Tribunal: TJMT
Processo: 1034202-84.2017.8.11.0041
Relator(a): SERLY MARCONDES ALVES
Órgão julgador: SERLY MARCONDES ALVES
Órgão colegiado: Quarta Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2020-09-23
Data de publicação: 2020-09-23

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

QUARTA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

1034202-84.2017.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Obrigação de Fazer / Não Fazer, Fornecimento de medicamentos]
Relator:
Des(a).
SERLY MARCONDES ALVES

Turma Julgadora:

[DES(A). SERLY MARCONDES ALVES, DES(A). ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES, DES(A). DIRCEU DOS SANTOS, DES(A). GUIOMAR TEODORO BORGES, DES(A). JOAO FERREIRA FILHO, DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO]

Parte(s):

[CAIXA DE ASSISTENCIA DOS FUNCIONARIOS DO BANCO DO BRASIL - CNPJ: 33.719.485/0001-27 (APELANTE), EDUARDO LOPES VIEIRA VIDAURRE - CPF: 925.538.501-15 (ADVOGADO), R. S. L. L. - CPF: 032.588.121-95 (APELADO), SAVIO DANILO LOPES LEITE - CPF: 998.061.181-20 (ADVOGADO), OTTO LINCOLN STOCHI LIMA - CPF: 928.125.971-00 (REPRESENTANTE/NOTICIANTE), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a QUARTA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
NAO PROVIDO. UNANIME.

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C – PLANO DE SAÚDE – FORNECIMENTO DO MEDICAMENTO – PRESCRIÇÃO POR MÉDICO ESPECIALISTA – NEGATIVA DA COBERTURA – ATO ILÍCITO – ALEGAÇÃO DE QUE O TRATAMENTO NÃO CONSTA NO ROL DA AGÊNCIA NACIONAL DE SAÚDE E SE TRATA DE USO DOMICILIAR – IRRELEVÂNCIA – DANO MORAIS
“IN RE IPSA”
– REDUÇÃO DO VALOR DA INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – IMPOSSIBILIDADE – OBSERVÂNCIA DOS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE - SENTENÇA MANTIDA - RECURSO NÃO PROVIDO.

1. O autor, ora apelado, demonstrou a existência de expressa indicação por médico especializado para seu tratamento, não competindo ao plano de saúde discutir a pertinência da prescrição feita ao paciente, ainda que se trate de tratamento de cunho experimental e/ou que não conste no rol de procedimentos da ANS e/ou seja de uso domiciliar.

2. Se ao usuário é assegurada a cobertura para tratamento da moléstia a que está acometido (“púrpura trombocitopênica idiopática”), não se vislumbra razoável a negativa de cobertura do respectivo tratamento, ainda que o plano de saúde considere que a indicação do tratamento feita pelo médico assistente não está de acordo com as diretrizes de utilização do rol de procedimentos da ANS ou por se tratar de medicamento de uso domiciliar

3. Nenhuma razão assiste à ré, ora apelante, para que a indenização por dano moral seja afastada, uma vez que, em casos de recusa injustificada de cobertura do tratamento pela operadora do plano de saúde, como na hipótese, a caracterização do dano moral é “
in re ipsa”,
ou seja, prescinde de provas do abalo psíquico sofrido.

4. No que se refere ao
“quantum”
da compensação, é pacífico o entendimento da jurisprudência pátria, no sentido de que o valor da indenização por danos extrapatrimoniais não deve implicar em enriquecimento ilícito da vítima, tampouco pode ser irrisório, a ponto de afastar o caráter pedagógico que é inerente à medida.

R E L A T Ó R I O

Eminentes pares:

Trata-se de Recurso de Apelação Cível, interposto por
Caixa de Assistência dos Funcionários do Banco do Brasil
, com o fito de reformar a Sentença proferida pelo Juízo da 10ª Vara Cível da Comarca de Cuiabá, nos autos da Ação de Obrigação de Fazer c/c Danos Morais nº. 1034202-84.2017.8.11.0041, ajuizada por
Raul Samuel Lopes Lima,
representado por Otto Lincoln Stochi Lima.

A magistrada singular, nos termos do art. 487, I, do CPC, julgou procedentes os pedidos formulados na inicial, para: a) tornar definitiva a tutela antecipada concedida, determinando que a requerida autorize/custeie o medicamento “eltrombopague olamina 50mg”, para o tratamento da doença autoimune “púrpura trombocitopênica idiopática”, pelo tempo que se fizer necessário; b) condenar a ré ao pagamento da quantia de R$ 10.000,00 (dez mil reais), a título de danos morais, a ser corrigido monetariamente pelo INPC a partir da data desta sentença, acrescido de juros de 1% ao mês a partir da citação. Por consequência, condenou a ré ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, estes fixados em 15% (quinze por cento) sobre o valor da condenação, nos termos do artigo 85, § 2º do CPC (ID 49472004).

Irresignada, a autora/apelante aduz, preliminarmente, a nulidade da sentença, uma vez que aplicou ao caso concreto a Súmula 469, do STJ, que já foi superada pela edição da Súmula 608, acerca da mesma matéria.

No mérito, afirma que o Rol da ANS não é meramente exemplificativo, bem como sua observância é um exercício regular de direito da operadora de plano de saúde, afastando o dever de indenizar.

Sustenta que as operadoras de planos de saúde não possuem a obrigatoriedade de custear aqueles tratamentos que não possuem indicações descritas na bula/manual na ANVISA, ou seja, de uso domiciliar.

Defende que, tal situação está expressamente prevista na Cláusula 18, § V, alínea “a”, do Regulamento do Plano de Associados – RPA, do qual o apelado é beneficiário, que prevê que para que haja a cobertura os medicamentos devem constar na Lista de Materiais Descartáveis e Medicamentos Abonáveis da CASSI – LIMACA.

Menciona que, tendo em vista que a negativa de cobertura foi baseada em disposições previstas na lei e na ANS não deve prevalecer a sua condenação ao pagamento de danos morais. Sucessivamente, aduz que o mero descumprimento contratual não impõe a respectiva condenação, de modo que deve ser ela afastada, ou, ainda, pugna pela sua redução (ID 49472006).

O autor/apelado apresentou contrarrazões, pugnando pelo desprovimento do recurso (ID 49472011).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Eminentes pares:

Inicialmente cumpre assinalar que, a preliminar de nulidade da sentença confunde-se com o mérito e com ele será analisada.

O cerne da questão é saber se a ré, ora apelante, ao negar o tratamento prescrito ao autor, ora apelado, qual seja: fornecimento do medicamento “eltrombopague olamina 50mg”, cometeu ou não ato ilícito, e se cometeu, se é devida ou não a indenização por danos morais.

Pois bem.

Pelo o que dos autos constam, a ré/apelante sustenta que o tratamento vindicado pelo autor, ora apelado, não tem cobertura contratual, já que o medicamento em questão, nos moldes da prescrição médica,

não consta expressamente no rol de coberturas mínimas obrigatórias da Agência Nacional de Saúde.

Todavia, razão não assiste à ré/apelante.

Isso porque, ainda que, ao caso, não se aplica as normas de direito do consumidor, tendo em vista que a ré/apelante tratar-se de uma operadora de assistência de saúde na modalidade de autogestão, haja vista o teor da Súmula de nº 608 do Superior Tribunal de Justiça, a qual prescreve que:
“Aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde,
salvo os administrados por entidades de autogestão
”,
tal equívoco da sentenciante não altera o deslinde do julgado.

Com efeito, o autor, ora apelado, demonstrou a existência de expressa indicação por médico especializado para seu tratamento (ID 49469599 - Pág. 2/3), não competindo ao plano de saúde discutir a pertinência da prescrição feita ao paciente, ainda que se trate de tratamento de cunho experimental e/ou que não conste no rol de procedimentos da ANS e/ou de uso domiciliar.

Nesse sentido, orienta a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PLANO DE SAÚDE. 1. ALEGADA VIOLAÇÃO AO ART. 6º DA LICC. INSTITUTO DE NATUREZA CONSTITUCIONAL. 2. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 165, 458 E 535 DO CPC/1973. INEXISTÊNCIA. 3. INOVAÇÃO RECURSAL. 4. NEGATIVA DE COBERTURA. INCIDÊNCIA DO CDC. FORNECIMENTO DE TOXINA BOTULÍNICA TIPO A 100 U. MEDICAMENTO INDISPENSÁVEL AO TRATAMENTO DA SEGURADA. CLÁUSULA LIMITATIVA. ABUSIVIDADE. CONCLUSÃO DO ACÓRDÃO EM SINTONIA COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. SÚMULA 83/STJ. 5. AGRAVO IMPROVIDO. 1. "Inviável o conhecimento do Recurso Especial por violação do art. 6º da LICC, uma vez que os princípios contidos na Lei de Introdução ao Código Civil - direito adquirido, ato jurídico perfeito e coisa julgada -, apesar de previstos em norma infraconstitucional, são institutos de natureza eminentemente constitucional (art. 5º, XXXVI, da CF/1988)" (AgRg no REsp n. 1.402.259/RJ, Relator o Ministro Sidnei Beneti, DJe 12/6/2014). 2. Não ocorre violação aos arts. 165, 458 e 535 do CPC/1973 quando o julgador decide, como no caso examinado, a lide de forma fundamentada, indicando os motivos de seu convencimento, ainda que de forma contrária da pretendida pela parte. 3. É inviável a análise de tese alegada apenas no âmbito de agravo interno, uma vez que constitui inadmissível a inovação recursal. 4. Essa Corte possui orientação pacífica segundo a qual "é abusiva a cláusula restritiva de direito que exclui do plano de saúde o custeio dos meios necessários ao melhor desempenho do tratamento" (AREsp n. 354.006/DF, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, DJe de 12/8/2013). Incidência, no ponto, do óbice da Súmula 83/STJ. Além disso, o Colegiado estadual julgou a lide de acordo com a convicção formada pelos elementos fáticos existentes nos autos, concluindo pela injusta negativa de cobertura ao procedimento médico solicitado. Portanto, qualquer alteração nesse quadro demandaria o reexame de todo o conjunto probatório, o que é vedado a esta Corte ante o óbice da Súmula n. 7 do STJ. 4.1.
Ressalte-se também que, nos termos da jurisprudência desta Corte, "os planos de saúde podem, por expressa disposição contratual, restringir as enfermidades a serem cobertas, mas não podem limitar os tratamentos a serem realizados, inclusive os medicamentos experimentais"
(AgInt no AREsp 1.014.782/AC, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, julgado em 17/8/2017, DJe 28/8/2017). 5. Agravo interno a que se nega provimento.
(AgInt no AREsp 898.228/PR, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 17/10/2017, DJe 23/10/2017).

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CIVIL E PROCESSUAL CIVIL (CPC/1973).
PLANO DE SAÚDE. NEGATIVA DE COBERTURA. TRATAMENTO. DANO. TRATAMENTO EXPERIMENTAL. CLÁUSULAS LIMITATIVAS. DOENÇA ABRANGIDA PELO CONTRATO. CONDUTA ABUSIVA. INDEVIDA NEGATIVA DE COBERTURA. PRECEDENTES
. DANOS MORAIS. VALOR. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DO DISPOSITIVO DE LEI FEDERAL. SÚMULA 284/STF. DANO MORAL. INDEVIDA NEGATIVA DE COBERTURA. CABIMENTO. PRECEDENTES. VALOR. REVISÃO. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO DESPROVIDO.
(AgInt no AREsp 1040800/DF, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em 07/11/2017, DJe 13/11/2017).

Não bastasse, ao conceder cobertura à doença, impossível o afastamento da terapia correspondente, aí incluído o tratamento descrito na inicial.

Em outras palavras, se ao usuário é assegurada a cobertura para tratamento da moléstia a que está acometido (“púrpura trombocitopênica idiopática”), não se vislumbra razoável a negativa de cobertura do respectivo tratamento, ainda que o plano de saúde considere que a indicação do tratamento feita pelo médico assistente não está de acordo com as diretrizes de utilização do rol de procedimentos da ANS ou por se tratar de medicamento de uso domiciliar, mormente quando o laudo do médico responsável aponta que a parte autora é
“paciente com internações recorrentes por plaquetopenia grave, com necessidade de internação para uso de imunoglobulina. Necessita de início urgente da medicação”
(ID 49469599 - Pág. 2).

Destaca-se que, nesse sentido, este Tribunal de Justiça assim tem decidido, senão vejamos:

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – PLANO DE SAÚDE – CÂNCER DE PELE - TRATAMENTO EXPERIMENTAL – NEGATIVA DE COBERTURA – DESCABIMENTO – INDICAÇÃO POR PROFISSIONAL MÉDICO - INTERPRETAÇÃO DO CONTRATO EM BENEFÍCIO DO CONSUMIDOR – TRATAMENTO REALIZADO EM HOSPITAL DE ALTO CUSTO – SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA LIMITAR O REEMBOLSO A PLANILHA DE CUSTO DO PLANO DE SAÚDE - RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. I –
Não cabe à operadora analisar a eficácia do tratamento. Isto é prerrogativa do médico assistente da paciente
. Recurso desprovido. (TJ-SP - APL: 00327713220118260071 SP 0032771-32.2011.8.26.0071, Relator: Cesar Ciampolini, Data de Julgamento: 13/08/2013, 10ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 16/08/2013). II - Em caso que não for possível a utilização dos serviços médicos, próprios, credenciados ou conveniados, a empresa de plano de saúde, mediante reembolso, responsabiliza-se pelos custos e despesas médicas expendidos pelo contratante em tais condições, limitada aos preços de serviços médicos e hospitalares praticados pela Operadora do plano de saúde na sua área de atuação. Esse é o atual posicionamento do Superior Tribunal de Justiça. III - No caso concreto, não há dúvida de que a usuária do plano não faz jus ao reembolso integral dos honorários médicos, e sim ao valor previsto na relação de preços de serviços médicos e hospitalares praticados pela Agravada, na sua área de atuação, a ser apurada na fase de liquidação.
(N.U 0002160-39.2016.8.11.0039, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, SEBASTIAO DE MORAES FILHO, Vice-Presidência, Julgado em 23/10/2019, Publicado no DJE 27/01/2020).

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ORDINÁRIA – OBRIGAÇÃO DE FAZER – PLANO DE SAÚDE – INCIDÊNCIA DO CDC – INTERPRETAÇÃO MAIS FAVORÁVEL PARA O CONSUMIDOR – EQUOTERAPIA E HIDROTERAPIA – TRATAMENTOS TERAPÊUTICOS PRESCRITOS POR PROFISSIONAL ESPECIALISTA – NEGATIVA ABUSIVA – PARTE DOS TRATAMENTOS REALIZADOS POR PROFISSIONAIS CREDENCIADOS NA COOPERATIVA – NECESSIDADE DE REALIZAÇÃO DOS DEMAIS PROCEDIMENTOS – PRECEDENTES DO STJ – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.
O contrato de prestação de serviços médico-hospitalares submete-se aos ditames do Código de Defesa do Consumidor e, por conta disso, eventual dúvida na interpretação de cláusula contratual resolve-se a favor do beneficiário do plano de saúde
.
Inexistindo expressa exclusão contratual de cobertura de tratamento da patologia, a qual deverá ser redigida com destaque, não pode a cooperativa limitar o tipo de tratamento a ser alcançado a paciente, mesmo que sua recusa tenha por base vedação contida em legislação da área de saúde ou normas da ANS e até mesmo de tratamento ou medicamento de uso experimental
. Deve ser respeitado o equilíbrio dos contratos, mas, o "pacta sunt servanda" deve sofrer abrandamentos quando se tratar de situações "sui generis", especialmente as cláusulas limitadoras decorrentes de contrato de adesão.
É abusiva a negativa de cobertura do plano de saúde a algum tipo de procedimento, medicamento ou material necessário para assegurar o tratamento de doenças previstas pelo referido plano, devidamente prescritas por profissional especialista
. Tendo parte dos tratamentos necessários ao paciente sido realizados por profissionais e clínicas comprovadamente de qualidade, credenciados na cooperativa de plano de saúde, não deve ser atendido o requerimento de tratamentos com outros profissionais não conveniados. Deve ser autorizada a realização de procedimentos ainda não realizados, na localidade em que o paciente reside ou cidade próxima a sua, que componha a mesma região, cabendo à cooperativa indicar os profissionais e clínicas para tanto.
(N.U 0010528-41.2018.8.11.0015, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, DIRCEU DOS SANTOS, Terceira Câmara de Direito Privado, Julgado em 12/02/2020, Publicado no DJE 17/02/2020).

RECURSOS DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS – PLANO DE SAÚDE - NEGATIVA DE AUTORIZAÇÃO PARA TRATAMENTO DE QUIMIOTERAPIA MEDIANTE O FORNECIMENTO DO MEDICAMENTO AVASTIN – TRATAMENTO FORA DA BULA – OFF-LABEL - NEGATIVA INJUSTIFICADA – DANO MORAL – CONFIGURAÇÃO – QUANTUM INDENIZATÓRIO – MANUTENÇÃO – POSSIBILIDADE – FIXAÇÃO EM CONFORMIDADE COM OS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E DA PROPORCIONALIDADE – DANOS MATERIAIS – RESTITUIÇÃO DOS VALORES COMPROVADAMENTE DESPENDIDOS - HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS – FIXAÇÃO SOBRE O VALOR DA CONDENAÇÃO - RECURSO DA OPERADORA DO PLANO DE SAÚDE PARCIALMENTE PROVIDO E APELO DO AUTOR DESPROVIDO.
O plano de saúde pode, por expressa disposição contratual, restringir as enfermidades cobertas, porém, não há falar em limitação dos tratamentos a serem realizados, inclusive os experimentais ou tratamento fora da indicação na bula (off-label)
.
Diante da abusividade da negativa injustificada por parte do plano de saúde em não autorizar o tratamento médico prescrito (quimioterapia), os danos morais restam configurados
. Precedentes do STJ. Há que ser mantida a verba indenizatória se ao arbitrá-la o julgador singular fixou-a em conformidade com os princípios da moderação, razoabilidade, equidade e proporcionalidade. Se os danos materiais foram devidamente comprovados, conforme nota fiscal dos gastos com os medicamentos que deveriam ter sido fornecidos ao apelado, tal valor deve ser restituído. Em se tratando de sentença de cunho condenatório, os honorários devem ser fixados sobre o valor da condenação, nos termos do disposto no art. 85, § 2º, do CPC/15.-
(N.U 0022864-38.2014.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, MARILSEN ANDRADE ADDARIO, Segunda Câmara de Direito Privado, Julgado em 22/11/2019, Publicado no DJE 29/11/2019).

Também, nenhuma razão assiste à ré, ora apelante, para que a indenização por dano moral seja afastada, uma vez que, em casos de recusa injustificada de cobertura do tratamento pela operadora do plano de saúde, como na hipótese, a caracterização do dano moral é “
in re ipsa”,
ou seja, prescinde de provas do abalo psíquico sofrido.

Nesse sentido, orienta a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. PLANO DE SAÚDE. RECUSA INDEVIDA DE COBERTURA. DANO MORAL IN RE IPSA. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL NOTÓRIA. AGRAVO INTERNO PROVIDO. 1. "É possível a mitigação dos requisitos formais de admissibilidade do recurso especial diante da constatação de divergência jurisprudencial notória" (EDcl no AgRg no REsp 1.356.554/SP, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 13/05/2014, DJe de 22/05/2014). 2.
Nas hipóteses em que há recusa injustificada de cobertura por parte da operadora do plano de saúde para tratamento do segurado, como ocorrido no presente caso, a orientação desta Corte é assente quanto à caracterização de dano moral, não se tratando apenas de mero aborrecimento. Caracterização de dano moral in re ipsa. Precedentes
. 3. Agravo interno a que se dá provimento.
(AgInt no REsp 1583117/RS, Rel. Ministro LÁZARO GUIMARÃES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 5ª REGIÃO), QUARTA TURMA, julgado em 15/03/2018, DJe 22/03/2018).

Por fim, no que se refere ao
“quantum”
da compensação, é pacífico o entendimento da jurisprudência pátria, no sentido de que o valor da indenização por danos extrapatrimoniais não deve implicar em enriquecimento ilícito da vítima, tampouco pode ser irrisório, a ponto de afastar o caráter pedagógico que é inerente à medida.

Nessa toada, o doutrinador Flávio Tartuce assim assevera:

“Na linha dos julgados, se, por um lado, deve-se entender que a indenização tem função pedagógica ou educativa para futuras condutas, por outro, não pode o valor pecuniário gerar o enriquecimento sem causa ou ruína do ofensor, devendo ser aplicado o princípio da proporcionalidade e da razoabilidade na fixação do quantum indenizatório”
(Manual de Direito Civil – Volume Único, 5ª Edição, São Paulo: Ed. Método, 2015)

Desse modo, considerando as peculiaridades do caso, como o porte econômico da ré, ora apelante e a situação que vivenciou o autor, ora apelado, que, teve seu tratamento médico recusado injustificadamente pela operadora de plano de saúde, entendo que o valor arbitrado em R$ 10.000,00 (dez mil reais) se mostra proporcional e adequado, merecendo ser mantido.

Portanto, tendo em conta que a ré, ora apelante, não demonstrou qualquer desacerto na sentença recorrida, não há por onde acolher a súplica recursal.

Ante o exposto,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso. Por consequência, majoro a verba honorária arbitrado para o percentual de 20% (vinte por cento) sobre o valor da condenação, nos termos do §11, do art. 85, do CPC.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 23/09/2020