Tribunal: TJMT
Processo: 0003266-21.2019.8.11.0010
Relator(a): GILBERTO GIRALDELLI
Órgão julgador: GILBERTO GIRALDELLI
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-10-14
Data de publicação: 2021-02-24

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0003266-21.2019.8.11.0010
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Furto, Posse de Drogas para Consumo Pessoal, Resistência]
Relator:
Des(a).
GILBERTO GIRALDELLI

Turma Julgadora:

[DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[MARLUCIA NERIS FERREIRA - CPF: 483.536.201-20 (VÍTIMA), GILMAR FERREIRA DE SOUZA - CPF: 980.442.301-49 (APELANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUVENAL PEREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – CONDENAÇÃO NAS SANÇÕES DO ART
155, §1.º C/C ART. 329,
CAPUT
DO CÓDIGO PENAL C/C ART. 28,
CAPUT
DA LEI N.º 11.343/06 -
IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA

– 1. CRIME DE FURTO MAJORADO PELO REPOUSO NOTURNO
-
1.1
PLEITO ABSOLUTÓRIO POR ATIPICIDADE MATERIAL DA CONDUTA, EM RAZÃO DA APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA – IMPOSSIBILIDADE – HABITUALIDADE DELITIVA QUE AFASTA O RECONHECIMENTO DO REDUZIDO GRAU DE REPROVABILIDADE DO COMPORTAMENTO DO AGENTE – ENUNCIADO ORIENTATIVO N.º 44 TCCR/TJMT –
1.2.
PRETENSO RECONHECIMENTO DA MODALIDADE TENTADA DO CRIME DE ROUBO – IMPOSSIBILIDADE – INTELIGÊNCIA DA SÚMULA 582 DO STJ –
2. CRIME DE RESISTÂNCIA
-
2.1.
PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA – INVIABILIDADE – CONJUNTO PROBATÓRIO APTO A EVIDENCIAR O EMPREGO DE VIOLÊNCIA E GRAVE AMEAÇA CONTRA OS POLICIAIS – ENUNCIADO ORIENTATIVO N.º 8 DA TCCR/TJMT –
3. PORTE DE DROGAS PARA CONSUMO PESSOAL
–
3.1.
AVENTADA A INCONSTITUCIONALIDADE DO DISPOSITIVO LEGAL – REJEIÇÃO – MATÉRIA EM DEBATE NO STF, REMANESCENDO VIGENTE ENTENDIMENTO QUANTO À CRIMINALIZAÇÃO DA CONDUTA -
3.2.
ABSOLVIÇÃO POR ATIPICIDADE DA CONDUTA EM RAZÃO DA AUSÊNCIA DE LAUDO DEFINITIVO DA SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE APREENDIDA E PELA INCIDIDÊNCIA DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA – PROVA QUE NÃO CONSTITUI O ÚNICO MEIO PARA LASTREAR A EXISTÊNCIA DO CRIME -

TIPICIDADE DA CONDUTA EVIDENCIADA POR SE TRATAR DE CRIME DE PERIGO ABSTRATO -
4. PREQUESTIONAMENTO
–
APELO

DESPROVIDO
.

1.1. Malgrado subsista prova concreta do prejuízo suportado pela vítima, estimou-se o ultrapasse do parâmetro estabelecido pela jurisprudencial, somando a tal circunstância a

habitualidade do apelante no cometimento de atos ilícitos, o que obsta o reconhecimento da atipicidade da conduta, porquanto ausente o reduzido grau de reprovabilidade do seu comportamento, requisito essencial para o fim almejado.

1.2. De acordo com a teoria da
apprehensio
,

também denominada de
amotio
, para a configuração do crime patrimonial na sua forma consumada, basta que a vítima seja despojada dos seus bens, ainda que momentaneamente, mostrando-se irrelevante a restituição do objeto material ou sua posse mansa e pacífica pelo agente delitivo, razão pela qual é imperativa a manutenção da modalidade consumada no caso concreto.

2.1. Imperiosa a manutenção da sentença condenatória pelo crime de resistência, dada a robustez do conjunto probatório a demonstrar o emprego de violência e de grave ameaça por parte do recorrente contra os policiais militares que conduziam o registro da ocorrência, opondo-se à execução de ato legal, tanto que necessário o uso de força para contê-lo;

3.1. Em razão do RE 635.659/SP ainda pender de julgamento pelo STF, prevalece o entendimento de que o art. 28,
caput
da Lei de Drogas é constitucional e, por tutelar interesse coletivo, sobrepõe-se ao direito individual de liberdade, constitucionalmente assegurado aos cidadãos, a tornar legítima o apenamento da conduta do agente, porquanto a ação representa perigo para a saúde pública.

3.2. A despeito da Defesa não classificar o segundo laudo pericial indexado nos autos como definitivo, assente o entendimento de que o delito de tráfico de entorpecentes possa ser comprovado por laudo preliminar, elaborado por perito oficial, com procedimento e conclusões equivalentes, não se faz necessário o laudo pericial definitivo, o qual, em sua maioria, somente confirma o que já foi atestado no primeiro.

3.3.
Não se aplica o princípio da insignificância aos delitos de tráfico de drogas e uso de substância entorpecente, pois se trata de crimes de perigo abstrato ou presumido, sendo, portanto, irrelevante a quantidade de droga apreendida para a caracterização do delito, em tal situação.

4.
Restam integrados na fundamentação do voto todos os dispositivos legais e constitucionais relacionados com as matérias debatidas nas razões recursais, ficando, pois, prequestionados.

Apelo desprovido.

R E L A T Ó R I O

APELANTE

GILMAR FERREIRA DE SOUZA

APELADO

MINISTÉRIO PÚBLICO

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
GILMAR FERREIRA DE SOUZA
contra a r. sentença proferida pelo d. Juízo da 3.ª Vara Criminal da Comarca de Jaciara/MT nos autos da ação penal n.º 3266-21.2019.811.0010

– Código 131680, na qual foi
condenado
pela prática, em concurso material, dos crimes previstos no
art. 155, §1.º c/c art. 329,
caput
, ambos do Código Penal e art. 28,
caput
da Lei n.º 11.343/06
, às medidas despenalizadoras de prestação de serviços à comunidade, aliada ao comparecimento à programa educativo, ambas pelo período de 3 (três) meses e 15 (quinze) dias, sem prejuízo do cumprimento das reprimendas de
02 (dois) anos, 01 (um) mês e 19 (dezenove) dias de
reclusão
e de
03 (três) meses e 05 (cinco) dias de
detenção
, todas em regime inicial semiaberto, além do pagamento de
136 (cento e trinta e seis) dias-multa
, calculados unitariamente no mínimo legal.

Por meio das razões recursais de ID 47671496 ao ID 47671498, a i. Defensoria Pública requer a
absolvição
do apelante em relação ao delito de furto
, sob a tese de
atipicidade material
da conduta, em razão da incidência do princípio da insignificância, ao que acrescenta o
pleito subsidiário
de desclassificação da conduta
para a sua forma tentada
, com incidência da maior fração redutora.

No mais, almeja a
absolvição

do crime de resistência
ao argumento de
insuficiência probatória
, e quanto ao delito de
posse de drogas para uso pessoal
, argui inicialmente a
inconstitucionalidade do dispositivo legal
, para então veicular pedido de
absolvição
por
falta de materialidade delitiva
, ante a
ausência de laudo toxicológico definitivo
, com pedido subsequente de
reconhecimento do princípio da bagatela
, por ser ínfima a quantidade de droga apreendida. Por fim,
prequestiona
os arts. 155 e 329 do Código Penal; o art. 155 do Código de Processo Penal e o art. 28,
caput
da Lei n.º 11.343/06.

Contrarrazões ministeriais são vistas no ID 51455473, pugnando pelo
desprovimento da irresignação, a fim de manter-se incólume a r. sentença condenatória.

Instada a se manifestar, a i. Procuradoria-Geral de Justiça emitiu o parecer anexado sob o ID
51961452,
opina pelo conhecimento e
desprovimento
do recurso.

É o relatório.

À douta Revisão.

Incluído o feito em pauta de julgamento, da respectiva data, intime-se a Defensoria Pública Estadual, na forma do art. 128, I, da LC n.º 80/94.

V O T O R E L A T O R

VOTO

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI

Egrégia Câmara:

O recurso em apreço é
tempestivo
, fora interposto por quem tinha
legitimidade
para fazê-lo, e o meio processual escolhido mostra-se
adequado
e
necessário
para se atingir o objetivo perseguido, razão pela qual
CONHEÇO

do apelo manejado pela Defesa, porquanto presentes os requisitos objetivos e subjetivos para sua admissibilidade.

Ao que se depreende-se dos autos, o Ministério Público atribuiu ao ora recorrente
GILMAR FERREIRA DE SOUZA
a prática de três condutas ilícitas, descritas na peça inicial da seguinte forma:

1.º Fato – Furto majorado

Verte da denúncia que, na data de
27 de julho de 2019
, por volta das 23h40, durante o repouso noturno, na cidade de Jaciara/MT, o recorrente
GILMAR FERREIRA DE SOUZA

subtraiu
em proveito 03 galinhas pertencentes à vítima
Marlúcia Neris Ferreira
.

Segundo a narrativa do representante do órgão acusatório, nesta ocasião, a vítima noticiou a Polícia Militar a subtração de galinhas do seu quintal, ensejando o deslocamento da equipe de plantão ao local e posterior localização do suspeito atrás de uma árvore, na posse das aves.

2.º Fato – Posse de droga para consumo pessoal

Na mesma oportunidade e durante revista usual, os agentes públicos constataram que o recorrente
trazia consigo
, no interior das vestes, 01 “pedrinha” (sic) de substância entorpecente análoga à
pasta base de cocaína
, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, com o fim específico de uso próprio.

3.º Fato – Resistência

Já na data de
28 de julho de 2020
, por volta das 00h50min, nas dependências da Delegacia de Polícia, o ora recorrente
opôs-se à execução de ato legal
, com o uso de violência contra funcionário público competente para executá-lo.

Ressai da exordial acusatória que o réu intentou impedir a lavratura do boletim de ocorrência por meio do uso de violência contra os Policiais Militares, porquanto chutou um deles e, não fosse suficiente, almejou apossar-se da arma de fogo pública fixada na cintura daquele.

Diante desses fatos,
GILMAR FERREIRA DE SOUZA
foi
denunciado
e
condenado
nas sanções dos art. 155

§1.º c/c art. 329,
caput
ambos do Código Penal c/c art. 28,
caput
, da Lei n.º 11.343/2006, em concurso material de crimes, contexto este em que o ora exsurge inconformado, nos termos relatados.

1.

DO CRIME MAJORADO PELO REPOUSO NOTURNO:

1.1.
Do pedido absolutório:

A
materialidade do crime
é inconteste e está comprovada por meio do boletim de ocorrência visto no ID
47635977 - Pág. 3
, termo de apreensão anexado no ID
47635979
, e no relatório policial de ID
47635983 – Pág. 04/ 06
.

Em relação à
autoria delitiva
, não obstante
GILMAR FERREIRA DE SOUZA
tenha se utilizado o direito ao silêncio em ambas as oportunidades em que foi inquirido (
47635980 e ID 47671955), denota-se que, ainda na fase extrajudicial, a vítima
Marlucia Neris Ferreira
o reconheceu como o autor da subtração patrimonial e reiterou em juízo a narrativa pretérita, esta no sentido de que o réu foi flagrado pelos agentes públicos ainda no interior da sua residência, assim como na posse de parte da
res furtiva
, que lhe foi restituída (ID 47635979 - Pág. 3 e ID 47671955).

Sob o crivo do contraditório, os policiais militares
Thiago

Soares Souza
e
Willians

Roberto Soares
confirmaram a versão apresentada pela ofendida, relembrando que o recorrente foi localizado na cena do crime, próximo à uma árvore

e debruçado sobre as três galinhas, possuindo, ainda, ao seu lado, sacolas contendo inúmeros itens alimentícios, cuja origem não foi esclarecida pelo abordado, a indicar que igualmente se tratava de produto de delito anteriormente perpetrado (Relatório da Mídia de ID 47671955).

Não obstante dos sólidos elementos probatórios,
a i. Defesa sustenta que a conduta ilícita em apreço é materialmente atípica
, por ser tratar de furto de galinhas perpetrado por agente primário e de bons antecedentes, que não ocasionou à vítima qualquer prejuízo, porquanto as aves foram devidamente restituídas ao patrimônio daquela; no entanto, da detida dos autos,
concluo que a pretensão não faz jus à acolhida.

Como é cediço, para
a aplicação escorreita do princípio da insignificância
, o Supremo Tribunal Federal, em julgamento paradigmático proferido sob a relatoria do eminente Min. Celso de Mello, nos autos do
Habeas Corpus
n.º 84.412
(DJ 19.10.2004)
, firmou o entendimento de que é necessária a
presença concomitante dos seguintes parâmetros
, os quais se relacionam não só com o desvalor do resultado, mas também da conduta, a saber:
(i)

mínima ofensividade da conduta do agente;

(ii)

nenhuma periculosidade social da ação;

(iii)
reduzido grau de reprovabilidade do comportamento do agente;
e
(iv)

inexpressividade da lesão jurídica provocada
.

Nesse diapasão, a incidência da causa supralegal de excludente de tipicidade do crime não reclama exclusivamente a avaliação pura e simples do objeto subtraído, mas precipuamente a análise das condições pessoais do acusado, assim como das circunstâncias objetivas que permeiam o crime, de forma a identificar a necessidade – ou não - da utilização do Direito Penal como resposta estatal para a hipótese submetida à apreciação pelo julgador.

No caso concreto, dessume-se dos autos que
as aves apreendidas em poder do recorrente não foram avaliadas pelos agentes públicos
,
tampouco precificadas pela vítima
, visto que o seu irmão era o responsável pela criação e a destinava sobretudo para o consumo da família.

A seu turno, o
magistrado sentenciante pontou que o possível prejuízo a ser suportado pela família ultrapassaria o parâmetro de pequeneza preestabelecido pela jurisprudência
, na ordem de 10% do salário mínimo vigente à época do fato, pois, além das três unidades individualizadas em juízo,
também ressaiu demonstrado que a vítima já tinha visualizado a evasão do réu do imóvel e ficou temerosa ao vê-lo retornando ao imóvel
, de modo que a atuação policial se deu quando da
segunda investida do réu contra o galinheiro.

Nesse contexto, concluiu que
“
n
ão há falar em princípio da insignificância,

haja vista que a época da avaliação do prejuízo o salário mínimo era de R$ 998,00 (novecentos e noventa e oito) reais,

nos termos do art. 1° do Decreto n° 9.661/2019,

sendo que

o prejuízo amargado pela vítima MARLUCIA NERIS FERREIRA foi superior a R$ 99,00(noventa e nove) reais, pois, ao ser ouvida em Juízo,

esta afirmou que antes de ser surpreendido pela guarnição, o réu já havia subtraído outras “galinhas caipiras” do terreno”

(sic – ID 47671485).

Cuida-se de argumentação idônea, que não é desconstituída pela devolução de parte dos bens à vítima, pois, para além de tal ato ser decorrente de
circunstâncias alheias à vontade do réu, a jurisprudência posiciona-se no sentido de que
“o simples fato de o bem haver sido restituído à vítima, não constitui, por si só, razão suficiente para a aplicação do princípio da insignificância”
(AgRg no AREsp 1422348/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 04/08/2020, DJe
13/08/2020
) – destaquei.

À vista disso, incabível o reconhecimento da
inexpressividade da lesão jurídica provocada.

Do mesmo modo,

ao contrário do sustentado pela Defesa, não há se falar
reduzido grau de reprovabilidade do comportamento do agente
, porquanto evidenciada a
contumácia do réu na prática criminosa
e, por conseguinte, o seu
total desprezo às regras de pacífica convivência comunitária.

Ao que se dessume da Folha de Antecedentes Criminais de ID
47635999, o
paciente dedica-se à prática de crimes desde o ano 2003
, subsistindo
13 incidências em seu desfavor
, das quais se extraem
duas condenações
, ambas pela prática do
crime de furto
, com trânsitos em julgados materializados em
19/08/2009
e
27/03/2019.

Nesse viés, malgrado a Defesa sustente que a primeira condenação não é apta para configurar a reiteração delitiva do agente, dado ao longo transcurso temporal existente entre o cometimento do fato e os dias atuais, cediço que se trata de circunstância capaz de configurar os
maus antecedentes
.

Isso pois, quanto à temática, o Superior Tribunal de Justiça posiciona-se no sentido de que
“(...) em relação à utilização de anotações criminais alcançadas pelo período depurador de 5 (cinco) anos, esta Corte Superior possui a compreensão, tanto na Quinta quanto na Sexta Turma, de que as condenações atingidas pelo período depurador previsto no art. 64, I, do Código Penal, embora não caracterizem mais reincidência, podem ser sopesadas a título de maus antecedentes. Precedentes
”.

(HC 515.516/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 05/05/2020, DJe
15/05/2020
).

Tal entendimento ressaiu corroborado pelo Supremo Tribunal Federal na data de
18/08/2020
, quando se encerrou o julgamento do
RE 593818
, em ambiente virtual e em sede de repercussão geral, obtendo-se por maioria de votos a
decisão de que as penas extintas há mais de cinco anos podem ser consideradas

como maus antecedentes
,

conforme se vê da síntese do julgamento disponibilizado no site da Corte Suprema, cujo acórdão ainda pende de publicação,
in verbis
:

“Decisão: O Tribunal, por maioria, apreciando o tema 150 da repercussão geral, deu parcial provimento ao recurso extraordinário e fixou a seguinte tese: "Não se aplica para o reconhecimento dos maus antecedentes o prazo quinquenal de prescrição da reincidência, previsto no art. 64, I, do Código Penal" nos termos do voto do Relator, vencidos os Ministros Ricardo Lewandowski, Marco Aurélio, Gilmar Mendes e Dias Toffoli (Presidente). Não participou deste julgamento o Ministro Celso de Mello. Plenário, Sessão Virtual de 7.8.2020 a 17.8.2020”.

Somado a isso, na hipótese em apreço, a segunda ação penal mencionada em desfavor do apelante
configura a sua reincidência
,
circunstância qual pode impedir o reconhecimento da bagatela da conduta
, conforme se vê do aresto a seguir colacionado, in verbis:

“(...)
Ademais, constatada a habitualidade delitiva pela recorrência do Agente em delitos patrimoniais, revela-se impossível a aplicação do princípio da insignificância no caso concreto, por incidir na hipótese o entendimento de que "a reincidência e a habitualidade delitiva têm sido compreendidas como obstáculo inicial à tese da insignificância, ressalvada excepcional peculiaridade do caso penal"
(HC 527.285/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 01/10/2019, DJe 08/10/2019)”
(HC 580.721/SC, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 23/06/2020, DJe
04/08/2020
) – Grifei.

A propósito, embora a temática não seja uníssona e não se desconheça que a Segunda Turma do
Supremo Tribunal Federal
vem aplicando a tese de que a reincidência, por si só, não impede a aplicação do princípio da insignificância,
in casu
,
a análise casuística da hipótese
sub judice
evidencia que a aplicação da benesse não é socialm
ente recomendável
, posto que o apelante
faz do crime o meio de subsistência da sua dependência química
e, além do mais, aparentemente
não se tratava do primeiro delito perpetrado naquela noite
, porquanto, como bem salientado pelos agentes públicos, trazia consigo diversos 15 pacotes de salgadinhos tipo “esquine”, de diversos sabores, cuja origem não foi minimamente demonstrada.

Em situação similar, o Supremo Tribunal Federal aduziu que
a incidência do princípio da insignificância constituiria verdadeiro incentivo à recidiva do condenado
, com graves consequências sociais, concluindo que
“não se mostra possível acatar a tese de atipicidade material da conduta, pois não há como afastar o elevado nível de reprovabilidade assentado pelas instâncias antecedentes, ainda mais considerando os registros do Tribunal local dando conta de que o paciente é contumaz na prática delituosa, o que desautoriza a aplicação do princípio da insignificância, na linha da jurisprudência desta CORTE.”
(STF - HC 135164, Relator: Min. MARCO AURÉLIO, Relator (a) p/ Acórdão: Min.
ALEXANDRE DE MORAES
, Primeira Turma, julgado em 23/04/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-170 DIVULG 05-08-2019 PUBLIC
06-08-2019
) – Destaquei.

Na mesma linha intelectiva, este eg. Sodalício estadual orienta que
“
A reiteração delitiva ou a presença de qualificadoras inviabilizam a aplicação do princípio da insignificância, ressalvada a possibilidade de, no caso concreto, ser verificada se a medida é socialmente recomendável”
(Enunciado Orientativo n.º 44 da TCCR/TJMT).

Com efeito, eventual reconhecimento do instituto da bagatela representaria um incentivo ao crime e, por certo, contribuiria sobremaneira para o desequilíbrio social, razão pela qual
revela-se descabido o pleito de absolvição por atipicidade da conduta.

Mantém-se, portanto, o desfecho condenatório.

1.2.
Do reconhecimento do crime na forma tentada:

Ainda no tocante ao delito patrimonial, a i. Defesa almeja a incidência da causa de diminuição da penal, ao argumento de que o agente não percorreu a totalidade do
iter criminis
, porquanto preso em flagrante ainda no interior do terreno da vítima, a inviabilizar por completo a inversão da posse do objeto. Contudo, manuseando os autos, concluo que
a pretensão é descabida.

A teor do entendimento jurisprudencial dominante, adota-se em relação ao momento consumativo do crime de roubo a teoria da
apprehensio
(também chamada de teoria da
amotio
), segundo a qual consuma-se o aludido delito patrimonial
com a inversão da posse do bem
, ou seja, quando a coisa é retirada da esfera de disponibilidade da vítima,
ainda que por breve tempo
e seguida à perseguição imediata do agente e à recuperação da coisa roubada,
sendo prescindível a posse mansa e pacífica ou desvigiada
.

Uniformizando tal entendimento, o colendo Superior Tribunal de Justiça aprovou o enunciado de
Súmula n.º 582
para os delitos de roubo,
que consequentemente se aplica para os crimes de furto
, cuja redação transcrevo,
in verbis
:

“Consuma-se o crime de roubo com a inversão da posse do bem mediante emprego de violência ou grave ameaça, ainda que por breve tempo e em seguida à perseguição imediata ao agente e recuperação da coisa roubada, sendo prescindível a posse mansa e pacífica ou desvigiada.”

Acompanhando a linha intelectiva capitaneada pela Corte Superior, há muito este e. Sodalício vem decidindo que “
Pela teoria do apprehensio ou amotio é de se considerar consumado o furto quando a coisa subtraída passa para o poder do agente, mesmo que por um curto período, independentemente da res permanecer sob sua posse tranquila. Assim, havendo inversão da posse dos bens, ainda que por breve instante, inviabiliza-se o reconhecimento da tentativa”

(N.U 1006634-51.2019.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RONDON BASSIL DOWER FILHO, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 11/12/2019, Publicado no DJE 15/12/2019) – destaquei.

No caso concreto, pelo o que se observa do acervo probatório dos autos, está devidamente demonstrada a
efetiva inversão da posse
dos bens subtraídos da vítima, pois, como visto, a vítima rememorou em juízo que ouviu barulho no seu quintal e da sua janela visualizou a fuga do réu. Transcorridos alguns minutos, percebeu o retorno do indivíduo para dentro do imóvel, causando-lhe deveras temor e o ímpeto de acionar a Polícia Militar, que, a seu turno, o localizou escondido atrás de uma árvore e na posse de três galinhas.

Quanto às diligências empreendidas, os policiais militares asseveraram que a árvore utilizada pelo réu para se ocultar estava muito próximo da rua, ao passo que o galinheiro se encontrava aos fundos do imóvel, totalizando aproximadamente 20 metros de distância entre tais pontos, segundo inteleção do Sub-Tenente
Willians Roberto Soares
.

A mencionada testemunha acrescentou, por oportuno, que o réu se encontrava debruçado/deitado sobre as aves, a evidenciar que por breve interstício temporal, houve a inversão da posse dos objetos, que, como visto, prescinde que seja mansa e pacífica ou desvigiada.

Destarte, comprovada a subtração e o despojamento das vítimas em relação aos seus patrimônios,
incabível
o reconhecimento do crime de roubo na modalidade tentada.

2.

DO CRIME DE RESISTÊNCIA:

A teor do art. 329 do Código Penal, configura-se crime
“o
por-se à execução de ato legal, mediante violência ou ameaça a funcionário competente para executá-lo ou a quem lhe esteja prestando auxílio”.

Como é cediço, o crime de resistência, também denominado de
desobediência belicosa
, representa a prática de ato de violência ou ameaça contra autoridade, com o fim de impedir o cumprimento de dever legal e ato de justiça, de modo que o intuito do legislador é tutelar a Administração Pública e proteger o poder de atuação do funcionário público no desempenho da sua função, incluindo, outrossim, a integridade física e moral do particular que porventura lhe presta auxílio.

Dito de outra forma, a conduta típica consiste em opor-se o sujeito à execução, por agente competente, de ato legal ou funcional, sendo aclarado pela doutrinador Cleber Masson que “
e
ssa oposição deve apresentar um
caráter militante
, ou seja, reclama
atuação positiva
do sujeito ativo, pois se concretiza mediante o emprego de violência ou ameaça ao funcionário público competente ou a quem lhe preste auxílio.”
(Direito Penal Parte Especial, Vol. 03, 8 ed. – São Paulo: Forense, 2018, p.

787) – grifei.

Feitas essas breves observações,
in casu
, conquanto a i. Defesa aduza que as provas produzidas nos autos são insuficientes para amparar o édito condenatório, comportando-se a incidência do art. 386, inciso VII do CPP e do brocardo jurídico
in dubio pro reo,
em sentido contrário,
concluo que o decreto combatido não merece reparos.

Ao que se dessume do caderno investigativo, a
existência do crime
ressaiu demonstrado por meio do boletim de ocorrência de ID 47635977 - Pág. 5, porquanto nele descrito que
“durante a confecção do boletim o suspeito apresentou agressivo, chegando até a
chutar
o Sub Tem Willians e também ao ser encaminhado para cela o suspeito tentou tomar a arma de fogo que estava na cintura do Sub Tem Willians usando força física, mesmo estando algemado”
(sic); bem como evidenciada por meio do Auto de Resistência de ID 47635977 - Pág. 6, segundo o qual o ora recorrente
resistiu
à voz de prisão emanada, fazendo-se necessário o uso de algemas.

No tocante à autoria delitiva, embora o apelante tenha utilizado o direito ao silêncio em ambas as fases processuais, denota-se que sob o crivo do contraditório, os policiais militares
Willians Roberto Soares
e
Thiago Soares Souza
foram uníssonos em relatar a
agressividade do réu
, a qual se iniciou quando ainda se encontravam ainda na residência da vítima e se exasperou no âmbito da Delegacia de Polícia.

Nessa oportunidade, o recorrente desferiu chutes contra a primeira testemunha mencionada e, ao ser conduzido para a cela, mesmo estando algemado, tentou retirar a arma de fogo do coldre fixado na cintura daquele agente público, não logrando êxito em razão da trava preexistente, somada à agilidade do colega em contê-lo (Relatório de Mídia de ID 47671955).

Assim, a dinâmica do fato
retrata efetiva oposição do acusado
à execução de ato legal
,
mediante violência, ao investir contra os agentes por mais de uma vez,
caracterizando indubitavelmente o delito de resistência.

Além do mais, os depoimentos colhidos em juízo são suficientes para amparar a condenação, pois é sabido que o fato de as testemunhas se tratar do agentes da segurança pública que atuou na prisão em flagrante não afasta a credibilidade ou a idoneidade de suas declarações, máxime quando seus depoimentos estão em consonância com as demais provas dos autos,
exatamente como se dá na hipótese
.

A matéria, diga-se, encontra-se pacificada no âmbito do TJMT, por meio da jurisprudência uniformizada da C. Turma de Câmaras Criminais Reunidas, bem como no âmbito da jurisprudência pátria,
in verbis
:

“
08.

Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal
”
(Enunciado Orientativo n.º 08, INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA N.º 101532/2015 Disponibilizado no DJE n.º 9998, de 11/04/2017)

– Negritei.

“APELAÇÃO CRIMINAL - CRIMES DE RECEPTAÇÃO E
RESISTÊNCIA - ABSOLVIÇÃO - IMPOSSIBILIDADE - DEPOIMENTO DE POLICIAIS - VALOR PROBATÓRIO
. (...)
2. Os depoimentos dos policiais são de extrema valia para a comprovação dos crimes de resistência praticados contra si”
.
(TJ-MG - APR: 10216170080156001 MG, Relator: Dirceu Walace Baroni, Data de Julgamento: 20/02/2020, Data de Publicação: 27/02/2020) – Destaquei.

Logo, tenho que os relatos testemunhais acima expostos são suficientes para confirmar a materialidade e a autoria delitivas do crime de resistência, estando
fadado ao insucesso o pleito absolutório formulado pela defesa
.

3.

DO CRIME DE PORTE DE ENTORPECENTE CONSUMO PESSOAL:

3.1.

Da aventada inconstitucionalidade do art. 28 da Lei n.º 11.343/06:

Neste viés, o recorrente sustenta que a criminalização da posse de entorpecente para o uso próprio viola direitos fundamentais previsto na Constituição Federal, a exemplo da intimidade e da vida privada, bem como ofende o princípio da mínima ofensividade, razão pela qual requer a declaração incidental de inconstitucionalidade do dispositivo legal e, por corolário, a
absolvição com fulcro no art. 386, inciso III do Código Processo Penal.

Contudo,
a pretensão não prospera.

É cediço que com o advento da Lei n.º 11.343/06 houve a despenalização da conduta de porte de droga para o consumo pessoal, porquanto impossibilitada a aplicação de pena privativa de liberdade para os usuários de droga. Não obstante, o legislador manteve a criminalização da conduta de adquirir, guardar, ter em depósito e trazer consigo, para consumo penal, drogas sem autorização legal, mediante a imposição de sanção de advertência; de prestação de serviços à comunidade; e de medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo, tudo com o fim de possibilitar a recuperação daquele dependente químico.

Nesse diapasão, iniciou-se o debate quanto à compatibilidade da norma frente aos direitos constitucionais à intimidade e à vida privada, somando a isso o argumento de que tal conduta não gera perigo concreto e imediato para terceiros, a impossibilitar a atuação do Estado, que não está autorizado a imiscuir intimidade do indivíduo, dotada de

liberdade para agir da forma como quiser, desde que não atinja direitos de terceiros.

Diante da complexidade da matéria e da amplitude dos seus efeitos, o Supremo Tribunal Federal foi incitado a se manifestar por meio do
RE 635.659
,

afetado por repercussão geral e distribuído sob a Relatoria do Ministro Gilmar Mendes. No entanto, transcorridos mais de 09 anos do início do julgamento, ainda não há conclusão firmada, mas, tão somente, uma sinalização positiva para descriminalização do uso de maconha, posto que, nesse viés, o Relator declarou a inconstitucionalidade do dispositivo, sendo acompanhado pelos Ministros Luís Roberto Barroso e Luiz Edson Fachin.

Nota-se que os demais integrantes da Corte Suprema ainda não se manifestaram sobre a temática, sendo precipitado eventual adiantamento da posição a ser sedimentada no julgamento em curso.

Além disso, a despeito dos entendimentos expostos por aqueles Ministros,
remanesce prevalente o entendimento de que a criminalização do porte de droga para o consumo pessoal não é incompatível com a Constituição Federal
, à medida que para além do usuário prejudicar a sua própria integridade,
expõe a risco a saúde coletiva e indiretamente lesiona outros bens jurídicos tutelados pelo Direito Penal
, porquanto, não raras às vezes, comete crimes patrimoniais para a manutenção do vício e fomenta a indústria do tráfico de entorpecente, com suas vertentes correlatadas, tal como a lavagem de dinheiro, os crimes financeiros e até mesmo os dolosos contra a vida.

Em outras palavras, a norma em apreço não tem o intuito de proteger a saúde do dependente químico e tampouco invadir a sua vida privada, tanto é que o legislador deixou de elencar entre os verbos nucleares do tipo o “usar”, o “utilizar” ou o “consumir” droga. Ao que se vê,
a repreensão estatal relaciona-se com os riscos provenientes da droga no meio social e na saúde coletiva
, de modo que
grafou ações que possam de alguma maneira causar resultados danosos à sociedade
, a exemplo de “adquirir”, “ter em depósito”, “trazer consigo”, ainda que a sua finalidade seja o mero consumo.

Cumpre dizer, outrossim, que a despeito do delito de porte de drogas para consumo próprio ser de menor potencial ofensivo, a sua
natureza é de perigo abstrato ou presumido
, de sorte que é
prescindível a prova da existência do risco ao bem jurídico tutelado, bastado a realização de conduta proibia para que haja a sua consumação
.

Além do mais, imperioso registrar que
os direitos fundamentais destacados pela Defesa não são absolutos
e
podem sofrer limitações compatíveis com os preceitos constitucionai
s, com o devido respeito aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, não sendo demais relembrar que, via de regra, os interesses públicos preponderam sobre os privados, exatamente como se dá na hipótese, pois, o direito coletivo à saúde pública se sobrepõe aos direitos à intimidade e à vida privada do indivíduo,
a tornar a aplicação da

norma penal em apreço válida e legítima.

Nesse sentido, caminha uníssona a jurisprudência do STJ,
in verbis
:

“PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. PORTE DE DROGA PARA USO PRÓPRIO. CONDUTA TÍPICA. (...)

2. É
inviável a declaração da atipicidade da conduta do paciente pela prática do delito previsto no art. 28 da Lei n. 11.343/2006.

Embora a constitucionalidade do referido artigo esteja afetada na Suprema Cort
e, diante do reconhecimento da repercussão geral (Tema 505), nos autos do Recuso Extraordinário n. 635.659/RG,
ainda prevalece neste Superior Tribunal de Justiça o entendimento de que não houve a descriminalização do porte de drogas para uso próprio com a entrada em vigor da Lei n. 11.343/2006, mas mera despenalização, tendo em vista a previsão de penas alternativas para o infrator
(HC n. 453.437/SP, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe 15/10/2018; HC 478.757/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 5/2/2019, DJe 11/2/2019)”.

(HC 535.785/DF, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 05/12/2019, DJe 16/12/2019) – Grifei.

Ante o exposto,
não resta dúvida de que a conduta de possuir ou guardar substância entorpecente é típica
, descabendo falar em eventual declaração de inconstitucionalidade incidental.

3.2.

Da absolvição por atipicidade da conduta, em razão da

ausência de laudo toxicológico definitivo e, subsidiariamente, pela incidência do princípio da insignificância:

Noutro viés, a Defesa aduz ser imperiosa a absolvição do apelante por notória
ausência prova da materialidade delitiva
, porquanto o laudo toxicológico definitivo não foi indexado aos autos; porém, trata-se de fundamento dissociado da realidade fática, de modo que
a pretensão não merece prosperar.

Ao que se vê do caderno processual, o
Laudo Preliminar de Drogas
, confeccionado por uma Investigadora da Polícia Civil,
descreveu a porção apreendida em poder do recorrente
e identificou a natureza da substância, registrando, assim, que se tratava de
“01 pedra de uma substância análoga à pasta base de cocaína”
(sic – ID
47635981 - Pág. 3).

Posteriormente, sobrevieram aos autos a juntada do
Laudo Toxicológico
, que, a despeito de não constar o termo
“definitivo”
, pode-se assim ser considerado, porquanto contêm registro fotográfico do material ilícito, a individualização da sua massa e a natureza, traduzidas em
38cg (trinta e oito centigramas) de substância equiparada à COCAÍNA
, sendo, aliás, elaborado por
Perito Oficial Criminal da Politec-MT
,

(ID
47671473).

Ainda que se assim o fosse e se tratasse de
“segundo laudo preliminar”
(sic) - como entende a i. Defesa -,

assente o entendimento de que
“
o laudo preliminar de constatação, assinado por perito criminal, identificando o material apreendido como cocaína em pó, entorpecente identificável com facilidade mesmo por narcotestes pré-fabricados, constitui uma das exceções em que a materialidade do delito pode ser provada apenas com base no laudo preliminar de constatação" (EREsp 1.544.057/RJ, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, TERCEIRA SEÇÃO, DJe 9/11/2016)

3. Agravo regimental desprovido.”
(STJ - AgRg no AgRg no AREsp 1628903/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 23/06/2020, DJe 29/06/2020).

Nesse viés, o documento impugnado mostra-se o suficiente para demonstrar a existência do crime previsto no art. 28, caput da Lei 11.343/06,
não havendo falar em absolvição por atipicidade e com fulcro no art. 386, III, do Código de Processo Penal.

Subsidiariamente, também sob o viés de atipicidade da conduta, o apelante almeja a reforma da sentença condenatória por meio da
incidência do princípio da insignificância
, já que se trata de
ínfima quantidade de entorpecente
. Cuida-se, no entanto, de raciocínio não amparado pela jurisprudência pátria,
sendo impositivo rechaçá-lo.

Isso porque, conquanto a droga apreendida em poder do apelante não possa ser tida expressiva,
incabível classificá-la de insignificante
, porquanto é o suficiente para ofender espírito da norma penal - que veda a difusão e o uso da droga, bem como para atingir o bem jurídico tutelado, o qual, como já delimitado, é a saúde pública.

Somado a isso, o tráfico de drogas e o porte para consumo pessoal são classificados como crimes de perigo abstrato ou presumido, ou seja, prescindível provas quanto à efetiva lesão ao bem jurídico a risco, bastando a probabilidade de dano à sociedade.

Nessa toada,
a quantidade de droga apreendida em poder do agente é irrelevante para inferir a tipicidade da conduta
, porquanto no momento em que o usuário de drogas incorre em quaisquer dos verbos nucleares do tipo penal, inevitavelmente ressai demonstrada a potencialidade lesiva do crime, pois realimenta o comércio ilícito; contribui para a difusão dos entorpecentes; e estimula outros crimes relacionados ao narcotráfico, a exemplo do homicídio, do roubo, etc.

Sendo assim, por se tratar de
repreensão com viés de política criminal
, a
atuação estatal independe da quantidade de droga apreendida em poder do agente,
sendo esse, inclusive, o entendimento adotado pelo STJ,
in verbis
:

“PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO PRIVILEGIADO. PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA PARA USUÁRIO (ART. 28, LAD). INVIABILIDADE. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE DA VIA ELEITA. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. DESCABIMENTO. TIPICIDADE DA CONDUTA. PRECEDENTES WRIT NÃO CONHECIDO. (...) III -
"Prevalece na Quinta Turma deste Superior Tribunal de Justiça a diretriz no sentido de que não se aplica o princípio da insignificância aos delitos de tráfico de drogas e de uso de substância entorpecente, por se tratar de crimes de perigo abstrato ou presumido, sendo irrelevante para esse específico fim a quantidade de sementes da droga apreendida. Precedentes
." (AgRg no REsp n. 1.733.645/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 15/06/2018). Habeas corpus não conhecido”.
(STJ - HC: 538347 ES 2019/0302578-0, Relator: Ministro LEOPOLDO DE ARRUDA RAPOSO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/PE), Data de Julgamento: 12/11/2019, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 20/11/2019) – Destaquei.

Dessarte, a aplicação do citado princípio, em crime desse jaez, importaria no desprestígio da função preventiva da pena e estimularia a reiteração de pequenos delitos, razão pela qual o provimento de primeiro grau não merece qualquer reparo.

4.

DO PREQUESTIONAMENTO:

Quanto ao prequestionamento, muito embora
“(...) O órgão judicial não está obrigado a adotar os dispositivos eleitos pelas partes, mas a julgar a pretensão com amparo no ordenamento jurídico vigente”
(TJMT – Ap 130493/2016, DES. PEDRO SAKAMOTO, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 26/10/2016, Publicado no DJE 08/11/2016), tem-se que os dispositivos constitucionais e infraconstitucionais apontados nas razões recursais foram integrados à fundamentação deste voto, ficando, pois, prequestionados.

CONCLUSÃO:

Ante o exposto, conheço e
NEGO PROVIMENTO
ao recurso de apelação criminal interposto pelo réu
GILMAR FERREIRA DE SOUZA
,

permanecendo incólume a r. sentença proferida pelo d. Juízo da 3.ª Vara Criminal da Comarca de Jaciara/MT nos autos da ação penal n.º 3266-21.2019.811.0010

– Código 131680.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 14/10/2020