Tribunal: TJMT
Processo: 1013855-56.2017.8.11.0000
Relator(a): GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão julgador: GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão colegiado: Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-11-05
Data de publicação: 2020-11-12

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TURMA DE CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1013855-56.2017.8.11.0000
Classe:

MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120)
Assunto:

[Classificação e/ou Preterição]

Relator:
Des(a).
Gilberto Lopes Bussiki

Turma Julgadora:

[DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[DANIEL ITOKAZU GONCALVES - CPF: 150.853.738-04 (ADVOGADO), SERGIO EDUARDO FERREIRA - CPF: 265.488.208-00 (IMPETRANTE), EXCELENTÍSSIMO SENHOR GOVERNADOR DO ESTADO DE MATO GROSSO (IMPETRADO), REITORA DA UNIVERSIDADE DO ESTADO DE MATO GROSSO (IMPETRADO), GOVERNADOR DO ESTADO DE MATO GROSSO (IMPETRADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (TERCEIRO INTERESSADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0005-78 (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TURMA DE CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DENEGOU A ORDEM. NÃO PARTICIPOU DO JULGAMENTO O EXMO. SR. DES. LUIZ CARLOS DA COSTA.

E M E N T A

MANDADO
DE
SEGURANÇA
- CONCURSO PÚBLICO – PRELIMINAR DE
ILEGITIMIDADE
PASSIVA DA
REITORA
DA UNIVERSIDADE ESTADUAL DE MATO GROSSO – AFASTADA - CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL – ABERTURA DE PROCESSO SELETIVO PARA A CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA - EXERCÍCIO DE FUNÇÃO INERENTE AO CARGO PARA O QUAL O CANDIDATO FOI CLASSIFICADO – SITUAÇÃO QUE NÃO ALCANÇA O IMPETRANTE - PRETERIÇÃO NÃO CONFIGURADA – AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO – ORDEM DENEGADA.

1.Tratando-se de ação mandamental que se questiona a contratação precária de professores por meio de processo seletivo pelo Magnífico
Reitor
da
UNEMAT
, também deve ser reconhecida a sua legitimidade passiva.

2. O candidato classificado em concurso público fora do número de vagas previstas no edital possui mera expectativa de direito à nomeação.

3. Têm-se que ficou caracterizado apenas uma vaga, o que não é suficiente para alcançar a colocação do impetrante que ocupa a 5ª colocação, assim não há que se falar em ofensa a direito líquido e certo enseje correção via remédio heroico.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Turma:

Trata-se de Mandado de Segurança interposto por
SÉRGIO EDUARDO FERREIRA
, em face de ato acoimado coator atribuído ao
EXMO. GOVERNADOR DO ESTADO DE MATO GROSSO
,
bem como pela
MAGNÍFICA REITORA DA UNIVERSIDADE DO ESTADO DE MATO GROSSO - UNEMAT
, c
onsistente na omissão em nomear e empossar o impetrante no cargo efetivo de docente da educação superior.

Aduz a Impetrante que se submeteu ao Concurso Público regido pelo Edital nº 01/2013, para o cargo de Docente da Educação Superior na área de matemática restando classificada no cadastro de reserva, em 5º (quinto) lugar.

Alude que o edital do certame previa 01 (uma) vaga, e que a primeira colocada foi nomeada e empossada, bem como que o 2º (segundo) lugar foi nomeada e empossada.

Afirma que a 3ª classificada não possui interesse na nomeação, e o direito liquido e certo se faz presente diante da criação de mais uma vaga, porém o Poder Público ao revés de empossar os concursados, abriu processo seletivo simplificado para contratação temporária, tendo inclusive o impetrante sido contratado dessa forma.

Requer o deferimento de liminar,
para determinar a imediata nomeação e posse da Impetrante,
para ocupar uma das vagas indevidamente ocupadas pelos que foram contratados precariamente, ou que seja reservada a vaga. No mérito, requer a concessão da segurança, em definitivo.

A liminar foi indeferida (id. 2029312).

A defesa da UNEMAT aportou aos autos de id n. 2136518, aduz a ilegitimidade da reitora, e no mérito a existência de apenas 01 (uma) vaga.

Em sua contestação, a Procuradoria Geral do Estado apontou a impossibilidade de concessão da segurança, ante a ausência de direito líquido e certo, posto que a Impetrante possui apenas mera expectativa de nomeação, não ocorrendo a preterição invocada.

A Procuradoria Geral de Justiça, opinou pela denegação da segurança (id. 2639663).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

V O T O (PRELIMINAR DE

ILEGITIMIIDADE PASSIVA – MAGNIFICA REITORA)

Da Ilegitimidade Passiva

Segundo a UNEMAT, sua ilegitimidade reside no fato de que a nomeação de candidato aprovado em concurso público é ato privativo do Chefe do Executivo, no caso, o Governador de Mato Grosso, não havendo ato que delegue tal atribuição à Reitora da UNEMAT.

Contudo, razão não assiste a ela, haja vista o disposto no art. 207 da Lei Maior brasileira, verbis:

Art. 207 - As universidades gozam de autonomia didático-científica, administrativa e de gestão financeira e patrimonial, e obedecerão ao princípio de indissociabilidade entre ensino, pesquisa e extensão. (Grifei)

Portanto, o Magnífico Reitor da UNEMAT é parte legítima para figurar no polo passivo desta impetração, ainda que, neste caso, o ato de nomeação e posse dependa do segundo impetrado, em face da autonomia administrativa e de gestão financeira conferida às universidades pelo art. 207 da Constituição federal.

Ademais, a UNEMAT, autoridade apontada como coatora, não apenas se insurgiu quanto à sua legitimidade para figurar no mandamus, como também defendeu o ato atacado, atraindo para si toda a responsabilidade, nos termos da teoria da encampação.

Nesse sentido colaciono jurisprudência do STJ: ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. PROFESSOR UNIVERSITÁRIO DA FUB. ALEGAÇÃO DE QUE O REITOR NÃO PODERIA FIGURAR COMO AUTORIDADE COATORA, UMA VEZ QUE O ATO DE NOMEAÇÃO DEPENDERIA DE AUTORIZAÇÃO DO MINISTRO DE ESTADO DO PLANEJAMENTO. TEORIA DA ENCAMPAÇÃO. I-
Se o ato impugnado pelo writ dirigiu-se contra a omissão do reitor da universidade em deflagrar o processo de investidura do recorrido no cargo para o qual foi aprovado mediante concurso público - providência não tomada porque seria mais conveniente para a universidade deixá-lo na condição de professor convidado-, embora a nomeação dependesse de autorização do Ministro de Estado do Planejamento, é o reitor autoridade legítima para responder pelo ato. II - A autoridade apontada como coatora não apenas se insurgiu quanto a sua legitimidade para figurar no mandamus, como também defendeu o ato atacado, atraindo, para si toda a responsabilidade, nos termos da teoria da encampação
. III- Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp 764.728/DF, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 16/03/2006, DJ 10/04/2006, p. 286). (Grifei)

Da mesma forma já se pronunciou esta Turma:

MANDADO
DE
SEGURANÇA
– CONCURSO PÚBLICO -
PRELIMINAR DE
ILEGITIMIDADE
PASSIVA – NÃO ACOLHIMENTO – INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 207 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL
– CANDIDATO CLASSIFICADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL – CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA - PRETERIÇÃO NÃO COMPROVADA - AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO À NOMEAÇÃO - ORDEM DENEGADA. I -
Face à previsão constitucional de autonomia administrativa e de gestão financeira às universidades, há de ser mantida a Magnífica
Reitora
da
UNEMAT
no polo passivo da ação mandamental, que visa à nomeação e posse de candidatos aprovados em concurso público para provimento de cargos naquela instituição
. II - O candidato classificado fora do número de vagas previsto em edital possui mera expectativa à nomeação, apenas adquirindo esse direito caso haja a comprovação de surgimento de novas vagas ou a ocupação delas precariamente em número que alcance sua ordem e polo de classificação no concurso, o que não foi demonstrado no caso dos autos. III - A contratação temporária, por si só, não faz nascer a presunção de que existam vagas para nomeações efetivas, já que visam a suprir o interesse público emergente de substituição de professores licenciados, em gozo de férias, ou em situações do gênero.
(N.U 0178747-67.2015.8.11.0000, , HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, TURMA DE CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 03/08/2017, Publicado no DJE 09/08/2017)

Assim,
rejeito
esta preliminar.

Voto (Mérito):

Eminentes Pares:

Cinge-se a presente Ação Mandamental acerca da possibilidade de nomeação do candidato classificado fora do número de vagas.

Saliente-se que, no caso em comento, fora oferecida apenas 01 (uma) vaga para o cargo de Docente da Educação Superior na área de matemática
–
Município de Alto Araguaia,

restando classificado no cadastro de reserva, em 5º (quinto) lugar, portanto, fora do número de vagas.

Consta dos autos que fora nomeada a primeira aprovada e também convocado o segundo lugar – ou seja, preenchida a vaga disponibilizada e mais uma.

O impetrante alega que a terceira colocada não tem mais intenção na posse, colacionando declaração, e que existe 01 vaga, ocupada por horas livres, mediante contratos temporários, que autorizariam a sua nomeação, já que demonstram a necessidade de preenchimento das vagas pela Administração Pública.

De toda narrativa, nota-se que mesmo com a existência de uma vaga, não se alcança a 5ª colocação ocupada pelo impetrante, mas apenas a 4ª colocação.

Quanto a inocorrência de preterição em caso de contratação temporária para o preenchimento de vagas decorrentes de situações excepcionais, posicionou-se este Sodalício:

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – CLASSÍFICAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS – MERA EXPECTATIVA DE DIREITO NA NOMEAÇÃO – NÃO COMPROVAÇÃO DE PRETERIÇÃO ILEGÍTIMA E VACÂNCIA DE CARGOS – MANUTENÇÃO DA SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA – RECURSO DESPROVIDO. O candidato aprovado fora do número de vagas possui mera expectativa de nomeação, convolando-se em direito subjetivo à posse somente acaso demonstrada a preterição ilegítima ou a comprovada necessidade de serviço pela Administração, o que não restou evidenciado na espécie. (N.U 0000484-16.2016.8.11.0020, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 10/03/2020, Publicado no DJE 17/03/2020)

CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL – MANDADO DE SEGURANÇA - CONCURSO PÚBLICO - CARGO DE AGENTE DO SERVIÇO DE TRÂNSITO – NOMEAÇÃO – ILEGITIMIDADE DO PRESIDENTE DO DETRAN-MT – PREJUDICIAL ACOLHIDA - ATO DO GOVERNADOR DO ESTADO DE MATO GROSSO – CANDIDATA CLASSIFICADA – EXPECTATIVA DE DIREITO – NOMEAÇÕES ACIMA DO NÚMERO DE VAGAS INICIALMENTE PREVISTO NO EDITAL – VAGAS EM ABERTO ALÉM DAS ANUNCIADAS - PREENCHIMENTO - DISCRICIONARIEDADE DA ADMINISTRAÇÃO -
CONTRATAÇÕES TEMPORÁRIAS – POSSIBILIDADE - PRETERIÇÃO DO DIREITO SUBJETIVO À POSSE – NÃO DEMONSTRAÇÃO – DIREITO LÍQUIDO E CERTO NÃO EVIDENCIADO – ORDEM DENEGADA. Os candidatos classificados em concurso público fora do número de vagas previstas no edital possuem mera expectativa de direito à nomeação.
Precedentes do STF e STJ. O Supremo Tribunal Federal, em julgamento submetido ao rito da repercussão geral (RE 837311/PI), fixou a orientação no sentido de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso , para o mesmo cargo e durante o prazo de validade de concurso anteriormente realizado, não gera, de maneira automática, o direito à nomeação, para os candidatos habilitados, fora do número de vagas anunciado no edital. A mera expectativa de direito, entrementes, convola-se em direito subjetivo à nomeação, se comprovada a preterição, de forma arbitrária e imotivada, pela Administração, dos candidatos classificados em concurso público, o que se revela pelo comportamento, tácito ou expresso, do Poder Público, a sinalizar a necessidade da nomeação, substituída, de forma indevida, por outro modo de designação, como por exemplo, pela renovação sucessiva de contratos temporários, sem que o seja para o exclusivo fim de suprir as ausências dos servidores efetivos, no interregno de seus afastamentos regulares, ou, para atender a uma demanda excepcional. A demonstração, quanto à existência de contratações temporárias, durante o prazo de validade de determinado concurso , sem as vincular a quaisquer circunstâncias que as tornem ilegítimas, não é motivo hábil, pois, a transformar a mera expectativa do candidato, habilitado em concurso público, fora do número de vagas anunciado no edital, em direito subjetivo à nomeação.
Não há falar em direito líquido e certo à nomeação do candidato classificado, fora do número de vagas indicado no edital, se não houver a comprovação, além da existência de vagas em aberto, da violação da ordem de classificação ou da contratação ilegal de servidores temporários, para exercer atividades atinentes ao cargo destinado aos candidatos regularmente aprovados em concurso
. Em atenção ao princípio da vinculação ao edital, bem como ao dever de obediência à Lei de Responsabilidade Fiscal, a nomeação de candidato, meramente classificado no concurso público, não é automática e fica vinculada ao juízo de oportunidade e conveniência da Administração, bem assim da existência de disponibilidade orçamentária. (N.U 1013270-33.2019.8.11.0000, CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO, MARCIO VIDAL, Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo, Julgado em 05/03/2020, Publicado no DJE 12/03/2020)

De igual maneira, há de se ressaltar que a Impetrante foi classificada fora do número de vagas, em concurso não mais vigente.

Têm-se que ficou caracterizado apenas uma vaga, o que não é suficiente para alcançar a colocação do impetrante que ocupa a 5ª colocação, assim não há que se falar em ofensa a direito líquido e certo enseje correção via remédio heroico.

Além do mais, sobre a convolação da expectativa de direito em direito subjetivo à nomeação, é imperioso destacar que o fenômeno ocorre (a) quando a administração nomeia candidatos sem observância à ordem classificatória ou (b) quando, no prazo de validade do concurso, manifesta interesse no preenchimento das vagas mediante contratação de terceiros, o que não ficou evidenciado nos autos.

Desse modo mesmo tendo o impetrante demonstrado a existência de uma vaga, confirmada nas informações da UNEMAT, não é suficiente para alcançar a sua colocação no certame, tornando a denegação da ordem medida impositiva.

Nesse sentido colho recentes precedentes desta E. Turma sobre o tema:

MANDADO
DE
SEGURANÇA
– CONCURSO PÚBLICO – PRELIMINARES DE
ILEGITIMIDADE
PASSIVA DA
REITORA
E FALTA DE INTERESSE DE AGIR – REJEITADAS – CANDIDATA APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL – MERA EXPECTATIVA DE DIREITO - CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA – CARÁTER PRECÁRIO NÃO COMPROVADO NO POLO INSCRITO – AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO –
SEGURANÇA
DENEGADA. 1. O
mandado
de
segurança
visando a nomeação em cargo público estadual é ato privativo do Exmo. Sr. Governador do Estado; todavia, tendo sido questionada a contratação precária de professores por meio de processo seletivo pelo Magnífico
Reitor
da
UNEMAT
, também deve ser reconhecida a sua legitimidade passiva. 2. Não há que se falar em falta de interesse de agir, quando existe controvérsia entre as partes e perigo de dano jurídico, sem que se cogite a existência ou não do direito material, que é questão atinente ao mérito da ação. 3. Não há qualquer afronta a direito líquido e certo quando a Administração Pública deixa de convocar candidato classificado em concurso público fora do número de vagas oferecidas, quando observada criteriosamente a ordem de classificação e inexistente a prova da preterição em detrimento de candidato Impetrante no polo inscrito.

(N.U 0173465-48.2015.8.11.0000, , MARIA APARECIDA RIBEIRO, TURMA DE CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 06/07/2017, Publicado no DJE 13/07/2017)

MANDADO
DE
SEGURANÇA
– CONCURSO PÚBLICO – PROFESSOR DE EDUCAÇÃO BÁSICA –CLASSIFICAÇÃO FORA DO
NÚMERO
DE
VAGAS
– CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA – SITUAÇÃO EXCEPCIONAL –
REMOÇÃO
DE CANDIDATO MELHOR CLASSIFICADO - AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE PRETERIÇÃO OU SURGIMENTO DE
VAGA
– EXPECTATIVA DE DIREITO –
SEGURANÇA
DENEGADA.
1. “[...] In casu, não se demonstrou a existência de cargo efetivo vago, mas de
remoção
dos candidatos aprovados, o que mantém os cargos ocupados. Também não houve comprovação de preterição da recorrente. [...]” (STJ - RMS 57.031/MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN).
2. O candidato classificado fora do
número
de
vagas
disponibilizado no edital possui mera expectativa de direito, que não se convolou em direito líquido e certo, posto que não demonstrada a aventada preterição ou surgimento de nova
vaga
.
3.
Segurança
denegada. (N.U 1012634-04.2018.8.11.0000, CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo, Julgado em 03/09/2020, Publicado no DJE 11/09/2020)

MANDADO
DE
SEGURANÇA
– CONCURSO PÚBLICO – PROFESSOR DE EDUCAÇÃO BÁSICA – CLASSIFICAÇÃO FORA DO
NÚMERO
DE
VAGAS
– CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA – SITUAÇÃO EXCEPCIONAL – AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE PRETERIÇÃO OU SURGIMENTO DE
VAGA
– EXPECTATIVA DE DIREITO –
SEGURANÇA
DENEGADA.
1. “[...] In casu, não se demonstrou a existência de cargo efetivo vago, mas de
remoção
dos candidatos aprovados, o que mantém os cargos ocupados. Também não houve comprovação de preterição da recorrente. [...]” (STJ - RMS 57.031/MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN).
2. O candidato classificado fora do
número
de
vagas
disponibilizado no edital possui mera expectativa de direito, que não se convola em direito líquido e certo, posto que não demonstrada a aventada preterição ou surgimento de nova
vaga
.
3.
Segurança
denegada. (N.U 1013467-22.2018.8.11.0000, CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo, Julgado em 06/08/2020, Publicado no DJE 19/08/2020)

É sabido que a aprovação em concurso público não gera direito adquirido ao provimento do cargo para o candidato aprovado fora do número de vagas, mas sim, mera expectativa de direito à nomeação
.

À luz da ótica do caso em concreto, salutar colacionar à baila o judicioso/esclarecedor trecho do parecer Ministerial:

“(...) No caso dos autos, o impetrante classificado na 5ª colocação, teria direito a esta nomeação, caso restasse demonstrado nos autos, que a Universidade estivesse contratando servidores temporários ao ponto de atingi-lo na classificação, dado que encontra-se comprovado nos autos,
a contratação de 1 único servidor temporário para “Unemat – Alta Araguaia”, não havendo a convolação do direito liquido e certo ao cargo, pois este pertence ao 4º colocado.

Outrossim, é mister que juntasse aos autos provas inequívocas de que existem profissionais contratados precariamente para o mesmo cargo e que número de contratações fossem suficientes para atingir a classificação do impetrante.

Portanto, não constando nos autos prova satisfatória do direito reclamado, pois os documentos juntados pela Impetrante não se prestam como prova inequívoca do direito líquido e certo que sustenta violado, o que é imprescindível em sede mandamental para concessão da ordem, nesse contexto, a ausência de direito líquido e certo no caso é de saltar os olhos.

Portanto, não constando nos autos prova satisfatória da violação do direito líquido e certo, dado que os documentos apresentados não conduzem à certeza quanto a existência de duas vagas, que seriam necessárias para alcançar a 5ª colocação do impetrante, mas apenas uma, o que é imprescindível nesses casos, vislumbro que a ausência de direito líquido e certo me leva a recomendar a denegação da ordem almejada.

Ante o exposto, rejeito a preliminar de
ilegitimidade passiva da Magnífica Reitora
.

No mérito, em sintonia com o parecer da Procuradoria Geral de Justiça,
DENEGO A SEGURANÇA
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 05/11/2020