Tribunal: TJMT
Processo: 0003290-56.2019.8.11.0040
Relator(a): JUVENAL PEREIRA DA SILVA
Órgão julgador: JUVENAL PEREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-07-08
Data de publicação: 2020-07-23

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0003290-56.2019.8.11.0040
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas]
Relator:
Des(a).
JUVENAL PEREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[FLORISVALDO DA SILVA COELHO - CPF: 051.607.362-12 (APELANTE), PROCURADORIA GERAL DE JUSTICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUVENAL PEREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – CONDENAÇÃO –
IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA
–
1)
NULIDADE DO INTERROGATÓRIO REALIZADO POR VIDEOCONFERÊNCIA – DEFESA QUE TEVE CONTADO COM O RÉU ANTES DA AUDIÊNCIA – AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DO PREJUÍZO À DEFESA –
2)
ILEGALIDADE DA BUSCA PESSOAL – NÃO ACOLHIMENTO – POLICIAIS QUE POSSUÍAM FUNDADAS SUSPEITAS – ACUSADO CONHECIDO DA POLÍCIA – SUSPEITA QUE FOI CONFIRMADA PELA APREENSÃO DE 31 PORÇÕES DE PASTA BASE DE COCAÍNA – PROCEDIMENTO POLICIAL DE ACORDO COM O DISPOSTO NO ART. 244 DO CPP – NULIDADE NÃO VERIFICADA –
3)
NULIDADE POR QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA – INOCORRÊNCIA – AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE QUALQUER VÍCIO – NULIDADES AFASTADAS –
4)
ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO DE DROGAS – ALEGADA AUSÊNCIA DE PROVAS DA AUTORIA – IMPROCEDÊNCIA – APREENSÃO DE 31 PORÇÕES DE PASTA BASE DE COCAÍNA – TESTEMUNHOS DE POLICIAIS EM JUÍZO – ELEMENTOS E CIRCUNSTÂNCIAS SUFICIENTES DA AUTORIA DO TRÁFICO DE DROGAS – SENTENÇA CONDENATÓRIA MANTIDA –
5)
CAUSA DE AUMENTO ENVOLVENDO MENOR – RÉU QUE TRANSPORTAVA A DROGA EM VIA PÚBLICA NA COMPANHIA DE MENOR – MANUTENÇÃO DA MAJORANTE –
6)
TRÁFICO PRIVILEGIADO –

ATIVIDADE CRIMINOSA DEMONSTRADA PELO MODUS OPERANDI – RECURSO DESPROVIDO.

1.
Não há se falar em

nulidade

da audiência realizada por videoconferência, justificado pelo juízo na dificuldade do transporte do preso e escolta para proteção dos envolvidos, não tendo a defesa apontado qualquer prejuízo causado na ausência física do acusado, para a busca da verdade, mormente se a ele foi assegurado o direito de contado prévio com sua defesa técnica.

2.
Esclarecidos os motivos reveladores da fundada suspeita, não há nulidade na busca pessoal promovida pelos policiais militares, a qual foi confirmada pela apreensão de droga com o réu.

3.

Não há nulidade a ser declarada em relação a cadeia de custódia quando observado nos autos que o Laudo Definitivo indica que o material é o mesmo que foi apreendido na ocasião do flagrante, quando também foi realizado o Laudo Preliminar, mormente se o próprio réu confirma a propriedade da droga.

4.
Deve ser mantida a condenação por tráfico quando considerável quantidade de droga é apreendida pronta para consumo, amparado nos depoimentos dos policiais em juízo, restando a negativa de autoria ou a tese de usuário isoladas nos autos.

5.
Havendo provas de que o delito de tráfico, no verbo transportar e trazer consigo, foi praticado na companhia de menor, não é possível em tese exclusão da majorante do 40 VI da Lei de Drogas.

6.
Estando

comprovado no conjunto probatório, mediante as circunstâncias em que se deu a prisão em flagrante, a forma de acondicionamento de considerável quantidade de droga bem como que o réu já tem passagem anterior por delito de roubo, está demonstrada a dedicação do apelante a atividades criminosas, fato que impede a incidência da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de
apelação criminal
interposto em favor de FLORISVALDO DA SILVA COELHO, contra sentença editada pelo juízo da 1ª Vara da Comarca de Sorriso-MT (ação penal cód. 209571), que o condenou a
pena definitiva de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 550 dias-multa, no regime inicial semiaberto
pela prática do crime de tráfico de drogas com causa de aumento pela participação de menor (artigos 33,
caput,
e 40, VI da Lei nº 11.343/06).

Em

suas razões requer a defesa:
1)
Nulidade da videoconferência realizada, em razão
“...da não condução do réu à oralidade...”
(pag. 163-PDF);
2)
Nulidade da busca pessoal alegando que
“...o Juízo de piso sequer indicou no que consistiu a fundada suspeita... a justificar a abordagem pessoal do réu.”
(pag. 165-PDF);
3)
Nulidade da quebra da cadeia de custódia no que se refere ao Laudo Preliminar que não identificou o lacre em que o material aportou.
4)
Absolvição por insuficiência de provas ou a desclassificação do crime de tráfico para o tipo previsto no art. 28 da Lei n° 11.343/06 (uso de entorpecentes), ao argumento de que
“Em Juízo, o réu negou veementemente o tráfico de drogas. Segundo informou, a droga apreendida tinha como destinação seu uso pessoal, negando qualquer pretensão de veda”
(pag. 170-PDF). Alternativamente:
5)
A exclusão da majorante da participação de menor no crime (art. 40, VI Lei 11.343/06) por falta de provas de sua incidência e
6)
Seja aplicada a causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei de drogas (Razões – pag. 162/181-PDF).

Em sede de contrarrazões, o Ministério Público pugna pelo desprovimento do recurso defensivo (pags. 182/194-PDF).

A Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer da lavra da Drª. SILVANA CORREA VIANNA é pelo
desprovimento
do recurso da defesa (pags. 203/205-PDF).

É o relatório.

VOTO

Consoante relatado, a pretensão recursal é de ver reformada a sentença de primeiro grau que condenou o réu/apelante a cumprir pena de

05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 550 dias-multa
, no regime semiaberto, pela prática do crime de tráfico de drogas com implicações na causa de aumento por envolvimento de menor.

De acordo com a denúncia, no dia 04/04/2019, por volta das 14h35min, na Rua Caminho do Sol, Bairro Rota do Sol, no Município de Sorriso-MT, o apelante FLORISVALDO DA SILVA COELHO, vulgo “TUTI”,
transportava, trazia consigo, drogas sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, no importe de 01 (um) invólucro, contendo 31 (trinta e uma) porções de substância análoga à pasta base de cocaína
, onde envolveu o adolescente P.H.S.A., consoante Certidão de Nascimento anexa, cuja juntada ora se requer.

Apurou-se que a Polícia Militar estava em rondas nas proximidades do endereço informado, quando visualizou o recorrente na companhia do menor, em atitude suspeita, onde foi feita a sua abordagem, diante de ser ambos conhecidos do meio policial, sendo que com ele foram localizadas um invólucro contendo 31 (trinta e uma) porções de substância análoga a pasta base de cocaína.

Por esses fatos, o apelante foi processado e condenado nos termos da sentença, da qual ambo recorre, pleiteando o que se segue:

NULIDADE DA AUDIÊNCIA POR VIDEOCONFERÊNCIA

A defesa do apelante visa a nulidade de audiência realizada por videoconferência, aduzindo, em síntese,
“...não houve fundamentação concreta e individualizada sobre seu uso, expondo as razões imputáveis ao réu da utilização.”
(pag. 164-PDF).

Na ocasião da sentença, a magistrada de origem, rechaçou o pleito de nulidade da audiência de videoconferência sob os seguintes fundamento,
verbis:

“...não há nulidade alguma na realização de audiência por videoconferência, dada a dificuldade de transporte dos presos para a solenidade, bem como pelo fato deles terem que ser acompanhados, geralmente, por dois ou três agentes penitenciários. Ademais, não houve cerceamento de defesa, na medida em que foi assegurado contato prévio do Defensor Público com o réu. Registra-se, também, que a nulidade requerida já foi objeto de análise e consequente indeferimento em audiência de instrução (‘Vide’ termo de audiência de instrução de fl. 67 – campo “deliberações, b”).”
(Sentença pag. 134-PDF).

No presente caso,
não há nulidade a ser acolhida neste tocante.

O procedimento de vídeoconferência realizado na oportunidade da instrução e julgamento, onde apenas o réu não estava presente fisicamente, restou justificado pelo juízo sentenciante, dada a dificuldade do transporte do preso e escolta para proteção dos envolvidos.

In casu,

a defesa não apontou qual seria o prejuízo causado na ausência física do acusado, bem como qual seria o óbice à busca da verdade o fato do réu ter participado em tempo real dos depoimentos colhidos e interrogado ao final, bem como a ele foi assegurado o direito de contado prévio com sua defesa técnica.

Assim, em se tratando de nulidade relativa, faz-se necessária a demonstração do efetivo prejuízo por parte da defesa, em que se alega referido ato nulo
, o que não foi demonstrado no presente caso.

(STJ)
“...Não se verifica, na hipótese dos autos, a alegada nulidade, tendo em vista que o recorrente não logrou êxito em demonstrar efetivo prejuízo à sua defesa com a realização do interrogatório pelo sistema de videoconferência, tendo em vista que foi devidamente assistido por defensor público durante o referido interrogatório e, inclusive, nos atos processuais subsequentes, não se evidenciando, por conseguinte, prejuízo efetivo para a defesa" (AgRg no RHC 110.019/AL, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 21/05/2019, DJe 03/06/2019).”
(HC: 522341 SP 2019/0211221-2, Relator: Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA,
Data de Publicação: DJ 14/04/2020).

Diante do exposto,
não procede a nulidade da videoconferência
, por ausência de comprovação de qualquer prejuízo para a defesa, destarte rejeito essa preliminar.

NULIDADE DA BUSCA E APREENSÃO

A defesa requer a nulidade do ato de busca pessoal realizada no acusado, justificando, para tanto que
“...o Juízo de piso sequer indicou no que consistiu a fundada suspeita... a justificar a abordagem pessoal do réu.”
(pag. 165-PDF)

A Norma Processual Penal que trata da busca e apreensão, em especial o art. 244, prescreve que

"A busca pessoal independerá de mandado, no caso de prisão ou quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar."

A busca pessoal é permitida em caso de fundada suspeita decorrente de desconfiança devidamente justificada pelas circunstâncias e contexto do caso concreto no momento em que policiais, encontrando-se em serviço, diante da função que laboram possuem a astúcia que pessoa comum normalmente deixaria passar despercebido.

No caso dos autos, como bem observado nas declarações dos policiais JOSÉ DONIZETE MESA JÚNIOR e JEFERSON DOS SANTOS CARVALHO, que fizeram a abordagem no acusado, é de que tanto o réu como o menor já eram conhecidos da polícia e que o apelante não era daquelas redondezas, o que acabou levantando suspeitas, que veio a ser confirmada com a apreensão da droga em poder do réu:

“...nas verdade eles moram no bairro amazonas né, a gente conhece eles bastante do Bairro Amazonas, tanto que levantou essas suspeita nossa que eles tavam em outra localidade...”
(Declaração do Policial JEFERSON – mídia pag. 198-PDF).

Nesse sentido, eis a jurisprudência:

(TJSC)
“APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME DE PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO (ART. 14, DA LEI 10.826/2003). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DA DEFESA. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO PELA NULIDADE DO FEITO ANTE A ILICITUDE DAS PROVAS.
BUSCA PESSOAL REALIZADA SEM A OBSERVÂNCIA DOS DITAMES LEGAIS. NÃO ACOLHIMENTO. EXISTÊNCIA DE FUNDADA SUSPEITA. ACUSADO QUE APRESENTA CERTO NERVOSISMO E INQUIETAÇÃO ASSIM QUE PERCEBE A PRESENÇA DA GUARNIÇÃO POLICIAL
.
SUSPEITA, ADEMAIS, CONFIRMADA PELA APREENSÃO DE ARMA DE FOGO
E MUNIÇÕES SEM AUTORIZAÇÃO LEGAL.
PRESCINDIBILIDADE DE MANDADO JUDICIAL. CRIME PERMANENTE. SITUAÇÃO DE FLAGRÂNCIA CARACTERIZADA. INTELIGÊNCIA DO ART. 244 DO CPP.
INEXISTÊNCIA DE QUALQUER NULIDADE. PRECEDENTES DAS CORTES SUPERIORES E DESTE EGRÉGIO TRIBUNAL. "
Havendo fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, como no caso, a busca em veículo, a qual é equiparada à busca pessoal, independerá da existência de mandado judicial para a sua realização.
" (HC 216437/DF, rel. Min. Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, j. 20.09.2012). CONDENAÇÃO MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.”
(APR: 00058290620168240018 Chapecó 0005829-06.2016.8.24.0018, Relator: Cinthia Beatriz da Silva Bittencourt Schaefer, Data de Julgamento: 06/06/2019, Quinta Câmara Criminal)

(TJSE)

“APELAÇÃO CRIMINAL – PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO (ARTIGO 14 DA LEI 10.826/03) – PRELIMINAR – NULIDADE DO FLAGRANTE – REJEIÇÃO – ARTEFATO ENCONTRADO NO VEÍCULO AUTOMOTOR - BUSCA NO VEÍCULO AUTOMOTOR QUE SE EQUIPARA
À BUSCA PESSOAL, QUE PRESCINDE DE MANDADO JUDICIAL – INTELIGÊN
CIA DO ART. 244, DO CPP – VALIDADE E LICITUDE DA PROVA...” (APR: 00107621220178250001, Relator: Ana Lúcia Freire de A. dos Anjos, Data de Julgamento: 03/12/2019, CÂMARA CRIMINAL)

Desse modo, não houve qualquer irregularidade na conduta dos policiais, que em serviço procederam com a busca pessoal no apelante, não havendo qualquer vício em seu procedimento de abordagem que possa invalidar a busca pessoal realizada.

Com fundamentos supra
rejeito a nulidade aventada
.

DA NULIDADE DA CADEIA DE CUSTÓDIA

Ainda na esfera de nulidade, a defesa argui que, embora o laudo definitivo tenha apontado a numeração do lacre, o mesmo não ocorreu quando do Laudo Preliminar aduzindo que por conta disso houve quebra da cadeia de custódia, passível de nulidade.

Em que pese o esforço da defesa, a todo custo tentar a nulidade das provas colhidas durante a persecução penal, não merece qualquer amparo.

Isso porque, o juízo singular, ao enfrentar a matéria na ocasião da sentença, bem observou que o Laudo Definitivo constante nos autos (pags. 114/115-PDF), indicaram que o material é o mesmo que foi apreendido na ocasião do flagrante, quando também foi realizado o Laudo Preliminar,
verbis:

“Verifica-se do Laudo Preliminar de Drogas n°. 520.2.04.2019.004244-01, acostado às fls. 40/42, precisamente no campo “observações”, consta que alíquotas das amostras foram encaminhadas à Diretoria da POLITEC para exames definitivos em envelope lacrado n°. 03087980, senão vejamos:

“Da massa do material mencionado, foi retirada uma pequena alíquota de medida desprezível para os exames preliminares. Outra parte do material, com 1,87g (um grama e oitenta e sete centigramas), constitui oito amostras que foram acondicionadas em oito ependorfs, nomeados como “1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8” e que serão encaminhadas ao Laboratório Forense para posterior realização de laudo definitivo, em envelope de segurança lacrado 03087980”.

No mesmo sentido, se encontra as informações contidas no Laudo Definitivo n°. 3.14.2019.55913-01 de fls. 93/95, precisamente no primeiro parágrafo da fl. 94. Vejamos:

“Os materiais anteriormente descritos encontravam-se no interior de envelope plástico de segurança, lacrado e identificado pelo n.º 03087980”.

A expressa referência do perito do qual originaram as drogas para exame definitivo (químico-toxicológico) trazem, a meu ver, sempre respeitosamente, a certeza de que a droga que foi apreendida é a mesma que foi periciada, tanto no laudo de constatação provisória quanto no exame definitivo.”
(Sentença – pag. 134/135-PDF).

Ademais, a defesa não traz qualquer elemento que possa pôr em cheque a apreensão realizada pelos policiais na ocasião do flagrante, bem como dos exames e Laudos: Preliminar e Definitivo realizados, até porque o acusado não nega que o objeto com ele apreendido trata-se de droga, embora venha a negar o comércio ilícito de drogas, confessar a propriedade da droga para uso pessoal.

Portanto, rejeito também o pedido de nulidade aventado.

DA ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO DO TRÁFICO DE DROGAS PARA USO PESSOAL

A defesa visa a absolvição ou desclassificação do crime de tráfico de drogas para uso (artigo 28 da Lei de Drogas). Para tanto, sustenta que
“Em Juízo, o réu negou veementemente o tráfico de drogas. Segundo informou, a droga apreendida tinha como destinação seu uso pessoal, negando qualquer pretensão de veda”
(pag. 170-PDF).

O argumento defensivo não merece prosperar, vez que notória a prática do delito de tráfico de entorpecente por parte do apelante.

A materialidade
é inconteste, diante do Auto de Prisão em Flagrante (pag. 13/14-PDF), Auto de Constatação Provisória e Definitivo de Substância Entorpecente (pag. 28/29 e 114/116-PDF). Boletim de Ocorrência (pag. 32/33-PDF) e Autos de Apreensão (pag. 16-PDF).

O conjunto probatório não deixa dúvida
quanto à autoria do delito
de tráfico de drogas.

JEFERSON DOS SANTOS CARVALHO, Policial Militar que participou da prisão em flagrante delito do réu, perante a Autoridade Policial (pag. 17-DF), declarou que durante rondas no bairro Rota do Sol, visualizou dois indivíduos que vinham a pé, e que fizeram a abordagem porque já eram conhecidos da polícia e demonstraram certo nervosismo com a presença da polícia, de modo que ao realizar revista,
com o apelante foram encontradas 31 porções de pasta base de cocaína, e que ambos, na ocasião teriam confirmado que a droga seria para venda
,
verbis:

“QUE na presente data, durante rondas ostensivas pelo bairro rota do sol, na companhia do 2° TEM PM MEZAJUNIOR visualizou dois indivíduos a pé, ambos juntos, na rua caminho do sol, que ao visualizarem a guarnição demonstraram certo nervosismo, além de ambos já serem conhecidos e suspeitos, por parte da policia militar, de realizarem atividades ilícitas na cidade de Sorriso, como tráfico de drogas e furtos; QUE realizou abordagem e revista pessoal em ambos os suspeitos, e localizou no bolso da bermuda do suspeito FLORISVALDO DA SILVA COELHO um invólucro, contendo 31 (trinta e uma) porções pequenas de substancia análoga a pasta base de cocaína; QUE em conversa com os suspeitos FLORISVALDO DA SILVA COELHO e PAULO HENRIQUE DA SILVA ARAUJO afirmaram que seriam os donos da substância localizada em posse de FLORISVALDO, e que a revenderiam por R$20,00 (vinte reais) cada porção; QUE 0 2° TEN PM MEZA JUNIOR deu voz de prisão a FLORISVALDO DA SILVA COELHO pela suspeita do crime de TRAFICO DE DROGAS;QUE o suspeito PAULO HENRIQUE DA SILVAARAUJO se identificou como sendo menor de idade; QUE 0 2° TEN PM MEZA JUNIOR apreende...
(Declaração do policial militar JEFERSON -pag. 17-PDF).

Na fase judicial
, o policial JEFERSON confirmou suas declarações dadas na fase investigativa, de que estaria em rondas e ao ver o apelante em companhia do menor, e que por serem conhecidos da polícia resolveram fazer a abordagem, momento em que as drogas foram encontradas com o apelante, bem como confirmando que ambos, no momento da abordagem confirmaram que a droga seria para vender,
verbis:

“...que se recorda da ocorrência...estávamos em ronda no bairro ... quando avistamos dois indivíduos bem conhecido pela polícia militar

pela prática de tráfico, roubo na cidade... dois a pé... a gente fez a abordagem dos mesmos em busca pessoal foi encontrado no boldo do Florisvaldo essa quantidade de entorpecente , 31 porções... na verdade como são conhecidos no meio policial ... foi perguntado aos dois eles informaram pra gente que pegaram no Bairro Rota do Sol e estaria vendendo por R$20 reais... na verdade eles moram no Bairro Amazonas dado que levantou essa suspeita nosso que eles tavam em outro localidade...
(Depoimento do Policial JEFERSON em juízo – sentença-pag. 198-PDF).

No mesmo sentido, corroborando as palavras do policial JEFERSON, temos
em juízo
o testemunho do policial JOSÉ DONZETE MESA JÚNIOR, confirmando que já conhecia o réu, que na abordagem foram encontradas as drogas e que a mesma seria para comercializar,
verbis:

“(...)lembro... a gente estava no Bairro Rota do Sol aí a gente viu ele com mais um menino, com uma sacola e levando um cachorrinho também, e como a gente já conhece ele a gente fez uma abordagem normal e o carvalho localizou uma porção de 30 cabecinhas de pasta base...ele falou que estava comprando pra revender essas cabecinhas por R$20 reais cada ... naquele bairro eles não são não ...”
(Declaração do Policial JOSE DONIZETE –pag. 198-PDF)

Quanto as declarações do recorrente, na fase policial permaneceu calado (pag. 24-PDF).

Em juízo, o acusado nega o crime de tráfico de drogas
, alegando ser apenas usuário, e que a droga encontrada em seu quarto era para uso pessoal,
verbis:

“DF: Foi feita essa abordagem no senhor?

RÉU:
foi

DF: encontraram essa quantidade de droga com o senhor ?

RÉU:
Encontrou

DF
: o menor sabia dessa droga.

RÉU:
Não.

DF:
qual que era a finalidade que o senhor estava com essa droga,, o senhor não pretendia vender?

RÉU:
era pra uso mesmo... não pretendia vender.”
Interrogatório do réu em juízo – pag. 198-PDF).

Das provas dos autos, depoimentos dos policiais que abordou e apreenderam 31 porções de pasta base de cocaína droga com o réu, bem como os a circunstâncias em que foi realizada, tais como o fato do apelante estar com um menor, ambos conhecidos da polícia, tendo os policiais informado que nem réu nem menor moravam naquele bairro (fato inclusive confirmado pelo réu em seu interrogatório judicial), fato que só faz dar mais credibilidade as declarações do agente da polícia, é conjunto probatório suficiente para amparar a sentença condenatória, ao passo que a negativa do réu, de que a droga seria para seu consumo próprio, não é capaz de fragilizar as provas em sentido incriminador.

Ademas, os testemunhos de policiais, quando em harmonia com as demais provas dos autos, caracterizam elementos suficientes a embasar o édito condenatório, no presente caso, tais provas são mais que suficientes e cristalizam a autoria delitiva por parte do apelante.

O policial encontra-se em cumprimento de seu dever legal, buscando a ordem e a paz social, não tendo nenhum interesse em incriminar inocentes (ao menos não restou provado pela defesa – ônus da prova), o réu sim, tem interesse em provar inocência a todo custo, e não está compromissado a falar a verdade a luz do princípio
nemo tenetur se detegere
, que garante a não auto-incriminação.

Nesse sentido, trago a jurisprudência:

(STJ)

“PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE.
EXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. CONDENAÇÃO FUNDAMENTADA EM DEPOIMENTO POLICIAL. PROVA IDÔNEA.
(...) 3.
Segundo entendimento reiterado desta Corte, constitui meio válido de prova a declaração de policiais militar responsável pela efetivação da prisão em flagrante, sobretudo quando colhidas no âmbito do devido processo legal e sob o crivo do contraditório
. (...).”
(HC: 386428 SP 2017/0016061-8, Relator: Ministro RIBEIRO DANTAS, Data de Julgamento: 04/05/2017, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 09/05/2017).

(TJES)
“TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO. FALTA DE PROVAS. DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS. IDONEIDADE. TRÁFICO PRIVILEGIADO. QUANTIDADE DE DROGA E MAUS ANTECEDENTES. IMPOSSIBILIDADE. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. 1.
O depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova. Precedentes
. 2. Diante da quantidade de drogas encontrada com o apelante e o fato de que possui condenações e responde a outras ações penais, inclusive por tráfico e associação para o tráfico, afasta-se a incidência da causa de diminuição prevista no § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/2006. 3. Fixação de honorários em favor do defensor dativo deve perpassar apreciação equitativa do juiz, tendo em vista o trabalho realizado pelo advogado e seu grau de zelo, o lugar da prestação do serviço, a natureza e importância da causa, e o tempo exigido para a sua atividade. 4. Aplicação do art. 85, § 8º, CPC. 5. Recurso parcialmente provido.”
(APL: 00027496020168080024, Relator: PEDRO VALLS FEU ROSA, Data de Julgamento: 19/06/2019, PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 02/07/2019).

De outra banda,
a condição de usuário, por si só, não justificaria
a
desclassificação para a figura do art. 28 da Lei 11.343/2006
, tendo em vista que os fatos como ocorreram, a quantidade de droga apreendida com o réu (31 porções de pasta base de cocaína) não revela ser modus operandi de usuário de drogas, sendo as provas dos autos robustas e evidenciam a traficância.

Até porque, caberia a defesa provar que o apelante seria apenas e tão somente usuário de entorpecentes, já que a tese levantada deve ser comprovada (ônus da defesa).

Destaco, por oportuno, que os tribunais pátrios em reiteradas oportunidades proclamam a tese segundo a qual para ser traficante não há necessidade de ser o agente preso vendendo droga. Basta que haja um conjunto uniforme de elementos capazes de firmar a convicção da existência do comércio ilícito de drogas, como ocorre na hipótese, se observado os elementos mencionados.

A vista do conjunto probatório, o comércio de entorpecentes restou mais que comprovado,
devendo ser negado o pleito de absolvição ou desclassificação para usuário.

DA EXCLUSÃO DA MAJORANTE DO ART. 40, VI DA LEI DE DROGAS E APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO

Alternativamente a defesa sustenta ausência de provas da participação do menor no delito.

Ao contrário do que pretende a defesa, o arcabouço probatório, diante das palavras dos policiais de que o réu e o menor já eram conhecido a polícia, e que
“...a pratica que eles cometem sempre são juntos...
(Policial JEFERSON - pag. 198-PDF), bem como o fato de ambos os agente da polícia ter consignado em juízo que na abordagem eles teriam confirmado que a droga seria para vender, não há nos autos qualquer óbice em dar credibilidade as palavras dos policiais, até porque coerentes e harmônicos, como bem observado pelo juízo sentenciante, de que
“...o menor de idade P.H.S. de A. já era corrompido à época dos fatos, na medida em que registra antecedentes indicando a reiteração na prática de atos infracionais análogos aos crimes de furto, roubo e tráfico de drogas (‘Vide’ consulta ao Sistema Apolo cód. n.º 198469, 204097, 204416, 204509, 207280, 208448 e 208893).”
(Sentença pag. 140-PDF).

Portanto, não merece reforma a sentença nesse tocante, devendo permanecer a causa de aumento pelo delito de tráfico envolvendo menor.

Na terceira fase,

não há como ser reconhecida a causa especial de diminuição de pena, do artigo 33, § 4º da Lei 11.343/06.

A magistrada sentenciante, bem observou a dedicação a atividade criminosa por parte do apelante dada a forma com que a droga foi encontrada, as palavras dos policiais de que ele já é conhecido nesse meio do crime, fato inclusive confirmado pelo próprio apelante eu seu interrogatório de que já praticou roubo (mídia 01min21seg), ligado a quantidade apreendida, 31 porções embaladas para o comércio, não tratando-se de mero tráfico de menor potencial ofensivo a justificar a redutora da pena, não se enquadrando ao traficante denominado “formiguinha”.

Este é o entendimento deste Tribunal de Justiça, verbis:

(TJMG)
“...Registro que o benefício do § 4.º do artigo 33 da Lei 11.343/06 não pode ser aplicado aos apelantes, uma vez que há prova de que eles se dedicavam à criminalidade, mormente pelos depoimentos dos policiais militares às fls. 219/220v, acima transcritos.
(APR: 10446160006735001 MG, Relator: Denise Pinho da Costa Val, Data de Julgamento: 25/07/2017, Câmaras Criminais / 6ª CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 04/08/2017).

(TJMS)
“APELAÇÃO CRIMINAL MINISTERIAL – TRÁFICO DE DROGAS – (...) PLEITO PELO AFASTAMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – ELEMENTOS QUE EVIDENCIAM A DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA – AFASTADO O PRIVILÉGIO – (...)
Se o contexto dos acontecimentos e a quantidade da droga evidenciam que as agentes dedicavam-se a atividades criminosas, de rigor o afastamento da benesse do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06
.”
(APR: 00027350820148120001 MS 0002735-08.2014.8.12.0001, Relator: Juiz Waldir Marques, Data de Julgamento: 16/09/2019, 2ª Câmara Criminal, Data de Publicação: 20/09/2019).

Diante do exposto, em
consonância com o parecer ministerial, NEGO PROVIMENTO
ao recurso da defesa, mantendo inalterada a sentença originária, pelos seus próprios fundamentos.

É como voto

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 08/07/2020