Tribunal: TJMT
Processo: 0009635-26.2005.8.11.0041
Relator(a): ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES
Órgão julgador: ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES
Órgão colegiado: SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO
Data de julgamento: 2020-02-07
Data de publicação: 2020-02-18

Ementa:

Inteiro teor:
APELANTE(S):
MUNICÍPIO DE CUIABÁ
APELADO(S):
GERALDO DE SOUZA MACEDO

Número do Protocolo: 26179/2017
Data de Julgamento: 07-02-2020

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – EXECUÇÃO FISCAL – ITBI – AJUIZAMENTO DA AÇÃO EXECUTIVA ANTERIOR À LEI COMPLEMENTAR N.º 118/2005 – VIGÊNCIA DA REDAÇÃO ANTERIOR DO ARTIGO 174, I, DO CTN – TRANSCURSO DE MAIS DE 05 (CINCO) ANOS ENTRE A CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO E A SENTENÇA – DEMORA NA CITAÇÃO POR MOTIVOS INERENTES AO PODER JUDICIÁRIO – APLICABILIDADE DA SÚMULA 106 DO STJ – PROSSEGUIMENTO DA EXECUÇÃO FISCAL – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.
1. Tratando-se de imposto sujeito a lançamento por homologação, como é o caso do ITBI, o termo inicial do prazo prescricional quinquenal da cobrança judicial do tributo se inicia no dia seguinte ao da entrega da declaração ou ao do vencimento, o que ocorrer por último.
2. Quando não comprovado a entrega da declaração, a data da constituição do crédito tributário deixa de ser a entrega da declaração, ou do vencimento, passando a contar da data da constituição do crédito, isto é, data da notificação do contribuinte (art. 149 da CTN).
3. Se a ação de execução fiscal foi ajuizada antes da entrada em vigor da LC 118/05, o prazo prescricional é interrompido com a citação do devedor, nos termos da redação original do artigo 174, I, do CTN.
4. Proposta a ação no prazo fixado para o seu exercício, ocorrendo a demora na realização dos atos processuais que levaram ao decurso do prazo de 5 (cinco) anos por motivos inerentes ao mecanismo da Justiça, deve incidir a Súmula 106 do STJ.

APELANTE(S):
MUNICÍPIO DE CUIABÁ
APELADO(S):
GERALDO DE SOUZA MACEDO

R E L A T Ó R I O
EXMO. SR. DR. EDSON DIAS REIS
Egrégia Câmara:
Trata-se de recurso de apelação cível interposto pelo MUNICÍPIO DE CUIABÁ contra sentença proferida pelo Juízo da 5ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá-MT, M.M Juiz Roberto Teixeira Seror, nos autos da Ação de Execução Fiscal nº 9635-26.2005.811.0041 (Cód. 198543), movida contra o Apelado GERALDO DE SOUZA MACEDO, que reconheceu a prescrição do crédito tributário com base no art. 174 do Código Tributário Nacional e julgou extinto o processo com fulcro no art. 269, IV, do Código de Processo Civil de 1973.
Em suas razões recursais sustenta a parte apelante que a ausência de citação ocorreu por culpa exclusiva do poder judiciário.
Indica que o judiciário se manteve inerte após a distribuição da ação. Relata que a Escrivania do juízo não providenciou o mandado de citação via AR, tampouco a citação por edital.
Ao final, pugna pelo provimento do recurso, para o fim de reforma in totum da sentença a quo atacada, por ser medida de Direito, devendo os autos de execução fiscal volver ao juízo a quo para o devido prosseguimento e satisfação de todos os créditos tributários, com vistas ao interesse público.
Sem contrarrazões.
É o relatório.
EDSON DIAS REIS
Juiz de Direito Convocado

V O T O
EXMO. SR. DR. EDSON DIAS REIS (RELATOR SUBSTITUTO)
Egrégia Câmara:
Como visto do relatório, o presente recurso visa a reforma da sentença proferida pelo magistrado a quo que reconheceu a prescrição do crédito tributário com base no art. 174 do Código Tributário Nacional e julgou extinto o processo com fulcro no art. 269, IV, do Código de Processo Civil de 1973.
Em análise aos elementos e circunstâncias que envolvem a controvérsia, tenho que o recurso de apelação merece provimento.
De início, ressalto que no recurso de apelação se encontram presentes os requisitos extrínsecos, quais sejam, tempestividade, regularidade formal e preparo, bem como os intrínsecos, entre eles, cabimento, legitimidade, interesse recursal e ausência de fato extintivo ou impeditivo de recorrer, que autorizam reconhecer a admissibilidade e a apreciação da pretensão recursal.
Ressai dos autos que o Apelante MUNICÍPIO DE CUIABÁ ajuizou Ação de Execução Fiscal 9635-26.2005.811.0041 em desfavor do Apelado GERALDO DE SOUZA MACEDO, visando o recebimento de crédito tributário no valor de R$ 26.565,92(vinte e seis mil, quinhentos e sessenta e cinco reais e noventa e dois centavos) vigente na época da propositura.
A inicial foi recebida em 02/02/2005, sendo determinado pelo Magistrado a quo a citação do Executado - fl. 05 -. A carta de citação por AR foi expedida em 31/01/2006. A tentativa de citação restou infrutífera, com a juntada do AR em 24/02/2006 – fl. 07 verso -.
Posteriormente, o Juízo a quo, em sentença proferida na data de 29/07/2010, reconheceu a prescrição tributária simples da pretensão executiva por ter transcorrido mais de 05 (cinco) anos da data da constituição do crédito tributário até a prolação da sentença, sem que houvesse, nesse intervalo, efetivada a citação do executado, e extinguiu o feito com esteio no artigo 269, IV, do CPC/73, motivando a interposição do presente recurso.
De início, esclareço que a certidão de dívida ativa – CDA discutida neste autos é oriunda do ITBI – Imposto Sobre a Transmissão de Bens Imóveis “Intervivos”, conforme fl. 03.
No caso, é certo que para os tributos sujeitos a lançamento por homologação, como no caso do ITBI, passa a fluir no dia seguinte ao da entrega da declaração ou no dia do vencimento, o que ocorrer por último, como dispõe o artigo 150 do CTN:

Art. 150. O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa.

Nesse sentido:

“[...] PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. OMISSÃO INEXISTENTE. PRESCRIÇÃO. TRIBUTO SUJEITO A HOMOLOGAÇÃO. TERMO INICIAL. VENCIMENTO DO TRIBUTO. CABIMENTO. INTERRUPÇÃO. DESPACHO CITATÓRIO. SÚMULA 83/STJ. CDA. REQUISITOS. SÚMULA 7/STJ. PROCESSO ADMINISTRATIVO. PRESCINDIBILIDADE DE JUNTADA. ÔNUS DO CONTRIBUINTE. [...] 2. "Nos tributos sujeitos a lançamento por homologação, o prazo prescricional inicia-se a partir do dia seguinte ao da entrega da declaração ou ao do vencimento, o que ocorrer por último" (AgRg no AREsp 381.242/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 8/5/2014, DJe 22/5/2014). 3[...]”. (STJ - AgRg no REsp 1487929/RS, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/02/2015, DJe 12/02/2015).

“APELAÇÃO CÍVEL – EXECUÇÃO FISCAL [...] TRANSCURSO DE MAIS DE 05 ANOS ENTRE A CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO E A CITAÇÃO VÁLIDA DO EXECUTADO - AJUIZAMENTO DA AÇÃO ANTERIOR À LEI COMPLEMENTAR Nº 118/2005 – VIGÊNCIA DA REDAÇÃO ANTERIOR DO ARTIGO 174, I, DO CTN – PRESCRIÇÃO – OCORRÊNCIA – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO. O Superior Tribunal de Justiça já sedimentou o entendimento que, nos tributos sujeitos a lançamento por homologação, o prazo prescricional inicia-se a partir do dia seguinte ao da entrega da declaração ou ao do vencimento, o que ocorrer por último, passando a fluir, a partir de então, o prazo prescricional de cinco anos, previsto no art. 174 do CTN. [...]”. (TJMT - Ap 129391/2015, DESA. ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 28/08/2018, Publicado no DJE 05/09/2018)

No entanto, quando o tributo não foi submetido à homologação do fisco o lançamento é feito de ofício pelo fisco, o que é o caso dos autos posto que não restou comprovado a entrega da declaração, razão pela qual a data da constituição do crédito tributário deixa de ser a entrega da declaração, ou do vencimento, passando a contar da data da constituição do crédito, isto é, data da notificação do contribuinte (art. 149 da CTN).
A propósito, é o que dispõe a Súmula nº 555 do Superior Tribunal de Justiça:

Súmula 555 - Quando não houver declaração do débito, o prazo decadencial quinquenal para o Fisco constituir o crédito tributário conta-se exclusivamente na forma do art. 173, I, do CTN, nos casos em que a legislação atribui ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa.

A respeito, este Egrégio Tribunal de Justiça possui entendimento no mesmo sentido, como se vê:

APELAÇÃO CÍVEL – TRIBUTÁRIO – EXECUÇÃO FISCAL – TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA ENTREGA DE DECLARAÇÃO E PAGAMENTO – LANÇAMENTO DE OFÍCIO PELA AUTORIDADE FISCAL – ATO ADMINISTRATIVO DOTADO DE PRESUNÇÃO RELATIVA DE LEGITIMIDADE – DECADÊNCIA E PRESCRIÇÃO – NÃO OCORRÊNCIA – AJUIZAMENTO DENTRO DO PRAZO DE CINCO ANOS (CTN, ART. 174) – RECURSO PROVIDO – SENTENÇA REFORMADA.1- A Primeira Seção do STJ, no julgamento do REsp 1.120.295/SP, Rel. Min. Luiz Fux, submetido ao rito dos recursos repetitivos, nos termos do art. 543-C do CPC e da Resolução 8/2008 do STJ, consolidou entendimento, segundo o qual, a entrega de Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais – DCTF, de Guia de Informação e Apuração do ICMS – GIA, ou de outra declaração dessa natureza prevista em lei (dever instrumental adstrito aos tributos sujeitos a lançamento por homologação), é modo de constituição do crédito tributário. 2- No caso dos autos não há comprovação de que o contribuinte tenha promovido a entrega de declaração junto ao Fisco, desse modo, à luz do art. 149, II, do CTN, não tendo o contribuinte procedido à declaração a que estava obrigado, o lançamento é efetuado de ofício pela autoridade administrativa. Assim, só se fala, neste caso, em decadência.3- O prazo decadencial deve ser contado a partir do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ser efetuado, nos termos do art. 173, I, do CTN. Precedentes do STJ.4- A constituição do crédito tributário somente se efetiva com a notificação do contribuinte, razão pela qual o lançamento, sem essa providência, não interfere no prazo decadencial do art. 173, I, do CTN.5- As informações contidas na Certidão de Dívida Ativa são dotados de imperatividade, presunção relativa de legitimidade e de legalidade, de modo que apenas por prova inequívoca de inexistência dos fatos descritos é que se poderia se vislumbrar a possibilidade de ser desconstituída tal afirmação, que poderá ser elucidada no decorrer da instrução processual, mediante a observância do contraditório e ampla defesa.6 - Não transcorrido mais de cinco anos entre a constituição definitiva do crédito tributário e o ajuizamento da ação de execução, deve ser afastada a ocorrência da prescrição do crédito tributário. (N.U 0002995-98.2017.8.11.0004, HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 18/12/2017, Publicado no DJE 23/01/2018)

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – EXECUÇÃO FISCAL –- CRÉDITO TRIBUTÁRIO – CONSTITUIÇÃO – ICMS – NOTIFICAÇÃO DE LANÇAMENTO – AUSÊNCIA DE DECLARAÇÃO DO CONTRIBUINTE – PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO EXECUTIVA – NÃO OCORRÊNCIA – ARTIGO 174 DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL – SENTENÇA ANULADA – RECURSO PROVIDO. Deve ser afastada a prescrição da pretensão executiva, quando não se evidencia o transcurso do prazo de 05 (cinco) anos, entre a data do ajuizamento da ação e a constituição do crédito tributário, nos termos do artigo 174 do CTN. (N.U 0010330-24.2006.8.11.0015, ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 11/09/2018, Publicado no DJE 20/09/2018)

AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – ICMS - LANÇAMENTO DE OFÍCIO – TERMO FINAL – NOTIFICAÇÃO DO SUJEITO PASSIVO – PRESCRIÇÃO – NÃO OCORRÊNCIA – PROSSEGUIMENTO DA EXECUÇÃO FISCAL – DECISÃO MANTIDA - RECURSO DESPROVIDO. “O crédito referente ao ICMS não declarado e nem pago será lançado de ofício, com o prazo decadencial nos termos da regra do art. 173, I, do CTN e sua constituição se dá com a notificação do sujeito passivo do lançamento. Deve ser afastada a prescrição da pretensão executiva, quando não evidenciado o escoamento do prazo de cinco (5) anos, entre a data de constituição do crédito e a da distribuição da ação, observadas as hipóteses elencadas no artigo 174 do Código Tributário Nacional.”(AI 124014/2014, DRA. VANDYMARA G. R. P. ZANOLO, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Julgado em 05/05/2015, Publicado no DJE 12/05/2015) (N.U 0041458-92.2015.8.11.0000, NILZA MARIA PÔSSAS DE CARVALHO, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 01/09/2015, Publicado no DJE 10/09/2015)

Cumpre ressaltar que a presente execução fiscal foi proposta e recebida antes do advento da Lei Complementar nº 118/2005 (09/06/2005), razão pela qual a prescrição somente se interrompia com a citação do devedor, como transcrevo:

“Art. 174. A ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos, contados da data da sua constituição definitiva.
Parágrafo único. A prescrição se interrompe:
I - pela citação pessoal feita ao devedor;
II - pelo protesto judicial;
III - por qualquer ato judicial que constitua em mora o devedor;
IV - por qualquer ato inequívoco ainda que extrajudicial, que importe em reconhecimento do débito pelo devedor”.

Partindo dessas premissas, considerando que não consta a entrega da declaração pelo contribuinte, considera-se o marco inicial da prescrição a constituição pela via administrativa que, conforme a CDA, ocorreu em 22/11/2004.
Logo, entre a data da constituição do crédito (22/11/2004) e a data da prolação da sentença (29/07/2010), transcorreram mais de 05 (cinco) anos sem que houvesse a citação do executado.
Entretanto, é certo que a prescrição em razão da ausência de citação não pode ser reconhecida, uma vez que os autos permaneceram paralisados na secretaria aguardando intimação do Município para se manifestar acerca da correspondência devolvida.
Ora, não se pode penalizar a administração, uma vez que a demora para a tentativa de citação ocorreu por culpa inerente a mecanismos do Poder Judiciário, nos termos da Súmula 106 do STJ, que estabelece:

“Proposta a ação no prazo fixado para o seu exercício, a demora na citação, por motivos inerentes ao mecanismo da Justiça, não justifica o acolhimento da arguição de prescrição ou decadência”.

Nesse sentido, é o entendimento do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso:

APELAÇÃO CÍVEL. EXECUÇÃO FISCAL. DEMORA NA CITAÇÃO DO DEVEDOR. FALHA NO MECANISMO DO PODER JUDICIÁRIO. SÚMULA 106 DO STJ. APLICABILIDADE. PRESCRIÇÃO AFASTADA. SENTENÇA DESCONSTITUÍDA. RECURSO PROVIDO. Decorrido mais de cinco anos entre a data da constituição definitiva do crédito e a citação da parte executada, há de ser reconhecida a prescrição. Entretanto, se a demora na citação do executado decorre unicamente do mecanismo do Judiciário, impõe-se a aplicação da SÚMULA 106 do STJ. (N.U 0001736-28.2004.8.11.0003, Ap 3073/2014, DESA.MARIA APARECIDA RIBEIRO, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 07/11/2016, Publicado no DJE 14/11/2016)

Dessa forma, se a Fazenda Pública ajuizou a execução fiscal em tempo hábil, ocorrendo a demora na realização dos atos processuais que levaram ao decurso do prazo de 5 (cinco) anos, nem mesmo possibilitando à Fazenda Pública diligenciar outras formas de citação, deve incidir, portanto, a Súmula 106 do STJ, com o consequente prosseguimento da execução fiscal.
Ante o exposto, CONHEÇO DO RECURSO E LHE DOU PROVIMENTO para afastar a prescrição tributária.
É como voto.

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência da DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Câmara Julgadora, composta pelo DR. EDSON DIAS REIS (Relator convocado), DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI (1º Vogal convocado) e DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO (2ª Vogal), proferiu a seguinte decisão: À UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

Cuiabá, 7 de fevereiro de 2020.

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DOUTOR EDSON DIAS REIS - RELATOR