Tribunal: TJMT
Processo: 1018804-55.2019.8.11.0000
Relator(a): HELENA MARIA BEZERRA RAMOS
Órgão julgador: HELENA MARIA BEZERRA RAMOS
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-11-30
Data de publicação: 2020-12-08

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1018804-55.2019.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[Posse e Exercício]
Relator:
Des(a).
HELENA MARIA BEZERRA RAMOS

Turma Julgadora:

[DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK]

Parte(s):

[JOACIR MAURO DA SILVA JUNIOR - CPF: 014.678.981-47 (ADVOGADO), PATRICIA MARIA DE SOUZA BUENO - CPF: 010.677.741-65 (AGRAVANTE), MAYSA SERAGLIO FURRER - CPF: 040.715.671-20 (ADVOGADO), JEISON BATISTA DE ALMEIDA - CPF: 722.706.751-34 (ADVOGADO), MUNICÍPIO DE SÃO JOSÉ DO RIO CLARO (AGRAVADO), MUNICIPIO DE SAO JOSE DO RIO CLARO - CNPJ: 15.024.037/0001-27 (AGRAVADO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), DIEGO LUCAS GASQUES - CPF: 001.751.671-41 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA- CONCURSO PÚBLICO – MUNICÍPIO DE SÃO JOSÉ DO RIO CLARO – CARGO DE ENFERMEIRO – EDITAL N. 001/2015 - CADASTRO DE RESERVA - CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA – NÃO DEMONSTRADA A PRETERIÇÃO ARBITRÁRIA E IMOTIVADA – AUSÊNCIA DE PERIGO DE DANO OU RISCO AO RESULTADO ÚTIL DO PROCESSO – ART. 300 DO CPC –
DECISUM
MANTIDO - RECURSO DESPROVIDO.

1.

Em princípio, a aprovação e classificação em cadastro de reserva, não configura direito subjetivo à nomeação, salvo comprovada preterição arbitrária e imotivada da Administração, consoante o julgamento do RE 837311, em sede de repercussão geral no e. STF – Tema 784.

2.

Diante da falta de demonstração de plano da preterição alegada, ou seja, ausentes os elementos autorizadores da concessão da tutela provisória de urgência, previstos no artigo 300 do Código de Processo Civil, não há que se reparar o
decisum
hostilizado.

R E L A T Ó R I O

AGRAVANTE:
PATRÍCIA MARIA DE SOUZA BUENO

AGRAVADO:
MUNICÍPIO DE SÃO JOSÉ DO RIO CLARO

RELATÓRIO

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (RELATORA)

Egrégia Câmara:

Trata-se de
Recurso de Agravo de Instrumento
interposto por
Patrícia Maria de Souza Bueno
contra decisão proferida pelo
Juízo da Segunda Vara Cível da Comarca de São José do Rio Claro
, que, nos autos do
Mandado de Segurança
nº.
1000850-91.2019.8.11.0033
, impetrado em face do
Prefeito Municipal de São José do Rio Claro
, indeferiu o pedido liminar, que objetivava a nomeação da Impetrante no cargo de Enfermeira.

Sustenta a Agravante, em apertada síntese, que se submeteu ao concurso público, regido pelo Edital n. 001/2015, para o qual concorreu para o cargo de Enfermeira, do qual previa a existência de 4 (quatro) vagas, mais 24 (vinte e quatro) para o cadastro de reserva, restando classificada em 10º (décimo) lugar.

Alega que, o certame foi homologado em 1ª de setembro de 2015, e prorrogado pelo período de 2 (dois) anos, portanto o prazo de validade do certame já exauriu.

Pontua que, o Magistrado
a quo
indeferiu o pleito liminar, atendendo as informações da Autoridade Coatora, correspondente a sua situação econômica e limites de gastos com pessoal.

Sustenta que, os fundamentos da referida decisão, analisou de forma superficial os argumentos fáticos-jurídicos e os documentos acostados à inicial, aplicando de forma equivocada o direito ao caso concreto.

Afirma que, a alteração fática orçamentária, resta-se também argumento inválido para indeferir o pleito defensivo, em sede de liminar, pois, as questões burocráticas e orçamentárias foram devidamente estudadas, quando da abertura do certame.

Afiança que, na oportunidade, o Administrador tornou público o certame, lançou com a sua publicidade, às partes, direitos e obrigações recíprocas.

Diz que, se existe candidatos aprovados, mesmo que fora do número de vagas, o Administrador não pode contratar, e se já contratado não pode manter servidores temporários e/ou celetistas que encontram -se ocupando o cargo, em via obliqua, preterindo a convocação dos servidores aprovados nas fases extremamente rígidas do certame.

Por essas razões, requer a concessão da liminar para que a autoridade coatora, ora Agravado, proceda a nomeação e posse da Autora, ora Agravante, no cargo pleiteado.

Os documentos foram juntados eletronicamente.

Esta Relatora indeferiu a liminar vindicada e manteve a decisão atacada (ID 28713470).

Decorreu o prazo para apresentação das contrarrazões, conforme certidão de ID n. 36718967

A Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer (ID n. 38582471), manifestou pelo desprovimento do recurso.

É o relatório.

Peço dia.

Cuiabá, 12 de novembro de 2020.

Desa. Helena Maria Bezerra

Relatora

V O T O R E L A T O R

VOTO (MÉRITO)

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (RELATORA)

Egrégia Câmara
:

Conforme relatado anteriormente, trata-se
de
Recurso de Agravo de Instrumento
interposto por
Patrícia Maria de Souza Bueno
contra decisão proferida pelo
Juízo da Segunda Vara Cível da Comarca de São José do Rio Claro
, que, nos autos do
Mandado de Segurança
nº.
1000850-91.2019.8.11.0033
, impetrado em face do
Prefeito Municipal de São José do Rio Claro
, indeferiu o pedido liminar, que objetivava a nomeação da Impetrante no cargo de Enfermeira.

Esta Relatora indeferiu a liminar vindicada e manteve a decisão atacada (id 28713470).

Pois bem.

Como se sabe, em sede de agravo de instrumento cumpre tão somente analisar se houve acerto ou desacerto na decisão atacada, e se estão presentes ou não os requisitos necessários para a concessão da medida pretendida (plausibilidade do direito invocado e perigo da demora do provimento jurisdicional).

No caso dos autos, tenho que a pretensão da Agravante não merece acolhida.

Isso porque,
a Impetrante, ora Agravante, foi classificada na 10ª posição em certame público, cujo
Edital de n. 001/2015, em seu anexo I, previu a existência de apenas 4 (quatro) vagas, mais 24 (vinte e quatro), para o cadastro de reserva, para o cargo de enfermeiro, logo, a Impetrante, ora Agravante, restou apenas classificada para o certame.

Como cediço, a Administração tem autonomia administrativa para organizar o regime jurídico de seus servidores, sendo dotada do poder discricionário de abrir concursos públicos para preenchimento de cargos de seu funcionalismo, bem como de prorrogar ou não o prazo de validade desses concursos.

Desse modo, sedimentou-se na jurisprudência o entendimento de que
a aprovação em concurso dentro do número de vagas previsto no edital
gera direito à nomeação no cargo pretendido dentro do prazo de validade do certame, ressalvada a superveniência de situações excepcionalíssimas que justifiquem soluções diferenciadas, devidamente motivadas de acordo com o interesse público.

Nesses casos, o ato administrativo torna-se, em regra, vinculado, descabendo qualquer análise da conveniência e oportunidade do ato, ressalvadas excepcionais. Assim, a discricionariedade da Administração reside apenas em determinar o momento, dentro do prazo do concurso, em que irá nomear e dar posse ao candidato aprovado, nos termos do consagrado pelo STF no Recurso Extraordinário 598.099, relatado pelo Min. Gilmar Mendes, julgado em 10/08/2011.

Por outro lado, também sedimentou-se na jurisprudência o entendimento de que
a aprovação em concurso para formação de cadastro de

reserva ou fora das vagas previstas no edital
outorga ao candidato aprovado a mera expectativa de direito à nomeação, em conformidade com o interesse público, aferido discricionariamente pela Administração, garantindo-lhe, apenas, o direito a não ser preterido na ordem de classificação durante o prazo de validade do certame, nem mesmo por terceiro contratado a título precário.

Por oportuno, transcreve a ementa do julgado do STJ em comento:

ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATAS APROVADAS FORA DAS VAGAS. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. PRECEDENTES DO STJ E STF. CERTAME PARA INSTÂNCIAS DISTINTAS. INVIABILIDADE DE CONCORRER A VAGA EM REGIÃO DIVERSA DAQUELA EM QUE SE INSCREVEU. DIREITO LÍQUIDO E CERTO INEXISTENTE. 1. [...] 2.
O controle do Poder Judiciário, em tema de concurso público, deve limitar-se à verificação da observância dos princípios da legalidade e da vinculação ao edital; em razão da discricionariedade da Administração Pública, que atua dentro do juízo de oportunidade e conveniência, na fixação dos critérios e normas editalícias, os quais deverão atender aos preceitos instituídos pela
Constituição Federal
d
e 1988, mormente o da vedação de adoção de critérios discriminatórios. 3. A atual jurisprudência do STJ é firme no sentido de que "candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital ou em concurso para cadastro de reserva não possuem direito líquido e certo à nomeação, mesmo que novas vagas surjam no período de validade do concurso - por criação de lei ou por força de vacância -, cujo preenchimento está sujeito a juízo de conveniência e oportunidade da Administração.

Precedentes do STJ" (RMS 47.861/MG, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 2/6/2015, DJe 5/8/2015). 4. Esta é também a orientação do STF, como se pode aferir, dentre outros, dos seguintes precedentes: RE 837.311/PI, Rel. Ministro Luiz Fux, Tribunal Pleno, Repercussão Geral - DJe de 18/4/2016 e AI 804.705 AgR, Rel. Ministro Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe de 14/11/2014. 5. O critério da regionalização previsto em edital de concurso público não inquina o certame de ilegalidade, quando respeitados os princípios constitucionais, mormente o da isonomia. Precedentes. Não há ilegalidade na norma editalícia que elimina o candidato do certame se não aprovado dentro do número de vagas para a região/localidade escolhida no momento da inscrição, não possuindo o candidato não tem direito a concorrer em vaga em região diversa daquela em que se inscreveu. (RMS 28.751/SP, Rel. Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, julgado em 6/12/2011, DJe 19/12/2011). 6. Assim, entende-se que não houve preterição da ordem de classificação, dado que no concurso os candidatos concorriam especificamente às vagas na Instância que escolhiam. (AgRg no RMS 49716 / PR, Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 23/5/2016). 7. Não havendo direito líquido e certo a amparar a pretensão do recorrente, deve ser mantido o aresto proferido na origem. 8. Recurso Ordinário não provido.

(RMS 53.495/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 27/4/2017, DJe 8/5/2017). [Destaquei]

De outra parte, sobre a
expectativa de direito à

nomeação de candidato aprovado em concurso público para cadastro de reserva
, em caso de preterição comprovada, o julgamento do RE 837311, em sede de repercussão geral no e. STF - Tema 784 -:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. TEMA 784 DO PLENÁRIO VIRTUAL. CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS.
IN CASU, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS. INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988. ARBÍTRIO. PRETERIÇÃO. CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA. FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO. INTERESSE DA SOCIEDADE. RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. O postulado do concurso público traduz-se na necessidade essencial de o Estado conferir efetividade a diversos princípios constitucionais, corolários do merit system, dentre eles o de que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza (CRFB/88, art. 5º, caput).
2. O edital do concurso com número específico de vagas, uma vez publicado, faz exsurgir um dever de nomeação para a própria Administração e um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas. Precedente do Plenário: RE 598.099 - RG, Relator Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 03-10-2011.

3. O Estado Democrático de Direito republicano impõe à Administração Pública que exerça sua discricionariedade entrincheirada não, apenas, pela sua avaliação unilateral a respeito da conveniência e oportunidade de um ato, mas, sobretudo, pelos direitos fundamentais e demais normas constitucionais em um ambiente de perene diálogo com a sociedade.

4. O Poder Judiciário não deve atuar como “Administrador Positivo”, de modo a aniquilar o espaço decisório de titularidade do administrador para decidir sobre o que é melhor para a Administração: se a convocação dos últimos colocados de concurso público na validade ou a dos primeiros aprovados em um novo concurso. Essa escolha é legítima e, ressalvadas as hipóteses de abuso, não encontra obstáculo em qualquer preceito constitucional. 5
. Consectariamente, é cediço que a Administração Pública possui discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade, como verbi gratia, ocorre quando, em função de razões orçamentárias, os cargos vagos só possam ser providos em um futuro distante, ou, até mesmo, que sejam extintos, na hipótese de restar caracterizado que não mais serão necessários. 6.
A
publicação de novo edital de concurso público
ou o surgimento de novas vagas durante a validade de outro anteriormente realizado não caracteriza, por si só, a necessidade de provimento imediato dos cargos. É que, a despeito da vacância dos cargos
e da publicação do novo edital durante a validade do concurso,
podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação no curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação além do número de vagas. Nesse contexto, a Administração Pública detém a prerrogativa de realizar a escolha entre a prorrogação de um concurso público que esteja na validade ou a realização de novo certame. 7. A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.
Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.

8. In
casu, reconhece-se, excepcionalmente, o direito subjetivo à nomeação aos candidatos devidamente aprovados no concurso público, pois houve, dentro da validade do processo seletivo e, também, logo após expirado o referido prazo, manifestações inequívocas da Administração piauiense acerca da existência de vagas e, sobretudo, da necessidade de chamamento de novos Defensores Públicos para o Estado. 9. Recurso Extraordinário a que se nega provimento.

(RE 837311, Relator (a): Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 09/12/2015, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-072 DIVULG 15-4-2016 PUBLIC 18-4-2016) [Destaquei].

E o enunciado nº 15 da súmula do e. STF:

Dentro do prazo de validade do concurso, o candidato aprovado tem o direito à nomeação, quando o cargo for preenchido sem observância da classificação.

Nesse contexto, ao menos nesta sede de cognição precária, não demonstrado de forma cabal a preterição arbitrária na contratação temporária de servidores.
A propósito:

ADMINISTRATIVO.
CONCURSO PÚBLICO
. CARGO DE ENFERMEIRO.
CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA PARALELA AO PERÍODO DE VALIDADE DO CONCURSO. NÃO COMPROVAÇÃO DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. ORDEM DENEGADA
. I - A impetrante não está classificada dentro do número de vagas previstas no instrumento convocatório.
A atual jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que "candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital ou em concurso para cadastro de reserva não possuem direito líquido e certo à nomeação, mesmo que novas vagas surjam no período de validade do concurso - por criação de lei ou por força de vacância -, cujo preenchimento está sujeito a juízo de conveniência e oportunidade da Administração
. Precedentes do STJ". (RMS 47.861/MG, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 2/6/2015, DJe 5/8/2015). II - A mera expectativa de nomeação dos candidatos aprovados em concurso público (fora do número de vagas) convola-se em direito líquido e certo quando, dentro do prazo de validade do certame, há contratação de pessoal de forma precária para o preenchimento de vagas existentes, com preterição daqueles que, aprovados, estariam aptos a ocupar o mesmo cargo ou função. III -
A paralela contratação de servidores temporários, admitidos mediante processo seletivo fundado no art. 37, IX, da Constituição Federal, atende necessidades transitórias da Administração e não caracteriza, só por si, preterição dos candidatos aprovados em concurso público para provimento de cargos efetivos.
IV - Agravo interno improvido.

(STJ - AgInt no RMS 51.478/ES, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/3/2017, DJe 24/3/2017). [Destaquei]

Outrossim, não há nos autos prova de que existam vagas disponíveis a serem preenchidas pelos candidatos classificados em cadastro de reserva, não havendo que se falar em direito à nomeação, já que não há a configuração de nenhuma situação de preterição.

Ante o exposto, em consonância com o parecer ministerial,
NEGO PROVIMENTO
ao presente Agravo de Instrumento.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 30/11/2020