Tribunal: TJMT
Processo: 1012300-96.2020.8.11.0000
Relator(a): MARIA APARECIDA RIBEIRO
Órgão julgador: MARIA APARECIDA RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-08-11
Data de publicação: 2020-08-19

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1012300-96.2020.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, COVID-19]
Relator:
Des(a).
MARIA APARECIDA RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[EDUARDO HARGESHEIMER CUBITZA - CPF: 959.104.681-20 (ADVOGADO), R.N GREGIO TRANSPORTES - CNPJ: 33.108.539/0001-18 (AGRAVANTE), EXMO. SR. SECRETÁRIO ADJUNTO DA RECEITA PÚBLICA (AGRAVADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (AGRAVADO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
A UNANIMIDADE, NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO.

E M E N T A

AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA
–
PRELIMINAR
DE INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA – MATÉRIA NÃO ANALISADA NA INSTÂNCIA DE PRIMEIRO GRAU - VEDAÇÃO DE JULGAMENTO SOB PENA DE

INCORRER EM SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA E VIOLAÇÃO AO DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO
–
MÉRITO
- PEDIDO DE DILAÇÃO DE PRAZO PARA RECOLHIMENTO DA OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA PRINCIPAL – APLICAÇÃO DO INSTITUTO DA MORATÓRIA PREVISTO NOS ARTIGOS 151, VI E 152 A 155 DO CTN - PANDEMIA (COVID-19) – LIMINAR INDEFERIDA NA PRIMEIRA INSTÂNCIA – INTITUTO QUE SOMENTE PODE SER CONCEDIDO MEDIANTE PREVISÃO LEGAL – PREVALÊNCIA DO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE TRIBUTÁRIA – VEDAÇÃO DE CONCESSÃO PELO PODER JUDICIÁRIO – DECISÃO MANTIDA EM TODOS OS SEUS TERMOS – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1 – Se a matéria arguida nas razões de recurso não foi apreciada pelo
juízo a quo
, não pode o Tribunal, originariamente, apreciar e decidir a questão, ainda que se trate de matéria de ordem pública, sob pena de incorrer em supressão de instância e violação ao duplo grau de jurisdição.

2 - Ainda que se possam detectar os efeitos maléficos causados pela eclosão da pandemia de Coronavírus – COVID-19 ao setor empresarial, ao Judiciário é vedada a concessão de moratória tributária para suspender ou dilatar o prazo para recolhimento de impostos estaduais, especialmente o ICMS, durante esse período, sob pena de ofensa aos princípios da reserva legal e das separação dos poderes.

3 – A moratória somente pode ser alcançada mediante edição de lei específica nesse sentido.

4 – Recurso conhecido e desprovido.

R E L A T Ó R I O

Cuida-se de recurso de agravo de instrumento interposto pela empresa R. N. GRÉGIO TRANSPORTES objetivando a reforma da decisão interlocutória proferida na instância singela, pelo Juízo da Terceira Vara Especializada de Fazenda Pública desta Comarca e Capital do Estado de Mato de Mato Grosso, que, em síntese,
INDEFERIU O PEDIDO DE LIMINAR
constante da prefacial dos autos do Mandado de Segurança registrado sob o n. 1024768-66.020.8.11.0041, impetrado pela ora agravante visando a estancar ato apontado de ilegal e abusivo de autoria do SECRETÁRIO ADJUNTO DA SECRETARIA DE FAZENDA DE MATO GROSSO – SEFAZ/MT.

Reportando à inicial da via mandamental, tem-se que a impetração visa, já em sede de liminar, afastar a cobrança de tributos estaduais, notadamente o ICMS, durante a pandemia causada pelo Coronavírus – COVID-19, que vem assolando o mundo todo.

Para tanto, argumenta em suas razões que a cobrança do ICMS, neste período, deve ser executada com observância aos artigos 97, 151 e 155, todos do Código Tributário Nacional, invocando, assim, a Teoria do Fato do Príncipe.

Depois de discorrer sobre a presença os requisitos do
fumus

boni iuris
e do
periculum in mora
, depreca pela concessão da liminar para que seja determinado o adiamento da cobrança dos tributos estaduais, em especial o ICMS, com fatos geradores entre os meses de abril a setembro do corrente ano pelo prazo de 180 (cento e oitenta) dias em relação a cada um dos vencimentos. Almeja, ainda, que seja determinado ao Ente Público Fiscalizador que se abstenha de incluir a impetrante/agravante no CADIN e, por fim, seja resguardado o seu direito de obter, sempre que solicitada, Certidão Negativa de Débitos ou Positiva com Efeitos Negativos com relação aos débitos oriundos no período questionado.

De modo, que, em sua profundeza, a pretensão da empresa agravante está assentada no instituto da moratória tributária, prevista no artigo 151, VI, do CTN, que, em síntese, corresponde à dilação ou suspensão do prazo para o adimplemento da obrigação tributária principal, que deve ser concedida por lei de forma geral ou individual, em caráter excepcional.

O ilustre magistrado condutor do feito, em decisão fundamentada,
INDEFERIU
o pedido liminar, cujo inconformismo da agravante está abalizado nas razões do presente recurso de agravo de instrumento. (Id. 45933489)

Assevera em seus ensejos recursais, basicamente, os mesmos fundamentos externados na ação mandamental, acrescentando que a decisão proferida na instância de piso deve ser reformada, uma vez que contrária aos entendimentos que vêm sendo adotados pelos tribunais pátrios, os quais, em consonância com o entendimento externado pela Suprema Corte de Justiça, têm acolhido o pedido de socorro dos contribuintes e concedido o adiamento dos tributos. Cita, para comprovar a assertiva, a decisão proferida nos Autos n. 1016660-71.2020.4.01.3400, em trâmite na 21ª Vara Federal da Seção Judiciária do Distrito Federal.

Depois de expor suas razões, almeja o provimento do recurso.

O ESTADO DE MATO GROSSO apresentou, tempestivamente, contraminuta ao recurso, sede em que discorre sobre a inadequação da via eleita, uma vez que não há prova pré-constituída acerca dos impactos econômicos sofridos com a pandemia causada pelo Coronavírus - COVID-19 que impeçam a agravante de cumprir com suas obrigações, especialmente as obrigações tributárias descritas na peça introdutória, que, na verdade, não passa de uma narrativa dramática sobre o tema pandemia.

Assim, se a impetrante não acostou à inicial prova pré-constituída no sentido de demonstrar que a cobrança regular dos impostos, notadamente do ICMS, importará ofensa a direito líquido e certo, imperiosa é a extinção da ação mandamental, por inadequação da via eleita.

Assevera que somente lei específica pode dispor sobre as hipóteses de exclusão, suspensão e extinção de créditos tributários ou de dispensa ou redução de penalidades (art. 97, VI), equivale dizer, que se trata de matéria sujeita ao princípio da legalidade tributária.

Nesse contexto, aduz que o pedido da impetrante (moratória) esbarra em impedimento intransponível, ou seja, ausência de lei concessiva, não cabendo ao Poder Judiciário substituir ou avançar em competências do Poder Legislativo e do Poder Executivo para deliberar acerca de planejamento orçamentário e da gestão de recursos públicos.

Ressalta, ainda, que o instituto da moratória, salvo disposição legal em contrário, não abrange créditos futuros, como pretende a impetrante, mas apenas os créditos definitivamente constituídos à data da lei ou despacho que a conceder ou cujo lançamento já tenha sido iniciado àquela data por ato regularmente notificado ao contribuinte (sujeito passivo), nos termos do art. 154 do CTN.

Destaca, ainda, que apenas a pessoa jurídica de direito público competente para instituir o tributo, pode conceder moratória, em caráter geral; em caráter individual, por despacho administrativo, desde que autorizado por lei.

Acrescenta que na hipótese telada não se constata nenhuma das condições mencionadas, o que torna impossível a concessão da moratória pretendida, até mesmo pela autoridade fazendária e, menos ainda, pelo Poder Judiciário.

Arremata suas razões registrando que tanto a União como o Estado de Mato Grosso adotaram várias medidas a fim de socorrer o empresariado, no sentido de abrandar os efeitos da pandemia.

Forte nesses fundamentos implora pelo desprovimento do recurso. (Id. 47767489).

A douta Procuradoria-Geral de Justiça, neste ato representado pelo douto Procurador de Justiça Paulo Ferreira Rocha, manifesta pela pelo desprovimento do recurso (Id. 48307492).

Após, vieram-me conclusos para pronunciamento de mérito.

É o necessário relatório.

V O T O R E L A T O R

Como consignado no relatório, cuida-se de recurso de agravo de instrumento interposto contra decisão indeferitória de liminar, proferida nos autos de Mandado de Segurança tombado sob o n. 1024768-66.2020.8.11.0041, impetrado pela empresa agravante R. N. GRÉGIO TRANSPORTES visando cessar ato indigitado de ilegal e abusivo perpetrado pela autoridade apontada como coatora, SECRETÁRIO ADJUNTO DA SECRETARIA ESTADUAL DE FAZENDA DO ESTADO DE MATO GROSSO, concernente à cobrança de impostos, especialmente do ICMS, durante o período de pandemia, os quais, no seu entender, DEVEM ser cobrados com a excepcionalidade delineada nos artigos 97, 151 e 153 do Código Tributário Nacional, invocando, para tanto, a Teoria do Fato do Príncipe.

Primeiramente, destaco que, com relação à preliminar de inadequação da via eleita arguida pelo recorrido, não pode ser apreciada em grau de recurso, primeiro, porque, diante do limite estreito desse recurso, sua apreciação envolve apenas o exame das matérias ponderadas na decisão submetida à apreciação deste egrégio Tribunal, sendo vedada a análise de questões não apreciadas. Segundo, porque se a questão posta ainda não foi contemplada na instância monocrática, mesmo que se trate de matéria rotulada de ordem pública, não pode ser analisada originariamente no Tribunal, sob pena de incorrer em supressão de instância e violação ao duplo grau de jurisdição. Assim, as argumentações esposadas como preliminar devem ser sopesadas, primeiramente, pelo Juízo adutor da ação de base.

Posto isto, passo à análise de mérito.

Reportando-me à peça madrugadora da ação de base, é fácil concluir que a intenção da empresa impetrante é a de valer-se do instituto da moratória, prevista no Código Tributário Nacional, mais precisamente no artigo 151, inciso VI e nos artigos 152 a 155, com o intuito de ver dilatado o prazo para o adimplemento das obrigações tributárias, especialmente do ICMS, justificando, para tanto, a eclosão da pandemia decorrente do Coronavírus - COVID-19.

A liminar almejada foi indeferida pelo magistrado prolator da decisão admoestada, sob os fundamentos que peço vênia para trazer à colação –
in verbis:

A moratória tributária, prevista no artigo 151, VI, e 152 a 155 do CTN, corresponde a dilação ou suspensão do prazo para o cumprimento da obrigação tributária principal (pagamento do tributo), concedida por lei de forma geral ou individual, em situações excepcionais.

Veja o que dispõe o artigo 152 do Código Tributário Nacional:

Art. 152. A moratória somente pode ser concedida

I – em caráter geral:

a) pela pessoa jurídica de direito público competente para instituir o tributo a que se refira;

b) pela União, quanto a tributos de competência dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municiais, quando simultaneamente concedida quanto aos tributos de competência federal e às obrigações de direito privado;

II – em caráter individual, por despacho da autoridade administrativa, desde que autorizada por lei nas condições do inciso anterior.

Parágrafo único. A lei concessiva de moratória pode circunscrever expressamente a sua aplicabilidade à determinada região do território da pessoa jurídica de direito público que a expedir, ou a determinada classe ou categoria de sujeitos passivos.

Como se extrai da norma, a moratória geral ou individual somente pode ser concedida por lei e pela pessoa jurídica de direito público competente paras instituir o tributo a que se refira, porquanto a competência tributária compreende a competência legislativa plena, nos termos do art. 6º do CTN.

Cumpre mencionar, no ponto, que a única exceção relacionada a concessão de moratória por outro Ente, encontra-se descrita na alínea “b” do inciso I do art. 152 do CTN, qual seja\; “à União poderá conceder a moratória em caráter geral, quanto a tributos de competência dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios”.

Nessa situação, estaremos diante da moratória heterônoma, eis que concedida por um ente diverso daquele que detém a competência tributária.

Como se pode observar, a concessão da moratória é, sobreudo, uma escolha do Ente Público competente para instituir o tributo. Trata-se de ação incluída em sua

competência político-tributária, cuja implementação exige Juízo de conveniência e oportunidade pautado na estratégia arrecadatória do Ente federativo.

A propósito, importa destacar que a gestão de riscos e a análise consequencialista do sistema de arrecadação de impostos são de competências típicas do Poder Executivo. O Poder Executivo é responsável pelo conjunto de informações e mecanismo de monitoramento e controle capazes de permitir a análise sistêmica da performance

dos seguimentos contributivos, bem como do impacto que cada ação

de oneração ou desoneração têm

na vitalidade dos setores produtivos, bem como nas contas públicas e na capacidade do Estado de fazer frente as políticas públicas justamente pelas quais é constitucionalmente responsável.

Justamente por isso, a legislação tributária remete aos Poderes Executivo e Legislativo a edição de normas que resultam na reprogramação do pagamento de tributos vencidos e vincendo sem qualquer hipótese.

Também justamente por isso, embora o controle judicial das políticas públicas seja possível, a intervenção judicial é sabiamente excepcional, cabível para suprimir lesão à direito fundamental e realizada da forma mais cautelosa e menos invasiva possível, a fim de não resultar em ofensa ao dogma da separação dos Poderes.

Esta assertiva é reforçada quando se trata da organização da metodologia de arrecadação de tributos, tema no qual não é dado ao Poder Judiciário substituir os Poderes Executivo e Legislativo, seja

pela ausência de conhecimento amplo de todo o orçamento público do Estado, bem ainda pelas consequência que a diminuição da arrecadação pode causar na concretização das políticas públicas.

Nesse cenário, não obstante os efeitos deletérios da pandemia COVID-19 dobre a atividade econômica da parte autora, é certo que qualquer decisão que acarreta a diminuição da arrecadação dos recursos do Estado tem o potencial

para promover a desorganização de toda a estrutura administrativa, mormente neste momento onde os recursos públicos são necessários, inclusive para o próprio combate à pandemia.

Nesse sentido, o Supremo Tribunal Federal já decidiu que “Não se mostra admissível que uma decisão judicial, por melhor que seja a intenção de seu prolator ao editá-la, venha a substituir o critério de conveniência e oportunidade que rege a edição dos atos da Administração Pública, notadamente em tempos de calamidade como o presente, porque o Poder Judiciário não é dado dispor sobre os fundamentos técnicos que levam à tomada de uma decisão administrativa.” (SUSPENSÃO DE SEGURANÇA 5.363 SÃO PAULO – Ministro DIAS TOFFOLI, Data 01 de abril de 2020).

De outro lado, mostra-se relevante ter presente que o ICMS tem seu fato gerador associado às operações de circulação de mercadorias, bem como prestações de serviços de transporte interestadual, intermunicipal e de comunicação devidamente prestados. Portanto, o ICMS é devido em montante proporcional ao volume de atividade econômica pelo contribuinte. Deste modo, o recolhimento do tributo retido a cada operação não pode ser visto como prejuízo para o contribuinte indireto, vez que o ônus econômico já foi suportado pelo contribuinte de fato. Mesmo no caso de substituição tributária para frente, o imposto somente será recolhido antecipadamente pelo contribuinte indireto (substituto tributário) quando efetuada a operação econômica correspondente, o que, novamente, releva a correspondência do tributo para com o ritmo da atividade econômica do contribuinte.

Em conclusão, a vista dos argumentos apresentados e em Juízo de cognição sumária não exauriente, constato que o Poder Judiciário não pode conceder a dilação de prazo para recolhimento do tributo. A concessão da moratória exige ação conjunta do Poder Executivo e Legislativo para sua concretização, dentro dos atos administrativos.

Razão disso
INDEFIRO
o pedido liminar.

(...).

Em análise dos argumentos sustentados pelo recorrente, bem como das provas documentais vertidas aos autos, concluo que a impetrante/recorrente não trouxe nenhum argumento novo capaz de infirmar a bem lançada decisão proferida na instância de piso.

É certo que o instituto da moratória, à luz do Código Tributário
Nacional
, é um instrumento que consiste na suspensão ou dilatação do prazo legal para o recolhimento do tributo.

Por apresentar-se, a moratória, como importante mecanismo no combate aos impactos causados por crises financeiras, calamidades públicas, catástrofes e outras situações capazes de gerar abalos na atividade produtiva dos diversos setores econômicos, atualmente, tem sido invocada por contribuintes de todo País, em vista do atual cenário econômico pelo qual o País atravessa, com a eclosão da pandemia de Coronavírus - COVID-19.

De modo que o setor empresarial tem buscado alternativas para amenizar os impactos financeiros que vieram atrelados à crise de saúde pública, dentre essas medidas, alguns contribuintes, a exemplo do que ocorre com a agravante/impetrante, têm batido às portas do Judiciário na tentativa de obter uma espécie de moratória tributária judicial, suspensão ou dilação do prazo legal para recolhimento dos tributos federais, estaduais e municipais.

A tese enfrentada pelos contribuintes para assegurar a concessão do favor, normalmente está consubstanciada em princípios constitucionais e legais, dentre eles: o da livre iniciativa e valores sociais do trabalho, com previsão no artigo 1º, IV c/c artigo 170 da Cártula Fundamental; da isonomia tributária (art. 150, II da CF); da preservação da empresa (art. 47, LRF) e até mesmo por meio da invocação da teoria do fato príncipe.

Ocorre que esses argumentos, tal como restou enfrentado pelo Juízo de Primeiro Grau, podem ser eliminados com sustentação na mais pura e simples aplicação do princípio da legalidade tributária, prevista no artigo 150, I, do Texto Constitucional, do qual se pode extrair, com clareza solar, a interpretação de que a almejada moratória tributária prevista no artigo 97 do CTN, em regra, só pode ser concedida ao contribuinte por meio de lei emanada da pessoa jurídica de direito público competente para instituir o tributo a que se refira.

Equivale a dizer: a Pessoa Política que detém a competência para criar o tributo é quem concede a moratória, na medida em que a competência tributária compreende a competência legislativa plena, em conformidade com o artigo 6º do Código Tributário Nacional.

Assim, a princípio, penso que o togado singular, ao indeferir a liminar almejada, agiu com o costumeiro acerto, haja vista que a concessão do pleito na esfera judicial encontra óbice nos princípios da reserva legal e da separação dos poderes, pois a medida buscada somente pode ser conseguida mediante previsão legal, nos termos normatizados no artigo 97, VI, do Código Tributário Nacional.

Nesse sentido está caminhando a Jurisprudência –
vejamos:

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – LIMINAR – CORONAVÍRUS – PEDIDO DED POSTERGAÇÃO DO VENCIMENTO DO PAGAMENTO DE TODOS OS TRIBUTOS ESTADUAIS, A PARTI DA COMPETÊNCIA DE MARÇO DE 20220, PARA O ÚLTIMO DIA DO TÉRMINO DA PANDEMIA – IMPOSSIBILIDADE. A questão posta nos autos, já foi objeto de análise pela I. Presidente deste Tribunal de Justiça, no julgamento do pedido de suspensão de liminares nº 2066138-17.2020.8.26.0000, que entendeu que a concessão da moratória, previstas nos artigos 152 a 155 do Código Tributário Nacional, corresponde que é a suspensão ou alargamento do prazo para o cumprimento da obrigação tributária principal, depende necessariamente de lei. Decisão mantida. Recurso não provido.. (TJ/SP – AI: 20946570220208260000, Relator Camargo Pereira, 3ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 16/06/2020).

Assim, conclui-se que não obstante os efeitos deletérios da pandemia de COVID - 19 recaídos sobre o setor empresarial, se o Estado de Mato Grosso não publicou nenhuma legislação facultando aos contribuintes o adiamento do recolhimento de tributos (concessão de moratória) durante o período pretendido pelo requerente ou até que sobrevenha o fim da pandemia, é vedado ao Judiciário atuar como legislador e intervir em competência conjunta dos Poderes Executivo e Legislativo para conceder a almejada moratória tributária judicial, sob pena de ofensa a diversos princípios que pode colocar em temeridade a Ordem Econômica do Estado, inclusive inviabilizando o combate à pandemia.

Justificada, portanto, a ausência do requisito do
fumus boni iuris
para a concessão da liminar, sobressai, daí, o acerto da decisão objurgada.

Diante do exposto, conheço do recurso porque ultrapassados os requisitos de procedibilidade recursal, porém, NEGO-LHE PROVIMENTO para manter, tal como prolatada pelo togado singular, a interlocutória obliterada.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 11/08/2020