Tribunal: TJMT
Processo: 0001921-29.2019.8.11.0007
Relator(a): ORLANDO DE ALMEIDA PERRI
Órgão julgador: ORLANDO DE ALMEIDA PERRI
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-12-18
Data de publicação: 2020-12-18

Ementa:
APELAÇÕES CRIMINAIS – TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO [ARTS. 33 e 35, AMBOS DA LEI N. 11.343/2006] – SENTENÇA CONDENATÓRIA – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – PRELIMINAR DE NULIDADE PROCESSUAL: VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO DOS ACUSADOS RAFAEL VENTURELI DE SOUZA E JOSÉ OTÁVIO RUBENS DA SILVA – INOCORRÊNCIA – FUNDADAS RAZÕES – CONFISSÃO DA COACUSADA, JOSIANE QUADRO DA SILVA, ALIADO À ANUÊNCIA DOS MORADORES PARA O INGRESSO DOS POLICIAIS NAS RESIDÊNCIAS – ESTADO FLAGRANCIAL PERMANENTE – DESNECESSIDADE DE MANDADO JUDICIAL – MÉRITO: ABSOLVIÇÃO DE JOSÉ OTÁVIO E RAFAEL DO COMETIMENTO DE AMBOS OS CRIMES – PARCIAL PROCEDÊNCIA – CONDENAÇÕES PELO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS MANTIDAS – MATERIALIDADE E AUTORIA INDISCUTÍVEIS – CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO IDÔNEO – DEPOIMENTO DOS POLICIAIS, APREENSÃO DE 713,64G (SETECENTOS E TREZE GRAMAS E SESSENTA E QUATRO CENTIGRAMAS) DE MACONHA, PETRECHOS PARA A TRAFICÂNCIA [BALANÇA DE PRECISÃO E OUTROS INSTRUMENTOS COM RESQUÍCIOS DE ENTORPECENTE], BEM COMO PELA PERÍCIA TÉCNICA REALIZADA NOS APARELHOS CELULARES DOS ACUSADOS – IMPOSSIBILIDADE DE DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO ATRIBUÍDO À RAFAEL PARA A CONDUTA PREVISTA NO ARTIGO 28, DA LEI N. 11.343/2006 – EVIDENTE ENVOLVIMENTO DO ACUSADO COM A MERCANCIA ILÍCITA DE ENTORPECENTES –

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0001921-29.2019.8.11.0007
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
ORLANDO DE ALMEIDA PERRI

Turma Julgadora:

[DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). PAULO DA CUNHA]

Parte(s):

[JOSIANE QUADRO DA SILVA - CPF: 061.347.841-09 (APELANTE), CELIO ANTUNES DE ARAUJO - CPF: 474.408.051-00 (ADVOGADO), RAFAEL VENTURELI DE SOUZA - CPF: 060.534.351-98 (APELANTE), CARLOS EDUARDO MARCATTO CIRINO - CPF: 286.425.778-51 (ADVOGADO), JOSE OTAVIO RUBENS DA SILVA - CPF: 061.104.311-41 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0001921-29.2019.8.11.0007

APELANTE: JOSIANE QUADRO DA SILVA, RAFAEL VENTURELI DE SOUZA, JOSE OTAVIO RUBENS DA SILVA

APELADO: ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA

EMENTA

APELAÇÕES CRIMINAIS – TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO [ARTS. 33 e 35, AMBOS DA LEI N. 11.343/2006] – SENTENÇA CONDENATÓRIA – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA –
PRELIMINAR
DE NULIDADE PROCESSUAL: VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO DOS ACUSADOS
RAFAEL VENTURELI DE SOUZA
E
JOSÉ OTÁVIO RUBENS DA SILVA
– INOCORRÊNCIA – FUNDADAS RAZÕES – CONFISSÃO DA COACUSADA,
JOSIANE QUADRO DA SILVA
, ALIADO À ANUÊNCIA DOS MORADORES PARA O INGRESSO DOS POLICIAIS NAS RESIDÊNCIAS – ESTADO FLAGRANCIAL PERMANENTE – DESNECESSIDADE DE MANDADO JUDICIAL –
MÉRITO
: ABSOLVIÇÃO DE
JOSÉ OTÁVIO
E
RAFAEL
DO COMETIMENTO DE AMBOS OS CRIMES – PARCIAL PROCEDÊNCIA – CONDENAÇÕES PELO CRIME DE
TRÁFICO DE DROGAS MANTIDAS
– MATERIALIDADE E AUTORIA INDISCUTÍVEIS – CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO IDÔNEO – DEPOIMENTO DOS POLICIAIS, APREENSÃO DE 713,64G (SETECENTOS E TREZE GRAMAS E SESSENTA E QUATRO CENTIGRAMAS) DE MACONHA, PETRECHOS PARA A TRAFICÂNCIA [BALANÇA DE PRECISÃO E OUTROS INSTRUMENTOS COM RESQUÍCIOS DE ENTORPECENTE], BEM COMO PELA PERÍCIA TÉCNICA REALIZADA NOS APARELHOS CELULARES DOS ACUSADOS – IMPOSSIBILIDADE DE DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO ATRIBUÍDO À
RAFAEL
PARA A CONDUTA PREVISTA NO ARTIGO 28, DA LEI N. 11.343/2006 – EVIDENTE ENVOLVIMENTO DO ACUSADO COM A MERCANCIA ILÍCITA DE ENTORPECENTES – RELATÓRIO TÉCNICO ELABORADO PELO NÚCLEO DE INTELIGÊNCIA DA POLÍCIA JUDICIÁRIA CIVIL QUE COMPROVA A UNIÃO DELE COM A ACUSADA
JOSIANE

–
VÍNCULO ASSOCIATIVO ESTÁVEL E PERMANENTE, COM CLARA DIVISÃO DE TAREFAS DESTINADAS AO TRÁFICO DE DROGAS –
MANUTENÇÃO
DA CONDENAÇÃO DE
RAFAEL
PELO CRIME DO ARTIGO 35, DA LEI N. 11.343/2006 – VIABILIDADE DA
ABSOLVIÇÃO
DE
JOSÉ OTÁVIO
QUANTO A PRÁTICA DO CRIME DE ASSOCIAÇÃO – AUSÊNCIA DA
SOCIETAS SCELERIS
ENTRE ELE E OS DEMAIS COACUSADOS – REANÁLISE DA DOSIMETRIA DE
TODOS OS RÉUS
– POSSIBILIDADE – CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS VALORADAS EQUIVOCADAMENTE [“CULPABILIDADE”, “CONDUTA SOCIAL”, “PERSONALIDADE”, “CONSEQUÊNCIAS”, “CIRCUNSTÂNCIAS” E “MOTIVOS”] – PENAS-BASES REDIMENSIONADAS – FRAÇÃO REFERENTE À ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA NA DOSIMETRIA DA PENA DE
JOSÉ OTÁVIO
APLICADA EM PATAMAR DIVERSO DE 1/6 (UM SEXTO) – READEQUAÇÃO – ENTENDIMENTO PACIFICADO NO STJ – APLICAÇÃO DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – VIABILIDADE EM RELAÇÃO À
JOSÉ OTÁVIO
–
ÚNICO
ACUSADO QUE PREENCHE OS REQUISITOS PARA A CONCESSÃO DO BENEFÍCIO – SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPÓREA DE
RAFAEL
POR RESTRITIVAS DE DIREITOS – DESCABIMENTO –
QUANTUM
SUPERIOR A 4 (QUATRO) ANOS DE RECLUSÃO, ALIADO À EXISTÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NEGATIVA [“QUANTIDADE DE ENTORPECENTE”] – FIXAÇÃO DO REGIME SEMIABERTO EM FAVOR DE
JOSÉ OTÁVIO
(
QUANTUM
DA PENA, ALIADO A EXISTÊNCIA DE PREDICADOS PESSOAIS FAVORÁVEIS) – REGIME FECHADO MANTIDO PARA OS
DEMAIS APELANTES
– PRETENSÃO DE
RAFAEL
PARA RECORRER EM LIBERDADE – IMPERTINÊNCIA – APELO APTO PARA JULGAMENTO – PREQUESTIONAMENTO – MERA INDICAÇÃO DE DISPOSITIVOS – INSUFICIÊNCIA – NECESSIDADE DE INDICAÇÃO DE PONTOS DE VIOLAÇÃO ESPECÍFICOS –
RECURSO PROVIDO EM PARTE
, EM CONSONÂNCIA PARCIAL COM O PARECER MINISTERIAL.

O ingresso em domicílio sem mandado judicial se revela legítimo quando amparado em fundadas razões, devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto, que indiquem estar ocorrendo situação de flagrante delito.

Apresenta-se injustificável o pedido de absolvição do delito de tráfico de droga quando as provas, sendo coerentes e seguras, comprovam a responsabilidade penal atribuída aos agentes.

“Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal”
[Enunciado Orientativo n. 8, Turma de Câmaras Criminais Reunidas].

Havendo nos autos comprovação suficiente de que o entorpecente apreendido em poder de RAFAEL seria destinado à comercialização, inviável a desclassificação do crime de tráfico de drogas para o delito previsto no artigo 28, da Lei n. 11.343/2006.

Não há se falar em absolvição do acusado RAFAEL pelo crime de associação para o tráfico quando as provas coligidas aos autos, notadamente a quebra do sigilo telefônico, comprovam que, de fato, ele e a acusada JOSIANE se associaram, de forma estável e duradoura, inclusive com divisões de tarefas, para a prática do crime de tráfico.

O fato de o acusado JOSÉ OTÁVIO ter guardado as drogas da coacusada JOSIANE não evidencia, por si só, a
societas sceleris
entre eles, ou seja, o vínculo associativo permanente para a mercancia ilícita de entorpecentes, mas sim o concurso de pessoas para o tráfico de drogas que lhes foi imputado na exordial acusatória.

A desvaloração das vetoriais previstas no artigo 59, do Código Penal, exige fundamentação idônea, não bastando meras alegações genéricas e comuns ao tipo penal, ou, ainda, de condições subjetivas atribuídas aos agentes, que não prestam ao recrudescimento da reprimenda.

Afastada a negativação atribuída a determinadas circunstâncias judiciais, entende-se legítima a reanálise das dosimetrias impostas nas reprimendas para correção do equívoco cometido.

Cumpre destacar que, “
embora o Código Penal não estabeleça percentuais mínimo e máximo de redução para as atenuantes, o julgador deve aplicá-las, observando os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade. Diante disso, esta Corte firmou entendimento no sentido de que é razoável a redução da pena, pela aplicação da atenuante da confissão no patamar de 1/6”
[HC n. 449.356/RJ, 5
a
Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe 01/08/2018].

O benefício do tráfico privilegiado é destinado apenas ao traficante ocasional, e não àquele que faz da mercancia de drogas o seu meio de vida.

Sendo o acusado, JOSÉ OTÁVIO, primário, de bons antecedentes e não havendo prova concreta de que se dedica à atividade criminosa e nem integra organização criminosa, o reconhecimento do tráfico privilegiado é medida impositiva, nos termos do artigo 33, §4
o
, da Lei n. 11.343/2006.

A fixação da pena acima de 4 (quatro) anos de reclusão, aliada a existência de circunstância judicial negativa [quantidade de entorpecente], não permite a substituição da pena corpórea de RAFAEL por restritivas de direitos.

Não obstante o
quantum
da pena fixado para o acusado JOSÉ OTÁVIO (abaixo de 4 [quatro] anos de reclusão), a quantidade do entorpecente – avaliado como circunstância judicial negativa –, recomenda a imposição do regime semiaberto para o início do cumprimento da reprimenda.

A despeito do reajustamento das penas de RAFAEL e JOSIANE, o
quantum
final [9 anos e 4 meses de reclusão] somado a existência de circunstância judicial desfavorável, importa na fixação do regime fechado para cumprimento, consonante a norma contida no artigo 33, §2
o
, do Código Penal.

Mostra-se injustificável a pretensão de RAFAEL para recorrer em liberdade quando o recurso encontra-se apto para julgamento e a decisão negativa está justificada na subsistência dos pressupostos da prisão preventiva.

O prequestionamento de matéria, para fins de interposição de recursos às instâncias superiores, deve confrontar os dispositivos indicados com a sentença, não se mostrando suficiente o mero apontamento de artigos ou súmulas.

R E L A T Ó R I O

Cuidam-se de Recurso de Apelação Criminal aforados por
JOSÉ OTÁVIO RUBENS DA SILVA
,
JOSIANE QUADRO DA SILVA
e
RAFAEL VENTURELI DE SOUZA
, contra a sentença proferida pelo Juízo da
5
ª Vara Criminal da Comarca de
Alta Floresta
/MT (autos n.
1921
-
29
.2019.811.00
2
5 – Código
179223
), que julgou a denúncia procedente e os condenou pela prática dos crimes previstos nos artigos 33 e 35, ambos da Lei n. 11.343/2006.

Os apelantes foram condenados às seguintes penas: (I)
JOSIANE
e
RAFAEL
:
13
(
treze
) anos de reclusão, no regime inicial
fechado
, e pagamento de 1.
6
00 (mil e
seiscentos
) dias-multa; (II)
JOSÉ OTÁVIO
:
12
(
doze
) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, em regime inicialmente fechado, e pagamento de 1.
560
(mil
quinhentos e sessenta
) dias-multa.

Em suas razões, as defesas dos acusados requerem,
preliminarmente
, o reconhecimento da nulidade do processo, ao argumento de que os apelantes,
JOSÉ OTÁVIO
e
RAFAEL
, tiveram seus domicílio
s
invadidos por policiais desacompanhados de mandado judicial, violando a regra contida no art. 5
o
, XI, da Constituição Federal.

No mérito, postulam as absolvições de
JOSÉ OTÁVIO
e
RAFAEL
, afirmando não existirem provas seguras e incontestes da autoria delitiva dos crimes, o que impõe a aplicação da parêmia
in dubio pro reo
. Quando não, a defesa de
RAFAEL
, assevera que o crime do artigo 33,
caput
, da Lei n. 11.343/2006 deve ser desclassificado para a conduta prevista no artigo 28, do mesmo diploma legal.

Subsidiariamente, buscam:
1)
a readequação das penas-bases, porque, segundo afirmam, as vetoriais foram valoradas de forma inidônea e desproporcional;
2)
o reconhecimento da minorante do tráfico privilegiado, por entenderem que os apelantes preenchem os requisitos legais para a concessão do benefício;
3)
a substituição da pena privativa de liberdade do acusado,
RAFAEL
, por restritiva de direitos;
4)
a fixação de regime mais brando para o início do cumprimento das reprimendas;
5)
a concessão do direito de o réu, RAFAEL, recorrer em liberdade.

Ao final, a Defensoria Pública, responsável pela defesa conjunta de
JOSIANE
e
JOSÉ OTÁVIO
,
pretende o prequestionamento, para fins de eventual recurso especial, dos artigos 5
o
, XI, e 93, IX, ambos da Constituição Federal; 33, §4
o
, da Lei n. 11.343/2006; 59, 65 e 68, todos do Código Penal; 157,
caput
e parágrafos, do Código de Processo Penal; além do Recurso Extraordinário n. 603616 [docs. digitais n. 64076490 e 64076505].

O Ministério Público Estadual opinou pelo parcial provimento do recurso, apenas para readequar as penas-bases
de

JOSÉ OTÁVIO
e
JOSIANE
, levando em conta a fundamentação inidônea para a negativação dos “antecedentes” dos acusados [doc. digital n. 64076525].

A Procuradoria de Justiça também se manifestou pelo provimento parcial dos apelos; contudo, entendeu pela extirpação das vetoriais
atinentes à “culpabilidade”, “conduta social”, “personalidade” e às “consequências” do crime,
reajustando
, por conseguinte, as penas corpóreas e de multa de todos os acusados [doc. digital n. 66704483].

É o relatório.

À douta revisão.

VOTO

EXMO. SR. DES. ORLANDO DE ALMEIDA PERRI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

PRELIMINAR DE NULIDADE DO PROCESSO: VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO.

Os apelantes,
JOSÉ OTÁVIO RUBENS DA SILVA
e
RAFAEL VENTURELI DE SOUZA
, suscitam a nulidade do processo e das provas decorrentes da busca e apreensão domiciliar sem mandado judicial.

É dos autos que os policiais flagraram a acusada,
JOSIANE QUADRO DA SILVA
, em atitude suspeita pelas ruas do Bairro Boa Nova II, na Comarca de Alta Floresta/MT, razão pela qual decidiram abordá-la.

Consta que os membros da guarnição a reconheceram de outras ocorrências, uma vez que já possuíam informações de que ela comercializava entorpecentes naquela localidade.

Realizada a abordagem, foi localizado, em poder dela, uma porção de substância entorpecente análoga à maconha, a qual seria destinada à mercancia, conforme ela própria confidenciou aos policiais. Além disso, revelou que havia mais drogas, as quais estavam alocadas na residência dos coacusados,
JOSÉ OTÁVIO
e
RAFAEL
.

Diante dessas informações, os membros da guarnição se dirigiram até a residência de JOSÉ OTÁVIO, onde, após receberem autorização dos moradores para vasculhar o local, encontraram o restante da droga que seria comercializada por JOSIANE, acondicionadas dentro de um encanamento do imóvel.

Ato contínuo, deslocaram-se até a residência de RAFAEL e, com a anuência da genitora dele, adentraram no imóvel. Na abordagem do acusado, localizaram uma porção de maconha escondida na região genital dele e, em buscas no interior do imóvel, descobriram outra quantidade significativa dentro de uma caixa de pescaria e o restante dela numa gaveta, juntamente com uma balança de precisão e outros petrechos que apresentaram resquícios de cocaína.

Destaco trechos dos depoimentos judiciais dos policiais supracitados,
verbis
:

“[...] A equipe tava em rondas pelo Bairro Boa Nova II, onde primeiro foi localizada a suspeita Josiane [...] e por apresentar grande nervosismo
e já ser conhecida por abordagens anteriores, fizemos a abordagem
[...] foi encontrada com a mesma porção substancia entorpecente análoga a maconha [...].

Continuou a entrevista e ela afirmou que estava comercializando o entorpecente para o suspeito Rafael e indicou a casa do Rafael
.
No meio do caminho e ainda afirmou que tinha mais entorpecente na casa do suspeito José Otávio
, que ficava logo próximo da via em que nós estávamos

Deslocamos até a casa do José Otávio primeiro, lá foi localizado [...] no alto da casa, dentro da tubulação, mais algumas porções análogas [...] embaladas prontas para comércio.

Feita a detenção dos dois indivíduos, a Josiane indicou a casa do Rafael.

Chegamos ao local da casa do Rafael, falou com a genitora do mesmo e explicamos a situação
, nesse momento o Rafael chegou ao local. Feita a busca pessoal nele, encontramos em sua genitália uma porção análoga a maconha
e o mesmo indicou que dentro do seu quarto, onde ele mesmo abriu e concedeu e franqueou a entrada da equipe
, foi localizada mais uma
porção grande de substância análoga a maconha, balança,
diante do fato os três foram conduzidos ao COPOM [...]”
(depoimento do policial militar IGOR ALVES MACEDO – excertos das alegações finais do Ministério Público – doc. digital n. 64076521).

“[...]
Nos estávamos em rondas pelo bairro Boa Nova e é um bairro que tem aumentado muito o tráfico ilícito de entorpecentes, a gente tava ali com o fito de coibir esses ilícitos
, quando a gente [...] avistou a suspeita Josiane, que na hora que ela viu a viatura
ela esboçou grande nervosismo, começou a tremer e tal, diante daquilo chamar a atenção e pela inúmera mudança de que o pessoal está usando mulheres para a comercialização de entorpecentes, a gente achou estranho e resolveu fazer a abordagem na mesma
. A hora que a gente abordou ela, a mesma já falou que tava com uma porção de substancia análoga a maconha e que tava ali para fazer a comercialização para um usuário [...].

A gente indagou se ela tinha mais entorpecentes, ela indicou uma segunda residência, que é o rapaz
[JOSÉ OTÁVIO]
, ela falou que tinha mais entorpecente guardado na casa desse rapaz, a gente foi na casa dele, chegou la e a mãe dele franqueou a nossa entrada
, ele mostrou onde tava o entorpecente, tava numa região de difícil acesso, dentro de um cano em acima de uma casa [...] a gente conduziu os dois e
indagou a mesma se tinha mais entorpecente, ela falou que tinha o terceiro, que era o Rafael, e que ele tinha fornecido entorpecente para ela
,
pra ela comercializar
.

Dai a gente foi na casa do suspeito, a mãe dele franqueou a entrada, a gente localizou balanga de precisão, eu não me recordo a quantidade de droga [...]”
(depoimento do policial civil VALDIR PEREIRA DA SILVA JÚNIOR – excertos das alegações finais do Ministério Público – doc. digital n. 64076521)

Em sede policial, JOSÉ OTÁVIO confirmou que escondeu as porções de maconha dentro de um encanamento, a pedido de JOSIANE. Declarou, ainda, que a droga era de propriedade dela e que tinha ciência que ela praticava a mercancia ilícita de entorpecentes (doc. digital n. 64030522).

RAFAEL também confirmou à autoridade policial que tinha em depósito, escondido no seu quarto, uma grande quantidade de maconha; contudo, asseverou que o entorpecente era de propriedade de um amigo chamado Samuel. Revelou que a porção de maconha, encontrada escondida em suas vestes, seria entregue à JOSIANE, conforme lhe foi ordenado por Samuel (doc. digital n. 64030520).

Diante das provas coligidas nos autos,
não há se falar na falta de justa causa
para as buscas domiciliares. As declarações dos policiais foram firmes em certificar que a ronda tinha
finalidade específica
– investigar e coibir a traficância naquela localidade –, acrescentando que abordaram a ré, JOSIANE, em atitude suspeita, sabendo ser ela uma das responsáveis pela mercancia ilícita de entorpecentes.

Além disso, os policiais deixaram claro que se deslocaram até as residências dos acusados após a confissão de JOSIANE e que só adentraram nos imóveis depois do consentimento das genitoras de ambos os acusados.

Portanto, o ingresso em domicílio sem mandado judicial se revela legítimo quando amparado em
fundadas razões
, devidamente justificadas nas circunstâncias do caso concreto, aliado ao fato de estar ocorrendo situação de flagrante delito.

Ademais, esta e. Câmara Criminal tem entendido que o estado de flagrância nos crimes relacionados ao tráfico de drogas independe de mandado judicial, haja vista constituir exceção à regra de inviolabilidade de domicílio,
in verbis
:

“RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – CONDENAÇÃO NAS SANÇÕES DO ART. 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/06 – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – 1. NULIDADE ABSOLUTA DAS PROVAS OBTIDAS – ENTRADA EM DOMICÍLIO NÃO JUSTIFICADA EM FUNDADAS SUSPEITAS – ASILO INVIOLÁVEL – IMPROCEDÊNCIA – INEXISTÊNCIA DE OFENSA À GARANTIA FUNDAMENTAL DE INVIOLABILIDADE DO DOMICÍLIO – ARTIGO 5º, INCISO XI, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL – PROVA OBTIDA DE FORMA VÁLIDA [...] RECURSO DESPROVIDO. Havendo fundadas suspeitas da ocorrência de crime, devidamente justificada a posteriori, é lícita a entrada forçada da no domicílio, com ou sem mandado judicial de apreensão, pela autoridade policial. O crime de tráfico de drogas é permanente. Precedentes STF e STJ [...]”
(N.U 0008493-90.2019.8.11.0042, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PAULO DA CUNHA, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 22/09/2020, Publicado no DJE 25/09/2020)

“APELAÇÃO CRIMINAL – RECEPTAÇÃO DOLOSA E EMBRIAGUEZ AO VOLANTE – NULIDADE DAS PROVAS ORIGINADAS DA BUSCA E APREENSÃO DOMICILIAR SEM MANDADO JUDICIAL [...] BUSCA DOMICILIAR SEM MANDADO JUDICIAL – INEXISTÊNCIA DE INFORMAÇÕES DE TRAFICÂNCIA, OITIVA DE USUÁRIOS OU DILIGÊNCIAS POLICIAIS [...] RECURSO DESPROVIDO [...] O c. STF consolidou entendimento, em repercussão geral, no sentido de que a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas posteriormente, que indiquem que dentro da residência ocorre situação de flagrante, sob pena de nulidade dos atos praticados (RE 603616/RO) [...]”
(N.U 0000474-88.2015.8.11.0025, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, MARCOS MACHADO, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 26/03/2019, Publicado no DJE 01/04/2019)

Com essas considerações,
rejeito
a preliminar.

M É R I T O

Pesa contra os apelantes,
JOSIANE
,
JOSÉ OTÁVIO
e
RAFAEL
, a prática dos crimes previstos nos artigos 33 e 35, ambos

da Lei n. 11.343/2006.

A denúncia foi assim colocada:

“[...] Deflui do incluso procedimento administrativo que no dia dos fatos a equipe da Polícia Militar realizava rondas ostensivas no Bairro Boa Nova II, momento em que visualizou a denunciada JOSIANE QUADRO DA SILVA em atitude suspeita, a qual esboçou nervosismo ao avistar a Guarnição Policial, sendo realizada a sua abordagem, pois havia denúncias de que ela comercializava substâncias entorpecentes.

É dos autos que a denunciada JOSIANE QUADRO DA SILVA, após ser indagada pelos Policiais Militares, informou que estava com 01 (uma) porção de substância entorpecente tipo Cannabis Sativa, popularmente conhecida como Maconha, bem como na residência do infrator JOSÉ OTÁVIO RUBENS DA SILVA havia outras porções de estupefaciente guardadas e que o denunciado RAFAEL VENTURELI DE SOUZA era quem lhe fornecia droga para comercialização.

Ato contínuo, os Policiais Militares se deslocaram até a residência do denunciado JOSÉ OTÁVIO RUBENS DA SILVA, situada na Rua São Vicente, nº 336, bairro Boa Nova II, em Alta Floresta/MT, oportunidade em que localizaram 04 (quatro) porções substância entorpecente tipo Cannabis Sativa, escondidas no interior da encanação, no local indicado pelo infrator.

Em continuidade as diligências, a Guarnição da Polícia Militar se dirigiu até a residência do denunciado RAFAEL VENTURELI DE SOUZA, localizada na Rua São Luís, nº 210, bairro Boa Nova II, em Alta Floresta/MT, ocasião em que procedeu a abordagem quando ele chegou ao local conduzindo uma motocicleta. Em seguida, foi realizada busca pessoal no infrator e localizado 01 (uma) porção de substância entorpecente tipo maconha, em sua genitália.

Na sequência, o denunciado RAFAEL VENTURELI DE SOUZA informou aos Policiais Militares que em seu quarto havia mais drogas, motivo pelo qual, após autorização da Sra. Eliane Ventureli de Souza, genitora do infrator RAFAEL, a equipe procedeu busca domiciliar, logrando êxito em encontrar, dentro de uma caixa de pesca, 01 (uma) porção de substância entorpecente tipo Cannabis Sativa, e no interior de uma gaveta do armário de roupas, várias porções de maconha, embaladas para a mercancia, 02 (duas) balanças de precisão e 01 (uma) faca de cabo branco.

Desta feita, pelas condições apresentadas, ou seja, em razão das circunstâncias da ocorrência, da considerável quantidade da droga apreendida pelos integrantes da Polícia Militar no momento da prisão em flagrante delito, além dos demais elementos probatórios contidos no caderno investigativo, resta como inafastável o fato de que os denunciados praticaram os delitos de tráfico de drogas e associação para o tráfico”
(doc. digital n. 64030515).

A
materialidade
delitiva está consubstanciada no auto de prisão em flagrante delito (doc. digital n. 64030516), boletim de ocorrência (doc. digital n. 64030517), termo de exibição e apreensão (doc. digital n. 64030518), laudo pericial preliminar (doc. digital n. 64030523), relatório de investigação (doc. digital n. 64030526), laudo preliminar nos petrechos apreendidos (docs. digitais n. 64030528 e 64030529), laudo definitivo (doc. digital n. 64030535), relatório técnico com análise de extração de dados de aparelhos de telefone celular (docs. digitais n. 64075994 a 64076450) e nos depoimentos testemunhais.

O
laudo pericial elaborado pela Gerência da POLITEC de Alta Floresta/MT atestou que se tratavam de “
8 (oito) porções de material vegetal de tonalidade castanho-esverdeada constituída por fragmentos de folhas, caulículos, inflorescências e sementes, envoltas individualmente em fragmentos plásticos transparentes, fechadas por dobradura do plástico, formando pequenos ‘tabletes’ [...] apresentando
103,34g
(cento e três gramas e trinta e quatro centigramas) de massa líquida”, “2 (duas) porções de material vegetal [...] apresentando
585,50g
(quinhentos e oitenta e cinco gramas e cinquenta centigramas) de massa líquida”,
além de
“4 (quatro) porções de material vegetal [...] formando pequenos ‘tabletes’ ou ‘trouxas’ [...] pesando 24,80g (vinte e quatro gramas e oitenta centigramas)”
, todas apresentando resultado positivo para a presença de
Cannabis sativa L. (maconha)
.

Além disso, os peritos analisaram os petrechos apreendidos na residência de RAFAEL [duas balanças de precisão e uma faca] e concluíram que:

“
I – Dos Materiais:

A) Tratava-se de uma
balança digital
de precisão de
cor prata
. Apresentava sujidades de colorações verde e pardo amarelado em sua superfície de pesagem.

[...]

B) Tratava-se de uma
balança digital
de
cor preta
, apresentava sujidade de coloração marrom em sua superfície de pesagem.

[...]

II - Dos Exames:

A1) O material oriundo da raspagem da superfície de pesagem [...] apresentou resultado
POSITIVO
para canabinóides, princípio ativos da
Cannabis Sativa (maconha)
[...] e também resultado
POSITIVO
para
cocaína
”

“I – Do Material:

A) Tratava-se de uma
faca de cozinha
[...]. Sua lâmina apresenta sujidade de coloração esverdeada [...]

II – Dos Exames:

A) O material oriundo da raspagem da superfície cortante da faca [...] apresentou resultado
POSITIVO
para Canabinóides, princípios ativos da Cannabis Sativa (maconha)”
(docs. digitais n. 64030528 e 64030529)

Quanto à autoria,
na fase investigativa
o policial militar, SIDRACK IZIDORO DA SILVA NETO, esclareceu os fatos da seguinte maneira:

“
[...] Que em rondas pelas ruas do Bairro Boa Nova, nesta cidade,
encontraram JOSIANE QUADRO DA SILVA e pelo fato de já haver denúncias de que ela praticava o tráfico ilícito de entorpecentes se aproximaram dela para realizar a abordagem
; QUE JOSIANE ficou muito nervosa e passou a tremer bastante; QUE indagada se estava portando entorpecentes para comércio, a mesma relatou que
havia uma porção de maconha enrolada na barra de sua bermuda
;
QUE indagada com quem conseguia essa droga para repassar, respondeu que um rapaz denominado RAFAEL era quem lhe fornecia a droga para ser comercializada
; QUE JOSIANE
também relatou que havia outras porções de sua propriedade que estavam guardadas na casa de um amigo dela, denominado JOSÉ OTÁVIO RUBENS DA SILVA
; QUE seguiram até a residência de JOSÉ OTÁVIO e o encontraram no quintal; QUE
JOSÉ OTÁVIO declarou que guardava a droga para JOSIANE dentro da parede na encanação do segundo andar, na lateral esquerda da casa
; QUE encontraram quatro porções de substância análoga à maconha [...]; QUE após terem localizado essas porções [...] seguiram em diligências até a residência de RAFAEL VENTURELI DE SOUZA; [...]
QUE ao realizar busca pessoal em RAFAEL foi encontrado uma porção média de maconha na genitália dele; QUE ao ser indagado se tinha mais porções de droga de sua propriedade, RAFAEL relatou que em seu quarto havia mais porções de maconha
; QUE dentro do quarto de RAFAEL havia uma caixa de material de pesca, onde foi encontrado uma porção grande de maconha; QUE dentro da gaveta do armário de roupas foram encontradas várias porções de maconha, prontas para comércio [...], uma balança de precisão e uma faca de cabo branco; QUE a mãe de RAFAEL autorizou a entrada da guarnição em sua residência, pois, segundo ela, o filho não estava envolvido em tráfico de drogas”
(doc. digital n. 64030518).

O policial militar, VALDIR PEREIRA DA SILVA JÚNIOR, assim relatou os fatos:

“QUE
JOSIANE já tem um histórico de venda de entorpecentes; QUE devido a esse fato realizaram a abordagem e a busca pessoal
; QUE na barra da bermuda de JOSIANE foi encontrada uma porção pequena de maconha;
QUE indagada sobre quem lhe fornecia as drogas para comercializar, JOSIANE respondeu que RAFAEL VENTURELI DE SOUZA
[...] era quem lhe fornecia a droga para que pudesse comercializar; QUE
indagada se tinha mais porções de drogas guardadas, respondeu que tinha algumas [...] na casa de um amigo denominado JOSÉ OTÁVIO
[...]; QUE dentro do encanamento foram encontradas quatro porções pequenas de maconha [...]; QUE na casa de RAFAEL VENTURELI foram encontradas uma porção grande de maconha [...] e várias porções pequenas [...];
QUE foi o depoente quem encontrou as porções de substância no encanamento da casa de JOSÉ e as porções de maconha que estavam dentro da caixa de pesca, dentro da gaveta do armário, bem como as duas balanças
[...]; QUE nem RAFAEL e nem JOSIANE mencionaram o fato de JOSÉ OTÁVIO comercializar drogas [...]”
(doc. digital n. 64030518).

Semelhante são as declarações do policial militar, IGOR ALVES MACEDO (doc. digital n. 64030518).

A acusada, JOSIANE, quando interrogada em sede policial, afirmou que o entorpecente localizado em sua posse era destinado para o seu consumo pessoal. Disse que foi abordada na frente da casa de JOSÉ OTÁVIO, mas que estava lá porque iria fumar maconha com ele. Asseverou que as porções de maconha encontradas na residência de JOSÉ OTÁVIO não lhe pertenciam. Por fim, declarou conhecer RAFAEL, tendo em vista que já comprou droga dele noutra oportunidade, mas que não foi ele quem lhe forneceu o entorpecente apreendido no dia dos fatos (doc. digital n. 64030519).

RAFAEL declarou à autoridade policial que chegou na sua residência, após retornar do trabalho, e encontrou dois policiais no interior do imóvel. Disse que o entorpecente localizado inicialmente pelos policiais – que estava acondicionado em sua roupa íntima – era para ser entregue para JOSIANE e que o restante da droga – escondida no seu quarto – era de propriedade de um amigo chamado Samuel. Relatou que Samuel o incumbiu de guardá-lo, bem como lhe pediu para “
passar
” a maconha para JOSIANE, mas que não precisava receber o dinheiro da venda, uma vez que ele próprio “
se acertaria com ela
”. Narrou que a balança de precisão encontrada não era usada para a mercancia ilícita, mas para pesar peixes. Ao final, asseverou que JOSIANE é sua vizinha e que também conhecia JOSÉ OTÁVIO, porém, afirmou não ter nenhum vínculo de amizade com ele (doc. digital n. 64030520).

Em seu interrogatório policial, JOSÉ OTÁVIO declarou que é amigo de JOSIANE e que costumam fumar maconha na companhia um do outro, mas que é ela quem normalmente adquire o entorpecente e se desloca até a sua residência para juntos consumirem. Confessou que escondeu algumas porções de maconha dentro do encanamento de sua residência, a pedido de JOSIANE. Acrescentou que todo o entorpecente, localizado pelos policiais na sua casa, pertenciam a JOSIANE e que tinha ciência de que ela praticava a mercancia ilícita de drogas. Por fim, disse não conhecer RAFAEL e também afirmou não ter conhecimento de que ele é traficante (doc. digital n. 64030522).

Em juízo foram auscultadas as testemunhas, VALDIR, IGOR, MARCOS PEREIRA, ALDO JOSÉ LOPES VENTURA, DIAN CARLA BERNADI CARDOSO, ANA MARIA CHAVES MENDES DOS SANTOS, ALDENOR DE ARAÚJO LIMA, JOAQUIM JOSÉ DE SOUZA, JULIANA LUIZA FERREIRA, e realizado o interrogatório dos acusados.

Nesta etapa, os policiais militares, VALDIR e IGOR, ratificaram os depoimentos prestados na Delegacia de Polícia, afirmando que realizavam rondas no Bairro Boa Nova II, com o intuito específico de coibir a prática do crime de tráfico de drogas quando, em determinado trecho da via pública, avistaram JOSIANE, em atitude suspeita. Disseram que, em razão de ela já ser conhecida no meio policial e de possuírem informações que realizava a mercancia ilícita de drogas, resolveram abordá-la. Asseveraram que encontraram uma pequena porção de maconha escondida na bermuda dela e que ela revelou que iria entregá-la para um usuário, mas lhes confidenciou que o restante da droga estava alocada nas residências dos coacusados, JOSÉ OTÁVIO e RAFAEL. Declararam que se deslocaram até o endereço de JOSÉ OTÁVIO e, no local, após a genitora dele franquear a entrada dos policiais, localizaram, escondido numa tubulação do imóvel, o restante do entorpecente. Assentiram que a droga estava em porções embaladas, prontas para a comercialização e que, na entrevista com JOSÉ OTÁVIO, ele confirmou que estava guardando o entorpecente para JOSIANE. Narraram ainda que JOSIANE revelou aos membros da guarnição que foi RAFAEL quem lhe forneceu o entorpecente para comercialização, razão pela qual se dirigiram até a residência dele. Confirmaram que a genitora do acusado permitiu que os policiais adentrassem no imóvel, de modo que realizaram a abordagem do acusado e, num primeiro momento, encontraram, escondidos em sua genitália, uma pequena porção de maconha. Relataram que RAFAEL os conduziu até o seu quarto, onde localizaram mais algumas porções de maconha e duas balanças de precisão. Esclareceram que na entrevista com RAFAEL, ele próprio confirmou que entregaria a droga para JOSIANE “
fazer o comercial
”, tendo em vista que era neófito na venda de entorpecente, mas que ela “
conhecia mais gente e iria comercializar
”. Por fim, alegaram que toda droga que é comercializada na cidade de Alta Floresta/MT tem ligação com o grupo criminoso “Comando Vermelho”; contudo, não puderam precisar se os acusados estavam envolvidos com a referida facção criminosa (arquivos digitais: 179223 – igor.wmv e valdir.wmv).

As testemunhas, ANA MARIA, DIAN CARLA, JOAQUIM, MARCOS, JULIANA e ALDENOR, limitaram a declarar que são amigos dos familiares dos acusados e que também os conhecem, porém, não forneceram nenhuma informação relevante acerca dos fatos imputados na denúncia (arquivos digitais: 179223 - ana maria.wmv, dian carla.wmv, joaquim.wmv, marcos pereira.wmv, juliana.wmv e aldenor.wmv).

Noutro giro, o informante, ALDO, cunhado de JOSÉ OTÁVIO, asseverou conhecê-lo há cerca de 7 (sete) anos e que não tem conhecimento que ele venda ou use drogas. Por fim, declarou ter “ouvido de terceiros” que os policiais adentraram na residência sem autorização, porém, confirmou que eles encontraram droga no local (arquivo digital: 179223 – aldo.wmv).

JOSIANE, quando interrogada judicialmente, negou a prática do tráfico, arguindo em sua defesa que o entorpecente encontrado na sua posse era destinado a seu consumo pessoal. Disse que conduziu os policiais até a residência dos outros coacusados, porém, argumentou não ter conhecimento quem era o proprietário da droga encontrada na casa de JOSÉ OTÁVIO. Confirmou as declarações prestadas em sede policial, no sentido de que vendia a droga para o coacusado, RAFAEL, porém, argumentou que “
na hora
[do interrogatório policial]
a gente diz qualquer coisa
”. Declarou que é amiga de JOSÉ OTÁVIO e que já usaram drogas juntos. Por fim, relatou que é vizinha de RAFAEL, mas que nunca comprou droga dele (arquivo digital: 179223 - Interrog. josiane.wmv).

JOSÉ OTÁVIO confirmou, em parte, a narrativa contida na denúncia, asseverando que apenas guardou a droga em sua residência a pedido de JOSIANE, mas que ela não revelou quem havia lhe fornecido o entorpecente. Afirmou que nunca comprou drogas e que apenas usava maconha na companhia de JOSIANE, quando ela trazia o entorpecente até sua residência ou quando o convidava para fumar na casa dela. Declarou que nunca comercializou drogas e que apenas guardou o entorpecente essa única vez. Disse não ter amizade com RAFAEL, mas que o conhecia do bairro, já vez que estudaram juntos na 1
a
série do primário. Por fim, assentiu que só tomou conhecimento do envolvimento de RAFAEL no crime quando foi conduzido, juntamente com JOSIANE, à residência dele durante as diligências policiais (arquivo digital: 179223 - jose otavio interrog.wmv).

RAFAEL negou seu envolvimento na mercancia de drogas; afirmou que sua participação se deve apenas ao fato de que os policiais encontraram uma parte do entorpecente na sua residência. Confirmou que a droga estava escondida em seu quarto, porém, atribuiu a propriedade dela a Samuel, um amigo que havia lhe pedido para guardá-la, até que se estabelecesse em uma nova residência. Declarou que, no dia dos fatos, recebeu uma mensagem de JOSIANE pedindo droga; contudo, sustentou em sua defesa que se tratava dos policiais militares, utilizando o aparelho dela para lhe enviar o texto. Disse que, em razão da mensagem recebida, entrou em contato com Samuel e que ele o autorizou a fornecer parte da droga para JOSIANE, uma vez que ambos já haviam negociado a compra e venda de entorpecentes. Relatou que “
tudo foi montado pelos policiais
” e que eles, inclusive, utilizaram o celular de sua genitora para tentar localizá-lo, no momento em que adentraram na sua residência. Narrou que JOSIANE é sua vizinha, mas que o responsável pela venda do entorpecente para ela sempre foi Samuel. Por fim, arguiu que conhecia JOSÉ OTÁVIO de vista, uma vez que estudaram juntos no ensino fundamental (arquivo digital: 179223 - Interrog rafael.wmv).

Conquanto a defesa insista que não há provas suficientes dos ilícitos, elas abundam e justificam as condenações.

Na oportunidade em que foram auscultados, os policiais mantiveram uma versão firme e coerente, afirmando que a abordagem de JOSIANE desencadeou a descoberta do restante do entorpecente, o qual estava alocado nas residências de JOSÉ OTÁVIO e RAFAEL.

Em relação à
JOSIANE
, os policiais confirmaram que já possuíam informações de que ela praticava a mercancia ilícita de drogas na região, bem como de que já a abordaram noutras ocorrências ligadas ao tráfico de entorpecentes. Asseveraram, ainda, que ela revelou que estava traficando naquela localidade a mando de RAFAEL e que, inclusive, havia deixado parte da droga que iria comercializar na residência de JOSÉ OTÁVIO.

No que concerne a
JOSÉ OTÁVIO
, as provas orais produzidas na instrução processual – inclusive a confissão do próprio apelante – dão conta que ele guardou uma porção de maconha em sua residência a pedido de JOSIANE, bem como de que eram amigos e consumiam droga juntos.

Acerca do envolvimento de
RAFAEL
no ilícito, os policiais afirmaram que era ele quem fornecia drogas para JOSIANE e que mantinha, no interior de sua residência, uma quantidade considerável de entorpecente, além de petrechos comuns à mercancia ilícita.

Por fim, os policiais ressaltaram que, após a prisão dos acusados, concluíram que os três formavam um verdadeiro “ciclo” para a mercancia de entorpecentes, uma vez que RAFAEL fornecia droga para JOSIANE e esta alocava a maior parte dela na residência de JOSÉ OTÁVIO, enquanto comercializava o restante, em pequenas frações.

De se ver que as declarações das testemunhas são harmônicas com o relatório técnico n. 03/2020/DI/CIN – elaborado pelo Núcleo de Inteligência da Polícia Judiciária Civil de Alta Floresta/MT –, visando a análise e extração dos dados contidos nos aparelhos de telefone celular dos acusados, do qual transcrevo trechos que evidenciam, de forma cristalina, o envolvimento dos apelantes com a mercancia ilícita de drogas,
verbis
:

“
DOS OBJETOS DA PERÍCIA

De início vale ressaltar que foram periciados quatro aparelhos de telefonia móvel apreendidos com os suspeitos do crime e assim poderiam conter informações que ajudariam a comprovar a autoria e materialidade do crime em tela investigado [...].

DA ANÁLISE DA EXTRAÇÃO

[...] Assim segue este relatório de forma parcial, destacando apenas informações relevantes percebidas e analisadas até o presente momento [...].

DO OBJETO 03

[...] arquivo de mídias contidos no celular [...] atribuído no boletim de ocorrência a JOSIANE QUADRO DA SILVA.

[...]

CHATS

Na pasta em questão temos duas subdivisões relacionadas ao tipo de aplicativo que o usuário do celular se utilizou para comunicação. Assim temos numa pasta conversas do aplicativo FACEBOOK MESSENGER, bem como noutra pasta conversas realizadas tendo como meio de comunicação o aplicativo WHATSAPP.

FACEBOOK MESSENGER

Nas conversas travadas via Facebook Messenger temos quatro diálogos destacados dada a relevância do conteúdo analisado, os diálogos tem como interlocutor principal a pessoa a quem se atribui o nome “Josyane Yoko”
[apelido utilizado pela ré JOSIANE]
. Destacam-se abaixo alguns trechos retirados dos diálogos considerados relevantes por parte dos analistas.

Aqui se destaca que
Josyane Yoko comenta com Jade Pinheiro que alguém quem ela chama de “cara” (possível fornecedor de entorpecentes), está sem CHÁ (termo que usualmente faz referência a Maconha)
.

[...]

Nesse diálogo
Josyane Yoko reclama para Raiiza Garcez que os usuários estão querendo “corres” de pequeno valor e outros ainda querem fiado e que ela não pode fazer isso
[...].

[...]

Noutro diálogo Raiiza Garcez cita que alguém que ela conhece quer comprar 50 de CHÁ com Josyane Yoko e pede que ela fale com o guri no numeral 9675-3390 para efetivar a venda do entorpecente,
Josyane diz que está com dificuldade de fazer a entrega
.

[...]

Em conversa com alguém que atende pelo nome Brad Luis Pires,
Josyane pede que ele pergunta a Jade quanto de BRAW ela queria, aqui temos mais uma comercialização de entorpecentes
, já que é sabido que o termo BRAW também faz referência a entorpecentes.

[...]

Num diálogo com alguém que atende pelo nome de Pablo Lion Castro,
Josyane avisa a ele que estará NTV do CHÁ, estará vendendo entorpecentes e que pode binar (ligar ou mandar mensagem no telefone) para encomendar
.

WHATSAPP

Nas conversas travadas via aplicativo WHATSAPP temos três diálogos destacados dada a relevância do conteúdo analisado, os diálogos tem como interlocutor principal a pessoa a quem se atribui o nome “Yoko”
[JOSIANE].
As conversas relevantes têm como interlocutores as pessoas de SAMUEL [...], LUCAS ALEXANDRE [...] e RAFAEL VENTURELI.

No primeiro diálogo
Samuel avisa JOSIANE que RAFAEL foi preso e quer saber se ela ainda tem algo fornecido por RAFAEL como droga ou dinheiro da venda da droga
.
Samuel cita que se ela tiver algo que é pra repassar a ele
, pois ele é o dono da droga e ele precisa de dinheiro para pagar o advogado de RAFAEL,
JOSIANE cita que tem apenas um pouco de droga, pois aparentemente o dinheiro ela já havia repassado a RAFAEL. Samuel pede que ela deixe a droga escondida até que ele possa buscar
.

Samuel: está sabendo do Rafael? Ele tá preso. Vc está tendo alguma situação dele aí? A droga é minha! Preciso de dinheiro pra mandar um advogado lá.

Yoko: Passei tudo para ele. Onde tu tá então para te passar o que tá comigo?

Samuel: Vc está com quantas g aí?

Yoko: Tenho 7 parada de 50.

Samuel: Deicha mocado no lado de fora da sua casa! Quando eu for buscar eu aviso você.

[...] Na última conversa relevante encontrada no aplicativo de mensagens Whatsapp temos JOSIANE conversando com um contato [...] salvo em seu aparelho com o nome de RAFAEL VENTURELI, pela conversa é possível perceber que
RAFAEL trata-se de um fornecedor de entorpecentes para JOSIANE fazer a revenda, sendo expostos abaixo alguns trechos dos diálogos em que ela faz uma encomenda grande com RAFAEL o que corrobora com a ideia de que este se trata de seu fornecedor
. Cabe ressaltar que a descrição abaixo se trata de um resumo do diálogo [...]:

Rafael: Oq q tá pegando?

Yoko: Tem um corre.

Rafael: De quanto? Quer quanto?

Yoko: Minha amiga quer 200g.

Rafael: Pode ser pra depois das 17:30?

Yoko: Tinha que ser mais agora. E corre.

Rafael: Blz. Vou buscar lá. Como a gente faz? Te entrego onde?

Yoko: Pode ser aqui na pracinha pow.

Rafael: Eu vou pegar com o cara lá. 800 reais. Tá na mão?

Yoko: Sim po... tá cm a guria, mais n da pra fazer menos? Sei lá ou você me da um agrado aí.

Rafael: Vou te dar um agrado sim. Mas vê se faz a esse preço pra ela.

Yoko: Demorou então mano. A guria vai querer.

[...]

FOTOS RELEVANTES

[nas imagens listadas pelos agentes da Polícia Judiciária Civil, existem diálogos entre os interlocutores sobre a venda droga (CHÁ) e de um simulacro de arma de fogo;
uma conversa com RAFAEL VENTURELI, onde o mesmo define sobre como deve ser feita a venda do entorpecente
; fotografias de uma trouxinha, da quantia de 40,9g de entorpecente numa balança de precisão, de uma pessoa [aparentando ser JOSIANE] segurando uma arma de fogo na frente de um espelho, de um tablete, uma porção e cigarros de maconha, plástico-filme e um dichavador]

DO OBJETO 04

[...] Na pasta Objeto 04 – SM [...] verificam-se a existência de dados informativos relevantes a investigação, sendo que estes são CHATS do aplicativo de mensagens WHATSAPP, sendo destacado abaixo os trechos relevantes de conversa [...] que utilia o nome Ottavio Sykes
[JOSÉ OTÁVIO]
e o numeral [...] salvo na agenda do celular com o nome Mamãe Safada, porém, como supracitado o número é utilizado por JOSIANE.

Mamãe Safada:
Peguei mais das parada aqui... Só q to cm medo d deixar na sua casa, n quero problemas para você
. Falar de droga para eles não kkkk, demorou... Fica como se você nem usasse ok... melhor.
Se você não quiser q guarde aí só me falar... demorô n tem problema... tento cavuca outro canto
ahuahauah.

Ottavio:
Pode deixar cu, aqui não da problemas não não
. Kkkk tá com cu rlx a pipa que eles não faz nada não. Pode trazer cu. Aqui é seguro. Eu tenho intimidade com eles cu, pra falar de droga kkkk eles não faz nada não.

Mamãe Safada: A gente fuma braw tlg, e fica fedendo a bosta jk.
Comprei uma nova erva, tá afim? Toma por agr... ae aproveito e deixo as parada ai.
Meu irmão tá deitado onde o chá taaaa.

Ottavio: Tenso.

Mamãe Safada: e leva balança dmr. DPS levo chá.

Ottavio: tá bom cu, vem.

Mamãe Safada:
Em, vo deixa negócio aí [...] to indo agora, mais pega ela com jeitinho para dentro da sua casa, não deixa sua mãe ver
.

Ottavio: Tá bom cu, vem.

Mamãe Safada: cuzim,
vou ir aí buscar uma parada de vinte. Só que é flagrante demais... eu ir aí toda hora affe. Cuzim, se passa um chá desses ae para uma colega minha
?

Ottavio: passo sim, mamãe.

Mamãe Safada:
pega um desses maiores ae. Vou ver se a guria vai aí, ela tá de frescura
.

Ottavio: tá bom, cuzin”

Da minuciosa análise dos elementos coligidos aos autos – consubstanciada nas provas orais, nos documentos confeccionados pelos investigadores de polícia, na apreensão do entorpecente [totalizando 713,64g (setecentos e treze gramas e sessenta e quatro centigramas) de maconha], dos petrechos para traficância [duas balanças de precisão] e na análise dos arquivos extraídos dos celulares dos acusados –, não remanescem dúvidas sobre a ocorrência do tráfico ilícito, sua materialidade e autoria.

No tocante ao tema, a jurisprudência e a doutrina pátria são uníssonas em admitir o testemunho de policiais que atuaram na prisão ou no inquérito, como prova idônea e de valor probatório para a condenação, especialmente quando prestados em juízo sob a garantia constitucional do contraditório e da ampla defesa, não sendo admissível, pela só condição profissional deles, desqualificá-los, especialmente quando harmônico com as demais provas colhidas nos autos, como se vê nos seguintes arestos:

STJ:
“HABEAS CORPUS SUBSTITUTO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES [...] CONDENAÇÃO LASTREADA EM VASTO ACERVO FÁTICO E PROBATÓRIO. PALAVRA DOS POLICIAIS. MEIO DE PROVA IDÔNEO [...] HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. A conclusão obtida pelas instâncias de origem sobre a condenação no referido delito foi lastreada em vasto acervo probatório, sendo que o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso [...]”
(HC 477.171/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 13/11/2018, DJe 22/11/2018).

STF:
“[...] É da jurisprudência desta Suprema Corte a absoluta validade, enquanto instrumento de prova, do depoimento em juízo (assegurado o contraditório, portanto) de autoridade policial que presidiu o inquérito policial ou que presenciou o momento do flagrante. Isto porque a simples condição de ser o depoente autoridade policial não se traduz na sua automática suspeição ou na absoluta imprestabilidade de suas informações. [...]”
(HC 87662/PE, Rel. Min. Carlos Britto, j. 05/09/2006, DJ 16/02/2007).

De se destacar ainda
o teor do
Enunciado Orientativo n. 8
, da Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste Sodalício:

“Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal”.

Diante desse contexto fático, pode-se concluir que há no caderno processual elementos suficientes que indicam a responsabilidade penal de
todos
os acusados pela prática do tipo penal contido no artigo 33,
caput
, da Lei n. 11.343/2006, não havendo se falar na possibilidade de suas absolvições.

Em relação ao pedido de desclassificação do tráfico atribuído a
RAFAEL
para a conduta prevista no artigo 28, da Lei n. 11.343/2006, melhor sorte não lhe assiste.

Em primeiro lugar,
“a condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006”
(Enunciado Orientativo n. 3 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas do TJMT).

Depois, para a caracterização do tráfico de drogas não se exige a prática de atos de comércio, bastando que o agente cometa uma das condutas previstas no artigo 33,
caput
, da Lei n. 11.343/2006 – como “ter em depósito” ou “fornecer” substância entorpecente com destinação mercantil.

Aliás,
embora não haja uma definição legal e precisa entre as situações de uso e tráfico, o legislador ordinário – antevendo as dificuldades na diferenciação – arrolou, no art. 28, §2º, da Lei n. 11.343/2006, algumas circunstâncias objetivas a serem observadas, a saber:

“§2º. Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à
natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação
, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos
antecedentes do agente
”
.

Renato Brasileiro de Lima, discorrendo sobre o tema, lembra que a acusação pode se valer dos critérios objetivos apontados pelo referido dispositivo, como indicativos da possível traficância:

“Nesse caso, não se pode objetar que se trata de uma prova diabólica, no sentido de se atribuir à acusação uma modalidade de prova impossível ou excessivamente difícil de ser produzida, porquanto teria que fazer prova de um fato negativo,
in casu
, a ausência do especial fim de agir ‘para consumo pessoal’, o que,
a contrario sensu
, autorizaria a condenação do acusado pelo tráfico de drogas.
Ora, apesar da natural dificuldade em se comprovar a ausência desse elemento subjetivo especial, demonstrando-se que a droga apreendida com o acusado não era para consumo pessoal, fato é que a acusação pode se valer dos critérios objetivos apontados pelo art. 28, § 2º, como indicativos de possível traficância
”
[Legislação Criminal Especial Comentada, 2ª edição, Salvador: Editora Juspodivm, 2014
,
p. 700].

No caso em exame, o pedido defensivo é totalmente descabido, porque o próprio acusado, RAFAEL, afirmou em seu interrogatório judicial que
não é
dependente químico e
não faz
uso de substância entorpecente.

De mais a mais, sopesando as circunstâncias de sua prisão em flagrante e da subsequente apreensão da droga – além dos petrechos encontrados no local –, inexistem dúvidas do seu envolvimento na mercancia ilícita de entorpecentes.

A toda a evidência, comprovadas a materialidade e a autoria delitiva, a condenação pelo crime de tráfico de drogas deve ser conservada, consoante os seguintes julgados deste Tribunal de Justiça,
verbis
:

“APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – SENTENÇA CONDENATÓRIA – RECURSO DEFENSIVO [...] PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO DE DROGAS, [...] APREENSÃO DAS SUBSTÂNCIAS ENTORPECENTES VARIADAS EM POSSE DO APELANTE – FRAGMENTAÇÃO EM PORÇÕES INDIVIDUAIS – LOCALIZAÇÃO DE DINHEIRO EM ESPÉCIE SEM ORIGEM LÍCITA COMPROVADA – CONDIÇÃO DE USUÁRIO – RESPONSABILIZAÇÃO POR TRÁFICO DE DROGAS NÃO ELIDIDA – TRAFICANTE-USUÁRIO – LIÇÃO DOUTRINÁRIA – ENUNCIADO CRIMINAL 3 DO TJMT – JULGADO DA PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL DO TJMT – PRETENSÕES ABSOLUTÓRIA/DESCLASSIFICATÓRIA IMPERTINENTES [...] A condição de usuário não elide a responsabilização do agente por comercializar drogas, pois é comum a figura do traficante-usuário ou usuário-traficante, que vende a substância para sustentar o próprio vício (CONTE, Marta. HENN, Ronaldo César. OLIVEIRA, Carmen Silveira de Oliveira. WOLFF, Maria Palma. “Passes e impasses: lei de drogas”. Revista Latinoam Psicopat Fund., São Paulo, v. 11, n. 4, p. 602-615, dezembro 2008) [...]”
(N.U 0000231-60.2019.8.11.0040, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, MARCOS MACHADO, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 18/02/2020, Publicado no DJE 18/02/2020)

“APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS –SENTENÇA CONDENATÓRIA – RECURSO DEFENSIVO [...] ALMEJADA ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA PARA AQUELA DESCRITA NO ART. 28 DA LEI DE DROGAS – IMPOSSIBILIDADE – AS CONDIÇÕES EM QUE SE DESENVOLVEU A AÇÃO, CORROBORADAS PELO DEPOIMENTO DAS TESTEMUNHAS DEMONSTRAM A OCORRÊNCIA DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS [...] Inviável a pretendida desclassificação da conduta para a figura descrita no art. 28, caput, da Lei n. 11.343/06 quando os elementos de prova jungidos aos autos demonstram a indubitável destinação mercantil do entorpecente apreendido [...]"
(N.U 0001226-06.2018.8.11.0009, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PEDRO SAKAMOTO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 24/07/2019, Publicado no DJE 24/07/2019).

Do mesmo modo, idêntico raciocínio se aplica em relação à condenação de
RAFAEL
pela prática do delito de associação para o tráfico.

Segundo se infere do édito condenatório, o magistrado de origem, à vista de indícios suficientes de autoria e materialidade delitiva, condenou
todos os acusados
pelo cometimento do crime previsto no artigo 35, da Lei n. 11.343/2006, haja vista que as provas “
dão conta de que estavam previamente mancomunados à prática delitiva [...] justamente com o fito de, conjuntamente, revender aos usuários locais
”, assim fundamentando o
decisum
:

“[...]

142. Tais fatos foram precisamente confirmados pelos policiais em instrução processual, não pairando dúvidas, deste modo, que os réus estavam associados para a prática do crime de tráfico de entorpecentes.

143. Não pairam dúvidas acerca da existência de forte animus associativo entre os réus, tendo havido uma prévia reunião de interesse e propósitos para a distribuição da droga, inclusive a pretensa estabilidade declinada como condição para o tipo, ficando patente a conjunção de esforços e a associação dos mesmos com o único propósito de distribuição de drogas.

144. Nota-se dos autos que os réus estavam associados para a prática do crime de tráfico ilícito de drogas, na medida em que, após ajuste prévio e adesão de vontades, agiram com unidade de desígnios, formando uma coesa e perene associação.

145. Nesse sentido foi o relatório técnico 03/2020/DI/CIN – de quebra do sigilo telefônico – [...] que destaca um diálogo em que uma pessoa identificada como SAMUEL comunica a ré JOSIANE que o acusado RAFAEL foi preso e indagando-a se ela tinha droga ou dinheiro oriundo da venda de entorpecente [...].

146. Ademais, o vínculo associativo entre os réus JOSIANE e RAFAEL restou corroborado no relatório técnico [...] demonstrando que o acusado RAFAEL é o fornecedor de substâncias entorpecentes [...].

147. Por outro lado, importante salientar as conversas entre os réus JOSIANE e JOSÉ OTÁVIO no dia 18/03/2019, portanto, poucos dias antes da prisão em flagrante, nas quais Josiane afirmou que deixaria o entorpecente na residência do acusado José Otávio com a autorização dele [...].

148. Diante disso, não restam dúvidas sobre a traficância, bem como sobre a estabilidade e permanência da associação voltada ao tráfico, com provas suficientes para ensejar a condenação dos réus pela prática do crime do artigo [...] 35, da Lei n. 11.343/2006.

[...]

150. Desta forma, restou provado a habitualidade, por conseguinte, vislumbro na conduta dos agentes narradas na denúncia, configuração típica que se revele passível de repressão penal a todos os réus”
(doc. digital n. 64076463).

Como bem destacado na decisão condenatória, as provas coligidas aos autos comprovam que, de fato, JOSIANE e RAFAEL se uniram, de forma estável e duradoura, para a prática da mercancia de entorpecentes, evidenciando de forma insofismável o
animus associativo
a configurar o delito de associação para o tráfico.

Segundo profícuo escólio de Vicente Greco Filho:

“[...] o crime de associação, como figura autônoma, há de ser conceituado em seus estritos limites definidores. Jamais a simples coautoria, ocasional, transitória, esporádica, eventual, configuraria o crime de associação. Para este é mister inequívoca demonstração de que a ligação estabelecida entre A e B tenha sido assentada com este exato objetivo de sociedade espúria para fins de tráfico, ainda que este lance final não se concretize, mas sempre impregnada dessa específica vinculação psicológica, de se dar vazão ao elemento finalístico da infração [...]”
(Lei de drogas anotada: Lei n. 11.343/2006. 2. ed. Editora Saraiva: São Paulo, 2008, p. 128)
.

No mesmo sentido, adverte, com propriedade, o festejado processualista Renato Brasileiro de Lima:

“[...] a característica da associação é a estabilidade do vínculo que une os agentes, mesmo que nenhum dos crimes por eles planejado venha a se concretizar. Por isso, por mais que o art. 35 da Lei de Drogas faça uso da expressão ‘reiteradamente ou não’, a tipificação desse crime depende da estabilidade ou da permanência (societas sceleris), características que o diferenciam de um concurso eventual de agentes (CP, art. 29).

[...] a associação para fins de tráfico estará caracterizada ainda que a associação estável e permanente vise apenas e tão somente um único crime de tráfico de drogas. Tendo em conta que o art. 35 faz uso da cláusula ‘reiteradamente ou não’, o ideal é concluir que este crime de associação estará caracterizado ainda que a finalidade dos agentes seja a prática de um único delito de tráfico de drogas, desde que, logicamente, evidenciada a estabilidade e permanência da associação”
(Legislação Criminal Especial Comentada, 2. ed. Editora Juspodivm: Salvador, 2014, p. 754 e 755).

No caso
sub judice
, o arcabouço probatório não só demonstra claramente a participação dos envolvidos na associação criminosa, como também revela que havia divisão de tarefas para mercancia de entorpecentes, sendo que JOSIANE era responsável por comercializar os entorpecentes [como se observa dos seguintes diálogos: “
Erik fica querendo corre de 10.. ae não solto tá ligado? E o Alisson quer que eu lance no F para ele... e não posso”,
“
minha amiga quer 200g”, “tinha que ser mais agora, é corre”
], enquanto RAFAEL adquiria a droga [“
Quer quanto?”,“vou buscar lá”,“eu vou pegar com o cara lá”
] e o valor que deveria ser vendida [“
800 reais, tá na mão?”,“vou te dar um agrado sim, mas vê se faz a esse preço pra ela”, “sobre as paradas lá, nada de vender fiado viu? Se quiser para pegar na hora bem, se não quiser bom também”
].

Ademais, nos arquivos extraídos do celular de JOSIANE, há também uma conversação entre ela e o investigado, Samuel, onde ajustam o
modus operandi
para entrega do dinheiro adquirido com a venda das drogas [“
deixa mocado no lado de fora da sua casa! Quando eu for buscar eu aviso você”
], evidenciando que já haviam efetuado esse tipo de negociação anteriormente.

Forte em tais razões, comprovadas a estabilidade a permanência da associação, hei por bem manter a condenação imposta pelo juízo singular aos acusados
JOSIANE
e
RAFAEL
.

Colho precedentes deste Tribunal de Justiça sobre a matéria,
verbis
:

“
APELAÇÕES CRIMINAIS – TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO – CONDENAÇÕES – RECURSOS DEFENSIVOS [...] AGENTES FLAGRADOS EM ATO CARACTERÍSTICO DE VENDA DE DROGAS – APREENSÃO DE ENTORPECENTES EM CASA [...] DENÚNCIAS E DILIGÊNCIAS ANTERIORES QUE DENOTAM A PRÁTICA DELITIVA NA RESIDÊNCIA [...] CONJUNTO PROBATÓRIO QUE DEMONSTRA A EXISTÊNCIA DE VÍNCULO ASSOCIATIVO ESTÁVEL E PERMANENTE DESTINADO AO TRÁFICO DE DROGAS [...] RECURSOS DESPROVIDOS [...] Uma vez comprovado de forma insofismável que os acusados se associaram permanentemente para a prática do crime de tráfico de drogas e que eram proprietários da substância entorpecente apreendida, não se pode falar em prolação de édito absolutório [...]”
(N.U 0002094-36.2019.8.11.0045, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PEDRO SAKAMOTO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 01/07/2020, Publicado no DJE 03/07/2020)

“
APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS INTERESTADUAL E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO - SENTENÇA CONDENATÓRIA [...] PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO DA ASSOCIAÇÃO [...] DILIGÊNCIAS POLICIAIS [MONITORAMENTO MEDIANTE CAMPANA [...] E APREENSÃO DE DROGAS] DESCRITAS COERENTEMENTE PELOS AGENTES PÚBLICOS - DEPOIMENTOS DE POLICIAIS HARMÔNICOS COM AS DEMAIS PROVAS - IDONEIDADE - ENUNCIADO CRIMINAL 8 DO TJMT - PRIMEIRO APELANTE RESPONSÁVEL PELA DISTRIBUIÇÃO IMEDIATA DAS DROGAS - TRAFICÂNCIA COMPROVADA [...] DIVISÃO DE TAREFAS HABITUAL - DECLARAÇÕES DOS POLICIAIS [...] LIAME SUBJETIVO - CONJUGAÇÃO DE VONTADES - PERMANÊNCIA DO VÍNCULO [PARA FINS DE TRAFICÂNCIA] - LIÇÃO DOUTRINÁRIA - ACÓRDÃOS DO STJT TJMT - MANUTENÇÃO DAS RESPONSABILIDADES PENAIS IMPERATIVA [...] A tipificação da associação para o tráfico pressupõe coexistência dos seguintes requisitos: 1) cometimento do delito de tráfico por duas ou mais pessoas; 2) comprovação do liame subjetivo; 3) conjugação de vontades; 4) estabilidade e permanência do alegado agrupamento (NUCCI, Guilherme de Souza. Leis Penais e Processuais Penais Comentadas, 4ª ed., São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009, p. 365). “Tendo as instâncias de origem reconhecido que, pelas provas colhidas no curso do feito, os agravantes estavam associados de forma estável e permanente entre si e com outros indivíduos [...], e estando essa condição expressamente consignada no acórdão impugnado, está caracterizado o delito de associação para o tráfico, afastando-se a coação ilegal suscitada na insurgência.” (STJ, AgRg no HC nº 539.907/RJ) “Configura-se o crime de associação para o tráfico, se o animus associativo, a estabilidade e permanência decorrem do contexto fático-probatório, em harmonia com outras provas, é corroborado por interceptação telefônica e depoimentos de policiais que atuaram na investigação.” (TJMT, Ap nº 160260/2015) [...]”
(N.U 0000287-90.2018.8.11.0020, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, MARCOS MACHADO, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 16/06/2020, Publicado no DJE 18/06/2020)

“
APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA TAL FINALIDADE - CONDENAÇÃO PELO PRIMEIRO CRIME - ABSOLVIÇÃO QUANTO AO SEGUNDO - 1. RECURSO ACUSATÓRIO - 1.1. PRETENSÃO DE CONDENAR PELO CRIME DE ASSOCIAÇÃO AO TRÁFICO - PROCEDÊNCIA - AFFECTIO SOCIETATIS EVIDENCIADA PELAS CIRCUNSTÂNCIAS DO FATO E DEPOIMENTO DE POLICIAIS - CONDIÇÃO DE FORNECEDOR ESTÁVEL DE DROGAS [...] CONDENAÇÃO QUE SE IMPÕE [...] APELO ACUSATÓRIO PROVIDO, COM PROVIDÊNCIAS DE OFÍCIO. 1. Recurso acusatório. 1.1. A prova do ânimo associativo (affectio societatis) característico do crime autônomo de associação ao tráfico de drogas (art. 35 da Lei n. 11.343/2006) pode ser retirada das circunstâncias do fato e das coerentes inferências prestadas por investigadores de polícia, que já detinham informações sobre o modus operandi do fornecimento de drogas para revenda, tendo sido apreendida significativa quantia em dinheiro em espécie, na casa do "vapor" do tráfico, e este, por sua vez, mantinha consigo significativa quantidade de drogas variadas, bem como balança de precisão [...]
” (N.U 0002750-98.2016.8.11.0044, , JUVENAL PEREIRA DA SILVA, TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 16/05/2018, Publicado no DJE 24/05/2018)

Neste sentido, aliás, é a redação do
Enunciado Orientativo n. 5
, da Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste Sodalício:

“Para a configuração do crime de associação para o tráfico de drogas,
impõe-se a comprovação inequívoca da estabilidade e perenidade do ânimo associativo
, sendo prescindível, contudo, a efetiva prática da traficância”
(grifo é nosso)
.

Desse modo, se, de um lado, não há dúvidas de que RAFAEL e JOSIANE atuavam em conjunto na comercialização da substância entorpecente, o mesmo não se pode dizer sobre
JOSÉ OTÁVIO
.

Não obstante o raciocínio empregado pelo juízo de origem, o conjunto fático-probatório – em especial os arquivos captados pela quebra de sigilo telefônico – não demonstra que JOSÉ OTÁVIO participava diretamente da associação com os demais acusados, e sua atuação se limitou a guardar as porções de maconha que JOSIANE comercializava na sua residência. Quando não, consumiam juntos parte do entorpecente.

De mais a mais, pode-se dizer que JOSIANE e JOSÉ OTÁVIO agiram em conjunto para traficar drogas, em coautoria, mas sem o ânimo associativo, tanto que nos diálogos extraídos do aparelho de celular de JOSIANE, não ficou demonstrada hierarquia entre eles, mas apenas uma contribuição, uma colaboração de JOSÉ OTÁVIO, que atendeu ao “apelo” de sua amiga, JOSIANE, para guardar o entorpecente.

Em outras palavras: não há lastro probatório nos autos de que JOSÉ OTÁVIO integrava a associação para a prática do tráfico, nem mesmo de que recebeu droga de JOSIANE em outras oportunidades, ou se foi apenas desta vez.

Por mais que seja possível o reconhecimento da associação quando ocorrer apenas um crime – haja vista que o tipo penal diz “reiteradamente ou não” –, não se pode dizer, repise-se, que ficou demonstrado o ânimo associativo entre eles, mas apenas um “favor” de JOSÉ OTÁVIO para JOSIANE.

Talvez com uma investigação mais aprofundada se obtivessem melhores subsídios para se constatar a existência ou não de uma associação entre eles; contudo, não ficando demonstrado, indene de dúvidas, o
animus

associandi
entre eles para a mercancia de drogas, certo é que estamos diante da figura do concurso eventual de pessoas, não se podendo cogitar em associação para o tráfico. Confira-se:

“
[...] O crime de associação para o tráfico exige prévio vínculo psicológico (ânimo associativo) entre os agentes, para a prática reiterada da mercancia por tempo indeterminado (caráter duradouro e estável), não bastando, pois, o agir conjuntamente, em concurso, na prática do delito de tráfico de drogas, que pode ocorrer de forma esporádica [...]”
(TJMT, Ap. 408/2014, DRA. ANA CRISTINA SILVA MENDES, PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 14/02/2017, Publicado no DJE 21/02/2017).

Por todas estas razões, a
absolvição
de
JOSÉ OTÁVIO
– em relação ao crime de associação para o tráfico – é medida de rigor.

As defesas de
todos os acusados
buscam, ainda, a reanálise das reprimendas estabelecidas na sentença, aduzindo que:
1)
as circunstâncias judiciais foram valoradas de forma inidônea e desproporcional;
2)
é possível o reconhecimento da minorante do tráfico privilegiado;
3)
é viável a substituição do regime inicial de cumprimento da pena do fechado para o semiaberto.

Subsidiariamente, a defesa de
RAFAEL
batalha também pela substituição de sua pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, bem como pela possibilidade de recorrer da sentença condenatória em liberdade.

Os pedidos merecem parcial provimento.

Reexaminando a primeira fase dosimétrica, impende registrar que o Juízo singular fixou as penas basilares para o crime de
tráfico de drogas
em
8 (oito) anos de reclusão
e em
5 (cinco) anos de reclusão
para o delito de
associação para o tráfico
, valorando negativamente a “
culpabilidade
”, “
conduta social
”, “
personalidade
”, as “
consequências
”, “
circunstâncias
”, os “
motivos
” e a “
quantidade
” de entorpecente apreendido.

A fim de melhor visualização da questão transcrevo o excerto da sentença que trata da matéria:

“
[...] 9.2 –
Da ré JOSIANE QUADRO DA SILVA

185. Destarte atento ao disposto nos artigos 59, 68, do Código Penal, passo a dosara pena a ser
aplicada a ré utilizando-me das circunstâncias judiciais abaixo lançadas. Desta forma,
considerando que a ré JOSIANE QUADRO DA SILVA era a época dos fatos maior de idade e possuía plena consciência de sua atitude e de que estava infringindo norma penal. Agiu deliberada e premeditadamente, sendo que as circunstâncias estavam a exigir conduta diferente; o comportamento da ré foi doloso, o grau de culpabilidade revelou-se elevada proveniente de reflexão tradutores de pertinácia criminosa significativa, haja vista que praticou fato ilícito consciente, cuja conduta poderia não praticá-la ou evitá-la, se quisesse, desde que tivesse atendido aos apelos da norma penal, e buscasse ganhar a vida de outra forma. No entanto, foi presa com quantidade considerável de substância entorpecente, para fins de comercialização, conforme se verifica das provas carreadas aos autos o que fica evidente que ela praticou o crime de tráfico de drogas e associação para o tráfico
. Não possui
antecedentes
criminais, conforme se vislumbra dos autos. No que tange à sua
conduta social da acusada é desregrada
. Quanto as suas
personalidades são voltadas para a prática criminosa
. As
consequências do crime são graves, o delito de tráfico é tido como um câncer imenso que corroí e destrói a esperança pela paz, pela dignidade do povo brasileiro, essa ferida pustulenta que leva a geração presente ao descrédito das Leis e dos Poderes constituídos no nosso País, esse vulcão em erupção vomitando lavas ferventes e incandescentes de tráfico, sequestros, latrocínios, roubos, homicídios, crimes de todos os tipos e corrupções em todas as áreas, urge de soluções imediatas, constantes, concretas e efetivas para o seu saneamento, sob pena da nossa geração futura sofrer consequências ainda piores do que estamos a viver. Estamos em verdadeira guerra urbana e social contra a marginalidade diária, contra a marginalidade comandada pelos pequenos e grandes traficantes, contra a guerra do tráfico e contra todos os outros crimes que são gerados, criados e originados pelo crime organizado. Outrossim, o tráfico apresenta grandes danos a toda à coletividade, em especial quando faz do tráfico sua forma de vida, ainda que haja perecimento da saúde e vida de terceiros. Sua prática envolve o perecimento de bens considerados indispensáveis à vida em sociedade. As circunstâncias em que ocorreram os delitos são pertinentes aos crimes desta natureza e de longa data a ré vem praticando a traficância de forma extensiva, contínua, permanente e duradoura, provocando um verdadeiro pavor social aos pais, parentes e amigos de usuários, estas vítimas de maus elementos e do vício frenético por drogas
. Os
motivos são os inerentes aos crimes contra saúde pública, ou seja, obtenção de lucro fácil em detrimento a saúde das pessoas, revelando alto grau de periculosidade, pois no tráfico a vida alheia é o que menos interessa ao traficante, haja vista tratar-se de crime hediondo, repugnante e sórdido propulsor inesgotável de outros delitos
.

186. No que diz respeito a
quantidade das substâncias entorpecentes apreendidas, por ser significativa utilizo tão somente esta circunstância para justificar a fixação da pena-base acima do mínimo legal, porquanto a quantidade da droga apreendida é tratada, pelo art. 42 da Lei de Drogas, como circunstância preponderante, merecendo, portanto, severidade na reprimenda
.

[...]

189. Neste caso, como já mencionado ao longo desta sentença,
foram apreendidas consideráveis quantidades de drogas, sendo 14 (quatorze) porções de substância entorpecente tipo Cannabis Sativa L., popularmente conhecida como Maconha, pesando 713,64 g (setecentos e treze reais e sessenta e quatro gramas), bem como 02 (duas) balanças de precisão e 01 (uma) faca de cabo branco com resquícios de maconha, sem autorização e em desacordo com a determinação regulamentar
.

190. Assim,
a apreensão expressiva das substâncias entorpecentes justifica a fixação da pena-base acima do limite mínimo
.

9.2.1. -
Do Delito de Tráfico Ilícito de Entorpecentes
:

[...]

194. Por tais razões, considerando as circunstâncias judiciais (artigo 59, do Código Penal) acima expostas, considerando ainda que o crime de tráfico de drogas perpetrado nesta Cidade de Alta Floresta/MT está vinculado à organização criminosa intitulada como Comando Vermelho, bem como a grande quantidade de entorpecente apreendido e o previsto no artigo 42, da Lei n.º 11.343/06, que lhe são desfavoráveis entendo que para a prevenção, reprovação do crime e notadamente a ressocialização, a pena base deve ser fixada acima do mínimo legal e, portanto,
fixo-a em 08 (oito) anos de reclusão e 800 (oitocentos) dias-multa
, pelo crime de tráfico ilícito de entorpecentes [...].

9.2.2 -
Do Crime de Associação para o Tráfico — Art. 35, caput, da Lei n°. 11.343/2006
:

[...]

200. Considerando as circunstâncias judiciais (artigo 59, do Código Penal) acima expostas, considerando ainda que o crime de tráfico de drogas perpetrado nesta Cidade de Alta Floresta/MT está vinculado a organização criminosa intitulada como Comando Vermelho, bem como a grande quantidade e variedade de entorpecente apreendido e o previsto no artigo 42, da Lei n.º 11.343/06, que lhe são desfavoráveis entendo que para a prevenção, reprovação do crime e notadamente a ressocialização, a pena base, deve ser fixada acima do mínimo legal e, portanto,
fixo-a em 05 (cinco) anos de reclusão e 800 (oitocentos) dias-multa
, pelo crime de associação para o tráfico ilícito de entorpecentes.

9.3 –
Do Réu RAFAEL VENTURELI DE SOUZA

[...] considerando que o réu RAFAEL VENTURELI DE SOUZA era a época dos fatos maior de idade e
possuía plena consciência de sua atitude e de que estava infringindo norma penal. Agiu deliberada e premeditadamente, sendo que as circunstâncias estavam a exigir conduta diferente; o comportamento do réu foi doloso, o grau de culpabilidade revelou-se elevada proveniente de reflexão tradutores de pertinácia criminosa significativa, haja vista que praticou fato ilícito consciente, cuja conduta poderia não praticá-la ou evitá-la, se quisesse, desde que tivesse atendido aos apelos da norma penal, e buscasse ganhar a vida de outra forma. No entanto, foi preso com quantidade considerável de substância entorpecente, para fins de comercialização, apesar da acusada Josiane tentar-se livrar o acusado das referidas imputações, o que fica evidente que ele praticou o crime de tráfico de drogas e associação para o tráfico
. Não possui
antecedentes
criminais, conforme se vislumbra dos autos. No que tange à sua
conduta social do acusado é desregrada, posto que responde pela Ação Penal nº 384-95.2019.811.0007 – código 178078 nesta Comarca, pelo tráfico de delito contra o trânsito, assim fica evidente que o acusado dedica frequentemente à prática de condutas delituosas
. Quanto a sua
personalidade é voltada para a prática criminosa
. As
consequências do crime são graves, o delito de tráfico é tido como um câncer imenso que corroí e destrói a esperança pela paz, pela dignidade do povo brasileiro, essa ferida pustulenta que leva a geração presente ao descrédito das Leis e dos Poderes constituídos no nosso País, esse vulcão em erupção vomitando lavas ferventes e incandescentes de tráfico, sequestros, latrocínios, roubos, homicídios, crimes de todos os tipos e corrupções em todas as áreas, urge de soluções imediatas, constantes, concretas e efetivas para o seu saneamento, sob pena da nossa geração futura sofrer consequências ainda piores do que estamos a viver. Estamos em verdadeira guerra urbana e social contra a marginalidade diária, contra a marginalidade comandada pelos pequenos e grandes traficantes, contra a guerra do tráfico e contra todos os outros crimes que são gerados, criados e originados pelo crime organizado. Outrossim, o tráfico apresenta grandes danos a toda à coletividade, em especial quando faz do tráfico sua forma de vida, ainda que haja perecimento da saúde e vida de terceiros. Sua prática envolve o perecimento de bens considerados indispensáveis à vida em sociedade. As circunstâncias em que ocorreram os delitos são pertinentes aos crimes desta natureza e de longa data a ré vem praticando a traficância de forma extensiva, contínua, permanente e duradoura, provocando um verdadeiro pavor social aos pais, parentes e amigos de usuários, estas vítimas de maus elementos e do vício frenético por drogas
. Os
motivos são os inerentes aos crimes contra saúde pública, ou seja, obtenção de lucro fácil em detrimento a saúde das pessoas, revelando alto grau de periculosidade, pois no tráfico a vida alheia é o que menos interessa ao traficante, haja vista tratar-se de crime hediondo, repugnante e sórdido propulsor inesgotável de outros delitos
.

205. No que diz respeito a
quantidade
das substâncias entorpecentes apreendidas, por ser significativa utilizo tão somente esta circunstância para justificar a fixação da pena-base acima do mínimo legal, porquanto a quantidade da droga apreendida é tratada, pelo art. 42 da Lei de Drogas, como circunstância preponderante, merecendo, portanto, severidade na reprimenda. [...]

208. Neste caso, como já mencionado ao longo desta sentença,
foram apreendidas consideráveis quantidades de drogas, sendo 14 (quatorze) porções de substância entorpecente tipo Cannabis Sativa L ., popularmente conhecida como Maconha, pesando 713,64 g (setecentos e treze reais e sessenta e quatro gramas), bem como 02 (duas) balanças de precisão e 01 (uma) faca de cabo branco com resquícios de maconha
, sem autorização e em desacordo com a determinação regulamentar.

209. Assim,
a apreensão expressiva das substâncias entorpecentes justifica a fixação da pena-base acima do limite mínimo
.

[...]

213. Considerando as circunstâncias judiciais (artigo 59, do Código Penal) acima expostas, considerando ainda que o crime de tráfico de drogas perpetrado nesta Cidade de Alta Floresta/MT está vinculado à organização criminosa intitulada como Comando Vermelho, bem como a grande quantidade de entorpecente apreendido e o previsto no artigo 42, da Lei n.º 11.343/06, que lhe são desfavoráveis entendo que para a prevenção, reprovação do crime e notadamente a ressocialização, a pena base deve ser fixada acima do mínimo legal e, portanto, fixo-a em
08 (oito) anos de reclusão e 800 (oitocentos) dias-multa
,
pelo crime de tráfico ilícito de entorpecentes
.

[...]

219. Considerando as circunstâncias judiciais (artigo 59, do Código Penal) acima expostas, considerando ainda que o crime de tráfico de drogas perpetrado nesta Cidade de Alta Floresta/MT está vinculado a organização criminosa intitulada como Comando Vermelho, bem como a grande quantidade e variedade de entorpecente apreendido e o previsto no artigo 42, da Lei n.º 11.343/06, que lhe são desfavoráveis entendo que para a prevenção, reprovação do crime e notadamente a ressocialização, a pena base, deve ser fixada acima do mínimo legal e, portanto,
fixo-a em 05 (cinco) anos de reclusão e 800 (oitocentos) dias-multa, pelo crime de associação para o tráfico ilícito de entorpecentes
.

[...]

9.4 –
Do Réu JOSÉ OTÁVIO RUBENS DA SILVA

[...] considerando que o réu JOSÉ OTÁVIO RUBENS DA SILVA era a época dos fatos maior de idade e
possuía plena consciência de sua atitude e de que estava infringindo norma penal. Agiu deliberada e premeditadamente, sendo que as circunstâncias estavam a exigir conduta diferente; o comportamento do réu foi doloso, o grau de culpabilidade revelou-se elevada proveniente de reflexão tradutores de pertinácia criminosa significativa, haja vista que praticou fato ilícito consciente, cuja conduta poderia não praticá-la ou evitá-la, se quisesse, desde que tivesse atendido aos apelos da norma penal, e buscasse ganhar a vida de outra forma. No entanto, foi preso com quantidade considerável de substância entorpecente, para fins de comercialização, pois era o responsável por guardar em sua residência entorpecente para que a acusada Josiane pudesse comercializar e muitas vezes ajudava esta a comercializar também, o que fica evidente que ele praticou o crime de tráfico de drogas
. Não possui
antecedentes
criminais, conforme se vislumbra dos autos. No que tange à sua
conduta social do acusado é desregrada
. Quanto a sua
personalidade é voltada para a prática criminosa
. As
consequências do crime são graves, o delito de tráfico é tido como um câncer imenso que corroí e destrói a esperança pela paz, pela dignidade do povo brasileiro, essa ferida pustulenta que leva a geração presente ao descrédito das Leis e dos Poderes constituídos no nosso País, esse vulcão em erupção vomitando lavas ferventes e incandescentes de tráfico, sequestros, latrocínios, roubos, homicídios, crimes de todos os tipos e corrupções em todas as áreas, urge de soluções imediatas, constantes, concretas e efetivas para o seu saneamento, sob pena da nossa geração futura sofrer consequências ainda piores do que estamos a viver. Estamos em verdadeira guerra urbana e social contra a marginalidade diária, contra a marginalidade comandada pelos pequenos e grandes traficantes, contra a guerra do tráfico e contra todos os outros crimes que são gerados, criados e originados pelo crime organizado. Outrossim, o tráfico apresenta grandes danos a toda à coletividade, em especial quando faz do tráfico sua forma de vida, ainda que haja perecimento da saúde e vida de terceiros. Sua prática envolve o perecimento de bens considerados indispensáveis à vida em sociedade. As circunstâncias em que ocorreram os delitos são pertinentes aos crimes desta natureza e de longa data a ré vem praticando a traficância de forma extensiva, contínua, permanente e duradoura, provocando um verdadeiro pavor social aos pais, parentes e amigos de usuários, estas vítimas de maus elementos e do vício frenético por drogas
. Os
motivos são os inerentes aos crimes contra saúde pública, ou seja, obtenção de lucro fácil em detrimento a saúde das pessoas, revelando alto grau de periculosidade, pois no tráfico a vida alheia é o que menos interessa ao traficante, haja vista tratar-se de crime hediondo, repugnante e sórdido propulsor inesgotável de outros delitos
.

224. No que diz respeito a
quantidade
das substâncias entorpecentes apreendidas, por ser significativa utilizo tão somente esta circunstância para justificar a fixação da pena-base acima do mínimo legal, porquanto a quantidade da droga apreendida é tratada, pelo art. 42 da Lei de Drogas, como circunstância preponderante, merecendo, portanto, severidade na reprimenda. [...]

227. Neste caso, como já mencionado ao longo desta sentença,
foram apreendidas consideráveis quantidades de drogas, sendo 14 (quatorze) porções de substância entorpecente tipo Cannabis Sativa L ., popularmente conhecida como Maconha, pesando 713,64 g (setecentos e treze reais e sessenta e quatro gramas), bem como 02 (duas) balanças de precisão e 01 (uma) faca de cabo branco com resquícios de maconha
, sem autorização e em desacordo com a determinação regulamentar.

228. Assim,
a apreensão expressiva das substâncias entorpecentes justifica a fixação da pena-base acima do limite mínimo
.

[...]

232. Por tais razões, considerando as circunstâncias judiciais (artigo 59, do Código Penal) acima expostas, considerando ainda que o crime de tráfico de drogas perpetrado nesta Cidade de Alta Floresta/MT está vinculado à organização criminosa intitulada como Comando Vermelho, bem como a grande quantidade de entorpecente apreendido e o previsto no artigo 42, da Lei n.º 11.343/06, que lhe são desfavoráveis entendo que para a prevenção, reprovação do crime e notadamente a ressocialização, a pena base deve ser fixada acima do mínimo legal e, portanto, fixo-a em
08 (oito) anos de reclusão e 800 (oitocentos) dias-multa
,
pelo crime de tráfico ilícito de entorpecentes
.

233. Na segunda fase de aplicação da pena, milita em favor do acusado a atenuante da confissão [...] por consequência REDUZO a pena em 4 (quatro) meses, o qual fixo em 7 (sete) anos e 8 (oito) meses de reclusão e 780 (setecentos e oitenta) dias-multa.

234. Na terceira fase não há causas de aumento ou diminuição a influir neste patamar devendo permanecer a pena nos moldes acima. Outrossim, deixo de aplicar as benesses contidas nas letras do §4
o
do artigo 33, da Lei n. 11.343/2996 em face das circunstâncias judiciais acima expostas e pelo fato de que o réu integra a organização criminosa “Comando Vermelho”. Desta forma, TORNO DEFINITIVA a pena em
7 (sete) anos e 8 (oito) meses de reclusão e 780 (setecentos e oitenta) dias-multa, pelo crime de tráfico ilícito de entorpecentes
.

[...]”

Bem se vê que os argumentos utilizados para a negativação da
maioria das vetoriais
são genéricos e inidôneos, caracterizando fundamentos inerentes ao próprio tipo penal ou que nada se relacionam com a essência das circunstâncias judiciais previstas no artigo 59, do Código Penal.

No que se refere à
culpabilidade
, para efeito de montante da pena-base, nas palavras do Des. Rui Ramos Ribeiro,
“é a medida, o grau de reprovabilidade que alcança, inclusive, a pertinácia que permeou a conduta do agente, impondo-se a observância de circunstâncias subjetivas que acarretam o distanciamento da ordinariedade, justificável para a exasperação da pena”
[cf. Apelação n. 61484/2012, Primeira Câmara Criminal, julgado em 10/6/2014].

Ênio Luiz Rossetto, na obra Teoria e Aplicação da Pena, São Paulo: Atlas, 2014, p. 121, define culpabilidade, como circunstância judicial, nos termos seguintes:

“A ‘culpabilidade como pressuposto da pena e a culpabilidade como fundamento da quantitativa da pena aplicável diferem em seu conteúdo de uma maneira muito clara. Enquanto na primeira tem a missão de constar os elementos que fundamentam a reprovabilidade do autor,
na segunda tem que estabelecer os critérios de aferição da gravidade da reprovação’. É preciso reconhecer se, no caso concreto, a conduta se reveste ou não de intensa reprovabilidade criminal
”
[grifo é nosso].

Não obstante a reprovabilidade da conduta dos apelantes, fato é que seus comportamentos não se desviam daquilo que está previsto nos tipos penais infringidos.

Consoante já decidiu o Superior Tribunal de Justiça,
“a culpabilidade, para fins do art. 59 do CP, deve ser compreendida como juízo de reprovabilidade sobre a conduta, apontando maior ou menor censurabilidade do comportamento do réu.
Na espécie, tanto o sentenciante quanto o acórdão recorrido na origem não apreciaram concretamente a intensidade da reprovação penal, deixando de minudenciar a maior reprovabilidade da conduta praticada, destacando apenas a consciência da ilicitude e que poderia o paciente ter se comportado de maneira diversa e em conformidade com o direito, fundamentos inidôneos para motivar a valoração desfavorável do vetor em comento
. Precedentes. [...]”
(HC 308.331/RS, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 16/03/2017, DJe 27/03/2017)
.

Em relação à
conduta social
e à
personalidade
dos recorrentes, os argumentos utilizados para a negativação das vetoriais se referem à propensão deles na prática de ilícitos penais e da existência de uma ação penal em andamento na ficha de antecedentes de
RAFAEL
.

Bem se sabe que a
conduta social
“
é o papel do réu na comunidade, inserido no contexto da família, do trabalho, da escola, da vizinhança, etc.
” (Guilherme de Souza Nucci, Código Penal Comentado, 15ª ed., Ed. Forense, pág. 452).

À sua vez, a
personalidade
compreende “
o perfil subjetivo do réu, nos aspectos moral e psicológico, pelo qual se analisa se tem ou não o caráter voltado à prática de infrações penais
” (Cleber Masson, Código Penal Comentado, 2ª ed., Ed. Método, pág. 382 – e-book).

O histórico criminal dos agentes – ainda que fosse fundado em condenações definitivas – não permite concluir que suas personalidades são voltadas à prática criminosa, e muito menos para borrar suas condutas sociais.

Nesse sentido:

“[...] A personalidade do agente resulta da análise do seu perfil subjetivo, no que se refere a aspectos morais e psicológicos, para que se afira a existência de caráter voltado à prática de infrações penais, independentemente de perícia. 4. A conduta social, por sua vez, corresponde ao comportamento do réu no seu ambiente familiar e em sociedade, de modo que a sua valoração negativa exige concreta demonstração de desvio de natureza comportamental. A Quinta Turma deste Superior Tribunal de Justiça, recentemente, passou a entender que a presença de condenações transitadas em julgado não constitui fundamentação idônea para se possa concluir que a personalidade do agente é voltada à prática criminosa, bem como para certificar a inadequação de sua conduta social. [...]”
(STJ, HC 472.150/RJ, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 06/11/2018, DJe 13/11/2018).

“[...] A conduta social retrata a avaliação do comportamento do agente no convívio social, familiar e laboral, perante a coletividade em que está inserido. Assim, a valoração negativa da vetorial conduta social com base em condenações definitivas por fatos anteriores é ilegal, pois estas se prestariam ao sopesamento negativo da circunstância judicial relativa aos antecedentes. Isso porque a Lei n. 7.209, de 1984, a par do vetor antecedentes, inseriu a circunstância judicial da conduta social no caput do art. 59 do CP, o que impõe regramento próprio diante da diversidade na base fática. Precedentes do STF e STJ. [...]”
(STJ, HC 457.039/SC, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 18/10/2018, DJe 07/11/2018).

A sentença também negativou as
circunstâncias
e as
consequências

do crime sob fundamentos genéricos, atinentes aos malefícios que o tráfico de drogas acarreta à coletividade e ao núcleo familiar dos acusados.

Como é cediço, as
circunstâncias
são “
os dados acidentais, secundários, relativos à infração penal, mas que não integram sua estrutura, tais como o modo de execução do crime, os instrumentos empregados em sua prática, as condições de tempo e local em que ocorreu o ilícito penal, o relacionamento entre o agente e o ofendido, etc.”
(MASSON, Cléber. Direito Penal – Parte Geral. Vol. 1, 11ª Ed., GEN: Rio de Janeiro, 2017, p. 747).

O embasamento utilizado pelo magistrado para negativá-la – de que os acusados
“vêm, de longa data, praticando a traficância de forma extensiva, contínua, permanente e duradoura, provocando um verdadeiro pavor social aos pais, parentes e amigos de usuários, estas vítimas de maus elementos do vício frenético por droga”
–, se refere a elementos previstos no próprio tipo penal infringido.

Consoante já decidiu o Superior Tribunal de Justiça, “
a fixação da pena-base deve ser fundamentada de forma concreta, idônea e individualizada, não sendo suficiente referências a conceitos vagos e genéricos, máxime quando ínsitos ao próprio tipo penal
” [STJ, AgRg no HC 430.031/PE, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 07/06/2018, DJe 13/06/2018].

Do mesmo modo, em relação às
consequências
do delito, os elementos destacados pelo magistrado são ínsitos ao crime de tráfico e não evidenciam, de forma particularizada, nenhuma circunstância do caso concreto que torne legítima a negativação da vetorial.

Aliás, como bem destacado no parecer da Procuradoria de Justiça, “
é clarividente que o crime de tráfico de drogas apresenta grandes danos a
toda a coletividade, considerando que os agentes destroem vidas e famílias para saciarem seus vícios, além de que sua prática envolve o perecimento de bens considerados indispensáveis à vida em sociedade. Trata-se de consequência inerente ao tipo penal,devendo, assim, ser afastada”
(doc. digital n. 66704483).

Também se afigura inidônea as justificativas utilizadas pelo magistrado para negativar os
motivos
do crime.

O fato de o crime ser “
hediondo, repugnante e sórdido propulsor inesgotável de outros delitos
” em nada se refere à circunstância judicial em debate.

De acordo com Rogério Sanches Cunha, os motivos "
correspondem ao ‘porquê’ da prática da infração penal. Entende-se que esta circunstância judicial
só deve ser analisada quando os motivos não integrem a própria tipificação da conduta
, ou não caracterizem circunstância qualificadora ou agravante, sob pena de bis in idem.
" [Manual de Direito Penal – Parte Geral. 2. ed. Salvador: Juspodvim, 2014. p. 383, destaquei].

Depois, o ganho de dinheiro baseado no vício e na fraqueza alheia também é situação inerente ao delito, já punida pelo tipo penal.

Já em relação à
quantidade
da substância entorpecente apreendida, tenho que o juízo
a quo
a valorou corretamente, seguindo os ditames do artigo 42, da Lei n. 11.343/2006, notadamente por ter sido apreendida a quantia de
713,64g
(setecentos e treze gramas e sessenta e quatro centigramas) de
maconha
.

Por derradeiro, a despeito do argumento aventado pelo juiz singular na sentença – de que a prática de todos os tráficos ocorridos na Comarca de Alta Floresta/MT estão ligados à organização criminosa “Comando Vermelho” –,
não identifiquei
elementos concretos nos autos de que os acusados façam parte da referida facção criminosa, razão pela qual não há se falar no agravamento de suas penas sob tal pretexto.

Assim sendo, os fundamentos aventados para a reprovação de
seis
circunstâncias judiciais não são idôneos [culpabilidade, conduta social, personalidade, consequências, circunstâncias e motivos do crime] e, neste aspecto, merecem as penas ser redimensionadas, o que passo a fazer.

DA RÉ JOSIANE QUADRO DA SILVA

A) CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS

O crime tipificado no artigo 33,
caput
, da Lei n. 11.343/2006, prevê a pena de reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos, e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

Na primeira fase da dosimetria, ante as razões acima expostas, mantenho apenas uma circunstância desfavorável [quantidade do entorpecente], estabelecendo a pena-base em
5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão
, e pagamento de
583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa
.

Dando continuidade à dosimetria, não há majorantes ou atenuantes, de modo que a reprimenda deve ser mantida em
5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão
, e pagamento de
583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa
.

Na fase derradeira, não identifico a possibilidade de aplicação da minorante do tráfico privilegiado em favor da ré, tendo em vista que, por meio da quebra de sigilo de dados telefônicos e das provas orais produzidas em juízo, restou evidenciada a sua dedicação à traficância.

Desse modo, fixo a sua pena definitiva para o crime de
tráfico de drogas
em
5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão
, e pagamento de
583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa
.

B) ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO

O preceito secundário do tipo penal previsto no artigo 35,
caput
, da Lei n. 11.343/2006, estabelece a pena de 3 (três) a 10 (dez) anos de reclusão, e pagamento de 700 (setecentos) a 1.200 (mil e duzentos) dias-multa.

Pelos mesmos fundamentos já expostos para o crime de tráfico, fixo a pena-base da apelante em
3 (três) anos e 6 (seis) meses de reclusão
, e pagamento de
816 (oitocentos e dezesseis) dias-multa
.

À míngua de majorantes, atenuantes, causas de aumento ou de diminuição de pena, encontro a reprimenda definitiva de
3 (três) anos e 6 (seis) meses de reclusão
, e pagamento de
816 (oitocentos e dezesseis) dias-multa
.

C) DO CONCURSO DE CRIMES E DO REGIME INICIAL PARA CUMPRIMENTO DA PENA

Em razão do concurso material (art. 69 do CP), aliado ao fato de que todos os tipos penais imputados são apenados com pena de reclusão, torno a reprimenda definitiva em
9 (nove) anos e 4 (quatro) meses de reclusão
, além do pagamento de
1.399 (mil trezentos e noventa e nove) dias-multa
.

Destarte, em consonância com o artigo 33, §2
o
, “a”, do Código Penal e também ao disposto no artigo 42, da Lei n. 11.343/2006, a manutenção do
regime fechado
é medida impositiva. Confira-se:

“
[...] Considerando que a pena aplicada é superior a 8 anos de reclusão, e tendo em vista a significativa quantidade [...] de drogas apreendidas, é impossível a fixação de regime prisional diverso do fechado, com supedâneo no art. 33, §§ 2º e 3º, e art. 42 da Lei n. 11.343/06. [...]”
(TJMT, N.U 0002874-63.2014.8.11.0008, Des. PEDRO SAKAMOTO, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 15/03/2017, Publicado no DJE 21/03/2017)

DO RÉU RAFAEL VENTURELI DE SOUZA

A) DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS

Pelas razões já expostas na dosimetria de pena da ré, JOSIANE, mantenho apenas a circunstância atinente à quantidade da droga apreendida, de modo que a pena basilar deve ser fixada em
5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão
, e pagamento de
583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa
.

Dando continuidade à aplicação da pena, não verifico a incidência de majorantes ou minorantes a serem consideradas na dosimetria, de modo que conservo-a em
5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão
, e pagamento de
583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa
.

Na fase derradeira, inviável o pedido de incidência da minorante do tráfico privilegiado, porém, por motivo diverso do invocado no apelo da ré, JOSIANE.

Digo isso porque – como bem aventado pelo juiz singular – o apelante possui uma ação penal [autos n. 384-95.2019.811.0007 – Código 178078], em trâmite na 5
a
Vara Criminal da Comarca de Alta Floresta/MT.

Segundo entendimento pacificado neste Tribunal, o fato de o agente registrar ações penais,
ainda que em tramitação
, impede o reconhecimento da causa de diminuição inserta no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006,
in verbis
:

“É possível considerar inquéritos policiais e ações penais não transitadas em julgado para afastar o tráfico privilegiado (Lei n. 11.343/2006, art. 33, §4°)”
(Enunciado nº 52 – Turma de Câmaras Criminais Reunidas)

Portanto, apresenta-se injustificável o reconhecimento da minorante do tráfico privilegiado, de modo que fixo a pena em
5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão
, e pagamento de
583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa
.

B) DA ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO

Pelas razões também expostas, mantenho a circunstância judicial negativa contida no artigo 42, da Lei n. 11.343/2006, e, inexistindo majorantes, atenuantes ou causas de aumento ou diminuição da pena, fica a reprimenda estabelecida em
3 (três) anos e 6 (seis) meses de reclusão
, e pagamento de
816 (oitocentos e dezesseis) dias-multa
.

C) DO CONCURSO DE CRIMES, REGIME INICIAL PARA CUMPRIMENTO DA REPRIMENDA E SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPÓREA POR RESTRITIVA DE DIREITOS

Tratando-se de concurso material entre os delitos de tráfico de drogas e associação para o tráfico, aplico o somatório das reprimendas e fixo a pena definitiva em
9 (nove) anos e 4 (quatro) meses de reclusão
, e pagamento de
1.399 (mil trezentos e noventa e nove) dias-multa
.

Em razão do
quantum
final

da reprimenda imposta, bem como pela existência da circunstância judicial negativada [quantidade do entorpecente] não há se falar na imposição de regime diverso do
fechado
e nem na possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos [CP, arts. 33, §§2
o
, “a”, 3
o
, e 44, I e III].

D) DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE

Por fim, no tocante ao direito de recorrer em liberdade – sob o argumento de que o apelante preenche os requisitos objetivos para a concessão do benefício –, o pleito não merece provimento.

Sem ingressar no mérito da fundamentação empregada pelo juízo de origem, certo é que, por questão de coerência lógica-processual, a pretensão deduzida apresenta-se prejudicada, uma vez que o apelo está em julgamento e não há previsão regimental para seu prévio exame.

Se a intenção era responder ao apelo em liberdade, por óbvio que deveria ser outra a medida a ser tomada, e não formular pedido nesse sentido, no corpo da apelação.

A propósito, este Sodalício já decidiu que é inviável a pretensão de aguardar o julgamento do recurso em liberdade “
eis, que inexistindo previsão regimental de análise de eventual pretensão de exame de questão preliminar, antes de ser colhido o parecer ministerial, impossível se revela a análise a tempo, do tema, pois, somente agora quando já se procede a julgamento é que se toma conhecimento dele
” [TJMT, RACrim. n. 0002355-05.2017.8.11.0034, Des. RONDON BASSIL DOWER FILHO, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 20/03/2019, Publicado no DJE 02/04/2019].

Some-se a isso que, em outras oportunidades, já me posicionei no sentido de que se revela incabível a pretensão de recorrer em liberdade, quando o apelante permaneceu segregado durante toda a instrução processual, máxime quando subsistem as razões que autorizaram a segregação cautelar [cf. Ap. 0000050-15.2017.8.11.0045, DES. ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 19/12/2017, Publicado no DJE 23/01/2018].

DO RÉU JOSÉ OTÁVIO RUBENS DA SILVA

Tendo em vista a absolvição do acusado pela prática do crime de associação para o tráfico, analiso apenas a dosimetria do crime previsto no artigo 33,
caput
, da Lei n. 11.343/2006.

A) DO TRÁFICO DE DROGAS

Tendo em vista os fundamentos já expostos nas dosimetrias anteriores, mantenho a circunstância judicial atinente a quantidade de entorpecente, encontrando a pena-base de
5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão
, e pagamento de
583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa
.

Na fase intermediária, verifico que o juiz reconheceu a atenuante da confissão espontânea; contudo, tenho que a diminuição empregada [4 (quatro) meses] não guarda a proporcionalidade que deve nortear o julgador na análise dosimétrica.

É assente o entendimento jurisprudencial no sentido de que, a despeito do silêncio legislativo, a diminuição da pena em face da existência de atenuantes, deve ser fixado na fração de 1/6 (um sexto). Confira-se:

“Cumpre destacar que, "embora o Código Penal não estabeleça percentuais mínimo e máximo de redução para as atenuantes, o julgador deve aplicá-las observando os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade. Diante disso, esta Corte firmou entendimento no sentido de que é razoável a redução da pena, pela aplicação da atenuante de confissão, no patamar de 1/6" (HC n. 449.356/RJ, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe 01/08/2018).”
(STJ, AgRg no HC 548.357/CE).

Desse modo, hei por bem reduzir a pena, na fase intermediária, na fração de 1/6 (um sexto), resultando na fixação em seu patamar mínimo, ou seja, em
5 (cinco) anos de reclusão, e 500 (quinhentos) dias-multa
.

Na terceira fase, o juiz da causa não reconheceu a minorante do tráfico privilegiado, tendo em vista a elevada quantidade de droga apreendida, a dedicação do réu às atividades criminosas, bem como pelo fato de que integra organização criminosa.

Todavia, identifico a presença da minorante em favor do acusado, porquanto:
1)
não restou comprovado nos autos que ele integre organização criminosa;
2)
é primário e possui predicados pessoais favoráveis;
3)
não se dedica à prática delituosa, tendo em vista que apenas guardou, por uma única vez, uma porção de maconha para JOSIANE.

Depois, a quantidade de droga apreendida,
isoladamente
, não é suficiente para afastar tal benefício.

Nesse sentido é o entendimento do c. STJ:

“Embora a quantidade dos entorpecentes apreendidos seja parâmetro idôneo para modular a fração da redutora do tráfico privilegiado, esta Corte vem decidindo que tal circunstância, isoladamente, não legitima o afastamento da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 se dissociada de outros elementos de prova para atestar a dedicação do apenado a atividades criminosa ou o fato de que ele integraria organização criminosa.”
(STJ, AgInt no HC 547.551/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 26/05/2020, DJe 02/06/2020)

Portanto, se preenchidos os requisitos cumulativos do tráfico privilegiado, a incidência da minorante constitui direito subjetivo do agente e deve ser reconhecida.

Quanto ao patamar dela, tomando como parâmetro a quantidade de droga apreendida – quase 1kg (um quilograma) de maconha – justifica-se a utilização da fração de 1/3 (um terço), consoante os seguintes arestos do STJ:

“A Corte de origem entendeu devida a incidência da fração de 1/3, "levando em consideração a natureza e quantidade de droga apreendida (aproximadamente um quilo de maconha)", de modo que, havendo sido concretamente fundamentada a aplicação da minorante em patamar diverso do máximo legal, deve ser mantido inalterado o quantum de redução.”
(AgRg no HC 481.520/MS, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 19/03/2019, DJe 26/03/2019)

“(...) a fração implementada na terceira fase da dosimetria da pena imposta à Paciente - 1/3 (um terço) - revela-se proporcional e fundamentada, tendo o Tribunal de origem motivado a escolha do patamar mínimo em razão da grande quantidade de droga apreendida - mais de 1 kg (um quilo) de maconha. Ordem de habeas corpus denegada.”
(HC 502.342/SC, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 21/05/2019, DJe 03/06/2019)

Logo, reduzo a pena para
3 (três) anos e 4 (quatro) meses de reclusão
e
333 (trezentos e trinta e três) dias-multa
, a qual transformo em definitiva, dada a ausência de qualquer circunstância apta a alterá-la.

A despeito da readequação do
quantum
da pena, em razão da quantidade do entorpecente apreendido, entendo conveniente fixar o regime
semiaberto
para o início do cumprimento da pena, nos ditames dos artigos 33, §3
o
, do Código Penal e 42, da Lei n. 11.343/2006.

Some-se a isso que também se mostra inviável a substituição da pena por restritivas de direitos, conforme entendimento já pacificado na jurisprudência da Corte Cidadã:

“
Embora a pena tenha sido fixada em 1 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão,
o regime semiaberto está justificado pela especial gravidade da conduta, já que foi apreendida quantidade substancial de droga - "01 'tijolo' de 'maconha', pesando 1,02 Kg" (fl. 34)
. A
substituição da pena privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos também não se mostra viável diante da quantidade de droga apreendida, nos termos do art. 44, inciso III, do Código Penal, e do entendimento desta Corte
, no sentido de que a valoração negativa da quantidade da droga permite o recrudescimento do regime e, ainda, a negativa da substituição da reprimenda corporal por penas restritivas de direitos.”
(AgRg no HC 523.517/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 12/11/2019, DJe 03/12/2019)

Por fim, no que concerne ao prequestionamento aventado pela Defensoria Pública, consigno que seus preceitos normativos foram observados e integrados à fundamentação, muito embora seja “
desnecessário que o julgador esmiúce cada um dos argumentos e dispositivos legais tidos por violados, bastando que esclareça os motivos que o levaram à determinada conclusão
” (TJDF – RESE nº 20120510091147).

Com essas considerações, em consonância parcial com o parecer ministerial,
DOU PARCIAL PROVIMENTO
aos recursos defensivos para:

1)
ABSOLVER
o acusado,
JOSÉ OTÁVIO RUBENS DA SILVA
, quanto à prática do crime de
associação para o tráfico
, com fulcro no artigo 386, VII, do Código de Processo Penal, conservando somente a
condenação pelo crime previsto no artigo 33,
caput
, da Lei n. 11.343/2006
, readequando a reprimenda imposta para
3 (três) anos e 4 (quatro) meses de reclusão
, no regime
semiaberto
, e pagamento de
333 (trezentos e trinta e três) dias-multa
, à fração de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos.

2)
REDIMENSIONAR
a pena imposta aos réus,
JOSIANE QUADRO DA SILVA
e
RAFAEL VENTURELI DE SOUZA
, ficando definitivamente condenados à pena de
9 (nove) anos e 4 (quatro) meses de reclusão
, e pagamento de
1.399 (mil trezentos e noventa e nove) dias-multa
, à fração de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos, mantendo incólume os demais capítulos da sentença.

Sopesada a alteração do regime prisional do apelante,
JOSÉ OTÁVIO RUBENS DA SILVA
,
delego
ao Juízo de origem ou plantonista a expedição do alvará de soltura em seu favor, salvo se estiver preso por outro motivo.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 18/12/2020