Tribunal: TJMT
Processo: 0019202-13.2015.8.11.0015
Relator(a): GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão julgador: GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-05-20
Data de publicação: 2020-05-26

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0019202-13.2015.8.11.0015
Classe:

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (1728)
Assunto:

[Tratamento Médico-Hospitalar]
Relator:
DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, DES(A). ALEXANDRE ELIAS FILHO, DES(A). ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES, DES(A). EDSON DIAS REIS, DES(A). GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[MAURO CASANOVA - CPF: 199.971.089-49 (APELADO), LUCIMAR APARECIDA CASANOVA - CPF: 826.477.041-04 (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (APELANTE), MUNICIPIO DE SINOP - CNPJ: 15.024.003/0001-32 (APELANTE), NATALY HEITOR MARTINI - CPF: 019.881.781-93 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (TERCEIRO INTERESSADO), LUCIMAR APARECIDA CASANOVA - CPF: 826.477.041-04 (REPRESENTANTE/NOTICIANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (APELADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
À unanimidade, proveu parcialmente o recurso e retificou em parte a sentença.

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL/REMESSA NECESSÁRIA – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – FORNECIMENTO DE PROCEDIMENTO CIRÚRGICO - CONDENAÇÃO DO MUNICÍPIO – VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIO DA RESERVA DO POSSÍVEL - DESCABIMENTO - HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS EM FAVOR DA DEFENSORIA PÚBLICA – INDEVIDOS (EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 80/2014) RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO – SENTENÇA RETIFICADA EM PARTE.

O direito à vida e à saúde deve ser resguardado pelos entes públicos, mediante o custeio de consultas, realização de exames, medicamentos e cirurgias indispensáveis ao cidadão (CF, art. 196).

Não há que se falar em violação ao princípio constitucional da reserva do possível se não existe comprovação nos autos de que os entes demandados não possuem condições financeiras de custear o tratamento postulado. Ademais o direito a saúde é direito de todos e dever do Estado
(lato sensu)
, nos moldes do artigo 196 da Constituição Federal.

Não cabe a fixação de honorários em favor da Defensoria Pública, não só quando vencido o Estado de Mato Grosso, mas também quando sucumbiu o Município, após a Emenda Constitucional nº 80/2014.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de Recurso de Apelação Cível/Remessa Necessária, interposto pelo
Município de Sinop -MT
, contra a sentença proferida nos autos da Ação de Obrigação de Fazer, interposta em face do apelante e do Estado de Mato Grosso , que julgou procedentes os pedidos veiculados na inicial, confirmando a liminar, condenando-os a fornecerem procedimento cirúrgico
,
ao
Sr. Mauro Casanova, representado por sua filha, Lucimar Aparecida Casanova, assistido pela Defensoria Pública do Estado de Mato Grosso,
em razão do seu diagnóstico de Hérnia Inguinal Unilateral, (CID K40.9).

Em seu recurso, a Fazenda Pública Municipal alega que a determinação para fornecimento do tratamento requerido, viola o princípio da reserva do possível, e ainda, pugna pelo afastamento de sua condenação ao pagamento de honorários sucumbenciais à Defensoria Pública Estadual, (Id’s. 2219805, 2219818 e 2219841).

Contrarrazões da Defensoria Pública (IDs 2219874, 2219896 e 2219911), e do Estado (ID 2219954), ambas pelo desprovimento do recurso.

A douta Procuradoria-Geral de Justiça em seu parecer, manifestou pelo provimento parcial do apelo do Município, para afastar a verba honorária; e, ratificação dos demais termos da sentença. (Id. 2307735).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Insurge-se o
Município de Sinop
contra a sentença proferida nos autos da Ação de Obrigação de Fazer interposta em face do apelante e do Estado de Mato Grosso, que julgou procedentes os pedidos veiculados na inicial, condenando-o a providenciarem procedimento cirúrgico ao
Sr. Mauro Casanova, representado por sua filha, Lucimar Aparecida Casanova, assistido pela Defensoria Pública do Estado de Mato Grosso,
em razão do seu diagnóstico de Hérnia Inguinal Unilateral, (CID K40.9), e ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais à Defensoria Pública do Estado de Mato Grosso.

Irresignada, a Municipalidade sustenta que a decisão violou o princípio constitucional da reserva do possível e ainda, pugna pelo cancelamento do pagamento dos honorários advocatícios à Defensoria Pública (Id’s 2219805, 2219818 e 2219841).

Pois bem.

Inicialmente, impende ressaltar que não comporta divergência o fato de que o direito público subjetivo à saúde representa prerrogativa jurídica indisponível, assegurada à generalidade das pessoas pela própria Constituição da República (art. 196); que traduz um bem jurídico constitucionalmente tutelado, por cuja integridade deve velar, de maneira responsável, o Poder Público, o que inclui o Estado recorrente.

Nesse aspecto, em que pesem os argumentos apresentados pelo apelante, é cediço que apesar da discricionariedade que rege a adoção de políticas públicas, esta deixa de ser característica do Poder Público quando se está diante de uma omissão em relação a um dever constitucional.

“In casu”
, vislumbra-se que o apelado estava com 69 (sessenta e nove) anos de idade à época, apresentava Hérnia Inguinal Unilateral (CID H.59.9), razão pela qual necessitava do procedimento cirúrgico.

Há prova da necessidade do substituído realizar o referido exame, conforme receituário médico (ID 2219371), bem como de sua hipossuficiência, pois buscou assistência a Defensoria Pública do Estado (Id. 2219302).

A Constituição Federal é expressa ao assegurar o direito à vida, e o direito à saúde como Garantias Fundamentais, sendo direito de todos e dever do Estado e, assim, tais normas prescindem de outras na sua aplicação, como se vê da disposição do parágrafo 1º, do art. 5.º, de que “
as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata
”.

Verifica-se que o objetivo imediato do pedido do autor é a garantia da prestação de serviços de saúde, por meio do tratamento pleiteado, necessário à sua saúde, guardando, assim, perfeita sintonia com o dever insculpido no art. 196 da CRF e art. 7° da Lei n° 8.080/90, que elegeu o princípio da assistência integral, em todos os graus de complexidade, devendo receber, do gestor, incondicional e irrestrita atenção.

E, no caso de pessoa idosa, como aqui, deve-se observar o disposto na Lei nº 10.741/2003 (Estatuto do Idoso), que segue transcrito, no que importa:

“Art. 2º -
O idoso goza de todos os direitos fundamentais inerentes à pessoa humana
, sem prejuízo da proteção integral de que trata esta

Lei, assegurando-se-lhe, por lei ou por outros meios, todas as oportunidades e facilidades, para preservação de sua saúde física e mental e seu aperfeiçoamento moral, intelectual, espiritual e social, em condições de liberdade e dignidade. (grifei)

Art. 3º É obrigação da família, da comunidade, da sociedade e do Poder Público assegurar ao idoso, com absoluta prioridade, a efetivação do direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, à cultura, ao esporte, ao lazer, ao trabalho, à cidadania, à liberdade, à dignidade, ao respeito e à convivência familiar e comunitária.

Parágrafo único. A garantia de prioridade compreende:

(...)
VIII – garantia de acesso à rede de serviços de saúde e de assistência social locais.

(...)
Art. 15.
É assegurada a atenção integral à saúde do idoso, por intermédio do Sistema Único de Saúde – SUS, garantindo-lhe o acesso universal e igualitário, em conjunto articulado e contínuo das ações e serviços, para a prevenção, promoção, proteção e recuperação da saúde, incluindo a atenção especial às doenças que afetam preferencialmente os idosos.
(Destaquei).”

E ainda, o
art. 9° que é obrigação do Estado (Latu Sensu), garantir à pessoa idosa a proteção à vida e à saúde, mediante efetivação de políticas sociais públicas que permitam um envelhecimento saudável e em condições de dignidade.

A propósito, é o que entende este Sodalício:

“APELAÇÃO — ASSISTÊNCIA À SAÚDE — PESSOA IDOSA E COM GRAVÍSSIMA ENFERMIDADE — OBRIGAÇÃO DO ESTADO.
Cabe ao Estado adotar as providências necessárias para assegurar o tratamento adequado à pessoa idosa que dele necessita, em razão de gravíssima enfermidade
. Recurso provido em parte.(AI 4729/2015, DES. LUIZ CARLOS DA COSTA, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 23/06/2015, Publicado no DJE 03/07/2015)
(Destaquei).

Ademais, a Constituição, ao preconizar que a saúde é direito de todos e dever do Estado, não quis criar apenas mais uma regra jurídica inócua e sem efetividade.

Nesse sentido, deve ser prioridade do Estado (Latu Sensu) a garantia da vida de seus cidadãos, sendo, portanto, incontestável, o seu dever de prover as condições de sobrevivência, jamais podendo desamparar o enfermo, mormente quando em risco de vida, por demora na realização de um procedimento pleiteado.

Desse modo, no que tange ao reconhecimento do direito à saúde, a sentença é irretocável.

O Município Apelante, insurge em suas razões recursais, que a determinação para fornecimento do tratamento requerido viola os princípios da reserva do possível.

Em análise aos elementos e circunstâncias que envolvem a controvérsia, tenho que razão não assiste à apelante.

Impende ressaltar que, ao se tratar de questões constitucionais, em especial quando se está diante de direitos fundamentais (saúde), descabe falar em princípio da reserva do possível. Isso, porque eventuais limitações ou dificuldades orçamentárias não devem servir de pretexto para negar o direito à saúde e à vida, dada a prevalência destas últimas.

Com efeito, é sabido que as despesas públicas devem estar dentro de previsão orçamentária e que o atendimento aos jurisdicionados pela rede pública de saúde deve ser feita de forma “ordenada e organizada”.

Por outro lado, a proteção da saúde e o dever de assistência médica por parte do Estado (
lato sensu
) é uma atividade indispensável.

Tanto é assim que a Constituição Federal resguarda em seu artigo 198 e seguintes como será prestado esse Direito Social, após dispor em seu art. 196 que
“a saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação”.

O art. 197 da Carta Magna prevê, ainda, que as ações e serviços de saúde são de relevância pública, cabendo ao Poder Público a sua regulamentação, fiscalização, controle e execução, esta última de forma direta ou indireta.

Em que pesem os argumentos destacados, ressalto que o fornecimento do tratamento ao idoso hipossuficiente, não compromete a aplicabilidade do princípio da Reserva do Possível, visto que, por se tratar de questão constitucional, não há que se falar em exonerar os entes públicos de suas obrigações, sobretudo porque, no caso,

não existe comprovação de que não têm condições financeiras para custear o tratamento postulado.

Nesse sentido, colaciono julgado do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso:

“APELAÇÃO CÍVEL – OBRIGAÇÃO DE FAZER – FORNECIMENTO DE PROCEDIMENTO DE FOTOCOAGULAÇÃO A LASER - – AUSÊNCIA DE PREVISÃO ORÇAMENTÁRIA – VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA RESERVA DO POSSÍVEL E DA SEPARAÇÃO DOS PODERES – INOCORRÊNCIA – DIREITO À SAÚDE – OBRIGAÇÃO DO ESTADO (LATO SENSU) - SENTENÇA MANTIDA - RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
Não há que se falar em violação ao princípio constitucional da reserva do possível se não existe comprovação nos autos de que os entes demandados não possuem condições financeiras de custear o tratamento postulado. Ademais o direito a saúde é direito de todos e dever do estado (lato sensu), nos moldes do artigo 196 da Constituição Federal
. A omissão da Administração Pública autoriza a intervenção do poder judiciário de modo a restabelecer a integridade da ordem jurídica violada, principalmente nos casos de saúde, visando a manutenção da vida humana.
(N.U 0007233-29.2018.8.11.0004, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, EDSON DIAS REIS, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 21/05/2019, Publicado no DJE 29/05/2019)” [Destaquei]

“CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL – RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA DO MUNICÍPIO – REJEIÇÃO – TRATAMENTO FORA DO DOMICÍLIO – NEOPLASIA MALIGNA – DEMONSTRAÇÃO DE SUA NECESSIDADE – DIREITO À SAÚDE – DEVER DO ESTADO (LATO SENSU) – INTELIGÊNCIA DO ART. 196 DA CF – ALEGADA ESCASSEZ DE RECURSOS FINANCEIROS E OFENSA AO PRINCÍPIO DA RESERVA DO POSSÍVEL– DESCABIMENTO – SUPREMACIA DO DIREITO FUNDAMENTAL À SAÚDE – RECURSO DESPROVIDO.

Todos os entes públicos (União, Estados, Distrito Federal e Municípios) são solidariamente responsáveis pela saúde e assistência públicas, de forma que qualquer um deles pode ser acionado na demanda que visa à obtenção de medicamentos ou de procedimentos. A saúde é direito de todos e dever do Estado, nos termos do artigo 196 da Constituição Federal, que deve garantir aos cidadãos o fornecimento de todos os meios indispensáveis para manutenção e restabelecimento da saúde.Tratando-se de questões constitucionais, em especial diante de direitos fundamentais, descabe falar em princípio da reserva do possível, uma vez que eventuais limitações ou dificuldades orçamentárias não devem servir de pretexto para negar o direito à saúde e à vida, dada a prevalência destas últimas.
(N.U 0008967-09.2015.8.11.0040, MÁRCIO VIDAL, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 12/08/2019, Publicado no DJE 21/08/2019)”

Diante disso, em análise aos elementos e circunstâncias que envolvem a controvérsia, tenho que razão não assiste ao apelante, quanto a não observância ao princípio constitucional da Reserva do Possível, ou seja, a sua possibilidade financeira.

Em contrapartida, como visto do relatório, o recurso interposto pelo Município, visa também a reforma da sentença proferida pelo Magistrado “
a quo”
que o condenou ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais à Defensoria Pública do Estado de Mato Grosso.

Este Egrégio Tribunal de Justiça, sob o fundamento de que a Emenda Constitucional nº 80/2014, assegurou independência funcional à Defensoria Pública do Estadual, tem firmado entendimento no sentido de vedar o arbitramento dos honorários sucumbências em seu favor, não só pelo Estado de Mato Grosso, como pelo Município. Na mesma linha de raciocínio, os honorários advocatícios também se apresentam indevidos.

Nesse sentido já decidiu esta Câmara:

“
APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA — OBRIGAÇÃO DE FAZER — ASSISTÊNCIA À SAÚDE — PESSOA HIPOSSUFICIENTE — OBRIGAÇÃO SOLIDÁRIA DOS ENTES PÚBLICOS.
DEFENSORIA PÚBLICA — EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 80, DE 4 DE JUNHO DE 2014 — AUTONOMIA FUNCIONAL, ADMINISTRATIVA E FINANCEIRA (ORÇAMENTÁRIA) — HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS — PAGAMENTO PELO MUNICÍPIO — INADMISSIBILIDADE.

A obrigação de prestar assistência à saúde à pessoa comprovadamente hipossuficiente, entre os entes públicos, é solidária.
A Emenda Constitucional nº 80, de 4 de junho de 2014, conferiu iguais prerrogativas do Ministério Público, autonomia funcional, administrativa e financeira (orçamentária), à Defensoria Pública, logo, com fundamento na Constituição da República Federativa do Brasil, entende esta Câmara não mais ser possível a condenação de Município ao pagamento de honorários advocatícios em seu favor, caso contrário aquele também teria o direito de recebê-los, nas pretensões de natureza civil.
Recurso provido. Sentença ratificada nos seus demais termos. (Apelação / Remessa Necessária 19664/2018, DES. LUIZ CARLOS DA COSTA, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 12/03/2019, Publicado no DJE 10/04/2019)”

“REMESSA NECESSÁRIA - RECURSOS DE APELAÇÃO – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – FORNECIMENTO DE CIRURGIA - AUSÊNCIA DE PREVISÃO ORÇAMENTÁRIA - DIREITO À SAÚDE – OBRIGAÇÃO DO ESTADO (LATO SENSU) –
HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS EM FAVOR DA DEFENSORIA PÚBLICA – INDEVIDOS (EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 80/2014) – PREQUESTIONAMENTO EXPLÍCITO – DESNECESSIDADE
- SENTENÇA RATIFICADA – RECURSOS CONHECIDOS E DESPROVIDOS.
Não há que se falar em violação ao princípio constitucional da reserva do possível se não existe comprovação nos autos de que os entes demandados não possuem condições financeiras de custear o tratamento postulado. Ademais o direito a saúde é direito de todos e dever do Estado (lato sensu), nos moldes do artigo 196 da Constituição Federal.
Não cabe a fixação de honorários em favor da Defensoria Pública, não só quando vencido o Estado de Mato Grosso, mas também quando sucumbiu o Município, após a Emenda Constitucional nº 80/2014.
Entende-se como prequestionada a matéria que foi objeto de análise e decisão no acórdão recorrido, sendo despicienda a referência expressa a dispositivo de lei federal (prequestionamento explícito), bastando que a questão jurídica tenha sido efetivamente decidida (prequestionamento implícito).
(N.U 0009993-20.2015.8.11.0015, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, EDSON DIAS REIS, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 18/06/2019, Publicado no DJE 01/07/2019).”

Logo, com o advento da EC nº 80/2014, foram conferidas à Defensoria Pública as prerrogativas da Magistratura.

Antes da Emenda, se equiparava à advocacia e, por esta razão, eram devidos os honorários advocatícios. Agora, não mais.

“
Deve se dar à Defensoria Pública também o mesmo tratamento dispensado ao Ministério Público, quanto aos honorários, ou seja, dentro de critério de absoluta simetria, se o Ministério Público não paga os honorários, também não deve recebê-los.
(REsp 1099573/RJ, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 27/04/2010, DJe 19/05/2010).

Outro argumento ainda vem à tona. Nos termos do art. 135 c/c 39, §4º, da Constituição Federal, os membros da Defensoria Pública devem ser remunerados exclusivamente por subsídio, a ser recebido em parcela única, sendo vedado o recebimento de qualquer outra espécie de verba remuneratória, in verbis:

“Art. 135. Os servidores integrantes das carreiras disciplinadas nas Seções II e III deste Capítulo serão remunerados na forma do art. 39, § 4º.

“(...)
Art. 39. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão conselho de política de administração e remuneração de pessoal, integrado por servidores designados pelos respectivos Poderes. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998).

(...) § 4º
O membro de Poder, o detentor de mandato eletivo, os Ministros de Estado e os Secretários Estaduais e Municipais serão remunerados exclusivamente por subsídio fixado em parcela única, vedado o acréscimo de qualquer gratificação, adicional, abono, prêmio, verba de representação ou outra espécie remuneratória, obedecido, em qualquer caso, o disposto no art. 37, X e XI.
(Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
”

Pelo que se percebe, não é garantido aos Defensores Públicos (servidores que são) o recebimento de qualquer parcela extra a título de verba honorária por atuarem em desempenho de múnus público, não havendo qualquer excepcionalidade no caso sub examine a alterar este entendimento.

Isso posto,
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso interposto pelo Município de Sinop-MT, tão somente para afastar a condenação do Município ao pagamento de honorários advocatícios em favor da Defensoria Pública.

Em sede de Reexame,
RETIFICO A SENTENÇA
, nos termos do provimento do apelo.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 20/05/2020