Tribunal: TJMT
Processo: 0004345-35.2018.8.11.0086
Relator(a): JUVENAL PEREIRA DA SILVA
Órgão julgador: JUVENAL PEREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-06-03
Data de publicação: 2020-06-10

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0004345-35.2018.8.11.0086
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins, Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
JUVENAL PEREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[VICTOR DOUGLAS MORAIS DELGADO - CPF: 118.165.554-44 (APELANTE), ELDER DOS SANTOS SOUZA - CPF: 062.196.881-12 (APELANTE), EDMAR JOAQUIM RODRIGUES JUNIOR - CPF: 732.987.866-91 (ADVOGADO), FABIA CAROLINA MORETTO RIZZATO RODRIGUES - CPF: 029.609.789-60 (ADVOGADO), ROBERSON SIQUEIRA DE MELO - CPF: 992.247.200-72 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELADO), MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUVENAL PEREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÕES CRIMINAIS – TRÁFICO DE DROGAS, ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO – RECURSO DA DEFESA – 1. PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS – INSUBSISTÊNCIA – COESÃO DO CONJUNTO PROBATÓRIO PARA ALICERÇAR A CONDENAÇÃO – 2. PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO DO CRIMES DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO E
POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS
– IMPROCEDENTE – DEPOIMENTOS TESTEMUNHAIS ALIADOS A OUTROS ELEMENTOS PROBATÓRIOS – COMPROVAÇÃO DO VÍNCULO ASSOCIATIVO E DURADORO PARA O NARCOTRÁFICO –
CONDENAÇÕES MANTIDAS –
2.APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI DE DROGAS – IMPROCEDENTE – CONDENAÇÃO PELO CRIME DE ASSOCIAÇÃO – NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS – 3. READEQUAÇÃO DA DOSIMETRIA DA PENA – PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE – RECURSOS DESPROVIDOS.

1. Demonstradas a autoria e a materialidade do crime de tráfico, por meio de prova lícita e satisfatória, não há que se falar em desclassificação para a conduta de mero usuário.

2.É imperiosa a manutenção das condenações pelos crimes de associação para o tráfico de drogas, quando os elementos probatórios demonstram a materialidade e autoria delitivas do delito previsto no art. 35, da Lei n.º 11.343/06, em virtude da demonstração do ajuste prévio para a prática do tráfico de entorpecentes e um mínimo de organização entre os agentes, com o animus associativo.

2.A causa especial de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei de Drogas é incompatível ao traficante condenado também pelo crime tipificado no artigo 35 da mesma Lei, porquanto a condenação pelo delito de associação para o tráfico constitui circunstância hábil a denotar a dedicação às atividades criminosas, bem como a integração à organização criminosa, de modo a impedir a aplicação da benesse legal.

3.
O Magistrado não está vinculado a parâmetros pré-determinados pelo legislador, tampouco por critérios adotados pela doutrina ou jurisprudência, sob pena de violação ao princípio constitucional da individualização da pena, insculpido no artigo 5º, inciso XLVI, da Constituição Federal. No que diz à análise negativa da quantidade e espécie da droga apreendida, nada a reparar, já que a quantidade de 11kg de maconha é suficiente para permitir a majoração da pena-base, nos termos do Enunciado n. 48/TJ.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de Recursos de Apelação Criminal

interpostos por
ELDER DOS SANTOS SOUZA E VICTOR DOUGLAS MORAIS DELGADO
, visando reformar a sentença proferida pelo Juízo da 3ª Vara Criminal da Comarca de Nova Mutum, nos autos da ação penal nº 4345-35.2018.811.0086, código nº 121443, que os condenou, respectivamente, às penas de 08 (oito) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, em regime inicial fechado e 1.223 (hum mil duzentos e vinte e três) dias-multa, e à pena de 12 (doze) anos e 03 (três) meses de reclusão, em regime inicial fechado e 1.577 (hum mil quinhentos e setenta e sete) dias-multa, pela prática dos crimes de tráfico de drogas e associação para o tráfico, respectivamente previstos nos artigos 33,
caput
, e 35, ambos da Lei nº 11.343/2006, em concurso material, na forma do artigo 69, do Código Penal.

A defesa de ambos os réus pleiteiam em comum a absolvição pela prática do crime de associação para o tráfico, ao argumento de que não há provas nos autos suficientes para amparar as condenações.

Ainda, a defesa de
ELDER DOS SANTOS SOUZA
requer o reconhecimento da causa especial de diminuição da pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 e a de
VICTOR DOUGLAS MORAIS DELGADO
pleiteia a absolvição do crime de tráfico de drogas, sob o argumento de que a autoria não restou satisfatoriamente comprovada nos autos, e, subsidiariamente, postula o afastamento das circunstâncias judiciais valoradas com a consequente redução da pena-base ao mínimo legal.

Em suas contrarrazões, o Ministério Público pugna pelo não provimento dos recursos (id. 23203456).

A Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer da lavra do Dr. Benedito Xavier de Souza Corbelino, opinou pelo desprovimento dos recursos (id. 30618955)
.

É o relatório. À douta revisão.

Cuiabá, 29 de abril de 2020.

DES.

JUVENAL PEREIRA DA SILVA

Relator

V O T O R E L A T O R

Ressai dos autos que, no dia 03 de agosto de 2018, na Avenida das Seriemas, em Nova Mutum, os apelantes
VITOR DOUGLAS MORAIS DELGADO
e
ELDER DOS SANTOS SOUZA
, adquiriram, transportaram e guardaram
14 (quatorze) tabletes de substância análoga à maconha, pesando aproximadamente 11,5 kg (onze quilos e quinhentas gramas)
, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

No referido dia, os policiais da equipe de força tática, em patrulhamento de rotina, observaram a movimentação anormal de pessoas em um conjunto de quitinetes conhecido como “paredão”, local conhecido como ponto de venda e distribuição de entorpecentes, ocasião em que, em diligências, obtiveram informações de que o local funcionava como ponto de venda e consumo de drogas.

Nesse contexto, os policiais verificaram que no interior de um dos quartos do referido imóvel exalava um forte odor característico de maconha, razão pela qual adentraram no local, logrando encontrar embaixo da cama 14 (quatorze) tabletes de substância análoga à maconha.

O apelante
ELDER DOS SANTOS SOUZA
apresentou-se como morador do referido quarto, confessando ser o responsável por guardar a droga de propriedade de
VITOR DOUGLAS MORAIS DELGADO
.

Na sequência, os policiais militares ainda apreenderam na residência de
ELDER DOS SANTOS SOUZA
, 01 (um) celular Samsung, 01 (um) relógio, 01 (uma) corrente com crucifixo, 01 (uma) faca de mesa, R$ 20,00 (vinte reais), 01 (uma) balança e 01 (um) rolo de papel filme, conforme Auto de apreensão (id).

Apurou-se ainda, durante a investigação criminal, que os apelantes associaram-se com o fim de praticarem, reiteradamente, o crime de tráfico ilícito de entorpecente, conforme revela o auto de constatação de dados em aparelho de telefone celular encartado aos autos.

Após a breve explanação dos fatos, passa-se ao exame dos pedidos apresentados nas razões recursais.

DO PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO PELO CRIME DE TRÁFICO

Com relação à tese de insuficiência de provas da autoria do delito suscitada pela defesa de
VICTOR DOUGLAS MORAIS DELGADO
, compulsando-se os autos nota-se, de forma incontestável, que o conjunto probatório carreado não permite dúvidas acerca da materialidade e da autoria do fato criminoso.

Com efeito, no momento da prisão em flagrante do corréu

ELDER DOS SANTOS SOUZA
, este de imediato, afirmou que a droga pertencia a
VICTOR DOUGLAS
relatando os fatos perante a autoridade policial nos seguintes termos:

“(...)“QUE conhece "Vitinho" há cerca de 2 anos e o conhece de festas; QUE, no dia 30/O7/2018, Vitinho ligou para o interrogado e perguntou se podia guardar um "chá" (maconha) em sua casa, sendo que o interrogado respondeu que podia guardar sim; QUE, deixou a chave da casa com um vizinho, pois naquele dia não iria dormir em casa; QUE quando chegou em casa, os tabletes de maconha estavam embaixo da cama do interrogado;
QUE, iria receber de Vitinho R$ 1.500,00 (mil e quinhentos reais) e cerca de 800g de maconha para usar
; QUE não vendia a droga, apenas armazenou, e que foi a primeira vez: QUE, hoje pela madrugada, a polícia militar foi até o local e encontrou a maconha, sendo que o interrogado foi conduzido para a delegacia, sem lesões corporais; Nada mais disse, nem lhe foi perguntado (...)”(sic) (destacamos).

Na ocasião, o corréu
ELDER
realizou o reconhecimento fotográfico de
VITOR DOUGLAS MORAIS DELGADO
, conhecido como
Vitinho
consoante termo de reconhecimento fotográfico (id. 23201467).

Em juízo, não obstante
ELDER
tenha apresentado nova versão dos fatos, dizendo que ele mesmo teria adquirido a droga apreendida, guardando-a em sua casa, objetivando vendê-la para uma pessoa – não identificada nos autos, supostamente da cidade de Lucas do Rio Verde-MT, destacando que apenas conhecia

VICTOR
, porque eventualmente vendia porções de droga para ele, é certo que os registros das mensagens extraídas do celular de
ELDER
evidenciam que a droga apreendida com ele, pertencia a
VITOR DOUGLAS
, ou a ambos, já que estavam associados na empreita do tráfico, o que demonstra que a versão inicial de
ELDER
, prestada durante a fase extrajudicial é a que mais se harmoniza com os elementos de prova coligido aos autos.

Nesse aspecto, traz-se à colação a transcrição das conversas extraídas do celular de
ELDER
, as quais também foram utilizadas pelo douto magistrado da origem para a formação do seu convencimento com relação à autoria delitiva dos crimes descritos na denúncia. Confira-se:

“(...)O teor das conversas extraídas do celular de Elder, entre ele e Vitor, conforme prints costados às fls. 49/53, onde são constantes as tratativas entre eles sobre a droga, deixam claro que Vitor constantemente ia até a casa de Elder pegar drogas, ou pedia para que ele levasse entorpecente até ele, para repassarem a terceiros, combinavam o preço que repassariam a droga a terceiros, e Vitor orientava Elder sobre qual porção de droga deveria entregar a terceiros, restando claro, portanto, o vínculo entre eles, e, por conseguinte, o vínculo de Vitor com a droga apreendida, a caracterizar o crime de tráfico cometido por ele. [...] as conversas interceptadas evidenciam a unidade de desígnios entre eles na guarda e depósito do entorpecente, assim como no repasse a terceiros, merecendo destaque, nos termos do artigo 29 do Codigo Penal, quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a ele cominadas, na medida da sua culpabilidade.(...)” (sic) (trecho extraído da r. sentença) (destacamos).

Desse modo, embora a defesa sustente inexistir provas suficientes do envolvimento do apelante
VITOR DOUGLAS
com o delito de tráfico de drogas, sob o argumento de que os depoimentos dos agentes policiais são inverídicos, verifica-se que tal versão afronta de maneira flagrante os elementos de provas carreados aos autos, cabendo à defesa a produção de prova que aproveite ao réu, especialmente diante da prisão do corréu na posse da droga, e registros das conversas telefônicas por mensagens, o que autoriza a inversão do ônus da prova quanto a alegação da defesa técnica de que a droga pertenceria a outra pessoa, nos termos do que prescreve o artigo 156, do Código de Processo Penal.

Nesse aspecto, há que se ressaltar o valor probante dos depoimentos de agentes policiais, cujas declarações usufruem a presunção de credibilidade e idoneidade ínsita aos atos administrativos em geral, e apenas são derrogados mediante prova idônea em contrário, o que não ocorre na espécie, haja vista que não obstante a alegação da apelante no sentido de que apenas adquiria droga para consumo próprio,
o tipo penal inserto no artigo 33 da Lei n
º.
11343/2006 esgota o seu elemento subjetivo no dolo da conduta, pois é denominado crime de ação múltipla ou de conteúdo variado, e se consuma com a realização de qualquer dos verbos legais nele elencados, quais sejam: adquirir, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, vender etc.

Enfrentando essa questão o Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento segundo o qual são válidas as declarações dos policiais que participaram das investigações ou promoveram o flagrante e que deram azo à posterior condenação, consoante se depreende dos acórdãos a seguir,
verbis
:

“AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. OFENSA A DISPOSITIVO CONSTITUCIONAL. TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO EM SEDE DE APELAÇÃO.CONDENAÇÃO BASEADA EXCLUSIVAMENTE EM TESTEMUNHO DE POLICIAIS. RESTABELECIMENTO DA SENTENÇA CONDENATÓRIA.

(...) - Não há ilegalidade na condenação penal baseada em depoimentos de policiais responsáveis pela prisão em flagrante do acusado, desde que submetidos ao crivo do contraditório e corroborados por outros meios de prova. (...)”.
(STJ, AgRg no REsp 1216354/SP, Rel. Ministra MARILZA MAYNARD (DESEMBARGADORA CONVOCADA DO TJ/SE), SEXTA TURMA, julgado em 27/03/2014, DJe 14/04/2014).

“HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. (...) 5. Os depoimentos dos agentes policiais merecem credibilidade como elemento de convicção, máxime quando corroborados com outras provas produzidas nos autos, constituindo-se, assim, elemento apto a respaldar a condenação. (...)”.
(STJ, HC 254.373/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 06/02/2014, DJe 26/02/2014).

Desse modo, não é necessário que o agente seja surpreendido comercializando a droga, tampouco se exige, para a configuração do tipo penal descrito no artigo 33,
caput,
da Lei de Drogas, a efetiva entrega do entorpecente ao destinatário, porquanto a conduta delitiva independe de qualquer resultado.

Sobre a matéria preleciona, com autoridade no assunto, Guilherme de Souza Nucci:

"Não se trata, no entanto, de delito material, aquele que produz, necessariamente, para sua consumação, resultado naturalístico. É crime de atividade, na modalidade formal, isto é, pune-se apenas a conduta de vender substância entorpecente, (...). Em conclusão, o crime de tráfico ilícito de entorpecentes é infração penal de perigo, representando uma probabilidade de dano à saúde das pessoas, mas não se exige a produção de tal resultado para a consumação. É de perigo abstrato, pois não se permite que ao infrator a prova de que seu comportamento pode ser inofensivo, pois regras de experiência já demonstram não ser conveniente à sociedade a circulação de determinados tipos de drogas, pois geradores de maiores problemas do que vantagens a quem delas faz uso." (NUCCI, Guilherme de Souza. Leis penais e processuais penais comentadas, 4
ª
ed., Ed. Revista dos Tribunais, pp. 344/345).

Dessa forma, a alegação de insuficiência de provas em relação ao crime de tráfico e de que o réu
VITOR DOUGLAS MORAIS DELGADO

seria apenas usuário da droga apreendida não encontra respaldo nos elementos probatórios constantes nos autos, coligidos desde o inquérito e confirmados em juízo, pelo que se impõe a confirmação da sentença neste ponto.

DO PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO PELO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO

A defesa de ambos os réus pleiteiam em comum a absolvição pela prática do crime de associação para o tráfico, ao argumento de que não há provas nos autos suficientes para amparar as condenações.

Contudo,
compulsando-se os autos nota-se, de forma incontestável, que o conjunto probatório carreado não permite dúvidas acerca da materialidade e da autoria do crime em comento, porquanto, conforme já mencionado, no momento da abordagem do apelante
ELDER DOS SANTOS SOUZA
não hexitou em afirmar que a droga também era de propriedade de
VICTOR DOUGLAS MORAIS DELGADO
.

Com efeito, as circunstâncias do fato apontam que o apelante
ELDER
era o responsável por guardar a droga na sua residência, local onde também praticava a venda da droga ilícita, enquanto
VICTOR DOUGLAS,
conhecido como
Vitinho

era o responsável por distribuir a droga em outras regiões.

Com efeito, traz-se à colação trecho das mensagens extraídas do celular de
ELDER DOS SANTOS SOUZA
, o que reforça o constante diálogo e articulação dos apelantes com o escopo de organizar a prática do crime de tráfico de drogas:

“Vitinho: Mano tou indo aí pezar um lado mais ums guri que veio pega um lado aqui. Dmr.

Elder: Dmr. Vai vim q hr

Vitinho: Agora

Elder: Blz

Vitinho: Mano só vou termina de fuma uma

Elder: Dmr

Vitinho: Ta de boa aí Elder: O veio acabo de chega mano

Vitinho: Ent mano você tá de baick aí Pow tem como você trazer um lado pra mim aqui Ent mano Iae meu amo Mano********

Elder: Intao

Vitinho: Vai la mano

Elder: To aqui no barraco já Igual peça e pra pega .. A com fita amarela ou a que tem o diamante. (...)

Elder: Tem vo dexa com o junior

Vitinho: Ele tá ai Elder: Ta

Vitinho: Dmr ai fala pra ele cola la no Facebook pra nos trocar idéia dmr mano

Elder: Dmr

Vitinho: Mano você volta hoje fml

Elder: Volto daki a pouco

Vitinho: Iae como q tá a vila tá tranquila

Elder: Mano deixei a chave e o dinheiro com o junior. Ta tranquila o veio não chego ainda

Vitinho: Dmr mano mais só vou ai mais alem

Elder: Dmr mano To ntv na cidade já

Vitinho: DmrMn Deixa só o rex com o junior

Elder: Dmr (...)

Vitinho: Aki vai um mano ai pega aquele lado ai dmr Tem como você leva la na rua de tras

Elder: Tem E aond?

Vitinho: Na quela rua da lado ai Elder: Qual barraco?

Vitinho: O guri vai passa de caro aí Vou manda o cep dele aí

Elder: Dmr (...)

Vitinho: Manda mensagem nele Mano ele vai passa um dinheiro pra você pow

Elder: Dmr Quanto fml

Vitinho: Fala com ele quando você emtrega pergunta Dmr EntretantoMano

Elder: Ele já pego e passo o rex

Vitinho: Tem quanto mano

Elder: Vo conta aqui Intao mano tem 1950 reais (...)

Elder: Iae mano quanto você quer em meio kilo?

Vitinho: Mano 750 (...)

Vitinho: Um kilo

Elder: Dmr

Vitinho: So ma pega uma fechada e a mais pequena ai não a da gorda mano a outra tlgd e ver si dar um kilo dmr

Elder: Dmr Deu 1kilo e 50 grama

Vitinho: Tira ai mano só um kilo dmr

Elder: Dmr Tirei akia mano 1 kilo certinho. (...)”(sic)

Por sua vez, além do interrogatório policial do apelante
ELDER
, tem-se o depoimento, em juízo, da testemunha
Cassiano Barreiros de Souza
, policial militar responsável pela prisão em flagrante de
ELDER
e pela apreensão da droga periciada
(14 tabletes de substância análoga à maconha, pesando aproximadamente 11,5 kg-onze quilos e quinhentas gramas)
,

narrou que relatou que estavam fazendo o patrulhamento nas imediações e efetuaram a s diligências de busca com a anuência de
ELDER
, ressaltando que o local é conhecido na região como ponto de comercialização de drogas ilícitas e pela ocorrência de outros delitos e que no dia dos fatos
ELDER
afirmou categoricamente que estava associado a outra pessoa, para a qual estava guardando a droga, sendo que na Delegacia declarou:

“(...)“QUE conhece "Vitinho" há cerca de 2 anos e o conhece de festas; QUE, no dia 30/O7/2018, Vitinho ligou para o interrogado e perguntou se podia guardar um "chá" (maconha) em sua casa, sendo que o interrogado respondeu que podia guardar sim; QUE, deixou a chave da casa com um vizinho, pois naquele dia não iria dormir em casa; QUE quando chegou em casa, os tabletes de maconha estavam embaixo da cama do interrogado;
QUE, iria receber de Vitinho R$ 1.500,00 (mil e quinhentos reais) e cerca de 800g de maconha para usar
; QUE não vendia a droga, apenas armazenou, e que foi a primeira vez: QUE, hoje pela madrugada, a polícia militar foi até o local e encontrou a maconha, sendo que o interrogado foi conduzido para a delegacia, sem lesões corporais; Nada mais disse, nem lhe foi perguntado (...)”(sic) (destacamos).

Nesse contexto, em virtude da grande quantidade de droga apreendida,
a divisão nítida das tarefas
, aliada a minuciosa articulação dos apelantes

com o intuito de guardar e vender a droga,
são indícios claros da existência de uma associação criminosa estável e permanente entre os dois
, com o objetivo da prática do tráfico de drogas.

Assim, o vínculo associativo dos apelantes, restou devidamente demonstrado, caracterizando o crime previsto no artigo 35, da Lei nº 11.343/2006, em virtude da
associação com estabilidade e permanência
.

Seguindo esse entendimento, o Superior Tribunal de Justiça já decidiu que:

“HABEAS CORPUS IMPETRADO EM SUBSTITUIÇÃO AO RECURSO PREVISTO NO ORDENAMENTO JURÍDICO. 1. NÃO CABIMENTO. MODIFICAÇÃO DE ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL. RESTRIÇÃO DO REMÉDIO CONSTITUCIONAL. EXAME EXCEPCIONAL QUE VISA PRIVILEGIAR A AMPLA DEFESA E O DEVIDO PROCESSO LEGAL. 2. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA DO TRÁFICO DE DROGAS. 3. DESCARACTERIZAÇÃO DO CRIME DE ASSOCIAÇÃO. DENÚNCIA QUE NÃO DESCREVE O VÍNCULO ASSOCIATIVO PERMANENTE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CONFIGURADO. 4. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO.

1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, buscando a racionalidade do ordenamento jurídico e a funcionalidade do sistema recursal, vinha se firmando, mais recentemente, no sentido de ser imperiosa a restrição do cabimento do remédio constitucional às hipóteses previstas na Constituição Federal e no Código de Processo Penal. Nessa linha de evolução hermenêutica, o Supremo Tribunal Federal passou a não mais admitir habeas corpus que tenha por objetivo substituir o recurso ordinariamente cabível para a espécie.

Precedentes. Contudo, devem ser analisadas as questões suscitadas na inicial no intuito de verificar a existência de constrangimento ilegal evidente - a ser sanado mediante a concessão de habeas corpus de ofício -, evitando-se prejuízos à ampla defesa e ao devido processo legal.

2. Para a caracterização do crime de associação para o tráfico de drogas - art. 35 da Lei n. 11.343/2006 - é imprescindível a demonstração da associação estável, permanente e duradoura de duas ou mais pessoas para o fim de reiteradamente praticar os crimes previstos nos arts. 33 e 34 da referida lei. No caso, tal mister não restou demonstrado à luz dos fatos narrados na denúncia, o que impõe, por certo, o reconhecimento da absolvição do réu. Precedentes.

3. Habeas corpus não conhecido. Concessão da ordem de ofício para absolver o paciente do crime previsto no art. 35 da Lei n. 11.343/2006, mantendo a condenação pelo crime de tráfico de drogas; estender ao corréu Thiago Cardoso Botelho os efeitos dessa decisão, em razão da similitude fática, nos termos do art. 580 do Código de Processo Penal; e determinar ao Juízo da Execução que estabeleça qual a fração a ser aplicada com relação ao redutor de pena de que cuida o art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, examine qual o regime a ser adotado para o início do cumprimento da pena e, por fim, aplique a detração penal.”
(HC 271.723/MG, Rel. Ministro JORGE MUSSI, Rel. p/ Acórdão Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, QUINTA TURMA, julgado em 08/04/2014,
DJe 02/05/2014
(destacamos).

No caso concreto, as circunstâncias da apreensão, aliadas à quantidade de droga apreendida, a seu modo de armazenamento, bem como sopesadas as versões prestadas pelos policiais tanto em na fase extrajudicial como em juízo, e os registros das mensagens extraídas do celular do apelante
ELDER
, são convergentes para o fim de caracterização do crime de
associação para o tráfico de drogas
diante dos elementos de estabilidade e permanência demonstrados pelos elementos de provas coligidos aos autos, especialmente pela prisão em flagrante dos apelantes, efetuadas pela equipe tática da Polícia Militar e pelas demais provas produzidas em juízo.

Dessa forma, presentes as provas da união duradoura e estável entre os réus para a prática do crime de tráfico, é imperiosa a manutenção da condenação pelo crime de associação para o tráfico.

DO PEDIDO DE APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/06

A defesa de
ELDER DOS SANTOS SOUZA

requer

a aplicação da minorante prevista no artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/06.

No tocante à causa de diminuição do artigo 33, § 4º, é certo que com a condenação pelo crime de associação para o crime de tráfico resta inviabilizada o reconhecimento da
causa especial de diminuição em questão, nos termos do que já consignou o Superior Tribunal de Justiça. Confira-se:

“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. INÉPCIA DA DENÚNCIA. PREJUDICIALIDADE. GRAVAÇÃO MAGNÉTICA EM AUDIÊNCIA. NULIDADE. OFENSA AO ART. 405, § 1º, DO CPP. NÃO OCORRÊNCIA.
ASSOCIAÇÃO. NEGATIVA DE AUTORIA. ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA DEMONSTRADAS. REVOLVIMENTO PROBATÓRIO. APLICAÇÃO DA MINORANTE DA LEI DE DROGAS. INVIABILIDADE.
REGIME PRISIONAL CORRETAMENTE FIXADO. AGRAVO IMPROVIDO.

1. Não é mais cabível o exame das alegações de inépcia da denúncia em razão da descrição genérica da conduta delitiva praticada pelo réu, pois não se justifica avaliar a viabilidade formal da persecutio quando já existente acolhimento formal e material da acusação, sendo proferida sentença, inclusive.

2. Esta Corte possui entendimento de que o mecanismo previsto no art. 405, § 1º, do CPP - gravação magnética, estenotipia, digital ou técnica similar, em audiência - não é de uso obrigatório pelo juiz em decorrência do princípio da instrumentalidade das formas vigorante em nosso ordenamento jurídico, não havendo falar-se em nulidade, mormente se o prejuízo não restou demonstrado.

3. O Tribunal de origem, a quem cabe a análise das questões probatórias, reconheceu a existência de elementos de provas suficientes a embasar o decreto condenatório pela prática do crime de associação para o tráfico, ficando demonstradas pelas instâncias de origem a estabilidade e a permanência necessárias à condenação pelo referido delito; chegar-se à conclusão diversa demandaria, por óbvio, o necessário reexame do conjunto fático-probatório, o que é vedado na via estreita do habeas corpus.

4. A configuração do crime de associação para o tráfico é suficiente para afastar a aplicação da causa especial de diminuição de pena contida no § 4º do art. 33, na medida em que se evidencia a dedicação do agente à atividade criminosa. Precedentes do STJ.

5. Fixada a reprimenda em quantum superior a oito anos de reclusão, justifica-se a imposição do regime mais gravoso, em consonância com o art. 33, § 2º, a, do Código Penal, e a inviabilidade da concessão do benefício da substituição das penas, a teor do que dispõe o art.44, I, do mesmo código.

6. Agravo regimental improvido.”(AgRg no HC 525.310/RJ, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 10/12/2019, DJe 13/12/2019)(destacamos).

Assim, incabível o reconhecimento do referido benefício.

DA MODIFICAÇÃO DA DOSIMETRIA DA PENA

Por fim a defesa de
VICTOR DOUGLAS MORAIS DELGADO
pugna pela redução da pena-base, por entender que a valoração negativa das circunstâncias judicias foram inidôneas.

Não assiste razão à defesa.

A dosimetria da pena, com vistas a sua individualização constitucionalmente garantida, deve observar as circunstâncias do caso concreto, determinando maior reprovação apenas quando os elementos do delito praticado pelo réu assim o indicarem.

No que diz à análise negativa da quantidade e espécie da droga apreendida, nada a reparar, já que a quantidade de 11kg de maconha é suficiente para permitir a majoração da pena-base, nos termos do Enunciado n. 48/TJ.

Portanto, remanesce como legítima a invocação apenas de parte da dicção do artigo 42 da Lei n.º 11.343/2006, porquanto a fundamentação utilizada se mostra suficiente à exasperar a sanção acima do mínimo legal.

DA MODIFICAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA

No que tange ao pedido subsidiário de modificação dos regimes iniciais de cumprimento de pena, igualmente, sem razão os apelantes.

Isso porque, além da quantidade de pena aplicada aos réus é certo que a grande quantidade de drogas, revelam uma inserção dos apelantes no crime, pois tinham acesso aos entorpecentes em larga escala, não se tratando de iniciantes na empreitada criminosa, sendo portanto mais do que fundamentada a aplicação do regime inicial fechado para cumprimento das penas privativas de liberdade aos réus.

Ante o exposto,
em consonância com o parecer NEGO PROVIMENTO AOS RECURSOS.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 03/06/2020