Tribunal: TJMT
Processo: 1018382-80.2019.8.11.0000
Relator(a): HELENA MARIA BEZERRA RAMOS
Órgão julgador: HELENA MARIA BEZERRA RAMOS
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-05-25
Data de publicação: 2020-06-01

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO
PODER JUDICIÁRIO
PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO
Número Único
:

1018382-80.2019.8.11.0000
Classe:

AGRAVO REGIMENTAL CÍVEL (206)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Prescrição, Decretação de Ofício]
Relator:
Des(a).
HELENA MARIA BEZERRA RAMOS
Turma Julgadora:

[DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK]
Parte(s):

[THALLES DE SOUZA RODRIGUES - CPF: 215.564.898-70 (ADVOGADO), CARAMORI EQUIPAMENTOS PARA O TRANSPORTE LTDA - CNPJ: 02.782.804/0001-15 (REPRESENTANTE), Estado do Mato Grosso/Procuradoria Geral (AGRAVADO), João Henrique de Paula Alves Ferreira - CPF: 215.597.558-90 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (AGRAVADO)]
A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
À unanimidade, desproveu o recurso.
E M E N T A

AGRAVO INTERNO – DECISÃO QUE INDEFERIU O PEDIDO DE EFEITO ATIVO EM RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO – AUSÊNCIA DOS REQUISITOS LEGAIS - RECURSO DESPROVIDO – DECISÃO MANTIDA.

Não verificando plausibilidade nas alegações da Agravante a ensejar a modificação da decisão agravada, ela deve ser mantida pelos próprios fundamentos.

R E L A T Ó R I O

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

RECURSO DE AGRAVO INTERNO Nº 1018382-80.2019.8.11.0000

AGRAVANTE: MUNICÍPIO DE VÁRZEA GRANDE

AGRAVADO:

ENERGISA MATO GROSSO

RELATÓRIO

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS

Egrégia Câmara:

Trata-se de
Recurso de Agravo Interno
interposto por
Caramori Equipamentos para o Transporte Ltda.,
em face

da

decisão proferida por esta Relatora, que indeferiu o pedido de efeito ativo formulado em sede de recurso de agravo de instrumento que objetivava a
suspensão da exigibilidade do crédito tributário cuja “data de vencimento” esteja compreendida entre os dias 10 de maio de 2007 e 20 de junho de 2009, conforme delimitado na certidão de dívida ativa anexada (fls. 70/71) e no aviso de cobrança a que ela se refere (fls. 73/75), prosseguindo-se a execução fiscal apenas em relação ao valor remanescente.

Sustenta que, a decisão deve ser reformada, porquanto ao afirmar que a constituição do crédito tributário deve ser realizada mediante a emissão dos instrumentos de que trata o artigo 39-B da Lei n.º 7.098/98, o DAR está previsto no referido artigo, sendo meio de constituição do crédito tributário, consoante posicionamento remansoso na jurisprudência dessa Egrégia Corte de Justiça.

Assevera que o próprio aviso de cobrança informa que o crédito tributário foi constituído por meio de DAR.

Alega que, a conclusão de que a data correta de constituição do crédito tributário seria 14/01/2014 e não 10/12/2013, implica na necessidade de dar provimento ao recurso de agravo de instrumento, pois quem poderia e deveria corrigir tal erro material seria o Juízo Singular, que não o fez a despeito da oposição de embargos declaratórios (ID 26453040 e 26453044) e não cabe à recorrente presumir que esta ou aquela data esteja correta, muito menos inferir que se trata de erro material, até mesmo porque, se prevalecer este marco como data da constituição do crédito, todo ela seria fulminada pela decadência (CTN, art. 173).

Aduz que, tendo sido o crédito tributário constituído de ofício pelo fisco mediante a lavratura de DAR, não tendo sido pago o débito na data de vencimento teve início o fluxo do prazo prescricional de cinco anos, entendimento que, aliás, foi reproduzido no julgamento do REsp 1641011/PA, já decido sob a sistemática dos recursos repetitivos (Tema 9801).

Dessa forma, requer o recebimento e processamento do presente recurso, com a retratação da decisão monocrática, para conceder a medida liminar, suspendendo a cobrança do crédito tributário compreendido entre os dias 10 de maio de 2007 e 20 de junho de 2009, conforme delimitado na certidão de dívida ativa anexada (fls. 70/71) e no aviso de cobrança a que ela se refere (fls. 73/75), até que o mérito do agravo de instrumento seja julgado.

Caso não haja juízo de retratação, que o feito seja levado ao colegiado, para o fim de que seja reformada a r. decisão monocrática proferida.

As contrarrazões foram apresentadas ao Id. 34961965, pugnando pelo desprovimento do recurso.

É o relatório.

Cuiabá (MT), 25 de março de 2020.

Desa. Helena Maria Bezerra Ramos

Relatora

V O T O R E L A T O R

V O T O S V O G A I S

VOTO VISTA:

Exma. Sra. Desa. MARIA EROTIDES KNEIP (2ª Vogal)

Egrégia Câmara:

Trata-se
de Recurso de Agravo Interno interposto por Caramori Equipamentos para o Transporte Ltda., em face

da

decisão que indeferiu o pedido de efeito ativo formulado em sede de Recurso de Agravo de Instrumento, cujo escopo é a suspensão da exigibilidade do crédito tributário cuja “data de vencimento” esteja compreendida entre os dias 10 de maio de 2007 e 20 de junho de 2009, prosseguindo-se a execução fiscal apenas em relação ao valor remanescente.

Argumenta que a decisão deve ser reformada, pois o DAR está previsto no art. 39-B da Lei 7.098/98 como forma de constituição do crédito tributário e afirmado na decisão agravada.

Afirma que o próprio aviso de cobrança informa que o crédito tributário foi constituído por meio de DAR.

Alega que a conclusão de que a data correta de constituição do crédito tributário seria 14/01/2014 e não 10/12/2013, implica na necessidade de dar provimento ao recurso de agravo de instrumento.

Narra que, tendo sido o crédito tributário constituído de ofício pelo fisco mediante a lavratura de DAR e não tendo sido pago o débito na data de vencimento teve início o fluxo do prazo prescricional de cinco anos.

Assim, requer o recebimento e processamento do presente recurso, com a retratação da decisão monocrática, para conceder a medida liminar, suspendendo a cobrança do crédito tributário compreendido entre os dias 10 de maio de 2007 e 20 de junho de 2009, conforme delimitado na certidão de dívida ativa anexada e no aviso de cobrança a que ela se refere até que o mérito do agravo de instrumento seja julgado.

A e. Desª Relatora negou provimento ao Recurso de Agravo Interno.

Pedi vista dos autos para melhor análise da matéria.

Faço inicialmente uma breve exposição fática e processual acerca da matéria.

O Estado de Mato Grosso ajuizou em 11/07/14, Ação de Execução Fiscal em face da empresa Agravante, objetivando o recebimento de crédito tributário no valor de R$ 3.175.686,43 (três milhões cento e setenta e cinco mil seiscentos e oitenta e seis reais quarenta e três centavos), referente a falta de recolhimento do ICMS garantido integral, substituição tributária, garantido normal e DIFAL, cujos fatos geradores ocorreram entre 04/2007 e 12/2009 (Id. 26532024 – pág. 9).

A empresa Agravante opôs Exceção de Pré-executividade, alegando que a constituição do crédito tributário ocorreu mediante Documento de Arrecadação – DAR, em 2007 e 2009, cujos créditos estariam prescritos, quando o Agravado sustenta que a constituição ocorreu por meio de Aviso de Cobrança, em 2011.

O juízo
a quo
rejeitou o incidente, o que ensejou a interposição de Recurso de Agravo de Instrumento, cujo pedido de efeito ativo foi indeferiu pela e. Desª Relatora.

Desta decisão, houve, então a interposição do presente Recurso de Agravo Interno.

A questão central a ser dirimida é saber qual se a constituição do crédito tributário mencionada na ação executiva fiscal se dá por meio de Documento de Arrecadação (DAR) ou por meio de processo administrativo.

A questão de ocorrência da prescrição depende, necessariamente, saber a forma de constituição do crédito tributário, razão pela qual vou ater-me a forma de constituição do crédito tributário.

Ao contrário do que alegado pela empresa Agravante, o DAR não é a única forma, mas sim, uma das várias formas de constituição de crédito tributário, a teor do art. 39-B da Lei Estadual 7.098/98,
in verbis:

Art. 39-B Reger-se-á pelo disposto neste artigo, seu regulamento e legislação complementar,
o crédito tributário formalizado em

Aviso de Cobrança Fazendária, Notificação de Lançamento,
Aviso de Cobrança da Conta Corrente Fiscal
, Documento de Arrecadação, Termo de Intimação ou Termo de Apreensão e Depósito
,
para exigência do imposto, acréscimos legais, multa moratória ou penalidade correspondente, pertinente a obrigação tributária do imposto.
(Acrescentado pela Lei 8.715/07, efeitos a partir 26/09/07). (NEGRITEI)

No caso em tela, os créditos
ora cobrados se referem a operações apuradas mediante cruzamento de dados, em que foi constatado que o contribuinte não apresentou notas fiscais necessárias nos postos fiscais, consoante determina o artigo 17, XIV, da Lei nº 7.098/98.

Desta forma, a questão da constituição de crédito tributário por meio de cruzamento de dados, ocorre por meio de processo administrativo, assegurado o contraditório e ampla defesa, muito embora tal procedimento não seja imprescindível.

Acerca da matéria, assim tem-se manifestado a jurisprudência pátria,
in verbis:

EXECUÇÃO FISCAL – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE
– OPERAÇÃO CARTÃO VERMELHO.
Exceção de pré-executividade objetivando o reconhecimento da ilegalidade na apuração do crédito tributário a partir do cruzamento de informações
fornecidas pelas administradoras de cartão de crédito que teriam revelado discrepância de valores e recolhimento a menor de ICMS. TESE DO TEMA 225 DO STF – O art. 6º da Lei Complementar 105/01 não ofende o direito ao sigilo bancário, pois realiza a igualdade em relação aos cidadãos, por meio do princípio da capacidade contributiva, bem como estabelece requisitos objetivos e o translado do dever de sigilo da esfera bancária para a fiscal. Lei Complementar 105/01 – Nos termos dos §4º e 5º do art. 5º, da LC 105/01, recebidas as informações das instituições financeiras a respeito das operações financeiras efetuadas pelos usuários de seus serviços, que serão conservadas sob sigilo fiscal, se detectados indícios de falhas, incorreções ou omissões, ou de cometimento de ilícito fiscal, a autoridade interessada poderá requisitar as informações e os documentos de que necessitar, bem como realizar fiscalização ou auditoria para a adequada apuração dos fatos.
Destarte, não há que se falar em imprescindibilidade de procedimento prévio, pois a fiscalização poderá ser iniciada após a verificação de dados conflitantes, ou seja, após verificação de incongruências quando do cruzamento de dados, em mitigação do sigilo bancário, que não tem caráter absoluto, nas hipóteses em que as operações financeiras são denotadoras de ilicitude, porquanto não pode o cidadão, sob o alegado manto de garantias fundamentais, cometer ilícitos
. TESE DO TEMA 275 DO STJ – Esse, aliás, é o entendimento do e. STJ, consolidado no julgamento do REsp nº 1.134.665/SP, submetido à sistemática de recursos repetitivos. Regularidade do levantamento fiscal procedido para apurar o ICMS devido pelo contribuinte – Quebra de sigilo bancário não configurada – Existência de pertinência temática entre a obtenção das informações financeiras e o tributo objeto de cobrança no procedimento administrativo instaurado, pela configuração de hipótese denotadora de ilicitude,
bem como prévia notificação do contribuinte quanto a instauração do processo e a todos os demais atos – Subsistência da autuação, procedida em conformidade com o ordenamento jurídico e em cumprimento às determinações legais, observando o princípio da legalidade estrita que norteia a Administração Pública
. JUROS DE MORA EXIGIDOS PELA FESP – LEI ESTADUAL 13.918/09 - Pretensão de afastar a parcela dos juros que excedem o índice aplicável aos tributos federais – A taxa de juros aplicável ao montante do imposto ou da multa não pode exceder aquela incidente na cobrança dos tributos federais (SELIC), conforme decisão do Órgão Especial em arguição de inconstitucionalidade – Exceção de pré-executividade acolhida apenas nesse aspecto. Sentença reformada. Recurso da Fazenda provido para manter a autuação, com o prosseguimento da execução fiscal e reexame necessário provido para, mantida a autuação, determinar o recálculo da CDA, com a observância do limite imposto pela legislação federal, norma geral sobre a matéria, limitada a cobrança de juros à SELIC praticada pela União. (TJ/SP; Apelação Cível 0039544-61.2011.8.26.0114; Relator (a): Leonel Costa; Órgão Julgador: 8ª Câmara de Direito Público; Foro de Campinas - SEF - Setor de Execuções Fiscais; Data do Julgamento: 20/03/2019; Data de Registro: 21/03/2019) (NEGRITEI)

APELAÇÃO – DIREITO TRIBUTÁRIO -
ICMS
– AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL – Demanda voltada à desconstituição de auto de infração e imposição de multa lavrado em desfavor da demandante, com fundamento em pretenso recolhimento a menor de ICMS nos exercícios de 2008 e 2009, em valor apurado por meio de levantamento fiscal, realizado nos termos do artigo 509 do RICMS/2000,
por meio do cruzamento das informações prestadas pelo contribuinte
com aquelas obtidas junto a empresas administradoras de cartões de crédito e débito - Rejeição - Procedimento perfilhado pelo Fisco estadual na espécie (requisição de informações à administradora de cartões para posterior cruzamento com aquelas prestadas pelo contribuinte) que tem pleno respaldo na legislação de regência, não havendo que se falar em quebra de sigilo bancário – Dicção conjunta do artigo 75, X, da Lei Estadual 6.374/1989; da Lei Complementar nº 105/2001; dos artigos 494, 495, 496 e 509 do RICMS/2000 – Precedentes deste Tribunal de Justiça – Nulidade por ausência de tipificação suficiente – Inexistência - Do auto de infração consta expressamente o campo "capitulação da infringência", no qual há descrição explícita e completa da atuação administrativa que ensejou a imposição da penalidade, o que se consubstancia na motivação do ato administrativo – Uma vez explicitados tanto os fatos que ensejaram a ação administrativa, quanto o preceito jurídico-legal justificador do levantamento fiscal por meio do qual se apurou o imposto devido (artigo 509 do RICMS/2000), franqueando à autora o pleno conhecimento da conduta a ela imputada, não se fazia necessária a indicação específica de qual dos três incisos do artigo 85 da Resolução nº 94 do Comitê Gestor do Simples Nacional se aplica à hipótese – Alegação de inexistência de elementos que delineiem com clareza o fato gerador da obrigação tributária – Inocorrência - O relatório circunstanciado anexo ao AIIM descreve pormenorizadamente o procedimento por meio do qual a autoridade fiscal chegou à conclusão de que a demandante deixou de recolher, nos anos de 2008 e 2009, ICMS no montante de R$ 120.975,74 - Daí se depreende, claramente, que o Fisco estadual entendeu que a apelante não lhe reportou a ocorrência de todos os fatos geradores ocorrentes no período analisado - Divisando falha na escrituração contábil dos valores das operações e prestações realizadas pela demandante, que redundou no não pagamento do ICMS no tempo devido, a Administração Tributária estadual fez a autuação e o lançamento de ofício do crédito que deveria ter sido pago, apurado por intermédio de levantamento fiscal (artigo 509 do RICMS/00) - Restou perfeitamente delineada, portanto, a materialidade do imposto lançado no AIIM, não medrando a argumentação da apelante de observância do disposto no artigo 142 do CTN -
Contraditório e ampla defesa respeitados - Verificada a divergência entre as informações declaradas e os fatos concretamente ocorridos, o Fisco adotou a conduta correta de instaurar procedimento de apuração e conceder ao contribuinte o direito de se defender administrativamente - Na ausência de defesa, é legítima a conclusão pela procedência irregularidades constatadas, sendo despicienda a pretendida juntada aos autos administrativos de todos os livros e documentos fiscais e contábeis da empresa investigada
– Presunção de legalidade e veracidade que milita a favor dos atos administrativos não abalada – Sentença de improcedência mantida – Honorários advocatícios devidos à Procuradoria do Estado majorados em 1%, nos termos do artigo 85, § 11, do CPC/2015, observando-se os limites preconizados pelo § 3º do mesmo dispositivo legal – Recurso desprovido. (TJ/SP; Apelação Cível 1013394-54.2017.8.26.0554; Relator (a): Marcos Pimentel Tamassia; Órgão Julgador: 1ª Câmara de Direito Público; Foro de Santo André - 1ª Vara da Fazenda Pública; Data do Julgamento: 19/06/2018; Data de Registro: 21/06/2018) (NEGRITEI)

Desta forma, cai por terra a alegação da empresa Agravante de que a constituição do crédito ocorre única e exclusivamente por meio de DAR quando há cruzamento de dados.

No caso em apreço, a questão fática acerca da forma como ocorreu o crédito tributário é extremamente tormentosa e duvidosa, pois até mesmo o Estado de Mato Grosso tem dúvidas, uma vista que em determinado momento afirma que ocorreu por meio de DAR e em outras oportunidades, narra que ocorreu por meio de aviso de cobrança (o que pressupõe) a existência de processo administrativo.

Sendo a questão extremamente duvidosa, questiona-se:

Onde se encontra o
fumus boni iuris
para concessão de efeito ativo (liminar) em sede de Recurso de Agravo de Instrumento?

A resposta parece clara e transparente:

Não há.

Nesse norte, correta a decisão da e. Desª Relatora que indeferiu o pedido de efeito ativo.

Assim, nesse momento de cognição sumária e horizontal, própria das decisões que analisam pedido de efeito ativo, constata-se que a decisão prolatada pelo juízo
a quo
se mostra correta, pois não há espaço para dilação probatória em sede de Exceção de Pré-executividade, de tal forma que o cerne da questão será analisado pela e. Desª Relatora em momento próprio, oportuno e adequado, qual seja, quando da análise do mérito do Recurso de Agravo de Instrumento.

Diante do acima exposto, ACOMPANHO a e. Desª Helena Maria Bezerra Ramos, Relatora para NEGAR PROVIMENTO ao presente Recurso de Agravo Interno.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 25/05/2020