Tribunal: TJMT
Processo: 1043201-89.2018.8.11.0041
Relator(a): JOAO FERREIRA FILHO
Órgão julgador: JOAO FERREIRA FILHO
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2020-10-13
Data de publicação: 2020-10-21

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

1043201-89.2018.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Indenização por Dano Moral]
Relator:
Des(a).
JOAO FERREIRA FILHO

Turma Julgadora:

[DES(A). JOAO FERREIRA FILHO, DES(A). ALEXANDRE ELIAS FILHO, DES(A). NILZA MARIA POSSAS DE CARVALHO]

Parte(s):

[ENERGISA MATO GROSSO - DISTRIBUIDORA DE ENERGIA S.A. - CNPJ: 03.467.321/0001-99 (APELANTE), OZANA BAPTISTA GUSMAO - CPF: 327.525.981-49 (ADVOGADO), ENERGISA MATO GROSSO - DISTRIBUIDORA DE ENERGIA S.A. - CNPJ: 03.467.321/0001-99 (REPRESENTANTE), SIRLEY BATISTA - CPF: 629.474.191-20 (APELADO), MARCELON ANGELOS DE MACEDO - CPF: 185.726.932-20 (ADVOGADO), MURILLO ESPINOLA DE OLIVEIRA LIMA - CPF: 365.797.189-00 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JOAO FERREIRA FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – RECUPERAÇÃO DE CONSUMO NÃO FATURADO – AUSÊNCIA DE PROVA DA REGULARIDADE DO PROCEDIMENTO – PARTICIPAÇÃO DO CONSUMIDOR NÃO OPORTUNIZADA – INEXISTÊNCIA DE PERÍCIA NO APARELHO MEDIDOR OU DE PROVA DE FLAGRANTE IRREGULARIDADE – FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO –HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – FIXAÇÃO EM RAZÃO DO PROVEITO ECONÔMICO OBTIDO – VALOR ATUALIZADO DO DÉBITO DECLARADO INEXISTENTE – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.1. O CDC garante ao consumidor a “transparência e harmonia das relações de consumo” (art. 4º, caput), assegurando, como direitos básicos, o acesso a “informações adequadas e claras” (art. 6º, III) e a garantia de “facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor” (art. 6º, VIII). 2. É lícita a recuperação de consumo anterior, porém, o procedimento deve observar rigorosamente as normas estipuladas para cada caso, e sempre deve ser assegurado ao consumidor o devido conhecimento e participação na atividade, garantindo o respeito ao dever de transparência, informação e de contraditório e ampla defesa. 3. Conjugando o conteúdo dos dispositivos decisórios das decisões de 1ª e 2ª instâncias, e considerando a regra prescrita no art. 85, §2º, do CPC, conclui-se de modo inequívoco que a verba honorária deve ser alcançada por meio da incidência do percentual de 10% sobre o valor do proveito econômico obtido, qual seja, o correspondente ao valor atualizado do débito declarado inexistente.

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MATO GROSSO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL Nº 1043201-89.2018.8.11.0041 - CLASSE 198 - CNJ - COMARCA DE CUIABÁ

R E L A T Ó R I O

O Exmº. Sr. Des. JOÃO FERREIRA FILHO (relator)

Egrégia Câmara:

Recurso de APELAÇÃO CÍVEL interposto por ENERGISA MATO GROSSO – DISTRIBUIDORA DE ENERGIA S.A. contra a r. sentença proferida pela MMª. Juíza de Direito da 4ªVara Cível da Comarca de Cuiabá/MT, que nos autos da ação “
D
eclaratória de Inexistência de Débito c/c Indenização por Danos Morais
” (Proc. n.º 1043201-89.2018.8.11.0041), ajuizada contra a apelante por SIRLEY BATISTA, julgou procedente o pedido para declarar inexistente o débito estampado na fatura emitida para fins de recuperação de consumo sonegado, no valor de R$4.745,81, e, assim, convalidar os termos da decisão vinculada ao Id. nº 17014758, rejeitando o pedido de condenação da ré/apelante ao pagamento de indenização por danos morais. A r. sentença condenou a Energisa/ré ao pagamento do ônus sucumbencial, inclusive honorários advocatícios, estes, fixados em 10% sobre o valor da causa, nos termos do art. 85, § 2º, do CPC (cf. Id. nº 56598129 - Pág. 3).

A ré/apelante alega que os procedimentos adotados para apuração da irregularidade encontrada no medidor da unidade consumidora da autora, quanto para cálculo do consumo de energia consumido e não faturado, ocorreram de acordo com as regras previstas na legislação setorial aplicável (Resolução Normativa n. 414/2010 da ANEEL), dando ênfase à recente tese fixada pelo STJ no julgamento do REsp nº 1412433 no que concerne à licitude do seus procedimentos, inclusive dos métodos de cobrança e suspensão do fornecimento de energia, até mesmo porque, segundo alega, após a detecção da anormalidade no faturamento do consumo em decorrência de irregularidade do medidor, não agiu de modo unilateral, mas em estrita observância à Resolução nº 414/2010 da ANEEL, notificando a apelada de todo procedimento adotado.

Sustenta que, em 14.02.2017 foi enviada uma carta à apelada, informando que “
a anormalidade encontrada foi um desvio no ramal de entrada
” e que “
o consumo faturado foi na quantia de 5.659 kWh e o consumo não faturado no importe de 11.380 kWh, consequentemente, o consumo a recuperar é diferença entre eles, que resulta em 6.171 kWh, totalizando o valor a pagar, à época, de R$ 4.745,81
”; afirma que tais constatações não foram impugnadas pela consumidora (cf. Id. nº 56598154 - Pág. 11).

Pede, pois, o provimento do apelo, para que, reformada a sentença, seja julgado improcedente o pleito autoral, com a reversão do ônus sucumbencial, ou, sendo mantida incólume a sentença, seja considerado o valor declarado inexistente como proveito econômico para fins de aplicação do disposto no art. 85, §2º, do CPC(cf. Id. nº 56598154 - Pág. 22).

A apelada ofertou contrarrazões (cf. Id. nº 56598169), dando pontual combate aos fundamentos recursais, e pugnando pelo desprovimento do apelo.

É o relatório.

Inclua-se o feito na pauta para julgamento.

Cuiabá/MT, 29 de setembro de 2020.

Des.
JOÃO FERREIRA FILHO

Relator

V O T O

O Exmo. Sr. Des. JOÃO FERREIRA FILHO (relator)

Egrégia Câmara:

A autora ajuizou ação declaratória de inexistência de débito contra a ENERGISA, pretendendo a declaração de inexistência do débito de
R$4.745,81
,referente à recuperação do consumo apurado no período compreendido entre dezembro/2014 e janeiro/2017 em razão de suposta irregularidade (“
desvio de energia no ramal de ligação
”) encontrada em inspeção realizada em 12.01.2017 na UC do autora (n.º 750146-3), alegando que ela, consumidora, não fora previamente intimada para participar do procedimento de aferição ou constatação da irregularidade no medidor; em razão da acusação de adulteração do medidor, bem como da cobrança indevida do valor e das ameaças de interrupção da energia pela eventual ausência de pagamento, pleiteou também a condenação da requerida ao pagamento da indenização por danos morais.

A ré ENERGISA objetou dizendo que os procedimentos por ela adotados à constatação da irregularidade e ao faturamento da cobrança questionada foram regulares, eis que submetidos às disposições da Resolução nº 414/2010 da ANEEL. Agora, em
sede recursal, reprisa os mesmíssimos argumentos
(cf. Id. nº 56598154 - Pág. 22).

Os arts. 166, caput, e 167, ambos da Resolução nº 414/2010, quanto à responsabilidade do consumidor, dispõem o seguinte:

“Art. 166. É de responsabilidade do consumidor, após o ponto de entrega, manter a adequação técnica e a segurança das instalações internas da unidade consumidora.

(...)

Art. 167. O consumidor é responsável:

I – pelos danos causados a pessoas ou bens, decorrentes de defeitos na sua unidade consumidora, em razão de má utilização e conservação das instalações ou do uso inadequado da energia;

II – pelas adaptações na unidade consumidora, necessárias ao recebimento dos equipamentos de medição decorrentes de mudança de grupo tarifário, exercício de opção de faturamento ou fruição do desconto tarifário referido no art. 107;

III – pelos danos causados aos equipamentos de medição ou ao sistema elétrico da distribuidora, decorrentes de qualquer procedimento irregular ou deficiência técnica da unidade consumidora;

IV – pela custódia dos equipamentos de medição ou do TCCI da distribuidora, na qualidade de depositário a título gratuito, quando instalados no interior de sua propriedade (Redação dada pela REN ANEEL 479, de 03.04.2012).

Parágrafo único. A responsabilidade por danos causados aos equipamentos de medição externa não pode ser atribuída ao consumidor, salvo nos casos de ação comprovada que lhe possa ser imputada”.

O art. 77 da mesma Resolução diz que, a “
verificação periódica dos equipamentos de medição, instalados na unidade consumidora, deve ser efetuada segundo critérios estabelecidos na legislação metrológica, devendo o consumidor assegurar o livre acesso dos inspetores credenciados aos locais em que os equipamentos estejam instalados
”.

A hipótese é de recuperação de consumo depois de a Concessionária/apelante ter constatado irregularidade no medidor de consumo instalado na UC da residência da autora/apelada, caso em que devem ser aplicadas as regras da Resolução 414/2010 da ANEEL, especialmente a regra do art. 129, que assim dispõe:

“Art. 129. Na ocorrência de indício de procedimento irregular, a distribuidora deve adotar as providências necessárias para sua fiel caracterização e apuração do consumo não faturado ou faturado a menor.

§ 1º A distribuidora deve compor conjunto de evidências para a caracterização de eventual irregularidade por meio dos seguintes procedimentos:

I – emitir o Termo de Ocorrência e Inspeção – TOI, em formulário próprio, elaborado conforme Anexo V desta Resolução;

(...)

§ 2° Uma cópia do TOI deve ser entregue ao consumidor ou àquele que acompanhar a inspeção, no ato da sua emissão, mediante recibo.

§ 3° Quando da recusa do consumidor em receber a cópia do TOI, esta deve ser enviada em até 15 (quinze) dias por qualquer modalidade que permita a comprovação do recebimento.

§ 4° O consumidor tem 15 (quinze) dias, a partir do recebimento do TOI, para informar à distribuidora a opção pela perícia técnica no medidor e demais equipamentos, quando for o caso, desde que não se tenha manifestado expressamente no ato de sua emissão [...]

§ 5º Nos casos em que houver a necessidade de retirada do medidor ou demais equipamentos de medição, a distribuidora deve acondicioná-los em invólucro específico, a ser lacrado no ato da retirada, mediante entrega de comprovante desse procedimento ao consumidor ou àquele que acompanhar a inspeção, e encaminhá-los por meio de transporte adequado para realização da avaliação técnica.

§ 6º A avaliação técnica dos equipamentos de medição pode ser realizada pela Rede de Laboratórios Acreditados ou pelo laboratório da distribuidora, desde que com pessoal tecnicamente habilitado e equipamentos calibrados conforme padrões do órgão metrológico, devendo o processo ter certificação na norma ABNT NBR ISO 9001, preservado o direito de o consumidor requerer a perícia técnica de que trata o inciso II do § 1º.

§ 7º Na hipótese do § 6º, a distribuidora deve comunicar ao consumidor, por escrito, mediante comprovação, com pelo menos 10 (dez) dias de antecedência, o local, data e hora da realização da avaliação técnica, para que ele possa, caso deseje, acompanhá-la pessoalmente ou por meio de representante nomeado (...)”

Não resta dúvida de que não se pode exigir do consumidor que esteja presente e acompanhe todos os passos do procedimento instaurado à apuração de eventual irregularidade constatada no medidor de consumo instalado em sua residência, contudo, o usuário deve ser previamente cientificado de todas as diligências e procedimentos que serão adotados pela Concessionária de energia elétrica, para que lhe seja possível exercer, se quiser, o contraditório e os recursos da ampla defesa; a participação pessoal em todos as etapas do procedimento é faculdade do usuário, porém, a prévia cientificação do consumidor é obrigação indeclinável da Concessionária.

No caso, porém, conquanto lavrado o famigerado TOI, com descrição da irregularidade constatada (cf. Id. nº 56598119), não se constata a indicação das etapas seguintes do procedimento apuratório de modo a ensejar a participação facultativa do usuário no processo, tampouco há registro do atendimento às exigências constantes dos parágrafos 6º e 7º do art. 129 da Resolução nº 414/2010 da ANEEL.

A carta vinculada ao Id. nº56598997 - Pág. 4, foi enviada à autora/apelada após a realização de todo o procedimento de apuração da energia não consumida, referindo-se a apenas uma, se não, a última etapa que a Concessionária/ré deveráseguir na recuperação de consumo, não podendo ser ignorado todo o restante disposto na legislação setorial aplicável ao caso não demonstrado nos autos.

Registre-se, ainda, que, nos “
casos em que houver a necessidade de retirada do medidor ou demais equipamentos de medição, a distribuidora deve acondicioná-los em invólucro específico, a ser lacrado no ato da retirada, mediante entrega de comprovante desse procedimento ao consumidor ou àquele que acompanhar a inspeção, e encaminhá-los por meio de transporte adequado para realização da avaliação técnica
” (§5º do art. 129 da Resolução nº 414/2010 da ANEEL), cumprindo, a Concessionária “
comunicar ao consumidor, por escrito, mediante comprovação, com pelo menos 10 (dez) dias de antecedência, o local, data e hora da realização da avaliação técnica, para que ele possa, caso deseje, acompanhá-la pessoalmente ou por meio de representante nomeado
” (§7º do art. 129 da Resolução nº 414/2010 da ANEEL).

A inobservância aos procedimentos insculpidos no art. 129, I, da Resolução nº 414/2010 viola o direito ao contraditório e a ampla defesa.

Nesse sentido:

“
EMENTA
: APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS - ALEGAÇÃO DE IRREGULARIDADE NO MEDIDOR DE ENERGIA ELÉTRICA - APURAÇÃO UNILATERAL - COBRANÇA INDEVIDA - SUSPENSÃO DO SERVIÇO - PARCELA PAGA - DANO MORAL CARACTERIZADO - QUANTUM INDENIZATÓRIO MANTIDO - MAJORAÇÃO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS (ART. 85, §2º, DO CPC) - RECURSO NÃO PROVIDO. A irregularidade no medidor de energia elétrica deve ser demonstrada por meio de prova produzida com a observância do contraditório e da ampla defesa, sob pena de sua ineficácia. A suspensão do serviço com base em cobrança de parcela já paga é indevida e gera dano moral que deve ser reparado. O quantum indenizatório deve levar em conta o caráter sancionatório e compensatório, o potencial econômico das partes e a extensão do dano. Os honorários advocatícios devem ser majorados na via recursal (§11 do art. 85 do CPC) ”. (TJMT – Quarta Câmara de Direito Privado – Rel. Des. RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO - RAC 85835/2017, Julgado em 16/08/2017, Publicado no DJE 23/08/2017).

Há décadas a jurisprudência nacional reedita o entendimento de que a cobrança de faturas eventuais apuradas unilateralmente pela Concessionária de serviço público é ilegal, mas, mesmo assim, indiferente aos pronunciamentos jurisdicionais, a CEMAT (e, agora, a ENERGISA) continuou ano após ano a emitir as “faturas eventuais” com base em análises unilaterais, sem qualquer participação do consumidor, chegando regularmente ao poder judiciário inúmeras ações declaratórias/indenizatórias em decorrência dessas cobranças.

Sobre o tema, o STJ já se manifestou no sentido de que “
não pode haver cobrança de débito, decorrente de suposta fraude no medidor de consumo, apurada unilateralmente pela concessionária
” (STJ – 2ª Turma - AgInt no AREsp 999346/PE – Rel. Ministro OG FERNANDES – Julg. em 25/04/2017 - DJe 03/05/2017).

Confira-se outro precedente da Corte Superior:

“
EMENTA
: PROCESSUAL CIVIL. OFENSA AO ART. 535 DO CPC NÃO CONFIGURADA. CONSUMO IRREGULAR DECORRENTE DE SUPOSTA FRAUDE NO MEDIDOR APURADA UNILATERALMENTE PELA CONCESSIONÁRIA. ILEGALIDADE. (...) 6. Finalmente, a insurgente argumenta que o TOI, Termo de Ocorrência de Irregularidade, é prova unilateral e insuficiente para embasar a condenação. Sendo assim, extrai-se do acórdão objurgado que o entendimento do Sodalício a quo não está em consonância com a orientação do STJ de que é insuficiente para a caracterização de suposta fraude no medidor de consumo de energia a prova apurada unilateralmente pela concessionária. Nesse sentido: AgInt no AREsp 857.257/SP, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 13.6.2016; AgRg no AREsp 370.812/PE, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 5.12.2013; AgRg no AREsp 188.620/PE, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 28.8.2012; AgRg no AREsp 330.121/PE, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 22.8.2013. (STJ - SEGUNDA TURMA - REsp 1605703/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, julgado em 08/11/2016, DJe 17/11/2016).

Mesmo que não fosse previsto nas Resoluções da ANEEL a participação ativa do consumidor no processo administrativo de apuração de irregularidades no medidor e de recuperação do consumo, seria fundamental, afinal, o contraditório e a ampla defesa, pois tais são garantias fundamentais e constitucionais em qualquer processo/procedimento.

Havendo constatação de irregularidades, a ENERGISA deve cobrar o consumidor a respectiva diferença, mas desde que adote o procedimento adequado, demonstrando de forma clara e acessível a metodologia utilizada para o cálculo da recuperação do consumo, obviamente com a participação do consumidor na formação e apuração do valor e desde que seja previamente cientificado de todo o procedimento.

Frente à ausência de prova de regularidade do procedimento que gerou as faturas questionadas, compete, então, o reconhecimento da invalidade da recuperação de consumo objeto da lide e de inexistência do débito, como também da falha na prestação do serviço, e, ainda, sopesada as circunstâncias do caso, o dever de indenizar, este, não identificado no presente caso pelo magistrado de origem.

Quanto a fixação dos honorários advocatícios, conjugando o conteúdo dos dispositivos decisórios das decisões de 1ª e 2ª instâncias, e considerando a regra prescrita no artigo 85, §2º, do CPC, conclui-se de modo inequívoco que a verba honorária deve ser alcançada por meio da incidência do percentual de 10% sobre o valor do proveito econômico obtido, qual seja, o correspondente ao valor atualizado do débito declarado inexistente (R$
4.745,81
).

À vista do exposto, dou parcial provimento ao recurso, apenas para fixar o percentual de 10% sobre o valor do proveito econômico obtido pela autora/apelada.

Custas pela apelante.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 13/10/2020