Tribunal: TJMT
Processo: 1008956-15.2017.8.11.0000
Relator(a): EDSON DIAS REIS
Órgão julgador: EDSON DIAS REIS
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-06-17
Data de publicação: 2020-06-23

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1008956-15.2017.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[Abuso de Poder]
Relator:

Dr. EDSON DIAS REIS

Turma Julgadora
:

[Dr. EDSON DIAS REIS, DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI, DR. MARCIO APARECIDO GUEDES,
DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[HELIO ANTUNES BRANDAO NETO - CPF: 943.097.601-04 (ADVOGADO), MUNICIPIO DE ALTO GARCAS - CNPJ: 03.133.097/0001-07 (AGRAVANTE), JAIR MANFRIM (AGRAVADO), DANIELA DE OLIVEIRA - CPF: 013.162.231-59 (PROCURADOR), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (TERCEIRO INTERESSADO), DANIELA DE OLIVEIRA - CPF: 013.162.231-59 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
A UNANIMIDADE, RATIFICOU A SENTENCA.

E M E N T A

AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA - TUTELA DE URGÊNCIA DEFERIDA – LICITAÇÃO – SUSPENSÃO DO CERTAME – INABILITAÇÃO DE MICROEMPREENDOR INDIVIDUAL – MEI – IMPOSSIBILIDADE DE RESTRIÇÃOA SUA PARTICIPAÇÃO - AMPLA CONCORRÊNCIA – COMPETITIVIDADE E ISONOMIA ENTRE OS PARTICIPANTES – CAPACIDADE TÉCNICA EVIDENCIADA PELO JUÍZO
A QUO -
PLAUSIBILIDADE DO DIREITO E PERIGO DE DANO IRREPARÁVEL - DEMONSTRADOS - DECISÃO MANTIDA - RECURSO DESPROVIDO.

1. No exercício da autotutela pela Administração Pública, deve-se primar pela imparcialidade, legalidade e pelo devido processo legal, garantindo a todos os interessados o direito ao contraditório e à ampla defesa.

2. Nos termos do art. 18-E,§§3º e 4º da LC nº 123/2006, o
Microempreendedor Individual (MEI) é uma das modalidades de microempresas, estando expressamente vedado impor restrições a sua participação em licitações, salvo quando constatado que o contrato não poderá ser cumprido por algum fator, tal como a exigência de empregados, atestados de capacitação, etc.

3.

Nesta esfera de cognição sumária, como devidamente fundamentado pelo juízo
a quo
se restam presentes a probabilidade do direito e o
periculum in mora,
eis que a agravada cumpriu os requisitos do respectivo Edital para participação e executar o objeto do contrato, não é possível a sua desclassificação após a ultrapassada a fase de habilitação e abertas as propostas por motivos de habilitação, nos termos do art. 43,§5º, da Lei nº 8.666/1993.

4. Verificada possível irregularidade na inabilitação da impetrante, ora agravada, deve ser mantida a decisão que suspendeu o certame.

5. Recurso conhecido e desprovido.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Trata-se de agravo de instrumento interposto pelo
MUNICÍPIO DE ALTO GARÇAS
contra a decisão proferida pelo juízo da Vara Única da Comarca de Alto Garças, MM. Lener Leopoldo da Silva Coelho, nos autos do Mandado de Segurança n. 1755-78.2017.8.11.0035 (Cód. 49373) impetrado por
JAIR MANFRIM - ENGENHEIRO
em face de ALESSANDRA DA SILVA DIAS, Pregoeira Oficial de Licitação da Prefeitura de Alto Garças-MT e contra A. EDSON PEREIRA ENGENHARIA - EIRELI, que deferiu a liminar pleiteada para determinar a suspensão do procedimento licitatório ou da contratação dessa empresa, caso essa já tenha sido efetivada.

Como causa de pedir recursal, sustenta o agravante que a decisão verberada é teratológica, eis que parte de duas premissas equivocadas:
“A UMA, que a falta de previsão editalícia excluindo a participação de MEI’S, autorizaria a sua participação, mesmo que uma MEI jamais pudesse prestar os serviços buscados pela agravante. A DUAS, que nos certames licitatórios na modalidade pregão a habilitação seria previa a abertura das propostas”
.

Relata também que a agravada impetrou o Mandado de Segurança sob o argumento de que foi violada regra contida no edital do certame, porque considera que o fato de ter apresentado a menor das propostas dentre as licitantes, no valor de R$ 6.800,00 (seis mil e oitocentos reais), determinaria a ideia de que a sua contratação seria a mais vantajosa para a administração, e a seu juízo, o edital não excluía a participação do Microempresário Individual (MEI), como decidiu a pregoeira.

Assevera que a liminar mandamental foi concedida porque o juízo
a quo
entendeu que a empresa agravada está habilitada para o certame licitatório, ao argumento de que possui capacidade técnica, bem como em razão de não haver qualquer ressalva ou proibição à participação de Microempreendedores Individuais no edital que regula a licitação.

Discorre que, ao contrário do que foi lançado na decisão recorrida, não se vislumbra no caso qualquer lesão de direito individual e nem tampouco coletivo e que possa configurar ou traduzir direito líquido e certo suscetível ou amparável via
mandamus
.

Destaca que a empresa agravada participou da licitação modalidade Pregão Presencial nº 16/2017, cujo objetivo era a contratação de empresa especializada em serviços de engenharia para atuar a cargo da Prefeitura Municipal de Alto Garças.

Aduz terem sido realizadas duas sessões públicas para averiguação das propostas, sendo a primeira em 19/05/2017 e a segunda em 23/05/2017.

Ressalta que no correr da primeira sessão, a autoridade impetrada abriu os envelopes com as propostas das empresas participantes, em que a agravada fora colocada em 1º lugar na ordem classificatória.

Anota que sendo classificados todos os licitantes, passou-se a fase dos lances, tendo a agravada oferecido R$ 4.800,00 (quatro mil e oitocentos reais), saindo vencedora em face do lance da 2ª colocada, Modesto Machado Neto–MT, com valor de R$ 4.900,00 (quatro mil e novecentos reais).

Assinala que na ocasião a empresa A. Edson Pereira engenharia Eireli, alegou que a agravada havia diminuído o valor da sua proposta, tornando o objeto licitado inexequível, sendo aceito pela pregoeira oficial que anulou a hasta e convocou os participantes para nova sessão.

Expõe que na segunda sessão datada de 23/05/2017, a agravada apresentou novamente a menor proposta dentre os participantes, no valor de R$ 6.800,00 (seis mil e oitocentos reais).

Ainda, aponta que em seguida, após verificação da regularidade da documentação exigida à homologação, a empresa Edson Pereira Engenharia Eireli interpôs recurso, sob a alegação de que a agravada Jair Manfrim – Engenheiro – MEI não se encontrava apta para participação do pregão, com o argumento de que o item 6 do edital, não fazia menção expressa à modalidade MEI; bem como que em razão da sua CNAE estaria habilitada apenas para executar serviços especializados para construções, e que este não seria o objeto do certame.

Assevera que
“não se desconhece que o responsável pela pessoa jurídica enquadrada como MEI seja um profissional engenheiro que possui habilitação para o exercício das atividades necessárias para execução do objeto, mas não há como admitir a contratação de pessoa jurídica em razão dos predicados do seu responsável que, aliás, sequer são exigidos para abertura da própria pessoa jurídica com a qual o impetrante acorreu ao certame licitatório”.

Ao final, pugna pelo provimento do recurso para cassar a decisão agravada.

Ao final, requer o provimento do agravo de instrumento para reconhecer que a via eleita não é adequada para o manejo do mandamus em razão da necessidade de dilação probatória.

A concessão de efeito suspensivo foi indeferida – id. 1070942

-.

A agravada apresentou contrarrazões em id. 1166156.

A Procuradoria-Geral de Justiça opinou pelo desprovimento do recurso - id. 1245205 -.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Como se extrai do relatório,
trata-se de agravo de instrumento interposto pelo
MUNICÍPIO DE ALTO GARÇAS
contra a decisão proferida pelo juízo da Vara Única da Comarca de Alto Garças nos autos do Mandado de Segurança n. 1755-78.2017.8.11.0035 (Cód. 49373) impetrado por
JAIR MANFRIM - ENGENHEIRO
em face de ALESSANDRA DA SILVA DIAS, Pregoeira Oficial de Licitação da Prefeitura de Alto Garças-MT e contra A. EDSON PEREIRA ENGENHARIA - EIRELI, que deferiu a liminar pleiteada para determinar a suspensão do procedimento licitatório ou da contratação dessa empresa, caso essa já tenha sido efetivada.

De início, ressalto que se encontram presentes os requisitos extrínsecos, quais sejam, tempestividade, regularidade formal e preparo, bem como os intrínsecos, entre eles, cabimento, legitimidade, interesse recursal e ausência de fato extintivo ou impeditivo de recorrer, que autorizam reconhecer a admissibilidade e a apreciação da pretensão recursal.

Extrai-se dos autos principais que foi impetrado por JAIR MANFRIM - ENGENHEIRO o Mandado de Segurança nº 1755-78.2017.811.0035 em face do ato tido como ilegal praticado por ALESSANDRA DA SILVA DIAS, Pregoeira Oficial de Licitação da Prefeitura de Alto Garças-MT, tendo como litisconsorte a empresa A. EDSON PEREIRA ENGENHARIA – EIRELI, almejando a suspensão da decisão que o inabilitou para o prosseguimento no certame licitatório.

A liminar foi deferida pelo juízo
a quo
para determinar a imediata suspensão do procedimento licitatório ou da contratação, caso este já tenha sido efetivada.

Colhe-se a seguinte fundamentação:

“(...)

No vertente caso, denota-se que o impetrante se declara como habilitado para o certame licitatório, eis que possui capacidade técnica e aduz que no item 6 do edital, não há qualquer ressalva ou proibição à participação de Micro Empreendedores Individuais.

Colhe-se do item 6 do edital (DA PARTICIPAÇÃO DE MICROEMPRESA E EMPRESA DE PEQUENO PORTE) de licitação:

6.5 A microempresa ou empresa de pequeno porte que usufruir dos benefícios de que trata a Lei Complementar n. 123/2006 deverá apresentar, na forma da lei, juntamente com os documentos de habilitação, a declaração de que não se encontra em nenhuma das situações do §4º do art. 3º do dispositivo supracitado (Anexo VII).

Dessa forma não há que se falar em impossibilidade de participação de microempresas no certame licitatório, eis que o edital juntado à ref. 02 não faz menção a nenhuma proibição de participação de empresas de qualquer espécie, desde que apresentados regularmente os documentos para a habilitação, o que de fato fora realizado pelo impetrante, eis que conforme documentação colacionada, o mesmo fora habilitado pela pregoeira em sessão pública, sob argumento de que o referido pregão não possuía característica de exclusividade.

Verifica-se que após a devida habilitação, e vencimento do certame pelo impetrante (ref. 02), adveio apresentação de recurso (ref. 02) de outra empresa participante do processo licitatório, ocasião em que o recurso fora acolhido e declarou-se a empresa recorrente A. Edson Pereira Engenharia Eireli como vencedora do pregão, sob o argumento de que a CNAE do impetrante consta “serviços especializados para construção”, não sendo assim, objeto do certame licitatório.

Conforme edital de licitação juntada à ref. 02, eis o objeto do contrato:

2.1 O objeto da presente licitação é a escolha da proposta mais vantajosa, segundo os critérios estabelecidos neste Edital, para CONTRATAÇÃO DE EMPRESA COM HABILITAÇÃO ESPECÍFICA EM ENGENHARIA CIVIL PARA ATUAR COMO RESPONSAVEL TÉCNICO DA PREFEITURA DENTRO DAS ATRIBUIÇÕES INERENTES A PROFISSÃO COMO ELABORAÇÃO DE PROJETOS, PLANILAS ORÇAMENTÁRIAS, MEMORIAL DESCRITIVO, FISCALIZAÇÃO E MEDIÇAÕ DE OBRAS TERCEIRIZADAS, EMISSÃO DE ALVARÁ E HABITE-SE, EXECUÇÃO DE OBRAS POR ADMINISTRAÇÃO DIRETA, de acordo com o Termo de Referência e demais condições estabelecidas no Edital e seus anexos.

De fato na CNAE do impetrante consta “serviços especializados para construção”. Todavia, constatado que a CNAE (Classificação Nacional de Atividades Econômicas) da empresa vencedora ou participante não era específica conforme argumentado no julgamento do recurso administrativo interposto, caberia à Comissão de Licitação na análise de documentação para habilitação da participante/impetrante, apresentar tal irregularidade, e não declarar a impetrante empresa habilitada como o fez.

Neste sentido dispõe o artigo 43, e §5º da lei 8.666/93:

Art. 43. A licitação será processada e julgada com observância dos seguintes procedimentos:

I - abertura dos envelopes contendo a documentação relativa à habilitação dos concorrentes, e sua apreciação;

II - devolução dos envelopes fechados aos concorrentes inabilitados, contendo as respectivas propostas, desde que não tenha havido recurso ou após sua denegação;

III - abertura dos envelopes contendo as propostas dos concorrentes habilitados, desde que transcorrido o prazo sem interposição de recurso, ou tenha havido desistência expressa, ou após o julgamento dos recursos interpostos;

IV - verificação da conformidade de cada proposta com os requisitos do edital e, conforme o caso, com os preços correntes no mercado ou fixados por órgão oficial competente, ou ainda com os constantes do sistema de registro de preços, os quais deverão ser devidamente registrados na ata de julgamento, promovendo-se a desclassificação das propostas desconformes ou incompatíveis;

V - julgamento e classificação das propostas de acordo com os critérios de avaliação constantes do edital;

VI - deliberação da autoridade competente quanto à homologação e adjudicação do objeto da licitação.

(...)

§ 5o Ultrapassada a fase de habilitação dos concorrentes (incisos I e II) e abertas as propostas (inciso III), não cabe desclassificá-los por motivo relacionado com a habilitação, salvo em razão de fatos supervenientes ou só conhecidos após o julgamento.

Nesta esteira, num juízo de cognição sumária, o ato da autoridade coatora de habilitar o Impetrante-licitante para a próxima fase, e, somente após a abertura dos envelopes, tendo o impetrante apresentado a menor proposta, aceitar recurso do outro licitante que apresentou maior proposta, sobre questão atinente ainda à fase anterior de habilitação, e ato contínuo, revendo a decisão anterior e inabilitando o Impetrante, feriu frontalmente o disposto no §5º do artigo 43 da lei 8666/93 acima citado.

No mesmo sentido segue a jurisprudência pátria:

APELAÇÃO E REEXAME NECESSÁRIO – MANDADO DE SEGURANÇA - LICITAÇÃO – Demanda voltada ao reconhecimento da ilegalidade da inabilitação - Impetrante que comprovou os requisitos necessários, tendo sido, de conseguinte, declarada inicialmente habilitada - Uma vez ultrapassada a fase de habilitação, é vedada a desclassificação arrimada em motivo tocante àquela fase, salvo em razão de fatos que tenham ocorrido supervenientemente ou que só tenham sido conhecidos após o julgamento (artigo 43, § 5º, da Lei nº 8.666/93), não se afigurando lícita a conduta da Administração Pública local de fazer exigências secundárias, excessivas e desnecessárias, resultando na posterior inabilitação do licitante vencedor – Ilegalidade da conduta da Administração Pública de declarar supervenientemente inabilitada no pregão nº 15/2016 – Sentença de procedência mantida – Recursos desprovido. Apelação: APL 10014219420168260471 SP 1001421-94.2016.8.26.0471.

Ademais, conforme certidão de registro de pessoa jurídica colacionada aos autos (ref. 02), verifica-se que a impetrante encontra-se registrada com atividade de engenharia civil, o que vai ao encontro com a formação profissional do responsável da empresa, qual seja, engenharia civil, inscrito sob o CREA (Conselho Regional de Engenharia e Agronomia) de nº 3365.

Nos termos da Resolução nº 218 do CONFEA (Conselho Federal de Engenharia e Agronomia), verifica-se a capacidade do impetrante em executar os serviços objeto do contrato de licitação, vejamos:

Art. 1º - Para efeito de fiscalização do exercício profissional correspondente às diferentes modalidades da Engenharia, Arquitetura e Agronomia em nível superior e em nível médio, ficam designadas as seguintes atividades:

Atividade 01 - Supervisão, coordenação e orientação técnica;

Atividade 02 - Estudo, planejamento, projeto e especificação;

Atividade 03 - Estudo de viabilidade técnicoeconômica;

Atividade 04 - Assistência, assessoria e consultoria;

Atividade 05 - Direção de obra e serviço técnico;

Atividade 06 - Vistoria, perícia, avaliação, arbitramento, laudo e parecer técnico;

Atividade 07 - Desempenho de cargo e função técnica;

Atividade 08 - Ensino, pesquisa, análise, experimentação, ensaio e divulgação técnica; extensão;

Atividade 09 - Elaboração de orçamento;

Atividade 10 - Padronização, mensuração e controle de qualidade;

Atividade 11 - Execução de obra e serviço técnico;

Atividade 12 - Fiscalização de obra e serviço técnico;

Atividade 13 - Produção técnica e especializada;

Atividade 14 - Condução de trabalho técnico;

Atividade 15 - Condução de equipe de instalação, montagem, operação, reparo ou manutenção;

Atividade 16 - Execução de instalação, montagem e reparo;

Atividade 17 - Operação e manutenção de equipamento e instalação;

Atividade 18 - Execução de desenho técnico.

No mesmo sentido, encontra-se o art. 7º da mesma resolução:

Art. 7º - Compete ao ENGENHEIRO CIVIL ou ao ENGENHEIRO DE FORTIFICAÇÃO e CONSTRUÇÃO:

I - o desempenho das atividades 01 a 18 do artigo 1º desta Resolução, referentes a edificações, estradas, pistas de rolamentos e aeroportos; sistema de transportes, de abastecimento de água e de saneamento; portos, rios, canais, barragens e diques; drenagem e irrigação; pontes e grandes estruturas; seus serviços afins e correlatos.

Logo, em que pese a alegação de ausência de especificidade na CNAE da impetrante, ocasionando sua incompletude para habilitação no certame, o cadastro de atividades na Receita Federal do Brasil não é motivo suficiente para impedir a participação da empresa no certame licitatório, eis que a impetrante atua em ramo compatível com o do objeto licitado, conforme documentos que comprovam sua capacitação técnica (ref. 02).

O Tribunal de Contas da União em julgamento do Acórdão n.º 1203/2011-Plenário, TC-010.459/2008-9, rel. Min. José Múcio Monteiro, 11.05.2011 firmou entendimento acerca do tema nos seguintes termos:

“O cadastro de atividades na Receita Federal do Brasil não é motivo suficiente para impedir a participação da empresa, ainda mais que tal cadastro não era totalmente discrepante do objeto do certame (...). É certo que esse cadastro é uma imposição legal e deve estar atualizado, porém em nenhum momento há previsão legal de impedir uma empresa de participar em virtude de uma discrepância desse cadastro. Caberia aos responsáveis a formação de juízo crítico com base em todas as informações apresentadas, especialmente a simples leitura do Contrato Social da empresa representante.” (Acórdão nº 1203/2011 - Plenário)”.

No mesmo sentido, a Receita Federal já deu entendimento de que o objeto social da empresa deve prevalecer sobre o código da CNAE:

EMENTA: SIMPLES NACIONAL. OPÇÃO. INDEFERIMENTO. ATIVIDADE VEDADA. PREVALÊNCIA DO OBJETO SOCIAL SOBRE O CÓDIGO DA CNAE. O objeto social, para efeito de certificação da atividade econômica explorada, prevalece sobre o código da CNAE. É insubsistente o Termo de Indeferimento de Opção pelo Simples Nacional apoiado numa suposta base fática anunciada neste último, quando o objeto social aponta para outra realidade. Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Porto Alegre – 6ª Turma. Portal Fazenda do Governo Federal. (Acórdão nº 10-44919, de 09 de julho de 2013).

Ademais, conforme mencionado anteriormente, os documentados apresentados pela Impetrante foram todos analisados pela comissão de licitação, bem como pelo outro licitante/impetrado, demonstrado assim, não se enquadrar aparentemente na exceção disposta no §5º do artigo 43 da lei 8.666/93.

Dessa forma, ante a habilitação da empresa impetrante no certame licitatório, e posteriormente sua desabilitação por motivos relacionados à habilitação anterior, e diante da habilitação técnica da empresa impetrante, clarividente afronta às normas editalícias e aos princípios da Administração Pública.

Sob esta ótica, resta preenchido o primeiro requisito para concessão da liminar, fumus boni iuris.

Já o periculum in mora, consistente no fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação, também está evidenciado, haja vista, que com procedimento licitatório finalizado, com a eventual adjudicação do objeto em favor de outro licitante declarado vencedor na licitação, e inicio dos trabalhos por este, causarão enormes transtornos que redundariam em outras demandas pelos serviços efetivamente prestados. Assim com a suspensão do procedimento licitatório evita-se inúmeros prejuízos aos participantes do certame e ao ente público licitante.”

Irresignada com a decisão, o agravante interpôs o presente recurso.

Com essas considerações, passo à análise das insurgências recursais.

Com efeito, forte de que é passível a análise da legalidade de ato praticado pela autoridade impetrada, a Constituição Federal, em seu artigo 5º, inciso LXIX, garante a concessão de mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.

Dito isso, em situações excepcionais, em que for constatada a efetiva violação a direito líquido e certo, é possível o manejo do writ.

De outro lado, para concessão de liminar visando a suspensão do ato apresentado como ilegal há necessidade da presença dos requisitos exigidos pelo art. 7º, inciso III da Lei 12.016/2009, quais sejam, a relevância do fundamento - fumus boni iuris - e ineficácia da medida caso seja concedida somente ao final - periculum in mora.

Assim, em sede de agravo de instrumento, somente deve ser aferido o acerto ou desacerto da decisão agravada, sob pena de supressão de instância.

Na espécie, o cerne da controvérsia recursal cinge-se à cassação da decisão agravada, que suspendeu o certame em decorrência da suposta ilegalidade praticada na inabilitação da impetrante, ora agravada.

De início, cumpre ressaltar que não cabe ao Poder Judiciário interpretar as regras do Edital em favor de qualquer concorrente, mas tão somente analisar a legalidade ou não do ato que inabilitou a Impetrante, ora agravada.

Ora, se os concorrentes e também a Administração Pública se sujeitam às regras contidas no Edital, é certo que a sua inobservância importa em desclassificação.

Aliás, é cediço que o edital é lei que rege o certame e as regras previstas nela faz vinculação entre as partes, devendo ser observadas por todos, exceto que se comprove a ilegalidade da exigência, vez que desacordo com a lei regente, ou demonstrado sua abusividade.

Nesse sentido:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – MANDADO DE SEGURANÇA – LICITAÇÃO – MODALIDADE CONCORRÊNCIA PÚBLICA – DESCUMPRIMENTO DE EXIGÊNCIA PREVISTA EM EDITAL – AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DA COMPOSIÇÃO DE PREÇOS AUXILIARES – PRINCÍPIO DA VINCULAÇÃO DO ATO CONVOCATÓRIO – ACÓRDÃO QUE DENEGOU A SEGURANÇA – CONTRADIÇÃO NÃO VERIFICADA – PRETENSÃO DE ALTERAÇÃO DO RESULTADO DO JULGAMENTO – INVIABILIDADE – REJEIÇÃO. Os embargos de declaração são cabíveis somente para sanar omissão, obscuridade ou contradição contida no julgado, ou ainda, para sanar erro material. Ausente qualquer dessas hipóteses, devem ser rejeitados os embargos, sob pena de abrir-se a possibilidade de rediscussão da matéria de mérito encartada nos autos e já decidida.
O edital é a lei do certame, e, enquanto instrumento convocatório, delimita as condições norteadoras dos atos da licitação, fixa o seu objeto de forma precisa e enumera os deveres e as garantias das partes interessadas, pois suas regras vinculam tanto a Administração quanto os licitantes.

(HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, TURMA DE CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 07/06/2018, Publicado no DJE 18/06/2018)

Delineado esse cenário, verifica-se que o certame é regulado pelo Edital nº 016/2017, que prevê o seguinte:

“6.5 A microempresa ou empresa de pequeno porte que usufruir dos benefícios de que trata a Lei Complementar n. 123/2006 deverá apresentar, na forma da lei, juntamente com os documentos de habilitação, a declaração de que não se encontra em nenhuma das situações do §4º do art. 3º do dispositivo supracitado (Anexo VII)”.

Como é cediço, o Microempreendedor individual (MEI) é uma das modalidades de microempresas, estando expressamente vedado impor restrições a sua participação em licitações, conforme previsão legal na Lei Complementar nº 123/2006:

Art. 18-E.

O instituto do MEI é uma política pública que tem por objetivo a formalização de pequenos empreendimentos e a inclusão social e previdenciária.

(Incluído pela Lei Complementar nº 147, de 2014)

§ 1o A formalização de MEI não tem caráter eminentemente econômico ou fiscal.

(Incluído pela Lei Complementar nº 147, de 2014)

§ 2o Todo benefício previsto nesta Lei Complementar aplicável à microempresa estende-se ao MEI sempre que lhe for mais favorável.

(Incluído pela Lei Complementar nº 147, de 2014)

§ 3o
O MEI é modalidade de microempresa.

(Incluído pela Lei Complementar nº 147, de 2014)

§
4o É vedado impor restrições ao MEI relativamente ao exercício de profissão ou participação em licitações, em função da sua respectiva natureza jurídica.

(Incluído pela Lei Complementar nº 147, de 2014)

(...)

Percebe-se também que o objeto da mencionada licitação, conforme item 2.1., “é a escolha da proposta mais vantajosa, segundo os critérios estabelecidos neste Edital, para CONTRATAÇÃO DE EMPRESA COM HABILITAÇÃO ESPECÍFICA EM ENGENHARIA CIVIL PARA ATUAR COMO RESPONSAVEL TÉCNICO DA PREFEITURA DENTRO DAS ATRIBUIÇÕES INERENTES A PROFISSÃO COMO ELABORAÇÃO DE PROJETOS, PLANILAS ORÇAMENTÁRIAS, MEMORIAL DESCRITIVO, FISCALIZAÇÃO E MEDIÇAÕ DE OBRAS TERCEIRIZADAS, EMISSÃO DE ALVARÁ E HABITE-SE, EXECUÇÃO DE OBRAS POR ADMINISTRAÇÃO DIRETA, de acordo com o Termo de Referência e demais condições estabelecidas no Edital e seus anexos”.

Frente a isso, evidente que não há como se impor vedação da participação do MEI em licitações, até mesmo porque a licitação se destina a obter a proposta mais vantajosa, não se podendo restringir a competividade, conforme determina o art. 3º, § 1º, inciso I, da Lei n. 8.666/93.

A Administração Pública, tal como os particulares, não pode descumprir as normas previstas no instrumento convocatório do certame, em estrita conformidade também com os princípios basilares da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrava, em observância ao art. 3º, da Lei nº 8.666/1993.

Por outro lado, evidente que haverá impossibilidade de participação do microempreendor individual em determinadas licitações, mas não pelo seu enquadramento como empresário, mas pela impossibilidade de cumprimento do objeto do contrato, seja por se exigir vários empregados, atestados de capacitação, dentre outras situações.

Outrossim, se a agravada cumprir os requisitos do respectivo Edital para participação e executar o objeto do contrato, neste juízo de cognição sumária, a sua desclassificação pelo mero fato de ser enquadrado como microempreendor individual parece contrário ao ordenamento jurídico das licitações.

Como restou devidamente fundamento pelo juízo
a quo
̧ em primeiro momento a empresa impetrante foi devidamente habilitada no certame licitatório e posteriormente, em fase posterior ao resultado do certame, foi inabilitada por motivos relacionados à habilitação anterior e de sua capacidade técnica, em evidente afronta ao art. 43, §5º, da Lei nº 8.666/93, senão vejamos:

Art. 43.

A licitação será processada e julgada com observância dos seguintes procedimentos:

I - abertura dos envelopes contendo a documentação relativa à habilitação dos concorrentes, e sua apreciação;

II - devolução dos envelopes fechados aos concorrentes inabilitados, contendo as respectivas propostas, desde que não tenha havido recurso ou após sua denegação;

III - abertura dos envelopes contendo as propostas dos concorrentes habilitados, desde que transcorrido o prazo sem interposição de recurso, ou tenha havido desistência expressa, ou após o julgamento dos recursos interpostos;

IV - verificação da conformidade de cada proposta com os requisitos do edital e, conforme o caso, com os preços correntes no mercado ou fixados por órgão oficial competente, ou ainda com os constantes do sistema de registro de preços, os quais deverão ser devidamente registrados na ata de julgamento, promovendo-se a desclassificação das propostas desconformes ou incompatíveis;

V - julgamento e classificação das propostas de acordo com os critérios de avaliação constantes do edital;

VI - deliberação da autoridade competente quanto à homologação e adjudicação do objeto da licitação.

(...)

§ 5o Ultrapassada a fase de habilitação dos concorrentes (incisos I e II) e abertas as propostas (inciso III), não cabe desclassificá-los por motivo relacionado com a habilitação, salvo em razão de fatos supervenientes ou só conhecidos após o julgamento.

A respeito, é o entendimento deste Sodalício:

REMESSA NECESSÁRIA – MANDADO DE SEGURANÇA – LICITAÇÃO – CONCORRÊNCIA PÚBLICA – INABILITAÇÃO DA EMPRESA LICITANTE POR AUSÊNCIA DE APRESENTAÇÃO DE ATESTADO DE CAPACIDADE TÉCNICA-OPERACIONAL – JUNTADA DE ATESTADO DE CAPACIDADE TÉCNICA-PROFISSIONAL QUE NÃO SE CONFUNDE COM A OPERACIONAL – EXCESSO DE FORMALISMO – NÃO CONFIGURADO – PRINCÍPIO DA VINCULAÇÃO AO INSTRUMENTO CONVOCATÓRIO – SENTENÇA RETIFICADA – SEGURANÇA DENEGADA. 1. Não se confunde a exigência de comprovação da capacidade técnica profissional com a operacional. Enquanto a primeira tem o escopo de comprovar para o Ente Administrativo que o profissional constante no quadro da empresa possui a maestria necessária, para o desempenho da atividade com satisfação, o segundo visa comprovar que a empresa possui maquinário, estrutura e profissionais suficientes para o desempenho da empreitada. 2. A não apresentação de comprovação de capacidade técnica operacional não se caracteriza como excesso de formalismo, já que visa assegurar que a empresa terá condições de cumprir o objeto da licitação . 3.
O princípio de vinculação ao instrumento convocatório, que decorre dos princípios da isonomia e da impessoalidade, deve ser compatibilizado com o propósito de obtenção da proposta mais vantajosa ao Poder Público, o que determina que sejam relevadas simples irregularidades.

(N.U 1008297-14.2016.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 09/03/2020, Publicado no DJE 16/03/2020)

Logo, ao considerar,
prima facie
que a empresa agravada se possui capacidade técnica para participar do certame, restou evidenciado pelo juízo
a quo
a probabilidade do direito reclamado e o
periculum in mora
no
writ
, razão pela qual escorreita decisão agravada.

Partindo dessas premissas, neste juízo cognitivo sumário e provisório, resta prudente a análise meritória para melhor elucidação dos fatos, não merecendo reparos a decisão que suspendeu o certame, devendo ser desprovido o presente recurso.

Ante o exposto,
conheço do recurso e lhe nego provimento.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 17/06/2020