Tribunal: TJMT
Processo: 1012439-48.2020.8.11.0000
Relator(a): MARILSEN ANDRADE ADDARIO
Órgão julgador: MARILSEN ANDRADE ADDARIO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2020-09-09
Data de publicação: 2020-09-11

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

1012439-48.2020.8.11.0000
Classe:

HABEAS CORPUS CÍVEL (1269)
Assunto:

[Contra a Administração da Justiça - Lei da Ação de Alimentos, COVID-19]
Relator:
Des(a).
MARILSEN ANDRADE ADDARIO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARILSEN ANDRADE ADDARIO, DES(A). JOAO FERREIRA FILHO, DES(A). SEBASTIAO DE MORAES FILHO]

Parte(s):

[DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (IMPETRANTE), JUÍZO DA PRIMEIRA VARA ESPECIALIZADA DA INFÂNCIA E JUVENTUDE DA COMARCA DE CUIABÁ (IMPETRADO), JUÍZO DA 1ª VARA ESPECIALIZADA DA INFÂNCIA E JUVENTUDE DA COMARCA DE CUIABÁ (IMPETRADO), E. C. F. D. S. (PACIENTE), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

SEBASTIAO DE MORAES FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, CONCEDEU A ORDEM.

E M E N T A

HABEAS CORPUS Nº 1012439-48.2020.8.11.0000
.

IMPETRANTE
: DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO.

PACIENTE
: EMANUELLY CRISTINA FERREIRA DA SILVA.

IMPETRADO
: JUÍZO DA PRIMEIRA VARA ESPECIALIZADA DA INFÂNCIA E JUVENTUDE DA COMARCA DE CUIABÁ.

E M E N T A

HABEAS CORPUS
– SITUAÇÃO EXCEPCIONAL -

ORDEM DE
HABEAS CORPUS
– POSSIBILIDADE – PRECEDENTE DO STJ -

DIREITO DA INFÂNCIA E JUVENTUDE – BUSCA E APREENSÃO - ACOLHIMENTO INSTITUCIONAL – EXCEÇÃO -

RISCO À INTEGRIDADE FÍSICA E PSÍQUICA DO MENOR - INEXISTÊNCIA – CONVÍVIO COM A FAMÍLIA SOCIOAFETIVA – MESMA ÁRVORE GENEALÓGICA - AUSÊNCIA DE INDÍCIOS DE MAUS-TRATOS, NEGLIGÊNCIA OU ABUSO -

MELHOR INTERESSE DA CRIANÇA
–
ORDEM CONCEDIDA.

É pacífico o entendimento do STJ no sentido de permitir, em situações excepcionais, a superação do óbice da Súmula 691 do STF em casos de flagrante ilegalidade ou quando indispensável para garantir a efetividade da prestação jurisdicional.

Salvo risco evidente à integridade física e psíquica da criança, não é do seu melhor interesse o acolhimento institucional, cuja legalidade pode ser examinada na via estreita do
habeas corpus
. Precedentes do STJ.

Ressalvado o risco evidente à integridade física, psíquica e indícios de maus tratos, que não é a hipótese dos autos, o acolhimento institucional não representa o melhor interesse da criança, em detrimento da manutenção da criança no lar que tem como seu e de guardiões que
vêm dando amor, carinho, proteção e atenção adequada à sua necessidade como portadora de HIV, além de serem da mesma
árvore genealógica da menor.-

R E L A T Ó R I O

HABEAS CORPUS Nº 1012439-48.2020.8.11.0000
.

IMPETRANTE
: DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO.

PACIENTE
: EMANUELLY CRISTINA FERREIRA DA SILVA.

IMPETRADO
: JUÍZO DA PRIMEIRA VARA ESPECIALIZADA DA INFÂNCIA E JUVENTUDE DA COMARCA DE CUIABÁ.

E M E N T A

HABEAS CORPUS
– SITUAÇÃO EXCEPCIONAL -

ORDEM DE
HABEAS CORPUS
– POSSIBILIDADE – PRECEDENTE DO STJ -

DIREITO DA INFÂNCIA E JUVENTUDE – BUSCA E APREENSÃO - ACOLHIMENTO INSTITUCIONAL – EXCEÇÃO -

RISCO À INTEGRIDADE FÍSICA E PSÍQUICA DO MENOR - INEXISTÊNCIA – CONVÍVIO COM A FAMÍLIA SOCIOAFETIVA – MESMA ÁRVORE GENEALÓGICA - AUSÊNCIA DE INDÍCIOS DE MAUS-TRATOS, NEGLIGÊNCIA OU ABUSO -

MELHOR INTERESSE DA CRIANÇA
–
ORDEM CONCEDIDA.

É pacífico o entendimento do STJ no sentido de permitir, em situações excepcionais, a superação do óbice da Súmula 691 do STF em casos de flagrante ilegalidade ou quando indispensável para garantir a efetividade da prestação jurisdicional.

Salvo risco evidente à integridade física e psíquica da criança, não é do seu melhor interesse o acolhimento institucional, cuja legalidade pode ser examinada na via estreita do
habeas corpus
. Precedentes do STJ.

Ressalvado o risco evidente à integridade física, psíquica e indícios de maus tratos, que não é a hipótese dos autos, o acolhimento institucional não representa o melhor interesse da criança, em detrimento da manutenção da criança no lar que tem como seu e de guardiões que
vêm dando amor, carinho, proteção e atenção adequada à sua necessidade como portadora de HIV, além de serem da mesma
árvore genealógica da menor.-

R E L A T Ó R I O

Eminentes pares:

Trata-se de
habeas corpus
com pedido de liminar, impetrado pela
DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO
, em favor de
EMANUELLY CRISTINA FERREIRA DA SILVA
em face da decisão proferida pela autoridade coatora, o
JUÍZO DA PRIMEIRA VARA ESPECIALIZADA DA INFÂNCIA E JUVENTUDE DA COMARCA DE CUIABÁ
, que, nos autos da
Medida Protetiva de Acolhimento Institucional nº 2677-64.2019.811.0063, Cód. 117252
, determinou a busca e apreensão da menor e o acolhimento institucional para a Unidade de Acolhimento Casa da Criança Cuiabana.

A impetrante sustenta que a decisão é ilegal porque foi proferida sem qualquer estudo psicossocial, ou possibilidade de contraditório e ampla defesa.

Aduz que a paciente estava sob os cuidados de familiares, sendo nutrida, amada e protegida pelos atuais guardiões fáticos, os quais exerciam o múnus em consonância e concomitantemente com o guardião legal, seu avô.

Pondera que o
periculum in mora
tem alicerce no risco concreto de vida da paciente que tem apenas 1 ano de idade, é imunodepressora por ser portadora do vírus do HIV e apresentar desde o seu nascimento problemas respiratórios que a mantiveram em UTI por semanas após a sua chegada ao mundo e, no atual cenário, está exposta ao convívio com outras crianças e ao contágio do COVID-19.

Sustenta ainda que as circunstâncias em que vivia a paciente não era caracterizadora de situação de risco e que o Juízo "
a quo
" se equivocou, o que poderá ser provado que seus atuais guardiões, os quais possuem a parentalidade biológica com a menor e caso se afaste este vínculo, tornará claro que já se constituiu o vínculo socioafetivo.

Por fim, pugna pela concessão da liminar da ordem de h
abeas corpus
em favor da paciente para revogar a decisão que determinou o seu acolhimento na Casa da Criança Cuiabana, devolvendo-a ao casal que exercia sua guarda de fato, por serem parentes da menor e, ainda por terem socioafetividade, esta demonstrada nos documentos colacionados aos autos.

No mérito, pretende a procedência do pedido, concedendo a ordem à paciente, com a confirmação da liminar concedida.

A liminar mandamental foi apreciada no Plantão Judiciário do dia
11/06/2020
, sendo indeferida pelo eminente plantonista - Des. DIRCEU DOS SANTOS (
ID nº 46203992
).

Desta decisão, foram opostos embargos de declaração no
ID nº 46266997
, os quais foram apreciados no Plantão Judiciário do dia
14
/06/2020
, tendo o nobre plantonista - Des. ZUQUIM NOGUEIRA -, rejeitado os aclaratórios no
ID nº 46292980
, posteriormente, vindo a esta relatora em regular distribuição.

No I
D nº 46422546
, a Defensoria Pública pugnou pela reconsideração da liminar de
habeas corpus
, diante da gravidade da situação da menor a cada dia que passa, uma vez que portadora do vírus HIV, com diversos problemas de saúde, inclusive respiratório, eventual contágio com o vírus COVID-19, seria fatal para sua vida.

A liminar foi concedida no
ID nº 46542984
.

Instada a se manifestar, a douta Procuradoria-Geral de Justiça opinou no
ID nº 51896984
, arguindo a preliminar de não conhecimento da ordem pela inadequação da via eleita, com a devida extinção sem resolução do mérito. Todavia, não sendo acolhida a preliminar, pugna no mérito pela concessão da ordem.

Nos termos da certidão de
ID nº 52543988
, não foram prestadas as informações requisitadas ao Juízo da Comarca de origem.

É o relatório.-

V O T O -

PRELIMINAR – NÃO CONHECIMENTO DA ORDEM – INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA

Não procede o inconformismo da douta Procuradoria.

Isto porque, é pacífico o entendimento no STJ no sentido de permitir, em situações excepcionais, notadamente em caso de flagrante ilegalidade a ordem de
habeas corpus
, ou quando indispensável para garantir a efetividade da prestação jurisdicional que busca preservar a integridade física e psicológica da criança que se encontra iminência de ser afastada do convívio familiar, mediante busca e apreensão, como no caso dos autos.

Sobre o tema, inclusive recentíssima jurisprudência do STJ:

"
HABEAS CORPUS
. ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE (ECA).
BUSCA E APREENSÃO DE MENOR
. ACOLHIMENTO INSTITUCIONAL. AÇÃO DE ADOÇÃO CUMULADA COM DESTITUIÇÃO DO PODER FAMILIAR. SUSPEITA DE IRREGULARIDADES PRATICADAS PELOS AUTORES DA AÇÃO E PELA MÃE BIOLÓGICA. "ADOÇÃO À BRASILEIRA". NECESSIDADE DE AMPLA DILAÇÃO PROBATÓRIA. ORDEM DENEGADA. 1.
É pacífico o entendimento desta Corte no sentido de permitir, em situações excepcionais, a superação do óbice da Súmula 691 do STF em casos de flagrante ilegalidade ou quando indispensável para garantir a efetividade da prestação jurisdicional
. 2.
Salvo risco evidente à integridade física e psíquica da criança, não é do seu melhor interesse o acolhimento institucional, cuja legalidade pode ser examinada na via estreita do habeas corpus. Precedentes
. 3. Hipótese em que, todavia, o acolhimento institucional fora determinado em razão de fatos que levantam suspeita de possíveis irregularidades praticadas pelos autores da ação e pela mãe biológica da criança, em detrimento da legalidade do processo de adoção. Situação que demanda ampla dilação probatória, inviável na via processual estreita do habeas corpus. 4. Ordem denegada.”
(STJ - HC 570.636/SP, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 09/06/2020, DJe 22/06/2020)

"HABEAS CORPUS. DIREITO DE FAMÍLIA. GUARDA E ADOÇÃO. MENOR IMPÚBERE (10 MESES DE VIDA). CASAL HOMOAFETIVO. ENTREGA PELA MÃE. ADOÇÃO. PROCEDIMENTO FORMAL INICIADO. ACOLHIMENTO INSTITUCIONAL. MEDIDA TERATOLÓGICA. MELHOR INTERESSE DO MENOR. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1.
A potencial possibilidade de ocorrência de dano grave e irreparável aos direitos da criança, ora paciente, que foi recolhida em abrigo após longo convívio com a família que o recebeu como filho, impõe afastar de plano o óbice formal da Súmula nº 691/STF
. 2. O menor, então com 17 (dezessete) dias de vida, foi deixado espontaneamente pela genitora na porta dos interessados, fato descoberto após a conclusão de investigação particular. 3. A criança vem recebendo afeto e todos os cuidados necessários para seu bem-estar psíquico e físico desde então, havendo interesse concreto na sua adoção formal, procedimento já iniciado, situação diversa daquela denominada adoção "à brasileira". 4. A observância do cadastro de adotantes não é absoluta porque deve ser sopesada com o princípio do melhor interesse da criança, fundamento de todo o sistema de proteção ao menor. 5. Ordem concedida."
(STJ - HC 404.545/CE, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, DJe de 29/8/2017)

Desta forma,
rejeito a preliminar de não conhecimento
do
habeas corpus
, em face da inadequação da via eleita.-

V O T O – M É R I T O

De início, valho-me da liminar mandamental para subsidiar o meu voto, uma vez que a questão foi amplamente debatida, em especial quanto a ausência de indícios de maus tratos, de negligência, de abuso e de risco à integridade física e psíquica da menor, a justificar o recolhimento a uma instituição
, em detrimento da manutenção da criança no lar que tem como seu e de pessoas da
mesma árvore genealógica, o que por si só traduz
como o melhor interesse do infante:

"(...)
Analisando detidamente os autos, verifica-se que a paciente é filha de
Paula Juliana Ferreira da Silva
, esta usuária de drogas, portadora do vírus do HIV, que vivendo em situação de rua, e deu luz a um casal de gêmeos, vindo a falecer o menino.

A paciente, após internação em UTI em razão de problemas respiratórios, decorrentes de um nascimento prematuro e da imunossupressão pelo HIV que herdou da mãe, conseguiu sobreviver após o que, foi colocada sob a guarda do avô materno, pois constatou-se que sua genitora não reunia qualquer possibilidade de exercer o papel de mãe, pois inclusive era useira e vezeira em deixar suas crias no próprio Hospital após dar à luz, e foram muitas.

Decorrido certo tempo, o avô materno Sr.
José de Ribamar
, avô da infante, vendo que podia estar sendo de alguma forma negligente com a neta, decidiu deixá-la sob os cuidados do casal
Joaozinho Xavier da Silva
e
Lucinda Amância da Silva
, esta prima da avó materna da infante, a Sra
. Dionéia Conceição da Silva.

Segundo alegação da peça inicial, desde então o avô tem acompanhado a criação da paciente, através de vídeos de WhatsApp, de fotos e de áudios enviados pelos guardiões da criança, visitando a neta sempre que possível.

Hoje, a infante tem que se submeter mensalmente à coleta de sangue para verificação de sua carga viral (HIV), caso contrário deve iniciar imediatamente o tratamento com os retrovirais.

Pelo que se denota, o casal guardião da paciente está com a menor há quase um ano e moram na zona rural do Município de Chapada dos Guimarães, na região do Manso.

Segundo a narrativa da inicial, a menor foi apresentada à igreja, teve festa de aniversário de um ano, esteve presente em todos os passeios do casal. Em que pese serem uma família de caseiros de uma fazenda, dão à paciente tudo o que podem, fato que pode ser constatado pelas fotos em anexo.

Pondera a Defensoria Pública que o casal pertence à árvore genealógica da paciente, pois são primos avós de Emanuelly, ou seja, não são pessoas estranhas à família.

Ainda sobre esse casal, é imperioso constar que não possuem filhos e estão na fila de adoção, inclusive já receberam certificação da Associação de Pesquisa e Apoio a Adoção que, em parceria com o Tribunal de Justiça fazem a preparação determinada pelo art. 50 da Lei 12.010/2009.

Durante todo o tempo em que permaneceram com a infante, ora paciente, o casal a levou para mensalmente realizar a testagem da carga viral do HIV, sendo que na penúltima vez, pelo fato de não terem na rede pública conseguido o referido exame, reuniram esforços financeiros e pagaram a coleta em laboratório particular de Cuiabá conforme exame anexo. Já na última vez em que levaram a menor para a realização da coleta em Nobres, tentaram furá-la por quatro vezes, mas por estar com a s veias frágeis não conseguiram realizar o exame. Por tal razão, a menor foi trazida ao SUS de Cuiabá para realizar o referido exame, momento em que foi apreendida por Oficial de Justiça e conduzida ao Lar Casa da Criança.

Pois bem.

Não é de se olvidar que o Estatuto da Criança e do Adolescente-ECA, ao preconizar a proteção integral da criança (artigo 1º da Lei nº 8.069/1990), torna imperativa a observância do melhor interesse do menor.

O Superior Tribunal de Justiça tem entendimento pacificado no sentido de que, s
alvo evidente risco à integridade física ou psíquica do infante
, não é seu melhor interesse o acolhimento institucional ou acolhimento familiar temporário.

Sobre o tema, inclusive recentíssimos julgados do STJ:

"HABEAS CORPUS. DIREITO DA INFÂNCIA E JUVENTUDE. ACOLHIMENTO INSTITUCIONAL. EXCEÇÃO. RISCO À INTEGRIDADE FÍSICA E PSÍQUICA DO MENOR. INEXISTÊNCIA. MELHOR INTERESSE DA CRIANÇA. 1.
O Estatuto da Criança e do Adolescente - ECA -, ao preconizar a doutrina da proteção integral (art. 1º da Lei nº 8.069/1990), torna imperativa a observância do melhor interesse da criança
. 2.
Ressalvado o risco evidente à integridade física e psíquica, que não é a hipótese dos autos, o acolhimento institucional não representa o melhor interesse da criança
. 3. A observância do cadastro de adotantes não é absoluta porque deve ser sopesada com o princípio do melhor interesse da criança, fundamento de todo o sistema de proteção ao menor. 4. Ordem concedida."
(STJ HC 564.961/SP, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em
19/05/2020
, DJe
27/05/2020
).
Grifei
.

"
HABEAS CORPUS. BUSCA E APREENSÃO DE MENOR. DESTITUIÇÃO LIMINAR DE GUARDA. DETERMINAÇÃO DE ACOLHIMENTO INSTITUCIONAL. MENOR ENTREGUE AOS IMPETRANTES PELA MÃE BIOLÓGICA. CONVÍVIO COM A FAMÍLIA SOCIOAFETIVA.
AUSÊNCIA DE INDÍCIOS DE MAUS-TRATOS, NEGLIGÊNCIA OU ABUSO. INTERESSE DO INFANTE. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO
".
(STJ - HC nº 331.121-PR - Relator: JOÃO OTÁVIO DE NORONHA - julgamento: 27/10/2015).

"HABEAS CORPUS - BUSCA E APREENSÃO DE MENOR - DETERMINAÇÃO DE ACOLHIMENTO INSTITUCIONAL - ADOÇÃO. Salvo no caso de evidente risco físico ou psíquico ao menor, não pode conceber que o acolhimento institucional ou acolhimento familiar temporário, em detrimento da manutenção da criança no lar que tem como seu, traduza-se como o melhor interesse do infante. Ordem concedida"
(STJ - HC nº 222.594/SC - 3ª Turma - Relatora: Ministro MANCY ANDRIGHI - julgamento: 21/03/2014).

Ainda, segundo o STJ,
"
o acolhimento institucional de menor é medida excepcional, devendo, sempre que possível, ser prestigiada a permanência da criança ou do adolescente em âmbito familiar -
ainda que sob regime de guarda de fato ou irregular
-, como no caso, o qual poderá, posteriormente, ser regularizado, inclusive por meio de adoção -, considerando que a observância ao cadastro não é absoluta
"(Fonte:
STJ -
19/02/2020
- Segredo de Justiça - Relator MARCOS AURÉLIO BELIZZE
http:/www.stj.jus.br/sites/portal/Paginas/Comunicacao/Noticias/Terceira-Turma-concede-habeas-corpus-para-suspender-acolhimentoinstitucional-de-menor.aspx
).

No caso em comento, a priori, pelos documentos juntados aos autos, resta presente o
fumus boni iuris
- até porque, pelo que se denota não há o mínimo indício de que a paciente se encontra em situação de risco que justificasse a aplicação da medida de proteção de acolhimento institucional. Pelo contrário, o casal que se encontra com a guarda de fato da paciente, além de pertencer à mesma árvore genealógica da menor, já criou laços efetivos íntimos e familiares, bem como pelas fotos juntadas aos autos, a aparência da infante é de quem está sendo bem cuidada, nutrida, além da demonstração de que o casal vem dando amor, carinho, proteção e atenção adequada à sua necessidade.

Ademais, até prova em contrário, a decisão singular não se ateve a qualquer estudo psicossocial e muito menos oportunizou ao casal qualquer manifestação, com nítida ofensa aos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa, o que por si só macula a decisão impetrada.

Quanto ao perigo da demora, este mostra-se patente, pois a paciente está exposta ao convívio com outras crianças, assim levando em consideração a delicada saúde da menor (portadora do vírus do HIV), eventual contaminação com vírus da COVID12, agravaria seu estado de saúde podendo ser fatal.

Diante do exposto, reconsidero a decisão que indeferiu o pedido de liminar postulado na inicial e
concedo
a liminar a ordem
de habeas corpus para determinar que a paciente
EMANUELLY CRISTINA FERREIRA DA SILVA
, seja devolvida no ambiente familiar em que se encontrava, a título de guarda provisória, até o julgamento final da presente ordem (...).”

Ademais, o
rdenar a ida de um bebê para uma instituição, quando já amparado e ambientado num seio familiar, fere indubitavelmente a dignidade dessa criança, muito mais ainda quando

não se verifica na espécie nenhuma circunstância que evidencie suposta ameaça ou perigo para a criança.

Muito pelo contrário, o enredo fático revela verdadeira soma de afetos e de conjunção de esforços para bem atender às necessidades da menor, a qual necessita de cuidados especiais iminentes e preventivos, os quais, se não observados, podem acarretar-lhe sequelas irreversíveis e de alto risco de morte por ser um bebê de mãe soropositivo, que teve contato e foi exposto ao vírus HIV, cujos guardiões fáticos, sendo um deles pertencente a mesma árvore genealógica da menor, têm se esforçados de forma exemplar para dar proteção adequada à criança, como filha biológica fosse.

Aliás, nunca é demais lembrar que a menor é portadora de HIV e
afrodescendente
, cuja adoção por outro casal é muito mais difícil senão praticamente impossível.

Diante de tais fatos, tendo em vista tratar-se de criança com pouco mais de um ano de idade, de encontrar-se com a família substituta desde o seu nascimento e onde não se verifica risco a sua integridade física e mental, tem-se que a permanência da paciente com a família, ainda que eventualmente transitória, é medida que se aconselha.

Esclareça-se, por fim, que as questões invocadas neste
habeas corpus
não infirmam a necessidade do processo de adoção, com a realização de todas as etapas que lhes são inerentes, para a aferição das condições morais e materiais para o perfilhamento, o que há de ser feito no bojo da ação a ser ajuizada, se ainda não o foi.

Ante o exposto, com parecer favorável do Ministério Público da Infância e Juventude,
concedo a ordem de
habeas corpus
, confirmando a decisão liminar de
ID nº 46.542984
, para determinar que a menor nos autos referida permaneça com a família substituta, até o julgamento de eventual ação de adoção.

É como voto.-

V O T O R E L A T O R

HABEAS CORPUS Nº 1012439-48.2020.8.11.0000
.

IMPETRANTE
: DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO.

PACIENTE
: EMANUELLY CRISTINA FERREIRA DA SILVA.

IMPETRADO
: JUÍZO DA PRIMEIRA VARA ESPECIALIZADA DA INFÂNCIA E JUVENTUDE DA COMARCA DE CUIABÁ.

V O T O -

PRELIMINAR – NÃO CONHECIMENTO DA ORDEM – INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA

Não procede o inconformismo da douta Procuradoria.

Isto porque, é pacífico o entendimento no STJ no sentido de permitir, em situações excepcionais, notadamente em caso de flagrante ilegalidade a ordem de
habeas corpus
, ou quando indispensável para garantir a efetividade da prestação jurisdicional que busca preservar a integridade física e psicológica da criança que se encontra iminência de ser afastada do convívio familiar, mediante busca e apreensão, como no caso dos autos.

Sobre o tema, inclusive recentíssima jurisprudência do STJ:

"
HABEAS CORPUS
. ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE (ECA).
BUSCA E APREENSÃO DE MENOR
. ACOLHIMENTO INSTITUCIONAL. AÇÃO DE ADOÇÃO CUMULADA COM DESTITUIÇÃO DO PODER FAMILIAR. SUSPEITA DE IRREGULARIDADES PRATICADAS PELOS AUTORES DA AÇÃO E PELA MÃE BIOLÓGICA. "ADOÇÃO À BRASILEIRA". NECESSIDADE DE AMPLA DILAÇÃO PROBATÓRIA. ORDEM DENEGADA. 1.
É pacífico o entendimento desta Corte no sentido de permitir, em situações excepcionais, a superação do óbice da Súmula 691 do STF em casos de flagrante ilegalidade ou quando indispensável para garantir a efetividade da prestação jurisdicional
. 2.
Salvo risco evidente à integridade física e psíquica da criança, não é do seu melhor interesse o acolhimento institucional, cuja legalidade pode ser examinada na via estreita do habeas corpus. Precedentes
. 3. Hipótese em que, todavia, o acolhimento institucional fora determinado em razão de fatos que levantam suspeita de possíveis irregularidades praticadas pelos autores da ação e pela mãe biológica da criança, em detrimento da legalidade do processo de adoção. Situação que demanda ampla dilação probatória, inviável na via processual estreita do habeas corpus. 4. Ordem denegada.”
(STJ - HC 570.636/SP, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 09/06/2020, DJe 22/06/2020)

"HABEAS CORPUS. DIREITO DE FAMÍLIA. GUARDA E ADOÇÃO. MENOR IMPÚBERE (10 MESES DE VIDA). CASAL HOMOAFETIVO. ENTREGA PELA MÃE. ADOÇÃO. PROCEDIMENTO FORMAL INICIADO. ACOLHIMENTO INSTITUCIONAL. MEDIDA TERATOLÓGICA. MELHOR INTERESSE DO MENOR. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1.
A potencial possibilidade de ocorrência de dano grave e irreparável aos direitos da criança, ora paciente, que foi recolhida em abrigo após longo convívio com a família que o recebeu como filho, impõe afastar de plano o óbice formal da Súmula nº 691/STF
. 2. O menor, então com 17 (dezessete) dias de vida, foi deixado espontaneamente pela genitora na porta dos interessados, fato descoberto após a conclusão de investigação particular. 3. A criança vem recebendo afeto e todos os cuidados necessários para seu bem-estar psíquico e físico desde então, havendo interesse concreto na sua adoção formal, procedimento já iniciado, situação diversa daquela denominada adoção "à brasileira". 4. A observância do cadastro de adotantes não é absoluta porque deve ser sopesada com o princípio do melhor interesse da criança, fundamento de todo o sistema de proteção ao menor. 5. Ordem concedida."
(STJ - HC 404.545/CE, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, DJe de 29/8/2017)

Desta forma,
rejeito a preliminar de não conhecimento
do
habeas corpus
, em face da inadequação da via eleita.-

V O T O – M É R I T O

De início, valho-me da liminar mandamental para subsidiar o meu voto, uma vez que a questão foi amplamente debatida, em especial quanto a ausência de indícios de maus tratos, de negligência, de abuso e de risco à integridade física e psíquica da menor, a justificar o recolhimento a uma instituição
, em detrimento da manutenção da criança no lar que tem como seu e de pessoas da
mesma árvore genealógica, o que por si só traduz
como o melhor interesse do infante:

"(...)
Analisando detidamente os autos, verifica-se que a paciente é filha de
Paula Juliana Ferreira da Silva
, esta usuária de drogas, portadora do vírus do HIV, que vivendo em situação de rua, e deu luz a um casal de gêmeos, vindo a falecer o menino.

A paciente, após internação em UTI em razão de problemas respiratórios, decorrentes de um nascimento prematuro e da imunossupressão pelo HIV que herdou da mãe, conseguiu sobreviver após o que, foi colocada sob a guarda do avô materno, pois constatou-se que sua genitora não reunia qualquer possibilidade de exercer o papel de mãe, pois inclusive era useira e vezeira em deixar suas crias no próprio Hospital após dar à luz, e foram muitas.

Decorrido certo tempo, o avô materno Sr.
José de Ribamar
, avô da infante, vendo que podia estar sendo de alguma forma negligente com a neta, decidiu deixá-la sob os cuidados do casal
Joaozinho Xavier da Silva
e
Lucinda Amância da Silva
, esta prima da avó materna da infante, a Sra
. Dionéia Conceição da Silva.

Segundo alegação da peça inicial, desde então o avô tem acompanhado a criação da paciente, através de vídeos de WhatsApp, de fotos e de áudios enviados pelos guardiões da criança, visitando a neta sempre que possível.

Hoje, a infante tem que se submeter mensalmente à coleta de sangue para verificação de sua carga viral (HIV), caso contrário deve iniciar imediatamente o tratamento com os retrovirais.

Pelo que se denota, o casal guardião da paciente está com a menor há quase um ano e moram na zona rural do Município de Chapada dos Guimarães, na região do Manso.

Segundo a narrativa da inicial, a menor foi apresentada à igreja, teve festa de aniversário de um ano, esteve presente em todos os passeios do casal. Em que pese serem uma família de caseiros de uma fazenda, dão à paciente tudo o que podem, fato que pode ser constatado pelas fotos em anexo.

Pondera a Defensoria Pública que o casal pertence à árvore genealógica da paciente, pois são primos avós de Emanuelly, ou seja, não são pessoas estranhas à família.

Ainda sobre esse casal, é imperioso constar que não possuem filhos e estão na fila de adoção, inclusive já receberam certificação da Associação de Pesquisa e Apoio a Adoção que, em parceria com o Tribunal de Justiça fazem a preparação determinada pelo art. 50 da Lei 12.010/2009.

Durante todo o tempo em que permaneceram com a infante, ora paciente, o casal a levou para mensalmente realizar a testagem da carga viral do HIV, sendo que na penúltima vez, pelo fato de não terem na rede pública conseguido o referido exame, reuniram esforços financeiros e pagaram a coleta em laboratório particular de Cuiabá conforme exame anexo. Já na última vez em que levaram a menor para a realização da coleta em Nobres, tentaram furá-la por quatro vezes, mas por estar com a s veias frágeis não conseguiram realizar o exame. Por tal razão, a menor foi trazida ao SUS de Cuiabá para realizar o referido exame, momento em que foi apreendida por Oficial de Justiça e conduzida ao Lar Casa da Criança.

Pois bem.

Não é de se olvidar que o Estatuto da Criança e do Adolescente-ECA, ao preconizar a proteção integral da criança (artigo 1º da Lei nº 8.069/1990), torna imperativa a observância do melhor interesse do menor.

O Superior Tribunal de Justiça tem entendimento pacificado no sentido de que, s
alvo evidente risco à integridade física ou psíquica do infante
, não é seu melhor interesse o acolhimento institucional ou acolhimento familiar temporário.

Sobre o tema, inclusive recentíssimos julgados do STJ:

"HABEAS CORPUS. DIREITO DA INFÂNCIA E JUVENTUDE. ACOLHIMENTO INSTITUCIONAL. EXCEÇÃO. RISCO À INTEGRIDADE FÍSICA E PSÍQUICA DO MENOR. INEXISTÊNCIA. MELHOR INTERESSE DA CRIANÇA. 1.
O Estatuto da Criança e do Adolescente - ECA -, ao preconizar a doutrina da proteção integral (art. 1º da Lei nº 8.069/1990), torna imperativa a observância do melhor interesse da criança
. 2.
Ressalvado o risco evidente à integridade física e psíquica, que não é a hipótese dos autos, o acolhimento institucional não representa o melhor interesse da criança
. 3. A observância do cadastro de adotantes não é absoluta porque deve ser sopesada com o princípio do melhor interesse da criança, fundamento de todo o sistema de proteção ao menor. 4. Ordem concedida."
(STJ HC 564.961/SP, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em
19/05/2020
, DJe
27/05/2020
).
Grifei
.

"
HABEAS CORPUS. BUSCA E APREENSÃO DE MENOR. DESTITUIÇÃO LIMINAR DE GUARDA. DETERMINAÇÃO DE ACOLHIMENTO INSTITUCIONAL. MENOR ENTREGUE AOS IMPETRANTES PELA MÃE BIOLÓGICA. CONVÍVIO COM A FAMÍLIA SOCIOAFETIVA.
AUSÊNCIA DE INDÍCIOS DE MAUS-TRATOS, NEGLIGÊNCIA OU ABUSO. INTERESSE DO INFANTE. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO
".
(STJ - HC nº 331.121-PR - Relator: JOÃO OTÁVIO DE NORONHA - julgamento: 27/10/2015).

"HABEAS CORPUS - BUSCA E APREENSÃO DE MENOR - DETERMINAÇÃO DE ACOLHIMENTO INSTITUCIONAL - ADOÇÃO. Salvo no caso de evidente risco físico ou psíquico ao menor, não pode conceber que o acolhimento institucional ou acolhimento familiar temporário, em detrimento da manutenção da criança no lar que tem como seu, traduza-se como o melhor interesse do infante. Ordem concedida"
(STJ - HC nº 222.594/SC - 3ª Turma - Relatora: Ministro MANCY ANDRIGHI - julgamento: 21/03/2014).

Ainda, segundo o STJ,
"
o acolhimento institucional de menor é medida excepcional, devendo, sempre que possível, ser prestigiada a permanência da criança ou do adolescente em âmbito familiar -
ainda que sob regime de guarda de fato ou irregular
-, como no caso, o qual poderá, posteriormente, ser regularizado, inclusive por meio de adoção -, considerando que a observância ao cadastro não é absoluta
"(Fonte:
STJ -
19/02/2020
- Segredo de Justiça - Relator MARCOS AURÉLIO BELIZZE
http:/www.stj.jus.br/sites/portal/Paginas/Comunicacao/Noticias/Terceira-Turma-concede-habeas-corpus-para-suspender-acolhimentoinstitucional-de-menor.aspx
).

No caso em comento, a priori, pelos documentos juntados aos autos, resta presente o
fumus boni iuris
- até porque, pelo que se denota não há o mínimo indício de que a paciente se encontra em situação de risco que justificasse a aplicação da medida de proteção de acolhimento institucional. Pelo contrário, o casal que se encontra com a guarda de fato da paciente, além de pertencer à mesma árvore genealógica da menor, já criou laços efetivos íntimos e familiares, bem como pelas fotos juntadas aos autos, a aparência da infante é de quem está sendo bem cuidada, nutrida, além da demonstração de que o casal vem dando amor, carinho, proteção e atenção adequada à sua necessidade.

Ademais, até prova em contrário, a decisão singular não se ateve a qualquer estudo psicossocial e muito menos oportunizou ao casal qualquer manifestação, com nítida ofensa aos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa, o que por si só macula a decisão impetrada.

Quanto ao perigo da demora, este mostra-se patente, pois a paciente está exposta ao convívio com outras crianças, assim levando em consideração a delicada saúde da menor (portadora do vírus do HIV), eventual contaminação com vírus da COVID12, agravaria seu estado de saúde podendo ser fatal.

Diante do exposto, reconsidero a decisão que indeferiu o pedido de liminar postulado na inicial e
concedo
a liminar a ordem
de habeas corpus para determinar que a paciente
EMANUELLY CRISTINA FERREIRA DA SILVA
, seja devolvida no ambiente familiar em que se encontrava, a título de guarda provisória, até o julgamento final da presente ordem (...).”

Ademais, o
rdenar a ida de um bebê para uma instituição, quando já amparado e ambientado num seio familiar, fere indubitavelmente a dignidade dessa criança, muito mais ainda quando

não se verifica na espécie nenhuma circunstância que evidencie suposta ameaça ou perigo para a criança.

Muito pelo contrário, o enredo fático revela verdadeira soma de afetos e de conjunção de esforços para bem atender às necessidades da menor, a qual necessita de cuidados especiais iminentes e preventivos, os quais, se não observados, podem acarretar-lhe sequelas irreversíveis e de alto risco de morte por ser um bebê de mãe soropositivo, que teve contato e foi exposto ao vírus HIV, cujos guardiões fáticos, sendo um deles pertencente a mesma árvore genealógica da menor, têm se esforçados de forma exemplar para dar proteção adequada à criança, como filha biológica fosse.

Aliás, nunca é demais lembrar que a menor é portadora de HIV e
afrodescendente
, cuja adoção por outro casal é muito mais difícil senão praticamente impossível.

Diante de tais fatos, tendo em vista tratar-se de criança com pouco mais de um ano de idade, de encontrar-se com a família substituta desde o seu nascimento e onde não se verifica risco a sua integridade física e mental, tem-se que a permanência da paciente com a família, ainda que eventualmente transitória, é medida que se aconselha.

Esclareça-se, por fim, que as questões invocadas neste
habeas corpus
não infirmam a necessidade do processo de adoção, com a realização de todas as etapas que lhes são inerentes, para a aferição das condições morais e materiais para o perfilhamento, o que há de ser feito no bojo da ação a ser ajuizada, se ainda não o foi.

Ante o exposto, com parecer favorável do Ministério Público da Infância e Juventude,
concedo a ordem de
habeas corpus
, confirmando a decisão liminar de
ID nº 46.542984
, para determinar que a menor nos autos referida permaneça com a família substituta, até o julgamento de eventual ação de adoção.

É como voto.-

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 09/09/2020