Tribunal: TJMT
Processo: 0030286-69.2011.8.11.0041
Relator(a): LUIZ CARLOS DA COSTA
Órgão julgador: LUIZ CARLOS DA COSTA
Órgão colegiado: SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO
Data de julgamento: 2020-12-02
Data de publicação: 2020-12-11

Ementa:

Inteiro teor:
INTERESSADO/APELANTE:
ESTADO DE MATO GROSSO
INTERESSADO/APELADO:
QUALITY COMERCIAL DE PRODUTOS MÉDICOS HOSPITALARES LTDA

Número do Protocolo: 62380/2016
Data de Julgamento: 02-12-2020

E M E N T A
TRIBUTÁRIO — REMESSA NECESSÁRIA E RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL — MANDADO DE SEGURANÇA — DÉBITO FISCAL — ICMS — REGIME DE APURAÇÃO DO ICMS ESTIMATIVA POR OPERAÇÃO (ARTIGOS 87-J A 87-J-5 DO RICMS/MT - APROVADO PELO DECRETO DO ESTADO DE MATO GROSSO Nº 1.944, DE 6 DE OUTUBRO DE 1989, VIGENTE À ÉPOCA) — IMPOSSIBILIDADE DE ALTERAÇÃO DE ASPECTOS DA NORMA TRIBUTÁRIA QUE CONTRARIA A NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR — ILEGALIDADE RECONHECIDA — DÉBITOS LANÇADOS PELA AUTORIDADE COATORA DESCONSTITUÍDOS — SENTENÇA RATIFICADA — RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.
Não pode a Administração Tributária Estadual, estabelecer, por meio de norma infralegal, critérios especiais de tributação, com a criação do regime de apuração do ICMS estimativa por operação e estimativa complementar (artigos 87-J a 87-J-5 do RICMS/MT), cuja competência é reservada exclusivamente para lei complementar.
Reconhecida a ilegalidade dos artigos 87-J a 87-J-5 do RICMS/MT, devem ser anulados os débitos lançados pelo Estado de Mato Grosso via sistema de conta corrente fiscal da Impetrante, oriundos do regime de apuração do ICMS estimativa por operação e estimativa complementar.
Recurso do Estado de Mato Grosso não provido. Sentença ratificada.

INTERESSADO/APELANTE:
ESTADO DE MATO GROSSO
INTERESSADO/APELADO:
QUALITY COMERCIAL DE PRODUTOS MÉDICOS HOSPITALARES LTDA

R E L A T Ó R I O
EXMO. SR. DR. MARCIO APARECIDO GUEDES
Egrégia Câmara:
Trata-se de remessa necessária e recurso de apelação cível interposto pelo Estado de Mato Grosso, contra sentença proferida pelo Juízo da 3ª Vara Especializada da Fazenda Pública da capital, nos autos do Mandado de Segurança nº 30286-69.2011.8.11.0041, impetrado por Quality Comercial de Produtos Médicos Hospitalares Ltda., que julgou procedentes os pedidos formulados na inicial, para conceder a segurança e declarar a nulidade dos lançamentos tributários realizados em desfavor da apelada.
Em suas razões, sustenta preliminarmente a ausência de condição da ação mandamental em virtude do caso exigir análise profunda de provas e discussões técnicas para que seja declarada a nulidade do lançamento tributário que se reveste de legalidade.
No mérito, aduz que diferentemente do que consta na sentença “não existe nulidade ou máculas na forma de alteração que a SEFAZ realiza por meio do instrumento legal ágil e eficaz, estando constituído o imposto e suas características em lei”, e ainda, “os atos administrativos, dentre os quais o lançamento fiscal é espécie, possuem presunção de veracidade e legitimidade, que somente pode ser afastada mediante prova inequívoca, o que inexiste nos presentes autos”.
Assevera que não há ilegalidade no artigo 17, XI da Lei nº 7.098/98, bem como nos dispositivos 87-J a 87-J-4 do RICMS-MT, que fundamentam a cobrança tributária pois já há entendimento do Tribunal no sentido de que “não existe ofensa à Lei quando a administração pública venha por meio de Decreto alterar certas formas de recolhimento de imposto”.
Não há contrarrazões (fls. 195).
A Procuradoria-Geral de Justiça deixa de manifestar ante a ausência de interesse público capaz de justificar sua intervenção (fls. 202/203).
É o relatório.

V O T O
EXMO. SR. DR. MARCIO APARECIDO GUEDES (RELATOR SUBSTITUTO)
Egrégia Câmara:
Conforme relatado, trata-se de remessa necessária e recurso de apelação cível interposto pelo Estado de Mato Grosso, contra sentença proferida pelo Juízo da 3ª Vara Especializada da Fazenda Pública da capital, nos autos do Mandado de Segurança nº 30286-69.2011.8.11.0041, impetrado por Quality Comercial de Produtos Médicos Hospitalares Ltda., ora apelada, que julgou procedentes os pedidos formulados na inicial, para conceder a segurança e declarar a nulidade dos lançamentos tributários realizados em desfavor da apelada.
Preliminarmente, a respeito da arguição do apelante de ausência de condição para exercício da ação mandamental por entender que o caso demanda dilação probatória, não merece prosperar.
É certo que o mandado de segurança pressupõe, nas palavras de Castro Nunes: “direito provado de plano, documentalmente, sem necessidade de provas complementares, nem maior debate elucidativo dos fatos;” (Do mandado de segurança e de outros meios de defesa contra atos do poder público. 8. ed. atual. por José de Aguiar Dias. Rio de Janeiro: Forense, 1980, p. 65).
Analisando o substrato probatório que acompanha a inicial do mandamus, verifico que os documentos são suficientes à comprovação do direito alegado, notadamente porque a exação questionada está demonstrada detalhadamente na Notificação de Lançamento nº 44173/53/59/2011 (fls. 47), com a fundamentação legal questionada, e os demais documentos reforçam o alegado.
Deste modo, não se faz necessário demais meios comprobatórios ou estudos técnicos como argumenta o apelante, uma vez que os documentos anexados são suficiente à demonstração e estudo do caso em análise.
Logo, rejeito a preliminar.
Passo a análise do mérito.
Extrai-se dos autos que a apelada impetrou a ação mandamental contra suposto ato coator do Secretário Adjunto de Fazenda do Estado de Mato Grosso consubstanciado na exigência de pagamento do ICMS por estimativa complementar, previsto nos artigos 87-J a 87-J-5 do RICMS-MT vigente à época, exigido pelo Estado de Mato Grosso sobre as mercadorias descritas na Notificação de Lançamento nº 44173/53/59/2011 (fls. 47), no valor de R$ 8.812,65 (oito mil, oitocentos e doze reais e sessenta e cinco centavos).
O Juízo de Primeira Instância, após analisar as informações prestadas pela autoridade coatora e a manifestação do parquet, julgou procedente o pedido inicial para declarar a nulidade dos lançamentos tributários impugnados.
Por oportuno, transcrevo o dispositivo da sentença ora analisada:
“Diante do exposto, julgo procedentes os pedidos, com fulcro no artigo 269, I, do CPC e, via de consequência, CONCEDO A ORDEMA MANDAMENTAL para consolidar os termos da liminar deferida no nascedouro destes autos, declarando a nulidade dos lançamentos tributários realizados em desfavor da impetrante, no que tange ao ICMS Estimativa por Operação, com base nos regimes de tributação questionados”. (fls. 182verso).
Conforme visto, o Apelante em suas razões recursais argui que não há qualquer ilegalidade ou inconstitucionalidade na aplicação dos artigos 87-J a 87-J-5 do RICMS/MT que regulamentou o ICMS Estimativa, uma vez que essa norma não modificou a forma de lançamento e nem a base de cálculo desse tributo.
Sobre o assunto, sabe-se que o ICMS por Estimativa, abordado no artigo 26 da Lei Complementar n.º 87/96 (Lei Kandir), trata-se de um regime excepcional de apuração do tributo incidente sobre o comércio e circulação de mercadorias, que permite aos Estados introduzir uma forma simplificada de apuração e pagamento do imposto por meio de estimativa ao final de cada período, em substituição ao ICMS Garantido, ICMS Garantido Integral, Substituição Tributária e Diferencial de Alíquota, como cito:
“Art. 26. Em substituição ao regime de apuração mencionado nos arts. 24 e 25, a lei estadual poderá estabelecer:
I - que o cotejo entre créditos e débitos se faça por mercadoria ou serviço dentro de determinado período;
II - que o cotejo entre créditos e débitos se faça por mercadoria ou serviço em cada operação;
III - que, em função do porte ou da atividade do estabelecimento, o imposto seja pago em parcelas periódicas e calculado por estimativa, para um determinado período, assegurado ao sujeito passivo o direito de impugná-la e instaurar processo contraditório.
§ 1º Na hipótese do inciso III, ao fim do período, será feito o ajuste com base na escrituração regular do contribuinte, que pagará a diferença apurada, se positiva; caso contrário, a diferença será compensada com o pagamento referente ao período ou períodos imediatamente seguintes.
§ 2º A inclusão de estabelecimento no regime de que trata o inciso III não dispensa o sujeito passivo do cumprimento de obrigações acessórias”.
Conforme se verifica da citada legislação, no regime de estimativa deve a Fazenda Pública estimar o tributo a ser pago em um determinado período e, posteriormente, após a escrituração, apurar a diferença para possível pagamento complementar ou compensação, de modo a não causar prejuízo para nenhuma das partes.
No Estado de Mato Grosso, o Regime de estimativa por período, foi instituído pelo artigo 30, III, da Lei Estadual n. 7.098/98 da seguinte forma:
“Art. 30 Em substituição ao regime mencionado nos artigos 28 e 29, a apuração do imposto poderá ser efetuada, também, através:
(...)
III - do regime de estimativa, em função do porte ou da atividade do estabelecimento, no qual o imposto será pago em parcelas periódicas, assegurado ao sujeito passivo o direito de impugnação e de instauração do processo contraditório;(...)”.
Com efeito, observa-se que o artigo 30, III, da Lei Estadual n. 7.098/98, estabeleceu no Estado de Mato Grosso o regime de estimativa por período de apuração de ICMS, previsto pela Lei Kandir.
No entanto, o Legislador inseriu também o inciso V, no artigo 30 da Lei Estadual nº. 7.098/98, instituindo o regime de estimativa por operação, com a finalidade de prevenir o desequilíbrio da concorrência em cada operação, extrapolando os limites da Lei Kandir, como cito:
“V - de regime de estimativa por operação ou prestação, nos termos do regulamento e normas complementares, cuja tributação poderá, cumulativa ou alternativamente, objetivar:
a) prevenir desequilíbrios da concorrência pela exigência do imposto a cada operação ou prestação com eventual encerramento da fase tributária;
b) a simplificação, mediante exigência baseada na carga tributária média e eventual encerramento da fase tributária. (...)”.
Posteriormente, o regime de estimativa por operação foi regulamentado pelo Decreto n. 2.734/2010, que introduziu os artigos 87-J a 87-J-5 no RICMS/MT, acrescentado, inclusive, o regime de estimativa complementar por operação, como transcrevo:
“Art. 87-J do RICMS/MT A estimativa por operação consiste no pagamento do imposto segundo as disposições e condições estabelecidas nesta seção. (cf. inciso V do caput do artigo 30 da Lei nº 7098/98).
§ 1° A estimativa por operação é exigida, de ofício, em substituição ao imposto calculado na forma dos artigos 435-L e 435-O-1 do Título VII, bem como em decorrência do disposto no Anexo XIV, englobando, em única exigência tributária, o montante apurado a título de antecipação, ICMS Garantido, ICMS Garantido Integral, ICMS devido a título de substituição tributária e diferencial de alíquota por imobilização ou consumo.
§ 2º O sujeito passivo poderá optar pelo encerramento de fase tributária mediante pagamento da estimativa por operação, conforme estatuído no artigo 87-J-2.
(...)
Art. 87-J-3 Aplicam-se a estimativa por operação, no que couberem, as disposições:
(...)
§ 1º Observado o indicado no §2º deste artigo, para englobar e substituir ao disposto nos incisos I a III do § 3º do artigo 87-J-2 poderá ser realizada exigência estimada do complementar da estimativa por operação mediante lançamento de ofício que observe o seguinte:
(...)
§ 2º Na forma disciplinada no §1º deste artigo, o valor estimado do complementar não engloba o complementar de que trata o artigo 435-O-8 e alcança exclusivamente aquele indicado nos incisos I a III do §3º do artigo 87-J-2 (...)”.
Embora a Lei Kandir tenha autorizado a instituição pelos Estados e Distrito Federal do regime de estimativa por período para apuração de ICMS, nada mencionou acerca da possibilidade da criação do regime de estimativa por operação ou complementar.
Tem-se, portanto, que a Administração Tributária Estadual, ao estabelecer, por meio de Lei Estadual e norma infralegal, critérios especiais de tributação, com a criação do regime de estimativa por operação e estimativa complementar, com o objetivo de prevenção do desequilíbrio da concorrência, extrapolou os limites da Lei Complementar n.º 87/96 (Lei Kandir) e violou os artigos 146 e 146-A da Constituição Federal, que reserva tal competência exclusivamente para à lei complementar, como cito:
“Art. 146. Cabe à lei complementar:
(...)
III - estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre:
a) definição de tributos e de suas espécies, bem como, em relação aos impostos discriminados nesta Constituição, a dos respectivos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes;
b) obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários;
c) adequado tratamento tributário ao ato cooperativo praticado pelas sociedades cooperativas.
d) definição de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e para as empresas de pequeno porte, inclusive regimes especiais ou simplificados no caso do imposto previsto no art. 155, II, das contribuições previstas no art. 195, I e §§ 12 e 13, e da contribuição a que se refere o art. 239.
Art. 146-A. Lei complementar poderá estabelecer critérios especiais de tributação, com o objetivo de prevenir desequilíbrios da concorrência, sem prejuízo da competência de a União, por lei, estabelecer normas de igual objetivo”.
Cabe ressaltar que embora os artigos 87-J a 87-J-5 do RICMS/MT tenham violado a Carta Magna, o Supremo Tribunal Federal tem entendido que não é possível o juízo de inconstitucionalidade de norma secundária, porquanto eventuais conflitos entre decreto regulamentar e a norma primária regulamentada (lei), ainda que, por suposição, sejam contrários a normas constitucionais, não constituem ofensa direta ao Texto Maior, mas sim, crise de legalidade, como cito:
“AGRAVO REGIMENTAL. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. INSTRUÇÃO NORMATIVA [...] ATO NORMATIVO SECUNDÁRIO. REGULAMENTAÇÃO DA LEI [...] CONTROLE DE LEGALIDADE. PRECEDENTES. NÃO CONHECIMENTO. 1. Nos termos da jurisprudência desta Corte, é inviável o controle concentrado de instrução normativa editada para regulamentar lei, desafiando o controle de legalidade e não de constitucionalidade. 2. Agravo regimental a que se nega provimento”. (STF - ADI 6111 AgR, relator Ministro Edson Fachin, Tribunal Pleno, julgamento em 6 de maio de 2019, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 17 de maio de 2019)
Deste modo, diante da ilegalidade dos artigos 87-J a 87-J-5 do RICMS/MT, agiu com acerto o Magistrado a quo ao conceder a ordem mandamental para consolidar os termos da liminar anteriormente deferida, e declarar a nulidade dos lançamentos tributários realizados no sistema de Conta Corrente Fiscal da empresa Impetrante/apelada, a título de ICMS ESTIMATIVA POR OPERAÇÂO descritos na Notificação de Lançamento nº 44173/53/59/2011 e atos consectários.
Aliás, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 632265/RJ, em repercussão geral, decidiu que somente lei em sentido formal pode instituir o regime de recolhimento do ICMS por estimativa.
O acórdão está assim ementado:
“TRIBUTO – PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. A exigibilidade de tributo pressupõe lei que o estabeleça – artigo 150 da Constituição Federal.
ICMS – REGIME DE APURAÇÃO – ESTIMATIVA – DECRETO – IMPROPRIEDADE. A criação de nova maneira de recolhimento do tributo, partindo-se de estimativa considerado o mês anterior, deve ocorrer mediante lei no sentido formal e material, descabendo, para tal fim, a edição de decreto, a revelar o extravasamento do poder regulamentador do Executivo”. (STF, Tribunal Pleno, RE 632265/RJ, relator Ministro Marco Aurélio, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 5 de outubro de 2015).
No mesmo sentido é o entendimento das Câmaras de Direito Público e Coletivo deste Egrégio Tribunal de Justiça:
“RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL - MANDADO DE SEGURANÇA - TRIBUTÁRIO - REGIME DE APURAÇÃO DO ICMS ESTIMATIVA POR OPERAÇÃO E ICMS ESTIMATIVA COMPLEMENTAR - ARTS. 87-J A 87-J-5 DO RICMS/MT - ALTERAÇÃO DE ASPECTOS DA NORMA TRIBUTÁRIA QUE CONTRARIA A NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR - ILEGALIDADE E INCONSTITUCIONALIDADE RECONHECIDAS - NULIDADE DOS DÉBITOS QUESTIONADOS - PROCEDÊNCIA DOS PEDIDOS – RECURSO PROVIDO.1. Apesar de a autorização para cobrança por regime de estimativa ser regulada por normas complementares, tal atribuição não pode se dar ao arrepio do princípio da estrita legalidade tributária, segundo o qual elementos típicos do tributo devem ser estipulados por lei em sentido estrito, o que não ocorre no caso concreto, tendo em vista que a cobrança do imposto (ICMS) deu-se com base em disposições contidas em decreto, qual seja, o Decreto estadual nº 2.734/2010.2. Uma vez reconhecida a ilegalidade e inconstitucionalidade do regime de cobrança, por desobediência a princípios constitucionais e legais, a nulidade dos débitos, cujos cálculos foram apresentados na via mandamental, é medida que se impõe”. (TJMT – MS N.U 0037666-75.2013.8.11.0041, Desa. MARIA APARECIDA RIBEIRO, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 14/05/2018, Publicado no DJE 29/05/2018)

“TRIBUTÁRIO – RECURSO DE APELAÇÃO AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL – COBRANÇA DE ICMS – REGIME ESTIMATIVA POR OPERAÇÃO E ESTIMATIVA COMPLEMENTAR – ARTS. 87-J A 87-J-5 DO RICMS/MT – ALTERAÇÃO DE ASPECTOS DA NORMA TRIBUTÁRIA QUE CONTRARIA A NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR –IMPOSSIBILIDADE - NULIDADE DOS DÉBITOS LANÇADOS NA CONTA CORRENTE FISCAL - APELO PROVIDO – SENTENÇA REFORMADA. Apesar de haver autorização legal para que a cobrança por regime de estimativa seja regulada por normas complementares, tal atribuição não pode se dar ao arrepio do princípio da estrita legalidade tributária, segundo a qual os elementos típicos do tributo devem ser estipulados por lei em sentido estrito e não por Decreto. Reconhecida a ilegalidade dos artigos 87-J a 87-J-5 do RICMS/MT, devem ser anulados os débitos fiscais advindos dos regimes deles decorrentes [Estimativa por Operação e Estimativa Complementar] e lançados na Conta Corrente Fiscal do contribuinte. Apelo provido”. (TJMT – RAC - N.U 0001304-15.2011.8.11.0051, Relatora: Desa. ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 11/12/2018, Publicado no DJE 19/12/2018)
Assim, os fundamentos aduzidos no presente recurso de apelação, não merecem acolhimento.
Por fim, anoto que os fundamentos do reexame são os mesmos proferidos na análise no Recurso interposto pelo Estado de Mato Grosso, o que implica em ratificar a sentença objurgada.
Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO ao presente recurso de apelação e RATIFICO a sentença.
É como voto.

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A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência da DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Câmara Julgadora, composta pelo DR. MARCIO APARECIDO GUEDES (Relator convocado), DR. EDSON DIAS REIS (1º Vogal convocado) e DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO (2ª Vogal), proferiu a seguinte decisão: À UNANIMIDADE, DESPROVERAM O RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.

Cuiabá, 2 de dezembro de 2020.

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DOUTOR MARCIO APARECIDO GUEDES - RELATOR