12.403/2011, a prisão em flagrante deixou de ser modalidade de segregação provisória para ter natureza precautelar, efêmera, só subsistindo até a sua apreciação pela Autoridade Judiciária.

In casu, como o flagrante foi homologado, afastada está a adoção da providência prevista no inciso I do art. 310 do Código de Processo Penal, razão pela qual passo a analisar se é o caso de se converter a prisão em flagrante em preventiva ou de se conceder liberdade provisória.

Interpretando sistematicamente os artigos 312 e 313 do Código de Processo Penal, conclui-se que para a decretação da prisão preventiva deve haver prova da existência do crime e indícios suficientes de autoria, além de ao menos uma das situações previstas no art. 312 do CPP, em concurso com também alguma das situações do art. 313 do Código de Processo Penal.

In casu, segundo consta das provas que instruem os autos, a materialidade dos crimes e os indícios de autoria - fumus comissi delicti -, estão presentes, o que pode ser verificado pelos depoimentos dos policiais que efetuaram a prisão, o qual aponta os flagrados como autores do crime noticiado.

E ainda, observo que a liberdade do indiciado põe em risco a ordem pública, termo muito discutido na doutrina e que, a meu ver, deve ser entendido de forma restritiva, por ser muito abrangente e genérico, evitando prejudicar o indiciado, desta forma, ordem pública, segundo a melhor doutrina (por exemplo: Nestor Távora, Luís Flávio Gomes e Fábio Roque) deve ser entendido como possibilidade do indiciado delinquir novamente.

Concluo deste modo, relendo os autos, que os indiciados possuem grande probabilidade de voltar a delinquir, vez que uma vez solto teria os mesmos estímulos que as fizeram delinquir pela primeira vez, ainda mais com a possibilidade de voltar ao convívio de seus parceiros no crime.

Foi apreendido um número alto de drogas ilícitas (71 tablets, com valor médio de R$200,00) com os suspeitos. Segundo consta os suspeitos serviriam como “mulas”, ou seja, atravessadores segundo narra a polícia. Dessa forma, conclui-se que por certo os autuados possuem inclinação ao cometimento de ilícitos penais e que sua liberdade coloca em risco a ordem pública, principalmente em razão do elevado risco de reiteração delitiva. Dessa forma, sem margem de dúvidas, inquestionável a presença da circunstância legal autorizadora da manutenção da prisão dos autos com vistas a assegurar a garantia da ordem pública, não havendo como se vislumbrar a colocação do acusado em liberdade.

Nesse sentido, é de se notar que a aplicação das medidas cautelares diversas da prisão (art. 319 do CPC), não seria suficiente no caso em comento. Por fim, cumpre ressaltar que a imputação feita aos acusados possui, em abstrato, pena com máxima superior a quatro anos de prisão, sendo possível a prisão preventiva nos termos do art. 313, I do CPP.

Diante disso, HOMOLOGO o autor de prisão em flagrante e restando demonstrado o risco concreto à ordem pública, com vistas a garantia da aplicação da lei penal, CONVERTO a prisão em flagrante de CLAUDINEI DA SILVA QUINTINO, EVALDO GOMES DA CUNHA e ANTONIO ARCE DA SILVA em prisão preventiva, o que faço nos termos dos artigos 312 e 313, I, ambos do CPP (...)”
– Id. 50330464.

Quanto à aventada ilegalidade de conversão da prisão em flagrante em preventiva de ofício, embora subsista controvérsia sobre o tema, filio-me ao entendimento da 6ª Turma do STJ e majoritário desta Corte, no sentido de que é desnecessário prévio requerimento do
parquet
ou representação da autoridade policial. Confiram-se:

“HABEAS CORPUS. PENAL. PROCESSO PENAL. MODELO BRASILEIRO. CÓDIGO DE 1941. ADOÇÃO DE UMA ESTRUTURA PREDOMINANTEMENTE ACUSATÓRIA. REMANESCENTE INCLINAÇÃO INQUISITORIAL EM DISPOSITIVOS PROCESSUAIS (ARTS. 5º, II; 10, §1º; 28; 156, I E 574, SEGUNDA PARTE, CPP E ART. 13, LEI N. 9.296/1996, ART. 13). ADAPTABILIDADE À REALIDADE BRASILEIRA. PRISÃO PREVENTIVA. NECESSIDADE DE PROVOCAÇÃO. ART. 311 DO CPP, COM REDAÇÃO DADA PELA LEI N. 13.964/2019. CONVERSÃO DO FLAGRANTE EM PREVENTIVA. HIPÓTESE PARTICULAR. PROVIDÊNCIAS PREVISTAS NO ART. 310 DO CPP. INEXISTÊNCIA DE ATIVIDADE PROPRIAMENTE OFICIOSA DO JUIZ. FUNDAMENTAÇÃO. CONTRADITÓRIO DIFERIDO. OFENSA À ORDEM PÚBLICA (REITERAÇÃO DELITIVA E PREMEDITAÇÃO). MOTIVAÇÃO IDÔNEA. HABEAS CORPUS DENEGADO. LIMINAR CASSADA (...).

Diversa, porém, é a situação em que o juiz converte, por força de comando legal, a prisão em flagrante em alguma(s) medida(s) cautelar(es) de natureza pessoal, inclusive a prisão preventiva, porquanto, nesta hipótese, regulada pelo art. 310 do CPP, o autuado já foi preso em flagrante delito e é trazido à presença da autoridade judiciária competente, após a lavratura de um auto de prisão em flagrante, como determina a lei processual penal, para o controle da legalidade e da necessidade da prisão, bem como da observância dos direitos do preso, especialmente o de não sofrer coação ou força abusiva pelos agentes estatais responsáveis por sua prisão e guarda.

Não há, em tal situação, uma atividade propriamente oficiosa do juiz, porque, a rigor, não apenas a lei obriga o ato judicial, mas também, de um certo modo, há o encaminhamento, pela autoridade policial, do auto de prisão em flagrante para sua acurada análise, na expectativa, derivada do dispositivo legal (art. 310 do CPP), de que o juiz, após ouvir o autuado, adote uma das providências ali previstas, inclusive a de manter o flagranciado preso, já agora sob o título da prisão preventiva (...)”
(STJ, HC 583995 / MG, relator Ministro Rogério Schietti Cruz, 6ª Turma, DJe 15.9.2020).

“(...) Embora o art. 311 do CPP, aponte a impossibilidade de decretação da prisão preventiva, de ofício, pelo Juízo, é certo que, da leitura do art. 310, II, do CPP, observa-se que cabe ao Magistrado, ao receber o auto de prisão em flagrante, proceder a sua conversão em prisão preventiva, independentemente de provocação do Ministério Público ou da Autoridade Policial, desde que presentes os requisitos do art. 312 do CPP, exatamente como se verificou na hipótese dos autos, não havendo falar em nulidade quanto ao ponto (...)”
(N.U 1014439-21.2020.8.11.0000, 1ª Câmara Criminal, relator Desembargador Paulo da Cunha, DJE 4.9.2020).

“(...) A impossibilidade de decretação da prisão preventiva de ofício pelo d. magistrado, nos termos do art. 311 do CPP, não se confunde com aquela proveniente de medida tomada nos termos do artigo 310, inc. II, do CPP, que permite ao d. julgador, ao receber o auto flagrancial, e constatando a presença dos requisitos e pressupostos normativos dispostos nos artigos 312 e 313 do mesmo códex adjetivo, converter o recolhimento em prisão preventiva, sem prévio requerimento (...)”
(N.U 1014172-49.2020.8.11.0000, 3ª Câmara Criminal, relator Desembargador Gilberto Giraldelli, DJe 21.8.2020).

Nesse sentido, não obstante reconheça que, em recente decisão, a 2ª Turma do STF, no
HC
n. 188.888, por unanimidade, firmou a impossibilidade de converter o flagrante em prisão preventiva de ofício, registro que tal ato não possui efeito vinculante, servindo apenas para aquele caso isolado.

Em síntese, e na esteira do entendimento da 6ª Turma do STJ e deste sodalício, entendo que a Lei n. 13.964/2019
não inovou
em nosso ordenamento jurídico ao impossibilitar a decretação da prisão preventiva de ofício na etapa pré-processual da
persecutio criminis
, na medida em que tal vedação já podia ser extraída do § 2º do art. 282 e do art. 311 do Código de Processo Penal com redações dadas pela Lei n. 12.403/2011,
in verbis
:

“
§ 2º As medidas cautelares serão decretadas pelo juiz, de ofício ou a requerimento das partes
ou, quando no curso da investigação criminal, por representação da autoridade policial ou mediante requerimento do Ministério Público
”.

“
Art. 311. Em qualquer fase da investigação policial ou do processo penal, caberá a prisão preventiva decretada pelo juiz,
de ofício, se no curso da ação penal, ou a requerimento do Ministério Público, do querelante ou do assistente, ou por representação da autoridade policial.
”

Com a supressão da expressão “
de ofício
” de ambos os dispositivos, proíbe-se agora,
também
, a decretação da segregação cautelar na fase judicial.

Todavia, em relação à simples conversão da prisão em flagrante em preventiva, nada mudou, a não ser o fato de que, em regra, tal decisão deve ser proferida em audiência de custódia.

Poder-se-ia argumentar que a ausência de requerimento do
parquet
ensejaria a ilegalidade da prisão preventiva
caso decretada em audiência de custódia com a presença do promotor de justiça
.

De fato, não faria sentido que, encontrando-se o representante ministerial na aludida solenidade, este deixasse de se manifestar sobre a questão e o juiz, ainda assim, convertesse a segregação cautelar.

Nessas situações, entendo que poderia se configurar a infringência ao sistema acusatório. Contudo, suspensas as audiências de apresentação por força da pandemia da Covid-19, é mais do que intuitivo que o magistrado possa deliberar sobre a questão, dada a exiguidade do prazo de que dispõe para tanto, até porque a prévia abertura de vista do feito ao Ministério Público seria medida contrária ao interesse do próprio custodiado, uma vez que inevitavelmente implicaria demora na aferição da possibilidade de concessão da liberdade provisória.

Outrossim, nessas hipóteses, o promotor será intimado da decisão e poderá manifestar seu eventual dissenso da conversão da custódia, não se configurando qualquer prejuízo à pessoa do investigado.

A propósito, a Ministra Carmen Lúcia, ao negar seguimento ao
HC
n. 184.588/PR, no dia 28 de abril último, consignou que “
mesmo na norma atual do caput do art. 310 do Código de Processo Penal expressamente se prevê que o juiz
deverá
converter a prisão em flagrante em preventiva, quando presentes os requisitos constantes do art. 312 deste Código, e se revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão (inc. II),
inexistindo
, portanto, a nulidade apontada, consistente na alegada decretação da prisão cautelar de ofício
” (destaquei).

Nessa linha intelectiva, não se pode perder de vista que, nas hipóteses de prisão em flagrante delito, o juiz já recebe os autos, em regra, municiados com indícios aptos a legitimarem a presunção de que o conduzido praticou a infração penal, revelando-se, no mais das vezes, desnecessária a prévia reconstrução da narrativa delituosa pela autoridade policial ou pelo Ministério Público, o que ocorre nos casos de representação ou requerimento de decretação da prisão preventiva (quando o suspeito ainda está solto). Eis aí a
ratio essendi
de permitir que a simples conversão da prisão em flagrante em preventiva se realize
ex officio
: não é necessário que o juiz se faça substituir à figura dos órgãos responsáveis pela persecução penal para imputar ao agente a prática de determinada conduta criminosa, porquanto tal imputação já emana da própria situação flagrancial.

Em suma, não há violação alguma ao sistema acusatório, sobretudo por se tratar de medida de caráter estritamente cautelar, despida, portanto, de juízo concludente acerca de aspectos atinentes à responsabilidade penal do agente, limitando-se o magistrado a aferir a caracterização, ou não, dos vetores estampados nos artigos 312 e 313 do CPP. Não há como exigir que o julgador simplesmente ignore a realidade dos elementos de informação levados ao seu conhecimento no momento da homologação do flagrante, mormente quando estes evidenciem o
fumus comissi delicti
e o
periculum libertatis
, de modo que a conversão da prisão em flagrante em preventiva, quando presentes os seus requisitos, traduz-se em “
determinação legal cuja observância
independe
de requerimento do Estado-acusador
”, nas palavras do Min. Marco Aurélio (STF,
Habeas Corpus
n. 119.588/PR).

Por outro lado, quanto aos requisitos da prisão preventiva, verifico que foram apontados elementos idôneos que demonstram o perigo gerado pelo estado de liberdade do imputado, diante da elevada quantidade de entorpecentes apreendida - 76,29 Kg (setenta e seis quilogramas e vinte e nove centigramas) de cocaína, acondicionada em 71 tabletes, demonstrando seu maior envolvimento com a comercialização ilícita e conferindo à conduta gravidade concreta que justifica a prisão como forma de garantia da ordem pública.

Nesse contexto, medidas cautelares alternativas à prisão não se mostram suficientes e proporcionais à suposta conduta delituosa praticadas pelo paciente,

Diante do exposto, com a devida vênia da eminente relatora,
denego a ordem
, em consonância com o parecer ministerial.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 11/11/2020