Tribunal: TJMT
Processo: 0001261-27.2018.8.11.0021
Relator(a): GLENDA MOREIRA BORGES
Órgão julgador: GLENDA MOREIRA BORGES
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-08-04
Data de publicação: 2020-08-04

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0001261-27.2018.8.11.0021
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins, Crimes do Sistema Nacional de Armas]
Relator:
Des(a).
GLENDA MOREIRA BORGES

Turma Julgadora:

[DES(A). GLENDA MOREIRA BORGES, DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[JOSE FELIPE LIMA HOEHN - CPF: 702.311.891-84 (APELANTE), LUCAS DE SOUSA ANTUNES - CPF: 061.862.661-17 (APELANTE), SEBASTIAO CARLOS TOLEDO - CPF: 510.750.248-20 (ADVOGADO), MPEMT - ÁGUA BOA (APELADO), MPEMT - ÁGUA BOA (APELADO), MINISTERIO PUBLICO ESTADUAL (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS E POSSE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO – INCONFORMISMO DA DEFESA – ALMEJADA A ABSOLVIÇÃO PELO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS – SUPOSTA AUSÊNCIA DE MATERIALIDADE DELITIVA – ALEGAÇÃO DE VÍCIO NA ASSINATURA DIGITAL DO LAUDO DE CONSTATAÇÃO – DESCABIMENTO – LAUDOS PRELIMINAR E DEFINITIVO ASSINADOS DIGITALMENTE POR PERITO HABILITADO – LEGITIMIDADE DA ASSINATURA DIGITAL - REQUERIDA A ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DO CONJUNTO PROBANTE – IMPROCEDÊNCIA – AUTORIA DEMONSTRADA À LUZ DOS DEPOIMENTOS COLHIDOS EM AMBAS AS ETAPAS PROCEDIMENTAIS – ALMEJADA A DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO PREVISTO NO ART. 28 DA LEI 11.343/06 – CABIMENTO – ELEMENTOS PROBATÓRIOS A DELINEAREM O PORTE DE DROGAS PARA CONSUMO PESSOAL – VINDICADA A DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DESCRITO NO ART. 16 DO ESTATUTO DO DESARMAMENTO PARA A CONDUTA PREVISTA NO ART. 12 DO MESMO DIPLOMA NORMATIVO – PROCEDÊNCIA – POSSE DE ARMA DE FOGO ARTESANAL – CALIBRE E CARACTERÍSTICAS QUE SE AMOLDAM A ARTEFATO DE USO PERMITIDO – DECRETO 9.847/2019 – REMESSA DOS AUTOS AO MINISTÉRIO PÚBLICO PARA FINS DE IMPLEMENTO DOS BENEFÍCIOS DA LEI 9.099/95 – EXTENSÃO DA SÚMULA 337 DO STJ – SANÇÃO REMANESCENTE SUBSTITUÍDA POR PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS –
RECURSOS PROVIDOS
.

1. A ausência de provas da traficância, aliada à diminuta quantidade de drogas e ao contexto da prisão dos réus, demanda a desclassificação da conduta prevista no art. 33 da lei 11.343/06 para aquela prevista no art. 28 do mesmo diploma normativo.

2. À luz do Decreto 9.847/2019, armas longas de alma lisa de calibre 12 ou com cano menor que 24 polegadas (60,96 cm) são itens de posse permitida, mesmo quando de fabricação artesanal, perfectibilizando, pois, a conduta descrita no art. 12 da Lei 10.826/03.

3. O STJ amplia o enunciado sumular de n. 337 para fins de abranger também os benefícios despenalizadores previstos na Lei 9.099/95, sob pena de nulidade do acórdão.

4. Fixada reprimenda inferior a 04 (quatro) anos e preenchidos os demais requisitos insertos no art. 44 do Estatuto Repressor, cumpre substituir a pena privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recursos de apelação criminal aforados por

José Felipe Lima Hoehn
, condenado à pena de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, mais 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, pela prática do crime descrito no art. 33,
caput
, c/c art. 40, VI, ambos da Lei 11.343/06; e
Lucas de Sousa Antunes
, condenado à sanção de 08 (oito) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime inicial fechado, mais 593 (quinhentos e noventa e três) dias-multa, ao mínimo unitário, pela prática dos crimes previstos no art. 33,
caput
, c/c art. 40, VI, ambos da Lei 11.343/06, e no art. 16,
caput
, da Lei 10.826/03.

Inconformada, a defesa de
José Felipe Lima Hoehn
busca a absolvição do apelante, sob fundamento de ausência de materialidade do crime de tráfico de drogas, visto que o laudo pericial juntado não ostenta assinatura válida do perito. Subsidiariamente, almeja a desclassificação da imputação para aquela prevista no art. 28 da Lei 11.343/06. Mantida a condenação, persegue a reforma da dosimetria da pena, a fim de ver reconhecida a atenuante referente à confissão espontânea e à causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Tóxicos, e afastada a causa de aumento prevista no art. 40, VI, do mesmo diploma normativo, efetivando-se, por consequência, a alteração do regime inicial de cumprimento da pena e a substituição desta por sanções restritivas de direitos (art. 44 do CP), ou mesmo sua suspensão condicional (art. 77 do CP). Ao fim, prequestiona os dispositivos correlatos.

De seu turno, a defesa de
Lucas de Sousa Antunes
vindica a absolvição deste pelo crime de tráfico de drogas, sob fundamento de insuficiência do conjunto probatório. Subsidiariamente, pretende ver a imputação desclassificada para aquela prevista no art. 28 da Lei de Drogas ou, mantida a tipificação originária, reconhecida a
causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, do mesmo diploma legal. Quanto ao crime inscrito no art. 16 do Estatuto do Desarmamento, pleiteia a desclassificação da imputação para o tipo previsto no art. 12 do mesmo corpo normativo. Por fim, pugna pela aplicação do art. 387, § 2º, do CPP, alterando-se o regime inicial de cumprimento da pena.

Em contrarrazões, o
Parquet
postula o desprovimento dos apelos, a fim de manter intacta a decisão atacada.

Nesta instância, a ilustrada Procuradoria de Justiça recomenda o desprovimento dos recursos.

À douta Revisão.

V O T O R E L A T O R

Consta que
José Felipe Lima Hoehn
foi condenado à pena de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, mais 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, pela prática do crime descrito no art. 33,
caput
, c/c art. 40, VI, ambos da Lei 11.343/06; e
Lucas de Sousa Antunes
, à sanção de 08 (oito) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime inicial fechado, mais 593 (quinhentos e noventa e três) dias-multa, ao mínimo unitário, pela prática dos crimes previstos no art. 33,
caput
, c/c art. 40, VI, ambos da Lei 11.343/06, e no art. 16,
caput
, da Lei 10.826/03.

Tem-se que “
no dia 03/02/2018, por volta das 03h00, Policiais Militares receberam denúncia anônima que relatava a comercialização de drogas e que havia um adolescente realizando a entrega dos produtos. Com isso, foi constatada grande movimentação na casa dos acusados, situada na Rua 14, Bairro Cristalino 3, em Água Boa/MT, e o adolescente Hiago Souza Palmbit foi abordado nas proximidades em uma mobilete enquanto trazia consigo uma porção de aproximadamente 1,5g de maconha, tendo o mesmo informado que adquiriu o produto na residência mencionada. Em continuidade às diligências, os agentes militares se deslocaram à residência dos acusados e constataram que os mesmos guardavam, para fins de comercialização, uma porção de pasta base de cocaína, pesando aproximadamente 1,7g, e duas porções de maconha, que pesavam cerca de 19g. Na residência também foi encontrada uma arma de fogo de uso restrito do tipo espingarda, cano duplo, calibre 12, sem numeração de série ou sem autorização legal, uma balança de precisão, dois aparelhos celulares e duas máscaras. Além disso, consta que a adolescente Letícia Almeida Silva resida junto com os acusados na residência apontada
” (
sic
).

Inconformada, a defesa de
José Felipe Lima Hoehn
busca a absolvição do apelante, sob fundamento de ausência de materialidade do crime de tráfico de drogas, visto que o laudo pericial juntado não ostenta assinatura válida do perito. Subsidiariamente, almeja a desclassificação da imputação para aquela prevista no art. 28 da Lei 11.343/06. Mantida a condenação, persegue a reforma da dosimetria da pena, a fim de ver reconhecida a atenuante referente à confissão espontânea e a causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Tóxicos, e afastada a causa de aumento prevista no art. 40, VI, do mesmo diploma normativo, efetivando-se, por consequência, a alteração do regime inicial de cumprimento da pena e a substituição desta por sanções restritivas de direitos (art. 44 do CP) ou mesmo sua suspensão condicional (art. 77 do CP). Ao fim, prequestiona os dispositivos correlatos.

De seu turno, a defesa de
Lucas de Sousa Antunes
vindica a absolvição deste pelo crime de tráfico de drogas, sob fundamento de insuficiência do conjunto probatório. Subsidiariamente, pretende ver a imputação desclassificada para aquela prevista no art. 28 da Lei de Drogas ou, mantida a tipificação originária, reconhecida a
causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, do mesmo diploma legal. Quanto ao crime inscrito no art. 16 do Estatuto do Desarmamento, pleiteia a desclassificação da imputação para o tipo previsto no art. 12 do mesmo corpo normativo. Por fim, pugna pela aplicação do art. 387, § 2º, do CPP, alterando-se o regime inicial de cumprimento da pena.

Inicialmente, destaque-se que a materialidade dos delitos encontra-se estampada no Auto de Prisão em Flagrante, no Boletim de Ocorrência, no Termo de Exibição e Apreensão, no Laudo de Perícia em arma de fogo, nos Laudos Preliminares e Definitivos de Constatação e nos depoimentos colhidos em ambas as etapas procedimentais.

Embora a defesa de
José Felipe Lima Hoehn
não questione a autoria do apelante, pugna pela absolvição deste sob fundamento de ausência de materialidade delitiva, em especial porque a assinatura digital ali aposta não preencheria requisitos mínimos para assim ser qualificada.

Sem razão, porém.

O Laudo Preliminar de constatação realizado pelo perito oficial Marcelo da Costa Castro foi assinado digitalmente (id. 8551939). Conquanto a defesa refute a legitimidade da assinatura, cuja validade somente poderia ser constatada por intermédio do
Sistema Politec-Online
, cumpre destacar que o ato se mostra adequado, porquanto apto a assegurar a higidez da avaliação ali presente.

Não bastasse, o Ministério Público, em sede de contrarrazões, fez juntar o Laudo Definitivo de Constatação (id. 8552045), assinado digitalmente pela perita Karita Giovanna Lopes, e cujo conteúdo também atesta a materialidade delitiva. Aliás, a fim de garantir o contraditório determinou-se vista do Laudo Definitivo à defesa, que nada alegou.

Em ambos os documentos a assinatura digital não lhes retira legitimidade, senão antes constitui uso de instrumento tecnológico destinado a tornar mais eficiente o trabalho pericial. Assim, descabe falar em imprestabilidade dos aludidos documentos, móvel por que a materialidade delitiva resta comprovada.

Quanto à negativa de autoria e à tese desclassificatória, cumpre esclarecer que o art. 28,
caput
, da Lei 11.343/06 exige, para a sua configuração, a presença do elemento subjetivo especial do tipo plasmado na expressão “
para consumo pessoal
”
, aferível à luz do § 2º do mesmo dispositivo, a aduzir que
“para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente”
, e constatado por meio do sistema de quantificação judicial, segundo o qual “
incumbe ao juiz analisar as circunstâncias fáticas do caso concreto e decidir se se trata de porte de drogas para consumo pessoal ou tráfico de drogas
”

(LIMA, Renato Brasileiro de.
Legislação Criminal Especial Comentada
. 2 ed. Salvador: Juspodivm. 2014. p. 696).

Nesse contexto, o Auto de Apreensão atesta que foram encontrados no local 01 (uma) espingarda galg. cal. 12, cano duplo, 01 (uma) balança de precisão, 02 (duas) máscaras, 01 (uma) porção de pasta-base de cocaína e 03 (três) porções de maconha.

Embora
Letícia Almeida Silva
tenha alterado parcialmente seu depoimento quanto à balança de precisão, ao afirmar, em sede inquisitiva, desconhecer a presença do referido objeto no local, e, em juízo, declinar que seria utilizado para pesar alimentos, por estar gestante à época, seu convivente, o corréu
Lucas de Sousa
, afirmou em ambas as etapas procedimentais que o item de fato seria utilizado para pesar frutas para sua parceira, dada a gravidez.

Na sequência, a testemunha detalhou que
José Felipe
estava no local há cerca de uma semana e que sua residência não é um ponto de venda de drogas, embora alguns amigos usuários frequentem o local. Negou que os acusados vendessem drogas e afirmou desconhecer qualquer relação de ambos com o tráfico. Admitiu que ambos os réus são usuários, e que a porção de entorpecente encontrada em sua residência destinava-se apenas a consumo próprio.

No mesmo sentido, os apelantes negaram a comercialização de entorpecentes:

Lucas de Sousa Antunes
(fls. 26/28) afirmou que a residência onde ocorreram os fatos é sua e lá convive com sua companheira Letícia. Afirmou que o acusado José Felipe estava em sua casa há dois dias e que o conhece há vários anos, desde que residiam em Nova Xavantina/MT. Quanto ao adolescente Hiago, disse ser seu amigo há três meses. Narrou que, em 02/02/2018, fez o uso de maconha na companhia de Hiago, em sua casa, oportunidade em que José Felipe não estava presente. Assumiu a propriedade das porções de droga encontradas na cozinha de sua residência, porém negou realizar a comercialização deste tipo de produto, dizendo que mantém drogas em sua casa apenas pelo fato de ser usuário e que realiza a doação de parte dos seus entorpecentes quando outros usuários lhe solicitam. Disse também que as substâncias apreendidas na sua casa haviam sido compradas de uma mulher magra e alta, no Bairro Vila Nova, nesta cidade, por R$ 50,00 (cinquenta reais), tendo José Felipe pagado a metade de tal valor. Ao ser perguntado sobre a arma encontrada, confirmou ser o proprietário e disse ter a adquirido cerca de três meses pelo valor de R$ 2.000,00 (dois mil reais). Quando indagado sobre a balança de precisão apreendida, disse que tal serviria para o acompanhamento alimentar de sua convivente, que estava gestante à época. Sobre as máscaras, o acusado disse que elas eram para uma festa de carnaval que aconteceria em Canarana/MT e negou qualquer envolvimento com crime de roubo ocorrido dias antes no estabelecimento Auto Posto Martinão, nesta cidade.
Quando interrogado em Juízo
, o acusado negou ser traficante, dizendo ser tão somente usuário de drogas. Afirmou que conhecia Hiago e que o mesmo ia até sua casa para fazer o uso de substâncias entorpecentes, mas nunca lhe vendeu qualquer produto. Quanto à droga apreendida, disse que tal produto era para seu próprio consumo e que teria comprado naquele mesmo dia. Confirmou a propriedade da arma apreendida e disse que a comprou de um “Cigano”, nesta cidade. Disse também que convivia com a adolescente Letícia há dois anos e que ela também era usuária de drogas. Além disso, afirmou que comprava drogas com o seu próprio dinheiro e que José Felipe estava em sua casa há dois dias ou mais. Por derradeiro, disse que as máscaras encontradas em sua casa seriam utilizadas durante o carnaval.

Em fase inquisitiva, o acusado
José Felipe Lima Hoehn
preferiu permanecer em silêncio (fl. 34/verso). Ao ser interrogado em Juízo, o acusado disse ter vindo da cidade de Goiânia/GO e que estava na casa do seu amigo Lucas, nesta cidade, há 05 (cinco) dias. Afirmou que tinha conhecimento da droga na residência e que tal produto serviria para o consumo dele e de Lucas. Negou ter realizado a venda de drogas, alegando que ambos (ele e Lucas) são somente usuários. Disse também que, embora o adolescente Hiago tivesse ido mais cedo até a residência para fazer o uso de entorpecentes, não procede a alegação que ele fez sobre a venda de drogas no local. No que se refere à arma apreendida, disse que soube que seu amigo (acusado Lucas) tinha a comprado de um “Cigano”.

De outro lado, o policial Policial Militar Mayk Willy Oliveira Matos afirmou em ambas as etapas que “
o adolescente Hiago Souza Palombit foi visualizado conduzindo uma mobilete e, durante abordagem, foi encontrada uma pequena porção de maconha. Relatou também que Hiago afirmou ter adquirido a porção de droga na residência situada na Rua 14, do Bairro Cristalino, local onde os acusados Lucas e José Felipe foram abordados
”. Na residência foram encontrados os itens descritos no auto de apreensão. Os demais agentes de segurança ratificaram a narrativa.

Hiago Souza Palombit
, porém, ouvido apenas em sede inquisitiva, negou o quanto narrado pelos policiais, afirmando que, para além de não ser sido encontrado qualquer porção de entorpecente consigo, não adquiriu drogas dos apelantes. Confessou, porém, ter ido à casa dos acusados no dia anterior aos fatos, durante o período da tarde, oportunidade em que tirou duas fotos com a espingarda apreendida.

Conforme apontado pela autoridade de primeiro grau, “
André Luiz Tranqueira da Silva, disse não ter conhecimento de qualquer envolvimento do acusado Lucas com tráfico de drogas. Em sua oportunidade, Fábio Tranqueira da Silva, afirmou que conhece o acusado Lucas desde quando ele começou a namorar Letícia e que o mesmo trabalhava realizando diárias como servente de pedreiro, assim como afirmou desconhecer qualquer envolvimento de Lucas com tráfico de drogas. Por fim, João Neto Almeida da Silva afirmou desconhecer qualquer envolvimento de Lucas com tráfico e que o mesmo estava aguardando uma oportunidade de emprego
” (
sic
).

O entorpecente apreendido apresentou massa de apenas 1,746g (um grama e setecentos e quarenta e seis centigramas) de cocaína e 21,232g (vinte e um gramas e duzentos e trinta e dois centigramas) de maconha.

A par da balança de precisão, não havia qualquer item indicativo do preparo do material para distribuição. Tesouras, papelotes, fitas adesivas, químicos solventes e diluentes não foram apreendidos na residência.

Embora os apelantes apresentem anotações em suas fichas criminais, são tecnicamente primários. A propósito, nenhuma das anotações relaciona-se a delitos descritos na Lei 11.343/06 (id. 8551963), senão apenas a crime patrimonial e contravenção penal. Destaque-se que delitos patrimoniais são comumente vinculados a usuários de entorpecentes, que acabam por perpetrá-los no intuito de sustentar o vício. Ao revés, o comércio de drogas, lucrativo
per se
, usualmente dispensa a subtração de bens alheios, senão antes os recebe em pagamento, trazidos por usuários.

Assim sendo,
do parco arcabouço probatório produzido não se afigura possível deduzir a prática do narcotráfico, não se podendo extrai-la
da diminuta porção de entorpecente encontrada, aliada a depoimentos inconclusivos das autoridades policiais. Assim, os elementos coligidos mais não revelam senão apenas
indícios
, inábeis a conduzirem ao almejado juízo da culpa.

Nesse
locus
argumentativo – e sem olvidar do inconteste valor probante dos testemunhos policiais, na condição de agentes do Estado – depara-se,
a partir do cotejo da facticidade posta e dos parâmetros legais informativos do porte de droga para consumo próprio (art. 28, § 2º da Lei nº 11.343/2006),
com insuperável debilidade do arcabouço de
provas, cujo substrato há de compreender elementos cristalinos e confluentes.

Quanto à
almejada
desclassificação da imputação do delito previsto no art. 16 da Lei 10.826/03 para o tipo previsto no art. 12 do mesmo corpo normativo, cumpre destacar que, conforme assentado no Laudo Pericial, o artefato bélico, de fabricação artesanal, apresenta calibre 12, alma lisa, com cano de 50cm, tendo sido reputado de uso restrito pelo perito criminal à luz do Decreto n. 3.665/2000.

Impõe-se, todavia, analisar a tipicidade da conduta à luz da sucessão de decretos presidenciais tendentes a flexibilizar a aquisição de armamento bélico pela população civil.

Nesse contexto, vige (por ora!) o Decreto 9.847/2019, segundo o qual considera-se “
I - arma de fogo de uso permitido - as armas de fogo semiautomáticas ou de repetição que sejam: a) de porte, cujo calibre nominal, com a utilização de munição comum, não atinja, na saída do cano de prova, energia cinética superior a mil e duzentas libras-pé ou mil seiscentos e vinte joules; b) portáteis de alma lisa; ou c) portáteis de alma raiada, cujo calibre nominal, com a utilização de munição comum, não atinja, na saída do cano de prova, energia cinética superior a mil e duzentas libras-pé ou mil seiscentos e vinte joules
” (art. 2º).

A despeito da terminologia técnica, matéria oriunda do jornal
Globo
explica que armas longas de alma lisa de calibre 12 ou com cano menor que 24 polegadas (60,96 cm) são itens de posse permitida (cf.
:

https://g1.globo.com/sp/sao-paulo/noticia/2019/08/19/decreto-de-armas-exercito-diz-que-cidadaos-podem-comprar-espingardas-e-carabinas-mas-porte-e-proibido.ghtml
).

No caso, por cuidar-se de espingarda calibre 12 de cano de 50 cm, nota-se que o aludido artefato não constitui item de uso restrito ou proibido. E não se diga que a fabricação artesanal o tornaria proibido
tout court
, porquanto a norma de equiparação prevista no art. 16, par. 1º, da Lei 10.826/03, detalha que a posse e o porte de arma restrita abrangem quem “
modificar as características de arma de fogo
” com o exclusivo intento de “
torná-la equivalente a arma de fogo de uso proibido ou restrito ou para fins de dificultar ou de qualquer modo induzir a erro autoridade policial, perito ou juiz
”.

Igualmente não se sustenta capitular a conduta no inciso IV no mesmo dispositivo, que equipara a conduta do
caput
àquele que “
portar, possuir, adquirir, transportar ou fornecer arma de fogo com numeração, marca ou qualquer outro sinal de identificação raspado, suprimido ou adulterado
”. Conforme assentado por esta Corte, em decisão do ex.mo. Des. Juvenal Pereira, “
tratando-se de arma de fogo artesanal, não se espera que tenha a numeração de série impingida quando da fabricação industrial. No caso dos autos possuindo o recorrente em sua residência arma de fogo artesanal, responde pela figura delitiva contida no art. 12 da Lei n. 10.826/03
” (N.U 0000772-90.2014.8.11.0033, Juvenal Pereira da Silva, Terceira Câmara CRIMINAL, Julgado em 05/09/2018, Publicado no DJE 14/09/2018).

Nessa linha intelectiva, tendo sido o referido artefato apreendido na residência do apelante, e cuidando-se de item cuja posse não encontra vedação ou restrição pela normativa de regência, vê-se que a hipótese amolda-se àquela delineada no art. 12 do Estatuto do Desarmamento, tornando-se imperioso o manejo da
emendatio libelli
,

prevista no art. 383 da Código de Processo Penal, para fins de promover a readequação típica da conduta descrita na denúncia.

A súmula 337 do STJ dispõe ser
“
cabível a suspensão condicional do processo na desclassificação do crime e na procedência parcial da pretensão punitiva
”. Embora
ambos os acusados não façam jus ao benefício contido no
art. 89 da Lei 9.099/95, porquanto, a despeito da primariedade técnica, respondem a ação penal por delito diverso, vê-se que a Corte Cidadã amplia o referido enunciado sumular para fins de abranger também os benefícios despenalizadores previstos na Lei 9.099/95, sob pena de nulidade do acórdão.

Na hipótese dos autos, o acusado
José Felipe Lima Hoehn
,

condenado tão somente pelo tipo do art. 28 da Lei de Drogas, preenche, em tese, os pressupostos necessários à transação penal, cumprindo ao tribunal remeter os autos ao Ministério Público para o oferecimento da benesse.

Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL PENAL. DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO DE TRÁFICO PARA USO DE ENTORPECENTES. NULIDADE DO ACÓRDÃO DA APELAÇÃO. IMPROCEDÊNCIA. PRINCÍPIO DA PERPETUATIO JURISDICIONIS. POSSIBILIDADE DE OFERECIMENTO DOS INSTITUTOS DESPENALIZADORES. SÚMULA N.º 337/STJ. AUSÊNCIA. SENTENÇA. CONDENAÇÃO. ANULAÇÃO. DE OFÍCIO, DECLARADA EXTINTA A PUNIBILIDADE NO TOCANTE AO DELITO PREVISTO NO ART. 28 DA LEI N.º 11.343/2006. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1.
Havendo desclassificação do delito ou procedência parcial da pretensão punitiva - como verificado na espécie, já que foi desclassificada a conduta do delito de tráfico para a prevista no art. 28 da Lei n.º 11.343/2006 -, é cabível a aplicação dos institutos despenalizadores da Lei n.º 9.099/1995. É o que ficou sedimentado na Súmula n.º 337 desta Corte
.

2.
Não pode subsistir a condenação no caso, por não ter sido conferida ao Ministério Público a oportunidade de propor, ou não, transação penal ou suspensão condicional do processo, nem ao Agravante de, eventualmente, aceitá-las
.

3. Conforme delineado na decisão agravada, no caso concreto, desconstituída a condenação - e o marco interruptivo da prescrição dela decorrente -, observa-se que, no tocante ao delito previsto no art. 28 da Lei n.º 11.343/2006, está extinta a punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva, porquanto, em razão da anulação da condenação, o último marco interruptivo do lapso prescricional passou a ser o recebimento da denúncia, ocorrido, conforme consta da sentença primeva, em 09/03/2017 (fl. 326). Desde essa data até aquela em que foi prolatado o decisum ora impugnado, consumou-se o prazo prescricional de 2 (dois) anos, conforme previsto no art. 30, da Lei n.º 11.343/2006.

4. Conquanto extinta a punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva no que diz respeito ao crime previsto no art. 28 da Lei n.º 11.343/2006, ainda há necessidade de remessa dos autos ao Parquet para eventual proposta de suspensão condicional do processo em razão do delito previsto no art. 306, § 1.º, inciso II, do Código de Trânsito Brasileiro.

5. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no REsp 1825750/MG, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 10/12/2019, DJe 17/12/2019).

De outro lado, considerada a condenação nas sanções do
tipo inscrito no art. 28 da Lei de Drogas e do crime do art. 12 da Lei 10.826/03, ao
corréu
Lucas de Sousa Antunes
restam interditados os benefícios contidos na Lei 9.099/95.

Passa-se, pois, à dosimetria das penas.

Em relação ao crime de posse de arma de fogo de uso permitido, conforme assinalado pelo magistrado de primeiro grau, a pena há de permanecer no patamar mínimo, porquanto neutros os vetores previstos no art. 59 do Código Penal e ausentes agravantes, atenuantes, causas de aumento e de diminuição da
reprimenda
. Assim fixa-se em 01 (um) ano de detenção, em regime inicial aberto, mais 10 (dez) dias-multa, ao mínimo unitário, a sanção do apelante, substituída a pena privativa de liberdade por uma restritiva de direitos, nos termos do art. 44 do Código Penal.

Já quanto ao tipo de porte de drogas para consumo pessoal impõe-se a pena prevista no inciso II do artigo 28 da Lei 11.343/06, consistente na prestação de serviços à comunidade pelo prazo de 05 (cinco) meses, com carga horária de sete horas semanais, em instituição a ser fixada pelo Juízo da Execução.

Diante do exposto,
dou provimento
ao recurso de
José Felipe Lima Hoehn
para desclassificar a imputação do art. 33 da Lei 11.343/06 para aquela prevista no art. 28 do mesmo diploma normativo; e
dou provimento
ao recurso de
Lucas de Sousa Antunes
para desclassificar a imputação do art. 33 da Lei 11.343/06 para aquela prevista no art. 28 do mesmo diploma normativo, e desclassificar a conduta prevista no art. 16 da Lei 10.826/03 para aquela inscrita no art. 12 do mesmo corpo normativo; impondo-lhe as respectivas penas de prestação de serviços à comunidade pelo prazo de 05 (cinco) meses, com carga horária de sete horas semanais, em instituição a ser fixada pelo Juízo da Execução (art. 28, II da Lei 11.343/06) e de 01 (um) ano de detenção, em regime inicial aberto, mais 10 (dez) dias-multa, ao mínimo unitário, substituída a pena privativa de liberdade por uma restritiva de direitos, nos termos do art. 44 do Código Penal, a ser densificada pelo juízo das execuções penais.

Em relação a
José Felipe Lima Hoehn
, remetam-se os autos à primeira instância, a fim de oportunizar ao
Parquet
a análise quanto à transação penal.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 29/07/2020