Tribunal: TJMT
Processo: 0006749-46.2017.8.11.0037
Relator(a): RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão julgador: RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-07-29
Data de publicação: 2020-07-31

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0006749-46.2017.8.11.0037
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins, Crimes de Trânsito]
Relator:
Des(a).
RUI RAMOS RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). GLENDA MOREIRA BORGES, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[PROCURADORIA GERAL DE JUSTICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELANTE), ANTONIO ALMEIDA ALVES JUNIOR (APELADO), LUCIANA DE PAULA ALMEIDA - CPF: 938.508.241-87 (ADVOGADO), MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (APELANTE), ANTONIO ALMEIDA ALVES JUNIOR - CPF: 053.024.791-76 (APELADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DEU PROVIMENTO AO RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL INTERPOSTO PELO MINISTÉRIO PÚBLICO, PARA AFASTAR A REDUÇÃO PREVISTA NO §4ª, DO ART. 33, DA LEI Nº 11.343/2006, E READEQUAR A PENA APLICADA, BEM COMO ALTERAR O REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA REPRIMENDA.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL
– SENTENÇA CONDENATÓRIA – ART. 33,
CAPUT,
DA LEI N. 11.343/20016 E ART. 309 DO CTB – IRRESIGNAÇÃO MINISTERIAL – PRETENSÃO –
EXCLUSÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO §4º, DO ART. 33, DA LEI N. 11.343/2006 –QUANTIDADE DE ENTORPECENTE – PROCEDÊNCIA – NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS – AÇÕES PENAIS EM ANDAMENTOS E QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA [
401,75G DE MACONHA
] –READEQUAÇÃO DA PENA APLICADA – ALTERAÇÃO DO REGIME INICIAL DO CUMPRIMENTO DA REPRIMENDA –

RECURSO PROVIDO.

Embora as circunstâncias judiciais tenham sido consideradas favoráveis ao apelante, verifica-se que o mesmo não faz jus ao benefício, haja vista a quantidade de entorpecentes apreendidos – 401,75g (quatrocentos e um gramas e setenta e cinco centigramas) com resultado positivo para maconha, bem como verifica-se que este responde por ações penais pelos crimes de tráfico, roubo majorado e associação criminosa, conforme folha de antecedentes criminais (Id. 28309954), o que configura dedicação à atividade criminosa, não preenchendo, portanto, os requisitos obrigatórios do §4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/2006.

Ademais, ocorrendo o afastamento da redução prevista no §4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/2006, acarretou na readequação da pena aplicada e consequentemente na alteração do regime inicial de cumprimento da reprimenda.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto pelo
Ministério Público
contra a sentença proferida pelo Juízo da Vara Criminal da Comarca de Primavera do Leste/MT, nos autos da ação penal n. 0006749-46.2017.8.11.0037 – Código 195682, que condenou
Antônio Almeida Alves Junior
pela prática dos delitos tipificados nos art. 33,
caput,
da Lei nº 11.343/2006 e art. 309 do Código de Trânsito Brasileiro,
ao cumprimento da pena privativa de liberdade de 02 (dois) anos e 02 (dois) meses de reclusão, a ser cumprido em regime inicial aberto, e ao pagamento de 200 (quinhentos e oitenta e seis) dias-multa, fixados em 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente à época dos fatos, sendo a pena privativa de liberdade substituída por duas restritivas de direito, quais sejam, prestação de serviço a comunidade ou entidades públicas, na forma do art. 46 do Código Penal, e limitação de final de semana.

Inconformado, o Ministério Público interpôs o presente recurso de apelação (Id. ). Em suas razões pleiteia a reforma da r. sentença, no tocante a dosimetria da pena, a fim de afastar a diminuição prevista no §4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/2006, aplicada ao recorrido.

Em sede de contrarrazões, a Defesa
requer seja negado provimento ao recurso ministerial, para que seja mantida incólume a sentença prolatada pelo juiz singular. (Id. ).

Nesta instância a douta Procuradoria Geral de Justiça, através da eminente
Procuradora de Justiça, Julieta do Nascimento Souza, manifestou-se pelo provimento
do recurso ministerial
, assim sintetizando (Id. ):

“Sumário: Recurso de Apelação Criminal – Tráfico de entorpecentes (artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/2006) – IRRESIGNAÇÃO MINISTERIAL – Pretendida exclusão da minorante do privilégio – Possibilidade – apelante que se dedica às atividades criminosas – Pelo provimento do recurso.”

É o que cumpre relatar.

V O T O R E L A T O R

Conforme relatado, trata-se de de apelação criminal interposto pelo
Ministério Público
contra a sentença proferida pelo Juízo da Vara Criminal da Comarca de Primavera do Leste/MT, nos autos da ação penal n. 0006749-46.2017.8.11.0037 – Código 195682, que condenou
Antônio Almeida Alves Junior
pela prática dos delitos tipificados nos art. 33,
caput,
da Lei nº 11.343/2006 e art. 309 do Código de Trânsito Brasileiro,
ao cumprimento da pena privativa de liberdade de 02 (dois) anos e 02 (dois) meses de reclusão, a ser cumprido em regime inicial aberto, e ao pagamento de 200 (quinhentos e oitenta e seis) dias-multa, fixados em 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente à época dos fatos, sendo a pena privativa de liberdade substituída por duas restritivas de direito, quais sejam, prestação de serviço a comunidade ou entidades públicas, na forma do art. 46 do Código Penal, e limitação de final de semana.

Emerge da exordial acusatória:

“(...) No dia 14 de agosto de 2017, por volta das 15hs:35min, na Via Pública, mais precisamente na Rua Babaçu, Bairro Buritis, nesta cidade de Primavera do Leste/MT, o denunciado ANTÔNIO ALMEIDA ALVES JUNIOR, transportava, com intuito de mercancia, 01 tablete de maconha (401,75 g), substância que causa dependência física e psíquica, sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar, consoante positivo laudo preliminar de fls. 17. Bem como conduzia o veículo automotor (motocicleta Honda Biz, cor preta, ano 2011, placa OAS-3566), sem habilitação, na via pública, gerando perigo de dano.

Segundo consta no presente caderno informativo, policiais militares realizavam rondas pela região do Bairro Buritis, quando avistaram o denunciado ANTÔNIO em uma motocicleta. Na ocasião, o condutor acelerou em fuga sendo abordado pelos Militares que o detiveram na posse de um tablete de maconha escondido no bagageiro.

Consta ainda, que o denunciado não possuía Carteira Nacional de Habilitação - CNH.

Diante de todas as evidências, o denunciado foi indiciado pela pratica dos crimes em tela. (...)”

Após a instrução processual, o juízo singular condenou o recorrido, sendo que na análise da dosimetria referente ao delito de tráfico ilícito de entorpecente, entendeu por aplicar a diminuição prevista no §4º do art. 33, da Lei 11.343/2006.

Inconformado, o Ministério Público busca a
reforma da r. sentença, a fim de afastar a diminuição prevista no §4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/2006, ante a grande quantidade de droga apreendida.

Cumpre ressaltar, que o
Parquet
em nada insurgiu sobre a materialidade e autoria delitiva.

Pois bem.

Passo a análise.

Concernente ao pedido,
entendo oportuno a transcrição da dosimetria do tráfico de drogas aplicada na sentença:

“(...) DO CRIME DE TRAFICO DE DROGAS - ART. 11.343/06.

Atento ao princípio constitucional da individualização da pena, analisando as circunstâncias do art. 42 da LT e do art. 59 do CP, não se encontram motivos razoáveis para exasperação da pena base, razão pela qual fixo-a em 5 anos de reclusão e 500 dias-multa.

Em decorrência da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4° da LT, diminuo a pena em dois terços, pois é primeiro, a droga apreendida não é de grande monta e não há provas de que se dedique as atividades criminosas e nem que integre organização criminosa. Assim, perfaz-se o total de 1 ano e 8 meses de reclusão e 200 dias-multa. (...)”

Sobre a aplicação da causa de diminuição expõe Luiz Flávio Gomes:

“A simples leitura do parágrafo pode induzir o intérprete a imaginar que o benefício está na orbita discricionária do juiz. Contudo, parece-nos que preenchidos os requisitos, o magistrado não só pode como deve reduzir a pena, ficando a sua discricionariedade (motivada) limitada à fração minorante (está orientada pela quantidade e/ou espécie da droga apreendida).” (“Lei de Drogas Comentada”. 3ª ed. Revista dos Tribunais. São Paulo: 2008 p. 199) (g.n.) É de se observar que a redução objetivou suavizar a situação daqueles que não se dedicam ao tráfico como profissão, dos que cometeram o delito pela primeira vez, do traficante ocasional. ”

É de se observar que a redução objetivou suavizar a situação daqueles que não se dedicam ao tráfico como profissão, dos que cometeram o delito pela primeira vez, do traficante ocasional.

A respeito do tema, transcrevo os ensinamentos de Guilherme de Souza Nucci, Carlos Roberto Bacila e Paulo Rangel:

“Cuida-se de norma inédita, visando à redução da punição do traficante de primeira viagem, o que merece aplauso. Portanto, aquele que cometer o delito previsto no art. 33, caput ou §1º, se for primário (indivíduo que não é reincidente, vale dizer, não cometeu outro delito, após ter sido definitivamente condenado anteriormente por crime anterior, no prazo de cinco anos, conforme arts. 63 e 64 do Código Penal) e tiver bons antecedentes (sujeito que não ostenta condenações definitivas anteriores), não se dedicando às atividades criminosas, nem integrando organização criminosa, pode valer-se de pena mais branda.” (Guilherme de Souza Nucci. In Leis Penais e Processuais Penais Comentadas, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 782). ”

“(...) Trata-se de causa especial de diminuição de pena, para os tipos de tráfico ou equiparados ao tráfico do artigo 33, caput e § 1°, diminuição essa que deve ser feita na última fase do cálculo da pena (terceira fase), mas que não permitirá conversão das penas em penas restritivas de direitos, diferente do que pode ocorrer se houver a prática dos artigos 33, § 2° e § 3°, da Lei. Trata-se de causa mais favorável, que deverá proporcionar novo cálculo das penas daqueles que praticaram os referidos crimes nestas condições. (...)

Quanto ao ônus da prova, cabe ao acusado demonstrar os bons senantecedentes, mas a prova de primariedade e de que não se dedica às atividades criminosas nem integra organização criminosa incumbem exclusivamente ao Estado, isto é, se nada foi demonstrado no processo que estabeleça ligação entre o réu e a organizações criminosas e a minorante beneficia-lhe automaticamente. ...” (Carlos Roberto Bacila e Paulo Rangel.

In Comentários Penais e Processuais Penais à Lei de Drogas, Rio de Janeiro:Lumem Juris, 2007, p. 129).”

In casu
, embora as circunstâncias judiciais tenham sido consideradas favoráveis ao apelante, verifica-se que o mesmo não faz jus ao benefício, haja vista a quantidade de entorpecentes apreendidos – 401,75g (quatrocentos e um gramas e setenta e cinco centigramas) com resultado positivo para maconha, bem como verifica-se que este responde por ações penais pelos crimes de tráfico, roubo majorado e associação criminosa, conforme folha de antecedentes criminais (Id. 28309954), o que configura dedicação à atividade criminosa, não preenchendo, portanto, os requisitos obrigatórios do §4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/2006.

Esse é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. FLAGRANTE ILEGALIDADE. SÚMULA N. 444/STJ. MINORANTE DO ART. 33, §4º, DA LEI N. 11.343/2006. NÃO INCIDÊNCIA. CONDENAÇÃO ANTERIOR E PRÁTICA DE NOVO DELITO EM GOZO DO BENEFÍCIO DE LIVRAMENTO CONDICIONAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. Não apreciada a controvérsia pelo Tribunal de origem, fica obstado, em princípio, o exame da matéria diretamente por esta Corte, sob pena de indevida supressão de instância e violação dos princípios do duplo grau de jurisdição e do devido processo legal.

No entanto, configurada flagrante ilegalidade reconhecida de plano, é possível o afastamento do referido óbice para a concessão da ordem, ainda que de ofício.

2. No caso, o Magistrado sentenciante considerou desfavoráveis os antecedentes do paciente diante da existência de sentença condenatória proferida anteriormente, sem certeza quanto ao trânsito em julgado da condenação, em flagrante ofensa ao disposto no enunciado 444 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça.

3
. Por outro lado, a Terceira Seção desta Corte Superior de Justiça possui entendimento de que "é possível a utilização de inquéritos policiais e/ou ações penais em curso para formação da convicção de que o Réu se dedica à atividades criminosas, de modo a afastar o benefício legal previsto no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/06"
(EREsp n. 1.431.091/SP, relator Ministro FELIX FISCHER, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 14/12/2016, DJe de 1º/2/2017), de maneira que, havendo condenação anterior pelo delito de tráfico e tendo o ora agravante cometido novo delito quando estava em livramento condicional, não há flagrante ilegalidade decorrente da não aplicação da minorante contida no art. 33, §4º, da Lei n.

11.343/2006.

4. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC 530.329/SP, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 08/10/2019, DJe 18/10/2019)”

“(...)
2. Prevalece nesta Corte Superior o entendimento de que, apesar de não poderem ser utilizados como fonte de desvalor no primeiro estágio dosimétrico, inquéritos policiais e ações penais em andamento justificam o afastamento da figura do tráfico privilegiado. Precedentes.

3. Modificar a decisão da instância ordinária, no ponto, dependeria do reexame de matéria fático-probatória, o que, em sede de recurso especial, constitui medida vedada pelo óbice da Súmula n. 7/STJ.

4. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no AREsp 1360674/TO, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 21/02/2019, DJe 01/03/2019) ”

Neste mesmo sentido, trago o Enunciado Orientativo da Turma de Câmaras Criminas Reunidas que estabelece:
“É possível considerar inquéritos policiais e ações penais não transitadas em julgado para afastar o tráfico privilegiado (Lei n. 11.343/2006, art. 33, § 4°). ”

Assim, o apelante faz jus a uma nova dosimetria:

1º fase:
Inexistindo circunstância judicial desfavorável ao réu, fixo a pena-base no mínimo legal, qual seja, 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

2º fase:
Não existe atenuante e agravante, assim fixo a pena provisória em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

3º fase:
Não há causa de aumento, e como o apelante não preenche cumulativamente os requisitos para aplicação do privilegio previsto no §4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/2006, razão pela qual, torno a pena definitiva em
05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Concernente ao delito previsto no art. 309, do Código de Trânsito Brasileiro, mantenho a dosimetria aplicada pelo juiz sentenciante de 06 (seis) meses de detenção.

DO CONCURSO MATERIAL.

Considerando que os delitos foram cometidos na forma do art. 69, do Código Penal, suas penas devem ser somadas, perfazendo um total de 05 (cinco) anos de 06 (seis) meses de reclusão, a qual torno definitiva.

DO REGIME INICIAL.

Conforme previsto no art. 33, §2º, alínea “b”, do Código Penal, fixo o regime no semiaberto.

Ademais, em que pese o juiz sentenciante tenha substituído a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito, verifica-se que o mesmo não deve prosperar, visto que não estão presentes os requisitos previstos no art. 44, do Código Penal.

Sendo assim, afasto a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito.

Pelo exposto, em consonância com o parecer ministerial,
provejo
o recurso de apelação criminal interposto pelo Ministério Público, para afastar a redução prevista no §4ª, do art. 33, da Lei nº 11.343/2006, e readequar a pena aplicada, bem como alterar o regime inicial de cumprimento da reprimenda.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 29/07/2020