Tribunal: TJMT
Processo: 1005629-19.2018.8.11.0003
Relator(a): RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO
Órgão julgador: RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO
Órgão colegiado: Quarta Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2020-08-19
Data de publicação: 2020-09-15

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

QUARTA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

1005629-19.2018.8.11.0003
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Cartão de Crédito, Contratos Bancários]
Relator:
Des(a).
SERLY MARCONDES ALVES

Turma Julgadora:

[DES(A). SERLY MARCONDES ALVES, DES(A). DIRCEU DOS SANTOS, DES(A). GUIOMAR TEODORO BORGES, DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO]

Parte(s):

[JURANDIR TEODORO DE SOUZA - CPF: 138.307.591-34 (APELANTE), ATILA RODRIGUES JAPIASSU DOS SANTOS - CPF: 018.017.291-31 (ADVOGADO), ONEIDE RODRIGUES JAPIASSU DOS SANTOS - CPF: 852.888.701-44 (ADVOGADO), VIA VAREJO S/A - CNPJ: 33.041.260/1131-04 (APELADO), MAURICIO MARQUES DOMINGUES - CPF: 196.550.488-45 (ADVOGADO), DENNER DE BARROS E MASCARENHAS BARBOSA - CPF: 568.962.041-68 (ADVOGADO), BANCO ITAUCARD S.A. - CNPJ: 17.192.451/0001-70 (APELADO), RENATO CHAGAS CORREA DA SILVA - CPF: 444.850.181-72 (ADVOGADO), BERNARDO RODRIGUES DE OLIVEIRA CASTRO - CPF: 966.587.381-49 (ADVOGADO), BANCO ITAUBANK S.A - CNPJ: 60.394.079/0001-04 (REPRESENTANTE), BANCO ITAUBANK S.A - CNPJ: 60.394.079/0001-04 (APELANTE), BANCO ITAUCARD S.A. - CNPJ: 17.192.451/0001-70 (APELANTE), BERNARDO RODRIGUES DE OLIVEIRA CASTRO - CPF: 966.587.381-49 (ADVOGADO), DENNER DE BARROS E MASCARENHAS BARBOSA - CPF: 568.962.041-68 (ADVOGADO), MAURICIO MARQUES DOMINGUES - CPF: 196.550.488-45 (ADVOGADO), RENATO CHAGAS CORREA DA SILVA - CPF: 444.850.181-72 (ADVOGADO), VIA VAREJO S/A - CNPJ: 33.041.260/1131-04 (APELANTE), ATILA RODRIGUES JAPIASSU DOS SANTOS - CPF: 018.017.291-31 (ADVOGADO), JURANDIR TEODORO DE SOUZA - CPF: 138.307.591-34 (APELADO), ONEIDE RODRIGUES JAPIASSU DOS SANTOS - CPF: 852.888.701-44 (ADVOGADO), BANCO ITAUBANK S.A - CNPJ: 60.394.079/0001-04 (REPRESENTANTE/NOTICIANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a QUARTA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
RECURSO DAS RÉS NÃO PROVIDO E DO AUTOR PARCIALMENTE PROVIDO, NOS TERMOS DO VOTO DO 1º VOGAL.

E M E N T A

PODER JUDICIÁRIO

DE MATO GROSSO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

1005629-19.2018.8.11.0003

APELANTE: JURANDIR TEODORO DE SOUZA, BANCO ITAUCARD S.A., VIA VAREJO S/A

APELADO: VIA VAREJO S/A, BANCO ITAUCARD S.A., JURANDIR TEODORO DE SOUZA

DES. RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO

EMENTA

APELAÇÕES CÍVEIS - AÇÃO DECLARATÓRIA C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – UTILIZAÇÃO INDEVIDA DE CARTÃO DE CRÉDITO POR TERCEIROS - CONSUMIDOR VÍTIMA DE SUPOSTO GOLPE - DESCUIDO DA EMPRESA E DA OPERADORA - NÃO EXIGÊNCIA DE IDENTIFICAÇÃO DO PORTADOR - CAUTELA NECESSÁRIA - REPARAÇÃO DEVIDA - OBSERVÂNCIA AOS PRINCÍPIOS DA PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE - RESTITUIÇÃO NA FORMA SIMPLES - MÁ-FÉ NÃO CONFIGURADA -
RECURSO DO AUTOR PARCIALMENTE PROVIDO – RECURSO DAS RÉS NÃO PROVIDO.

Não obstante a existência de precedentes pela legitimidade da transação efetivada com o uso de cartão e senha de forma presencial, é necessário levar em conta as peculiaridades de cada caso concreto.

O autor não concorre para a provável prática de estelionato, que poderia ser evitada se o estabelecimento comercial adotasse medidas mínimas acautelatórias, tais como exigir o documento de identificação do portador do cartão para confirmar a titularidade.

O número de fraudes é crescente no país e tanto as lojas quanto as operadoras de cartão têm o dever de impedir que o consumidor seja lesado com transações não autorizadas, tanto é que respondem objetivamente pelos prejuízos gerados por fraudes (Súmula 479 do STJ).

Não demonstrada a regularidade na compra realizada com o cartão de crédito, a dívida é tida por inexistente e fica configurado o ato ilícito passível de reparação. O dano moral daí decorrente é presumido, não precisa ser comprovado.

As instituições financeiras respondem objetivamente por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias (Súmula 479 do STJ).

O montante indenizatório deve atender aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, bem como ao caráter satisfativo-pedagógico da medida.

Os descontos indevidos são restituídos na forma simples quando não demonstrada a má-fé.

R E L A T Ó R I O

Eminentes Pares:

Trata-se de três Recursos de Apelação Cível, um interposto pelo Banco Itaucard S.A., outro interposto pela Via Varejo S.A. e o último interposto por Jurandir Teodoro de Souza, todos com o fito de reformar a sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Cível da Comarca de Rondonópolis, que julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados na “Ação de Conhecimento”, ajuizada pelo terceiro apelante, para declarar inexistência da compra realizada junto à primeira ré (Via Varejo S.A. – Casas Bahia/Ponto Frio), no importe de R$ 5.999,98 (cinco mil, novecentos e noventa e nove reais e noventa e oito centavos), em nome do autor, com a utilização do cartão de crédito nº 4220.XXXX.XXXX.4648, no dia 27.02.2018; condenar as rés a devolução, de forma simples, da quantia indevidamente cobrada/debitada do autor, corrigida pelo INPC/IBGE, a contar da cobrança, acrescidos de juros de mora de 1% (um por cento) ao mês, a partir da citação. Por fim, condenou as rés ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, nos termos do artigo 85, §2º do Código de Processo Civil.

Nas razões recursais (fls. 346, id. 45046851), o Banco Itaucard S.A. assevera a ausência de responsabilidade pelo suposto ilícito, que teria ocorrido fora do estabelecimento bancário, argumentando que a decisão recorrida viola artigo 186 do Código Civil.

Sustenta a inocorrência de falha da prestação dos serviços, enfatizando que a competência para garantir a segurança pública é do Estado, não podendo ser transferida à instituição financeira.

Diz que, a despeito de o furto do cartão de crédito ter ocorrido às 10h30min do dia 27/02/2018, o fato somente foi comunicado pelo autor à instituição financeira às 15h02min, por meio da central de bloqueio, conforme declarado no boletim de ocorrência policial.

Diz que a comunicação imediata do extravio é imprescindível para evitar a ocorrência do ilícito, uma vez que quanto mais tarde é a comunicação do ocorrido, maiores são as chances de meliantes concretizarem seus atos ilícitos, enfatizando que as compras questionadas tiveram início a partir das 12h00min, a despeito de a subtração do cartão ter sido realizada por volta das 10h.

Alega que as compras foram realizadas, mediante a utilização de cartão com ship e senha, que é secreta, pessoal e intransferível, restando evidenciada a presunção legal de autoria da transação.

Sustenta a inexistência de danos materiais, pugnando pela reforma da sentença, a fim de que sejam julgados improcedentes os pedidos formulados.

Já a Via Varejo S.A. apela (fls. 360, id. 45046854), sustentando a ausência de responsabilidade acerca dos fatos corridos, porquanto a compra ocorreu por meio de cartão de crédito, que exige senha pessoal e intransferível para a sua utilização.

Sustenta a sua ilegitimidade passiva, porque a administração do cartão compete ao Banco Itaú.

Assevera a ausência de ato ilícito, a ela imputado, uma vez que a conduta fraudulenta foi perpetrada por terceiros.

Diz que, “para a realização da compra, um terceiro, supostamente, utilizou dos documentos ou dados da parte autora, não havendo como atribuir culpa à recorrente pelo fato, pois tratando-se de fraude a recorrente foi tão vítima quanto o recorrido, sendo igualmente vítima de estelionatário, o que aos olhos do que dispõe o art. 14, § 3º, inciso II, do CDC”.

Alega a inocorrência de danos morais e pugna pela reforma da sentença, a fim de que sejam julgados improcedentes os pedidos formulados.

Por sua vez, Jurandir Teodoro de Souza apela, às fls. 411 (id. 45046867), pugnando pela reforma da sentença, a fim de que as requeridas sejam condenadas à restituição, em dobro, do valor cobrado (art. 42 do CDC); ao pagamento de danos morais; e, por fim, condenadas ao pagamento de multa, decorrente do descumprimento de ordens judiciais, com a majoração dos honorários advocatícios, nos termos do artigo 85, §11, do CPC.

As contrarrazões vieram aos id’s. 45046871, 45046883, 29111764 e 29111763, cada qual pugnando pelo desprovimento do recurso interposto pela parte contrária.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Eminentes Pares:

Jurandir Teodoro de Souza ajuizou esta ação narrando que, em 27/02/2017, por volta das 10h20min, estava saindo do Supermercado Big Master, localizado no Município de Rondonópolis, momento em que seu veículo começou a soltar fumaça na parte do motor.

Ao sair do carro para verificar o que estava acontecendo, foi abordado por um indivíduo desconhecido, que o ofereceu ajuda, informando que iria ligar para a seguradora deste.

Minutos após a ligação, outra pessoa, também desconhecida, chegou ao local, trajando roupa compatível com uniforme de empresa, portando uma peça dentro de uma caixa.

Em seguida, foi realizada a troca da peça, sendo, então, cobrado o valor de R$ 150,00 (cento e cinquenta reais), a título de mão-de-obra.

Os desconhecidos informaram ao autor que o pagamento deveria ser realizado por intermédio de cartão bancário, ocasião em que ele entregou o cartão de crédito, para efetivar o procedimento.

Todavia, após a realização da operação, o cartão não lhe foi devolvido, fato esse percebido somente após chegar em casa, momento em que, imediatamente, comunicou o fato à operadora de cartões de crédito, segunda requerida, por meio do canal de atendimento SAC – Serviço de Atendimento ao Consumidor.

Em ato contínuo, foi-lhe informado de que, alguns minutos antes da comunicação do fato, havia sido realizada a compra de 02 (duas) televisões, junto à empresa, primeira requerida, no valor total de R$ 6.000,00 (seis mil reais), despesa esta, cuja pretensão de inexistência, constitui objeto desta ação.

Ao analisar a questão posta em julgamento, em cotejo com os argumentos lançados nas peças defensivas e com arrimo no acervo documental angariado nos autos, o magistrado singular julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados paraa declarar inexistência da compra realizada junto à primeira ré (Via Varejo S.A. – Casas Bahia/Ponto Frio), no importe de R$ 5.999,98 (cinco mil, novecentos e noventa e nove reais e noventa e oito centavos), em nome do autor, com a utilização do cartão de crédito nº 4220.XXXX.XXXX.4648, no dia 27.02.2018; condenar as rés a devolução, de forma simples, da quantia indevidamente cobrada/debitada do autor.

Não agiu com o costumeiro acerto o sentenciante.

A despeito de emergir verossimilhança da narrativa consignada na peça autoral, não se pode atribuir às rés qualquer responsabilidade acerca dos fatos ocorridos, e, ao revés, isentar, totalmente, o autor, de sua contribuição para a consumação do evento, já que o cartão de crédito foi voluntariamente entregue por ele aos supostos meliantes, os quais, a despeito de ter conseguido capturar sua senha pessoal, não obteriam sucesso em seu intento, se não tivessem permanecido de posse do documento, confessadamente esquecido pelo autor.

Importante consignar, também, que todo o episódio ocorreu no estacionamento do Supermercado Big Master, ou seja, em local sobre o qual as requeridas não tinham qualquer dever de vigilância.

Como cediço, para se reconhecer o dever de indenizar cumpre estabelecer a relação de causalidade entre o evento tido como danoso e a conduta imputada ao réu/apelado.

Com efeito, na hipótese, infere-se que o autor sofreu uma espécie de golpe, por meio do qual, ainda sem precisar como, os meliantes conseguiram “capturar” a senha de seu cartão de crédito, os quais, posteriormente, munidos do cartão plástico, esquecido pelo próprio autor, partiram em direção ao estabelecimento comercial requerido, onde realizaram a compra de aparelhos televisores.

Vislumbra-se, portanto, que a situação acima delineada demonstra que o autor foi vítima de golpe, sem qualquer a participação, conivência ou omissão do estabelecimento comercial ou do banco requeridos, de maneira que, apesar da responsabilidade do banco ser objetiva, no caso, seria desarrazoado responsabilizá-lo, já que atuou tão somente como operador do cartão de crédito, empregado para a realização das compras, cuja operação foi levada a efeito mediante posse do cartão plástico e a utilização de senha pessoal e intransferível.

Por sua vez, o estabelecimento comercial requerido efetivou o procedimento de venda aos “consumidores”, os quais estavam de posse do cartão de crédito e munidos de senha pessoal e intransferível, requisitos bastantes para a realização da operação efetivada.

A propósito:

RECURSO ESPECIAL. RESPONSABILIDADE CIVIL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. NÃO OCORRÊNCIA. ESTABELECIMENTO COMERCIAL. COMPRA. REALIZAÇÃO POR TERCEIRO. PAGAMENTO. APRESENTAÇÃO DO CARTÃO. USO MEDIANTE SENHA PESSOAL DO CORRENTISTA. TITULAR DO CARTÃO. DEVER DE GUARDA. FURTO. FORTUITO EXTERNO. DOCUMENTO DE IDENTIFICAÇÃO. EXIGÊNCIA. OBRIGAÇÃO LEGAL. INEXISTÊNCIA. ATO ILÍCITO DO ESTABELECIMENTO. NÃO CONFIGURAÇÃO. DEVER DE INDENIZAR. AFASTAMENTO. 1. Recurso especial interposto contra acórdão publicado na vigência do Código de Processo Civil de 2015 (Enunciados Administrativos nºs 2 e 3/STJ). 2. Cinge-se a controvérsia a definir se o estabelecimento comercial que aceita a utilização de cartão bancário com senha como forma de pagamento, sem exigir documento de identificação do portador, é responsável pelo dano moral sofrido pelo titular do cartão. 3. Não há falar em negativa de prestação jurisdicional se o tribunal de origem motiva adequadamente sua decisão, solucionando a controvérsia com a aplicação do direito que entende cabível à hipótese, apenas não no sentido pretendido pela parte. 4. Danos decorrentes de pagamento mediante a apresentação de cartão bancário de uso mediante senha, por terceiro, amoldam-se à hipótese estabelecida no art. 14, § 3º, II, do Código de Defesa do Consumidor, não podendo ser imputado ao estabelecimento comercial. 5. Não comete ato ilícito o estabelecimento comercial que deixa de exigir documento de identidade no momento do pagamento mediante cartão com uso de senha, porquanto inexiste lei federal que estabeleça obrigação nesse sentido. 6. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa extensão, não provido. (REsp 1676090/RS, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 27/08/2019, DJe 03/09/2019)

Ora, não se trata de fortuito interno, tendo em vista que evidente que resta caracterizada a culpa exclusiva do consumidor, o que afasta a responsabilidade dos requeridos, a teor do que dispõe o art. 14, §3º, II, do CDC, verbis:

Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.

[...].

§ 3° O fornecedor de serviços só não será responsabilizado quando provar:

I - que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste;

II - a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro.

Na hipótese, como demonstrado, além de entregar, espontaneamente, seu cartão de crédito aos malfeitores, o autor permitiu, ainda que involuntariamente, com que eles permanecessem de posse do “plástico”, conduta essa determinante para a ocorrência dos fatos, já que, ainda que conhecedores da senha, jamais lograriam êxito na compra realizada, se não estivessem de posse do cartão.

Desse modo, atrelado ao fato de que todo o enredo ocorreu em estacionamento de estabelecimento comercial estranho aos requeridos, portanto, local sobre o qual não possuíam dever de guarda, não há como atribuir-lhes qualquer responsabilidade acerca dos fatos ocorridos.

RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE REPARAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E COMPENSAÇÃO POR DANOS MORAIS. ASSALTO NA VIA PÚBLICA APÓS SAÍDA DE AGÊNCIA BANCÁRIA. SAQUE DE VALOR ELEVADO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. AUSENTE. 1. Autora pleiteia reparação por danos materiais e compensação por danos morais em decorrência de assalto sofrido, na via pública, após saída de agência bancária. 2. Ausente a ofensa ao art. 535 do CPC, quando o Tribunal de origem pronuncia-se de forma clara e precisa sobre a questão posta nos autos. 3. Na hipótese, não houve qualquer demonstração de falha na segurança interna da agência bancária que propiciasse a atuação dos criminosos fora das suas dependências. Ausência, portanto, de vício na prestação de serviços. 4. O ilícito ocorreu na via pública, sendo do Estado, e não da instituição financeira, o dever de garantir a segurança dos cidadãos e de evitar a atuação dos criminosos. 5. O risco inerente à atividade exercida pela instituição financeira não a torna responsável pelo assalto sofrido pela autora, fora das suas dependências. 6. A análise da existência do dissídio é inviável, porque não foram cumpridos os requisitos dos arts. 541, parágrafo único, do CPC e 255, §§ 1º e 2º, do RISTJ. 7. Negado provimento ao recurso especial. (REsp 1284962/MG, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 11/12/2012, DJe 04/02/2013)

Destaca-se que o dever de indenizar decorre da necessária comprovação dos elementos configuradores da responsabilidade civil, quais sejam: o dano, a ilicitude da conduta e o nexo causal, o que não ocorre no caso.

Logo, não tendo o autor comprovado os fatos constitutivos de seu direito, no sentido de provar que a instituição financeira e o estabelecimento comercial requeridos contribuíssem para a ocorrência do evento danoso, não é possível imputar-lhes a responsabilidade pelos danos alegados, de modo que a reforma da sentença é medida que se impõe.

A propósito:

RECURSO ESPECIAL. RESPONSABILIDADE CIVIL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. NÃO OCORRÊNCIA. ESTABELECIMENTO COMERCIAL. COMPRA. REALIZAÇÃO POR TERCEIRO. PAGAMENTO. APRESENTAÇÃO DO CARTÃO. USO MEDIANTE SENHA PESSOAL DO CORRENTISTA. TITULAR DO CARTÃO. DEVER DE GUARDA. FURTO. FORTUITO EXTERNO. DOCUMENTO DE IDENTIFICAÇÃO. EXIGÊNCIA. OBRIGAÇÃO LEGAL. INEXISTÊNCIA. ATO ILÍCITO DO ESTABELECIMENTO. NÃO CONFIGURAÇÃO. DEVER DE INDENIZAR. AFASTAMENTO. 1. Recurso especial interposto contra acórdão publicado na vigência do Código de Processo Civil de 2015 (Enunciados Administrativos nºs 2 e 3/STJ). 2. Cinge-se a controvérsia a definir se o estabelecimento comercial que aceita a utilização de cartão bancário com senha como forma de pagamento, sem exigir documento de identificação do portador, é responsável pelo dano moral sofrido pelo titular do cartão. 3. Não há falar em negativa de prestação jurisdicional se o tribunal de origem motiva adequadamente sua decisão, solucionando a controvérsia com a aplicação do direito que entende cabível à hipótese, apenas não no sentido pretendido pela parte. 4. Danos decorrentes de pagamento mediante a apresentação de cartão bancário de uso mediante senha, por terceiro, amoldam-se à hipótese estabelecida no art. 14, § 3º, II, do Código de Defesa do Consumidor, não podendo ser imputado ao estabelecimento comercial. 5. Não comete ato ilícito o estabelecimento comercial que deixa de exigir documento de identidade no momento do pagamento mediante cartão com uso de senha, porquanto inexiste lei federal que estabeleça obrigação nesse sentido. 6. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa extensão, não provido. (REsp 1676090/RS, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 27/08/2019, DJe 03/09/2019)

RECURSO INOMINADO. BANCO. ESTELIONATO. AÇÃO DE DESCONSTITUIÇÃO DE DÉBITO. GOLPE DO MOTOBOY. DEVER DE GUARDA E ZELO DO CARTÃO E SENHA PESSOAL. NEGLIGÊNCIA DO CONSUMIDOR QUE AFASTA A RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO FORNECEDOR DO SERVIÇO. APLICAÇÃO DO ARTIGO 14, §3º, II, DO CDC. SENTENÇA DE IMPROCEDENCIA MANTIDA. 1. A autora narra que recebeu uma ligação, supostamente de um funcionário do banco requerido, informando que havia sido feita uma compra em seu cartão, no valor de R$ 1.733,00, perguntando se estava correto, no que respondeu que não tinha sido efetuada por ela. Foi solicitado, então, para o cancelamento dos cartões, que eles fossem entregues para um motoboy, que seria enviado pelo banco. A autora entregou o cartão, somente depois se dando conta que tinha sido vítima de um golpe. Alega que os golpistas realizaram saques de sua conta, restando um prejuízo material de R$ 3.600,00. Afirma a fragilidade do sistema antifraude do banco, pois não detectou qualquer anormalidade. Aduz que não foi tomada nenhuma providência, mesmo após comunicação da irregularidade. 2. A parte ré alega que o banco não pode ser responsabilizado, pois é impossível que alguém, sem conhecer a senha e possuir o cartão, tenha como realizar saques. Aduz que a autora entregou o cartão e que a situação não corresponde a furto, roubo ou perda do cartão, mas sim estelionato, na qual não está previsto na proposta de seguro do cartão. Sustenta que a demandante não agiu com zelo, o que configura culpa exclusiva do consumidor, hipótese de excludente de responsabilidade do artigo 14, §3º, do CDC. 3. No caso em apreço, apesar da responsabilidade do banco ser objetiva, resta configurada a culpa exclusiva do consumidor, hipótese prevista no artigo 14, §3º, II, do CDC. Assim, não é possível aplicar a súmula 479 do STJ para responsabilizar o banco, pois a autora não agiu com zelo ao entregar o cartão de crédito para terceiro. Em que pese alegado pela recorrente que em nenhum momento forneceu a senha, a entrega do cartão foi crucial para consumação da fraude. Assim, não é possível eximir a responsabilidade da demandante, ante o prejuízo obtido. 4. Sentença que merece ser mantida, por seus próprios fundamentos, nos termos do disposto no art. 46 da Lei 9.099/95. RECURSO DESPROVIDO. UNÂNIME. (Recurso Cível, Nº 71007357080, Segunda Turma Recursal Cível, Turmas Recursais, Relator: Elaine Maria Canto da Fonseca, Julgado em: 20-06-2018).

Pelo exposto, DOU PROVIMENTO os recursos, interpostos pelo Banco Itaucard S.A. e pela Via Varejo S.A., e reformo a sentença, para julgar improcedentes os pedidos autorais. Por conseguinte, julgo prejudicado o recurso interposto por Jurandir Teodoro de Souza. Em razão do princípio da sucumbência, inverto o ônus sucumbencial, com as ressalvas do artigo 98, §3º, do CPC, uma vez que o autor é beneficiário da justiça gratuita.

É como voto.

V O T O V E N C E D O R

QUARTA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

APELAÇÃO N. 1005629-19.2018.8.11.0003

APELANTES: JURANDIR TEODORO DE SOUZA ,
BANCO ITAUCARD S.A e VIA VAREJO S/A.

APELADOS:
JURANDIR TEODORO DE SOUZA ,
BANCO ITAUCARD S.A e VIA VAREJO S/A.

V O T O

VISTA

EXMO. SR. DES. RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO (1º VOGAL)

Egrégia Câmara:

Apelações Cíveis em Ação de Conhecimento julgada parcialmente procedente para declarar inexistente a compra realizada na Via Varejo S/A Casas Bahia/Ponto Frio, de R$ 5.999,98, com cartão de crédito final 4648, em 27/02/2018, e condenar as requeridas à devolução, na forma simples, da quantia cobrada do autor por essa compra, bem como às custas e honorários advocatícios de 10% sobre o valor da causa.

Tanto o autor quanto as rés recorreram.

A ré Itaucard aduz que os fatos narrados ocorreram fora do seu estabelecimento bancário, o que afastaria a sua responsabilidade, e também que não houve falha na prestação do serviço. Alega que o autor não comunicou o furto do cartão de modo imediato, além disso a compra deu-se de forma presencial e com uso de senha, o que revelaria a

culpa exclusiva da vítima.

A

Via Varejo S/A (também ré) suscita sua ilegitimidade para responder à demanda pois cabe à

administradora do cartão proceder à restituição dos valores pagos pelo autor. No mérito, aponta culpa exclusiva de terceiros.

O autor pugna pela condenação das rés em danos morais, visto que a falha de ambas na prestação do serviço causou-lhe sofrimento. Destaca que a Via Varejo não conferiu a documentação apresentada pelos estelionatários, e que as requeridas se recusaram a fornecer imagens do ocorrido à autoridade policial e a nota fiscal dos produtos adquiridos.

Afirma que a Itaucard não cancelou as cobranças na via administrativa sob o argumento de que o negócio foi concretizado pessoalmente e com uso de senha, mesmo ciente de que ele vítima de estelionato. Acrescenta que no curso do processo não foi cumprida a ordem judicial de suspensão da cobrança do quantum contestado na fatura do cartão de crédito. Pede a restituição do indébito em dobro, além da aplicação de multa por inobservância à liminar deferida.

A relatora deu provimento aos Recursos das rés para julgar

improcedente a Ação e negou provimento ao do autor.

Este assinala na que no dia 27/02/2017, ao sair de um supermercado por volta das 10 horas, verificou que havia fumaça no motor do veículo, e então um desconhecido ofereceu-lhe ajuda e disse que ligaria para uma seguradora.

Logo em seguida uma pessoa com uniforme de determinada empresa realizou o reparo e cobrou R$ 150,00, que foram pagos com o cartão de crédito, o qual não lhe foi devolvido, para o que, porém, só atentou ao chegar em casa.

Imediatamente

entrou em contato com a operadora do cartão, solicitou o cancelamento, e foi informado sobre duas compras que totalizaram R$ 6.000,00. Registrou boletim de ocorrência e dirigiu-se às Casas Bahia, nome fantasia da ré Via Varejo S/A, local onde foram adquiridas duas Tv’s. No entanto, as duas rés recusaram-se a resolver a questão administrativamente.

A Ação foi julgada parcialmente procedente, nestes termos:

com a juntada de documentos pela parte autora, restara demonstrado a ocorrência de fraude de terceiros (fls.26/27 – correspondência ID 14269904, fls.01/02) e a má prestação do serviço das rés, eis que a primeira ré não diligenciara no sentido de saber quem de fato era o consumidor, nem mesmo arquivara as mídias digitais requeridas pela Autoridade Policial (fl.38 – correspondência ID 14270032).

Outrossim, o autor comprovara o registro do Boletim de Ocorrência nº2018.67150, em 27 de fevereiro de 2018, às 15:02 (fls.26/27 – correspondência ID 14269904, fls.01/02); o registro de reclamações junto à segunda ré (Banco Itaucard S/A) no sentido de cancelamento/sustação dos débitos – “despesa não reconhecida” , em 28.02.2018 (leia-se um dia após o fato), via abertura de protocolos nº2018.059.041394.0000, nº2018.059.283389.0000 e nº2018.059.625936.0000 (fl.29 – correspondência ID 14269904); bem como, informa ter comparecido à sede da primeira ré, em 27.02.2018 – dia do fato –,noticiado o furto de seu cartão de crédito, todavia, em momento posterior às compras realizadas com seu cartão de crédito, no importe total de R$6.000,00 (seis mil reais).

Alegam as rés que a compra fora realizada com o cartão de crédito e senha pessoal do autor sendo sua a responsabilidade por tais dados, todavia, a contestação apresentada pela primeira ré (Via Varejo S/A (Casas Bahia/Ponto Frio)) sequer carreiam aos autos as Notas Fiscais da compra e/ou documentos que comprovem o momento exato da compra e quem a realizara, eis que contestada pelo autor, ante ao furto de seu cartão de crédito; já as telas de sistemas apresentadas pela segunda ré (Banco Itaucard S/A), utilizadas na tentativa de demonstrar a desídia do autor e contrariar a tese apresentada na peça inaugural, não serve para o fim colimado, eis que comprova que antes mesmo de registrar o Boletim de Ocorrência, o autor notificara a ré solicitando o bloqueio de seu cartão em 27 de ferreiro de 2018 (fl.210 – correspondência ID 16763814, fl.05).

Registre-se que não consta do referido print de tela o horário, mas tão apenas e somente a data da comunicação do furto, possuindo, somente, o horário da transação tidas como fraudulenta pelo autor (fl.210 – correspondência ID 16763814, fl.05), não sendo, portanto, o referido documento, capaz de refutar as alegações do autor e, consequentemente, desconstituir seu direito, eis que no caso dos autos é aplicável o Código de Direito do Consumidor (art.373, II, CPC e, art.6º, VIII, CDC).

No caso vertente, não há qualquer indício de que o autor concorreu, de qualquer forma, para a ação dos estelionatários, notadamente porque registrara Boletim de Ocorrência nº2018.67150, em 27 de fevereiro de 2018, às 15:02 (fls.26/27 – correspondência ID 14269904, fls.01/02) e, tendo a Autoridade Policial requisitado material/filmagens à primeira ré, esta não atendera a requisição (fl.38 – correspondência ID 14270032).

É cediço, também, que a possibilidade de movimentação financeira através de cartão é uma faculdade conferida ao banco, que utiliza o sistema não somente para comodidade do cliente, mas principalmente como forma de diminuir os custos operacionais.

Desta forma, é de responsabilidade do banco e não dos clientes adotar procedimentos que visem aumentar a segurança de sua atividade financeira.

Nestes termos é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

“Súmula 479, STJ – As instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias”. (DJE 01.08.2012)

Nesse diapasão, fixo a culpa exclusiva e solidária das rés, acarretando para o agente o dever de reparar integralmente o prejuízo imposto ao ofendido, nos termos do artigo 186 do Código Civil, uma vez que não se desincumbiram do ônus que lhe cabia (art.373, II, CPC e, art.6º, VIII, CDC).

Há, assim, prova da desídia com que agiram as rés de modo que sua ação e omissão se colocam em nexo direto de causalidade com o dano material sofrido pelo autor, devendo o mesmo ser restituído da quantia que indevidamente adimplira.

O autor, à época dos fatos, tinha 73 anos de idade, e pela sua narrativa extrai-se que foi vítima de estelionatários provavelmente, que se aproveitaram ou até provocaram o problema em seu veículo para furtar o cartão de crédito e obter sua senha.

Ele demonstrou que no mesmo dia, assim que notou a falta do cartão, entrou em contato com a ré e solicitou o cancelamento,

impugnou as compras realizadas (id nº45046785 - Pág. 4) e comunicou o fato às autoridades policiais (id nº45046785 - Pág. 1).

Inclusive, no primeiro contato com a Itaucard o seu

preposto diz que “
alguém tentou fazer uma Compra
nas Casas Bahia no valor de R$ 3.000,00, que teria sido negada, mas teria uma outra compra pendente nas casas Bahia no valor de R$3.000,00 e que o cartão já estava bloqueado porque a pessoa que tentou utilizá-lo, errou a senha 03 vezes
(id nº45046815 - Pág. 1). Isso revela que alguma pendência ou movimentação estranha já havia sido identificada pela própria prestadora de cartão de crédito, que, todavia, não tomou as medidas necessárias para a não concretização da compra.

Além disso, as faturas anteriores juntadas pela ré nos ids nº 45046817 - Pág. 1

a 45046817 - Pág. 14 mostram que não é esse o perfil do autor, pois suas despesas são na maioria das vezes em supermercados ou farmácias, em valores não tão altos.

E mais, nas faturas há a cobrança mensal de

Seguro Maxi Proteção e Seguro Ap Premiado. A mídia da segunda ligação telefônica juntada na lide pela Itaucard indica no final que o caso seria repassado à área de seguros, porém não se tem sequência desse contato.

A ré, Via Varejo S/A (Casas Bahia) não refutou as alegações do autor e tampouco comprovou que tomou os cuidados mínimos ao autorizar que terceiros utilizassem o cartão.

Aliás, nem sequer colaborou na elucidação dos fatos, pois no documento de id nº 45046789 - Pág. 1 informou à autoridade policial que não dispunha das imagens solicitadas. Também não anexou a nota fiscal da compra para confirmá-la e em nome de quem foi efetuada.

Portanto, não obstante o precedente do STJ pela legitimidade da transação efetivada com o uso de cartão e senha de forma presencial, é necessário levar em conta as peculiaridades de cada

caso concreto.

Nesta demanda o autor não concorreu para a provável prática de estelionato, que poderia ser evitada se o estabelecimento comercial adotasse medias mínimas acautelatórias, tais como exigir a exibição do

documento de identificação do portador do cartão para averiguar se de fato era o titular.

Nesse sentido:

APELAÇÕES CÍVEIS.
CARTÃO
DE CRÉDITO. AÇÃO COM PEDIDOS DECLARATÓRIO NEGATIVO E CONDENATÓRIO. TRANSAÇÕES FRAUDULENTAS. CULPA EXCLUSIVA DO CONSUMIDOR AFASTADA. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. DANO MORAL NÃO CONFIGURADO. SENTENÇA MANTIDA. Falha na prestação de serviço. Nas relações de consumo a responsabilidade dos prestadores de serviço e fornecedores de produtos é objetiva, em razão da presumida hipossuficiência do consumidor. Malgrado as operações fraudulentas tenham se perfectibilizado com a utilização do
cartão
com chip, a aposição de
senha
não deve ser a única medida de segurança. Considerando os riscos da atividade comercial e a inegável situação da criminalidade cotidiana, a ausência de cautelas outras, em concomitância com o uso de
senha
, quando de
compras
realizadas com
cartão
de crédito, não determina a culpa exclusiva do consumidor. A mudança abrupta e considerável no padrão de gastos do consumidor pode ser indicativa de
fraude
, respondendo a instituição financeira. Caso de
compras
em valores que destoam das normalmente realizadas pelo consumidor, feitas em curto espaço de tempo. Dano moral. Para que existente o dever de indenizar por danos extrapatrimoniais necessária a constatação de abalo ou angústia e aflição desproporcionais, que extrapolem o abalo decorrente de mero dissabor. Não havendo evidência de que suportada ofensa à honra, reputação ou à dignidade humana, não está caracterizado o dano moral indenizável. Mero dissabor cotidiano. APELAÇÕES DESPROVIDAS.(Apelação Cível, Nº 70083469403, Vigésima Terceira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Alberto Delgado Neto, Julgado em: 10-03-2020)

APELAÇÃO CÍVEL.
CARTÃO
DE CRÉDITO. AÇÃO COM PEDIDOS DECLARATÓRIO E CONDENATÓRIO. FURTO DE
CARTÃO
DE CRÉDITO. TRANSAÇÕES FRAUDULENTAS. CULPA EXCLUSIVA DO CONSUMIDOR AFASTADA. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DAS INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS. REPETIÇÃO DE INDÉBITO SIMPLES. DANO MORAL. ANOTAÇÃO DESABONADORA. Ônus da impugnação especificada. O ônus da impugnação especificada decorre do princípio da dialeticidade. A articulação recursal que refuta os fundamentos da decisão atacada e pede de modo inequívoco a reforma desta, preenche o requisito em comento. Ilegitimidade passiva. As empresas do mesmo conglomerado econômico, cujas marcas aparecem conjuntamente nas faturas do
cartão
de crédito, são legitimadas a responder aos termos de demanda que impugna transações mediante a utilização do
cartão
de crédito. Teoria da Aparência. Precedentes. Declaração de inexistência do débito. Malgrado as operações fraudulentas tenham se perfectibilizado com a utilização do
cartão
com chip, a aposição de
senha
não deve ser a única medida de segurança tomada. Considerando os riscos da atividade comercial e a inegável situação da criminalidade cotidiana, a ausência de cautelas outras, em concomitância com a aposição de
senha
, quando de
compras
realizadas com
cartão
de crédito, não determina a culpa exclusiva do consumidor. Dano moral. Nas relações de consumo a responsabilidade dos prestadores de serviço e fornecedores de produtos é objetiva em razão da presumida hipossuficiência do consumidor. Importante a transparência nas informações transmitidas ao consumidor, de forma a garantir segurança nas relações jurídicas. Constitui decorrência inevitável da inscrição irregular em rol de inadimplentes o abalo moral. A quantificação do dano moral deve ter como balizas critérios que considerem a extensão do dano, grau de intensidade do sofrimento enfrentado, bem como as condições pessoais dos envolvidos, tendo o condão de inibir a incidência ou reincidência de condutas ilícitas, bem como puni-las. Caso em que houve anotação desabonadora por falha na prestação de serviços dos Apelados, que perdurou por alguns dias. Repetição de indébito simples. Ausente erro inescusável, já que a cobrança decorreu de
fraude
de terceiro, após o furto de cartões e documentos pessoais da autora. DERAM PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO.(Apelação Cível, Nº 70082573460, Vigésima Terceira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Alberto Delgado Neto, Julgado em: 10-12-2019)

O número de fraudes é crescente no país e tanto as lojas quanto as operadoras de cartão tem o dever de impedir que o consumidor seja lesado com transações não autorizadas, tanto é que respondem objetivamente pelos prejuízos gerados por fraudes

(Súmula 479 do STJ).

Portanto, a sentença ,nesse ponto, deve ser mantida.

O autor pugna pela condenação das rés em danos morais.

Essa responsabilização civil tem amparo no art. 5º, incisos V e X, da Constituição Federal, e no art. 186 do Código Civil, e pressupõe que a conduta antijurídica seja capaz de causar dor, angústia e sofrimento desproporcionais, atacando a dignidade, a honra, a tranquilidade emocional ou a imagem do ofendido. E é esse o contexto dos autos

Esse ressarcimento deve ser fixado em quantia que atenda ao caráter sancionatório e inibitório, além de ser suficiente a desestimular a repetição da conduta, com observância ao grau da ofensa e condição socioeconômica das partes, de forma a não causar o enriquecimento injustificado nem ser irrisório a ponto de tornar a medida inócua.

A quantia de R$ 10.000,00 é razoável,

proporcional

e está

em consonância com o disposto no art. 944 do Código Civil, além de corresponder ao comumente estipulado nesta Corte para fraudes bancárias.

Por outro lado, não ficou evidenciada má-fé a justificar a repetição de indébito dos valores cobrados em dobro.

Com relação à tutela antecipada que fixou multa por descumprimento, foi ratificada na sentença.

Pelo exposto, nego provimento aos Recursos de ambas as rés e dou parcial provimento ao Recurso do autor para condenar as partes contrárias, solidariamente, em danos morais de R$ 10.000,00, corrigidos monetariamente pelo INPC a partir do arbitramento e com juros moratórios de 1% a.m a contar do evento danoso.

Com amparo no art. 85,§11º do CPC, majoro os honorários de 10% para 20% sobre o valor atualizado da causa.

V O T O S V O G A I S

Apelação nº 1005629-19.2018.8.11.0003

Apelante:
JURANDIR TEODORO DE SOUZA

Apelante:
BANCO ITAUCARD S.A.

Apelante:
VIA VAREJO S/A

Apelado:
JURANDIR TEODORO DE SOUZA

Apelado:
BANCO ITAUCARD S.A.

Apelado:
VIA VAREJO S/A

1ª Vara Cível da Comarca de Rondonópolis

VOTO VISTA (2º VOGAL):

EXMO. SR. DES. GUIOMAR TEODORO BORGES:

Recursos de Apelação interpostos por
BANCO ITAUCARD S.A., VIA VAREJO S/A e JURANDIR TEODORO DE SOUZA.

Ação:
Ação de Conhecimento ajuizada por JURANDIR TEODORO DE SOUZA em desfavor de BANCO ITAUCARD S.A. e VIA VAREJO S/A.

Sentença:
julgou parcialmente procedente a ação para declarar a inexistência da compra realizada junto à primeira ré (Via Varejo S.A. – Casas Bahia/Ponto Frio), no importe de R$ 5.999,98 (cinco mil, novecentos e noventa e nove reais e noventa e oito centavos), em nome do autor, com a utilização do cartão de crédito nº 4220.XXXX.XXXX.4648, no dia 27.02.2018;condenar as rés a devolução, de forma simples, da quantia indevidamente cobrada/debitada do autor, corrigida pelo INPC/IBGE, a contar da cobrança, acrescidos de juros de mora de 1% (um por cento) ao mês, a partir da citação. Por fim, condenou as rés ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, nos termos do artigo 85, §2º do Código de Processo Civil.

Apelação do BANCO ITAUCARD S.A.:
Defende a ausência de responsabilidade da instituição financeira, porquanto os fatos ocorreram fora do estabelecimento bancário. Afirma que o autor não observou suas obrigações contratuais de guarda do seu cartão. Alega que não se configura a ocorrência de danos materiais.

Apelação da VIA VAREJO S/A:
Sustenta a inexistência de culpa da recorrente no evento, porquanto a possível conduta fraudulenta fora praticada por terceiros.

Apelação do Autor:
busca, em síntese, a condenação das requeridas ao pagamento de indenização por danos morais e a restituição em dobro dos valores indevidamente cobrados.

Narra o autor que, em 27.02.2017, ao sair de um supermercado, verificou que havia fumaça no motor de seu veículo, ocasião em que um desconhecido ofereceu-lhe ajuda e disse que ligaria para uma seguradora.

Na sequência, uma pessoa com uniforme de uma empresa realizou o reparo e cobrou a quantia de R$150,00, que foi paga com o cartão de crédito do requerente, o qual não lhe foi devolvido, o que o autor somente percebeu ao chegar em casa.

Afirma que imediatamente entrou em contato com a operadora do cartão a fim de solicitar o cancelamento, e foi informado sobre duas compras no valor de R$6.000,00. Aduz que registrou boletim de ocorrência e dirigiu-se à ré Via Varejo S/A, local onde foram adquiridos os dois aparelhos. No entanto, as duas rés recusaram-se a resolver a questão administrativamente, motivo pelo qual ajuizou a ação.

A controvérsia está em saber se é o caso de reformar a r. sentença, a fim de julgar improcedente a ação ou, ainda, saber se é o caso de condenar as requeridas ao pagamento de indenização por danos morais e restituição em dobro ao autor.

Pois bem. Trata-se de relação de consumo, de modo que se aplica o Código de Defesa do Consumidor. Nesse sentido, é a leitura das Súmulas emitidas pelo Superior Tribunal de Justiça acerca do tema:

Súmula 297/STJ: “
O Código de Defesa do Consumidor é aplicável as instituições financeiras
”.

Súmula 479/STJ: “
As instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias
”.

Desse modo, o posicionamento do CDC, aplicável ao presente caso, determina a inversão do ônus da prova, em razão da relação consumerista:

“Art. 6°. São direitos básicos do consumidor:

(...)

VIII - a facilitação da defesa de seus direitos,
inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil
, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências”.

No caso, verifica-se que o autor demonstrou ter sido vítima de estelionatários e que entrou em contato com o banco requerido a fim de impugnar as compras realizadas e solicitar seu cancelamento (Id nº45046785 - Pág. 4), bem como comunicou o fato às autoridades policiais (Id nº45046785 - Pág. 1).

Nota-se, portanto, que incumbia à instituição financeira demonstrar que teria adotado as devidas precauções a fim de evitar a ocorrência de fraude. No entanto, o banco requerido limitou-se a alegar que a fraude ocorreu por culpa exclusiva do consumidor.

Contudo, como apontado pelo primeiro vogal "
no primeiro contato com a Itaucard o seu preposto diz que “ alguém tentou fazer uma Compra nas Casas Bahia no valor de R$ 3.000,00, que teria sido negada, mas teria uma outra compra pendente nas casas Bahia no valor de R$3.000,00 e que o cartão já estava bloqueado porque a pessoa que tentou utilizá-lo, errou a senha 03 vezes (id nº45046815 - Pág. 1). Isso revela que alguma pendência ou movimentação estranha já havia sido identificada pela própria prestadora de cartão de crédito, que, todavia, não tomou as medidas necessárias para a não concretização da compra."

Ademais, depreende-se das faturas juntadas que a movimentação impugnada destoa do perfil do autor. Não há histórico de compras de valores próximos ao impugnado pela parte.

Assim, verifica-se que a instituição financeira foi negligente ao não contatar a correntista para confirmar a movimentação.

Dessa forma, restou configurada a falha na prestação do serviço pelo banco requerido, que deixou de tomar as providências necessárias para impedir ou reverter o resultado danoso, diante da movimentação estranha em valor expressivo, que não condiz com o perfil do cliente.

Realça-se que é de conhecimento comum a obrigação da instituição financeira em adotar as devidas precauções nas operações bancárias, sob pena de responsabilizar-se pela configuração do fortuito interno, especialmente no que se refere às fraudes realizadas por terceiros.

Nesse sentido:

Ação de obrigação de não fazer – Pretensão da autora à responsabilização do banco réu pela fraude da qual foi vítima – Inviabilidade – Autora que entregou dois cartões de crédito "cortados" a um motoboy, enviado à sua residência – Autora que, antes disso, repassou, em ligação telefônica realizada pelo estelionatário, digitando no teclado do telefone, as senhas dos referidos cartões – Autora que redigiu carta de contestação, sob a orientação do fraudador, entregue juntamente com os cartões ao motoboy, em clara situação atípica. Ação de obrigação de não fazer –
Oito operações seguidas de compras a crédito, realizadas em único dia, em estabelecimento repetido, as quais destoaram do perfil de movimentação financeira da autora - Fato não infirmado pelo banco réu, nos termos do art. 373, II, do atual CPC
– Falha na prestação do serviço do banco réu demonstrada – Responsabilidade do banco réu pelo evento nocivo – Declarada a inexigibilidade das compras discutidas – Apelo do banco réu desprovido. (TJSP; Apelação Cível 1033367-65.2018.8.26.0002; Relator (a): José Marcos Marrone; Órgão Julgador: 23ª Câmara de Direito Privado; Foro Regional II - Santo Amaro - 14ª Vara Cível; Data do Julgamento: 11/09/2019; Data de Registro: 02/10/2019)

APELAÇÃO RÉU E AUTORAS – AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS – TRANSFERÊNCIAS BANCÁRIAS – FRAUDE – FALHA NA PRESTAÇÃO DOS SERVIÇOS - RESPONSABILIDADE DO RÉU
. As transferências bancárias impugnadas pelas autoras como tendo sido efetuadas por terceiros fraudadores estão demonstrados nos autos, tendo de imediato registrado reclamação junto ao requerido e boletim de ocorrência para apuração da fraude em relação aos favorecidos pelas transações, havendo, por conseguinte, verossimilhança nas alegações quanto a não ter sido ela a autora de tais operações. A instituição requerida limitou-se em atribuir as autoras a responsabilidade pelas transferências realizadas em 27/10/2017, afirmando que foram realizadas com a utilização de senha pessoal e validação do token do diretor das empresas. Os documentos pelo réu carreados nestes autos não se mostram suficientes a comprovar sua alegação quanto à ausência de fraude nas transferências bancárias, notando-se que na especificação de provas pretendeu o julgamento antecipado. Embora seja evidente que a responsabilidade na guarda e sigilo da senha de uso pessoal seja do consumidor, entendo que compete ao requerido a adoção de medidas efetivas de segurança de seu sistema evitando-se a violação do sistema por terceiros fraudadores, o que contribuiu para o prejuízo experimentado pelas autoras ante a ação de terceiros. Não há como não se reconhecer o serviço falho do requerido, que não ofereceu a segurança que dele seria razoavelmente esperada, devendo, portanto, responder pelo prejuízo suportado.
– DANO MORAL – INOCORRÊNCIA. Com relação aos danos morais pleiteados, urge destacar que não se trata de hipótese de dano in re ipsa, fazendo-se necessário que estes sejam suficientemente demonstrados, o que não ocorreu. – ART. 252, DO REGIMENTO INTERNO DO E. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO. Em consonância com o princípio constitucional da razoável duração do processo, previsto no art. 5º, inc. LXXVIII, da Carta da República, é de rigor a ratificação dos fundamentos da r. sentença recorrida. Precedentes deste Tribunal de Justiça e do Superior Tribunal de Justiça. – SENTENÇA MANTIDA – RECURSOS DO RÉU E DAS AUTORAS IMPROVIDOS. (TJSP; Apelação Cível 1059870-84.2017.8.26.0576; Relator (a): Eduardo Siqueira; Órgão Julgador: 38ª Câmara de Direito Privado; Foro de São José do Rio Preto - 5ª Vara Cível; Data do Julgamento: 05/06/2019; Data de Registro: 05/06/2019)

No que diz respeito à requerida
VIA VAREJO S/A
, nota-se que a mesma também não demonstrou que teria adotado as devidas precauções a fim de evitar a ocorrência de fraude. Sequer trouxe aos autos as Notas Fiscais da compra.

De modo que restaram satisfatoriamente demonstrados os requisitos da reparação civil, decorrente da obrigação de indenizar.

No arbitramento do valor dos danos morais, leva-se em conta as circunstâncias do caso concreto, as condições das partes, o grau de culpa e, principalmente, a finalidade da reparação do dano moral, que é a de compensar o ocorrido, bem como inibir a conduta abusiva.

Deve-se atentar, ainda, para que o
quantum
não seja meramente simbólico, passível de esvaziar o caráter compensatório da sanção, mas que não seja, também, extremamente gravoso ao ofensor.

Ao sopesar esses fatores, arbitra-se o valor da condenação a título de danos morais em R$10.000,00, em consonância com o entendimento desta e. Câmara e com a razoabilidade que se exige.

No que diz respeito à restituição, não restou demonstrada má-fé a justificar a repetição de indébito dos valores cobrados em dobro.

Posto isso, peço vênia à eminente Relatora, para
negar provimento aos recursos das requeridas
e
dar parcial provimento ao recurso do autor
para condenar a requerida ao pagamento da indenização por danos morais ao autor, no valor de R$10.000,00, corrigidos pelo INPC desde o arbitramento e com juros de 1% a.m. contados a partir do evento danoso (Súmula n.º 54 do STJ).

É como voto.

PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DE MATO GROSSO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GAB. DES. DIRCEU DOS SANTOS

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL Nº 1005629-19.2018.8.11.0003

1ºAPELANTE: BANCO ITAUCARD S. A.

2º APELANTE: VIA VAREJO S. A.

3º APELANTE: JURANDIR TEODORO DE SOUZA.

APELADOS: OS MESMOS.

VOTO (Aplicação da Técnica do art. 942 do CPC)

Egrégia Câmara.

Trata-se de três Recursos de Apelação Cível, interpostos por
Banco Itaucard S.A., Via Varejo S.A. e o Jurandir Teodoro de Souza, todos com o fito
de reformar a sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Cível da Comarca de
Rondonópolis, que julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados na “Ação de
Conhecimento”, ajuizada pelo terceiro apelante, para declarar inexistência da compra
realizada junto à primeira ré (Via Varejo S.A. – Casas Bahia/Ponto Frio), no importe de
R$5.999,98 (cinco mil, novecentos e noventa e nove reais e noventa e oito centavos),
em nome do autor, com a utilização do cartão de crédito nº 4220.XXXX.XXXX.4648,
no dia 27.02.2018; condenar as rés à devolução, de forma simples, da quantia
indevidamente cobrada/debitada do autor, corrigida pelo INPC/IBGE, a contar da
cobrança, acrescidos de juros de mora de 1% (um por cento) ao mês, a partir da citação.

Por fim, condenou as rés ao pagamento das custas processuais e
dos honorários advocatícios, fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa,
nos termos do artigo 85, §2º do Código de Processo Civil.

Nas razões recursais, o Banco Itaucard S.A. assevera que os
fatos narrados ocorreram fora do seu estabelecimento bancário, o que afastaria a sua
responsabilidade, e também que não houve falha na prestação do serviço. Alega que o
autor não comunicou o furto do cartão de modo imediato, além disso a compra deu-se
de forma presencial e com uso de senha, o que revelaria a culpa exclusiva da vítima.

Já a Via Varejo S.A. suscita sua ilegitimidade para responder à
demanda pois cabe à administradora do cartão proceder à restituição dos valores pagos
pelo autor. No mérito, aponta culpa exclusiva de terceiros.

Por sua vez, Jurandir Teodoro de Souza pugna pela reforma da
sentença, a fim de que as requeridas sejam condenadas à restituição, em dobro, do valor
cobrado (art. 42 do CDC); ao pagamento de danos morais; e, por fim, condenadas ao
pagamento de multa, decorrente do descumprimento de ordens judiciais, com a
majoração dos honorários advocatícios, nos termos do artigo 85, §11, do CPC.

A Relatora, Exma. Desa. Serly Marcondes Alves, deu
provimentos ao recurso das rés para julgar improcedente a ação e negou provimento ao
apelo do autor.

O 1º Vogal, Exmo. Des. Rubens de Oliveira Santos Filho, negou
provimento aos recursos de ambas as rés e deu parcial provimento ao recurso do autor
para condená-las, solidariamente, ao pagamento de R$10.000,00 (dez mil reais), à título
de danos morais, sendo acompanhado pelo 2º Vogal, Exmo. Des. Guiomar Teodoro
Borges.

Em razão da aplicação da técnica prevista no art. 942 do CPC
aos julgamentos não unânimes, fui convocado para compor quórum.

Pois bem.

Adianto que voto com a divergência.

É assim porque, no caso, o autor, que há época dos fatos contava
com 73 anos, demonstrou ter sido vítima de estelionatários e que entrou em contato com
o banco requerido a fim de impugnar as compras realizadas e solicitar seu
cancelamento, bem como comunicou o fato às autoridades policiais.

Assim, incumbia à instituição financeira demonstrar que teria
adotado as devidas precauções a fim de evitar a ocorrência de fraude. No entanto, o
banco requerido limitou-se a alegar que a fraude ocorreu por culpa exclusiva do
consumidor.

Contudo, como bem apontado pelo 1º Vogal " no primeiro
contato com a Itaucard o seu preposto diz que “ alguém tentou fazer uma Compra nas
Casas Bahia no valor de R$ 3.000,00, que teria sido negada, mas teria uma outra
compra pendente nas casas Bahia no valor de R$3.000,00 e que o cartão já estava
bloqueado porque a pessoa que tentou utilizá-lo, errou a senha 03 vezes (id nº45046815
- Pág. 1). Isso revela que alguma pendência ou movimentação estranha já havia sido
identificada pela própria prestadora de cartão de crédito, que, todavia, não tomou as
medidas necessárias para a não concretização da compra."

Ademais, depreende-se das faturas juntadas que a movimentação
impugnada destoa do perfil do autor. Não há histórico de compras de valores próximos
ao impugnado pela parte.

Outrossim, o fato de a compra ter sido realizada de forma
presencial, impõe à vendedora a necessidade de tomar as devidas cautelas para este tipo
de negociação, tais como apresentação de documento dos compradores, pois ao aceitar
como forma de pagamento um cartão de crédito que não corresponde aos documentos
pessoais apresentados, aceitou o risco de não haver autorização do proprietário para
tanto.

A vendedora não refutou as alegações do autor, não comprovou
que tomou os devidos cuidados mínimos ao autorizar que terceiros utilizassem o cartão,
não colaborou na elucidação dos fatos, pois informou à autoridade policial que não
dispunha das imagens solicitadas nem sequer anexou as notas fiscais para confirmar em
nome de quem foram efetuadas as compras.

Dessa forma, sendo evidente o dano e a falha na prestação de
serviços por ambas as partes, resta configurado o dever de indenizar.

Por fim, em relação ao quantum indenizatório, coaduno o meu
entendimento de que o valor de R$10.000,00 (dez mil reais) atende aos parâmetros de
razoabilidade e proporcionalidade aplicados por esta Corte.

Dispositivo.

Por todo o exposto, peço vênia à douta Relatora, mas
acompanho a divergência,
pelo desprovimento dos recursos de ambas as rés e
parcial provimento do recurso do autor para condená-las ao pagamento de
R$10.000,00 (dez mil reais), à título de danos morais, corrigido pelo INPC, desde o
arbitramento, e com juros de 1% (um por cento) ao mês, desde o evento danoso.

É como voto.

VOTO – (DIVERGÊNCIA NO JULGAMENTO – ART. 942 DO CPC)

EXMO. SR. DES. JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA.

Egrégia Câmara:

Com o advento do Código de Processo Civil de 2015 (Lei 13.105/2015), surgiu a nova sistemática de julgamento do artigo 942, nos casos em que o resultado do recurso não for unânime, impondo-se, assim, a convocação de julgadores outros para, em sessão subsequente, deliberar sobre a questão controvertida
.

O ponto divergente reside em saber se, pela documentação acostada ou produzida nos autos, é possível concluir pela ocorrência de ação fraudulenta que possa ser imputada às empresas rés, no tocante à compra de dois televisores no estabelecimento da
VIA VAREJO S.A., mediante a utilização de cartão magnético
e utilização de senha pessoal
.

De um lado, a Relatora Desa. Serly Marcondes Alves deu provimento aos recursos interpostos pelo Banco Itaúcard S.A. e pela Via Varejo S.A., para reformar a sentença de piso e julgar improcedentes os pedidos autorais, julgando prejudicado o recurso interposto por Jurandir Teodoro de Souza, por entender que a instituição financeira, bem como o estabelecimento comercial, não contribuíram para a ocorrência do evento danoso, não sendo crível imputar-lhes a responsabilidade pelos danos alegados.

Divergindo da relatora, os Eminentes Desembargadores Rubens de Oliveira Santos Filho e Guiomar Teodoro Borges negaram provimento aos recursos interpostos pelo Banco Itaúcard S.A. e pela Via Varejo S.A., e deram parcial provimento ao recurso aviado pelo autor Jurandir Teodoro de Souza, para condenar ambas as requeridas, solidariamente, em danos morais no valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais), por entenderem que, não obstante o precedente do STJ pela legitimidade da transação efetivada com o uso de cartão e senha de forma presencial, a provável prática de estelionato poderia ser evitada se o estabelecimento comercial adotasse medidas mínimas acautelatórias, tais como exigir a exibição do documento de identificação do portador do cartão.

Pois bem. Após análise do feito, verifico que não é possível concluir pela ocorrência de ação fraudulenta que possa ser imputada às empresas rés.

Isso porque, embora o autor alegue que foi vítima de fraude, em razão de ter sido supostamente abordado por terceiros estranhos à lide quando estes se ofereceram para consertar seu veículo, ocasião em que forneceu o cartão de crédito e a senha para a aquisição de peças para o reparo do seu automóvel, importante salientar que a compra questionada, de dois televisores no estabelecimento da requerida
VIA VAREJO S.A.
, foram realizadas por cartão magnético com chip e utilização de senha pessoal, cuja responsabilidade de sigilo é exclusiva do autor/apelante.

Nesse contexto, por certo que se as compras não ocorreram por culpa ou vontade do próprio autor/apelante, este agiu com culpa ao não guardar o seu cartão e senha bancária, essencial para a realização desse tipo de transação.

Nesse sentido, destaco jurisprudência proferida pelo Superior Tribunal de Justiça,
in verbis
:

“RECURSO ESPECIAL. RESPONSABILIDADE CIVIL. INSTITUIÇÃO BANCÁRIA. SAQUES. COMPRAS A CRÉDITO. CONTRAÇÃO DE EMPRÉSTIMO PESSOAL. CONTESTAÇÃO. USO DO CARTÃO ORIGINAL E DA SENHA PESSOAL DO CORRENTISTA. PRESTAÇÃO DE SERVIÇO. DEFEITO. INEXISTÊNCIA. RESPONSABILIDADE AFASTADA.

1. Recurso especial julgado com base no Código de Processo Civil de 1973 (cf. Enunciados Administrativos nºs 2 e 3/STJ).

2. Controvérsia limitada a definir se a instituição financeira deve responder por danos decorrentes de operações bancárias que, embora contestadas pelo correntista, foram realizadas com o uso de cartão magnético com "chip" e da senha pessoal.

3.
De acordo com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, a responsabilidade da instituição financeira deve ser afastada quando o evento danoso decorre de transações que, embora contestadas, são realizadas com a apresentação física do cartão original e mediante uso de senha pessoal do correntista.

4. Hipótese em que as conclusões da perícia oficial atestaram a inexistência de indícios de ter sido o cartão do autor alvo de fraude ou ação criminosa, bem como que todas as transações contestadas foram realizadas com o cartão original e mediante uso de senha pessoal do correntista.

5.
O cartão magnético e a respectiva senha são de uso exclusivo do correntista, que deve tomar as devidas cautelas para impedir que terceiros tenham acesso a eles.

6. Demonstrado na perícia que as transações contestadas foram feitas com o cartão original e mediante uso de senha pessoal do correntista, passa a ser do consumidor a incumbência de comprovar que a instituição financeira agiu com negligência, imprudência ou imperícia ao efetivar a entrega de numerário a terceiros. Precedentes.

7. Recurso especial provido.”
(REsp 1633785/SP, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 24/10/2017, DJe 30/10/2017) (destaquei)

Embora seja
recomendável
que as empresas e os estabelecimentos comerciais e financeiros adotem medidas de segurança e proteção patrimonial nas relações de consumo visando evitar possíveis fraudes ou o cometimento de qualquer outro tipo penal pertinente, tal conduta não é obrigatória, ainda mais em casos tais, quando a compra é
efetivada através de utilização da senha pessoal do cartão, a qual se presume intransferível.

Sobre a matéria, Waldo Fazzio Júnior (
in
Cartão de Crédito, Cheque e Direito do Consumidor, Editora Atlas, São Paulo, 2011, p. 173) menciona que:

“(...) Preservar o sigilo da senha é o primeiro dever do titular do cartão.

Por exemplo, se a senha se encontra junto ao cartão quando, por exemplo, furtado, o titular responde integralmente pela utilização indevida. É o único responsável pelo sigilo e zelo da aludida senha, aliás, sua assinatura eletrônica.

Não há como ignorar que os cuidados na guarda do cartão magnético de uso bancário e da respectiva senha de acesso ao serviço são ônus do correntista. Com efeito, é sua incumbência velar pela preservação e conservação do cartão, impedindo sua utilização por terceiros. De tal sorte que é o único responsável por operações e saques efetuados mediante seu uso.

O titular não pode ceder o cartão a terceiro, muito menos dar a conhecer sua senha de identificação pessoal. Caso contrário, passa a assumir os riscos de sua conduta, que contribui, à toda evidência, para que seja paciente da ação de fraudadores e estelionatários, sem contar que coloca em risco a funcionalidade regular do sistema de cartões que integra.

Uma vez tipificado o desleixo quanto à guarda do cartão e sua utilização ilegítima por parte de terceiro, que dele se apoderara indevidamente, o titular deve responder pelas obrigações derivadas das operações efetivadas mediante seu uso, notadamente se aperfeiçoadas mediante utilização da sua senha pessoal.”
(destaquei)

Nesse viés, a pretensão de responsabilização da instituição financeira por operações que dependem do uso do cartão magnético e senha eletrônica pessoal, deve ser acompanhada de início de prova de que o usuário tenha cumprido com o dever de guarda e preservação da senha do cartão, o que no caso em tela não foi observado, já que o próprio autor confessa ter fornecido a senha junto com o cartão à terceira pessoa totalmente estranha, e que não era de sua confiança.

Ante o exposto,
acompanho integralmente o voto da relatora Desa. Serly Marcondes Alves
, para dar provimento aos recursos interpostos pelo Banco Itaúcard S.A. e pela Via Varejo S.A., reformar a sentença de piso e julgar improcedentes os pedidos autorais, julgando prejudicado o recurso interposto por Jurandir Teodoro de Souza.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 19/08/2020