Tribunal: TJMT
Processo: 0002238-70.2016.8.11.0059
Relator(a): JUVENAL PEREIRA DA SILVA
Órgão julgador: JUVENAL PEREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-05-20
Data de publicação: 2020-05-25

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0002238-70.2016.8.11.0059
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Roubo Majorado]
Relator:
Des(a).
JUVENAL PEREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[DIOGO BARBOSA MUNIZ - CPF: 001.069.671-77 (APELANTE), NELTON SCHWINGEL - CPF: 297.105.619-87 (ADVOGADO), JOSE AECIO GOMES (VÍTIMA), MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (APELADO), MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUVENAL PEREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – CRIME DE ROUBO MAJORADO – CONDENAÇÃO – 1. PLEITO ABSOLUTÓRIO – SUFICIÊNCIA DE PROVAS PARA CARACTERIZAR O DELITO – MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS – APELANTE DETIDO NA POSSE DO BEM – INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA – 2. PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL – INVIABILIDADE – MAUS ANTECEDENTES – UMA DAS QUALIFICADORAS UTILIZADA PARA AGRAVAR A PENA-BASE – PRECEDENTES – NECESSIDADE DE AFASTAR O DESVALOR DAS CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME – INERENTE AO TIPO PENAL – AUMENTO INJUSTIFICADO – 3. DECOTE DA MAJORANTE DO EMPREGO DE ARMA – IMPOSSIBILIDADE – DESNECESSIDADE DE APREENSÃO E REALIZAÇÃO DE PERÍCIA – ELEMENTOS PROBATÓRIOS QUE EVIDENCIAM A UTILIZAÇÃO DO ARTEFATO – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Incabível o acolhimento do pleito visando à absolvição do réu, porquanto a materialidade e a autoria delitivas restaram suficientemente demonstradas nos autos, estando sua condenação fundada nos elementos de provas colhidos durante a instrução processual, em especial pelas declarações da vítima, que possuem especial valor em crimes desta natureza.

2. Constatado que as circunstâncias não transcenderam a esfera objetiva de reprovabilidade da conduta já contida no tipo penal de roubo, deve ser afastada a negativação deste vetor.

3. A não apreensão da arma e inexistência de perícia que ateste o potencial e a lesividade da arma não impossibilita a aplicação da causa especial de aumento da pena (emprego de arma de fogo), quando outros elementos probatórios obtidos ao longo da instrução criminal demonstram a utilização do artefato na prática delitiva.

Recurso parcialmente provido.

RELATÓRIO

Trata-se de Recurso de Apelação Criminal interposto por
Diogo Barbosa Muniz
, visando reformar a sentença proferida nos autos n.º 220-82.2018.811.0002, Código 523390, pelo Juízo da Terceira Vara da Comarca de Porto Alegre do Norte/MT, que o condenou pela prática do delito previsto no
art. 157, § 2º, incisos I e IV do Código Penal
, a cumprir a pena privativa de liberdade de
07 (sete) anos, 01 (um) mês e 10 (dez) dias
de reclusão,
a ser cumprida em regime
fechado
, além do pagamento de 26 (vinte e seis) dias-multa. (Id. 35934527).

Inconformado, o recorrente pleiteia a absolvição por acreditar que as provas são insuficientes para embasar a condenação
.
Subsidiariamente, pede o afastamento das circunstâncias judiciais consideradas negativas referentes à culpabilidade e as circunstâncias do crime, e por fim, o decote da qualificadora do emprego de arma, descrita no inciso I, § 2º, art. 157, do Código Penal. (Id. 35934548).

Em contrarrazões, o Ministério Público pugna pelo desprovimento do recurso do apelante (Id. 35934952).

A Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer da lavra do Dr. Benedito Xavier de Souza Corbelino, manifesta-se pelo
parcial provimento do recurso
(Id. 38159478)

É o relatório.

VOTO

Consoante relatado, pugna a defesa pela
absolvição,
por acreditar que as provas são insuficientes para embasar a condenação
.
Subsidiariamente, pede o afastamento das circunstâncias judiciais consideradas negativas referentes à culpabilidade e as circunstâncias do crime, e por fim, o decote da qualificadora do emprego de arma, descrita no inciso I, § 2º, art. 157, do Código Penal.

Acerca dos fatos, infere-se da denúncia (Id. 35933518),
verbis
:

“
Consta dos inclusos autos de Inquérito Policial que, no dia 12 de junho de 2011, por volta das 17h15min., em via pública, na BR-158, sentido Confresa/Porto Alegre do Norte, o denunciado DIOGO BARBOSA MUNIZ, ciente da ilicitude e reprovabilidade de sua conduta, com emprego de arma de fogo, subtraiu, para si, mediante grave ameaça, exercida com emprego de arma de fogo, o automóvel VW/Parati, 1.6 Surf, de cor prata, placa NTX-0430 da cidade de Confresa/MT, ano/modelo 2010/2011, utilizado para o serviço de táxi, a importância de R$ 660,00 (seiscentos e sessenta reais), cartões bancários e documentos pessoais (carteira de habilitação e CPF), pertencentes à vítima JOSÉ AÉCIO GOMES.

Segundo se apurou, na data dos fatos, a vítima estava em sua residência, situada na Rua Castelo Branco, n.º 13, Centro, cidade de Confresa, quando o denunciado o procurou para perguntar o custo de uma corrida até a chácara denominada “Mata Azul”, localizada a 14 quilômetros de Confresa, sentido à cidade de Porto Alegre do Norte, ao que respondeu que seria R$ 25,00 (vinte e cinco reais).

Após acordarem que a prestação de serviços seria realizada, a vítima estava percorrendo o trajeto solicitado, azo em que o denunciado ordenou que a vítima, motorista do táxi, entrasse na estrada que dava acesso à chácara e anunciou que se tratava de um assalto. Em passo seguinte, apontou a arma de fogo, aparentemente do tipo revólver, na direção da vítima, consternando-a a descer do veículo de transporte, entrar na mata e se deitar no chão. Em seguida, ordenou que o ofendido se despisse, ficando somente de cueca, e com o uso da camiseta e do cinto da própria vítima, o amarrou, e com o short, vendou a sua cabeça.

Ao perceber que o denunciado havia se evadido do local na condução de seu veículo de transporte, a vítima se livrou das amarras, saiu em direção à estrada para pedir ajuda. Em declarações prestadas na Delegacia Especializada de Furtos e Roubos de Veículos da circunscrição policial de Goiânia/GO, foram mostradas à vítima a fotografia do denunciado DIOGO BARBOSA MUNIZ, bem como as armas de fogo com ele encontradas, ocasião em que tanto o implicado como os artefatos foram prontamente reconhecidos pelo ofendido, (f. 25/26 do IP). Na mencionada Delegacia Especializada de Goiânia/GO, a testemunha HILDACY FRANCISCA ALVES, convivente do denunciado, foi inquirida, oportunidade na qual relatou que, no dia 15/06/2011, visualizou o momento em que o implicado chegou na residência deles, localizada na cidade de Goiânia/GO, conduzindo o veículo subtraído da vítima, e, ao lhe perguntar onde havia arrumado o automóvel, o increpado respondeu à consorte que o teria comprado, (f. 32 do IP), a demonstrar a finalidade do implicado de surrupiar o veículo para levá-lo para outra Unidade da Federação (Goiás).”

Posto isso, passo as insurgências recursais.

Da pretendida absolvição
.

A defesa do apelante insurge-se contra a r. sentença condenatória, buscando sua absolvição, sob o argumento de que não há provas suficientes para embasar a condenação.

No presente caso, a
materialidade
do crime encontra-se devidamente comprovada pelo Boletim de Ocorrência (Id. 35933522), Termo de Apreensão (Id. 35933529) e Termo de Entrega (Id. 35933542)

além, é claro, da prova oral produzida.

No que tange à
autoria
, embora o apelante tenha negado à prática delitiva em ambas as fases têm-se nos autos as narrativas minuciosas da vítima, que, em juízo (sob o manto dos princípios constitucionais da ampla defesa e do contraditório), relatou a prática delitiva, ratificando o reconhecimento do apelante como sendo o autor do crime em análise.

A vítima
José Aécio Gomes
, quando em sede policial afirmou (Id. 35933526):

“
(...)QUE a VÍTIMA exerce a função de taxista há cinco anos, e adquiriu um veículo
novo para este fim no mês de outubro do ano de 2010; QUE adquiriu o veículo à vista e já veio ele assegurado, sendo que efetuou a compra em Palmas- TO eu pegou na cidade de Sinop-MT, QUE a VÍTIMA na data de ontem, 12/06/2011, foi procurada em sua residência por um rapaz de cor branca, altura aproximada de 1,78m, magro, com idade compreendida entre 27 e 30 anos, e trajava calça jeans, sapato social marrom e camiseta bege com listras marrom; QUE este rapaz, então, SUSPEITO perguntou-lhe se era ele o taxista, e este respondeu que sim; QUE o SUSPEITO perguntou quanto o mesmo cobrava para levá-lo até a cidade de Porto Alegre do Norte-MT numa chácara; QUE a VÍTIMA disse que a quantia de R$ 25,00; QUE o SUSPEITO estava com três mochilas, tendo a VÍTIMA as colocado dentro do carro, e ressalta que uma estava bastante pesada; QUE quando estavam no quilômetro 14, e lá tem uma placa onde indicava uma chácara Mata Azul, o SUSPEITO disse à vítima para entrar naquela estrada; QUE andaram aproximadamente 1km, a VÍTIMA viu que o SUSPEITO puxou na cintura, e logo suspeitou que ele estava armado; QUE em poucos instantes o SUSPEITO puxou uma arma de fogo e anunciou o assalto; QUE já fora do carro o SUSPEITO tirou mais uma arma de fogo da cintura, das quais não sabe informar o calibre, mas afirma ser revólver; QUE o SUSPEITO ordenou a VÍTIMA para que entrasse numa mata e deitasse, enquanto ele foi até ao carro e o desligou; QUE logo após isso o SUSPEITO veio e ordenou a VÍTIMA para que caminhasse mais um pouco, isso uns 70 metros de distância do veículo; QUE o SUSPEITO arrancou a camiseta da VÍTIMA, a qual estava usando e a cortou com uma lâmina de barbear, e pediu para que a mesma tirasse o short jeans que estava usando e o cinto; QUE o SUSPEITO amarrou as mãos que o SUSPEITO tinha ido, após ouvir o barulho do carro, e após isso tentou se livrar das amarras, e saiu para estrada e caminhou até a BR para pedir ajuda; QUE da VÍTIMA além do veículo foram levados a quantia de R$ 660,00, a CNH do mesmo, cartões de crédito do Banco do Brasil e Itaú, do grupo BEGE, Lojas Americanas e da Seguradora do carro; QUE a VÍTIMA diz que se visse o SUSPEITO hoje acredita que o reconheceria (...)”

Confirmando as aduções anteriormente prestadas, a vítima foi firme e coerente ao narrar como se desenvolveram os fatos, asseverando em juízo que não desconfiou do intuito do apelante, que o mesmo estava bem vestido, e que durante o trajeto realizou uma ligação telefônica. Afirmou também que após cerca de 15 (quinze) km, o acusado pediu que a vítima entrasse na estrada da chácara, quando ele anunciou o roubo, que na ocasião portava duas armas de fogo, e determinou que a vítima saísse do veículo e que deitasse no chão, sendo amarrada e deixada no local por aproximadamente 20 (vinte) minutos. Por fim, assegurou que reconheceu o réu por meio de fotografias na Delegacia de Polícia.

Aliado a isso, tem-se o depoimento da testemunha
Hildacy Francisca Alves
, companheira do réu à época dos fatos, colhido sob o crivo do contraditório. Vejamos:

“
(...) QUE vive em união estável com DIOGO BARBOSA MUNIZ, há quatro (04) anos; QUE tem conhecimento que DIOGO esteve preso em Goiânia e Gurupi, por crime de roubo; QUE acerca de três semanas está morando em Goiânia, pois optou por ganhar neném nesta cidade em razão de sua mãe morar aqui; QUE morava em Gurupi, pois DIOGO estava preso naquela cidade e após o mesmo ter saído de alvará no dia 26.05.11, vieram para esta cidade; QUE alugou uma casa no Setor Morada do Sol, nesta Capital, mas não sabe informar o endereço, pois estava morando na residência somente a dois dias; QUE em relação ao veículo VW/PARATI, placas NTX0430-MT, de cor prata, a declarante esclarece que DIOGO chegou com o veículo em casa na quarta-feira dia 15.06.11 e que esta perguntou aonde ele tinha arrumado tal veículo e DIOGO lhe disse que tinha comprado; QUE no dia em que DIOGO chegou com o veículo em casa, chegou também com algumas bijouterias e relógios e a declarante lhe perguntou aonde tinha adquirido tais mercadorias e ele lhe respondeu que tinha compro; QUE a declarante esclarece que não tinha conhecimento dos atos ilícitos de seu amásio, íntima da declarante, referente ao Departamento Penitenciário de Araguaína-TO em nome do detento PAULO BARBOSA MUNIZ, a declarante esclarece que DIOGO usou os documentos do irmão dele; QUE perguntada sobre as armas que foram encontradas em sua residência, a declarante esclarece que nada sabe a respeito das mesmas (...)”

O apelante, por outro lado, somente interrogado em fase judicial utilizou-se do direito constitucional de permanecer calado.

Ademais, a negativa de autoria sustentada pelo apelante nas razões recursais, não deve sequer ser considerada como prova, pois não trouxe aos autos qualquer elemento que corroborasse a versão por ele apresentada.

No caso, não há que se falar em anemia probatória, porquanto o apelante foi reconhecido pela vítima, e, como é cediço, o reconhecimento realizado na fase inquisitorial pode servir como meio de prova para a identificação do agente e confirmação da sua autoria delitiva, quando ratificado por outros elementos probatórios colhidos em juízo, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa.

Conquanto o direito não exija que o réu, espontaneamente, produza provas contra si, inegável que é seu dever a apresentação de variantes aceitáveis, de modo que, quando o apelante presta depoimentos nos moldes como vistos nos autos, sem nada provar, acaba por deixar patente a verdade trazida pela denúncia.

Necessário consignar, quanto ao ponto, que o Código de Processo Penal, em seu art. 156 dispõe, que: “
a prova da alegação incumbirá a quem a fizer
”. Sobre esse tema, transcreve-se o posicionamento deste Tribunal de Justiça,
verbis:

“
APELAÇÃO CRIMINAL – ROUBO CIRCUNSTANCIADO PELO EMPREGO DE ARMA DE FOGO E CONCURSO DE AGENTES – CONDENAÇÃO (...) NEGATIVA DE AUTORIA INVEROSSÍMIL E ISOLADA – ÁLIBI NÃO COMPROVADO – INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 156 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL (...) A condenação merece ser mantida, uma vez que amparada no farto conjunto probatório levado a efeito na sentença condenatória. O contexto fático-probatório dos autos traduz uma posição firme e segura das vítimas, que reconheceram ambos os apelantes por meio de acervo fotográfico policial, e ratificaram o procedimento na fase instrutória, ao passo que as negativas de autoria são totalmente inconsistentes e isoladas nos autos, de sorte que ao invocarem um álibi, os apelantes deveriam comprová-lo, consoante os termos do artigo 156 do Código de Processo Penal. (...)”
(Ap 124672/2017, DES. PEDRO SAKAMOTO, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 31/01/2018, Publicado no DJE 05/02/2018).

Portanto, havendo nos autos documentos e depoimentos que comprovam que a
res furtiva
foi encontrada na posse do recorrente, inverte o ônus da prova, cabendo à defesa demonstrar o contrário, prova que não conseguiu realizar.

Como se sabe, nos crimes contra o patrimônio, praticados, via de regra, de forma clandestina e consumados apenas na presença da vítima, as declarações firmes e harmônicas do ofendido merecem especial credibilidade e relevância probatória. Isso porque, além de a vítima ser, ao mesmo tempo, espectador e sujeito passivo do delito, é também, a pessoa mais categorizada a reconhecer o agente e narrar com precisão o desenrolar dos fatos.

Os tribunais pátrios não recomendam retoque no julgado para propiciar a absolvição pretendida, se restou devidamente demonstrado que o réu participou ativamente do crime. Nesse sentido:

“
(...) APELAÇÃO CRIMINAL – ROUBO CIRCUNSTANCIADO PELO CONCURSO DE PESSOAS E RECEPTAÇÃO – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – 1) ABSOLVIÇÃO DO DELITO DE ROUBO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA – IMPOSSIBILIDADE – PALAVRA DA VÍTIMA – ESPECIAL VALOR PROBANTE – RECONHECIMENTO PESSOAL DO RÉU RATIFICADO EM JUÍZO – 2) ABSOLVIÇÃO DO DELITO DE RECEPTAÇÃO – NÃO ACOLHIMENTO – MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS – RES FURTIVA APREENDIDA EM PODER DA ACUSADA – INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA – NÃO COMPROVAÇÃO DA ORIGEM LÍCITA DO BEM – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO. 1) Estando suficientemente comprovadas a autoria e materialidade do delito de roubo, é inadmissível que a versão apresentada pelo réu se sobreponha à palavra segura da vítima e o reconhecimento pessoal do réu confirmado em juízo, suficientes para ensejar a condenação.2) Tratando-se do crime de receptação, sendo a res apreendida em poder do agente, ocorre a inversão do ônus da prova, cabendo a ele a comprovação da origem lícita do bem, caso contrário, deve ser mantida a condenação, tornando-se impossível a absolvição pretendida, mormente quando a vítima do roubo reconhece que os objetos que lhe foram subtraídos estavam em poder do agente.3) Recurso desprovido”.
(N.U 0005768-56.2018.8.11.0045, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, JUVENAL PEREIRA DA SILVA, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 08/05/2019, Publicado no DJE 10/05/2019).

Assim, em que pese a alegação da defesa de que não subsistem elementos idôneos e suficientes que comprovem a participação do apelante no delito, restou comprovado o seu envolvimento, consoante demonstrado alhures, tornando-se impossível a absolvição pretendida.

Do pedido de redução da pena-base para o mínimo legal.

Inconformado com o referido
decisum
, o apelante pleiteia a redução da pena-base do crime de roubo para o mínimo legal, sob a alegação de que as circunstâncias judiciais do artigo 59, do Código Penal, em especial as circunstâncias do crime e culpabilidade, devem ser consideradas como favoráveis ante o fundamento inidôneo utilizado pelo juízo
a quo
.

É cediço que, no exercício de seu poder discricionário, o magistrado ao individualizar a pena está vinculado ao fato punível, devendo expor motivadamente as suas razões, especialmente quando considerar as circunstâncias judiciais como desfavoráveis ao réu, sob pena de violação aos princípios da razoabilidade e da individualização da pena.

A par disso, não obstante a existência de certa discricionariedade, é imprescindível que o intérprete da lei, ao realizar a dosimetria da pena, deva obedecer e sopesar cada uma das circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do CP, para aplicar, de forma justa e fundamentada, a reprimenda que seja, proporcionalmente, necessária e suficiente à reprovação do crime.

Na hipótese dos autos, consoante se infere da sentença colacionada, a douta sentenciante, ao analisar as circunstâncias judiciais do crime de roubo majorado, valorou em desfavor do apelante a circunstância judicial da culpabilidade, antecedentes e circunstâncias do crime justificando a elevação da pena-base.

Para melhor análise da questão sub examine, necessária a transcrição parcial da decisão impugnada,
verbis
:

“
Analisando a sentença atacada, constato que assiste razão ao Ministério Público, uma vez que na sentença retro prolatada a lesão corporal sofrida pela vítima não foi considerada como circunstâncias judiciais, tampouco refutou-se o pedido ministerial. Desse modo, acolho a argumentação, todavia, para considerar reprimenda da seguinte forma: Na primeira fase, a culpabilidade revela-se reprovável, eis que o acusado transportou veículo automotor para outro Estado da Federação. Sobre os antecedentes, tem-se que o réu é reincidente, pois apesar de não ter sentença condenatória nesta comarca, possui condenações transitadas em julgado no Estado de Goiás, local onde cumpre pena atualmente, considerando para efeito de reincidência, no caso em tela, a Ação Penal n. 02.0060.3.72.2665 (com trânsito em julgado em 09.07.2007), conforme consulta realizada no site do TJGO. A conduta social e a personalidade sem elementos nos autos para valorá-las. Os motivos do crime são punidos pelo próprio tipo penal. As circunstancias são desfavoráveis uma vez que a vítima sofreu as lesões descritas no laudo de fls. 33/37. As consequências do crime são favoráveis, uma vez que a vítima foi ressarcida e o abalo psicológico relatado, sem apontar uma circunstância concreta, é inerente ao tipo penal (STJ, HC 427.906/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 06/03/2018, DJe 14/03/2018). Por fim, o comportamento da vítima demonstra-se neutro
.
Dessa maneira, considerando a presença de (03) três circunstâncias judiciais desfavoráveis (culpabilidade, reincidência e circunstancias), fixa-se a pena-base em 06 (seis) anos de reclusão e ao pagamento 25 (vinte e cinco) dias-multa, próximo do mínimo legal.”

In casu
, verifica-se que a magistrada de origem valorou negativamente, as circunstâncias judiciais da culpabilidade, antecedentes e circunstâncias do crime.

No que tange a culpabilidade,
consoante orientação sedimentada no STJ, havendo mais de uma qualificadora, uma delas deve ser utilizada para configuração do tipo qualificado, enquanto as demais deverão ser utilizadas como agravantes, quando previstas como tal, ou, residualmente, como circunstância judicial do art. 59 do Código Penal. A respeito:

“
HABEAS CORPUS. PENAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. REGIME PRISIONAL. CONDUTA DELITUOSA ANTERIOR À VIGÊNCIA DA LEI N.º 11.464/2007. INCONSTITUCIONALIDADE DO § 1.º DO ART. 2.º DA LEI N.º 8.072/90. RECONHECIMENTO DE DUAS QUALIFICADORAS. CONSIDERAÇÃO DE UMA DELAS COMO AGRAVANTE GENÉRICA. POSSIBILIDADE. QUANTUM DE AUMENTO. NÃO ESPECIFICAÇÃO NO CÓDIGO PENAL. DISCRICIONARIEDADE VINCULADA DO MAGISTRADO. MAJORAÇÃO DA PENA EM 1/3 (UM TERÇO) NÃO FUNDAMENTADA. ORDEM CONCEDIDA. 1. Nos termos da jurisprudência desta Corte Superior, diante da declaração de inconstitucionalidade, pelo Supremo Tribunal Federal, do § 1.º do art. 2.º da Lei 8.072/90, para os crimes hediondos cometidos antes da publicação da Lei n.º 11.464/2007, o regime inicial fechado não é obrigatório, devendo-se observar, para a fixação do regime de cumprimento de pena, o disposto no art. 33, §§ 2.º e 3.º, c.c. o art. 59, ambos do Código Penal. 2. Diante do reconhecimento de mais de uma qualificadora, uma delas deve ser utilizada para a configuração do tipo qualificado, enquanto que as outras deverão ser consideradas como circunstância agravantes, quando previstas como tal, ou, residualmente, como circunstância judicial do art. 59 do Código Penal, tanto em virtude da sistemática do Código Penal quanto em respeito à soberania do Tribunal do Júri. 3. O Código Penal não estabelece percentuais mínimo e máximo de aumento de pena a serem aplicados em razão de circunstâncias agravantes, cabendo à prudência do Magistrado fixar o patamar necessário, dentro de parâmetros razoáveis e proporcionais, com a devida fundamentação. Precedentes. 4. A jurisprudência e a doutrina pátrias tem o entendimento que o Magistrado, na segunda fase de aplicação da pena, não poderá aplicar percentuais acima do limite mínimo previsto para a terceira fase da dosimetria, qual seja 1/6 (um sexto), a não ser que o faça fundamentadamente, indicando elementos concretos constantes dos autos, a justificar a necessidade de uma maior exasperação. 5. Na espécie, o quantum de aumento em razão da qualificadora considerada como agravante genérica não se encontra dentro dos limites da razoabilidade, uma vez que o percentual de 1/3 (um terço) aplicado sob a pena-base originalmente fixada ultrapassou o limite máximo de 1/6 (um sexto), não tendo o Magistrado apontado os elementos concretos que denotassem a necessidade de tamanha exasperação. 6. Ordem parcialmente concedida, a fim de, mantida a condenação do Paciente, reduzir o quantum de aumento da pena em razão da agravante genérica para 1/6 (um sexto), restando a reprimenda fixada em 14 (catorze) anos de reclusão, além de estabelecer o regime inicial fechado para o cumprimento da pena reclusiva.”
(HC 153.479/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 05/10/2010, DJe 22/11/2010)

Da mesma forma, os antecedentes foram negativados em razão da condenação transitada em julgado no Estado de Goiás (Ação Penal nº 02.0060.3.72.2665), sendo devidamente justificado o aumento.

De outro lado, entendo que quanto às circunstâncias do crime, esta merece reparo, pois inexiste fundamentação idônea para valorar tal circunstância judicial.

Da análise do conjunto fático-probatório, não se vislumbra que o crime tenha sido cometido de maneira excepcional a justificar uma exasperação da pena.

Neste particular, ainda que fosse considerado que o
modus operandi
empregado na prática do delito tenha extrapolado aquele normal à espécie, não haveria como valorar negativamente tal circunstância judicial, sob pena de incorrer em
bis in idem
. Isso porque, o fato de o apelante solicitar que a vítima deitasse no chão para que pudesse evadir do local com o veículo, consiste na violência inserida na espécie do crime de roubo, sendo essa apenada com maior rigor.

Logo, as circunstâncias do crime devem ser reputadas neutras.

Do pedido de exclusão da majorante referente ao emprego de arma de fogo.

Por fim, o apelante sustenta que a majorante referente ao emprego de arma de fogo deve ser afastada tendo em vista que o artefato bélico não foi apreendido e nem periciado.

Entretanto, não obstante os argumentos expendidos pela defesa, o pedido de exclusão da majorante não merece prosperar.

Tem-se que para a incidência da causa de aumento de pena prevista no § 2º, inciso I, do artigo 157, do Código Penal, é dispensável a apreensão e perícia da arma de fogo, desde que haja outros meios que comprovem a sua efetiva utilização pelo agente, o que restou claramente demonstrado nos autos por meio do depoimento da vítima, tanto na fase policial como em juízo.

Segundo precedentes do Superior Tribunal de Justiça, o crime de porte ou posse ilegal de arma, ou de munição, é delito de perigo abstrato e de mera conduta, de sorte que para a configuração do ilícito basta que o agente esteja na posse ou portando a arma de fogo sem autorização e em desacordo com determinação legal, não prescindindo de elaboração de laudo para afirmar a sua eficácia.

Seguindo tal linha de pensamento, este e. Tribunal de Justiça, por meio da c. Turma de Câmaras Criminais Reunidas, editou o
Enunciado

Orientativo

n.º 01
, no sentido de que: “
É prescindível a apreensão e perícia da arma de fogo para a aplicação da causa de aumento prevista no art. 157, §2.º, I, do Código Penal, desde que comprovada a sua utilização por outros meios”
(Incidente de Uniformização de Jurisprudência n.º 101532/2015, Disponibilizado no DJE Edição n.º 9998, de 11/04/2017, publicado em 12/04/2017).

Assim, aliado a palavra vítima, que é de suma importância, nos crimes cometidos na clandestinidade, constata-se que não prevalece o pedido referente ao afastamento da causa de aumento relativa ao emprego de arma, porquanto comprovado nos autos o uso do artefato durante a ação delitiva.

Do redimensionamento da pena.

A pena prevista para o crime de roubo é de 04 (quatro) a 10 (dez) anos de reclusão e multa.

1ª Fase:
Tendo em vista a presença da negativação de duas das circunstâncias judiciais (culpabilidade e antecedentes) previstas no art. 59 da Lei Material Penal, fixo a pena-base acima do seu mínimo legal, qual seja em 05 (cinco) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e 20 (vinte) dias multa, à base de 1/30 (um trigésimo) do valor do salário-mínimo, tendo-a por suficiente e necessária à repressão do crime.

2ª Fase:
Nesta fase intermediária inexistem agravantes ou atenuantes a serem analisadas.

3ª Fase:

presente a causa de aumento do artigo 157, §2°, inciso I, do CP, razão pela qual majora-se a pena em 1/3 (um terço), tornando-a definitivamente em 07 (sete) anos, 01 (um) mês e 10 (dez) dias de reclusão e ao pagamento de 26 (vinte e seis) dias-multa.

Diante o exposto,
em consonância com o parecer
ministerial,
dou parcial provimento
ao recurso de apelação criminal interposto por
Diogo Barbosa Muniz
, apenas extirpar a carga negativa referente às circunstâncias do crime e consequentemente redimensionar a pena para
07 (sete) anos, 01 (um) mês e 10 (dez) dias de reclusão e ao pagamento de 26 (vinte e seis) dias-multa
, mantendo-se incólume os demais termos da r. sentença de primeiro grau.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 20/05/2020