Tribunal: TJMT
Processo: 1009306-03.2017.8.11.0000
Relator(a): EDSON DIAS REIS
Órgão julgador: EDSON DIAS REIS
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-07-17
Data de publicação: 2020-07-17

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXECUÇÃO FISCAL – ILEGITIMIDADE AD CAUSAM – RETIRADA DO QUADRO SOCIETÁRIO ANTES DA OCORRÊNCIA DO FATO GERADOR – DEMONSTRAÇÃO DE PLANO – MANEJO DE EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – CABIMENTO. Demonstrado, de plano, pelos documentos que formam o instrumento, que os agravantes, de fato, retiraram-se da sociedade antes da ocorrência do fato gerador, é perfeitamente possível o acolhimento de objeção de pré-executividade para se reconhecer a ilegitimidade passiva. (Agravo de Instrumento-CV nº 1.0079.10.028459-9/001 DES. Relator: VERSIANI PENNA.)

Ainda, nosso Egrégio Superior Tribunal de Justiça assim estabelece:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. ILEGITIMIDADE PASSIVA DE SÓCIO. NOME CONSTANTE DA CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1009306-03.2017.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator:
Des(a).
EDSON DIAS REIS

Turma Julgadora
:

[Dr. EDSON DIAS REIS, DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI, DR. MARCIO APARECIDO GUEDES,
DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[ESTADO DO MATO GROSSO - FAZENDA PÚBLICA DO ESTADO DO MATO GROSSO (AGRAVANTE), JEAN FABIO COSTA - CPF: 580.798.821-34 (AGRAVADO), JOAO IGNACIO COSTA - CPF: 079.005.629-15 (AGRAVADO), RAFAEL RODRIGO FEISTEL - CPF: 978.291.290-53 (ADVOGADO), IBRAHIN CARDOSO - CPF: 394.046.091-53 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (AGRAVANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
À UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXECUÇÃO FISCAL –EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – ILEGITIMIDADE PASSIVA RECONHECIDA - RETIRADA DOS SÓCIOS E TRANSFERÊNCIA DAS COTAS E SOCIEDADE – SUCESSÃO TRIBUTÁRIA – RESPONSABILIDADE DOS NOVOS ADQUIRENTES – ART. 133 DO CTN – DECISÃO MANTIDA – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1.
A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória (Súmula 393 do STJ).

2. “Para que se configure a sucessão comercial, nos termos do art. 133 do CTN, mister que tenha havido aquisição do fundo de comércio, ou de estabelecimento comercial, industrial ou profissional.”(N.U 0000296-85.2009.8.11.0111, , MÁRCIO VIDAL, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 13/06/2016, Publicado no DJE 16/06/2016).

3. Ocorrida a saída regular dos sócios da sociedade, com a
cessão das cotas do capital da sociedade e, por consequência, caracterizada a sucessão tributária com a continuidade das operações pelos novos sócios, a responsabilidade pelos débitos recai sobre os adquirentes.

4. Recurso conhecido e desprovido.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de agravo de instrumento, interposto por
ESTADO DE MATO GROSSO
contra decisão proferida pelo Juízo da Comarca Única da Comarca de Cláudia, M.M. Thatiana dos Santos, nos autos da Execução Fiscal nº 844-43.2009.811.0101, que acolheu a exceção de pré-executividade e julgou parcialmente extinto o feito, sem resolução de mérito, em relação aos agravados
JEAN FABIO COSTA
e
JOAO IGNACIO COSTA.

Como causa de pedir recursal, alega a inadequação da via eleita, pois não é possível se discutir a responsabilidade tributária dos sócios em sede de exceção de pré-executividade, mas apenas em embargos à execução fiscal, em decorrência da necessidade de dilação probatória.

Ainda, alega que os sócios somente saíram efetivamente do quadro societário em 31/07/2002, quando ocorreu o devido registro do ato comercial na JUCEMAT, ocasião em que já havia ocorrido o fato gerador, eis que os débitos cobrados são referentes os meses de janeiro/2002 a dezembro/2002.

Ao final, pugna pelo provimento do recurso para reformar a decisão e reconhecer a responsabilidade e legitimidade dos sócios agravados pelo débito fiscal.

O agravado apresentou contrarrazões ao agravo de instrumento em id. 1179804, suscitando preliminar de não conhecimento do recurso frente à ausência de certidão de intimação e, no mérito, pelo desprovimento do recurso.

Não houve pedido de efeito suspensivo ou de tutela recursal.

A Procuradoria-Geral de Justiça manifestou pela desnecessidade de sua intervenção no feito – id. 1259945 -.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

V O T O P R E L I M I N A R – DA AUSÊNCIA DE CERTIDÃO DE INTIMAÇÃO

EXMO. SR. DR. EDSON DIAS REIS

Egrégia Câmara:

Preliminarmente, os agravados arguiram pelo não conhecimento do recurso, por não ter o agravante apresentado certidão de intimação ou outro documento que comprove a tempestividade deste.

Entretanto, como se vê das cópias apresentadas pela Fazenda Pública na inicial -, conforme despacho proferido em 07/08/2017, o feito ainda aguardava remessa para a Fazenda Pública Estadual e, por consequência, a intimação do agravante, o que ocorreu em 24/08/2017, conforme carimbo de carga – id. 1061182 - Pág. 8 -.

Da mesma forma, ainda que se considerasse que tal documento não é oficial, o que não é o caso, por certo entre o despacho proferido em 07/08/2017, que determinou a realização da remessa, e a interposição do agravo de instrumento em 05/09/2017 também não haveria o transcurso do prazo legal, razão pela qual é tempestivo o presente recurso.

Assim,
rejeito a preliminar arguida.

V O T O -
MÉRITO

Como visto do relatório, Trata-se de recurso de agravo de instrumento, interposto por
ESTADO DE MATO GROSSO
contra decisão proferida pelo Juízo da Comarca Única da Comarca de Cláudia, M.M. Thatiana dos Santos, nos autos da Execução Fiscal nº 844-43.2009.811.0101, que acolheu a exceção de pré-executividade e julgou parcialmente extinto o feito, sem resolução de mérito, em relação aos agravados
JEAN FABIO COSTA
e
JOAO IGNACIO COSTA.

De início, ressalto que se encontram presentes os requisitos extrínsecos, quais sejam, tempestividade, regularidade formal e preparo, bem como os intrínsecos, entre eles, cabimento, legitimidade, interesse recursal e ausência de fato extintivo ou impeditivo de recorrer, que autorizam reconhecer a admissibilidade e a apreciação da pretensão recursal.

Extrai-se dos autos que foi ajuizada a Execução Fiscal de nº
844-43.2009.811.0101 pelo ESTADO DE MATO GROSSO em face de J INACIO COSTA& CIA LTDA. E OUTROS, visando a satisfação do crédito no valor de R$ 3.690,22 (três mil seiscentos e noventa reais e vinte e dois centavos).

Os agravados Jean Fabio Costa e Joao Ignacio Costa opuseram exceção de pré-executividade, arguindo ilegitimidade passiva, o que restou devidamente acolhido pelo juízo
a quo.

Colhe-se a seguinte fundamentação:

“T
rata-se de execução pautada de CDA nº 20091442, sendo seu crédito constituído em 29.10.2007 e inscrito em 13.04.2009 (fl. 09).

Compulsando os autos, esta Magistrada entende que assiste razão as partes executadas, ora excipientes. Vejamos:

A empresa executada foi constituída em 01.09.1997 pelos sócios João Inácio e Jean Fábio Costa, registrada na Junta Comercial do Estado de Mato Grosso em 18/09/1997 (fls. 31/33) e, em 15.04.2002 fora realizado a Primeira Alteração Contratual, registrada sob nº 20020333846 na Junta Comercial Mato-grossense dia 31.07.2002 com o escopo da retirada dos sócios João Inácio Costa e Jean Fábio Costa, juntamente com a transferência de todas as suas cotas pertencentes aos sócios ingressantes Fridolino Wotrich e Edemir Luiz Wottrich e a alteração da razão social para E.Luiz Wottrich & Cia Ltda-ME (fls. 34/35).

Assim, em cotejo entre CDA, contrato social e alteração deste, resulta-se claro que a constituição do crédito bem como a inscrição da dívida ativa (29.10.2007 e 13.04.2009, respectivamente), ocorreu após a retirada de João Inácio Costa e Jean Fábio Costa do quadro de sócios da empresa (31.07.2002), não recaindo a estes, o ônus da responsabilidade pessoal correspondente ao artigo 135 do Código Tributário Nacional, em qualquer de suas preleções.

Infere-se, in casu, de rigorosa análise do título CDA e os documentos acostados aos autos pela parte executada/excipiente, a ilegitimidade passiva ad causam. Sobre o tema, oportuno consagrar o entendimento jurisprudencial:

“EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXECUÇÃO FISCAL – ILEGITIMIDADE AD CAUSAM – RETIRADA DO QUADRO SOCIETÁRIO ANTES DA OCORRÊNCIA DO FATO GERADOR – DEMONSTRAÇÃO DE PLANO – MANEJO DE EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – CABIMENTO. Demonstrado, de plano, pelos documentos que formam o instrumento, que os agravantes, de fato, retiraram-se da sociedade antes da ocorrência do fato gerador, é perfeitamente possível o acolhimento de objeção de pré-executividade para se reconhecer a ilegitimidade passiva. (Agravo de Instrumento-CV nº 1.0079.10.028459-9/001 DES. Relator: VERSIANI PENNA.)

Ainda, nosso Egrégio Superior Tribunal de Justiça assim estabelece:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. ILEGITIMIDADE PASSIVA DE SÓCIO. NOME CONSTANTE DA CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA. ACÓRDÃO QUE DECIDE PELA AUSÊNCIA DE RESPONSABILIDADE EM RAZÃO DA DECRETAÇÃO DA FALÊNCIA. POSSIBILIDADE. REVISÃO. SÚMULA N. 7 DO STJ. 1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça admite a arguição de ilegitimidade passiva pela via da exceção de pré-executividade, pois, como condição da ação, é matéria de ordem pública capaz de ser conhecida de ofício pelo juiz. Nesse sentido:, dentre outros: AgRg no REsp 980.349/RS, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 24/06/2008; AgRg no AREsp 284.170/RJ, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe 09/04/2013. 2. No caso, embora o nome do sócio constasse da certidão de dívida ativa, o Tribunal de origem decidiu que ele não deveria constar no polo passivo da execução fiscal ante o fato de ter sido decretada a falência da sociedade executada, consignando que não haveria hipótese para sua responsabilização. Nesse contexto, tem-se que, no mérito, o Tribunal de Justiça afastou a responsabilidade do sócio, conclusão que não pode ser revista em recurso especial por demandar exame de prova (Súmula n. 7 do STJ) 3. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp 615096 / RS
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL 2014/0297064-1 – RELATOR MINISTRO BENEDITO GONÇALVES.)

Destarte, é evidente o cabimento da exceção de pré-executividade no caso em tela, visto que trata-se de matéria de ordem pública – ilegitimidade passiva- não havendo necessidade de dilação probatória, servindo-se dos documentos acostados aos autos, ainda, soma-se a este entendimento a Súmula 393 do colendo Superior Tribunal de Justiça, que assim estabelece:

“A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória.”

Isto posto, o artigo 485 do Novel Código de Processo Civil em seu paragrafo 3º enumera as matérias que o juiz conhecerá de ofício, dentre elas o inciso VI do já referido artigo, in verbis: “Verificar a ausência de legitimidade ou interesse processual.”

Ademais, muito embora os excipientes/executados tivessem sido sócios da sociedade J. Inácio Costa & Cia Ltda, afastaram-se do quadro societário antes do fato gerador constitutivo da certidão da dívida ativa.

Outrossim, a presunção de legitimidade conferida a Certidão de Dívida Ativa arguida pela excepta/exequente, é juris tantum, consistindo em presunção relativa, admitindo-se prova inequívoca em contrário (artigo 3 parágrafo único da Lei nº 6.830/1980).

Assim, indubitavelmente merece guarida a exceção de pré-executividade para o acolhimento da ilegitimidade passiva dos excipientes/executados, sendo a medida que se impõe.”

Irresignado, o exequente, ora agravante, interpôs o presente agravo de instrumento.

Com essas considerações, passo à análise das insurgências recursais.

Como é cediço, cabível o oferecimento da objeção de pré-executividade, antes de garantido o juízo, para discussão sobre questões de ordem pública, que poderão ser reconhecidas a qualquer tempo e, inclusive, de ofício.

Nesse sentido é a súmula 393 do Superior Tribunal de Justiça:

“Súmula 393 - A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória.”

Com efeito, a exceção de pré-executividade somente é cabível quando se alegam questões ou vícios processuais que podem ser comprovados de plano, como é o caso dos pressupostos processuais e/ou condições da ação que, para serem provados, requerem, no máximo, uma análise documental que, por sua vez, devem ser produzidos no momento da arguição.

Não obstante a isso, cumpre ressaltar que a CDA goza de presunção de legitimidade e, portanto, até prova em contrário, aqueles cujos nomes constem no título são considerados devedores responsáveis pelo tributo.

No caso,
o cerne da controvérsia recursal cinge-se à ilegitimidade passiva dos agravados, reconhecida pelo juízo
a quo,
em decorrência da sua retirada da sociedade em 31/07/2002.

Como explicado, em sede de exceção de pré-executividade, o ônus probatório recai sobre os sócios, cuja obrigação é demonstrar por meio de provas inequívocas a sua ilegitimidade passiva, inexistindo a possibilidade de dilação probatória nesta esfera de cognição sumária.

Nessa perspectiva, percebe-se que os agravados apresentaram prova da sua retirada da sociedade, conforme alteração contratual registrada perante à Junta Comercial em 31/07/2002, em que restaram excluídos os sócios
João Inácio Costa e Jean Fábio Costa, enquanto as suas cotas foram transferidas aos ingressantes Fridolino Wotrich e Edemir Luiz Wottrich, com a alteração da razão social para E.Luiz Wottrich & Cia Ltda-ME – id. 1061181, pág. 15 a 17 -.

Logo, em que pese os fatos geradores terem ocorrido anteriormente à alteração contratual da sociedade, eis que estes são referentes a janeiro/2002 a dezembro/2002, percebe-se que houve a sucessão empresarial, com a cessão e transferência das cotas da empresa pelos agravantes, nos termos do art. 133, do Código Tributário Nacional, razão pela qual devem responder os legítimos sucessores no quadro societário.

A propósito, é o que preleciona o art. 133, do Código Tributário Nacional:

Art. 133.
A pessoa natural ou jurídica de direito privado que adquirir de outra, por qualquer título, fundo de comércio ou estabelecimento comercial, industrial ou profissional, e continuar a respectiva exploração, sob a mesma ou outra razão social ou sob firma ou nome individual, responde pelos tributos, relativos ao fundo ou estabelecimento adquirido
, devidos até à data do ato:

I - integralmente, se o alienante cessar a exploração do comércio, indústria ou atividade;

II - subsidiariamente com o alienante, se este prosseguir na exploração ou iniciar dentro de seis meses a contar da data da alienação, nova atividade no mesmo ou em outro ramo de comércio, indústria ou profissão.

Diante disso, com a cessão das cotas do capital da sociedade e, por consequência, caracterizada a sucessão tributária, o adquirente é responsável integralmente pelos tributos gerados à época, em observância ao art. 133, I, do CTN.

Ainda, por certo que o inciso seguinte do supracitado dispositivo tributário estabelece somente a responsabilidade subsidiária, o que significa dizer que a cobrança somente poderia ser repassada aos agravados, de forma subsidiária, com a existência de provas de que eles assumiram nova atividade no mesmo ou em outro ramo de comércio ou indústria, ônus esse do qual a Fazenda Pública não se desenvencilhou.

Nesse sentido, é o entendimento deste Sodalício:

PROCESSO CIVIL – APELAÇÃO CÍVEL – EMBARGOS À EXECUÇÃO – RETIRADA DE SÓCIO – ILEGITIMIDADE PASSIVA CARACTERIZADA – DÉBITOS SUPERVENIENTES – TRANSCURSO SUPERIOR A DOIS ANOS – SUCESSÃO COMERCIAL – INDÍCIOS DE AQUISIÇÃO DO ESTABELECIMENTO COMERCIAL – CONTINUIDADE DA ATIVIDADE – POSSIBILIDADE – PREQUESTIONAMENTO DOS ARTS. 129, 130, 131, 132, 133, 134, 135, do CTN – AFASTADO – RECURSO PROVIDO PARCIALMENTE.

O sócio que se retira da sociedade, antes de ocorrido o fato gerador dos débitos tributários e, decorridos mais de dois (2) anos da retirada , não incide sobre ele a responsabilidade pelas obrigações da sociedade, Para que se configure a sucessão comercial, nos termos do art. 133 do CTN, mister que tenha havido aquisição do fundo de comércio, ou de estabelecimento comercial, industrial ou profissional. Impõe-se afastar o prequestionamento dos prequestionamentos dos artigos 129, 130, 131, 132, 133, 134, 135, do CTN, uma vez despido de fundamento.

(N.U 0000296-85.2009.8.11.0111, MÁRCIO VIDAL, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 13/06/2016, Publicado no DJE 16/06/2016)

Partindo dessas premissas, escorreita o reconhecimento da ilegitimidade passiva dos agravados, razão pela qual a manutenção da decisão agravada é medida que se impõe.

Ante o exposto,
conheço do recurso e lhe nego provimento.

Por derradeiro, majoro os honorários advocatícios, anteriormente fixados em 15%, para 20% (vinte por cento) do proveito econômico obtido – R$ 3.690,22 -, em observância ao art. 85, §11º, do CPC.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 01/07/2020