Tribunal: TJMT
Processo: 0004959-83.2015.8.11.0041
Relator(a): MARCIO APARECIDO GUEDES
Órgão julgador: MARCIO APARECIDO GUEDES
Órgão colegiado: SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO
Data de julgamento: 2020-02-07
Data de publicação: 2020-02-18

Ementa:

Inteiro teor:
INTERESSADO(S):
ADRIANO CANASSA SERAFIM
MUNICÍPIO DE CUIABÁ

Número do Protocolo: 163784/2016
Data de Julgamento: 07-02-2020

E M E N T A
REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA - MANDADO DE SEGURANÇA - CONCESSÃO DA SEGURANÇA - RECUSA DE FORNECIMENTO DO HABITE-SE (AUTO DE CONCLUSÃO) - CONDICIONAMENTO AO PRÉVIO PAGAMENTO DE TRIBUTO (ISS) - ILEGALIDADE - COBRANÇA POR MEIO JUDICIAL PRÓPRIO - DIREITO LÍQUIDO E CERTO VIOLADO - PRECEDENTES DO TRIBUNAL - SENTENÇA RATIFICADA.

Configura-se ilegal o ato da Administração Pública que condiciona o fornecimento do habite-se - auto de conclusão - ao pagamento de eventuais débitos tributários (ISS), tendo em vista a existência de meios ordinários próprios para a cobrança, possibilitando ao contribuinte o questionamento desta.

Não incide ISSQN, nos casos em que a pessoa constrói em terreno e com recursos próprios, ainda que haja contrato de venda futura.

INTERESSADO(S):
ADRIANO CANASSA SERAFIM
MUNICÍPIO DE CUIABÁ

R E L A T Ó R I O
EXMO. SR. DR. MARCIO APARECIDO GUEDES
Egrégia Câmara:
Trata-se de Reexame Necessário da Sentença, proferida pelo Juízo da Quinta Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, que nos Autos de Mandado de Segurança impetrado por Adriano Canassa Serafim contra ato ilegal pelo Sr. Coordenador da Coordenadoria do ISSQN da Prefeitura de Cuiabá, que concedeu a ordem vindicada, confirmando a liminar deferida, para determinar a anulação do crédito tributário lançado pela autoridade coatora descrita no D.A.M. impugnado nos presentes autos, bem como declarou ilegal o condicionamento da expedição do “Habite-se” ao recolhimento do ISSQN, e, via de consequência, julgou extinto o processo, com resolução do mérito, nos termos do art. 487, I, do CPC/2015.
Sem recurso voluntário, o feito foi encaminhado a este Tribunal por força do art. 14, § 1º, da Lei nº 12.016/2009.
A Procuradoria-Geral de Justiça, no parecer da lavra do Douto Procurador de Justiça, José Basílio Gonçalves, à fl. 127-TJ, manifestou-se pela ratificação da sentença, sob o crivo do reexame.
É o relatório
Inclua-se em pauta.
Intimem-se.
Cumpra-se.
Cuiabá-MT, 05 de dezembro de 2019.

MARCIO APARECIDO GUEDES
RELATOR

P A R E C E R (ORAL)
O EXMO. SR. DR. FLÁVIO CEZAR FACHONE. (PROCURADOR DE JUSTIÇA)
Ratifico o parecer escrito.

V O T O
EXMO. SR. DR. MARCIO APARECIDO GUEDES (RELATOR)
Egrégia Câmara:
Como consignado no relatório, trata-se de Reexame Necessário da Sentença, proferida pelo Juízo da Quinta Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, que nos Autos de Mandado de Segurança impetrado por Adriano Canassa Serafim contra ato ilegal pelo Sr. Coordenador da Coordenadoria do ISSQN da Prefeitura de Cuiabá, que concedeu a ordem vindicada, confirmando a liminar deferida, para determinar a anulação do crédito tributário lançado pela autoridade coatora descrita no D.A.M. impugnado nos presentes autos, bem como declarou ilegal o condicionamento da expedição do “Habite-se” ao recolhimento do ISSQN, e, via de consequência, julgou extinto o processo, com resolução do mérito, nos termos do art. 487, I, do CPC/2015.
Ao examinar o ato sentencial em sua plenitude, verifico que o Impetrante formulou seus pedidos, objetivando a que a autoridade coatora expeça o auto de conclusão da obra (habite-se), independentemente do pagamento do tributo, uma vez comprovado o preenchimento dos requisitos técnicos estabelecidos na legislação em vigor.
No tocante a esse pedido, o Magistrado singular decidiu conceder a ordem, para determinar que a parte Impetrada procedesse à entrega do referido auto de conclusão da obra à Apelada, sem pagamento do ISSQN exigido.
De início, impende destacar que, em se tratando de recurso de ofício, como é o caso dos autos, está o Tribunal autorizado a examinar integralmente a sentença, podendo modificá-la, total ou parcialmente, pois, no que tange ao reexame necessário, impera o efeito translativo pleno, que é manifestação decorrente do princípio inquisitivo.
Corroborando minha posição e clareando esta acirrada questão, trago à baila os ensinamentos do professor Nelson Nery Júnior, que, no seu conhecido livro Teoria Geral dos Recursos, elucida:
O exame das questões de ordem pública, ainda que não decididas pelo juízo ‘a quo’, fica transferido ao tribunal destinatário do recurso de apelação por força do CPC 515 §§ 1º a 3º. Da mesma forma, ficam transferidas para o tribunal ‘ad quem’ as questões dispositivas que deixarem de ser apreciadas pelo juízo de 1º grau, nada obstante tenham sido suscitadas e discutidas no processo. (...) O poder dado pela lei ao juiz para, na instância recursal, examinar de ofício as questões de ordem pública não argüidas pelas partes não se insere no conceito de efeito devolutivo em sentido estrito, já que isso se dá pela atuação do princípio inquisitório e não pela sua antítese, que é o princípio dispositivo, de que é corolário o efeito devolutivo dos recursos. Mesmo porque, efeito devolutivo pressupõe ato comissivo de interposição do recurso, não podendo ser caracterizado quando há omissão da parte ou interessado sobre determinada questão não referida nas razões ou contra-razões do recurso. (In: Teoria Geral dos Recursos, págs. 482 a 484, 6ª ed., Ed. RT)
Assim, não havendo recurso da parte ou interessado, pode o tribunal, v.g., modificar a sentença agravando a posição da Fazenda Pública, pois o reexame necessário não foi criado para proteger descomedidamente os entes públicos, mas para fazer com que a sentença que lhes fora adversa seja obrigatoriamente reexaminada por órgão de jurisdição hierarquicamente superior.
Superada essa etapa, passarei ao exame da matéria dos autos originários do Mandado de Segurança, cuja eficácia da sentença está submetida ao crivo da remessa necessária.
Em suas informações, a autoridade impetrada argui preliminarmente, ausência de direito líquido e certo, por entender que o Mandado de Segurança, ao não permitir dilação probatória, deveria ser instruído com prova pré-constituída dos fatos deduzidos na inicial, ou seja, a Impetrante teria de comprovar, de plano, ter havido ofensa a seu direito líquido e certo.
Entrementes, tenho que tal questão se confunde com o mérito, razão pela qual deixo de examiná-la como preliminar, passando sua análise com a do mérito recursal.
É cediço que, o mandado de segurança é a ação constitucional de rito especial, pela qual qualquer pessoa pode provocar o controle jurisdicional quando sofrer lesão ou ameaça de lesão a direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus nem por habeas data, em decorrência de ato de autoridade, praticado com ilegalidade ou abuso de poder.
Assim, além dos pressupostos processuais e das condições da ação exigíveis em qualquer procedimento, constituem pressupostos específicos do mandado de segurança a liquidez e a certeza do direito, devendo a parte Impetrante trazer, com a inicial, a prova pré-constituída a respeito, porquanto não se admite dilação probatória em seu procedimento.
Extrai-se dos autos que o impetrante obteve Alvará de Obras junto à prefeitura para edificar sua residência em terreno de sua propriedade. Ao solicitar o Auto de conclusão – Habite-se, foi surpreendido por ato da autoridade coatora, condicionou a expedição de tal documento ao pagamento do Imposto Sobre Serviços.
O condicionamento da expedição do “habite-se” à prévia quitação do aludido tributo é ato ilegal e abusivo, pois representa uma forma de coação para obter a satisfação de crédito tributário, para o que dispõe o Município de procedimento executivo próprio, além de que no caso específico a cobrança é indevida. Vejamos:
APELAÇÃO - MANDADO DE SEGURANÇA - CONSTRUÇÃO EM TERRENO PRÓPRIO, COM RECURSOS PRÓPRIOS - ISS - Não incidência: Não há prestação de serviços na hipótese em que o construtor, por conta própria, constrói em terreno de sua propriedade, não havendo hipótese de incidência do ISS ainda que haja contrato de venda futura. Recursos, oficial e voluntário, não providos. (TJSP – Apelação nº. 917.034-4 – Seção de Direito Público – Rel. Des. J. Martins – DJ: 3-12-09)
Com isso, verifica-se que o ISS somente seria devido se o Impetrante prestasse serviços na edificação das obras, sob a forma de empreitada, sub empreitada e administração, o que não é o caso.
Com efeito, não resta dúvida acerca da ilegalidade de tal vinculação, uma vez que por meio dela, a Administração Pública promove uma auto-executoriedade absolutamente ditatorial e inadmissível no Estado que se diz Democrático de Direito, sendo-lhe vedado instituir meios coercitivos de cobrança, a par dos ordinariamente existentes, mormente se estes visarem, justamente, a inobservância dos princípios do contraditório e da ampla defesa, impreterivelmente exigidos pela Constituição para a legitimação deste tipo de cobrança.
Nesse diapasão, destaca-se que o art. 5°, LIV, da Constituição Federal é expresso no sentido de inviabilizar cobranças coercitivas realizadas pela Administração Pública, posto que suas disposições são cristalinas no sentido de vedar a privação dos bens de qualquer pessoa sem a observância do princípio do devido processo legal.
A jurisprudência deste Egrégio Tribunal, aliás, já se fixou no sentido da ilegalidade desta vinculação, conforme se vê dos julgados que a seguir destaco, em suas respectivas ementas:
REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA - MANDADO DE SEGURANÇA - PAGAMENTO DE TRIBUTO MUNICIPAL - EXIGÊNCIA PARA LIBERAÇÃO DE HABITE-SE - IMPOSSIBILIDADE - CONFIGURAÇÃO DE SANÇÃO TRIBUTÁRIA - SENTENÇA RATIFICADA - RECURSO IMPROVIDO. De acordo com a jurisprudência pátria, é defeso à administração condicionar a expedição de habite-se a pagamento de tributo, uma vez que tal atitude configura uma verdadeira sanção tributária. (TJMT. Reexame necessário de Sentença nº 32170/2009 - 3ª Câmara Cível - Rel. Dr. Antônio Horácio da Silva Neto, j. 06/07/2009).
REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA - MANDADO DE SEGURANÇA - VINCULAÇÃO DA EXPEDIÇÃO DO HABITE-SE AO PAGAMENTO DE TRIBUTOS - ILEGALIDADE - VIOLAÇÃO AO DEVIDO PROCESSO LEGAL - PRECEDENTES DESTA CORTE - SEGURANÇA MANTIDA - SENTENÇA RATIFICADA. Viola claramente o Devido Processo Legal a vinculação do pagamento de tributo para liberação de documentação atinente ao habite-se, uma vez que a Administração deve circunscrever a cobrança de seus débitos aos meio legais, sendo inadmissível a instituição de meios coercitivos de cobrança. (TJMT. Reexame necessário de Sentença nº 33518/2009 - 2ª Câmara Cível - Relª. Desª. Maria Helena Gargaglione Povoas, j. 19/06/2006).
Com efeito, é inadmissível que a autoridade se negue a expedir o “habite-se” necessário ao prosseguimento do exercício do direito do impetrante, visto que tal negativa se mostra ilegal e configura evidente abuso de poder.
Destarte, correta a interpretação do juízo a quo ao conceder a segurança. Com essas considerações e em consonância com o parecer ministerial, RATIFICO a sentença ora reexaminada.
É como voto.

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência da DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Câmara Julgadora, composta pelo DR. MARCIO APARECIDO GUEDES (Relator), DR. EDSON DIAS REIS (1º Vogal convocado) e DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO (2ª Vogal), proferiu a seguinte decisão: À UNANIMIDADE, RATIFICOU A SENTENÇA.

Cuiabá, 7 de fevereiro de 2020.

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DOUTOR MARCIO APARECIDO GUEDES - RELATOR