Tribunal: TJMT
Processo: 0000400-31.2011.8.11.0039
Relator(a): LUIZ CARLOS DA COSTA
Órgão julgador: LUIZ CARLOS DA COSTA
Órgão colegiado: SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO
Data de julgamento: 2020-12-02
Data de publicação: 2020-12-14

Ementa:

Inteiro teor:
APELANTE(S):
LUIZ CARLOS BARBOSA RÓS
ADEMAR SEBASTIÃO SOTOLANI
JOÃO CARLOS LÚCIO DA FREIRIA
APARECIDO FRANCISCO DA SILVA
JOÃO ROBERTO FERLIN
APELADO(S):
MINISTÉRIO PÚBLICO

Número do Protocolo: 179656/2016
Data de Julgamento: 02-12-2020

E M E N T A
RECURSOS DE APELAÇÃO – AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – DESVIO DE COMBUSTÍVEL PÚBLICO – NULIDADE DO INQUÉRITO CIVIL POR AUSÊNCIA DE CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA – REJEIÇÃO – FORO POR PRERROGATIVA DE FUNÇÃO – INEXISTÊNCIA – CONTRARIEDADE AO PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA – INOCORRÊNCIA – RECURSO DO SECRETÁRIO DE OBRAS – DESERÇÃO – RECURSO DOS SERVIDORES MUNICIPAIS – ALEGAÇÃO DE MERO CUMPRIMENTO DE ORDENS DE SUPERIOR HIERÁRQUICO – DESCABIMENTO – RECURSO DO PROPRIETÁRIO DA EMPRESA – CESSÃO GRATUITA DO MAQUINÁRIO PARA A REALIZAÇÃO DE OBRAS MUNICIPAIS – TRATO DA COISA PÚBLICA COMO SE PRIVADA FOSSE – RECURSO DO PREFEITO MUNICIPAL – DESCONHECIMENTO E ADOÇÃO DE MEDIDAS CABÍVEIS – NÃO VERIFICAÇÃO – IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA CONFIGURADA – PENALIDADES – DESPROPORCIONALIDADE – REDUÇÃO NECESSÁRIA – RECURSOS PARCIALMENTE PROVIDOS.
O inquérito civil tem natureza investigativa e finalidade instrumental na busca de instrumentos que justifiquem o ajuizamento de ação civil pública e, nessa qualidade, prescinde de contraditório e ampla defesa, mormente quando ausente qualquer restrição de direitos ou aplicação de sanções.
A ação civil pública de improbidade administrativa deve ser processada e julgada nas instâncias ordinárias, não havendo falar em falta de interesse processual para tanto. Precedentes do STF e STJ.
Não há falar em ofensa ao princípio da individualização da pena quando o magistrado fixa as sanções de forma fundamentada, levando-se em consideração elementos concretos de que todos concorreram em igualdade e proporcionalidade para o ilícito.
A interposição do recurso, na vigência do CPC/73, desacompanhado do comprovante de recolhimento do preparo acarreta a sua deserção. Enunciado Administrativo n. 2 do STJ.
O dever de obediência existente entre os servidores não obriga o agente de nível inferior a cumprir ordens manifestamente ilegais dos superiores, facilmente aferíveis pelo indivíduo mediano, haja vista que a obediência hierárquica não pode ser dissociada da legalidade.
O abastecimento de máquinas particulares com combustível público não viola apenas os princípios da Administração Pública, em especial o da legalidade, impessoalidade e moralidade, como também o próprio contrato celebrado com a Municipalidade, restando evidenciado o dolo no trato da coisa pública como se particular fosse.
Considerando que o Prefeito Municipal tinha plena ciência do desvio de combustível, com ele inclusive anuindo, e quedando-se inerte, mesmo quando notificado pelo controle interno, em tomar medidas necessárias para fazer cessar a ilicitude e/ou punir os responsáveis, não há como ser afastado o reconhecimento da improbidade administrativa.
As reprimendas previstas na LIA devem ser aplicadas em observância aos seus limites legais e de maneira proporcional aos atos ímprobos praticados, devendo, assim, serem reduzidas quando excessivamente fixadas.

APELANTE(S):
LUIZ CARLOS BARBOSA RÓS
ADEMAR SEBASTIÃO SOTOLANI
JOÃO CARLOS LÚCIO DA FREIRIA
APARECIDO FRANCISCO DA SILVA
JOÃO ROBERTO FERLIN
APELADO(S):
MINISTÉRIO PÚBLICO

R E L A T Ó R I O
EXMO. SR. DR. MARCIO APARECIDO GUEDES
Egrégia Câmara: T
Tratam-se de 5 recursos de Apelação interpostos por LUIZ CARLOS BARBOSA RÓS, ADEMAR SEBASTIÃO SOTOLANI, JOÃO CARLOS LÚCIO DA FREIRIA, APARECIDO FRANCISCO DA SILVA e JOÃO ROBERTO FERLIN contra a sentença proferida pelo Juízo da Vara Única da Comarca de São José dos Quatro Marcos, nos autos da Ação de Improbidade Administrativa proposta pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DE MATO GROSSO (proc. n. 0000400-31.2011.8.11.0039 – Cód. 24781), julgou parcialmente procedentes os pedidos para condenar os Recorrentes, como incurso no art. 11, caput, da Lei n. 8.429/92, às penas de: (i) reparação integral do dano sofrido pelo erário, a ser apurado em liquidação de sentença; (ii) suspensão dos direitos políticos e proibição de contratar com o Poder Público pelo prazo de 5 (cinco) anos; (iii) perda da função pública porventura exercida e (iv) multa civil no valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais).
LUIZ CARLOS BARBOSA RÓS, em suas razões, aduz, em síntese, a inexistência de comprovação de danos ao erário além de 12.598 litros de óleo diesel apurado em sindicância e de conduta dolosa de sua parte que o vincule a referido dano.
Pugna pelo provimento do recurso, com a reforma da sentença, para que sejam julgados totalmente improcedentes os pedidos iniciais.
ADEMAR SEBASTIÃO SOTOLANI e JOÃO CARLOS LÚCIO DA FREIRIA, em suas respectivas razões, afirmam que não tinham conhecimento dos termos do contrato firmado entre a empresa Transterra e a Prefeitura de São José dos Quatro Marcos e que não agiram por livre e espontânea vontade, mas sim por obediência hierárquica, restando caracteriza da ausência do elemento subjetivo dolo em suas condutas.
Alegam, ainda, ofensa ao princípio da individualização da pena, uma vez que o julgador aplicou as sanções do art. 12, III, da Lei n. 8.429/92 de forma genérica.
Pugnam pelo provimento do recurso, com a reforma da sentença, para que sejam julgados totalmente improcedentes os pedidos iniciais.
APARECIDO FRANCISCO DA SILVA, em suas razões, alega, preliminarmente, a nulidade das provas obtidas no Inquérito Civil e na Sindicância e Auditoria Interna que instruíram a inicial, uma vez que colhidas à mingua dos princípios do contraditório e ampla defesa.
No mérito, afirma a inexistência de enriquecimento ilícito ou dolo em sua conduta, uma vez que, apesar da municipalidade estar inadimplente por força de contratos anteriores, cedeu gratuitamente suas máquinas para utilização pela Prefeitura, com o combustível às expensas desta, para dar continuidade a serviços de urgência, bem como a ausência de prejuízo ao erário, visto que o combustível foi empregado em obras públicas.
Pugna pelo provimento do recurso para que os pedidos iniciais sejam julgados improcedentes ou, alternativamente, para que a sentença seja cassada diante da nulidade das provas.
JOÃO ROBERTO FERLIN, em suas razões, alega, preliminarmente, falta de interesse processual do órgão ministerial diante da inaplicabilidade da Lei de Improbidade Administrativa aos agentes públicos, no caso, Prefeito Municipal.
No mérito, defende o desconhecimento do desvio de combustível e a determinação para abertura de sindicância quanto tomou conhecimento das possíveis irregularidades, a afastar o elemento subjetivo dolo de sua parte, tendo sido responsabilizado exclusivamente em razão de ocupar o cargo de Prefeito à época dos fatos.
Cita a inexistência de prejuízo ao erário, na medida em que todo o combustível retirado do tanque da Secretaria de Obras foi utilizado para concluir obras do Município.
Alega, ainda, ofensa ao princípio da individualização da pena, uma vez que o julgador aplicou as sanções do art. 12, III, da Lei n. 8.429/92 de forma genérica.
Pugna pelo provimento do recurso, com o acolhimento da preliminar ou, alternativamente, para que sejam julgados improcedentes os pedidos iniciais.
Contrarrazões do Ministério Público à todos os recursos às fls. 1.448/1.449.
A Procuradoria Geral de Justiça, no parecer de fls. 1.498/1.507, opina: (i) pelo não conhecimento dos apelos interpostos por Luiz Carlos Barbosa Rós, Ademar Sebastião Sotolani, João Carlos Lúcio da Freiria e João Roberto Ferlin, por deserção; (ii) pela rejeição de todas as preliminares e (iii) pelo parcial provimento dos recursos para readequar o período estabelecido a título de proibição de contratação com o Poder Público dentro do estabelecido legalmente e para extirpar a pena de perda da função pública em relação a Ademar Sebastião Sotolani e João Carlos Lúcio da Freiria.
É o relatório.

P A R E C E R (ORAL)
O EXMO. SR. DR. DEOSDETE CRUZ JUNIOR (PROCURADOR DE JUSTIÇA)
Ratifico o parecer escrito.

V O T O (PRELIMINAR - NULIDADE DAS PROVAS)
EXMO. SR. DR. MARCIO APARECIDO GUEDES (RELATOR SUBSTITUTO)
Egrégia Câmara:
Alega o Recorrente APARECIDO FRANCISCO DA SILVA, preliminarmente, a nulidade das provas obtidas no inquérito civil que instruíram a inicial, uma vez que colhidas à mingua dos princípios do contraditório e ampla defesa.
Sem razão.
Como salientado pela Procuradoria Geral de Justiça, o inquérito civil tem natureza investigativa e finalidade instrumental na busca de instrumentos que justifiquem o ajuizamento de ação civil pública e, nessa qualidade, prescinde de contraditório e ampla defesa, mormente quando ausente qualquer restrição de direitos ou aplicação de sanções.
Nesse sentido é o entendimento deste Sodalício:

RECURSOS DE APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – PRELIMINARES – INÉPCIA DA PETIÇÃO INICIAL - SOBRESTAMENTO DO PROCESSO EM RAZÃO DO RE Nº 817.338-DF - CERCEAMENTO DE DEFESA – NULIDADE DO INQUÉRITO CIVIL POR AUSÊNCIA DE CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA – NECESSIDADE DE PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO ANTERIOR AO AJUIZAMENTO DA AÇÃO – PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA – REJEITADAS – MÉRITO – ESTABILIDADE CONSTITUCIONAL EXTRAORDINÁRIA – ART. 19 DO ADCT - APROVEITAMENTO DO TEMPO DE SERVIÇO EM OUTROS ENTES PÚBLICOS - IMPOSSIBILIDADE - NULIDADE DO ATO ADMINISTRATIVO QUE CONCEDEU ESTABILIDADE EXTRAORDINÁRIA – MULTA COMINATÓRIA EM DESFAVOR DO ESTADO - DESCABIDA - SENTENÇA RETIFICADA EM PARTE – RECURSOS DO SERVIDOR E DA ASSEMBLEIA LEGISLATIVA DESPROVIDOS, RECURSO DO ESTADO DE MATO GROSSO PROVIDO. (...) Como o Inquérito Civil é um procedimento meramente informativo, prescinde de contraditório e ampla defesa; salvo nas hipóteses de restrição de direitos e aplicação de sanções, situação jurídica que não se verifica na espécie. (...) (N.U 0031432-72.2016.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, Vice-Presidência, Julgado em 23/07/2019, Publicado no DJE 10/12/2019) (destaquei)

Ante o exposto, rejeito a preliminar.
É como voto.

U N Â N I M E

V O T O (PRELIMINAR - NULIDADE DA SENTENÇA)
EXMO. SR. DR. MARCIO APARECIDO GUEDES (RELATOR SUBSTITUTO)
Egrégia Câmara:
Arguem os Recorrentes ADEMAR SEBASTIÃO SOTOLANI, JOÃO CARLOS LÚCIO DA FREIRIA e JOÃO ROBERTO FERLIN, em sede de preliminar, nulidade da sentença por ofensa ao princípio da individualização da pena, uma vez que o julgador aplicou as sanções do art. 12, III, da Lei n. 8.429/92 de forma genérica.
Sem razão.
Apesar de todos os demandados terem recebido penas equânimes, verifica-se da sentença que, antes de passar à fase dosimétrica, o Magistrado cuidou de individualizar a conduta de cada um dos demandados.
Assim, como salientado pela Procuradoria Geral de Justiça, “O magistrado, em atenção ao princípio do livre convencimento motivado, fixou as sanções previstas na Lei de Improbidade Administrativa de forma fundamentada, levando-se em consideração elementos concretos de que todos concorreram em igualdade e proporcionalidade para a concretude da ação ilegal.” (fl. 1500), não havendo falar em ofensa ao princípio da individualização da pena.
Nesse sentido é o entendimento deste Sodalício:

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA PELA NÃO-INDIVIDUALIZAÇÃO DAS PENAS E AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO – REJEITADA – MÉRITO – FRAUDE EM SISTEMA DE GERENCIAMENTO DE FOLHA DE PAGAMENTO DE SERVIDORES DO MUNICÍPIO DE POCONÉ – DESVIO E UTILIZAÇÃO DE VERBA PÚBLICA EM BENEFÍCIO PRÓPRIO – COMPROVAÇÃO EM RELAÇÃO A TODOS OS RECORRENTES – ATOS QUE CAUSAM LESÃO AO ERÁRIO – SANÇÕES – INDIVIDUALIZAÇÃO – CONDUTAS EQUÂNIMES – MESMA PENALIDADE – RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA – PROPORCIONALIDADE RESPEITADA – RECURSO DESPROVIDO – SENTENÇA MANTIDA. (...) Não há afronta ao princípio da individualização da pena quando as condutas praticadas por cada réu possuem a mesma reprovabilidade e contribuem de forma proporcional para a prática do delito, tornando o resultado prático inegavelmente equânime para todos. Precedentes do STJ.” (Ap 24967/2016, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES, Julgado em 28/08/2018) (destaquei)

Ante o exposto, rejeito a preliminar.
É como voto.

U N Â N I M E

VOTO (PRELIMINAR - FALTA DE INTERESSE PROCESSUAL)
EXMO. SR. DR. MARCIO APARECIDO GUEDES (RELATOR SUBSTITUTO)
Egrégia Câmara:
Defende o Apelante JOÃO ROBERTO FERLIN, Prefeito Municipal de São José dos Quatro Marcos à época dos fatos, ainda, a falta de interesse processual do órgão ministerial diante da inaplicabilidade da Lei de Improbidade Administrativa aos agentes públicos.
Razão não lhe assiste.
Consoante entendimento pacificado tanto do STF quanto do STJ, o foro privilegiado no âmbito penal e nos crimes de responsabilidade não se estende à Ação de Improbidade Administrativa, a qual deve ser processada e julgada nas instâncias ordinárias, senão vejamos:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. INICIAL RECEBIDA. MAGISTRADO NO POLO PASSIVO DA AÇÃO. FORO ESPECIAL POR PRERROGATIVA DE FUNÇÃO. INEXISTÊNCIA. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DE PRIMEIRO GRAU PARA PROCESSAR E JULGAR A DEMANDA. PERDA DA FUNÇÃO PÚBLICA. APLICABILIDADE DA LEI 8.429/1992. INDEPENDÊNCIA ENTRE AS ESFERAS CIVIL, PENAL E ADMINISTRATIVA. (...) 3. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, alinhando-se à orientação do Supremo Tribunal Federal, firmou entendimento segundo o qual a Ação de Improbidade Administrativa deve ser processada e julgada nas instâncias ordinárias, ainda que proposta contra agente político com foro privilegiado no âmbito penal e nos crimes de responsabilidade. 4. A Corte Especial do STJ firmou-se no sentido de que "não existe foro privilegiado por prerrogativa de função para o processamento e julgamento da ação civil pública de improbidade administrativa" (AgRg na AIA 32/AM, Rel. Ministro João Otávio de Noronha, Corte Especial, DJe de 13/5/2016). (...) (AREsp 1565518/PR, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 07/11/2019, DJe 22/11/2019) (destaquei)

Logo, diante da inexistência de foro por prerrogativa de função para o processamento e julgamento da ação civil pública de improbidade administrativa, a preliminar de falta de interesse processual deve ser rejeitada.
É como voto.

U N Â N I M E

V O T O (M É R I T O)
EXMO. SR. DR. MARCIO APARECIDO GUEDES (RELATOR SUBSTITUTO)
Egrégia Câmara:
Ressai dos autos que o MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO ajuizou Ação de Improbidade Administrativa em face de LUIZ CARLOS BARBOSA RÓS (Secretário Municipal de Obras), ADEMAR SEBASTIÃO SOTOLANI (chefe do departamento de transportes), JOÃO CARLOS LÚCIO DA FREIRIA (responsável pelo controle de combustível), APARECIDO FRANCISCO DA SILVA (proprietário da empresa Transterra), JOÃO ROBERTO FERLIN (Prefeito Municipal) e XÊNIA FERREIRA DE OLIVEIRA aduzindo, em síntese, que os demandados participaram de um esquema de desvio de combustível pertencente ao Município de São José dos Quatro Marcos, que abasteceriam máquinas particulares pertencentes à empresa Aparecido Francisco da silva & Cia Ltda-ME (Transterra).
Após a devida instrução processual, com exceção de Xênia Ferreira de Oliveira, que foi absolvida das imputações, foram todos os demais condenados, nos termos do art. 11, caput, da Lei n. 8.429/92, às penas de reparação integral do dano sofrido pelo erário, a ser apurado em liquidação de sentença; suspensão dos direitos políticos e proibição de contratar com o Poder Público pelo prazo de 5 (cinco) anos; perda da função pública porventura exercida e multa civil no valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais), o que ensejou a interposição dos recursos em tela.
Pois bem. Passo à análise dos apelos.

·DO RECURSO DE LUIZ CARLOS BARBOSA RÓS

De início, verifico que o recurso interposto por LUIZ CARLOS BARBOSA RÓS não merece ser conhecido, por deserção.
Com efeito, nos termos do Enunciado Administrativo n. 2 do STJ: “Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/1973 (relativos a decisões publicadas até 17 de março de 2016) devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele prevista, com as interpretações dadas, até então, pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça.”
No caso, o apelo em questão foi interposto em 05/02/2016 (fl. 1329), isto é, sob a égide do CPC/1973. Todavia, não foi efetuado o pagamento das custas recursais, consoante certificado à fl. 1495, tampouco se verifica pedido de gratuidade da justiça.
Dessa forma, nos termos do disposto no art. 511 do CPC/1973 (“No ato de interposição do recurso, o recorrente comprovará, quando exigido pela legislação pertinente, o respectivo preparo, inclusive porte de remessa e de retorno, sob pena de deserção”), bem como da jurisprudência consolidada à época do código processual revogado, deve o apelo ser considerado deserto.
A propósito:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 2/STJ. DESERÇÃO. PREPARO. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO NO ATO DE INTERPOSIÇÃO DO RECURSO. JUNTADA POSTERIOR. IMPOSSIBILIDADE. PRECLUSÃO CONSUMATIVA. SÚMULA 187/STJ. 1. Ressalta-se que o Recurso Especial foi interposto na vigência do CPC/1973. Por isso, no exame dos pressupostos de admissibilidade do recurso, será observada a diretriz contida no Enunciado Administrativo 2/STJ, aprovado pelo Plenário do STJ na Sessão de 9 de março de 2016: "Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/1973 (relativos a decisões publicadas até 17 de março de 2016) devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele prevista, com as interpretações dadas, até então, pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça". 2. Hipótese em que a Presidência do STJ estabeleceu: "Mediante análise dos autos, verifica-se que o recurso especial não foi instruído com as guias de preparo e os respectivos comprovantes de pagamento. Assim, incide na espécie o disposto na Súmula n.º 187 deste Tribunal, o que leva à deserção do recurso". 3. A regularidade do preparo deve ser comprovada no momento da interposição do recurso. A ausência do preparo quando da protocolização do recurso não é nulidade sanável, não sendo possível a juntada posterior do comprovante de pagamento, tendo em vista a preclusão consumativa. 5. Agravo Interno não provido. (AgInt no AREsp 1152341/RJ, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/10/2018, DJe 16/11/2018) (destaquei)

Logo, NÃO CONHEÇO do apelo.

·DOS RECUROS DE ADEMAR SEBASTIÃO SOTOLANI e JOÃO CARLOS LÚCIO DA FREIRIA

Alegam os Recorrentes, resumidamente, que os abastecimentos irregulares eram feitos mediante ordens direta do superior, o Sr. Luiz Carlos Barbosa Rós, Secretário de Obras, as quais não se tinham como ser desobedecidas, o que afastaria o elemento subjetivo dolo em suas condutas.
Ocorre que o dever de obediência existente entre os servidores não obriga o agente de nível inferior a cumprir ordens manifestamente ilegais de seus superiores, facilmente aferíveis pelo indivíduo mediano, haja vista que a obediência hierárquica não pode ser dissociada da legalidade.
A propósito:

RECURSOS DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – DOAÇÃO DE BEM PÚBLICO A PARTICULAR E REALIZAÇÃO DE LIMPEZA COM MAQUINÁRIOS E SERVIDORES DA PREFEITURA – CONDUTA OFENSIVA AOS PRINCÍPIOS QUE NORTEIAM A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA – ART. 11, I, DA LEI Nº 8.429/92 – BEM IMÓVEL SUPOSTAMENTE PARTICULAR – EXISTÊNCIA DE PROVAS EM SENTIDO CONTRÁRIO – MERO CUMPRIMENTO DE ORDENS DE SUPERIOR HIERÁRQUICO – IRRELEVÂNCIA – AUSÊNCIA DE DOLO NA PRÁTICA DO ATO TIDO COMO ÍMPROBO – DESCABIMENTO – SUFICIÊNCIA DO DOLO GENÉRICO – PENAS APLICADAS – AFASTAMENTO OU REDUÇÃO – INVIABILIDADE – SANÇÕES ADEQUADAS AO CASO CONCRETO – SENTENÇA MANTIDA – RECURSOS DESPROVIDOS. 1. Havendo provas incontestes nos autos quanto à cessão irregular de bem pertencente ao patrimônio público a particular por interesses pessoais e eleitorais, impõe-se o reconhecimento da prática de ato de improbidade passível de reprimenda pela Lei nº 8.429/92. 2. Afasta-se a tese de que o bem irregularmente cedido pertence ao patrimônio particular do agente público quando, além de estar matriculado no Cartório de Registro de Imóveis como sendo propriedade do ente municipal, outras provas documentais e orais produzidas nos autos conduzem a esta mesma conclusão. 3. O dever de obediência existente entre os servidores e seus superiores “não obriga o agente de nível inferior a cumprir ordens manifestamente ilegais, aferíveis pelo indivíduo mediano. Essa, aliás, a posição adotada pelo CP, de cujo art. 22 se extrai, a contrario sensu, a interpretação de que, se a ordem do superior é manifestamente ilegal, pelo fato responde não só o autor da ordem como aquele que a cumpriu”. (CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 24. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011. p. 63) 4. Para a configuração do ato de improbidade que atenta contra os princípios da Administração Pública é necessária a presença de dolo por parte dos agentes públicos, mas esse dolo, vale dizer, não é o específico e sim o genérico, o qual se caracteriza com o simples fato de se conhecer o que faz e querer fazer com vontade livre e consciente, conduzindo-se deliberadamente contra as normas legais e o patrimônio público. 5. Mantém-se as penas aplicadas aos agentes públicos ímprobos se, além de o pleito de exclusão/redução não ter sido devidamente fundamentado, revelam-se razoáveis e adequadas à gravidade do ato praticado e à extensão do dano causado ao patrimônio público imaterial. (N.U 0000208-35.2018.8.11.0013, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA APARECIDA RIBEIRO, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 26/05/2020, Publicado no DJE 05/06/2020) (destaquei)

No caso, ambos os próprios Apelantes reconhecem que, mesmo quando plenamente cientes da ilegalidade no desvio do combustível público, continuaram contribuindo de forma significativa com o esquema ilícito.
Assim, a despeito da alegarem dever de subordinação, não há como afastar o reconhecimento da conduta ímproba executada de forma reiterada pelos Recorrentes.

·DO RECURSO DE APARECIDO FRANCISCO DA SILVA

Defende o Recorrente, proprietário da empresa Transterra: (i) a inexistência de enriquecimento ilícito ou dolo em sua conduta, uma vez que, apesar da municipalidade estar inadimplente por força de contratos anteriores, cedeu gratuitamente suas máquinas para utilização pela Prefeitura, com o combustível às expensas desta, para dar continuidade a serviços de urgência e (ii) ausência de prejuízo ao erário, visto que o combustível foi empregado em obras públicas.
A despeito das alegações recursais, não prospera o inconformismo.
O abastecimento de suas máquinas particulares com combustível público, fato por ele mesmo reconhecido, não viola apenas os princípios da Administração Pública, em especial o da legalidade, impessoalidade e moralidade, como também o próprio contrato celebrado com a Municipalidade, que previa expressamente que o combustível ficaria a cargo da empresa contratada.
Anoto que o fato da Administração Municipal eventualmente encontrar-se inadimplente com o Apelante não afasta, por si só, o ato de improbidade uma vez que, como salientado pelo Juízo a quo, além da possibilidade de rescisão unilateral e de cobrança dos valores devidos por via própria, não é crível que o proprietário de uma empresa, que visa o lucro em sua atividade comercial, prestaria serviços ao Município por mera liberalidade, sem qualquer contrapartida.
Aliás, mesmo possuindo conhecimento do procedimento licitatório por já ter vencido licitação anterior, verifica-se que, ao acordar a utilização do combustível público de forma informal, tratou a coisa pública como se privada fosse, restando configurado o dolo em malferir os princípios administrativos.
Por derradeiro, nada obstante o prejuízo ao erário estar consubstanciado no próprio combustível desviado do tanque público, sua discussão para fins de afastamento da prática de ato ímproba é inócua no caso em tela, uma vez que a condenação dos agentes não se deu com base no art. 10 da Lei n. 8.429/92 (atos de improbidade administrativa que causam prejuízo ao erário), mas sim com fundamento no art. 11 do mesmo diploma legal (atos de improbidade administrativa que atentam contra os princípios da administração pública).

·DO RECURSO DE JOÃO ROBERTO FERLIN

Alega o Apelante, Prefeito Municipal à época dos fatos, o desconhecimento do desvio de combustível, a adoção de medidas para apuração das irregularidades quando delas tomou conhecimento e a inexistência de prejuízo ao erário.
O último ponto (inexistência de prejuízo ao erário) já foi tratado acima, sendo desnecessária aqui sua repetição.
Superada tal questão, todos os demais Apelantes foram uníssonos em afirmar que o ex-alcaide possuía, sim, plena ciência do desvio de combustível, sendo inclusive realizada acareação entre ele e Aparecido Francisco da Silva e Luiz Carlos Barbosa Rós, onde se aferiu que o Prefeito participou de uma reunião que tratava do abastecimento das máquinas da empresa Transterra com o combustível público e anuiu com a prática expressamente, ao pactuarem acordo verbal nesse sentido (fl. 1.168).
Ademais, foi notificado formalmente pela controladoria interna para que abertura de sindicância e apuração dos responsáveis porém, ao contrário de suas alegações, quedou-se inerte, como se infere do Comunicado Interno 009/2010, que aponta que: “as ações apontadas não são suficientes para sanar quaisquer irregularidades, como não houve a abertura de sindicância para apurar a responsabilidade das irregularidades, a UCI entende que o Gestor não atendeu a recomendação sugerida” (fl. 108).
Destarte, como bem consignado pelo Julgador singular, considerando que o Apelante tinha plena ciência do desvio de combustível, com ele inclusive anuindo, e quedando-se inerte, mesmo quando notificado pelo controle interno, em tomar medidas necessárias para fazer cessar a ilicitude e/ou punir os responsáveis, não há como ser afastado o reconhecimento da improbidade administrativa.

·DAS PENAS APLICADAS

No tocante às penas aplicadas, anoto que os apontamentos realizados pela Procuradoria Geral em seu parecer têm pertinência.
Com efeito, verifica-se que, apesar do julgador ter apenado os Apelantes nos termos do art. 12, III, da Lei n. 8.429/92, a sanção de proibição de contratação com o Poder Público foi aplicada pelo prazo de 5 (cinco) anos, extrapolando o limite legal contido no citado dispositivo, de 3 (três anos), de forma a ser imperiosa sua redução.
Outrossim, conquanto o cumprimento de ordens superiores ilegais não tenha o condão de afastar a responsabilidade dos Recorrentes Ademar Sebastião Sotolani e João Carlos Lúcio da Freiria, como já exposto acima, tenho que a imposição da pena de perda da função pública revela-se por demais exacerbada no caso em tela, mormente quando cumulada com as demais, razão pela qual entendo que deva ser afastada.
A propósito:

PROCESSUAL CIVIL - APELAÇÕES CÍVEIS - AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE – PREFEITO E VICE-PREFEITO – PUBLICIDADE E PROPAGANDA DE GESTÃO – VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA – CONFIGURADO – OFENSA AO §1º DO ART. 37 DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA – DANO AO ERÁRIO – MULTA CIVIL – REDUZIDA – APELOS PROVIDOS EM PARTE. A ocorrência de ato de improbidade administrativa praticado por gestor municipal, ante a demonstração da efetiva utilização do dinheiro público para veiculação de propaganda da qual lhe acarretou proveito pessoal e ilegal, atenta contra os princípios da moralidade, da impessoalidade e da legalidade, além de ofender frontalmente a norma contida no art. 37, § 1º, da Constituição da República, que restringe a publicidade governamental a fins educacionais, informativos e de orientação social, vedada, de maneira absoluta, a promoção pessoal. Comprovada a prática de ato de improbidade, devem ser aplicadas ao infrator as penalidades previstas no artigo 12 da LIA, de maneira proporcional ao ato ímprobo praticado. Considerando os altos valores apontados como de dano ao erário, a fixação da multa decorrente dos atos ímprobos encontra a razoabilidade necessária ao ser fixada em apenas um vez o valor do dano apontado. (N.U 0000397-78.2008.8.11.0040, MÁRCIO VIDAL, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 03/09/2018, Publicado no DJE 27/09/2018) (destaquei)

Ante o exposto, NÃO CONHEÇO do recurso interposto por LUIZ CARLOS BARBOSA RÓS, por deserção.
Por outro lado, DOU PARCIAL PROVIMENTO aos recursos interpostos por APARECIDO FRANCISCO DA SILVA, JOÃO ROBERTO FERLIN, ADEMAR SEBASTIÃO SOTOLANI e JOÃO CARLOS LÚCIO DA FREIRIA para readequar a pena de proibição de contratação com o Poder Público ao limite legal de 3 (três) anos, devendo, ainda, ser afastada a pena de perda da função pública em relação aos dois últimos.
É como voto.

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A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência da DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Câmara Julgadora, composta pelo DR. MARCIO APARECIDO GUEDES (Relator convocado), DR. EDSON DIAS REIS (1º Vogal convocado) e DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO (2ª Vogal), proferiu a seguinte decisão: À UNANIMIDADE, NÃO CONHECERAM DO RECURSO DE LUIZ CARLOS BARBOSA RÓS E PROVERAM PARCIALMENTE OS RECURSOS DE APARECIDO FRANCISCO DA SILVA, JOÃO ROBERTO FERLIN E ADEMAR SEBASTIÃO SOTOLANI, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.

Cuiabá, 2 de dezembro de 2020.

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DOUTOR MARCIO APARECIDO GUEDES - RELATOR