Tribunal: TJMT
Processo: 0010186-76.2012.8.11.0003
Relator(a): GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão julgador: GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-06-10
Data de publicação: 2020-06-19

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0010186-76.2012.8.11.0003
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator:
Dr. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Turma Julgadora:

[DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES, DES(A). EDSON DIAS REIS, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[L C BARCELOS - ME - CNPJ: 36.913.960/0001-90 (APELANTE), MONTAK INDUSTRIA E COMERCIO LTDA - EPP - CNPJ: 33.705.245/0001-73 (APELADO), RAUL ASTUTTI DELGADO - CPF: 667.531.041-00 (ADVOGADO), LEIDAMAR CANDIDA SILVA FERRARI - CPF: 823.371.441-00 (ADVOGADO), ISABEL MAGGI HACK - CPF: 568.843.701-49 (APELADO), ALCEU RIBEIRO - CPF: 669.532.519-72 (APELADO), BRUNO SERAFIM SILVA - CPF: 815.111.671-49 (ADVOGADO), ARI NELSON HACK - CPF: 100.479.210-72 (APELADO), SILVANA CRISTINA HACK - CPF: 496.665.921-34 (APELADO), EDSON ARI HACK - CPF: 452.164.281-00 (APELADO), JAMES NELSON HACK - CPF: 690.555.211-91 (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (APELANTE), JAMES NELSON HACK - CPF: 690.555.211-91 (TERCEIRO INTERESSADO), ISABEL MAGGI HACK - CPF: 568.843.701-49 (TERCEIRO INTERESSADO), EDSON ARI HACK - CPF: 452.164.281-00 (TERCEIRO INTERESSADO), SILVANA CRISTINA HACK - CPF: 496.665.921-34 (TERCEIRO INTERESSADO), ARI NELSON HACK - CPF: 100.479.210-72 (TERCEIRO INTERESSADO), ALCEU RIBEIRO - CPF: 669.532.519-72 (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
À UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL - EXECUÇÃO FISCAL – DECADÊNCIA - EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE ACOLHIDA - ICMS - LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO – RECOLHIMENTO NÃO EFETUADO – SÚMULA 555/STJ - ART. 173, I, DO CTN – ALTERAÇÃO DA CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA – IMPOSSIBLIDADE – PROVIDÊNCIA REALIZADA APÓS DECISÃO DE PRIMEIRA GRAU – OBSERVÂNCIA DO §8º, DO ART. 2º, DA LEF – PREQUESTIONAMENTO DA MATÉRIA – DENECESSÁRIA - SENTENÇA MANTIDA - RECURSO DESPROVIDO.

“Quando não houver declaração do débito, o prazo decadencial quinquenal para o Fisco constituir o crédito tributário conta-se exclusivamente na forma do art. 173, I, do CTN, nos casos em que a legislação atribui ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa”
(Súmula 555/STJ).

O decurso do prazo quinquenal para a Fazenda Pública constituir o crédito tributário, mediante notificação da lavratura do auto de infração, caracteriza a decadência.

O prequestionamento para a interposição de recurso especial ou extraordinário é dispensável, porque não há necessidade do órgão colegiado citar os dispositivos usados, desde que o acórdão aprecie integralmente a questão trazida ao feito com a devida fundamentação.

R E L A T Ó R I O

RELATÓRIO

E. Câmara:

Trata-se de recurso de apelação cível interposto pelo ESTADO DE MATO GROSSO contra sentença do juízo da 1ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Rondonópolis que, nos autos da

execução fiscal, acolheu exceção de pré-executividade para reconhecer a decadência do crédito tributário e, via de consequência, julgou extinto o processo, nos termos do artigo 487, II, do CPC.

Outrossim, julgou procedente o embargos de terceiro interposto por CILENE MARIA TRÊS MODESTO, desconstituindo a penhora do veículo S-10, de sua propriedade.

Em suas razões para reforma da sentença, aduz o apelante que não ocorreu o instituto da decadência, visto que no caso vertente deve prevalecer a regra do art. 173, I, do CTN.

Sustenta que a CDA teve fatos geradores ocorridos em 2005 é o ano em que o lançamento poderia ser efetuado; 2006 é o exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ser efetuado, logo, o fisco tinha de 01.01.06 até 31.12.2010 para efetuar o lançamento; em 11.11.2010 foi lavrado termo de intimação, onde o devedor foi intimado em 03.12.2010, pelo Diário Oficial do Estado. Assim, o

lançamento e a devida notificação ocorreu dentro do prazo decadencial, ocorrendo a constituição definitiva do crédito em 03.01.2011.

Ao final, pugna pelo provimento recursal, reformando-se a sentença de primeiro grau e determinando o prosseguimento do feito executivo.

Apresentada as contrarrazões, a parte executava ora recorrida, assevera que as alegações do recorrente são manifestamente protelatórias, devendo ser mantido o reconhecimento da decadência e a consequente extinção do crédito tributário.

Sustenta que não se pode alterar a CDA após a prolação da sentença, já que o fez em sede de recurso de apelação.

A hipótese não relaciona quaisquer das hipóteses do art. 176 e seguintes do CPC, a justificar a intervenção ministerial no feito (Súmula 189/STJ).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

E. Câmara:

O cerne recursal para afastar a decadência propõe, em suma, que o lançamento fiscal se efetivou dentro do quinquídio legal autorizado pelo art. 173, I do CTN, aplicável na hipótese em que não houve pagamento antecipado do tributo.

O citado dispositivo do CNT possui a seguinte redação:

“Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados:

I -
do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado
;

II - da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vício formal, o lançamento anteriormente efetuado.

Parágrafo único. O direito a que se refere este artigo extingue-se definitivamente com o decurso do prazo nele previsto, contado da data em que tenha sido iniciada a constituição do crédito tributário pela notificação, ao sujeito passivo, de qualquer medida preparatória indispensável ao lançamento.”.

Efetivamente, em se tratando de tributo sujeito a lançamento por homologação, como é o caso do ICMS, o prazo decadencial será contado a partir da declaração do fato gerador, nos termos 154, § 4º do CTN. Se, todavia, o contribuinte não declara (e não paga),
ipso fato
, a contagem do prazo para a realização do lançamento de ofício correspondente segue a regra do art. 173, I do CTN, conforme preceitua o verbete sumular 555/STJ -
verbis:
“Quando não houver declaração do débito, o prazo decadencial quinquenal para o Fisco constituir o crédito tributário conta-se exclusivamente na forma do art. 173, I, do CTN, nos casos em que a legislação atribui ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa”
.

O entendimento se mantém firme:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO DO ART. 535, II DO CPC/1973. EXECUÇÃO FISCAL. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. LANÇAMENTO DE OFÍCIO PELA FAZENDA. DECADÊNCIA. TERMO INICIAL. ART. 173, I CTN. RESP 973.733/SC (RECURSO REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA). DATA DA CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO. AGRAVO INTERNO DA CONTRIBUINTE A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. Como bem consignado na decisão agravada, não houve violação ao art. 535, II do CPC/1973. As questões postas a debate foram decididas com clareza, não tendo havido qualquer vício que justificasse o manejo dos Embargos de Declaração. Ademais, registre-se que o julgamento diverso do pretendido, como na espécie, não implica ofensa à norma ora invocada.

2. A 1a. Seção do STJ, ao julgar o REsp. 973.733/SC, de relatoria do eminente Ministro LUIZ FUX, DJe de 18.9.2009, mediante o rito dos recursos repetitivos (art. 543-C do CPC/1973), sedimentou o entendimento de que a decadência do direito de constituir o crédito tributário, nos casos em que houve lançamento de ofício pela Fazenda, será de 5 anos contados do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, consoante disposto no art. 173, I do CTN.

3. Na presente hipótese, o Tribunal de origem consignou que tratando-se de débito de ICMS relativo a janeiro/2002 e havendo o lançamento de ofício em 23.11.2007, não há falar em transcurso do prazo decadencial. Ademais, o acolhimento das alegações deduzidas no Apelo Nobre, especificamente sobre a existência ou não de entrega de declaração (GIA), ensejaria a incursão no acervo fático-probatório dos autos, o que não é cabível em sede de Recurso Especial.

4. Agravo Interno da Contribuinte a que se nega provimento. (AgInt no AREsp 592.629/RS, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 18/03/2019, DJe 26/03/2019).

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. DEFICIÊNCIA NA FUNDAMENTAÇÃO. SÚMULA 284/STF. DECADÊNCIA. ICMS. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. AUSÊNCIA DE DECLARAÇÃO E DE PAGAMENTO. INSTAURAÇÃO DE PROCESSO ADMINISTRATIVO PELO SUJEITO ATIVO. NOTIFICAÇÃO DE LANÇAMENTO POSTERIOR AO PRAZO LEGAL.

1. Não se conhece do Recurso Especial em relação à ofensa ao art. 535 do CPC quando a parte não aponta, de forma clara, o vício em que teria incorrido o acórdão impugnado. Aplicação, por analogia, da Súmula 284/STF.

2. A decadência do direito de constituir o crédito tributário é regida pelo art. 150, § 4°, do CTN, quando se trata de tributo sujeito a lançamento por homologação e o contribuinte realiza o respectivo pagamento parcial antecipado, sem que se constate a ocorrência de dolo, fraude ou simulação. À luz do art. 173, I, do CTN, o prazo decadencial tem início no primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento de ofício poderia ter sido realizado, nos casos em que a lei não prevê o pagamento antecipado da exação ou quando, a despeito da previsão legal, ele não ocorre, inexistindo declaração prévia do débito.

3. O Tribunal de origem se pronunciou nos seguintes moldes acerca da decadência: "Assim, com base em todo o exposto, no que toca à cobrança relativa ao ano de 2006, o Fisco decaiu da constituição do crédito tributário de ICMS, ou seja, o lançamento foi tardio para este exercício), visto que o prazo decadencial qüinqüenal iniciou em 01/01/2007 (primeiro dia do exercício seguinte - art. 173, I do CTN) e findou em 01/01/2012, antes da notificação do executado acerca da decisão que configurou o lançamento (em 04/05/2012)" (fl. 185, e-STJ).

4. O caso em exame trata de tributo sujeito a lançamento por homologação em que não houve declaração por parte do contribuinte nem pagamento antecipado. Instaurado processo administrativo pelo sujeito ativo para promover o lançamento do crédito tributário, este ato somente se consumou após o decurso do prazo decadencial de 5 anos.

5. Recurso Especial parcialmente conhecido e, nessa extensão, não provido.

(REsp 1651084/RJ, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 14/03/2017, DJe 20/04/2017)

RECURSO DE APELAÇÃO – EXECUÇÃO FISCAL – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE ACOLHIDA - ICMS –LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO – RECOLHIMENTO NÃO EFETUADO – MARCO INICIAL – FATO GERADOR – ART. 173, I, DO CTN – DECADÊNCIA CONFIGURADA – RECURSO DESPROVIDO.

Aplica-se a regra decadencial estabelecida no artigo 173, parágrafo único, do Código Tributário Nacional, ao tributo sujeito a lançamento por homologação – ICMS, quando não houve o recolhimento pelo contribuinte. (Ap 111768/2016, DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 18/12/2017, Publicado no DJE 23/01/2018).

Procede, pois, a tese recursal acerca da contagem do prazo para constituição do crédito tributário obediente à regra do art. 173, I do CTN, isto é,
o termo inicial se dá no primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento deveria ter ocorrido, e só se interrompe com a notificação do sujeito passivo da lavratura do auto de infração, dentro quinquênio
.

Estabelecido isso, descendo aos fatos, verifico que a execução fiscal protocolada em 30.08.2012 (ID 2262562), está lastreada na Certidão de Dívida Ativa nº 20127821, a qual relaciona a falta de recolhimento de ICMS relativo a saída de mercadorias tributadas, sem emissão de documentos fiscais, apurado através de levantamento da conta caixa, em conformidade com os fatos geradores ocorridos entre os anos de 2005 e 2006. (ID 2264495).

Extrai-se dos autos, ainda, que o Recorrente emitiu duas notificações ao contribuinte devedor ora recorrido, sendo a de n. 157953/2011, constituída em 25.02.2011 e a de n. 167109/2011, constituída em 16.09.2011. Desse modo, a constituição dos débitos, no presente caso, se deu através da notificação do executado via aviso de cobrança (vide ID 2264521).

Ademais, como bem destacado pelo juízo monocrático quando prolatou sentença, extrai-se que:

“[...] De acordo com a CDA de fls. 8/9, o débito em questão foi constituído pelo Aviso de Cobrança nº 157953/2011.

Da análise do Aviso de Cobrança nº 157953/2011 encartado às fls. 58 verifica-se que o mesmo foi emitido em 14.02.2011, após o prazo legal para a constituição do crédito tributário, já que, no caso, seria até 31.12.2010, uma vez que os fatos geradores referem-se ao período de 01/2005 a 12/2005; e o contribuinte tomou conhecimento do lançamento em 25.02.2011 (fls. 57).

Tal aviso não se trata de mera informação de que foram lançados os aludidos créditos na conta corrente fiscal do executado, uma vez que não há nos autos qualquer outro documento que comprovaria a notificação do devedor acerca do aludido lançamento no prazo decadência, ou seja, até o dia 31.12.2010.

[...] Além disso, o numero do processo do órgão constante na CDA nº 20127821 é idêntico ao número do aviso de cobrança, ou seja, 157953/2011. Assim, não há prova de que houve um processo administrativo anterior ao aludido aviso de cobrança, como alegado pela Fazenda Pública, o que somente leva a concluir que tal aviso é de fato a notificação do contribuinte, e não simplesmente a intimação do lançamento na conta corrente fiscal do devedor”.

Assim, considerando a ocorrência dos fatos geradores no exercício compreendido entre 2005 e 2006 e a constituição definitiva dos créditos tributários, resta ultrapassado o prazo decadencial quinquenal para constituição do crédito tributário, que se consumou em 31.12.2010.

Outrossim, convém destacar a impropriedade velada da alteração da CDA, haja vista que tal providência, de fato, foi posterior a decisão de primeiro grau, logo, demonstrada a impossibilidade de alteração da CDA, nos termos do §8º, do art. 2º, da Lei n. 6.830/80.

Quanto ao prequestionamento dos artigos 150, §4º, 173, inciso I, paragrafo único, todos do CTN e art. 2º, §8º, da Lei de Execuções Fiscais, sem maiores delongas,
é consabido que o mesmo é prescindível, sendo desnecessário o minucioso debate dos dispositivos contrapostos no recurso, desde que o objeto da lide seja analisado.

Nesse sentido:

“APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE COBRANÇA – SEGURO OBRIGATÓRIO – DPVAT – INVALIDEZ - LAUDO MÉDICO OFICIAL - NEXO CAUSAL – LESÃO - CONFIGURADO – OMISSÃO - JUROS DE MORA - CORREÇÃO MONETÁRIA – CARACTERIZADA (STJ RESP AGRG NO ARESP 46.024/PR/SÚMULAS 426/43 STJ) – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – BAIXO VALOR DA CAUSA - ART. 85, § 8º DO NOVO CPC –
APLICAÇÃO – PREQUESTIONAMENTO – INADMISSIBILIDADE
- SENTENÇA REFORMADA - RECURSO DA SEGURADORA – DESPROVIDO - RECURSO DA AUTORA – PARCIALMENTE PROVIDO.

(...) A exigência de prequestionamento para a interposição de recurso especial ou extraordinário deve ser cumprida pela parte e não pelo órgão julgador.”
(TJMT, RAC nº 169661/2016, Rel. Des. Sebastião Barbosa Farias, Primeira Câmara Cível, Julgado em 14/02/2017, Publicado no DJE 17/02/2017)

Ante o exposto,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso manejado pelo Estado de Mato Grosso, mantendo-se inalterada a sentença proferida em primeiro grau.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 10/06/2020