Tribunal: TJMT
Processo: 1009380-86.2019.8.11.0000
Relator(a): JUVENAL PEREIRA DA SILVA
Órgão julgador: JUVENAL PEREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Turma de Câmaras Criminais Reunidas
Data de julgamento: 2020-08-20
Data de publicação: 2020-08-24

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TURMA DE CÂMARAS CRIMINAIS REUNIDAS

Número Único
:

1009380-86.2019.8.11.0000
Classe:

REVISÃO CRIMINAL (12394)
Assunto:

[Receptação]
Relator:
Des(a).
JUVENAL PEREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). GLENDA MOREIRA BORGES, DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, DES(A). PAULO DA CUNHA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[EDMAR DE JESUS RODRIGUES - CPF: 860.648.601-97 (ADVOGADO), SERGIO MACHNIC - CPF: 387.217.759-15 (REQUERENTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (REQUERIDO), PRESIDENTE DA PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MATO GROSSO (REQUERIDO), MPEMT - PRIMAVERA DO LESTE (REQUERIDO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), HUENDEL ROLIM WENDER - CPF: 000.054.731-01 (ADVOGADO), TASSIO VINICIUS GOMES DE AZEVEDO - CPF: 013.128.461-43 (ADVOGADO), ANA LAURA CORREIA LINDORFER - CPF: 003.253.991-66 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TURMA DE CÂMARAS CRIMINAIS REUNIDAS do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR MAIORIA JULGOU IMPROCEDENTE A AÇÃO REVISIONAL, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.

E M E N T A

REVISÃO CRIMINAL – RECEPTAÇÃO – CONDENAÇÃO DEFINITIVA – PRETENDIDA RESCISÃO – AUSÊNCIA DE FORMULAÇÃO DE PROPOSTA DE SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO – ALEGADA NULIDADE – INOCORRÊNCIA – PRECLUSÃO TEMPORAL – ART. 571, II, DO CPP – NULIDADE DE ALGIBEIRA – AÇÃO REVISIONAL
IMPROCEDENTE.

A prerrogativa de eventual formulação e de aceitação da suspensão condicional do processo penal, à luz do art. 89 da Lei Federal n. 9.099/95, fica a cargo do réu, que, não a exercendo até a fase de alegações finais, preclui de seu direito de requerê-la, os termos do art. 571, II, do CPP, não podendo simplesmente aguardar o desfecho da ação penal para, somente depois de ver-se condenado, sacar da algibeira a propalada nulidade com o fito de anular a ação penal. Ação revisional improcedente.

R E L A T Ó R I O

A presente ação de Revisão Criminal ajuizada via Processo Judicial Eletrônico - PJe - com supedâneo no inciso I do art. 621 do CPP, por
Sérgio Machnic
, qualificado e representado por advogado constituído, na pessoa do Dr. Edmar de Jesus Rodrigues, OAB/MT 10.438, colima a rescisão da condenação lavrada nos autos da Ação Penal n. 7102-96.2011.811.0037, cód. 107954, do Juízo da Vara Única da comarca de Primavera do Leste, que, julgando procedente a denúncia, condenou o ora revisionando à
pena privativa de liberdade de 01 ano e 04 meses de reclusão, em regime inicial aberto
, por força da imputação da prática delitiva insculpida no art. 180,
caput
, do CP, por fato ocorrido no dia 20 de abril de 2011, por volta de 16h, em local não informado da cidade de Primavera do Leste.

Busca-se a nulidade da ação penal primitiva por força da ausência de proposta de suspensão condicional do processo, nos termos do art. 89 da Lei n. 9.099/95

A inicial vem instruída com os documentos anexados sob os ids. 8401853, p. 1-3 a 8401858, pp. 1-61.

A distribuição foi realizada na modalidade sorteio, e o termo de pesquisa de prevenção (id. 8424371, p. 1) não apontou feitos capazes de prevenir o julgador.

Na data de 29/7/2019, a defesa emendou a inicial, insuflando também a ocorrência da hipótese do art. 621, III, do CPP, na medida em que os registros criminais anteriores, utilizados para impedir a concessão da suspensão condicional do processo, estão todos arquivados, sem exceção, arquivamento esse que sempre esteve à disposição do Tribunal de Justiça, mas que não lhe fora dada a devida atenção (id. 9002113, pp. 1-9.

A douta Procuradoria de Justiça, em parecer da lavra do eminente Dr. Wesley Sanchez Lacerda, é pela
improcedência
da revisional, enfatizando:

“
No caso dos autos, malgrado o requisito objetivo mencionado tenha sido preenchido, e os feitos criminais que o requerente respondia, quais sejam nº 2005.36.00.002161-0, perante o Juízo Federal da 5ª Vara da Seção Judiciária de Mato Grosso, pela suposta prática do crime de estelionato e o de nº 198-79.2010.811.0042 – ID 152837 – 7ª Vara Criminal de Cuiabá, também pela prática, em tese, do delito de estelionato, tenham tido por extinta a punibilidade pela prescrição e pela prescrição retroativa da pena em perspectiva, respectivamente, o fato é que o requerente não insurgiu-se contra a ausência de oferta da suspensão condicional do processo no curso do processo criminal.

Em verdade, a necessidade de análise do sursis processual haveria de ter sido alegada pela defesa do requerente, na primeira oportunidade em que manifestou-se nos autos, todavia, o tema só veio a ser ventilado após a condenação, por ocasião da interposição do recurso de apelação criminal, numa forma característica de preclusão
” (
sic
id. 10675967, p. 3);

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

A ação revisional merece ser admitida, porquanto cumprida a exigência contida no art. 625, § 1º, do CPP.

O cerne da análise é a possível nulidade da ação penal ante a ausência de formulação de proposta de suspensão condicional do processo, à luz do art. 89 da Lei n. 9.099/95, que entende caracterizadora de ofensa a direito subjetivo do réu.

Essa questão
foi alvo
de debate no recurso de Apelação Criminal n. 36779/2018 e embargos de declaração n. 53666/2018, assim ementados:

“APELAÇÃO CRIMINAL – CONDENAÇÃO NAS SANÇÕES DO ART. 180, CAPUT, DO CP – PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA MODALIDADE CULPOSA – INADMISSIBILIDADE – CONJUNTO PROBATÓRIO RETRATA O CONHECIMENTO DA ORIGEM ILÍCITA DA CAMINHONETE – APREENSÃO DA RES FURTIVA EM PODER DO APELANTE – ACUSADO NÃO PROVOU QUE DESCONHECIA SUA PROCEDÊNCIA ILÍCITA – CARACTERIZAÇÃO DO ART. 180, CAPUT, DO CP – CONDENAÇÃO MANTIDA – PRETENDIDA REDUÇÃO DA PENA-BASE AO MÍNIMO LEGAL – IMPOSSIBILIDADE – CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO DESFAVORÁVEIS – VALOR DO BEM RECEPTADO – MOTIVAÇÃO IDÔNEA – RECURSO IMPROVIDO.

Nesse contexto, as declarações do apelante, os depoimentos dos policiais que realizaram o flagrante e das testemunhas fazem concluir, sem sombra de dúvidas, que o apelante sabia da origem ilícita da caminhonete que adquiriu.

É cediço que a apreensão do bem em poder do agente faz presumir a autoria e gera a inversão do ônus da prova, cabendo-lhe a demonstração de que o adquiriu de forma lícita, o que não foi feito pelo apelante.

Constata-se que houve motivação idônea para fixar a pena-base acima do mínimo legal, considerando desfavoráveis as circunstâncias do delito, por possuir elevado valor o bem receptado – Toyota Hilux SW4. De fato, seria injusto conceder a pena mínima ao receptador de um relógio ou de uma bicicleta, e conceder o mesmo tratamento ao receptador de veículos roubados
” (TJMT, ApCr 36779/2018, 1ª CCr, Rel. Des. Paulo da Cunha, j. 05/6/2018, DJE de 07/6/2018).

“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – ALEGAÇÃO DE CONTRADIÇÃO NO ACÓRDÃO – EQUÍVOCO NA ANÁLISE DOS ANTECEDENTES – AUSÊNCIA DE PROPOSITURA DA SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO – ALEGAÇÃO SOMENTE APÓS A SENTENÇA CONDENATÓRIA – PRECLUSÃO DA MATÉRIA – EMBARGOS DECLARATÓRIOS CONHECIDOS E ACOLHIDOS APENAS PARA SANAR A CONTRADIÇÃO SEM MODIFICAR A CONCLUSÃO DO JULGADO.

No tocante à contradição ao indeferir a suspensão condicional do processo, verifica-se que realmente houve errônea análise dos fatos na alegação de que o embargante responde a outros processos criminais.

A necessidade de análise do oferecimento do sursis processual deveria ter sido alegada pela defesa na primeira oportunidade em que se manifestou nos autos, o que não ocorreu. O tema só foi tratado e veiculado pela defesa na fase recursal, após a prolação da sentença condenatória em desfavor do acusado.

A ausência de propositura da suspensão condicional do processo, prevista no art. 89 da Lei n. 9.099/1995, é um vício que gera nulidade relativa, portanto, deve ser arguida em momento oportuno.

Reconhecida a contradição no acórdão, os embargos devem ser acolhidos para saná-lo, sem, no entanto, modificar a conclusão do julgado
” (TJMT, EDcl 53666/2018, 1ª CCr, Rel. Des. Paulo da Cunha, j. 19/6/2018, DJE de 21/6/2018).

Doravante, no conteúdo posto sob análise na presente ação revisional, busca-se rescindir a condenação penal definitiva sob o prisma da ocorrência de nulidade processual insanável concernente a ausência de formulação de proposta de direito subjetivo do réu, de suspensão condicional do processo penal à luz do art. 89 da Lei n. 9.099/95.

Ocorre que, à época da propositura da presente ação penal, por meio da denúncia constante do id. 8401746, pp. 5-6, protocolizada em 25/3/2011, ainda tramitava perante o Juízo da 7ª Vara Criminal da Capital, a ação penal registrada sob o n. 198-79.2010.811.0042, cód. 152837, que somente veio a ser extinta pelo decurso da prescrição em abstrato em 12/7/2011, e desse modo,
tempus regit actum
, não preenchia, à época do oferecimento da denúncia, os requisitos do art. 89 da Lei n. 9.099/95, que exige a demonstração cabal da primariedade e bons antecedentes do réu que almeja a obtenção do benefício.

Ademais, ainda que possível fosse a formulação de proposta de suspensão condicional do processo, cumpriria a defesa, fazendo uso dos instrumentos processuais cabíveis, e
atendendo ao princípio da boa-fé objetiva
que incide na seara processual penal, apontar a omissão de aplicação de direito subjetivo do réu e não simplesmente aguardar o desfecho da ação penal para, somente depois de ver-se condenado, sacar da algibeira a propalada nulidade com o fito de anular a ação penal.

A
nulidade de algibeira
representa exatamente a situação em que o réu, conquanto tenha sido franqueado o direito de impugnar uma nulidade processual ocorrida na instrução criminal, mantém-se inerte durante longo tempo, deixando para exercer seu direito somente no momento em que melhor lhe aprouver. O termo “algibeira” espelha a conduta de colocar a nulidade na “bolsa”, aguardando o melhor momento para utilizá-la em favor da defesa, o que, como visto, é defeso por lei.

A propósito:

“
A jurisprudência dos Tribunais Superiores não tolera a chamada 'nulidade de algibeira' - aquela que, podendo ser sanada pela insurgência imediata da defesa após ciência do vício, não é alegada, como estratégia, numa perspectiva de melhor conveniência futura. Observe-se que tal atitude não encontra ressonância no sistema jurídico vigente, pautado no princípio da boa-fé processual, que exige lealdade de todos os agentes processuais
” (STJ, EDcl nos EDcl no AgRg no AREsp n. 1.382.353/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 13/5/2019).

Ainda, no mesmo sentido:

“[...]
In casu, citado por edital e determinada a suspensão processual, cerca de 22 (vinte e dois) anos após os fatos, o paciente nomeou patrono para alegar nulidades, assim tendo sido consignado no v. acórdão vergastado: ‘o comparecimento espontâneo aos autos através de advogado constituído somente depois de transcorrido o referido lapso temporal sugere a manobra de homizio até o aperfeiçoamento da prescrição, pois, caso desconstituída a suspensão do curso prescricional pela nulidade da citação por edital, conforme busca a defesa, ocorreria a extinção da punibilidade pela pena máxima abstratamente cominada ao tipo’. Nesse sentido: ‘A jurisprudência dos Tribunais Superiores não tolera a chamada 'nulidade de algibeira' - aquela que, podendo ser sanada pela insurgência imediata da defesa após ciência do vício, não é alegada, como estratégia, numa perspectiva de melhor conveniência futura. Observe-se que tal atitude não encontra ressonância no sistema jurídico vigente, pautado no princípio da boa-fé processual, que exige lealdade de todos os agentes processuais’ (EDcl nos EDcl no AgRg no AREsp n. 1.382.353/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 13/05/2019)
” (STJ, HC 509.983/GO, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 11/06/2019, DJe 17/06/2019)

Um dos principais apêndices do referido princípio é o fenômeno da
supressio
, segundo o qual a omissão do exercício de um direito processual da parte, durante a tramitação processual, não poderá mais ser exercitado (vide, a respeito do tema,
mutatis mutandis
, a doutrina de Pablo Stolze Gagliano,
et al
.
Novo Curso de Direito Civil
. v. IV: CONTRATOS. tomo 1: teoria geral. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 84).

Nesse contexto, o art. 571, II, do CPP, estabelece que a possibilidade de arguição de eventuais nulidades ocorridas no curso da instrução criminal se estende até as alegações finais, incidindo, ao depois, o instituto da preclusão.

“
Art. 571. As nulidades deverão ser argüidas:

[...]

II - as da instrução criminal dos processos de competência do juiz singular e dos processos especiais, salvo os dos Capítulos V e Vll do Título II do Livro II, nos prazos a que se refere o art. 500
”.

O desatendimento às disposições do art. 89 da Lei n. 9.099/95, pois, delimita mera irregularidade, incapaz de insuflar nulidade processual, considerando que deveria ter sido arguida em momento oportuno.

Considerando que
a determinação de processamento da ação penal, na época em que foi proposta, foi válida de pleno direito, dado o não preenchimento do pressuposto de não estar sendo processado criminalmente
, a superveniência do arquivamento das imputações a que o revisionando respondia não autorizaria por si só a aplicação do beneplácito processual penal ora perfilhado.

Bem colocada, a propósito, a fala ministerial nesse sentido, a saber:

“
No caso dos autos, malgrado o requisito objetivo mencionado tenha sido preenchido, e os feitos criminais que o requerente respondia, quais sejam nº 2005.36.00.002161-0, perante o Juízo Federal da 5ª Vara da Seção Judiciária de Mato Grosso, pela suposta prática do crime de estelionato e o de nº 198-79.2010.811.0042 – ID 152837 – 7ª Vara Criminal de Cuiabá, também pela prática, em tese, do delito de estelionato, tenham tido por extinta a punibilidade pela prescrição e pela prescrição retroativa da pena em perspectiva, respectivamente, o fato é que o requerente não insurgiu-se contra a ausência de oferta da suspensão condicional do processo no curso do processo criminal.

Em verdade, a necessidade de análise do sursis processual haveria de ter sido alegada pela defesa do requerente, na primeira oportunidade em que manifestou-se nos autos, todavia, o tema só veio a ser ventilado após a condenação, por ocasião da interposição do recurso de apelação criminal, numa forma característica de preclusão.

Nesse sentido, por ilustrativos, menciona-se os seguintes de julgados, verbis:

AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS. NÃO CONHECIMENTO. IMPETRAÇÃO EM SUBSTITUIÇÃO AO RECURSO CABÍVEL. UTILIZAÇÃO INDEVIDA DO REMÉDIO CONSTITUCIONAL. VIOLAÇÃO AO SISTEMA RECURSAL. AUSÊNCIA DE OFERECIMENTO DA PROPOSTA DE SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. FALTA DE IMPUGNAÇÃO OPORTUNA PELA DEFESA. PRECLUSÃO. DESPROVIMENTO DO RECLAMO.

1. A via eleita revela-se inadequada para a insurgência contra o ato apontado como coator, pois o ordenamento jurídico prevê recurso específico para tal fim, circunstância que impede o seu formal conhecimento. Precedentes.

2. O efeito devolutivo do recurso de apelação criminal encontra limites nas razões expostas pelo recorrente, em respeito ao princípio da dialeticidade que rege os recursos no âmbito processual penal pátrio, por meio do qual se permite o exercício do contraditório pela parte que defende os interesses adversos, garantindo-se, assim, o respeito à cláusula constitucional do devido processo legal.

2. Da análise dos autos, verifica-se que o acórdão que julgou o recurso de apelação não fez qualquer menção à necessidade de remessa dos autos à primeira instância para o oferecimento de proposta de suspensão condicional do processo ao acusado, até mesmo porque tal questão não foi suscitada pela defesa em suas razões recursais.

3. Tal matéria deveria ter sido, por óbvio, arguida no momento oportuno e perante o juízo competente, no seio do indispensável contraditório, circunstância que evidencia a impossibilidade de análise da impetração por este Sodalício, sob pena de supressão de instância.

4. A necessidade de análise do oferecimento do sursis processual deveria ter sido alegada pela defesa na primeira oportunidade em que se manifestou nos autos, o que não ocorreu, razão pela qual a matéria foi alcançada pelo instituto da preclusão. Precedentes.

5. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC 355.252/SP, Relator Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe 31/08/2016)

PROCESSO PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. AUSÊNCIA DE OFERECIMENTO DE PROPOSTA DE SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO. SENTENÇA CONDENATÓRIA TRANSITADA EM JULGADO. PRECLUSÃO. NULIDADE RELATIVA. RECURSO DESPROVIDO.

1. Nos moldes do consignado no acórdão ora recorrido, a ausência de oferta da suspensão condicional do processo pelo querelante não foi impugnada durante o curso do processo-crime, não sendo razoável admitir que a sentença condenatória venha a ser anulada por tal fundamento, por se tratar de nulidade relativa, a qual deveria ter sido alegada pela defesa na primeira oportunidade em que se manifestou nos autos. Precedentes.

2. Recurso desprovido. (RHC 92.258/PA, Relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJ 05.03.2018)

No ponto, igual e recentemente manifestou-se o Supremo Tribunal de Federal, verbis:

(...) 3. Segunda questão preliminar: Rejeitada. (a) A suspensão condicional do processo deve ser requerida, pela defesa, anteriormente ao recebimento da denúncia, sob pena de preclusão. Precedente: HC 77.962, Primeira Turma, Rel. Min. Sepúlveda Pertence; (b) In casu, somente por ocasião das Alegações Finais requereu a defesa a nulidade do processo, pelo não oferecimento do sursis processual, razão pela qual o pleito está manifestamente precluso; (c) Revela-se compatível com o ordenamento jurídico-constitucional a previsão legal de requisitos objetivos e subjetivos para a concessão do benefício da suspensão condicional do processo, entre eles o de não responder o acusado por outros delitos. Precedente: HC 73.793, Segunda Turma, Rel. Min. Maurício Corrêa. (AP 968, Relator(a): Min. Luiz Fux, Primeira Turma, Dj. 02.08.2019)

Não fosse o tudo quanto exposto, certo é que o vício decorrente da ausência de propositura da Suspensão Condicional do Processo, prevista no artigo 89 da Lei 9.099/1995, acarreta nulidade relativa, de forma que deve ser arguida em momento oportuno visto que tem por objeto suspender o processo evitando a superveniência de sentença condenatória que imponha ao acusado, considerada a pena mínima prevista para o tipo penal ou inferior a um ano, pena restritiva de liberdade
” (
sic
parecer, id. 10675967, pp. 3-4).

Aliás, a redação do art. 89,
caput
, da Lei n. 9.099/95 deixa claro que o
órgão do Ministério Público só poderá propor a suspensão condicional do processo “
ao oferecer a denúncia
”
, ficando a descoberta superveniente de questões que autorizem o
sursis processual
a cargo da defesa, mesmo porque, os §§ 1º e 7º do referido art. 89 assenta que
a aceitação de eventuais propostas nesse sentido incumbe ao réu
.

A esse respeito, confira-se:

“
Art. 89. Nos crimes em que a pena mínima cominada for igual ou inferior a um ano, abrangidas ou não por esta Lei,
o Ministério Público,
ao oferecer a denúncia
, poderá propor a suspensão do processo
, por dois a quatro anos, desde que o acusado não esteja sendo processado ou não tenha sido condenado por outro crime, presentes os demais requisitos que autorizariam a suspensão condicional da pena (art. 77 do Código Penal).

§ 1º
Aceita a proposta pelo acusado e seu defensor
, na presença do Juiz, este, recebendo a denúncia, poderá suspender o processo, submetendo o acusado a período de prova, sob as seguintes condições:

[...]

§ 7º Se o acusado não aceitar a proposta prevista neste artigo, o processo prosseguirá em seus ulteriores termos
”.

A prerrogativa de eventual formulação e de aceitação da suspensão condicional do processo penal, à luz do art. 89 da Lei Federal n. 9.099/95, fica a cargo do réu, que, não a exercendo até a fase de alegações finais, preclui de seu direito de requerê-la, os termos do art. 571, II, do CPP, não podendo simplesmente aguardar o desfecho da ação penal para, somente depois de ver-se condenado, sacar da algibeira a propalada nulidade com o fito de anular a ação penal.

Ante o exposto, com o parecer,
julgo improcedente
a ação revisional ajuizada em prol de
Sérgio Machnic
, qualificado, mantendo incólume o r.
decisum
invectivado.

É como voto.

V O T O S V O G A I S

Egrégia Turma de Câmaras,

Em linhas gerais, infere-se dos autos que na tarde de 20.4.2011,
Sérgio Machnic
foi surpreendido por policiais civis conduzindo um automóvel de origem criminosa (ID 8401746).

Diante desse cenário, ele foi denunciado nas sanções do crime de
Receptação Dolosa
(art. 180,
caput
, do CP) e a seguir,
condenado
à pena de 1 ano e 4 meses de reclusão em regime aberto, substituída por duas penas restritivas de direitos (ID 8401749).

Inconformado, interpôs o
Recurso de Apelação nº. 36779/2018
, em que pleiteou a
absolvição
ou, sucessivamente, a
desclassificação
da conduta para a forma culposa, a incidência do benefício da
suspensão condicional do processo
ou o estabelecimento da
pena basilar no mínimo legal
. O apelo, no entanto, foi
desprovido
pela Primeira Câmara Criminal (ID 8401857).

Na sequência, opôs o
Recurso de Embargos de Declaração nº. 53666/2018
, ao qual se deu
parcial provimento
, apenas para corrigir, por não condizer com a realidade, a premissa de que ele respondia a outros processos criminais, sem, contudo, reconhecer a almejada nulidade absoluta por falta de oferecimento do “
sursis processual, já que alcançada pelo instituto da preclusão
” (ID 8401858).

Já após o trânsito em julgado da condenação, apresentou esta
Revisão Criminal
para ver reconhecida a
nulidade absoluta
do aresto em referência, sob o fundamento de que embora preenchesse todos os requisitos insertos no art. 89 da Lei nº. 9.099/95, não lhe foi oferecido o benefício da
suspensão condicional do processo
(ID 8401740).

Ao apreciar a matéria, o Relator,
Exmo. Des. Juvenal Pereira da Silva
, votou pela
improcedência
do pedido, por entender que “
a
prerrogativa de eventual formulação e de aceitação da suspensão condicional do processo penal, à luz do art. 89 da Lei Federal n. 9.099/95, fica a cargo do réu, que, não a exercendo até a fase de alegações finais, preclui de seu direito de requerê-la, os termos do art. 571, II, do CPP, não podendo simplesmente aguardar o desfecho da ação penal para, somente depois de ver-se condenado, sacar da algibeira a propalada nulidade com o fito de anular a ação penal
”.

Já o Revisor,
Exmo. Des. Rui Ramos Ribeiro
, votou pela
parcial procedência
da demanda, somente para retificar o parâmetro de recrudescimento da pena-base e, com isso, impor a resposta penal em
1 ano e 1 mês de reclusão em regime aberto
, mantendo as demais condições, como a substituição da pena privativa de liberdade por duas sanções restritivas de direitos.

Estabelecido esse panorama geral e a par da controvérsia instaurada, é importante recordar que a suspensão condicional do processo assume contornos de
direito público subjetivo

desde que
preenchidos os requisitos delineados na legislação de regência, isto é,
primariedade e bons antecedentes do agente
e
pena mínima do delito não superior a um ano
.

Trata-se de benefício despenalizador proposto, via de regra, pelo integrante do
Ministério Público
no momento do
oferecimento da denúncia
, embora nada impeça que seja ofertado em fase posterior, conforme exemplifica o verbete da
Súmula nº. 337 do Superior Tribunal de Justiça
: “
É cabível a suspensão condicional do processo na desclassificação do crime e na procedência parcial da pretensão punitiva
”.

Dito isso, nota-se que na hipótese dos autos, ao propor a inicial acusatória, o
Ministério Público
deixou de oferecer o benefício em tela e nada referiu no transcurso da ação penal, silêncio que igualmente se estendeu ao Juízo de primeira instância e à defesa técnica.

Aliás, foi somente
após o advento da sentença condenatória
, ao manejar Recurso de Apelação, que a defesa do acusado mencionou a falta de oferecimento da suspensão condicional do processo, tese que, no entanto, foi
rechaçada
pelo colegiado, sob o fundamento de que
a matéria foi alcançada pelo instituto da preclusão
.

É certo, ainda, que os Tribunais Superiores entendem ser
relativa
a nulidade decorrente do silêncio, no curso da ação penal, quanto à suspensão condicional do processual, sujeitando-se à
preclusão
quando não levantada pela defesa antes da prolação da sentença.

Contudo, apesar de não desconhecer esse entendimento, é inadmissível que diante do
preenchimento dos requisitos autorizadores da benesse
, fechemos os olhos à inércia do órgão acusatório em propor o benefício, à desatenção da defesa técnica em levantar a matéria na primeira oportunidade e aos “ouvidos de mercador” do
Juízo a quo
.

Todos
eles, cada a um a seu modo, tolheram do acusado a possibilidade de evitar a superveniência da sentença condenatória e de ver maculados seus antecedentes. Por isso, não se mostra arrazoado que um sujeito primário e com antecedentes ilibados, tal como o acusado, seja prejudicado em nome da preclusão da matéria.

O senso de justiça e o bom senso devem prevalecer, justamente para que o sujeito mais vulnerável no processo não arque com os danos derivados do silêncio eloquente de quem tinha o dever de se manifestar ou de, como no caso do magistrado, ao menos cogitar essa possibilidade, ainda que para atingir esse desiderato, fosse necessário lançar mão da norma elencada na antiga redação do art. 28 do CPP.

Enfim, uma vez demonstrado que o acusado fazia jus ao benefício despenalizador ao tempo da propositura da ação – e durante todo o seu trâmite –, inexiste outro caminho senão reconhecer o prejuízo sofrido, afastar a ideia de preclusão e, com isso, desconstituir o édito condenatório para determinar que
o
Ministério Público
avalie a possibilidade de propor o benefício da suspensão condicional do processo.

Por todo o exposto, destoando do entendimento exarado no parecer ministerial e desde já pedindo vênia aos preclaros Relator e Revisor, julgo
PROCEDENTE
esta ação autônoma de impugnação.

Comunique-se, com urgência, o Juízo das Execuções Penais.

É como voto.

Voto.

Com fundamento no artigo 621, inciso I e 626, ambos do Código de Processo Penal,
Sérgio Machnic
, qualificado, ingressou com pedido de revisão criminal objetivando desconstruir decisão condenatória transitada em julgado, proferida pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Primavera do Leste, na ação penal n. 7102-96.2011.811.0037 (Código 107954), em que foi condenado por infringência ao disposto no artigo 180,
caput,
do Código Penal, à pena privativa de liberdade de 01 (um) ano e 04 (quatro) meses de reclusão.

Dessa decisão foi interposto recurso de apelação n. 36.779/2018, que foi desprovida.

Sustenta a nulidade da ação penal em face de falta de propositura da suspensão condicional do processo, nos termos do artigo 89, da Lei n. 9.099/95.

A douta Procuradoria Geral de Justiça, através do eminente Promotor de Justiça designado Wesley Sanchez Lacerda, manifestou pela improcedência da revisional.

Posteriormente o requerente peticionou nos autos requerendo: a) nulidade absoluta do acórdão condenatório, por erro na premissa fática (primariedade do acusado, como requisito para o oferecimento da proposta aludida); b) ausência de provas do dolo, conduzindo a sua absolvição ou, assim não entendendo, a desclassificação do crime para o tipo culposo; c) violação ao art. 65, inc. III, alínea “b”, do Código Penal, por ter a dosimetria da pena ignorado a conduta colaborativa do acusado.

Pois bem.

A princípio convém ressaltar que a revisão criminal é uma ação penal de natureza constitutiva e excepcional, de competência originária dos Tribunais, com o propósito de possibilitar que a decisão condenatória transitada em julgado possa ser novamente examinada, seja a partir de novas provas, da atualização da interpretação do direito pelos tribunais, bem como nos casos em que se constatar que não foi prestada a melhor jurisdição no julgamento anterior, e encontra-se prevista no artigo 621 do Código de Processo Penal, que dispõe:

“Art. 621. A revisão dos processos findos será admitida:

I - quando a sentença condenatória for contrária ao texto expresso da lei penal ou à evidência dos autos;

II - quando a sentença condenatória se fundar em depoimentos, exames ou documentos comprovadamente falsos;

III - quando, após a sentença, se descobrirem novas provas de inocência do condenado ou de circunstância que determine ou autorize diminuição especial da pena.”

O Revisionando alicerça seu pedido no inciso I, do artigo 621, do Código de Processo Penal. Posteriormente, faz um aditamento da pretensão revisional.

Contudo, consoante à análise dos autos, reconhece-se que alguns argumentos delineados já foram objeto de análise, conforme ressai da cópia do acórdão (id. 8401857, p. 44/59), demonstrando que, de fato, o requerente faz uso indevido da ação originária, uma vez que, verdadeira segunda apelação, com os mesmos fundamentos

O recurso de apelação nº 36.779/2018 foi desprovido à unanimidade, pela Primeira Câmara Criminal, em judicioso voto da lavra do Desembargador Paulo da Cunha, sendo assim ementado:

APELAÇÃO CRIMINAL – CONDENAÇÃO NAS SANÇÕES DO ART. 180, CAPUT, DO CP – PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA MODALIDADE CULPOSA – INADMISSIBILIDADE – CONJUNTO PROBATÓRIO RETRATA O CONHECIMENTO DA ORIGEM ILÍCITA DA CAMINHONETE – APREENSÃO DA RES FURTIVA EM PODER DO APELANTE – ACUSADO NÃO PROVOU QUE DESCONHECIA SUA PROCEDÊNCIA ILÍCITA – CARACTERIZAÇÃO DO ART. 180, CAPUT, DO CP – CONDENAÇÃO MANTIDA – PRETENDIDA REDUÇÃO DA PENA-BASE AO MÍNIMO LEGAL – IMPOSSIBILIDADE – CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO DESFAVORÁVEIS – VALOR DO BEM RECEPTADO – MOTIVAÇÃO IDÔNEA – RECURSO IMPROVIDO.

Nesse contexto, as declarações do apelante, os depoimentos dos policiais que realizaram o flagrante e das testemunhas fazem concluir, sem sombra de dúvidas, que o apelante sabia da origem ilícita da caminhonete que adquiriu.

É cediço que a apreensão do bem em poder do agente faz presumir a autoria e gera a inversão do ônus da prova, cabendo-lhe a demonstração de que o adquiriu de forma lícita, o que não foi feito pelo apelante.

Constata-se que houve motivação idônea para fixar a pena-base acima do mínimo legal, considerando desfavoráveis as circunstâncias do delito, por possuir elevado valor o bem receptado – Toyota Hilux SW4. De fato, seria injusto conceder a pena mínima ao receptador de um relógio ou de uma bicicleta, e conceder o mesmo tratamento ao receptador de veículos roubados.

Igualmente, os embargos de declaração n. 53.66/2018, vejamos:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – ALEGAÇÃO DE CONTRADIÇÃO NO ACÓRDÃO – EQUÍVOCO NA ANÁLISE DOS ANTECEDENTES – AUSÊNCIA DE PROPOSITURA DA SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO – ALEGAÇÃO SOMENTE APÓS A SENTENÇA CONDENATÓRIA – PRECLUSÃO DA MATÉRIA – EMBARGOS DECLARATÓRIOS CONHECIDOS E ACOLHIDOS APENAS PARA SANAR A CONTRADIÇÃO SEM MODIFICAR A CONCLUSÃO DO JULGADO.

No tocante à contradição ao indeferir a suspensão condicional do processo, verifica-se que realmente houve errônea análise dos fatos na alegação de que o embargante responde a outros processos criminais.

A necessidade de análise do oferecimento do sursis processual deveria ter sido alegada pela defesa na primeira oportunidade em que se manifestou nos autos, o que não ocorreu. O tema só foi tratado e veiculado pela defesa na fase recursal, após a prolação da sentença condenatória em desfavor do acusado.

A ausência de propositura da suspensão condicional do processo, prevista no art. 89 da Lei n. 9.099/1995, é um vício que gera nulidade relativa, portanto, deve ser arguida em momento oportuno.

Reconhecida a contradição no acórdão, os embargos devem ser acolhidos para saná-lo, sem, no entanto, modificar a conclusão do julgado.

Observa-se das ementas acima transcritas que a nulidade absoluta do acórdão condenatório, por ausência de oferecimento da proposta aludida), ausência de provas do dolo, conduzindo a sua absolvição ou, assim não entendendo, a desclassificação do crime para o tipo culposo e violação ao art. 65, inc. III, alínea “b”, do Código Penal, por ter a dosimetria da pena ignorado a conduta colaborativa do acusado, já foram analisadas na apelação.

O principal ponto da revisional é a possível nulidade da ação penal ante a ausência de formulação de proposta de suspensão condicional do processo, à luz do artigo 89 da Lei n. 9.099/95, que entende caracterizadora de ofensa a direito subjetivo do réu.

Não obstante aos argumentos do revisionando à suposta violação do artigo 89, da Lei n.º 9.099/95, ao argumento de que teria ele, na hipótese, direito subjetivo ao benefício da suspensão condicional do processo.

A suspensão condicional do processo, situação excepcional ao princípio da indisponibilidade da ação penal pública, constitui faculdade processual ínsita e reservada ao Ministério Público.

A preclusão no processo é de crucial importância no que toca às nulidades relativas, nas quais a parte deve demonstrar a ocorrência de real prejuízo, por força do artigo 563, do Código de Processo Penal.

Com efeito, a teor do entendimento pacífico do Superior Tribunal de Justiça, resta precluso o pleito à suspensão condicional do processo se já foi proferida a sentença penal condenatória, mormente quando tal decisão já transitou em julgado, como é o caso ora em espécie.

Neste sentido:

HABEAS CORPUS. RECEPTAÇÃO. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA ESTATAL. NÃO CONSUMAÇÃO. SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO. PRECLUSÃO. SUPERVENIÊNCIA DE SENTENÇA CONDENATÓRIA. TRÂNSITO EM JULGADO.

1. Rejeita-se a arguição de prescrição da pretensão punitiva estatal se, nos interstícios situados entre os marcos interruptivos previstos no art. 117 do Código Penal, contados no período anterior ao trânsito em julgado da condenação, não transcorreu período suficiente para a sua consumação.

2. A teor do entendimento pacífico desta Corte, resta precluso o pleito à suspensão condicional do processo, se já foi proferida a sentença penal condenatória, mormente quando tal decisão já transitou em julgado, como é o caso ora em espécie
.

3. Ordem denegada. (HC 150.229/DF, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 29/04/2010, DJe 24/05/2010)

HABEAS CORPUS. RECEPTAÇÃO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO. ART. 89 DA LEI 9.099/95. PACIENTE CONDENADO À PENA DE 1 (UM) ANO DE RECLUSÃO. INÉRCIA DO RÉU. TRÂNSITO EM JULGADO. NEGATIVA DE OFERECIMENTO PELO MINISTÉRIO PÚBLICO. ORDEM PARCIALMENTE CONHECIDA E, NESSA EXTENSÃO, DENEGADA.

1. Não havendo manifestação do Tribunal a quo acerca da suposta possibilidade de substituir a pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos, fica esta Corte impedida de fazê-lo, sob pena de indevida supressão de instância.

2. Se o paciente – após a prolação da sentença, que julgou parcialmente procedente a denúncia para condená-lo à pena de 1 (um) ano de reclusão, sem que fosse concedida a oportunidade ao Ministério Público o oferecimento da suspensão condicional do processo, nos termos do art. 89 da Lei 9.099/95 – não recorre, advindo o trânsito em julgado e permanecendo inerte por cerca de 2 (dois) anos após a condenação, não é razoável desconstituir a sentença para que o Ministério Público possa oferecer o benefício.

3. Ordem denegada." (HC 67.011/RJ, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, QUINTA TURMA, DJ de 05/11/2007.)

Portanto, segundo entendimento do Superior Tribunal de Justiça até as alegações finais poderia o Ministério Público oferecer ou o acusado aceitar / requerer a suspensão condicional do processo, caso em que o magistrado deveria encaminhar ao Ministério Público para manifestação.

Contudo, no caso em tela, observa-se que em momento algum da tramitação processual o Ministério Público ofertou a possibilidade de
sursis processual
, bem como o acusado em momento algum requereu este benefício.

Não se tendo desclassificação ou julgamento parcialmente procedente que pudesse ocasionar a baixa dos autos nos termos da Súmula 337, do Superior Tribunal de Justiça, vejamos:
“É cabível a suspensão condicional do processo na desclassificação do crime e na procedência parcial da pretensão punitiva”.

Anoto que consoante esposado nos embargos de declaração na verdade a extinção da punibilidade ocorreu antes do oferecimento da denúncia, ou seja, em 05 de fevereiro de 2010 e 21 de novembro de 2011, quando o oferecimento da denúncia se deu em 23 de março de 2013. Portanto, concluindo ser direito subjetivo do réu, a propositura de suspenção condicional do processo, o Superior Tribunal de Justiça leciona que o momento preclusivo máximo para o requerimento é até as alegações finais, o que por opção defensiva não foi exercido, e por isso mesmo inviável o pedido revisional, onde o revisionando se viu condenado a pena e 01 (um) ano e 04 (quatro) meses de reclusão, como amplamente mostrado na apelação e no voto do eminente Relator.

Porém em relação a dosimetria, máxima vênia, entendo que não é a adequada e faço esta revisão com apoio na lição de Aury Lopes Jr., vejamos:

“... Considerando que a revisão criminal é uma ação de impugnação de caráter excepcional, somente admissível em favor do réu, nada impede que se produza uma decisão ultra petita, ou seja, não se aplicam aqui os rigores do princípio da congruência anteriormente estudado, de modo que o tribunal pode absolver o réu ainda que o pedido tenha sido de anulação do processo ou apenas uma diminuição da pena.

O único limite intransponível é o da vedação da reformatio in pejus, contido no parágrafo único do art. 626, de modo que em nenhuma hipótese poderá ser agravada a situação jurídica do autor...”
(in Direito processual penal, 10 ed., São Paulo: Saraiva, 2013, p. 1330).

Ao fixar a pena-base o magistrado fixou em 01 (um) ano e 04 (quatro) meses de reclusão, considerando
“como prejudicial às circunstancias do crime, vez que se cuida de receptação de veículo automotor de alto valor (R$ 136.825,00)”
(
sic
).

Não se trata de uma conduta de subtração de patrimonial, mas simplesmente, conforme a própria denúncia
“adquirir bem móvel que sabia ser produto de crime”
.

Isto é, a conduta do revisionando não foi a causadora do prejuízo patrimonial da vítima, que sofreu desfalque patrimonial, mas através da conduta de outras pessoas que lhe subtraíram o bem móvel. A
res mibilis
foi adquirida pelo revisionando e na sentença não se excluiu a aquisição pela forma onerosa e ainda que se não demostrasse o pagamento efetivo, assim também, não se afirmará peremptoriamente que nada foi pago.

A individualização legislativa de 01 (um) a 04 (quatro) anos se revela satisfatória para a prevenção e retribuição ao crime, prevenção geral, e na individual judicial se alcançou a 1/3 (terça) parte da pena mínima sem qualquer justificativa sobre sua estipulação em 04 (quatro) meses a majoração da pena.

Na sentença se afirmou o alto valor, mas a aplicação de 1/3 (um terço) acima do mínio, típico de limite de majorantes legais e não das circunstâncias judiciais se mostra, ao meu ver, desfundamentado.

De modo que estipulo a pena-base em 01 (um) ano e 01 (um) mês de reclusão, a qual torno definitiva, por inexistirem circunstância atenuantes ou agravantes, causas de aumento ou de diminuição de pena capazes de a modificar.

Mantêm o regime inicial de cumprimento de pena no
aberto
, bem como a substituição da pena privativa de liberdade por 02 (duas) restritivas de direitos, a serem fixadas pelo Juízo das Execuções Penais.

Por todo exposto, em divergência parcial com o Relator,
julgo parcialmente procedente
o pedido revisional, tão somente para readequar a dosimetria definitiva de 01 (um) ano e 01 (um) mês de reclusão, em regime inicial aberto, substituindo a pena privativa de liberdade por 02 (duas) restritivas de direitos, a serem fixadas pelo Juízo das Execuções Penais.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 20/08/2020