Tribunal: TJMT
Processo: 0016030-82.2015.8.11.0041
Relator(a): JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA
Órgão julgador: JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA
Órgão colegiado: SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO
Data de julgamento: 2020-09-16
Data de publicação: 2020-09-25

Ementa:

Inteiro teor:
INTERESSADO/APELANTE:
MUNICÍPIO DE CUIABÁ
INTERESSADO/APELADO:
ALESSANDRA MENDES DE MATTOS

Número do Protocolo: 7086/2018
Data de Julgamento: 16-09-2020

E M E N T A
APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO – MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO MUNICIPAL – ENFERMEIRO (EDITAL N° 001/2012/PMC/MT) – CANDIDATA CLASSIFICADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL – EXCESSIVO NÚMERO DE CONTRATAÇÕES PRECÁRIAS – EXISTÊNCIA DE VAGAS DEMONSTRADA – PRETERIÇÃO CONFIGURADA – PRECEDENTES DESTE SODALÍCIO - SEGURANÇA CONCEDIDA – RECURSO DESPROVIDO –SENTENÇA RATIFICADA.
O candidato classificado em concurso público fora do número de vagas previstas no edital possui mera expectativa de direito à nomeação, que se convola em direito subjetivo caso haja a comprovação da existência de vagas em aberto durante o prazo de validade do concurso, seja em decorrência da comprovação de contratações precárias de terceiros para ocupar o cargo destinado ao candidato classificado em concurso público ou pela constatação de vagas em aberto criadas por nova lei ou por vacância.

INTERESSADO/APELANTE:
MUNICÍPIO DE CUIABÁ
INTERESSADO/APELADO:
ALESSANDRA MENDES DE MATTOS

R E L A T Ó R I O
EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI
Egrégia Câmara:
Trata-se de Reexame de Sentença com Recurso de Apelação Cível interposto pelo Município de Cuiabá, face a r. sentença, que nos autos de Mandado de Segurança, concedeu a ordem mandamental, determinando no prazo de 15 dias a nomeação da apelada no cargo de enfermeiro.
Irresignado com a sentença proferida, sustenta o Apelante (fls. 428/430-VERSO), que não há prova pré-constituída hábil a demonstrar a contratação temporária de enfermeiros para a mesma função a ser exercida pela apelada, o que afasta o direito líquido e certo, onde pugna pela reforma da sentença, com a denegação da segurança.
Contrarrazões às fls. 432/464.
A Procuradoria-Geral de Justiça, opinou pelo desprovimento do recurso.
É o relatório.

P A R E C E R (ORAL)
O EXMO. SR. DR. FLAVIO CEZAR FACHONE (PROCURADOR DE JUSTIÇA)
Ratifico o parecer escrito.

V O T O
EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI (RELATOR SUBSTITUTO)
Egrégia Câmara:
Conforme relatado, cuida-se de Reexame de Sentença com Recurso de Apelação Cível interposto pelo Município de Cuiabá, face a r. sentença, que nos autos de Mandado de Segurança, concedeu a ordem mandamental, determinando no prazo de 15 dias a nomeação da apelada no cargo de enfermeiro.
In casu, verifica-se que o juízo monocrático concluiu pela existência do direito líquido e certo da impetrante ora apelado.
Antes de adentrar ao mérito, imperioso destacar que o mandado de segurança é remédio constitucional para proteger direito líquido e certo sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, alguém sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, conforme dispõe o inciso LXIX do art. 5º da Constituição Federal e art. 1º da Lei 12.016/2009. A Carta Magna alçou o mandamus à condição de garantia constitucional, preservando essa dupla exigência legal.
Pois bem.
A pretensão do Apelante é a reforma da sentença que concedeu a ordem mandamental para nomeação do apelado no cargo de enfermeiro.
Da análise das provas colididas ao caderno processual, verifica-se que o apelado foi aprovado no concurso público realizado pelo Edital 001/2012/PMC/MT, ficando em 220ª posição, compondo o cadastro de reserva.
Desde a homologação do concurso foram chamados 37 candidatos, em contrapartida houve a contratação de aproximadamente 270 servidores com contrato temporário.
A sentença de primeiro grau reconheceu a preterição da apelada e omissão do apelado quanto ao fato de não nomear os candidatos inclusos no cadastro de reserva face as inúmeras contratações temporárias.
Em relação a temática exposta, a tese firmada em repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal é no sentido de que o surgimento superveniente de vagas durante o prazo de validade do concurso não acarreta o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado fora do número de vagas previsto no edital do certame, salvo, in verbis:
[...] A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero, fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: I) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); II) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); III) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. [...]” RECURSO EXTRAORDINÁRIO 837.311 PIAUÍ - RELATOR: MIN. LUIZ FUX)
Colhe-se do feito que a apelada foi aprovada para o cargo de enfermeiro, na posição 220ª, fora do número de vagas.
Encontra também assente no Superior Tribunal de Justiça o entendimento de que a aprovação em concurso público em posição classificatória além do número de vagas ofertadas em edital não atribui ao referido candidato direito subjetivo à nomeação, apenas mera expectativa de direito, que se sujeita ao juízo de conveniência e oportunidade da Administração Pública.
Entretanto, essa expectativa de direito é transformada em direito subjetivo à nomeação, no momento em que a Administração Pública evidencia a necessidade de preenchimento de cargos vagos e não o faz, contratando de forma precária, em detrimento do candidato aprovado.
Essa hipótese é o que se afigura no caso sub judice.
Anota-se, que existe relevância nos fundamentos apresentados pela apelada, classificada 220° posição no cargo de Enfermeira, pois, apesar do concurso público ter inicialmente oferecido 30 (dez) vagas de ampla concorrência ao cargo de enfermeiro - nível superior; verifica-se que foram efetuadas as nomeações de 37 (trinta e sete) candidatos aprovados e/ou classificados.
E, existindo contratos temporários a título precário que alcance a classificação da candidata (aproximadamente 270 contratados), configura-se a sua preterição, o que foi demonstrado com a juntada da farta documentação, Relatório de Servidor Contratado pela Secretaria de saúde, Competência: 02/2015 Situação Funcional
O direito das apeladas exsurge, portanto, em razão das aproximadamente duzentos e sessenta e três (270) contratações temporárias de profissionais enfermeiros, inclusive, a grande maioria, com data de admissão posterior à realização do concurso público, mencionados acima (Relação de Servidores Contratados da Secretaria de Saúde), a evidenciar que não se cuida de uma necessidade ocasional.
Acerca do tema, concurso e cargo, já se pronunciou este Sodalício em situação idêntica:

APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO – MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO MUNICIPAL – ENFERMEIRO (EDITAL N° 001/2012/PMC/MT) – CANDIDATA CLASSIFICADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL – EXCESSIVO NÚMERO DE CONTRATAÇÕES PRECÁRIAS – EXISTÊNCIA DE VAGAS DEMONSTRADA – PRETERIÇÃO CONFIGURADA – SEGURANÇA CONCEDIDA – RECURSO DESPROVIDO –SENTENÇA RATIFICADA. O candidato classificado em concurso público fora do número de vagas previstas no edital possui mera expectativa de direito à nomeação, que se convola em direito subjetivo caso haja a comprovação da existência de vagas em aberto durante o prazo de validade do concurso, seja em decorrência da comprovação de contratações precárias de terceiros para ocupar o cargo destinado ao candidato classificado em concurso público ou pela constatação de vagas em aberto criadas por nova lei ou por vacância. (N.U 0017270-43.2014.8.11.0041, , JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 01/08/2017, Publicado no DJE 14/08/2017)
APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – EXTINÇÃO SEM JULGAMENTO DE MÉRITO PELA PERDA SUPERVENIENTE DO OBJETO E DO INTERESSE DE AGIR – SITUAÇÃO NÃO CONFIGURADA – SENTENÇA DESCONSTITUÍDA – APLICAÇÃO DA TEORIA DA CAUSA MADURA – CONCURSO PÚBLICO – ENFERMEIRA (EDITAL N° 001/2012/PMC/MT) – CANDIDATA CLASSIFICADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS – EXCESSIVO NÚMERO DE CONTRATAÇÕES PRECÁRIAS – EXERCÍCIO DE FUNÇÃO INERENTE AO CARGO PARA O QUAL A CANDIDATA FOI CLASSIFICADA – PRETERIÇÃO CONFIGURADA – SITUAÇÃO QUE ALCANÇA A APELANTE – ALTERAÇÃO DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO LÍQUIDO E CERTO À NOMEAÇÃO – SEGURANÇA CONCEDIDA – RECURSO PROVIDO. A existência de acordo entabulado entre a Prefeitura de Cuiabá e o Sindicato da categoria dos Enfermeiros, que assegura a nomeação dos candidatos classificados no certame em questão, não impede que candidato classificado, busque seu direito judicialmente, especialmente, quando mencionado Sindicato não o representa; razão pela qual não há que se falar em perda do objeto. O art. 515, §3º, do CPC (1973), autoriza que o Tribunal julgue o mérito da ação, uma vez que o processo já havia cumprido todas as etapas do rito mandamental, com contraditório pleno. O candidato classificado em concurso público fora do número de vagas previstas no edital possui mera expectativa de direito à nomeação, que se convola em direito subjetivo caso haja a comprovação da existência de vagas em aberto durante o prazo de validade do concurso, seja em decorrência da comprovação de contratações precárias de terceiros para ocupar o cargo destinado ao candidato classificado em concurso público ou pela constatação de vagas em aberto criadas por nova lei ou por vacância. (N.U 0012004-75.2014.8.11.0041, , JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 08/11/2016, Publicado no DJE 02/12/2016)

APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA –EXTINÇÃO SEM JULGAMENTO DE MÉRITO PELA PERDA SUPERVENIENTE DO OBJETO E DO INTERESSE DE AGIR – SITUAÇÃO NÃO CONFIGURADA – SENTENÇA DESCONSTITUÍDA – APLICAÇÃO DA TEORIA DA CAUSA MADURA – CONCURSO PÚBLICO – ENFERMEIRA (EDITAL N° 001/2012/PMC/MT) –CANDIDATA CLASSIFICADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS - EXCESSIVO NÚMERO DE CONTRATAÇÕES PRECÁRIAS - EXERCÍCIO DE FUNÇÃO INERENTE AO CARGO PARA O QUAL A CANDIDATA FOI CLASSIFICADA - PRETERIÇÃO CONFIGURADA – SITUAÇÃO QUE ALCANÇA A APELANTE - ALTERAÇÃO DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO LÍQUIDO E CERTO À NOMEAÇÃO - SEGURANÇA CONCEDIDA - RECURSO PROVIDO. A existência de acordo entabulado entre a Prefeitura de Cuiabá e o Sindicato da categoria dos Enfermeiros, que assegura a nomeação dos candidatos classificados no certame em questão, não impede que candidato classificado, busque seu direito judicialmente, especialmente, quando mencionado Sindicato não o representa; razão pela qual não há que se falar em perda do objeto. O art. 515, §3º, do CPC (1973), autoriza que o Tribunal julgue o mérito da ação, uma vez que o processo já havia cumprido todas as etapas do rito mandamental, com contraditório pleno. O candidato classificado em concurso público fora do número de vagas previstas no edital possui mera expectativa de direito à nomeação, que se convola em direito subjetivo caso haja a comprovação da existência de vagas em aberto durante o prazo de validade do concurso, seja em decorrência da comprovação de contratações precárias de terceiros para ocupar o cargo destinado ao candidato classificado em concurso público ou pela constatação de vagas em aberto criadas por nova lei ou por vacância. (N.U 0060068-19.2014.8.11.0041, , JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 29/11/2016, Publicado no DJE 02/12/2016)

APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA –EXTINÇÃO SEM JULGAMENTO DE MÉRITO PELA PERDA SUPERVENIENTE DO OBJETO E DO INTERESSE DE AGIR – SITUAÇÃO NÃO CONFIGURADA – SENTENÇA DESCONSTITUÍDA – APLICAÇÃO DA TEORIA DA CAUSA MADURA – CONCURSO PÚBLICO – ENFERMEIRA (EDITAL N° 001/2012/PMC/MT) –CANDIDATA CLASSIFICADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS - EXCESSIVO NÚMERO DE CONTRATAÇÕES PRECÁRIAS - EXERCÍCIO DE FUNÇÃO INERENTE AO CARGO PARA O QUAL A CANDIDATA FOI CLASSIFICADA - PRETERIÇÃO CONFIGURADA – SITUAÇÃO QUE ALCANÇA A APELANTE - ALTERAÇÃO DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO LÍQUIDO E CERTO À NOMEAÇÃO - SEGURANÇA CONCEDIDA - RECURSO PROVIDO. A existência de acordo entabulado entre a Prefeitura de Cuiabá e o Sindicato da categoria dos Enfermeiros, que assegura a nomeação dos candidatos classificados no certame em questão, não impede que candidato classificado, busque seu direito judicialmente, especialmente, quando mencionado Sindicato não o representa; razão pela qual não há que se falar em perda do objeto. O art. 515, §3º, do CPC (1973), autoriza que o Tribunal julgue o mérito da ação, uma vez que o processo já havia cumprido todas as etapas do rito mandamental, com contraditório pleno. O candidato classificado em concurso público fora do número de vagas previstas no edital possui mera expectativa de direito à nomeação, que se convola em direito subjetivo caso haja a comprovação da existência de vagas em aberto durante o prazo de validade do concurso, seja em decorrência da comprovação de contratações precárias de terceiros para ocupar o cargo destinado ao candidato classificado em concurso público ou pela constatação de vagas em aberto criadas por nova lei ou por vacância.
(N.U 0041013-48.2015.8.11.0041, , JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 29/11/2016, Publicado no DJE 02/12/2016)
Desse modo, em que pese não ser ela a próxima classificada no cadastro de reserva, a sua nomeação é de rigor, ante a existência de contratações temporárias para o cargo de Enfermeiro em quantidade a demonstrar número de vagas suficientes a alcançar a sua colocação.
Outrossim, em casos semelhantes ao dos presentes autos, relativo ao mesmo concurso público ora discutido (Edital nº 001/2012/PMC), este Sodalício reiteradamente vem reconhecendo o direito líquido e certo à nomeação, em razão da comprovada preterição por contratações temporárias, vejamos:
“APELAÇÃO — MANDADO DE SEGURANÇA — CONCURSO PÚBLICO — ENFERMEIRO — AÇÃO COLETIVA PROPOSTA POR ENTIDADE DE CLASSE OU SINDICATO — LITISPENDÊNCIA — INEXISTÊNCIA. CANDIDATA CLASSIFICADA — CELEBRAÇÃO DE CONTRATO TEMPORÁRIO — PRETERIÇÃO — CONSTATAÇÃO — DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. Não há litispendência entre ação individual e a coletiva proposta por entidade de classe ou sindicato. O candidato que comprova que a Administração pretere o seu direito, ao celebrar contratos temporários, em descompasso com as hipóteses previstas em Lei, possui direito subjetivo à nomeação. Recurso provido”. (Ap 15859/2016, DES. LUIZ CARLOS DA COSTA, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 07/02/2017, Publicado no DJE 22/02/2017) (Destaquei).
AGRAVO DE INSTRUMENTO — MANDADO DE SEGURANÇA — CONCURSO PÚBLICO — ENFERMEIRO — NOMEAÇÃO DE CANDIDATO CLASSIFICADO — LIMINAR — DEFERIMENTO — POSSIBILIDADE — CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA — RELEVÂNCIA DOS FUNDAMENTOS — DEMONSTRAÇÃO. Defere-se liminar em mandado de segurança quando preenchidos os requisitos do artigo 7º, III, da Lei nº 12.016, de 7 de agosto de 2009. No caso, a existência de contratações temporárias para o cargo de Enfermeiro em quantidade suficiente a alcançar a colocação da candidata classificada demonstra a relevância do fundamento. Recurso não provido”.(TJMT - AI 99073/2015, DES. LUIZ CARLOS DA COSTA, QUARTA CÂMARA CÍVEL, Julgado em 08/03/2016, Publicado no DJE 15/03/2016). (Destaquei).
“CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO - AGRAVO DE INSTRUMENTO - MANDADO DE SEGURANÇA - CONCURSO PÚBLICO MUNICIPAL - PRELIMINARES: AUSÊNCIA DE INTERESSE PROCESSUAL - ANÁLISE EM CONJUNTO COM O MÉRITO - ILEGITIMIDADE PASSIVA - REJEITADA - ENFERMEIROS - CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS - COMPROVAÇÃO DE CONTRATAÇÕES TEMPORÁRIAS - EXISTÊNCIA DE VAGAS - DEMONSTRADA - REQUISITOS PARA CONCESSÃO DA LIMINAR PREENCHIDOS - RECURSO IMPROVIDO. Deve ser analisada, em conjunto com o mérito, a preliminar de carência de ação, por ausência de interesse processual, já que a discussão limita-se a verificar se a Impetrante tem, ou não, direito subjetivo à nomeação. O Prefeito Municipal de Cuiabá, nos termos da Lei Municipal nº 093/2003, é a autoridade competente para nomear candidatos aprovados em concurso público. Logo, é parte legítima para figurar no polo passivo do writ que visa à nomeação de candidato. Demonstrada, por meio de prova pré-constituída, a existência de vagas no órgão da administração em que a candidata está classificada, o pedido liminar deve ser deferido”. (TJMT - AI 56523/2015, DES. MÁRCIO VIDAL, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Julgado em 29/09/2015, Publicado no DJE 05/10/2015). (Destaquei).
Logo, a contratação reiterada de profissionais em caráter temporário, para exercer as mesmas funções decorrentes dos cargos, para os quais existem candidatos classificados em concurso público, configura violação ao direito líquido e certo daqueles que foram classificados.
Como se vê, a súplica recursal não merece acolhida.
Posto isso, à luz da Teoria dos Precedentes, em consonância ao parecer ministerial, nego provimento ao recurso, e, em reexame, ratifico a sentença.
É como voto. .

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência da DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Câmara Julgadora, composta pelo DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI (Relator convocado), DR. EDSON DIAS REIS (1º Vogal convocado) e DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO (2ª Vogal), proferiu a seguinte decisão: À UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO E RATIFICOU A SENTENÇA, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.

Cuiabá, 16 de setembro de 2020.

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DOUTOR GILBERTO LOPES BUSSIKI - RELATOR