Tribunal: TJMT
Processo: 1009035-86.2020.8.11.0000
Relator(a): GLENDA MOREIRA BORGES
Órgão julgador: GLENDA MOREIRA BORGES
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-07-03
Data de publicação: 2020-07-03

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1009035-86.2020.8.11.0000
Classe:

HABEAS CORPUS CRIMINAL (307)
Assunto:

[Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas, Prisão Preventiva]
Relator:
Des(a).
GLENDA MOREIRA BORGES

Turma Julgadora:

[DES(A). GLENDA MOREIRA BORGES, DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[JUÍZO DA 3ª VARA CRIMINAL DA COMARCA DE BARRA DO BUGRES (IMPETRADO), GILVAN MENDONCA DA SILVA - CPF: 057.410.391-03 (PACIENTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (IMPETRANTE), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (TERCEIRO INTERESSADO), H. M. N. (TERCEIRO INTERESSADO), H. M. N. F. - CPF: 073.760.361-56 (TERCEIRO INTERESSADO), GILVAN MENDONCA DA SILVA - CPF: 057.410.391-03 (PACIENTE), JUIZ DE DIREITO DA 3ª VARA DE BARRA DO BUGRES (IMPETRADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, CONCEDEU A ORDEM.

E M E N T A

HABEAS CORPUS
– CRIMES DE TRÁFICO DE DROGAS E CORRUPÇÃO MENOR – PRISÃO PREVENTIVA – INCONFORMISMO – SUPOSTO VÍCIO A INQUINAR A AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA – AUSÊNCIA DE DEFESA TÉCNICA – IMPROCEDÊNCIA – FASE INQUISITIVA – DESNECESSIDADE – ENTENDIMENTO DO STJ – ALEGADA AUSÊNCIA DE REQUISITOS DA CUSTÓDIA CAUTELAR – PROCEDÊNCIA – FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE – AUSÊNCIA DE ELEMENTOS CONCRETOS A INDICAREM A IMPRESCINDIBILIDADE DA SEGREGAÇÃO DECRETADA – NÃO ENQUADRAMENTO AO ART. 312 DO CPP – SUFICIÊNCIA DAS MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS – CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO
–
ORDEM CONCEDIDA
.

Conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça, que
“não é causa de nulidade do decreto de prisão preventiva a ausência do defensor na audiência de custódia, sobretudo porque realizada ainda durante a fase embrionária da investigação policial, antes, portanto, da fase processual, que é orientada pelos princípios do contraditório e ampla defesa, onde a ausência de defesa técnica é, sim, causa de nulidade (Súmula 523/STF)"
(STJ. RHC n. 111.891/MT, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares Da Fonseca, DJe de 01/07/2019; Quinta Turma. RHC 121.048/MG, Rel. Min. Leopoldo de Arruda Raposo (Desembargador Convocado do TJ/PE), julgado em 05/12/2019, DJe 13/12/2019).

Não restando demonstrado objetivamente em que medida a liberdade do paciente colocará em risco a ordem pública, e ausente fundamentação idônea, a expedição de alvará de soltura em favor do acusado é medida que se evidencia imperativa, especialmente tendo em conta a natureza excepcional da custódia que precede o trânsito em julgado.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de
habeas corpus
, com pedido liminar, manejado em favor de
Gilvan Mendonça da Silva
, submetido, em tese, a constrangimento ilegal creditado à autoridade judiciária da Terceira Vara Criminal da Comarca de Barra do Bugres/MT, que mantém a prisão preventiva do paciente, ante a suposta prática dos delitos tipificados no art. 33,
caput
, da Lei de Drogas e no art. 244-B do Estatuto da Criança e do Adolescente.

Aduz a impetrante que, após a homologação do auto de prisão em flagrante e posterior conversão em preventiva pelo juízo plantonista,
a autoridade judiciária impetrada manteve a prisão preventiva do paciente em sede de audiência de custódia, sem a presença da defesa técnica, em flagrante ofensa aos termos da Resolução nº 213/2015 do Conselho Nacional de Justiça, motivo por que a referida solenidade padece de nulidade.

De outro turno, afirma que
a decisão que converteu o claustro em preventiva não contém fundamentação válida, baseando-se
em argumentos genéricos para a demonstração da necessidade da medida extrema, lastreada tão só na gravidade abstrata da conduta delitiva, em contrariedade ao que estabelece o art. 315, § 2º, do CPP. Nessa linha, argumenta que não se fazem presentes
as hipóteses permissivas descritas nos artigos 312 e 313 do CPP, além de que a autoridade judiciária apontada descuidou de analisar a possibilidade de fixação de medidas cautelares alternativas (artigo 319 do CPP)
.

Diante dessas considerações,
pleiteia, inclusive liminarmente,
o relaxamento da prisão preventiva ou para que seja a custódia revogada, ainda que mediante a imposição de medidas cautelares diversas, expedindo-se, em qualquer dos casos, alvará de soltura em favor do paciente
.

Juntou documentos.

A liminar foi deferida.

Informes de vezo prestados.

A Procuradoria-Geral de Justiça recomenda a denegação da ordem.

À pauta, pois.

V O T O R E L A T O R

Após análise dos elementos de convicção, constata-se o constrangimento ilegal apontado na inicial, impondo-se, portanto, ratificar a liminar deferida anteriormente.

Repise-se que,
no que concerne à suposta nulidade da audiência de custódia à conta da ausência de defensor público, tem-se, à luz da jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça, que
“não é causa de nulidade do decreto de prisão preventiva a ausência do defensor na audiência de custódia, sobretudo porque realizada ainda durante a fase embrionária da investigação policial, antes, portanto, da fase processual, que é orientada pelos princípios do contraditório e ampla defesa, onde a ausência de defesa técnica é, sim, causa de nulidade (Súmula 523/STF)"
(STJ. RHC n. 111.891/MT, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares Da Fonseca, DJe de 01/07/2019; Quinta Turma. RHC 121.048/MG, Rel. Min. Leopoldo de Arruda Raposo (Desembargador Convocado do TJ/PE), julgado em 05/12/2019, DJe 13/12/2019).

De outro lado,
c
onforme é sabido, o princípio constitucional da não-culpabilidade estatui o direito à liberdade como regra geral, deslocando a custódia cautelar para o âmbito das exceções
, o que reclama, inexoravelmente, sua análise à luz do texto constitucional, única via a autorizar a flexibilização da garantia da não culpabilidade daquele submetido à
persecução penal
.

Nesse diapasão, faz-se imprescindível à decretação da segregação provisória do paciente que a decisão judicial se faça devidamente fundamentada ou ao menos indique, mesmo que de forma concisa, os
elementos concretos
que levaram à decretação da medida extrema.

No caso, extrai-se que
Gilvan Mendonça da Silva
foi preso em flagrante em
22.02.2020
, com conversão posterior em preventiva, dada a suposta prática
dos crimes descritos no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006 e art. 244-B do Estatuto da Criança e do Adolescente, por, em tese, terem sido apreendidos, após a entrega encomendada junto ao menor
H.M.N.
e revista pessoal, 03 (três) porções de substância análoga a maconha, totalizando 590g (quinhentos e noventa gramas), uma balança de precisão, além da quantia em dinheiro de R$ 175,00 (cento e setenta e cinco reais).

Na espécie, nota-se que
o juízo de primeira instância, ao analisar os indícios de autoria e materialidade delitivas, veio a homologar a prisão em flagrante e a convertê-la em preventiva, visando o necessário resguardo da ordem pública e da aplicação da lei penal, sob os seguintes fundamentos:

“(...) A presença dos fundamentos do artigo 312 do Código de Processo Penal para a manutenção da detenção cautelar impugnada mantém-se evidente nos autos para garantia da ordem pública e resguardo da aplicação da lei penal, levando-se em conta que parte considerável da droga apreendida com o indiciado, conforme os depoimentos testemunhais colhidos em sede de inquérito policial, havendo fortes indícios de ativa participação do acusado no delito de tráfico de entorpecentes e corrupção de menor (...) Some-se a isso, o fato de ter sido apreendido vários objetos em posse do indiciado, que possivelmente podem ter sido obtidos do comércio ilegal de entorpecentes.

Cabe ressaltar, que por ora não a que se cogitar da ausência dos requisitos da prisão cautelar, tendo em vista que se trata de crime (que) atinge a coletividade, em especial a saúde pública, ocasionando a intranquilidade e o desassossego, fomentando a criminalidade em todos os seus matizes, além (do) mais se tratando de comarca pequena em que a sociedade clama pela segregação de indivíduos que causam a desarmonia social.

(...) a medida de encarceramento prevenirá que o indiciado encontre mais estímulos relacionados com a infração porventura cometida, notadamente que receba a liberdade com(o) prêmio pela prática de conduta desabonadora”.
(id. 40289954,
sic
).

Com efeito, da detida análise da decisão atacada verifica-se, às claras, a sua imprestabilidade à decretação da custódia cautelar do paciente, dado que o magistrado singular deixou de apontar as circunstâncias do caso concreto a justificarem a prisão, apegando-se tão somente a elucubrações abstratas acerca da gravidade da conduta.

Em verdade, a singela menção à gravidade genérica do delito, à garantia da ordem pública e à aplicação da lei penal, olvidando-se de indicar qualquer elemento hábil a embasar a medida constritiva, especialmente ao se verificar a acanhada quantidade de entorpecentes apreendidos (cerca de 590g de maconha – id. 40289958), não se afigura bastante a suprir o dever republicano de fundamentação das decisões judiciais – condição de legitimidade da atuação judicial –, versado no art. 93, inciso IX, da CF/88, acentuado em tais hipóteses, porquanto está a se tratar de restrição à fruição de direitos fundamentais basilares.

Outra não é a conclusão do Superior Tribunal de Justiça, a encerrar que “
(...) não pode subsistir a decisão que decreta o encarceramento preventivo pautado na gravidade abstrata do delito, sem a indicação de elementos específicos do caso que apontem, concretamente, a necessidade da medida cautelar
” (STJ. Sexta Turma. HC n. 383.673/SP. Relª. Minª. Maria Thereza de Assis Moura. DJe: 23/03/2017).

Ainda, observa-se que o juízo de piso também não se desincumbiu de explicitar a ineficácia de medidas cautelares diversas, previstas no art. 319 do Estatuto Processual.

Aliás, conforme a nova redação no art. 282, § 6º, do CPP, “
(...) o não cabimento da substituição por outra medida cautelar deverá ser justificado de forma fundamentada nos elementos presentes do caso concreto, de forma individualizada
”.

Nesse contexto, considerando que “
a decisão que decretar a prisão preventiva deve ser motivada e fundamentada em receio de perigo e existência concreta de fatos novos ou contemporâneos que justifiquem a aplicação da medida adotada”
(art. 312, § 2º, CPP), e que
“não será admitida a decretação da prisão preventiva com a finalidade de antecipação de cumprimento de pena ou como decorrência imediata de investigação criminal ou da apresentação ou recebimento de denúncia
” (art. 313, § 2º, CPP), afigura-se mais harmônica às normas de regência da matéria a determinação de medidas menos gravosas ao
status

libertatis
do beneficiário.

Ademais, rememore-se o
Estado de Coisas Inconstitucional
reconhecido pelo Supremo Tribunal Federal (ADPF n. 347 MC/DF, Rel. Min. Marco Aurélio, Data de Julgamento:
09/09/2015
), experimentado pelo sistema prisional brasileiro, com violações

sistêmicas de direitos fundamentais, o que está a reafirmar a inteligência de que a prisão processual deverá, especialmente em tempos do novo coronavírus (art. 4º, inciso III, da Recomendação nº 62/2020 do CNJ), sempre pressupor a completa inviabilidade (“
ultima ratio
”) do emprego das medidas cautelares diversas (art. 319, CPP), mediante, frise-se, motivação idônea, o que se não verifica no caso em tela.

Nesse sentido, é oportuno consignar que, em consulta ao Sistema Institucional
Primus
, buscando-se pelo nome do paciente, não se observa a existência de registros criminais desvinculados do fato subjacente a este remédio constitucional. Ora, conquanto as condições pessoais favoráveis, por si só, não franqueiem o gozo absoluto do direito à liberdade, são indicadores idôneos para subsidiar a suficiência e adequação de medidas cautelares menos severas.

Assim, não restando demonstrado fundamentadamente a presença dos pressupostos autorizadores da custódia cautelar, previstos no art. 312 do Código de Processo Penal, a revogação da segregação cautelar imposta ao paciente
Gilvan Mendonça da Silva
é medida que se impõe, dada a suficiência e adequação das medidas cautelares diversas da prisão na hipótese.

Nessa ordem de ideias, verifica-se satisfatória
a
obrigação do beneficiário em manter seu endereço atualizado nos autos
, bem como a adoção de outras medidas cautelares menos restritivas, quais sejam:
(I)
comparecimento periódico em juízo para informar e justificar as atividades após o retorno regular das atividades presenciais nas unidades judiciárias
(atualmente suspensa por força da Portaria-Conjunta n. 247, de 16/03/2020 – TJ/MT e da Recomendação nº 62/2020 – CNJ); (II)
proibição de se ausentar da Comarca em que reside sem prévia comunicação ao juízo processante
; (III) e (IV)
recolhimento domiciliar no período noturno entre
21h e 06h nos dias de semana
e
recolhimento domiciliar integral nos dias de folga, feriados e finais de semana

(art. 319, incisos I, IV e V, do Código de Processo Penal).

Anote-se que a prisão preventiva possui a característica
rebus sic stantibus
e
,
se imprescindível, poderá ser decretada novamente e a qualquer tempo, até o trânsito em julgado da ação penal, de acordo com a alteração da situação fática. É dizer, se o beneficiário reincidir na prática criminosa ou, por hipótese, criar óbice à regular instrução criminal ou tentar evadir-se do distrito da culpa, nada impede que autoridade apontada como coatora decrete mais uma vez a sua prisão preventiva, desde que mediante decisão devidamente fundamentada.

Diante do exposto,
concedo a ordem de
habeas corpus
para
revogar a prisão preventiva decretada em desfavor de
Gilvan Mendonça da Silva
, impondo-lhe, porém, a obrigação de manter seu endereço atualizado nos autos, bem como as
medidas cautelares
insculpidas no artigo 319, incisos I, IV e V, do Código de Processo Penal, nos termos minudenciados acima.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 01/07/2020