Tribunal: TJMT
Processo: 1001718-33.2017.8.11.0003
Relator(a): MARIA APARECIDA RIBEIRO
Órgão julgador: MARIA APARECIDA RIBEIRO
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-03-11
Data de publicação: 2021-07-30

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1001718-33.2017.8.11.0003
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Classificação e/ou Preterição]
Relator:
Des(a).
HELENA MARIA BEZERRA RAMOS

Turma Julgadora:

[DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). ALEXANDRE ELIAS FILHO, DES(A). ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES, DES(A). EDSON DIAS REIS, DES(A). GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[KAREN LOHANE DA SILVA - CPF: 031.559.831-08 (APELANTE), KASSIO BARBOSA DA SILVA - CPF: 031.211.891-07 (ADVOGADO), PREFEITO DO MUNICIPIO DE RONDONÓPOLIS (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), MUNICIPIO DE RONDONOPOLIS - CNPJ: 03.347.101/0001-21 (APELADO), ROGERIO LUZ BORGES LEAL - CPF: 098.758.258-59 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR MAIORIA, DESPROVEU O RECURSO NOS TERMOS DOS VOTOS DA 2ª VOGAL, 3º E 4º VOGAL.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS – DIREITO À NOMEAÇÃO – INEXISTÊNCIA – MERA EXPECTATIVA DE DIREITO – PRETERIÇÃO PELA ADMINISTRAÇÃO – NÃO DEMONSTRAÇÃO – AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA – DESCABIMENTO DE DILAÇÃO PROBATÓRIA EM SEDE MANDAMENTAL – SENTENÇA DENEGATÓRIA DA SEGURANÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.

1. A
aprovação em concurso público em posição classificatória além do número de vagas ofertadas em edital não atribui ao candidato direito subjetivo à nomeação, mas mera expectativa, que se sujeita ao juízo de conveniência e oportunidade da administração pública.

2. Essa expectativa de direito transforma-se em direito subjetivo à nomeação no momento em que a administração pública evidencia a necessidade de preenchimento de cargos vagos e não os preenche, e, ainda, realiza contratações temporárias de forma precária em detrimento de candidatos aprovados.

3. Ausente comprovação da existência de cargos vagos e de que estaria havendo preterição por parte da administração pública, correta a sentença que denegou a ordem buscada no mandado de segurança, cuja necessidade de prova pré-constituída obsta a realização de dilação probatória.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Trata-se de Recurso de Apelação Cível interposto por
Karen Lohane da Silva
contra sentença proferida pelo Juízo da Primeira Vara de Fazenda Pública da Comarca de Rondonópolis/MT, que, nos autos da ação de mandado de segurança impetrado em desfavor do
Prefeito Municipal de Rondonópolis/MT
, denegou a segurança requestada.

A parte apelante narra que foi publicado o Edital nº 001/2016-PMR, para provimento de vagas e formação de cadastro de reserva para cargos públicos de provimento efetivo, dentre os quais o de Enfermeiro, com 16 vagas de ampla concorrência, 04 vagas para pessoas com deficiência e 02 vagas para pessoas de baixa renda.

Aduz que foi divulgado o resultado do certame, sendo que a impetrante foi classificada em 26º lugar, na vaga de portadores de necessidades especiais, resultado este homologado pelo Decreto nº 7.997/2016 (ID 1826343); e que, em 15/12/2016, a Administração convocou alguns aprovados (Edital de Convocação nº 001-002/006-007-PMR), dentre os quais a impetrante. ora apelante.

Alega que, no dia 25/12/2016, foi proferida decisão liminar que suspendeu os efeitos da convocação, em ação proposta pela denominada Comissão de Transição da Gestão da prefeitura de Rondonópolis.

Informa que o Município de Rondonópolis agravou da decisão, porém o Desembargador relator indeferiu o pleito liminar. Em seguida, em sede de embargos de declaração, o relator reconsideração sua decisão anterior e reconheceu a ilegitimidade ativa da Comissão de Transição, extinguindo o processo sem resolução de mérito.

Assevera que, com a extinção do processo sem resolução de mérito, o Município apelado anulou o Edital de Convocação nº 001-002/006-007-PMR.

Ato contínuo, o Prefeito apelado nomeou para exercer o cargo em Comissão de Enfermeiro do Programa de Saúde da Família – PSF, vinculado à Secretaria Municipal de Saúde, mais de 89 (oitenta e nove) pessoas.

Com esse quadro, pleiteia a reforma do ato sentencial com a consequente concessão da segurança pretendida, para determinar a sua convocação e nomeação no cargo de enfermeira (Id. 1826123).

O Município de Rondonópolis apresentou contrarrazões, manifestando-se que improcede o inconformismo da recorrente, eis que, como se observa do Edital 18/2017, publicado no Diário Oficial do Município de Rondonópolis, edição 3947, de 28/04/2017, foram convocados aprovados dentro do número de vagas ofertadas para o cargo de enfermeiro (16 vagas), em Concurso Público 001-002/006- 007, realizado em 2016, em atendimento de determinação judicial, em sede de execução de TAC firmado com o Ministério Público Estadual, sendo que a parte apelante não constou do referido edital em razão de sua colocação, ser acima do número de vagas existentes legalmente.

Desse modo requer que esta colenda Corte negue provimento ao apelo, mantendo incólume a sentença guerreada (Id. 1826131).

A Procuradoria-Geral de Justiça se manifestou pelo desprovimento do recurso de apelação interposto, para que seja ratificada a sentença recorrida (Id. 2254473).

É o relatório.

PARECER (ORAL)

EXMO. SR. DR. WESLEY SANCHEZ LACERDA (PROCURADOR DE JUSTIÇA)

Ratifico o parecer escrito

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Conforme relatado, trata-se de Recurso de Apelação Cível interposto por Suzana Aparecida de Meireles contra sentença proferida pelo Juízo da Primeira Vara de Fazenda Pública da Comarca de Rondonópolis/MT, que, nos autos da ação de mandado de segurança impetrado em desfavor do Prefeito Municipal de Rondonópolis/MT, denegou a segurança requestada para a convocação e nomeação da Impetrante no cargo de “Enfermeiro”.

Pois bem. Emerge dos autos que a Impetrante participou do concurso público regido pelo Edital nº 001/2016, promovido pelo Município de Rondonópolis/MT, para o provimento ao cargo de enfermeira, com disposição de 16 (dezesseis) vagas para ampla concorrência, 04 (quatro) para pessoas com deficiência e 02 (duas) para baixa renda, na qual a Impetrante restou classificada em 26º lugar, compondo o cadastro de reserva

No entanto, mesmo após a realização e homologação do concurso, e dentro do prazo de validade deste, denota-se que o Impetrado nomeou terceiros (89 nomeações) para exercerem o cargo em comissão de enfermeiros vinculados à Secretaria Municipal de Rondonópolis, para o exercício de atividades inerentes ao cargo para o qual a Impetrante prestou concurso.

Isto posto, prefacialmente insta consignar que os cargos em comissão são exceção à regra do concurso público, entabulada no artigo 37, V, da Constituição Federal de 1988, destinando-se somente às atribuições de direção, chefia e assessoramento.
In verbis:

“Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

(...)

V - as funções de confiança, exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo, e os
cargos em comissão
, a serem preenchidos por servidores de carreira nos casos, condições e percentuais mínimos previstos em lei,
destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento
;”
(destaquei)

Neste sentido, o Supremo Tribunal Federal recentemente reafirmou sua jurisprudência sobre critérios para criação de cargo em comissão, no RE 1.041.210/SP, de relatoria do Ministro Dias Toffoli, cuja tese restou fixada da seguinte maneira:

“a) A criação de cargos em comissão somente se justifica para o exercício de funções de
direção, chefia e assessoramento
, não se prestando ao desempenho de atividades burocráticas, técnicas ou operacionais;

b) tal criação
deve pressupor
a necessária
relação de confiança
entre a autoridade nomeante e o servidor nomeado;

c)
o número de cargos comissionados criados deve guardar proporcionalidade com a necessidade que eles visam suprir e com o número de servidores ocupantes de cargos efetivos
no ente federativo que os criar; e

d) as atribuições dos cargos em comissão devem estar descritas, de forma clara e objetiva, na própria
lei que os instituir
.”
(destaquei)

In casu,
transpondo o mencionado posicionamento do STF ao caso concreto, extrai-se que as 89 (oitenta e nove) nomeações para o exercício de cargo em comissão de enfermeiro destoam do entabulado na Magna Carta, já que não se prestam a chefia, direção ou assessoramento, não pressupõe necessária relação de confiança, nem as atribuições encontram-se descritas em lei.

E mais, o número de cargos comissionados preenchidos não guardou qualquer proporcionalidade com o número de servidores nomeados para o cargo efetivo de enfermeiro do certame.

Não bastasse tais situações, à título de argumentação, mesmo que não fossem os terceiros nomeados à cargos em comissão, mas em contratos temporários, necessitariam de processo seletivo fundado no artigo 37, IX, da Constituição Federal de 1988, diante de uma necessidade provisória, conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

“a paralela contratação de servidores temporários admitidos mediante processo seletivo fundado no art. 37, IX, da Constituição Federal, atende necessidade provisórias da Administração e não caracteriza, só por si, preterição dos candidatos de cargos efetivos”
(STJ – AgInt no RMS 51.478/ES, Rel. Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 16/3/2017, CJe 24/3/2017)

Assim, da leitura do julgado pelo STJ, aflora que além de não haver qualquer processo seletivo para as nomeações, inexiste necessidade provisória, mas definitiva de enfermeiros no Município de Rondonópolis/MT, já que o Programa de Saúde da Família fora criado em 1994, bem como pelo fato de os nomeados em comissão pelo Impetrado (comprovado nos autos) lá estarem desde março de 2017 até o presente momento.

Ora, se a Administração nomeia servidor para cargo em comissão para o exercício das mesmas funções para as quais a Impetrante prestou concurso público, resta evidenciado que existem vagas, e que o Administrador considerou necessário e oportuno o seu preenchimento. Surge, então, para a Impetrante, o direito à nomeação, observada a ordem de classificação e o número de cargos vagos.

Portanto, conclui-se que não há dúvida de que a Constituição Federal admite a nomeação para cargo em comissão e contratação por tempo determinado, mas o Administrador deve pautar seus atos, não só pelo princípio da isonomia e da legalidade, devendo sempre agir de acordo com os princípios da razoabilidade e da moralidade. E não é razoável nem moral que, dentro do prazo de validade do concurso, terceiros sejam nomeados em comissão para a prestação de serviços para os quais há candidatos aprovados, com manifesto desprezo ao resultado do concurso.

Neste espeque, o colendo Superior Tribunal de Justiça, Rel. Min. José Arnaldo, vem pontificando que "
nasce o direito à nomeação, se dentro do prazo de validade do concurso para o provimento dos cargos ocorre contratação precária (...) com manifesto desprezo ao resultado do concurso"
(RMS 9.745-MG, 26.10.98).

E neste sentido é o posicionamento deste E. Tribunal de Justiça de Mato Grosso.

REEXAME NECESSÁRIO - MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL – COMPROVAÇÃO DE CONTRATAÇÕES TEMPORÁRIAS – DEMONSTRADA A EXISTÊNCIA DE VAGAS - CONVOLAÇÃO DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO E POSSE – SENTENÇA RATIFICADA.“O candidato aprovado fora do número de vagas possui direito de ser nomeado, caso demonstre a existência de cargos vagos, bem como a ocorrência de efetiva preterição de seu direito, em razão da contratação de servidores temporários”. (AgRg no RMS 40.676/AC, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA)
(N.U 0002305-06.2014.8.11.0059, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO,
MARIA APARECIDA RIBEIRO
, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 16/07/2019, Publicado no DJE
25/07/2019
)

Destarte, o que se comprova dos autos é que houve evidente preterição de candidato regularmente aprovados no certame a justificar a nomeação da Impetrante.

Por fim, cumpre salientar que o fato de a Impetrante ter sido aprovada além do limite de vagas inicialmente previstas no edital não afasta seu direito de ser nomeado, porque restou demonstrada a necessidade de preenchimentos de cargos em quantidade igual ou superior à classificação por ela obtida.

Nesse passo, embora o número de vagas a serem preenchidas por determinado concurso público se encontre na esfera discricionária da Administração, uma vez realizado esse juízo de conveniência e oportunidade e determinadas e abertas as vagas, essas devem necessariamente ser preenchidas pelos candidatos aprovados.

Com essas considerações, entendo que o
decisum
atacado deve ser reformado.

Ante o exposto,
DOU PROVIMENTO
ao recurso de apelação, para conceder a segurança pleiteada, e, por consequência, determinar a convocação e nomeação da Impetrante ao cargo de “Enfermeiro”.

É como voto.

VOTO

EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO (2ª VOGAL)

Antecipo meu voto e peço vista dos autos para melhor análise da matéria.

VOTO

EXMO. SR. DR. EDSON DIAS REIS (1º. VOGAL)

Aguardo o pedido de vista.

V O T O V E N C E D O R

SESSÃO DE 20 DE SETEMBRO DE 2019 (CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO)

VOTO (VISTA)

EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO (2ª VOGAL)

Trata-se de recurso de apelação cível interposto por
Karen Lohane da Silva
contra a sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Rondonópolis/MT que, nos autos do Mandado de Segurança nº 1001718-33.2017.8.11.0003, impetrado em face de ato que reputa de ilegal e coator atribuído ao Prefeito municipal de Rondonópolis/MT, denegou a segurança almejada, retificando a medida liminar anteriormente deferida, dada a existência de terceiros melhores colocados que a impetrante a serem nomeados.

O relator, Dr. Marcio Aparecido Guedes, proveu o recurso por entender que nos autos há prova pré-constituída suficiente para demonstrar a violação de direito líquido e certo da impetrante.

Durante a sessão, pedi vista dos autos para melhor me inteirar do tema
sub judice
e

formar com mais segurança o meu convencimento.

Com esse propósito, após compulsar detidamente o presente caderno processual, verifico que a impetrante se inscreveu no concurso público regido pelo Edital nº 001/2016 - PMR, de 16 de fevereiro de 2016, para o cargo de Enfermeiro – Município de Rondonópolis, no qual foram ofertadas 16 (dezesseis) vagas, tendo se classificado em 26º lugar.

No entanto, segundo a impetrante, mesmo após a realização e homologação do certame, o impetrado firmou, dentro do prazo de validade, contratos precários com mais de 89 (oitenta e nove) Enfermeiros para o exercício de atividades inerentes ao cargo para o qual prestou concurso.

Pois bem.

Inicialmente, impende ressaltar que se encontra assente no Superior Tribunal de Justiça o entendimento de que a aprovação em concurso público em posição classificatória além do número de vagas ofertadas em edital não atribui ao candidato direito subjetivo à nomeação, apenas mera expectativa, que se sujeita ao juízo de conveniência e oportunidade da administração pública.

Entrementes, essa expectativa de direito transforma-se em direito subjetivo à nomeação no momento em que a administração pública evidencia a necessidade de preenchimento de cargos vagos e não os preenche, e, ainda, realiza contratações temporárias de forma precária em detrimento de candidatos aprovados, o que deve restar comprovado nos autos. Senão vejamos:

“ADMINISTRATIVO. RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA DA PRETERIÇÃO ALEGADA. 1. Discute-se, em suma, a existência ou não de direito líquido e certo à nomeação de candidato aprovado em certame público fora do número de vagas previsto no edital (cadastro de reserva). 2
. O STJ entende que os candidatos aprovados fora do número de vagas determinado originariamente no edital, os quais integram o cadastro de reserva, não possuem direito líquido e certo à nomeação, mas mera expectativa de direito para o cargo a que concorreram.
Precedente: AgRg no REsp 1.233.644/RS, Rel. Ministro Hamilton Carvalhido, Primeira Turma, DJe 13.4.2011. 3.
A Corte Especial do STJ passou a seguir a orientação firmada pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 837.311/PI, segundo a qual "o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato" (Tema 784/STF)
(AgInt no RE nos EDcl no AgInt no RMS 48.056/RJ, Rel. Ministro Humberto Martins, Corte Especial, DJe 15.9.2017). No mesmo sentido: AgInt no RMS 52.114/GO, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 25.8.2017.
4. A "paralela contratação de servidores temporários, ou ainda, como no caso, o emprego de servidores comissionados, terceirizados ou estagiários, só por si, não caracterizam preterição na convocação e nomeação dos impetrantes ou autorizam a conclusão de que tenham automaticamente surgido vagas correlatas no quadro efetivo, a ensejar o chamamento de candidatos aprovados em cadastro de reserva ou fora do número de vagas previstas no edital condutor do certame"
(STJ, AgInt no RMS 52.353/MS, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe de 03/02/2017 5. Sendo assim, não há, nos autos, elementos suficientes para demonstrar o surgimento de novas vagas, alcançando sua classificação, ou a preterição do direito do insurgente de ser nomeado, por contratação irregular de servidores comissionados, para o mesmo cargo em que aprovado. Ausência, portanto, de comprovação de direito líquido e certo. 6. Recurso Ordinário não provido”.
(STJ - RMS 60.820 / CE, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 11/06/2019, DJe 18/06/2019 - grifei)

No caso dos autos, as portarias de nomeações para ocupação de cargos comissionados juntadas nos Ids n. 1826035, 1826036, 1826037, 1826039, 18260351826040, 1826041, 1826042, 1826046, 1826047, 1826048, 1826049, 1826050, 1826053, 1826054, 1826055, 1826056, 1826057, 1826058 e 1826059 não possuem o condão de comprovar que os servidores ali relacionados estejam ocupando cargos vagos de servidores de carreira, muito menos que houve mais de 10 (dez) servidores contratados precariamente em detrimento da impetrante.

Além do mais, a impetrante não logrou êxito em trazer aos autos quaisquer documentos que embase sua alegação de que estaria havendo preterição no caso concreto, não havendo, sequer, o lotacionograma do órgão comprovando a existência de cargos vagos.

Desse modo, o caso é de denegação da segurança, por ausência de prova pré-constituída e impossibilidade de dilação probatória em mandado de segurança.

Com tais fundamentos, peço vênia para divergir do ilustre relator e, em consonância com o parecer ministerial, nego provimento ao recurso de apelação interposto por
Karen Lohane da Silva
.

É como voto.

VOTO

EXMO. SR. DR. EDSON DIAS REIS (1º. VOGAL)

Acompanho o voto do relator.

SESSÃO DE 04 DE MARÇO DE 2020 (CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO)

SUSTENTAÇÃO ORAL

USOU DA PALAVRA O ADVOGADO DR. GERALDO MAGELA DE ARAÚJO, OAB/GO 8695000 A.

VOTO

EXMO. SR. DES. MÁRIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA (3º VOGAL)

Peço vista dos autos para melhor análise da matéria.

VOTO

EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI (.4º VOGAL)

Aguardo o pedido de vista.

SESSÃO DE 11 DE MARÇO DE 2020 (CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO)

VOTO (VISTA)

EXMO. SR. DES. MÁRIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA (3º VOGAL)

Trata-se de Recurso de Apelação Cível interposto por
KAREN LOHANE DA SILVA, contra decisão p
roferida pelo Juízo da 2ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Rondonópolis/MT, que nos autos do Mandado de Segurança nº
1003517-23.2017.811.0000
, impetrado contra ato do Prefeito Municipal de Rondonópolis, que denegou a ordem mandamental, consubstanciada no pedido de nomeação da Apelante no cargo de Enfermeira, referente ao Edital nº 01/2016.

O Relator Dr. Marcio Aparecido Guedes proferiu voto pelo provimento do recurso, com a consequente determinação de imediata nomeação da Apelante para o cargo.

A douta Desembargadora Maria Aparecida Ribeiro, após pedido de vista, proferiu voto no sentido de negar provimento ao recurso.

É o relatório.

A pretensão da Apelante consiste na nomeação para o exercício do cargo de
Enfermeiro, previsto no Edital nº 01/2016.

Compulsando os autos verifica-se que a Recorrente logrou êxito em obter a 26ª colocação no certame para o para o qual foram previstas 16 (dezesseis) vagas em edital.

Da análise dos elementos coligidos ao feito, verifica-se que a Administração promoveu a convocação dos candidatos aprovados no certame e ainda, promoveu a contratação de servidores comissionados para o exercício da função junto ao Programa de Saúde da Família.

É cediço que o candidato aprovado fora do número de vagas possui mera expectativa de nomeação, convolando-se em direito subjetivo à posse somente acaso demonstrada a preterição ilegítima ou a comprovada necessidade de serviço pela Administração.

Registre-se ainda, a possibilidade da Administração utilizar-se da contratação temporária para atender necessidade temporária e excepcional do serviço, bem como nomeações para cargo em comissão, conforme expressa previsão constitucional do artigo 37, incisos II e IX, da Magna Carta, inexistindo prova a macular o ato administrativo como arbitrário e imotivado.

No caso concreto, a contratação de servidores comissionados fora destinada ao Programa de Saúde da Família e conforme consignado no parecer ministerial, para atendimento de necessidade específica de mão de obra, vinculada à dotação orçamentária repassada pelo Governo Federal, tão somente gerenciada pela Secretaria Municipal de Saúde.

Assim, não há falar que a contratação de servidores comissionados se destina ao provimento de vagas efetivas previstas no edital do concurso público.

Assim, não merece acolhida a pretensão da Apelante, tendo em vista que a classificação fora do número de vagas gera mera expectativa de direito na nomeação, para a hipótese de surgimento de vagas, devidamente comprovadas, no prazo de validade do concurso público, o que não restou evidenciado no caso em apreço.

A propósito, colaciono o posicionamento do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça, senão vejamos:

Direito administrativo e constitucional. Agravo interno em recurso ordinário em mandado de segurança. Concurso público. Aprovação fora do número de vagas
. 1. Agravo interno contra decisão que, ao julgar recurso ordinário em mandado de segurança, manteve a denegação da ordem por não identificar preterição em concurso público. 2.
Os candidatos aprovados fora do número de vagas previsto no edital do concurso têm mera expectativa de nomeação, surgindo o direito à posse apenas em caso de preterição arbitrária e imotivada
(RE 837.311, Rel. Min. Luiz Fux, j. em 09.12.2015). 3.
A contratação temporária não importa, por si só, em preterição arbitrária e imotivada, uma vez que tem por finalidade atender a necessidade excepcional e transitória. É necessário comprovar, ademais, a existência de cargo de provimento efetivo vago no quadro do órgão
. Precedente. (...).” (RMS 35986 AgR, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 07/06/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-134 DIVULG 18-06-2019 PUBLIC 19-06-2019)

ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CANDIDATO APROVADO NA 2a. COLOCAÇÃO EM CONCURSO COM PREVISÃO DE APENAS 1 VAGA. NÃO CONVOCAÇÃO NO PRAZO DE VALIDADE. INEXISTÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO E POSSE. AGRAVO INTERNO DO PARTICULAR DESPROVIDO.

1. Cinge-se a controvérsia acerca do suposto direito da parte recorrente à nomeação para o cargo de Professora de Ensino Básico, Técnico e Tecnológico de Ciências Humanas (Filosofia), Classe D-1, nível 1, para o regime de 40 horas com dedicação exclusiva, na Unidade de Nova Iguaçu/RJ, para 1 vaga.

2.
Verifica-se a inexistência de preterição de candidato aprovado fora das vagas previstas no edital, em razão do provimento de cargo comissionado, pois não é possível considerar que tenha havido a informada preterição, uma vez que se trata de contratação realizada com arrimo no art. 37, II da Constituição Federal.
3. Agravo Interno do Particular desprovido.” (AgInt no AREsp 1449200/RJ, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 07/10/2019, DJe 14/10/2019)

ADMINISTRATIVO. RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA DA PRETERIÇÃO ALEGADA.

1. Discute-se, em suma, a existência ou não de direito líquido e certo à nomeação de candidato aprovado em certame público fora do número de vagas previsto no edital (cadastro de reserva).

2. O STJ entende que
os candidatos aprovados fora do número de vagas determinado originariamente no edital, os quais integram o cadastro de reserva, não possuem direito líquido e certo à nomeação, mas mera expectativa de direito para o cargo a que concorreram
. (...). 3. A Corte Especial do STJ passou a seguir a orientação firmada pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 837.311/PI, segundo a qual "
o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato
" (Tema 784/STF) (...)

4.
A "paralela contratação de servidores temporários
, ou ainda, como no caso, o emprego de servidores comissionados, terceirizados ou estagiários,
só por si, não caracterizam preterição na convocação e nomeação dos impetrantes ou autorizam a conclusão de que tenham automaticamente surgido vagas correlata
s
no quadro efetivo, a ensejar o chamamento de candidatos aprovados em cadastro de reserva ou fora do número de vagas previstas no edital condutor do certame
" (STJ, AgInt no RMS 52.353/MS, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe de 03/02/2017 5. Sendo assim, não há, nos autos, elementos suficientes para demonstrar o surgimento de novas vagas, alcançando sua classificação, ou a preterição do direito do insurgente de ser nomeado, por contratação irregular de servidores comissionados, para o mesmo cargo em que aprovado. Ausência, portanto, de comprovação de direito líquido e certo.

6. Recurso Ordinário não provido.(RMS 60.820/CE, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 11/06/2019, DJe 18/06/2019)

Posto isso, não comprovada a existência de cargos vagos, em número suficiente a atingir a colocação da Apelante no certame, a manutenção da sentença se trata de medida imperativa.

Por fim, para que não se alegue futura nulidade, considerando que a questão não fora abordada pelo Relator e no voto vista, registre-se que não há se falar em sentença extra petita ou violação ao princípio da inércia da jurisdição.

O fato de existirem candidatos em melhor classificação que o impetrante e a utilização de tal argumento como fundamento na decisão, não constitui nulidade, ainda que não suscitada pela parte contrária.

Ora, se a Apelante se encontra classificada em 26º lugar e o certame previa 16 vagas, por consectário lógico, existem candidatos em melhor classificação que a Recorrente.

Como se sabe, nos termos da lei, não dependem de prova os fatos notórios e incontroversos.

Ademais, tal fundamento utilizado pelo Juízo de 1º Grau fora ilidido pelo Juízo
ad quem
, de modo que, irrelevante a existência de candidatos em melhor classificação que a Impetrante para o amparo do direito da Apelante.

De mesmo modo, nada impede que o Magistrado, ciente de que o Programa de Saúde da Família seja custeado pela União, seja por meio de conhecimento próprio ou em razão de multiplicidade de demandas referente ao mesmo certame, utilize tal fato como fundamento, até mesmo por se tratar de fato notório.

Feitas estas considerações, depreende-se que a alegação de sentença extra petita ou violação ao princípio da inércia da jurisdição não merecem guarida, tratando-se de mera tentativa de amparar eventual direito à nomeação em concurso público, inexistente no caso concreto.

Ante o exposto,
acompanho o voto da e. Desa. Maria Aparecida Ribeiro,

para negar provimento ao Recurso de Apelação Cível.

É como voto.

VOTO

EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI (4º VOGAL)

Peço vênia ao relator e acompanho o voto da 2ª Vogal, negando provimento ao recurso.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 11/03/2020