Tribunal: TJMT
Processo: 0036318-43.2018.8.11.0042
Relator(a): JUVENAL PEREIRA DA SILVA
Órgão julgador: JUVENAL PEREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-02-12
Data de publicação: 2020-02-13

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0036318-43.2018.8.11.0042
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
JUVENAL PEREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). PAULO DA CUNHA, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELANTE), LUCAS CARDOSO XAVIER - CPF: 060.382.261-41 (APELADO), VITOR FERNANDES RODRIGUES - CPF: 046.167.621-47 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), LUCAS CARDOSO XAVIER - CPF: 060.382.261-41 (APELANTE), VITOR FERNANDES RODRIGUES - CPF: 046.167.621-47 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUVENAL PEREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU OS RECURSOS.

E M E N T A

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS E POSSE ILEGAL DE MUNIÇÃO – CONDENAÇÃO –
1)

RECURSO DA DEFESA
– ABSOLVIÇÃO DO TRÁFICO – IMPOSSIBILIDADE – MATERIALIDADE E AUTORIA DEMONSTRADAS – DEPOIMENTO DOS POLICIAIS EM CONSONÂNCIA COM AS CIRCUNSTÂNCIAS FACTUAIS A INDICAR O COMÉRCIO ILÍCITO DE DROGAS – BUSCA E APREENSÃO DE CONSIDERÁVEL QUANTIDADE DE DROGAS NAS RESIDÊNCIAS DOS ACUSADOS – CONFISSÃO EXTRAJUDICIAL EM HARMONIA COM AS PROVAS JUDICIAIS –ALEGAÇÃO DE DROGA PLANTADA – VERSÃO NÃO COMPROVADA NOS

AUTOS –
2)
ABSOLVIÇÃO DO DELITO DE POSSE DE MUNIÇÃO POR ATIPICIDADE – IMPOSSIBILIDADE – CRIME DE MERA CONDUTA E PERIGO ABSTRATO – CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO SEGURO E CONVINCENTE – DEPOIMENTO FIRME E COESO DOS POLICIAIS E DEMAIS PROVAS CONTIDAS NOS AUTOS – ACENTUADO GRAU DE REPROVABILIDADE DA CONDUTA DADA A QUANTIDADE DE MUNIÇÕES DE USO RESTRITO APREENDIDA EM PODER DO RÉU ( 17 MUNIÇÕES) –
3)
CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI ANTIDROGAS – IMPOSSIBILIDADE – ATIVIDADE CRIMINOSA COMPROVADA –
RECURSO DA ACUSAÇÃO
–
4)
PLEITO DE FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL FECHADO – ALEGADA QUANTIDADE DE DROGA – INVIABILIDADE – 41,17 GRAMAS DE COCAÍNA – NÃO INCIDÊNCIA DO ENUNCIADO 47 DO TJMT – PLEITO DESPROVIDO.

1.
A alegação de que a droga teria sido “plantada”, enquanto meio a comprovar a inocência, demanda prova irrefutável, mormente quando a acusação se desincumbe do ônus legal de incriminação, apresentando a apreensão da droga em Juízo e o depoimento de policiais, coerentes e harmônicos com o restante da prova incriminadora. Inteligência do enunciado 8/TJ, não havendo se falar em absolvição por falta de provas.

2.
Não se pode considerar atípica, por irrelevante, a conduta de possuir expressiva quantidade de munições de uso restrito, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, ainda que desacompanhada da respectiva arma de fogo, por tratar-se de delito de mera conduta ou de perigo abstrato, ficando evidenciada acentuada periculosidade social do acusado, haja vista que além das munições apreendidas, também praticava crime de tráfico de drogas, circunstâncias que afasta o reconhecimento da atipicidade.

3
. Inviável a incidência do tráfico privilegiado (§4.º do artigo 33 da Lei n.º 11.343/2006), pois os autos demonstram que o acusado vinha praticando o tráfico de drogas já a algum tempo, não preenchendo os requisitos legais autorizadores para ser reconhecida a causa especial de diminuição de pena.

4
.
Embora significativa sob o ângulo de repressão penal, a quantidade de droga apreendida (41,17 gramas de cocaína) não autoriza a aplicação dos termos do Enunciado 47/TJ a impedir o abrandamento do regime inicial de cumprimento de pena para o semiaberto, quando a pena aplicada não ultrapassa 08 (oito) anos e o réu não seja reincidente.

R E L A T Ó R I O

V.V

RELATÓRIO

Tratam-se de Recursos de Apelação Criminal interpostos por LUCAS CARDOSO XAVIER, VITOR FERNANDES RODRIGUES e pelo MINISTÉRIO PÚBLICO, todos visando a reforma da sentença editada pelo Juízo da 9ª Vara Criminal da Comarca da Capital (Ação penal cód. 545075), que condenou LUCAS pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06), a uma pena de
06 (seis) anos e 06 (seis) meses de reclusão
, no regime inicial fechado e VITOR por tráfico de drogas e porte de arma de uso restrito (artigos 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06 e 16, da Lei nº 10.826/03)
a pena de 08 (oito) anos de reclusão,
a ser cumprida inicialmente no regime semiaberto, e ao pagamento de 530 (quinhentos e trinta) dias-multa.

O Ministério Público
recorre da sentença apenas quanto ao regime inicial fechado aplicado ao réu VITOR FERNANDES RODRIGUES, ao argumento de que
“...o entendimento deste órgão ministerial é que a fixação do regime fechado merece ser aplicada ao apelado em virtude da pena definitiva ter sido fixada no patamar de 08 (oito) anos de reclusão, bem como em razão da quantidade e da nocividade da droga apreendida...”
(Razões – pags. 331/338-PDF).

A defesa dos réus
LUCAS e VITOR, por sua vez, postula:
1)
A absolvição de ambos acusados do delito de tráfico de drogas, com fundamento no art. 386, VII, do Código de Processo Penal, aduzindo que
“...as provas produzidas, tanto na fase policial quanto em juízo, não comprovam a ocorrência do crime de tráfico por parte dos apelantes...”
(pag. 351-PDF)
.
2)
Requer absolvição de VITOR, do delito do art. 16, da Lei nº 10.826/03, alegando tipicidade da conduta; Alternativamente:
3)
Que seja reconhecida a causa especial de diminuição de pena do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas em favor do apelante VITOR. (Razões – pags. 348/356-PDF).

Nas contrarrazões de apelação, o Ministério Público e a defesa pugnam pelo desprovimento dos recursos interpostos (pags. 344/346 e 361/375-PDF).

A Procuradora-Geral de Justiça, em parecer da lavra da Drª. SILVANA CORREA VIANNA é pelo
desprovimento
do recurso da defesa e
provimento
do recurso ministerial (pags. 390/402-PDF).

É o relatório.

À douta revisão.

Cuiabá, 14 de dezembro de 2020.

DES. JUVENAL PEREIRA DA SILVA

Relator

cr

V O T O R E L A T O R

V O T O

EXMO. SR. DES. JUVENAL PEREIRA DA SILVA (RELATOR)

Egrégia Turma:

De acordo com a denúncia, dia 20/09/2018, por volta das 15h05min, na residência particular localizada a rua Caravelas, s/n.° (quitinete nos fundos do bar Mozão), bairro São Georgia, Cuiabá-MT, o denunciado LUCAS CARDOSO XAVIER foi preso em flagrante delito por ter em depósito drogas para comércio sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Na mesma data e local mencionados, o denunciado VITOR FERNANDES RODRIGUES tinha em depósito drogas, para consumo de terceiros, sem autorização ou em desacordo com determinação legal, ainda possuía em depósito munições de uso restrito, sem autorização legal.

De acordo com os autos, as prisões se deram por força de mandado de busca e apreensão expedidos em desfavor dos acusados VITOR e LUCAS, pelo juízo da 9ª Vara Criminal de Cuiabá. No momento da abordagem, o denunciado LUCAS tentou fugir pelos fundos, pulando o muro da residência, porém foi pego pelos agentes da polícia civil, feita a busca no local
foram encontrados 02 (dois) pedaços médios de substância análoga a pasta base de cocaína, 01 (uma) porção pequena de substância análoga a pasta base de cocaína e duas cédulas de R$20,00 aparentando serem falsas.

Em seguida,
foi realizada as buscas na residência de VITOR (o qual não se encontrava no momento), a qual foi acompanhada pelo proprietário da Quitinete ALMIR ARISTIDES XAVIER, onde foram encontradas 17 munições de calibre .40, uma balança de precisão, 42 (quarenta e duas) porções de substâncias análogas a pasta base de cocaína, faca e resquícios de entorpecentes.

Por esses fatos VITOR e LUCAS foram processados e condenados nos termos da sentença (pag. 286/313-PDF).

DO RECURSO DA DEFESA – DA ABSOLVIÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGSAS

Visa a defesa, que os réus sejam absolvidos da imputação do crime previsto no artigo 33 da Lei de Drogas, sob o fundamento de não haver provas do cometimento do crime:
“...as provas produzidas, tanto na fase policial quanto em juízo, não comprovam a ocorrência do crime de tráfico por parte dos apelantes...”
(pag. 351-PDF)

O argumento defensivo não merece prosperar, haja vista que o conjunto probatório ampara de forma suficiente à sentença condenatória, quanto a prática do crime de tráfico de drogas por parte dos apelantes VITOR e LUCAS. Vejamos.

A materialidade
do crime de tráfico de drogas está demonstrada pelo Auto de prisão em flagrante do réu LUCAS (pag. 20-PDF), Boletim de Ocorrência (pag. 23/26-PDF), Mandados de buscas e apreensão em desfavor dos acusados (pags. 29/30-PDF), Auto de Apreensão e Termos de Exibição e Apreensão (pag. 33 e 47-PDF) e Laudo Pericial (pags. 49/52), assinado por perito criminal oficial, onde consta que
na casa de LUCAS foram encontradas 808,69 gramas de pasta base de cocaína e na residência de VITOR 41,17 gramas de cocaína
.

Quanto a
autoria do delito
, as provas constantes nos autos são firmes e apontam a autoria do tráfico por parte dos réus.

O apelante LUCAS CARDOSO XAVIER, deu duas versões sobre os fatos.
Ouvido na fase policial (pag. 56/58-PDF), negou a prática do tráfico de drogas, porém confirma que de fato foi feita a apreensão das substâncias entorpecentes eu seu poder e que teria adquirido a droga cerca de uma semana,
verbis:

“...Que o interrogando tentou empreender fuga, pulando o muro...quando acabou sendo preso pelos policiais pelos policiais que foi dado ciência de mandado de prisão expedido em seu desfavor; que
foi realizado buscas no interior no interior da quitinete onde mora e foi localizado um tablete de substância análoga a pasta base
e uma trouxinha ... que adquiriu o entorpecente há cerca de uma semana, de um indivíduo na região central de várzea grande, pagando a importância de R$11.00,00 (onze mil reias) ... que o interrogado alega ser usuário apenas de maconha e nega veementemente fazer tráfico de drogas...”
(pags. 56/58-PDF).

Na fase judicial,
o recorrente

LUCAS

mudou sua versão, negando qualquer propriedade da droga e que os entorpecentes encontrados em seu quarto foram plantados pelos policiais:

“...sou pedreiro ... que droga já usei mas hoje em dia sou liberto... que eu utilizava cocaína ... que faz mais ou menos três anos que parei... que parei por conta própria... Que a polícia entrou na minha casa com essa denúncia, disse que eu estava fazendo venda de tráfico de drogas ; Que eles não encontraram nada dentro da minha casa e eu estava com mandado de quebra de tornozeleira; Que essa droga eu fui obrigado a assinar ela sob tortura; Que não tenho nada a ver com tráfico de drogas; Que o proprietário da quitinete mora em frente da casa, da quitinete; Que ele não ia aceitar eu vender droga...Que eles começaram a me bater; Que eu desmaiei a primeira vez; Que quando eu acordei eles já estavam com essa droga, falando que se eu não assinasse, eles iam fazer minha esposa perder meu filho; Que foi uma tal de Fabiana...Que foi ela e os demais que estavam com ela que bateram em mim... que na hora que eu acordei eles estavam com a droga, falando que eu ia assinar essa droga... que na hora que eles me levaram para dentro, eles deixaram minha mulher lá fora; Que, para mim, essa Fabiana tinha ficado com ela...
Que essa droga não foi encontrada na minha casa; que eles apareceram com essa droga
; Que vieram do lado de fora com essa vasilha... que eu acordei eles já estavam vindo com a vasilha, e disse que era para eu assinar...que eu não tenho condições para ter isso aí de droga... que eu não mexo com droga... QUE o proprietário da quitinete sabe que eu estava trabalhando...
que eu não falei nada disso que “há cerca de uma semana eu tinha adquirido a droga”...

quando chegou lá na DRE... eu apanhei mais um pouco... que eles fizeram eu assumir a droga de qualquer maneira... que chegando lá na Delegacia eu sofri mais tortura
...
que essa droga foi a polícia que plantou
...

Que conheço o Vitor; Que ele é meu vizinho; (...) Que não tinha muita ligação com ele não, porque eu saia de manhã para trabalhar e voltava tarde; Que quase nem via ele; (...) Que eu sei que ele trabalhava; (...) Que ele trabalhava em uma construção l[á perto mesmo...”
(Interrogatório do réu LUCAS em juízo – pag. 290-PDF).

Quanto ao corréu VITOR
, em juízo confirmou sua declaração dada na polícia, negando a pratica delitiva do crime de tráfico de drogas:

“...Não tenho nenhum tipo de vício; que nunca usei droga... Que esses “trem” que eles encontraram lá dentro de casa, eu não sei; que não mexia com nada desse trem lá ...Que eu sabia não tinha droga na minha casa, Que eu não sei de onde eles tiraram isso; Que eu estava morando lá, estava trabalhando; que eu morava lá na quitinete há uns 06 (seis) meses... que quando eu fui morar pra lá ele (LUCAS) já estava morando lá...Que na minha casa só morava eu; (...) Que nem munições nem balas nem balança (...) nada eram meus; que não cheguei de ver os policiais ...Que nunca me chamaram de Vitão... Que esse “trem” de Comando Vermelho, eu não faço parte não...”

(Interrogatório do réu VITOR em juízo – pag. 291-PDF).

Contra as negativas de autoria
do comércio de droga
, temos os testemunhos dos policiais que participaram da busca e apreensão nas residências dos acusados.

CLAUDIOMIR FELTRIN FABIAN, investigador de Polícia
, em juízo declarou que recebeu denúncia anônima, onde constava que LUCAS e VITOR (conhecido como VITÃO) estariam comercializando drogas, o que acabou por ser comprovado nas diligências feita no local, onde culminou na prisão em flagrante do recorrente LUCAS,
o qual teria, inclusive, tentado fugir mas foi detido por policiais, momento em que confessou a propriedade da droga e apontou o local onde elas se encontravam; quanto ao recorrente VITOR, declarou que este não estava no momento da apreensão da droga no seu quarto, tendo o proprietário da quitinete, aberto a porta, onde também
foi feita a apreensão de balança de precisão e 40 trouxinhas de droga
, prontas para o comércio,
verbis
:

“...Que nas diligências conseguimos confirmar ali, através de vigilância e entrevistas, que, realmente, estaria ocorrendo a mercancia do entorpecente; (...) Que a denúncia falava que os dois estavam agindo em conluio na mercancia de entorpecente; Que cita até que era no fundo desse endereço, que fala que é do bar do “Mozão”; Que a denúncia é do tráfico de drogas; (...) Que a denúncia fala que no fundo do bar, o proprietário chegou a construir O3 quartos de quitinetes e alugava um para o Vitão e outro para o Lucas... Que esse acompanhamento era para saber se havia indícios de tráfico, se a denúncia tinha veracidade; Que a gente viu movimentação, fez entrevistas com alguns moradores; Que eles tem muito receio, mas afirmaram que tinha uma movimentação;
Que a gente chegou a fazer vigilância, observou movimentação típica de local de tráfico; que fizemos relatório informando a autoridade policial com a qualificação e fotos do local
... Que no cumprimento das buscas quando a gente estava chegando com as viaturas para das cumprimento, no período da tarde, o Lucas estava com a esposa dele no “corredorzinho” que dá acesso aos fundos ...
que ele percebeu a chegada das viaturas e empreendeu fuga
, que eu saí no encalço dele e a outra viatura fez a volta para fazer o cerco; QUE ele pulou o muro dos fundos e da residência, que conseguimos fazer a detenção dele ...que após a prisão dele foi indagado se tinha algo na residência,
QUE ele de imediato

apontou onde estava o entorpecente
...dentro de uma caixa quebrada de descarga do banheiro e debaixo do colchão
... passava de meio quilo...

Que Vitor não se encontrava o local

que o dono da quitinete... ele tinha chave reserva,
que foi chamado, que a gente estava com o mandado também para o quarto dele
...Que foram feitas as buscas na presença do senhor Almir que é proprietário;
Que eu encontrei de baixo
do guarda roupas

as 17 (dezessetes) munições, que foi encontrado no quarto também uma balancinha, uma quantidade também em dinheiro trocado e em cima do guarda-roupas mais 40 trouxinhas prontas
, embaladas, para o comércio...Que antes eles (moradores) confirmaram a movimentação e tráfico ... que pelas características que foram encontradas de a pasta base estar apenas na casa do Lucas e na casa do Vitor estar a balancinha, dinheiro trocado as trouxinhas prontas para comércio... indica que realmente a droga manipulada e a balancinha estavam no quarto de um e no outro não tinha isso aí... que isso é uma característica que eles agiam em conluio... que em entrevista no local ele afirmou que há uns dias atrás ele teria pago por esse entorpecente o calos de R$11.000,00, Que isso ele afirmou para nós...”
(Depoimento de
CLAUDIOMIR, investigador de polícia em juízo – pag. 292-PDF).

Corroborando as declarações do Policial Civil, temos ainda o depoimento da Investigadora de polícia FABIANA MOREIRA DA SILVA que também participou da busca e apreensão feita nas residências dos apelantes, vindo a confirmar toda narrativa do investigador de polícia CLAUDIOMIR, consistente em ter o apelante LUCAS apontado o local onde a droga estava escondida, bem como as porções de entorpecentes encontrada na residência do apelante VITOR, que não se encontrava no momento,
verbis:

“...Que foi expedido um mandado de busca e apreensão nesse bairro, nessa rua... que quando nós chegamos lá que nós fomos cumprir...as quitinetes ficavam no fundo ... que nessa quitinete desse suspeito encontrado com ele dentro do quarto, substância análoga a pasta base ... que ele estava presente ele presenciou todo o ato, que era uma porção média ... o outro eu não lembro a quantidade do outro... que ele estava ciente porque quando nós chegamos a gente mostrou o mandado de busca e apreensão ... que foi feita toda a busca na quitinete dele com ele junto... que depois que a gente terminou essa busca tinha o cumprimento do mandado em outra quitinete desse Vitor... que nós chamamos o proprietário do imóvel ... que ele trouxe a chave, abriu e ele como testemunha presenciou onde foram localizadas munições... porções análogas pasta base e dinheiro também ...

Que quando nós entramos, ele falou: tem alguma coisa ilicita em sua residência?; Que ele falou que tem...”
(Depoimento de FAIANA em juízo – pag. 294-PDF).

Das provas dos autos, não há como dar credibilidade nas negativas dos apelantes LUCAS e VITOR, de que não faziam o comércio de drogas.

A tese dos réus, negando a propriedade do entorpecente, declarando que a polícia é quem teria plantado a droga, não possui qualquer lógica
.

Isto porque, a versão do apelante LUCAS feita na polícia está em consonância com as declarações dos policiais dadas em sede de contraditório e ampla defesa, e o fato de ter mudado sua versão em juízo, dando novas declarações tais como que a polícia é quem plantou a droga e o fez assumir mediante tortura, agressões que diz ele ter sido realizada durante a diligência e na Delegacia de Polícia não vem acompanhada de qualquer comprovação, até porque, como bem observado pela juíza sentenciante, no que concerne a narrativa do recorrente LUCAS, de que teria sido enforcado pelos policiais, disse que
“... Malgrado sua versão judicial, observo que o acusado foi submetido a exame de corpo de delito e, conforme se denota pelo laudo encartado as fls. 63/66,
não foi encontrada nenhuma lesão em se pescoço.
”
(Sentença – pag. 296-PDF).

De outra banda, quanto as declarações da testemunha ALMIR ARISTIDES XAVIER, dono das quitinetes, pessoa que abriu a porta do quarto do acusado VITOR, como também observado pela magistrada na sentença
“...deve ser visto com ressalva o depoimento da testemunha ALMIR ARISTIDES XAVIER, já que, no primeiro momento de sua oitiva a mesma afirmou que os policiais civis acharam drogas e munições, e lhe chamaram e mostraram tais ilícitos. Já mais para o meio e final de seu depoimento, vé-se que referida testemunha mudou sua versão, e disse que não viu as munições e a droga, só viu a que estava dentro de uma vasilha, que foi encontrada na quitinete de LUCAS.”
(Sentença pag. 302-PDF).

Nesse ponto, é certo que tal contradição não tem força de desprestigiar os depoimentos dos policiais, que estão em harmonia, inclusive com a versão de LUCAS dada na fase policial.

A propósito,
merece repisar que a prisão houve denúncia anônima que motivou as diligências que acabaram por demonstrar estarem os réus fazendo comércio de drogas, fato que restou confirmado com apreensão da droga no local (sendo pouco mais de 800 gramas de pasta base de cocaína na casa de LUCAS e 40 trouxinhas de pasta base na casa de VITOR, onde também continha uma balança de precisão), de modo que não há motivos para duvidar dos depoimentos dos agentes policiais,
ou evidências de qualquer “perseguição” aos réus, com intuito puro e simplesmente de prejudica-los, fato não comprovado pela defesa (ônus da defesa).

A teor dos elementos contidos no caderno processual
, tenho que são provas suficientes da prática do crime de tráfico por parte dos apelantes. E mais, não há razão para desqualificar depoimentos de agentes policiais, merecendo credibilidade suas declarações, ainda mais quando ausente qualquer indicativo ou suspeita de imparcialidade, (ao menos não restou provado pela defesa – ônus da prova), em contrapartida, os acusados sim, tem interesse em provar suas inocências a todo custo, e não está compromissado a falar a verdade a luz do princípio
nemo tenetur se detegere,
que garante a não auto-incriminação.

Nesse ponto, o
Enunciado Orientativo n.º 8,
aprovado pela Colenda Turma de Câmaras Criminais Reunidas, é no sentido de que
“Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal.”.

Assim, as versões empregadas pelos corréus não são capazes de fragilizar a declaração dos policiais,
devendo ser mantida a condenação pelo crime de tráfico de drogas.

DA ABSOLVIÇÃO DO DELITO DO ART. 16 DA LEI 10.826/03

A defesa postula absolvição réu VITOR, do crime de posse ilegal de munição, alegando para tanto
“...Atipicidade da conduta em relação ao artigo 16 da lei 10.826/03”
(pag. 356-PDF), bem como não haver provas de que os artefatos foram encontrados em sua residência.

Ao proceder as buscas na residência do apelante VITOR, os policiais também encontraram
17 (dezessete) munições de calibre .40.

A materialidade e autoria
delitiva estão demonstradas nos autos, pelo auto de apreensão (pag. 33-PDF) e Laudo Pericial encartado às pags. 254/255PDF, que concluiu a
eficiência das munições para produzir disparo
, bem como as palavras dos policias são firmes e coerentes com o conjunto probatório, de que tais artefatos foram, de fato encontrados na posse do recorrente VITOR, em sua residência.

Nesse tocante, torno a tecla de que a jurisprudência e a doutrina pátria são uníssonas em admitir testemunho de policiais, que atuaram na prisão ou no inquérito, como prova idônea e de valor probatório para a condenação, especialmente quando prestados em juízo sob contraditório e ampla defesa, e nesse ponto também repiso que não há qualquer informação ou apontamento a evidenciar que os policias estivessem falseando a verdade ou teriam plantado as munições com o único objetivo de prejudicar o réu, fato não demonstrado nos autos.

Verbis:

"[...] O depoimento dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante do paciente constitui meio de prova idôneo a fundamentar a condenação, mormente quando corroborado em Juízo, no âmbito do devido processo legal, como ocorreu no presente caso. A condição de as testemunhas serem policiais não retira o valor da prova produzida, porque, como qualquer testemunha, prestam o compromisso e a obrigação de dizer a verdade. (CPP, arts. 203 e 206, 1ª parte). A jurisprudência consolidada desta Corte, o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso [...]"
(STJ - HC 485.543/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 21/05/2019, DJe 27/05/2019).

No caso em comento,
não há se falar na atipicidade da conduta,
primeiro porque o delito de posse ilegal de munição previstos nos artigos 12, 14 e 16, da Lei n. 10.826/2003, ainda que desacompanhado da arma de fogo, constitui ilícitos penais, consoante vem a jurisprudência,
verbis:

(STF)
“[...] Os tipos penais de posse e de porte ilegal de arma de fogo, acessórios e ou munição, de uso permitido, são formais e, a fortiori, de mera conduta e de perigo abstrato, razão pela qual as características do seu objeto material são irrelevantes, porquanto independe do quantum para ofender a segurança e incolumidade públicas, bem como a paz social, bens jurídicos tutelados, sendo ainda despiciendo perquirir-se acerca da potencialidade lesiva das armas e munições eventualmente apreendidas, de modo que, não cabe cogitar quanto à aplicação do princípio da insignificância para fins de descaracterização da lesividade material da conduta. Precedentes [...]”
(RHC 158087 AgR, Relator(a):

Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 28/09/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-219 DIVULG 11-10-2018 PUBLIC 15-10-2018).

É certo que em casos específicos,
a jurisprudencial dos Tribunais Superiores tem entendido pela absolvição por atipicidade quando tratar-se de pequena quantidade de munição
, desacompanhada da arma de fogo,
contudo,
quanto ao reconhecimento da atipicidade da conduta no presente feito, trata-se de acusado que vinha sendo investigado pelo delito de tráfico de drogas, bem como considerável apreensão de munições de uso restrito (.40),
dezessete munições
, situação que revela potencial ofensividade ao bem jurídico tutelado pela norma incriminadora, porquanto, sendo o acusado traficante, preso com considerável quantidade de droga (42 porções de pasta base de cocaína, certamente tais munições com ele apreendida ou estaria sendo especificamente comercializada para prática outros crimes ou mesmo sendo objeto de troca para o comércio de droga, circunstâncias que não favorecem o reconhecimento da atipicidade.

Nesse sentido,

nas palavras do Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, da 5ª Turma,
“
devendo se dar apenas quando efetivamente mínima a quantidade de munição apreendida,
em conjunto com as circunstâncias do caso concreto, a denotar a inexpressividade da lesão”

(HC n. 458.189/MS, Rel. Ministro DJe 28/9/2018 - grifei).

Assim, mantenho a condenação do recorrente VITOR pelo crime de posse ilegal de munição de arma de fogo.

DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO § 4º DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS

A defesa requer o conhecimento da causa especial de diminuição de pena do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas em favor do apelante VITOR.

A magistrada sentenciante, fixou a pena-base em seu mínimo legal (cinco anos de reclusão). Na segunda fase, manteve a pena em seu patamar mínimo legal por ausência de atenuantes e agravantes.

Na terceira fase
, negou a causa especial de diminuição de pena sob o fundamento de que o apelante já vinha praticando o delito de tráfico de drogas há algum tempo, porquanto, a denúncia contra ele foi registrada em 19/06/2019 e o mandado de busca e apreensão se deu 03 meses após, ou seja, em 20/09/2018, revelando que o condenado não fá
jus
a redutora do §4º do artigo 33, da Lei n.º 11.343/06, visto que não já vinha praticando atividade criminosa do tráfico de drogas:

“Frisa-se que para fazer jus a causa especial de redução de pena regulada no §4°, do art. 33, da Lei n. 11.343/2006, o réu deve satisfazer a todos os requisitos cumulativamente, isto é, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar as atividades criminosas nem integrar organização criminosa.

No presente caso, não há que se falar na aplicação do referido benefício, posto que o condenado se dedica a atividade criminosa, pois, conquanto o mandado de busca e apreensão domiciliar tenha sido cumprido na quitinete onde ele morava em 20/09/2018, nota que meses antes ele já

vinha comercializando entorpecente, tanto que a denúncia anônima encartada a fl. 28 foi registrada 03 (três) meses antes, ou seja, em 19/06/2018, as 22h. E mais, ao fazer a verificação in loco no final do mês de agosto daquele ano, os investigadores de polícia, através do relatório policial de fls. 24/27, constataram a narcotraficância praticada por aquele
.” (Sentença – pag. 310/311-PDF).

A decisão não merece qualquer reparo, segundo entendimento pacificado neste Tribunal de Justiça, de que comprovada a atividade criminosa por parte do réu, fica inviabilizado o reconhecimento da causa de diminuição inserta no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006.

Nego, portanto, o recurso defensivo.

DO RECURSO MINISTERIAL – DA FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL FECHADO AO RÉU VITOR

O órgão ministerial postula o agravamento do regime inicial de cumprimento de pena em desfavor do apelado VITOR, sob a alegação de que
“...a natureza e a considerável quantidade de drogas, circunstâncias apta a fundamentar a imposição do regime prisional mais gravoso ao caso concreto.”
(Razões pag. 338-PDF).

No presente caso, a magistrada de origem aplicou a pena do apelante VITOR em 05 anos pelo tráfico de drogas e 03 anos pelo delito de posse de munição de uso restrito, totalizando uma pena de 08 anos de reclusão, fixando o regime inicial semiaberto (sentença pag. 315-PDF).

Tratando-se de crime de tráfico de droga,
a escolha do regime inicial de cumprimento de pena deve levar em consideração a quantidade e natureza da droga apreendida
, à luz do que dispõe o artigo 33 e §§ do CP, consoante precedentes dos tribunais superiores e
Enunciado 47 do TJMT
:

“A
valoração negativa da quantidade e natureza do entorpecente constitui fundamento idôneo para a determinação de regime mais gravoso
para o cumprimento inicial da pena privativa de liberdade”.

No presente caso, o regime inicial de cumprimento de pena fixado no inicialmente semiaberto, atendendo às disposições do art. 33, § 2º, “b”, do CP, por considerar que, embora significativa sob o ângulo de repressão penal,
a quantidade de droga apreendida,
pesando 41 gramas
de pasta base de cocaína
, não autoriza a aplicação do
Enunciado 47 do TJMT
.

Nesse sentido, trago a jurisprudência desta Terceira Câmara Criminal:

(TJMT)
“APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – CONDENAÇÃO (...)3. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA – ABRANDAMENTO – POSSIBILIDADE – QUANTIDADE QUE, EMBORA RELEVANTE, NÃO IMPEDE A INFLIÇÃO DO REGIME DE ACORDO COM AS DISPOSIÇÕES DO ART. 33, § 2º, “B”, DO CP – 4. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA – PRETENDIDA ISENÇÃO AO PAGAMENTO DA MULTA E CUSTAS PROCESSUAIS – INVIABILIDADE – QUESTÃO A SER DIRIMIDA QUANDO DA EXECUÇÃO PENAL – 5. APELO PARCIALMENTE PROVIDO. (...) 3.
Embora significativa sob o ângulo de repressão penal, a quantidade de droga apreendida (694g de cocaína e maconha) não autoriza a aplicação dos termos do Enunciado 47/TJ a impedir o abrandamento do regime inicial de cumprimento de pena para o semiaberto
(art. 33, § 2º “b”, do CP).”
(Rac. 0000928-59.2018, 3ª Câmara Criminal, Rel. Des. JUVENAL PEREIRA DA SILVA,
Julgado em 18/07/2019).

Diante do exposto, em dissonância parcial com o parecer da Procuradoria de Justiça, NEGO PROVIMENTO aos recursos da defesa e do Ministério Público, mantendo inalterada a sentença originária.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 12/02/2020