Tribunal: TJMT
Processo: 0015872-32.2012.8.11.0041
Relator(a): GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão julgador: GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-05-20
Data de publicação: 2020-05-27

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0015872-32.2012.8.11.0041
Classe:

REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (199)
Assunto:

[Liberação de mercadorias, Liminar]
Relator:
DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Turma Julgadora:

[DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES, DES(A). MARCIO APARECIDO GUEDES, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[GIOM COMERCIO E REPRESENTACOES DE MOVEIS LTDA - CNPJ: 05.500.641/0001-29 (JUIZO RECORRENTE), GUSTAVO VETTORATO - CPF: 940.506.510-68 (ADVOGADO), SUPERINTENDENTE DE CONTROLE E FISCALIZACAO DE TRANSITO DA SECRETARIA DE FAZENDA (RECORRIDO), GIOM COMERCIO E REPRESENTACOES DE MOVEIS LTDA - CNPJ: 05.500.641/0001-29 (RECORRIDO), GUSTAVO VETTORATO - CPF: 940.506.510-68 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (RECORRIDO), JUÍZO DA 3ª VARA ESPECIALIZADA DA FAZENDA PÚBLICA DE CUIABÁ (JUIZO RECORRENTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
À UNANIMIDADE, RATIFICOU A SENTENÇA.

E M E N T A

REMESSA NECESSÁRIA – MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS – DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA – PROTOCOLO ICMS Nº 21/2011 DO CONFAZ – DECRETO ESTADUAL Nº 312/2011 – ART. 398-Z-5 DO REGULAMENTO DO ICMS/1989 - DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DO PROTOCOLO – ADI Nº 4.628/DF – MODULAÇÃO DOS EFEITOS A PARTIR DE 19/02/2014 - DIREITO LÍQUIDO E CERTO VIOLADO – SEGURANÇA CONCEDIDA – SENTENÇA RATIFICADA.

“Conforme entendimento externado pelo Supremo Tribunal Federal na ADI nº 4.628/DF, julgada em 17/09/2014, eventuais perdas tributárias do Estado destino, originadas de transações comerciais eletrônicas, ou seja, não presenciais (aquisição de mercadorias via Internet, Telemarketing e Showroom), corrigidas por meio do Protocolo nº 21/2011, editado pelo Conselho Nacional de Política Fazendária – CONFAZ sem a adesão maciça dos Estados Federativos, não justificam a violação ao ordenamento jurídico vigente, cuja alteração só pode ocorrer com a reforma fiscal.

É tida como ilegal e abusiva a apreensão de mercadorias pelo Fisco Estadual quando inexistente o dever de recolher o diferencial de alíquota de ICMS exigida pelo Ente Público Fiscalizador, por se tratar de venda a consumidor final, não contribuinte do imposto em questão, bem como quando ausente qualquer infração tributária, principal ou acessória, suscetível de justificar a medida”

R E L A T Ó R I O

Trata-se de Reexame Necessário da sentença proferida pela MM. Juíza de Direito da 3ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca da Capital, que nos autos do
Mandado de Segurança
nº único 0015872-32.2012.8.11.0041, concedeu a segurança para suspender a eficácia dos efeitos advindos do Art. 398-Z-5 do RICMS/MT, introduzido pelo Decreto Estadual nº 312/2011, e do Protocolo CONFAZ nº 21/2011, referente ao diferencial de alíquota quando da entrada de seus produtos no Estado de Mato Grosso em operações futuras, conforme entendimento do STF prolatado na ADI nº 4628, bem como, dos efeitos dele decorrentes, notadamente para declarar nulos os créditos tributários constituídos com base no aludido dispositivo e diploma legal, ante a notória ausência de relação jurídico-tributária, confirmando a liminar anteriormente deferida (Id. nº 2184488, págs. e Id. nº 2184516).

Por fim, extinguiu o feito, com base no Art. 269, I do CPC/73, bem como, determinou a remessa necessária da sentença, nos termos do Art. 14, §1º da Lei nº 12.016/2009 (Id. nº 2184974, págs. 01/05 e Id. nº 2184984).

O
Estado de Mato Grosso
opôs Embargos de Declaração da referida sentença (Id. nº 2185028 e Id nº 2185078), os quais foram rejeitados pela decisão de Id. nº 2185190).

Consta certidão acerca do transcurso de prazo para as partes apresentarem recurso voluntário.(Id. nº 2185224).

A douta Procuradoria-Geral de Justiça, opina pela ratificação da sentença. (Id. 2476306).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Conforme explicitado no relatório, cuida-se de Remessa Necessária de sentença proferida pelo juízo da 3ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca da Capital nos autos do Mandado de Segurança nº 0015872-32.2012.8.11.0041 impetrado por
GIOM COMÉRCIO E REPRESENTAÇÕES DE MÓVEIS LTDA,
contra ato praticado pelo
SUPERINTENDENTE DE CONTROLE E FISCALIZAÇÃO DE TRÂNSITO DA SECRETARIA DE FAZENDA
, que concedeu a segurança vindicada para
suspender a eficácia dos efeitos advindos do art. 398-Z-5 do RICMS/MT, introduzido pelo Decreto Estadual nº 312/2011, e do Protocolo CONFAZ nº 21/2011, referente ao diferencial de alíquota quando da entrada de seus protudos no Estado de Mato Grosso em operações futuras, conforme entendimento do STF prolatado na ADI nº 4628, bem como, dos efeitos dele decorrentes, notadamente para declarar nulos os créditos tributários constituídos com base no aludido dispositivo e diploma legal, ante a notória ausência de relação jurídico-tributária, confirmando a liminar anteriormente deferida.

Em síntese, o Impetrante sustenta a ilegalidade das apreensões de suas mercadorias a este Estado sob a alegação de falta do recolhimento do ICMS nos moldes do Protocolo nº 21/2011, uma vez que em razão deste, os contribuintes são obrigados a recolher a alíquota cheia na saída do Estado de origem, e ainda, o adicional exigido pelo Estado destinatário, o que faz com que, no final das contas, o recolhimento de ICMS seja majorado exacerbadamente.

Com essas considerações, passo à apreciação da remessa necessária da sentença.

De início, ressalta-se que a Constituição Federal, em seu artigo 5º, inciso LXIX, garante a concessão de Mandado de Segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.

Aliás, a Lei 12.016/2009, em seu artigo 1º, da mesma forma, assevera, in verbis:

“
Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça
”.

Na doutrina, Hely Lopes Meirelles define mandado de segurança individual como:

“(...)
o meio constitucional (art. 5º, LXIX) posto à disposição de toda pessoa física ou jurídica, órgão com capacidade processual ou universalidade reconhecida por lei para proteger direito individual, próprio, líquido e certo, não amparado por habeas corpus, lesado ou ameaçado de lesão por ato de qualquer autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.
” (MEIRELLES, Hely Lopes, Direito Administrativo Brasileiro, 43ª ed, p. 890/891)

Logo, quando a Administração Pública pratica ato ilegal ou abuso do poder, culminando em efetiva violação a direito líquido e certo, é possível o manejo do writ.

Em análise aos elementos e circunstâncias que envolvem a controvérsia, tenho que a sentença deve ser ratificada.

Ora, é a patente inconstitucionalidade do Protocolo ICMS CONFAZ nº 21/2011, bem como do Decreto Estadual nº 312/2011, que acrescentou o art. 398-Z-5 ao Regulamento do ICMS/1989, que disciplinavam a matéria e a cobrança da diferença entre a alíquota interna e a interestadual nas operações realizadas por consumidor final não contribuinte do ICMS.

Como é cediço, a questão se encontra pacificada pelo julgamento da ADI nº 4.628 do Supremo Tribunal Federal, que declarou a inconstitucionalidade do Protocolo ICMS nº 21/2011, modulando os efeitos da decisão a partir do deferimento da decisão liminar, ocorrido em 19/02/2014, ressalvadas as ações em curso, como se vê:

“CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES DE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE COMUNICAÇÃO E DE TRANSPORTE INTERESTADUAL E INTERMUNICIPAL (ICMS). PRELIMINAR. PERTINÊNCIA TEMÁTICA. PRESENÇA DE RELAÇÃO LÓGICA ENTRE OS FINS INSTITUCIONAIS DAS REQUERENTES E A QUESTÃO DE FUNDO VERSADA NOS AUTOS. PROTOCOLO ICMS Nº 21/2011. ATO NORMATIVO DOTADO DE GENERALIDADE, ABSTRAÇÃO E AUTONOMIA. MÉRITO. COBRANÇA NAS OPERAÇÕES INTERESTADUAIS PELO ESTADO DE DESTINO NAS HIPÓTESES EM QUE OS CONSUMIDORES FINAIS NÃO SE AFIGUREM COMO CONTRIBUINTES DO TRIBUTO. INCONSTITUCIONALIDADE. HIPÓTESE DE BITRIBUTAÇÃO (CRFB/88, ART. 155, § 2º, VII, B). OFENSA AO PRINCÍPIO DO NÃO CONFISCO (CRFB/88, ART. 150, IV). ULTRAJE À LIBERDADE DE TRÁFEGO DE BENS E PESSOAS (CRFB/88, ART. 150, V). VEDAÇÃO À COGNOMINADA GUERRA FISCAL (CRFB/88, ART. 155, § 2º, VI). AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE JULGADA PROCEDENTE. MODULAÇÃO DOS EFEITOS A PARTIR DO DEFERIMENTO DA CONCESSÃO DA MEDIDA LIMINAR, RESSALVADAS AS AÇÕES JÁ AJUIZADAS. 1.
A Confederação Nacional do Comércio - CNC e a Confederação Nacional da Indústria - CNI, à luz dos seus fins institucionais, são partes legítimas para a propositura da ação direta de inconstitucionalidade que impugna o Protocolo ICMS nº 21, ex vi do art. 103, IX, da Lei Fundamental de 1988, posto representarem, em âmbito nacional, os direitos e interesses de seus associados. 2. A modificação da sistemática jurídico-constitucional relativa ao ICMS, inaugurando novo regime incidente sobre a esfera jurídica dos integrantes das classes representadas nacionalmente pelas entidades arguentes, faz exsurgir a relação lógica entre os fins institucionais a que se destinam a CNC/CNI e a questão de fundo versada no Protocolo adversado e a fortiori a denominada pertinência temática
(Precedentes: ADI 4.364/SC, Plenário, Rel. Min. Dias Toffoli, DJ.: 16.05.2011; ADI 4.033/DF, Plenário, Rel. Min. Joaquim Barbosa, DJ.: 07.02.2011; ADI 1.918/ES-MC, Plenário, Rel. Min. Maurício Corrêa, DJ.: 19.02.1999; ADI 1.003-DF, Plenário, Rel. Min. Celso de Mello, DJ.: 10.09.1999; ADI-MC 1.332/RJ, Plenário, Rel. Min. Sydney Sanches, DJ.: 06.12.1995). 3. O Protocolo ICMS nº 21/2011 revela-se apto para figurar como objeto do controle concentrado de constitucionalidade, porquanto dotado de generalidade, abstração e autonomia (Precedentes da Corte: ADI 3.691, Plenário, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJ.: 09.05.2008; ADI 2.321, Plenário, Rel. Min. Celso de Mello, DJ.: 10.06.2005; ADI 1.372, Plenário, Rel. Min. Celso de Mello, DJ.: 03.04.2009). 4.
Os Protocolos são adotados para regulamentar a prestação de assistência mútua no campo da fiscalização de tributos e permuta de informações, na forma do artigo 199 do Código Tributário Nacional, e explicitado pelo artigo 38 do Regimento Interno do CONFAZ (Convênio nº 138/1997). Aos Convênios atribuiu-se competência para delimitar hipóteses de concessões de isenções, benefícios e incentivos fiscais, nos moldes do artigo 155, § 2º, XII, g, da CRFB/1988 e da Lei Complementar nº 21/1975, hipóteses inaplicáveis in casu. 5. O ICMS incidente na aquisição decorrente de operação interestadual e por meio não presencial (internet, telemarketing, showroom) por consumidor final não contribuinte do tributo não pode ter regime jurídico fixado por Estados-membros não favorecidos, sob pena de contrariar o arquétipo constitucional delineado pelos arts. 155, § 2º, inciso VII, b, e 150, IV e V, da CRFB/88. 6. A alíquota interna, quando o destinatário não for contribuinte do ICMS, é devida à unidade federada de origem, e não à destinatária, máxime porque regime tributário diverso enseja odiosa hipótese de bitributação, em que os signatários do protocolo invadem competência própria daquelas unidades federadas (de origem da mercadoria ou bem) que constitucionalmente têm o direito de constar como sujeitos ativos da relação tributária quando da venda de bens ou serviços a consumidor final não contribuinte localizado em outra
unidade da Federação. 7. O princípio do não confisco, que encerra direito
fundamental do contribuinte, resta violado em seu núcleo essencial em face da sistemática adotada no cognominado Protocolo ICMS nº 21/2011, que legitima a aplicação da alíquota interna do ICMS na unidade federada de origem da mercadoria ou bem, procedimento correto e apropriado, bem como a exigência de novo percentual, a diferença entre a alíquota interestadual e a alíquota interna, a título também de ICMS, na unidade destinatária, quando o destinatário final não for contribuinte do respectivo tributo. 8. O tráfego de pessoas e bens, consagrado como princípio constitucional tributário (CRFB/88, art. 150, V), subjaz infringido pelo ônus tributário inaugurado pelo Protocolo ICMS nº 21/2011 nas denominadas operações não presenciais e interestaduais. 9. A substituição tributária, em geral, e, especificamente para frente, somente pode ser veiculada por meio de Lei Complementar, a teor do art. 155, § 2º, XII, alínea b, da CRFB/88. In casu, o protocolo hostilizado, ao determinar que o estabelecimento remetente é o responsável pela retenção e recolhimento do ICMS em favor da unidade federada destinatária vulnera a exigência de lei em sentido formal (CRFB/88, art. 150, § 7º) para instituir uma nova modalidade de substituição. 10. Os Estados membros, diante de um cenário que lhes seja desfavorável, não detém competência constitucional para instituir novas regras de cobrança de ICMS, em confronto com a repartição constitucional estabelecida. 11
.
A engenharia tributária do ICMS foi chancelada por esta Suprema Corte na ADI 4565/PI-MC, da qual foi relator o Ministro Joaquim Barbosa, assim sintetizada: a) Operações interestaduais cuja mercadoria é destinada a consumidor final contribuinte do imposto: o estado de origem aplica a alíquota interestadual, e o estado de destino aplica a diferença entre a alíquota interna e a alíquota interestadual, propiciando, portanto, tributação concomitante, ou partilha simultânea do tributo; Vale dizer: ambos os Estados cobram o tributo, nas proporções já indicadas; b) Operações interestaduais cuja mercadoria é destinada a consumidor final não-contribuinte: apenas o estado de origem cobra o tributo, com a aplicação da alíquota interna; c) Operações interestaduais cuja mercadoria é destinada a quem não é consumidor final: apenas o estado de origem cobra o tributo, com a aplicação da alíquota interestadual; d) Operação envolvendo combustíveis e lubrificantes, há inversão: a competência para cobrança é do estado de destino da mercadoria, e não do estado de origem. 12. A Constituição, diversamente do que fora estabelecido no Protocolo ICMS nº 21/2011, dispõe categoricamente que a aplicação da alíquota interestadual só tem lugar quando o consumidor final localizado em outro Estado for contribuinte do imposto, a teor do art. 155, § 2º, inciso VII, alínea g, da CRFB/88. É dizer: outorga-se ao Estado de origem, via de regra, a cobrança da exação nas operações interestaduais, excetuando os casos em que as operações envolverem combustíveis e lubrificantes que ficarão a cargo do Estado de destino. 13. Os imperativos constitucionais relativos ao ICMS se impõem como instrumentos de preservação da higidez do pacto federativo, et pour cause, o fato de tratar-se de imposto estadual não confere aos Estados membros a prerrogativa de instituir, sponte sua, novas regras para a cobrança do imposto, desconsiderando o altiplano constitucional. 14. O Pacto Federativo e a Separação de Poderes, erigidos como limites materiais pelo constituinte originário, restam ultrajados pelo Protocolo nº 21/2011, tanto sob o ângulo formal quanto material, ao criar um cenário de guerra fiscal difícil de ser equacionado, impondo ao Plenário desta Suprema Corte o dever de expungi-lo do ordenamento jurídico pátrio. 15. Ação direta de inconstitucionalidade julgada PROCEDENTE. Modulação dos efeitos a partir do deferimento da concessão da medida liminar, ressalvadas as ações já ajuizadas.
(ADI 4628, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 17/09/2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-230 DIVULG 21-11-2014 PUBLIC 24-11-2014). (GRIFEI).

Quanto aos efeitos do julgado acima transcrito, verifica-se que o Supremo Tribunal Federal determinou que sua modulação se daria a partir do deferimento da concessão da medida liminar, ressalvadas as ações já ajuizadas.

In casu
, observa-se que o presente Mandado de Segurança foi impetrado em 11 de maio de 2012, ou seja, anteriormente à concessão da medida liminar. (Id. 2182542).

No tocante à modulação dos efeitos em ações já ajuizadas, o procedimento de fiscalização ocorreu em 2012 (antes da vigência da EC nº 87/2015), não cabendo, portanto, qualquer modificação na sentença que declarou inconstitucional a exigência de ICMS com base no Protocolo nº 21/2011. (Id. 2184174).

Ademais, mostra-se ilegítima a cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, haja vista a mercadoria ser destinada a consumidor final não contribuinte do referido imposto, e no período em que foi gerado o crédito (2012), a Constituição Federal, por meio do artigo 155, §2º, VII, alínea “b”, com redação vigente na época, estabelecia que nas operações de comercialização de bens, que destinassem o produto à consumidor final em outro Estado, deveria ser aplicada a alíquota interna do destinatário, como cito:

“
Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:

[...]

II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;

[...]

§ 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:

[...]

VII - em relação às operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final localizado em outro Estado, adotar-se-á:

[...]

b) a alíquota interna, quando o destinatário não for contribuinte dele
;”

Nesse diapasão, mostra-se ilegítima a cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, haja vista a mercadoria ser destinada a consumidor final não contribuinte do referido imposto.

Nesse sentido:

“REMESSA NECESSÁRIA — MANDADO DE SEGURANÇA — ARTIGO 216-M-1 DO RICMS/MT — COMÉRCIO ELETRÔNICO — EXIGÊNCIA DE DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DE CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE DO IMPOSTO — INDEVIDA — IMPOSTO DEVIDO NA ORIGEM — SENTENÇA RETIFICADA.
O Decreto nº 2.033/2009, alterou o RICMS/MT, acrescentando o dispositivo 216-M-1, que, nos incisos I e II, c/c § 1º, III, c/c § 2º do RICMS exige um adicional de 9% ou 18%, sobre o valor da operação de venda destinada a consumidor não contribuinte do imposto.
Referida tributação é totalmente indevida, porque o recolhimento do ICMS, quando se trata de venda a consumidores finais residentes em outro Estado-Membro, se faz no de origem pela alíquota interna, consoante determinava o artigo 155, VII, b, da CF/88, com redação anterior à Emenda Constitucional nº 87/2015, que vigia à época dos fatos
”. (TJMT - N.U 0013827-84.2014.8.11.0041, Desa. LUIZ CARLOS DA COSTA, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 22/11/2019, Publicado no DJE 28/11/2019)”[ Destaquei]

“REMESSA NECESSÁRIA – MANDADO DE SEGURANÇA – PROTOCOLO CONFAZ Nº 21/2011 – DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA – INEXIGÊNCIA DE RECOLHIMENTO – CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE DO IMPOSTO – INCONSTITUCIONALIDADE – ADI 4628/DF – SENTENÇA RATIFICADA. Nos termos do art. 155, inciso VII, alínea “b”, da Constituição Federal, o recolhimento de ICMS, quando se tratar de venda a consumidores finais residentes em outro Estado-Membro, dar-se-á no estado de origem”. (TJMT - N.U 0007140-62.2012.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA APARECIDA RIBEIRO, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 20/08/2019, Publicado no DJE 04/09/2019).”

Com essas considerações,
RATIFICO
a sentença vindicada.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 20/05/2020