Tribunal: TJMT
Processo: 0009272-63.2010.8.11.0041
Relator(a): GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão julgador: GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-06-10
Data de publicação: 2020-06-30

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0009272-63.2010.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (1728)
Assunto:

[Liminar, Nomeação]
Relator: DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Turma Julgadora:

[DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK]

Parte(s):

[WILTON LEAL MARINHO DOS SANTOS - CPF: 942.659.761-15 (APELADO), MARA DE CASTILHO VARJAO ANDRADE PINHEIRO - CPF: 838.938.141-91 (APELADO), MUNICIPIO DE CUIABÁ - CNPJ: 03.533.064/0001-46 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
À UNANIMIDADE, REJEITOU A PRELIMINAR E DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

REMESSA NECESSÁRIA/APELAÇÃO CÍVEL - MANDADO DE SEGURANÇA
– SEGURANÇA CONCEDIDA -
CONCURSO PÚBLICO MUNICIPAL – CARGO DE GESTOR MUNICIPAL - CANDITATOS APROVADOS FORA DO NÚMERO DE VAGAS - PRELIMINAR DE FORMAÇÃO DE LITISCONSÓRCIO PASSIVO COM OS CANDIDATOS APROVADOS NO CERTAME (CITAÇÃO) – DESCABIMENTO -– COMPROVAÇÃO DE CONTRATAÇÕES TEMPORÁRIAS - ABERTURA DE VAGAS NO PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME – PRETERIÇÃO DEMONSTRADA - CONVOLAÇÃO DA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO – ORIENTAÇÃO DO STJ - RECURSO DESPROVIDO – SENTENÇA RATIFICADA.

A citação dos demais candidatos aprovados no concurso público como litisconsortes passivos é desnecessária, pois não há comunhão de interesses entre eles, e os candidatos aprovados não possuem direito líquido e certo à nomeação, tendo apenas expectativa de direito.

É cabível a nomeação de candidato classificado fora do número de vagas previsto no edital quando há quebra da ordem classificatória, ou contratação temporária para preenchimento de vagas existentes, ou, ainda, quando, surgindo novas vagas durante o prazo de validade do concurso, a administração manifestar inequívoco interesse em preenchê-las, nomeando candidatos em número maior que o inicialmente ofertado pelo edital; não sendo preenchidas as vagas para as quais houve convocação de candidatos, convola-se em direito subjetivo à nomeação a mera expectativa do próximo candidato classificado fora do número de vagas ofertadas.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de Remessa Necessária/Recurso de Apelação interposto pelo
Município de Cuiabá -MT
, contra sentença proferida nos autos do Mandado de Segurança nº 0009272- 63.2010.8.11.0041, (Id’s. 2328700 e 2328714), que concedeu a almejada ordem, confirmando a liminar que determinou que a autoridade Impetrada promova a nomeação dos Impetrantes para o cargo no qual foram aprovados em concurso público, ficando a posse condicionada ao preenchimento, pelos candidatos, dos demais requisitos para investidura. (Id. 2328090).

Irresignado, o Apelante alega preliminarmente, que inexistiu nos autos comprovação de que tenha os recorridos realizado e/ou requerido a inclusão e a citação dos referidos litisconsortes, ocorrendo a inobservância do art. 47 do CPC/1973, e com estas razões pugna pela extinção do feito.

No mérito, o Município de Cuiabá –MT, alega a ausência de prova pré-constituída do alegado direito líquido e certo, não havendo como agasalhar a impetração, devendo o recurso de Apelação ser conhecido e provido, para extinguir a demanda mandamental, sem resolução de mérito nos termos que prescreve o art. 267, inciso IV, do Código de Processo Civil. (Id’s 2328725 a 2328740).

Contrarrazões pelo desprovimento do recurso. (Id’s 2328799 a 2328816).

A douta Procuradoria-Geral de Justiça, manifestou pela rejeição da preliminar, e no mérito, pelo desprovimento do recurso e ratificação da sentença. (Id. 2440920).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

VOTO - (PRELIMINAR - FORMAÇÃO DE LITISCONSÓRCIO PASSIVO COM OS CANDIDATOS APROVADOS NO CERTAME).

Egrégia Câmara:

O Município de Cuiabá-MT, alega preliminarmente, a inexistência nos autos de comprovação que tenha os recorridos realizado e/ou requerido a inclusão e a citação dos referidos litisconsortes, ocorrendo a inobservância do art. 47 do CPC/1973, e com estas razões pugna pela extinção do feito.

Razão não assiste ao Apelante.

O que se discute na demanda é a eventual violação ao direito líquido e certo dos Impetrantes/Apelados à nomeação em cargo público, após sugerida atuação ilegal do ente administrativo, seja por contratações irregulares, seja pela existência de vagas, portanto mostra-se desnecessária a inclusão dos eventuais aprovados para os referidos cargos, já que contra eles nada foi atribuído
.

É nesse sentido a jurisprudência do Egrégio Superior Tribunal de Justiça:

“RECURSO ESPECIAL - ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL - AÇÃO CIVIL PÚBLICA - CONCURSO PÚBLICO - POSSIBILIDADE DE RECURSO DE TERCEIROS PREJUDICADOS - INEXISTÊNCIA DE LITISCONSÓRCIO PASSIVO NECESSÁRIO - PRECEDENTES - RECONHECIMENTO DA OFENSA AOS PRINCÍPIOS DA MORALIDADE ADMINISTRATIVA E DA LEGALIDADE QUE ESBARRA NO ENUNCIADO DA SÚMULA Nº 7, DESTA CORTE - NÃO PROVIMENTO NA PARTE CONHECIDA. 1.-
Desnecessária se mostra a citação dos demais participantes do concurso público como litisconsortes passivos na medida em que eles apenas detêm uma expectativa de direito à nomeação. Precedentes
.

2.- O pleito de reconhecimento da pretendida violação ao disposto no art. 333, I, do CPC, uma vez que as provas produzidas não demonstraram ofensa aos princípios da moralidade administrativa e da legalidade demanda inevitável revolvimento do arcabouço fático-probatório, o que é vedado em sede de Recurso Especial pela Súmula nº 7, desta Corte. 3.- Recursos não providos, na parte conhecida.

(REsp 1074985/RS, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, QUINTA TURMA, julgado em 27/03/2014, DJe 02/04/2014)” [Destaquei]

No caso em apreço, não se vislumbra a necessidade de formação de litisconsórcio passivo necessário entre os candidatos aprovados em concurso público, uma vez que possuem mera expectativa de direito à nomeação.

Diante disso,
rejeito a presente preliminar.

VOTO (MÉRITO)

Egrégia Câmara:

Conforme relatado, trata-se de Remessa Necessária/Recurso de Apelação interposto pelo
Município de Cuiabá -MT
, contra sentença proferida nos autos do Mandado de Segurança nº 0009272- 63.2010.8.11.0041, (Id’s. 2328700 e 2328714), que concedeu a almejada ordem, confirmando a liminar que determinou que a autoridade Impetrada promova a nomeação dos Impetrantes
WILTON LEAL MARINHO DOS SANTOS E MARIA DE CASTILHO VARJÃO
para o cargo no qual foram aprovados em concurso público, ficando a posse condicionada ao preenchimento, pelos candidatos, dos demais requisitos para investidura. (Id. 2328090).

Superada a preliminar passo a análise do mérito.

O Apelante, insurge contra a sentença, pugnando pela sua reforma ante a ausência de prova pré-constituída do alegado direito líquido e certo dos Apelados, não havendo como agasalhar a impetração do
mandamus
, devendo o recurso de Apelação ser conhecido e provido, para extinguir a demanda mandamental, sem resolução de mérito nos termos que prescreve o art. 267, inciso IV, do CPC.

A questão posta em discussão nestes autos versa sobre a possibilidade de conceder a segurança aos Impetrantes, ora Apelados, consistente na sua nomeação para o concurso público municipal (Cuiabá), cujo objetivo era o preenchimento de cargo de Gestor Municipal – nível superior, das quais restaram classificados em 20º e 21º lugares.

Extrai-se dos autos que, após todas as fases do certame, restaram aprovados 18 candidatos, sendo dois portadores de necessidades especiais, fazendo parte deste universo de aprovados os Impetrantes/Apelados, tendo sido o certame homologado em 28.03.2008, através do Edital de Concurso Público nº 006/2008, tendo sua validade até o dia 28.03.2010.

Durante o período de nomeação, houve a desistência de 2 (duas) candidatas para serem nomeadas, e 1 (uma) foi exonerada (Id.2327705), e a classificação do número de vagas foi então elevada para 21º no certame, restando então 3 (três) vagas sem serem preenchidas.

Narram os Apelados que, posteriormente, a Municipalidade passou a nomear vários servidores temporários para “
substituir os aprovados, muitas vezes utilizando de nomenclatura diversa para dizer que não estaria substituindo os concursados, todavia realizam o mesmo trabalho dos concursados
” (Id. 2327347).

Consta dos autos que em 22-03-2010, os Impetrados/Apelados impetraram Mandado de Segurança contra ato tido como ilegal do Exmo. Sr. Prefeito do Município de Cuiabá, pugnando pelas nomeações e posses nos cargos de Gestor Municipal – nível superior.

Desse modo, entendem os Apelados que o ato da parte Impetrada/Apelante é ilegal e viola o seu direito líquido e certo à nomeação, que, antes, não ultrapassava a esfera da mera expectativa do direito.

Pois bem.

Sabe-se que o Supremo Tribunal Federal, em julgamento submetido ao rito da repercussão geral (RE 837311/PI), fixou a orientação no sentido de que o surgimento de novas vagas, ou a abertura de novo concurso, para o mesmo cargo, durante o prazo de validade de concurso anteriormente realizado, não gera, de maneira automática, o direito à nomeação para os candidatos aprovados fora do número de vagas anunciado no edital.

No mesmo julgamento, porém, a Suprema Corte consignou a existência de tal direito diante da cabal comprovação, pelo candidato, quanto à ocorrência de sua preterição pela Administração, de forma arbitrária e imotivada, revelada pelo comportamento, tácito ou expresso, do Poder Público, a sinalizar a necessidade da pretendida nomeação.

A questão posta ficou bem sedimentada, firmando o Supremo Tribunal Federal a seguinte tese, sob o tema 784:

“ O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.

Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses:

I – Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital;

II – Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação;

III
– Quando surgirem novas vagas,
ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. ” [Destaquei]

Nesse sentido, diversos precedentes dos Tribunais Pátrios, dentre os quais destaco: (STJ - AgInt no MS 23.820/DF, Rel. Ministra Regina Helena Costa, Primeira Seção, julgado em 13/03/2019, DJe 25/03/2019).

Conclui-se, portanto, que os candidatos classificados possuem mera expectativa à nomeação. Não tem a Administração Pública o dever de convocá-los; contudo, caso seja demonstrada a atuação ilegal do ente administrativo, seja por contratações irregulares, seja pela existência de vagas, poderá fazer surgir o direito à nomeação daqueles candidatos. E,
este é o caso dos autos.

Da documentação anexa, especialmente pelas informações contidas nos Id. 2327734, verifica-se que, conforme o Relatório de Auditoria, a Prefeitura da Capital promoveu 10 contratações temporárias para 12 efetivos, no período vigente ao concurso, o que alcança a colocação dos Impetrantes/Apelados. Diante disso, a relevância dos motivos, em que se assenta o pedido na inicial, ficou devidamente demonstrada.

Outrossim, nota-se nos ids. 2327689 e 2327705 que houveram dois pedidos de desistência (candidatas Gisele Barco e Cristina Furlan, 11º e 12º lugares) e uma exoneração (candidata Janaína Badre Teixeira, 1ª colocada) por não ter comparecido à pose, o que garante que as vagas que precisam ser preenchidas pela administração, então 18 (desconsiderando as de PNE) alcancem o número de classificação de ambos os Apelados, passando a ser 21.

Consta também a verossímil informação da celebração de contratos temporários para a mesma especialidade, o que reforça a tese de preterição dos aprovados.

No entendimento da doutrina especializada, caracteriza-se preterição ao candidato concursado, a contratação de terceiros em caráter precário pela Administração enquanto vigente o concurso. Sendo assim, o que era mera expectativa de direitos se transforma em direito adquirido.

À propósito:

“
DIREITO CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL – RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – ORDEM DENEGADA – CONCURSO PÚBLICO MUNICIPAL – CARGO DE ENFERMEIRO – CANDIDATO CLASSIFICADO, FORA DO NÚMERO DE VAGAS – COMPROVAÇÃO DE CONTRATAÇÕES TEMPORÁRIAS – EXISTÊNCIA DE VAGAS – PRETERIÇÃO DEMONSTRADA – SENTENÇA REFORMADA – SEGURANÇA CONCEDIDA – RECURSO PROVIDO.
A segurança deve ser concedida, quando a prova pré-constituída comprovar a existência da efetiva preterição da nomeação dos classificados, fora do número de vagas, cuja mera expectativa de direito convola-se em direito subjetivo à nomeação.
(N.U 0060069-04.2014.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARCIO VIDAL, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 09/03/2020, Publicado no DJE 16/03/2020)” [Destaquei]

“MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS – MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO – ABERTURA DE VAGAS NO PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME – CONVOLAÇÃO DA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO – ORIENTAÇÃO DO STJ – ORDEM CONCEDIDA
. O candidato aprovado fora do número de vagas possui mera expectativa de nomeação, convolando-se em direito subjetivo à posse somente acaso demonstrada a preterição ilegítima ou a comprovada necessidade de serviço pela Administração. É cabível a nomeação de candidato classificado fora do número de vagas previsto no edital quando há quebra da ordem classificatória, ou contratação temporária para preenchimento de vagas existentes, ou, ainda, quando, surgindo novas vagas durante o prazo de validade do concurso, a administração manifestar inequívoco interesse em preenchê-las, nomeando candidatos em número maior que o inicialmente ofertado pelo edital; não sendo preenchidas as vagas para as quais houve convocação de candidatos, convola-se em direito subjetivo à nomeação a mera expectativa do próximo candidato classificado fora do número de vagas ofertadas
(TJMT - MS 1000309-31.2017.8.11.0000). (N.U 1013092-84.2019.8.11.0000, CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO, MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo, Julgado em 05/03/2020, Publicado no DJE 13/03/2020)

Ademais, não se trata o caso de tutelar mera expectativa de direito, mas de direito subjetivo à nomeação vez que os Impetrantes/Apelados, inobstante classificados para além do número de vagas ofertadas pelo instrumento editalício, tiveram sua expectativa de direito convolada em direito subjetivo à nomeação ante a comprovação da existência, nos autos, de cargos referentes à sua especialidade e de nomeações precárias para a ocupação de tais cargos.

Assim, a demonstração da necessidade do serviço pela Administração implica no reconhecimento do direito subjetivo à nomeação.

A corroborar o acima exposto:

“MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – CARGO DE AGENTE DA INFÂNCIA E JUVENTUDE – CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS OFERTADAS – DESISTÊNCIA DE CANDIDATOS NOMEADOS – EXISTÊNCIA DE VAGAS A SEREM PREENCHIDAS – DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO – SEGURANÇA CONCEDIDA. 1
. ‘O Supremo Tribunal Federal, em julgamento submetido ao rito da repercussão geral (RE n. 837311/PI), fixou orientação no sentido de que o surgimento de novas VAGAS ou a abertura de novo CONCURSO para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das VAGAS previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do poder público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. (...)’ (STJ - AgInt no MS 23.820/DF, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 13/03/2019, DJe 25/03/2019).

2. É cabível a nomeação de candidato classificado fora do número de vagas previsto no edital quando há quebra da ordem classificatória, ou contratação temporária para preenchimento de vagas existentes, ou, ainda, quando, surgindo novas vagas durante o prazo de validade do concurso, a administração manifestar inequívoco interesse em preenchê-las, nomeando candidatos em número maior que o inicialmente ofertado pelo edital; não sendo preenchidas as vagas para as quais houve convocação de candidatos, convola-se em direito subjetivo à nomeação a mera expectativa do próximo candidato classificado fora do NÚMERO de VAGAS ofertadas
. (N.U 1000309-31.2017.8.11.0000, ÓRGÃO ESPECIAL CÍVEL, JOAO FERREIRA FILHO, Órgão Especial, Julgado em 13/06/2019, Publicado no DJE 24/06/2019)”

Nesse sentido, a sentença deve ser mantida em seus termos, porque o direito alegado nos autos do Mandado de Segurança está devidamente comprovado, conforme a prova pré-constituída, que indica as contratações irregulares por parte do Apelante.

Ante o exposto, em consonância com o parecer ministerial,
NEGO PROVIMENTO
ao apelo do Município de Cuiabá, mantendo a sentença prolatada pelo Juízo
a quo
em seus termos.

Em sede de Reexame,
RATIFICO
a sentença.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 10/06/2020