Tribunal: TJMT
Processo: 1012956-87.2019.8.11.0000
Relator(a): MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão julgador: MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-08-04
Data de publicação: 2020-09-10

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1012956-87.2019.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[Municipais, Suspensão da Exigibilidade]
Relator:
Des(a).
MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, DES(A). ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES, DES(A). EDSON DIAS REIS, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK]

Parte(s):

[LUCAS GUIMARAES RODRIGUES GOUVEIA - CPF: 013.511.961-89 (ADVOGADO), MUNICIPIO DE POCONE - CNPJ: 03.162.872/0001-44 (AGRAVANTE), HOTEL FAZENDA SANTA TEREZA LTDA - CNPJ: 01.491.532/0001-31 (AGRAVADO), MARCELO BARBOSA ARRUDA - CPF: 016.449.671-89 (PROCURADOR), RODOLFO RUIZ PEIXOTO - CPF: 024.811.351-80 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
À UNANIMIDADE, NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO.

E M E N T A

AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – COBRANÇA DE TAXA DE TURISMO SUSTENTÁVEL – ALEGAÇÃO DE ILEGITIMIDADE DE HOTEL FAZENDA – NÃO CONTRIBUINTE – INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA – MATÉRIAS DE ORDEM PÚBLICA AINDA NÃO DECIDIDAS PELO JUÍZO DE 1º GRAU – VEDAÇÃO DE ANÁLISE SOB PENA DE SUPRESSÃO DE INSTÃNCIA E VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DO DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO – MÉRITO – LEGITIMIDADE DA COBRANÇA – APARENTE INOBSERVÂNCIA AOS PRESSUPOSTOS DA ESPECIFICIDADE E DIVISIBILIDADE – DECISÃO QUE DEFERIU A LIMINAR DE SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO TRIBUTO MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.

É vedado ao Juízo
ad quem
apreciar questões, ainda que de ordem pública, não decididas pelo Juízo
a quo
, sob pena de indevida supressão de instância e violação ao princípio do duplo grau de jurisdição. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça.

Nos termos do artigo 145, inciso II, da Constituição Federal, os Municípios poderão instituir taxas pela utilização, efetiva ou potencial, de serviços públicos específicos e divisíveis, prestados ao contribuinte ou postos a sua disposição.

Existindo indícios de que a taxa de turismo não observa os pressupostos constitucionais da especificidade e da divisibilidade, é possível o decreto de suspensão da exigibilidade do tributo, face a evidência de eventual ilegitimidade na cobrança do tributo.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Trata-se de Agravo de Instrumento, com pedido de efeito suspensivo, interposto pelo
MUNICIPIO DE POCONE
, contra a r. decisão proferida pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Poconé/MT, nos autos do Mandado de Segurança nº
1001237-24.2019.8.11.0028
, impetrado
por HOTEL FAZENDA SANTA TEREZA LTDA
, que deferiu a liminar, determinando a suspensão da exigibilidade da “Taxa de Turismo Sustentável” em relação ao Agravado, sob pena de multa diária de mil reais, limitado a vinte dias multa.

Irresignado com a decisão proferida, sustenta o Agravante que os hotéis, pousadas e locais de hospedagem não são contribuintes da Taxa de Turismo Sustentável, carecendo o Impetrante de legitimidade para a propositura da ação mandamental.

Argumenta que não cabe mandado de segurança contra lei em tese, o que evidencia a inadequação da via eleita.

Com base nestes fundamentos, requer o provimento do recurso, revogando-se a decisão agravada.

O efeito suspensivo vindicado restou indeferido.

Contrarrazões no id. 16830983.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Extrai-se dos autos que, o Agravado impetrou Mandado de Segurança contra ato acoimado como ilegal perpetrado pelo Secretário de Finanças do Município de Poconé/MT, consubstanciado na exigibilidade da Taxa de Turismo Sustentável, instituída pela Lei Municipal nº 1.869/2017.

Pois bem.

Quanto à suscitada preliminar de ilegitimidade de parte, ao fundamento de que o Agravado, na qualidade de hotel fazenda, não se trata de contribuinte da taxa de turismo, é certo que tal questão não fora apreciada pelo Juízo de 1º Grau, sendo vedado ao Juízo
ad quem
, conhecer de matéria não abordada na decisão agravada, sob pena de indevida supressão de instância e violação ao princípio do duplo grau de jurisdição.

A propósito:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. OMISSÃO, CONTRADIÇÃO, OBSCURIDADE. AUSÊNCIA. FUNDAMENTAÇÃO. DEFICIENTE. SÚMULA 284/STF. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA. FUNDAMENTO DO ACÓRDÃO NÃO IMPUGNADO. SÚMULA 283/STF. REEXAME DE FATOS E PROVAS. INADMISSIBILIDADE. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. COTEJO ANALÍTICO E SIMILITUDE FÁTICA. AUSÊNCIA. HARMONIA ENTRE O ACÓRDÃO RECORRIDO E A JURISPRUDÊNCIA DO STJ. SÚMULA 568/STJ.

[...]
ainda que se trate de matéria de
ordem pública,
é
exigido o

prequestionamento

da

tese aventada em sede de recurso especial, sendo

vedado

o julgamento, por esta Corte, de temas que constituam inovação

recursal,

sob risco de
supressão
de
instância
e de ofensa aos

princípios

do

duplo

grau

de jurisdição e do devido processo legal
[...]".

(AgInt no AREsp 1529091/BA, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 21/10/2019, DJe 23/10/2019)

A título de argumento, cumpre esclarecer que a Secretaria Municipal de Finanças enviou notificação ao Agravado, solicitando a emissão de guias de recolhimento da taxa de turismo sustentável, sob pena de aplicação das penalidades cabíveis; fato que, em princípio, demonstraria a legitimidade para questionar a exigência exarada pelo Fisco Municipal.

Ademais, conforme consignado por ocasião da apreciação do pedido de efeito suspensivo, a questão de
inadequação da via eleita, deverá ser analisada primeiramente pelo Juízo de 1º Grau, não havendo se falar, nesta quadra processual, que o
mandamus
pretenda atacar lei em tese. Ao que parece, a impetração visa a atacar os efeitos concretos decorrentes da legislação municipal que instituiu a taxa de turismo sustentável.

Feitas estas considerações, a análise do presente recurso de agravo de instrumento se restringe em aferir a presença dos pressupostos necessários para a concessão da liminar nos autos da ação mandamental.

Vejamos o disposto no artigo 145, inciso II da Constituição Federal e artigos 77 e 79 do Código Tributário Nacional:

Art. 145. A União, os Estados, o Distrito Federal e
os Municípios poderão instituir os seguintes tributos:

(...)
II - taxas, em razão do exercício do poder de polícia ou pela utilização, efetiva ou potencial, de serviços públicos específicos e divisíveis, prestados ao contribuinte ou postos a sua disposição;

§ 2º As taxas não poderão ter base de cálculo própria de impostos.”

“Art. 77.
As taxas cobradas
pela União, pelos Estados, pelo Distrito Federal ou pelos Municípios, no âmbito de suas respectivas atribuições,
têm como fato gerador o exercício regular do poder de polícia, ou a utilização, efetiva ou potencial, de serviço público específico e divisível, prestado ao contribuinte ou posto à sua disposição.

Parágrafo único. A taxa não pode ter base de cálculo ou fato gerador idênticos aos que correspondam a imposto nem ser calculada em função do capital das empresas.

Art. 79. Os serviços públicos a que se refere o artigo 77 consideram-se:

I - utilizados pelo contribuinte:

a) efetivamente, quando por ele usufruídos a qualquer título;

b) potencialmente, quando, sendo de utilização compulsória, sejam postos à sua disposição mediante atividade administrativa em efetivo funcionamento;

II - específicos, quando possam ser destacados em unidades autônomas de intervenção, de utilidade, ou de necessidades públicas;

III - divisíveis, quando suscetíveis de utilização, separadamente, por parte de cada um dos seus usuários.”

Cumpre-nos ainda, trazer à baila o disposto na Lei Municipal nº 1.869/2017:

“Art. 2º
A

Taxa de Turismo Sustentável tem como fato gerador a utilização, efetiva ou potencial, da infraestrutura física implantada e do acesso ao patrimônio natural e histórico do Município de Poconé nas áreas e locais de interesse turístico.

§ 1º Consideram-se utilizados pelo contribuinte, efetivamente, quando por ele usufruídos a qualquer título ou, potencialmente, quando sejam postos à sua disposição o uso da infraestrutura física implantada e do acesso e fruição ao patrimônio natural e histórico do Município de Poconé nas áreas e locais de interesse turístico, delimitadas pelo regulamento.

Art. 4º A Taxa de Turismo Sustentável corresponderá a 8% (oito por cento) da Unidade de Padrão Fiscal fixado pelo Município de Poconé com base de cálculo nos dias de permanência nas áreas e locais de interesse turístico.”

Compulsando os autos, depreende-se que, aparentemente, a mencionada taxa não possui como fato gerador, contraprestação à utilização efetiva ou potencial, de serviço específico e divisível, prestado ao contribuinte ou posto à sua disposição.

A utilização de infraestrutura física ou do patrimônio natural e histórico municipal, não se tratam, em verdade, de um serviço posto à disposição do contribuinte.

Ao que parece, trata-se de serviço genérico e indivisível, por se tratar de atividade desenvolvida para toda a coletividade, em geral.

Ademais, pairam dúvidas se eventualmente, a base de cálculo e o fato gerador não se confundem com impostos instituídos, vedação
contida na Constituição Federal (artigo 145, §2º) e no Código Tributário Nacional (Art. 77, parágrafo único).

Feitas estas considerações, há aparente indício de ilegitimidade e abusividade na exigibilidade da taxa de turismo sustentável pelo Município de Poconé, evidenciando a plausibilidade do direito do Impetrante.

De mesmo modo, encontra-se presente o risco de dano ao Agravado, na qualidade de Hotel Fazenda, encontrando-se compelido a emitir guias em relação à tributo cuja legitimidade de sua exigência está sendo questionada em Juízo e diante da possibilidade de aplicação de sanções, tal como a imputação da prática de crime contra a ordem tributária.

A corroborar o acima exposto, colaciono precedentes:

CONSTITUCIONAL.
TAXA
DE
TURISMO
. LEI COMPLEMENTAR Nº 13/2017, MUNICÍPIO DE URUGUAIANA. SERVIÇOS ESPECÍFICOS E DIVISÍVEIS. ART. 140, II, CE/89. INEXISTÊNCIA.
Afigura-se inconstitucional a Lei Complementar nº 13, de 29.09.2017, Município de Uruguaiana, ao instituir
Taxa
de
Turismo

distanciada dos pressupostos constitucionais da especificidade e divisibilidade,
reclamados pelo art. 140, II, CE/89. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE JULGADA PROCEDENTE. UNÂNIME.(Direta de Inconstitucionalidade, Nº 70082720160, Tribunal Pleno, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Armínio José Abreu Lima da Rosa, Julgado em: 27-11-2019)

AGRAVO INTERNO Interposição contra r. decisão que deferiu o pedido liminar em Ação Direta de Inconstitucionalidade - Lei Municipal que que dispõe sobre a criação da taxa de serviços turísticos - Aparente violação ao art. 160, da Constituição Paulista - Precedente do Colendo Órgão Especial Decisão mantida - RECURSO NÃOPROVIDO.

“(...)
Lei Municipal n° 3.346, de 30 de dezembro de 2005, que impõe o pagamento prévio de taxa de serviços e manutenção turística
para o acesso, circulação e estacionamento no Município de Aparecida -
Criação indevida - Serviço que prescinde de especificidade e divisibilidade
- Limitações ao tráfego de pessoas ou bens - Ocorrência – Cobrança antecipada, ademais, que ofende aos princípios da legalidade e tipicidade da tributação -

Inconstitucionalidade expressa - Afronta aos artigos 160, II e 163, V, ambos da Constituição Estadual - Ação procedente. (...)” (Agravo Interno nº 2018228-28.2019.8.26.0000, Órgão Especial/TJSP, Rel. Elcio Trujillo, DJ 07/08/2019

Posto isso, ausentes fundamentos aptos à desconstituição da decisão agravada, esta deve permanecer incólume.

Ante o exposto,
nego provimento ao recurso.

É como voto.

V O T O S V O G A I S

Como relatado, o
MUNICÍPIO DE POCONÉ-MT
interpôs agravo de instrumento, com pedido de efeito suspensivo, visando à reforma da decisão proferida no Mandado de Segurança n. 1001237-24.2019.8.11.0028 e por meio do qual o impetrante, HOTEL FAZENDA SANTA TEREZA LTDA, objetiva afastar a exação tributária relativa à Taxa de Turismo Sustentável, instituída pela municipalidade pela Lei municipal n. 1.869/2017.

O togado singular, por vislumbrar a presença dos requisitos necessários, concluiu pelo deferimento da liminar em favor do impetrante e determinou a suspensão da cobrança de referida taxa, sob pena de multa diária, que fixou em R$ 1.000,00 (mil reais), limitando a 20 dias-multa.

Fundamentou o
decisum
afirmando que a lei municipal instituidora da taxa em questão apresenta, num primeiro momento, dissonância com o artigo 145 da Carta Política e com os artigos 77 e 79 do Código Tributário Nacional. Não descreve quais são os serviços públicos fornecidos que justifiquem o fato gerador da taxa, limitando-se a informar quanto à mera utilização da infraestrutura física e acesso ao patrimônio nas áreas de interesse turístico.

Destacou o magistrado, ainda, que a lei não traz em seu bojo, de forma especificada, a destinação dos valores recolhidos, consignando que apenas 50% (cinquenta por cento) do total destinam-se ao Fundo de Turismo, e acrescentou que a Taxa de Turismo Sustentável não possui base de cálculo própria, porquanto a lei municipal prevê que ela corresponde a 8% (oito por cento) da Unidade Padrão Fiscal do Município de Poconé, fato que faz emergir dúvidas se, eventualmente, a base de cálculo e o fato gerador não se confundem com impostos instituídos, o que encontra óbice no art. 145 da CF e nos artigos 77 e 79 do CTN.

Inconformado com a decisão proferida na instância de piso, o MUNICÍPIO DE POCONÉ-MT submeteu a matéria à apreciação deste Sodalício.

Em sede de preliminares arguiu:
ilegitimidade de parte
e
inadequação da via eleita,
por força da Súmula 266/STJ
.
No mérito, discorreu sobre a legalidade da taxa e, por via oblíqua, a reforma da decisão refutada.

Submetido o feito a julgamento, após ouvir o voto do eminente relator do feito, Sua Excelência o Desembargador Mário Roberto Kono de Oliveira, que confirmou a decisão proferida na instância de piso, pedi vistas dos autos para melhor elucidação da matéria de fundo.

Após analisar detidamente as questões e circunstâncias fáticas e jurídicas inerentes ao caso judicializado, inclino-me no sentido de acompanhar o pronunciamento do nobre relator.
Justifico
:

Inicialmente, destaco que, com relação às preliminares de ilegitimidade de parte e inadequação da via eleita arguidas pelo recorrente, tal como restou registrado no voto condutor, não podem ser apreciadas em grau de recurso, primeiro, porque, diante do limite estreito desse recurso, sua apreciação envolve apenas exame das matérias ponderadas na decisão submetida à apreciação deste egrégio Tribunal, sendo vedada a análise de questões não apreciadas. Segundo, porque se a questão posta ainda não foi contemplada na instância monocrática, mesmo que se trate de matérias rotuladas de ordem pública, não pode ser analisada originariamente no Tribunal, sob pena de incorrer em supressão de instância e violação ao duplo grau de jurisdição. Assim, as argumentações esposadas como preliminares no recurso em mesa devem ser sopesadas, primeiramente, pelo Juízo adutor da ação de base.

Quanto ao mérito, a ilação que se extrai das circunstâncias fáticas não é outra senão as que já foram expostas pelo togado singular e confirmadas pelo douto relator, qual seja, a de que há aparentes indícios de que a cobrança da taxa intitulada de Taxa de Turismo Sustentável revela-se ilegítima e abusiva.

Sobressai da Lei Municipal n. 1.869/2017 que referida taxa tem como fato gerador a utilização, efetiva ou potencial, por parte dos hóspedes visitantes, da infraestrutura física implantada e do acesso ao patrimônio natural e histórico do Município de Poconé e nas áreas locais de interesse turístico.

É de fácil percepção que essa taxa em nada se assemelha com a taxa de serviço público e poder de polícia que pode ser instituída tendo como modelo o Código Tributário Nacional. As taxas cobradas pelos Entes Públicos, em quaisquer de suas esferas e no âmbito de suas respectivas atribuições, têm como fato gerador o exercício regular do poder de polícia ou a utilização, efetiva ou potencial, de serviço público
específico
e
divisível
, prestado ao contribuinte ou posto à sua disposição.

Assim, penso que por mais que se queira dignificar e elevar a bem público ou de grande relevância social, por toda beleza natural e construída em prol do turismo, a hospedagem na rede hoteleira não pode ser considerada serviço público, pelo simples fato de que o serviço de hotelaria não foi prestado pelo Município, tratando-se de um patrimônio particular, de um empreendedor privado.

Por outro lado, em razão de que os serviços prestados ou o poder de polícia deve ser suportado de forma individual, não se pode cobrar por taxa um serviço genérico e futuro, como a manutenção do turismo. O contribuinte não pediu esse serviço e nem usufruiu individualmente por ele, o qual deve ser medido para saber o quanto foi prestado e usufruído.

Na hipótese telada, da simples análise da Lei Municipal instituidora da Taxa, mais precisamente do artigo 4º
caput
e § 1º, já trazidos à colação pelo douto relator, é possível concluir o caráter genérico da previsão normativa, especialmente pela ausência de indicação precisa dos serviços postos à disposição do turista ou mesmo de parâmetros que permitem individualizar a sua utilização.

Portanto, num primeiro momento, fica claro que o uso da estrutura de turismo do Município de Poconé-MT destina-se à toda coletividade, não podendo ser dividida em unidades autônomas para cada contribuinte, equivale dizer, não é passível de individualização ou divisibilidade, sendo, desta maneira, impossível determinar quanto cada pessoa que se hospeda em um hotel ou estabelecimento congênere dela se utiliza ou mesmo se essa utilização ocorre de maneira efetiva ou potencial. Conclui-se, portanto, que ante a impossibilidade de mensurar o
quantum debeatur,
de acordo com as implicações expedidas em linhas outras, o tributo instituído pela municipalidade para custeá-lo não pode ser taxa.

Justificado assim, a presença do requisito genérico do
fumus boni iuris (plausibilidade do direito invocado).

O
periculum in mora
também se mostra evidente, na medida em que o Município está compelindo o agravante a recolher tributo por ele instituído que, ao que tudo indica, está em desconformidade com a legislação tributária e o seu não recolhimento pode acarretar-lhe prejuízos.

Ante todo o exposto, alinho-me aos fundamentos meritórios do ilustre e distinto relator para, igualmente, manter incólume a decisão interlocutória concessiva da liminar, nos seus exatos termos.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 04/08/2020