Tribunal: TJMT
Processo: 1018626-17.2018.8.11.0041
Relator(a): SEBASTIAO BARBOSA FARIAS
Órgão julgador: SEBASTIAO BARBOSA FARIAS
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2020-01-28
Data de publicação: 2020-01-30

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

1018626-17.2018.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Defeito, nulidade ou anulação, Inclusão Indevida em Cadastro de Inadimplentes]
Relator:
Des(a).
SEBASTIAO BARBOSA FARIAS

Turma Julgadora:

[DES(A). SEBASTIAO BARBOSA FARIAS, DES(A). CLARICE CLAUDINO DA SILVA, DES(A). JOAO FERREIRA FILHO]

Parte(s):

[BRDU SPE SAO MATEUS LTDA - CNPJ: 13.357.898/0001-00 (APELANTE), GUSTAVO AUGUSTO HANUM SARDINHA - CPF: 718.782.201-44 (ADVOGADO), NEUZA MELO DE OLIVEIRA - CPF: 545.395.791-34 (APELADO), KLEBER JOSE MENEZES ALVES - CPF: 629.438.391-91 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

SEBASTIAO BARBOSA FARIAS, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA DE RESCISÃO CONTRATUAL. INCIDÊNCIA DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR.

OBRA NÃO ENTREGUE NO PRAZO. CLÁUSULA PENAL QUE SANCIONA SOMENTE O CONSUMIDOR. DESIQUILIBRIO CONTRATUAL EVIDENTE. ABUSIVIDADE CONFIGURADA. MODIFICAÇÃO. APLICAÇÃO DA CLÁUSULA PENAL TAMBÉM À EMPRESA ALIENANTE. RETENÇÃO DE 25% DO VALOR PAGO. IMPOSSIBILIDADE NO CASO CONCRETO. CONTRATO ENTABULADO EM 2013 COM PREVISÃO DE ENTREGA EM 2015. INEXECUÇÃO CONTRATUAL DA EMPRESA ALIENANTE. REDUÇÃO DA RETENÇÃO PARA 10% DO VALOR PAGO. NÃO INCIDÊNCIA DA LEI 13.786/2018 NA HIPÓTESE DOS AUTOS. RESOLUÇÃO CONTRATUAL QUE NÃO SE DEU POR FATO IMPUTADO AO ADQUIRENTE. INEXECUÇÃO DE QUEM RECEBEU AS ARRAS. IMPOSSIBILIDADE DE RETENÇÃO. DEVOLUÇÃO DEVIDA
. SENTENÇA MANTIDA.
RECURSO
DESPROVIDO.

1. O
“pacta sunt servanda” deve ser mitigado, ante a necessidade de assegurar o equilíbrio contratual, entre a prestação e a contraprestação, e assim garantir a função social do contrato, bem como o ideal de justiça contratual que integra, entre outros, o objetivo fundamental da República Federativa do Brasil de construir uma sociedade livre, justa e solidária, previsto no Art. 3º, I da Constituição Federal.

2.
“
não existe hierarquia em abstrato entre princípios, devendo a precedência relativa de um sobre o outro ser determinada à luz do caso concreto”
.
(Curso de Direito Constitucional Contemporâneo. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 329)

3. A existência de cláusula penal que sanciona somente o consumidor configura abusividade e deve ser modificada nos termos do artigo 6º, inciso V do CDC.

4. “
A jurisprudência desta Corte Superior está orientada no sentido de permitir a retenção no percentual de 10% a 25% dos valores pagos quando houver resolução do compromisso de compra e venda por culpa do compromitente comprador, bem como proibir a revisão do valor estabelecido nesta circunstância, por implicar reexame fático-probatório. [...]” (AgInt no AREsp 1393461/GO, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 29/04/2019, DJe 06/05/2019)

5. O artigo 32-A da Lei 13.786 é aplicável em caso de resolução contratual por fato imputado ao adquirente, o que não ocorre no caso concreto, porquanto a inexecução contratual foi da empresa alienante que não entregou a obra no prazo entabulado.

6.
Em face do inadimplemento da empresa alienante, cabível a rescisão contratual pela parte adquirente não tendo cabimento a retenção por aquela do valor pago a título de arras, sob pena de enriquecimento sem causa.

7.
Nos termos do art. 418 do Código Civil, quando a parte que deu as arras não executar o contrato, poderá a outra tê-lo por desfeito, retendo-as; "se a inexecução for de quem recebeu as arras, poderá quem as deu haver o contrato por desfeito, e exigir sua devolução mais o equivalente."

8. Sentença mantida.

9. Recurso desprovido.

R E L A T Ó R I O

Recurso de Apelação interposto por
BRDU SPE Cuiabá 01 LTDA,
(Id. 16275978), em face da r. sentença proferida pelo Juízo da 4ª Vara Cível da Comarca de Cuiabá/MT, nos autos da ação ordinária nº
1018626-17.2018.8.11.0041
, movida por
Neuza Melo de Oliveira,
que nos termos do artigo 487, inciso I, do CPC, JULGOU PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos formulados na inicial, para condenar a requerida a restituir à autora a importância total relativa aos dois lotes objetos da inicial de R$ 42.285,90 (quarenta e dois mil duzentos e oitenta e cinco reais e noventa centavos), a ser corrigido monetariamente pelo INPC desde o pagamento de cada parcela, deduzindo-se, no entanto, a taxa de administração no percentual de 10%, incidindo sobre o montante apurado juros de mora de 1% (um por cento) ao ano a contar da citação inicial. A sentença condenou, ainda, a requerida ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, os quais fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, na forma do artigo 85, 2º, do CPC.

A empresa Apelante requer a reforma da sentença argumentando que:
1)
O percentual de devolução das parcelas se de nos moldes Lei 13.786/2018;
2)
O percentual de retenção por rescisão contratual deve ser de 25% sobre o valor pago consoante previsto no contrato;
3)
possui o direito de reter o valor dado como arras, nos termos do artigo 418 do Código Civil;
4)
ausência de nulidades contratuais e cláusula abusivas.

Ao final requer seja o recurso conhecido e provido para julgar totalmente improcedentes os pedidos iniciais com a aplicação da Lei nº 13.786/2018, tendo em vista que quem deu caso ao desfazimento do contrato foi a recorrida.

Contrarrazões apresentadas pugnando pelo desprovimento (Id. 16275987).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Defiro o pedido constante no Id. 16275978 (pág. 13) para que as intimações para que as intimações e notificações destinadas à

empresa Apelante, sejam realizadas exclusivamente em nome do Dr. Gustavo Augusto Hanum Sardinha, OAB-GO 23.151, sob pena de nulidade, nos termos do artigo 272, § 5º, do CPC.

Extrai-se dos autos que Neuza Melo de Oliveira, ora Apelada, em 24 de setembro de 2013, firmou com a Apelante contrato de compromisso de compra e venda de duas unidades no “Loteamento Residencial Mirante do Parque”, a serem pagos por cada terreno da seguinte forma: a) sinal de R$2.080,00 (dois mil e oitenta reais) à vista; b) 72 (setenta e duas) parcelas de R$522,32 (quinhentos e vinte e dois reais e trinta e dois centavos).

Alegou que pagou a importância de R$ 21.142,95 (vinte um mil cento e quarenta e dois reais e noventa e cinco centavos), para cada um dos contratos, totalizando R$ 42.285,90 (quarenta e dois mil duzentos e oitenta e cinco reais e noventa centavos).

Afirmou que os contratos não fixaram prazo de entrega do empreendimento, porém havia expectativa de que fosse inaugurada em abril/2014, mas, no início do ano de 2014 a empresa Apelante noticiou o atraso na entrega dos imóveis, sem informar em qual data se daria a entrega.

Requereu a rescisão do contrato junto a Apelante, todavia lhe foi oferecido a devolução de no máximo R$ 15.000,00 (quinze mil reais) pelos dois terrenos, valor este que seria devolvido em 15 (quinze) parcelar, com o que não concordou.

Ao final de sua inicial requereu a procedência dos pedidos para reconhecer e declarar a ocorrência da rescisão contratual, condenando a requerida a restituir os valores pagos, devidamente corrigidos monetariamente desde cada desembolso, retendo-se, se for o caso, o percentual de 10% (dez por cento), bem como condenando-a ao pagamento de no mínimo R$ 10.000,00 (dez mil reais), a título de reparação pelos danos morais causados, além dos ônus da sucumbência.

A empresa Apelante apresentou contestação requerendo que o valor dado como entrada correspondem as arras de forma que é um direito da empresa reter o valor e que quem deu causa a inexecução do contrato foi a Apelada razão pela qual deve ser retido o percentual de 25% acordado na cláusula penal.

Nesse contexto, sobreveio a sentença ora objurgada.

Registro que, à relação estabelecida nestes autos é abrangida pelo Código de Defesa do Consumidor, devendo suas cláusulas obedecer às regras dispostas na legislação consumerista, de modo a evitar eventuais desequilíbrios entre as partes, especialmente em virtude da hipossuficiência do consumidor em relação ao prestador dos serviços de seguro.

Pois bem.

A empresa Apelante sustenta que não há no contrato nulidade contratuais e cláusulas abusivas, pois “Todas as cláusulas do contrato são claras e objetivas, contendo todas as condições de pagamento, rescisão contratual e restituição, que foram previamente conhecidas pela Recorrida, inclusive a respeito do valor financiado, quantidades de parcelas, taxas de juros incidente e percentuais retidos em caso de rescisão contratual, devendo a Recorrida ser compelida a cumprir com as condições do contrato que teve plena ciência quando da assinatura do contrato.” (Id. 16275978, pág. 11).

É bem verdade que em nosso direito vige os princípios da liberdade contratual e “pacta sunt servanda”, que, todavia, não são absolutos, devendo ser interpretados relativamente, mormente para garantir a observância da boa-fé contratual, da função social do contrato, da razoabilidade e da proporcionalidade entre direitos e deveres dos contratantes.

Nesse sentido trago entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

ADMINISTRATIVO. SISTEMA FINANCEIRO DA HABITAÇÃO. FCVS. CESSÃO DE OBRIGAÇÕES E DIREITOS.

"CONTRATO DE GAVETA". TRANSFERÊNCIA DE FINANCIAMENTO. NECESSIDADE DE CONCORDÂNCIA DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA MUTUANTE.

LEI Nº 10.150, DE 2000 (ART. 20).

[...] 6.
Deveras, consoante cediço, o princípio pacta sunt servanda, a força obrigatória dos contratos, porquanto sustentáculo do postulado da segurança jurídica, é princípio mitigado, posto sua aplicação prática estar condicionada a outros fatores, como, por v.g., a função social
, as regras que beneficiam o aderente nos contratos de adesão e a onerosidade excessiva. [...]
.
(REsp nº 838.127 – DF. Relator Ministro Luiz Fux. Publicado em: 03-12-2008)

Portanto, o “pacta sunt servanda” deve ser mitigado, ante a necessidade de assegurar o equilíbrio contratual, entre a prestação e a contraprestação, e assim garantir a função social do contrato, bem como o ideal de justiça contratual que integra, entre outros, o objetivo fundamental da República Federativa do Brasil de construir uma sociedade livre, justa e solidária, previsto no Art. 3º, I da Constituição Federal.

Ademais, é cediço que os princípios fundamentais não são absolutos, sujeitam-se a limites impostos por outros princípios fundamentais, devem, pois, ser aplicados mediante ponderação. Nesse sentido, Barroso afirma que
“
não existe hierarquia em abstrato entre princípios, devendo a precedência relativa de um sobre o outro ser determinada à luz do caso concreto”
.
(Curso de Direito Constitucional Contemporâneo. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 329)

Nesse contexto, ao analisar o contrato entabulado entre as partes verifico que no que se refere à rescisão contratual a cláusula 15 e seus parágrafos dispõe que se o comprador der motivo à rescisão estará sujeito a perda do percentual de 10% (dez por cento) do valor total do lote, a título de taxa administrativa (§1º), bem como será retido o percentual de 25% a título de despesas da construtora, sobre o valor total pago pela parte Apelada (Id. 16274095).

Ocorre que não há cláusula penal em desfavor da construtora caso esta venha a inadimplir no contrato, fato este que demonstra o desequilíbrio contratual, porquanto somente existe sanção em desfavor da Apelada.

Assim, é de clareza hialina o desequilíbrio contratual e a prestação desproporcional, em razão da cláusula penal unilateral, motivo pelo qual a respectiva cláusula deve ser declarada abusiva, e, via de consequência modificada consoante autoriza o artigo 6º, V, do Código de Defesa do Consumidor:

Art. 6º São direitos básicos do consumidor:

[...]

V - a modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais ou sua revisão em razão de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas;

Destarte, escorreita a sentença ao determinar que se aplique as mesmas sanções contratuais a empresa construtora, em outras, palavras a cláusula penal também deve ser aplicada para a empresa, pois está tem a obrigação de entregar a obra.

Registre-se que não há ofensa ao artigo 409 do Código Civil, pois a cláusula penal não foi extirpada do contrato, mas sim foi estabelecida em desfavor da empresa Apelante para o fim de garantir o equilíbrio contratual.

Frise-se a modificação da cláusula em questão se deu em razão da ausência de previsão de sanção para a empresa Apelante, o que afronta o princípio do equilíbrio contratual e da boa-fé objetiva.

Contudo, a retenção de 25% do valor total pago pela Apelada mostra-se abusivo, pois a obra em questão foi contratada em 21 de setembro de 2013 e muito embora a previsão para entrega seria dezembro de 2015 com previsão de prorrogação em mais 6 (seis) meses, consoante item 4 do instrumento particular de compromisso de compra e venda (Id. 16274096, pág. 1), não há nos autos nada que indique que a obra foi entregue, a bem da verdade a construtora Apelante sequer se defendeu da afirmação de que a obra estaria inacabada, o que torna o fato incontroverso.

Nesse diapasão, registro que muito embora o Superior Tribunal de Justiça já tenha defendido que em caso de inadimplência do comprado a retenção de 25% das parcelas pagas com forma de indenizar o vendedor no caso de culpa do comprador (AgInt no AREsp 714.250/SC, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 27/09/2016, DJe 10/10/2016), é certo que a jurisprudência atual do Superior Tribunal de Justiça evoluiu para entender que a retenção pode variar de 10% a 25%: “[...] 2. A jurisprudência desta Corte Superior está orientada no sentido de permitir a retenção no percentual de 10% a 25% dos valores pagos quando houver resolução do compromisso de compra e venda por culpa do compromitente comprador, bem como proibir a revisão do valor estabelecido nesta circunstância, por implicar reexame fático-probatório. [...]” (AgInt no AREsp 1393461/GO, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA,
julgado em
29/04/2019
, DJe
06/05/2019
)

Destarte, como no caso dos autos a parte Apelante é inadimplente, porquanto não entregou a obra tenho que o percentual de 10% fixado pelo magistrado “a quo” é adequado ao caso, motivo pelo qual mantenho a sentença nesse ponto.

Outrossim, a empresa Apelante sustenta que
o percentual de devolução das parcelas ocorra nos moldes do artigo 32-A da Lei 13.786/2018, observado o prazo de 12 meses previsto no inciso II, do §1º do mesmo dispositivo.

O artigo 32-A da Lei 13.786 assim dispõe:

“Art. 32-A.
Em caso de resolução contratual por fato imputado ao adquirente,
respeitado o disposto no § 2º deste artigo, deverão ser restituídos os valores pagos por ele, atualizados com base no índice contratualmente estabelecido para a correção monetária das parcelas do preço do imóvel, podendo ser descontados dos valores pagos os seguintes itens:

I - os valores correspondentes à eventual fruição do imóvel, até o equivalente a 0,75% (setenta e cinco centésimos por cento) sobre o valor atualizado do contrato, cujo prazo será contado a partir da data da transmissão da posse do imóvel ao adquirente até sua restituição ao loteador;

II - o montante devido por cláusula penal e despesas administrativas, inclusive arras ou sinal, limitado a um desconto de 10% (dez por cento) do valor atualizado do contrato;

III - os encargos moratórios relativos às prestações pagas em atraso pelo adquirente;

IV - os débitos de impostos sobre a propriedade predial e territorial urbana, contribuições condominiais, associativas ou outras de igual natureza que sejam a estas equiparadas e tarifas vinculadas ao lote, bem como tributos, custas e emolumentos incidentes sobre a restituição e/ou rescisão;

V - a comissão de corretagem, desde que integrada ao preço do lote.

§ 1º O pagamento da restituição ocorrerá em até 12 (doze) parcelas mensais, com início após o seguinte prazo de carência:

I - em loteamentos com obras em andamento: no prazo máximo de 180 (cento e oitenta) dias após o prazo previsto em contrato para conclusão das obras;

II - em loteamentos com obras concluídas: no prazo máximo de 12 (doze) meses após a formalização da rescisão contratual.

[...]”

Depreende-se da leitura do caput do artigo que ele é aplicável quando a resolução contratual se der por fato imputado ao adquirente, o que não é o caso dos autos.

Ademais, ainda que se aplicasse o artigo 32-A da Lei 13786/2018 o prazo a ser utilizado seria o disposto no §1º, inciso I, qual seja 180 (cento e oitenta) dias após o prazo para conclusão das obras (que no caso é dezembro de 2015) e não o prazo de 12 meses após a formalização da rescisão contratual, pois repise-se as obras não foram concluídas.

Assim, como a resolução do contrato não se deu por fato imputável a parte Apelada, não há incidência do disposto na Lei 13786/2018.

A recorrente defende que
possui o direito de reter o valor dado como arras, nos termos do artigo 418 do Código Civil.

O citado dispositivo disciplina que “
Se a parte que deu as arras não executar o contrato, poderá a outra tê-lo por desfeito, retendo-as; se a inexecução for de quem recebeu as arras, poderá quem as deu haver o contrato por desfeito, e exigir sua devolução mais o equivalente, com atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, juros e honorários de advogado. ”

Assim, a empresa Apelante teria direito a reter as arras (sinal) somente se a parte Apelada não tivesse executado o contrato, ocorre que consoante já demonstrado é incontroverso nos autos que inexecução do contrato ocorreu em razão da não entrega da obra pela empresa Apelante no prazo estipulado.

Destarte, a inexecução foi de quem recebeu as arras, no caso a empresa Apelante,
razão pela qual ela não tem o direito de reter o valor dado como arras
.

A propósito:

DIREITO CIVIL E PROCESSO CIVIL. APELAÇÃO. RESCISÃO CONTRATUAL. INADIMPLEMENTO. RETORNO DAS PARTES AO ESTADO ANTERIOR.
INEXECUÇÃO DE QUEM RECEBEU AS ARRAS. IMPOSSIBILIDADE DE RETENÇÃO. DEVOLUÇÃO DEVIDA.
SENTENÇA MANTIDA. [...] 2. Em face do inadimplemento substancial pela alienante, cabível a rescisão contratual pela adquirente, com o retorno das partes ao status quo ante, não tendo cabimento a retenção por aquela do valor pago a título de arras, sob pena de enriquecimento sem causa. 3.
Nos termos do art. 418 do Código Civil, quando a parte que deu as arras não executar o contrato, poderá a outra tê-lo por desfeito, retendo-as; "se a inexecução for de quem recebeu as arras, poderá quem as deu haver o contrato por desfeito, e exigir sua devolução mais o equivalente
". 4. Apelação conhecida e desprovida. (TJ-DF 20160710055062 DF 0005322-52.2016.8.07.0007, Relator: SEBASTIÃO COELHO, Data de Julgamento: 18/04/2018, 5ª TURMA CÍVEL, Data de Publicação: Publicado no DJE : 03/05/2018 . Pág.: 377/382)

Por fim, para viabilizar eventual acesso às vias extraordinária e especial, considera-se prequestionada toda matéria infraconstitucional e constitucional, observado o pacífico entendimento do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que,
tratando-se de prequestionamento, é desnecessária a citação numérica dos dispositivos legais, bastando que a questão posta tenha sido decidida
(EDROMS 18.205/SP, Eminente Ministro Felix Fischer, DJ 08/05/2006, p. 240).

Com essas considerações
NEGO PROVIMENTO
ao recurso interposto
.

Em razão do improvimento da irresignação do recorrente, de rigor a imposição dos honorários recursais, majorando-se a verba arbitrada em desfavor da parte recorrente para 15% (quinze por cento), sobre o valor da condenação, nos termos do art. 85, §11 do Código de Processo Civil,
valor que entendo razoável em relação a todo o trabalho até aqui realizado.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 28/01/2020