Tribunal: TJMT
Processo: 0058095-29.2014.8.11.0041
Relator(a): EDSON DIAS REIS
Órgão julgador: EDSON DIAS REIS
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-12-11
Data de publicação: 2020-12-11

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0058095-29.2014.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (1728)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator:
Dr. EDSON DIAS REIS

Turma Julgadora
:

[Dr. EDSON DIAS REIS, DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI,
DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[R.A - IMPLANTES E COMERCIO DE PRODUTOS MEDICOS HOSPITALARES LTDA - ME - CNPJ: 05.155.521/0001-31 (APELADO), VICTOR SHIGUEO GALHEGO UMETA - CPF: 061.734.178-80 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0006-59 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO E RATIFICOU A SENTENÇA.

E M E N T A

REMESSA NECESSÁRIA - RECURSO DE APELAÇÃO – MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS - AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA ENTREGA DE DECLARAÇÃO E PAGAMENTO – LANÇAMENTO DE OFÍCIO PELA AUTORIDADE FISCAL – PRAZO DECADENCIAL DO ART. 173, I, DO CTN – DECADÊNCIA RECONHECIDA - CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO APÓS O QUINQUÍDIO LEGAL
–
RECURSO DESPROVIDO – SENTENÇA RATIFICADA.

1. “Ocorre a decadência em cinco anos, a contar do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o pagamento antecipado deveria ter sido realizado e da constituição do crédito tributário (ICMS).” (AgR 127812/2015, DES. JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA, QUARTA CÂMARA CÍVEL, Julgado em 06/10/2015, Publicado no DJE 21/10/2015)

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Trata-se de remessa necessária e recurso de apelação cível interposto pelo
ESTADO DE MATO GROSSO

contra sentença proferida pelo Juízo da Primeira
Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá/
MT,
M.M. Jorge Iafelice dos Santos
, nos autos do Mandado de Segurança nº
58095-29.2014.811.0041
ajuizado por
R. A. IMPLANTES COMÉRCIO DE PRODUTOS MÉDICOS E HOSPITALARES LTDA
, que concedeu a segurança para o fim de reconhecer a decadência e declarar extinto o crédito tributário.

Em suas razões recursais, sustenta a parte Apelante que o Regulamento do ICMS do Estado de Mato Grosso estabelece com clareza que o crédito tributário poderá ser constituído por meio de Documento de Arrecadação.

Expõe que a alegada decadência não prescinde de dilação probatória, uma vez que deverá ser comprovada, pelos meios de prova em direito admitidos, a ocorrência ou não da notificação do contribuinte, que poderá ser feita eletronicamente.

Afirma que os documentos trazidos aos autos pela parte impetrante não comprovam, de plano, seu direito líquido e certo, pois diferentemente do que sustentou, a notificação do lançamento questionado foi enviada para o endereço digital cadastrado pela própria impetrante da Sefaz na mesma data em que foi gerado pelo fisco, isto é, em 14/12/2010.

Assevera que a impetrante foi efetivamente notificada em 14/12/2010, dentro do prazo decadencial de 05 anos previsto no artigo 173, I do CTN, ao passo que a cobrança recebida em 21/03/2011, não corresponde à notificação do lançamento, mas sim, a cobrança dos valores em aberto na conta corrente fiscal.

Afiança que somente seria possível pleitear o reconhecimento de decadência se fossem comprovadas documentalmente suas alegações, porém a parte impetrante não logrou êxito em comprovar de plano o seu suposto direito, pois o documento que apresentou como sendo a notificação do lançamento diz respeito à cobrança do crédito tributário formalmente constituído em 14/12/2010.

Indica que no mandado de segurança deve-se comprovar documentalmente de modo absoluto e incontestável o direito líquido e certo e que, no caso em apreço, deveria a impetrante demonstrar a ocorrência da decadência, o que não se verificou, pois os documentos comprovam que houve a geração do DAR e a notificação por e-mail, o que é perfeitamente legal.

Narra que é indubitável a inocorrência da decadência, porquanto, se os fatos geradores se deram em 2005, a contagem do prazo decadencial iniciou-se em 01/01/2006 e o DAR foi gerado em 2010, dentro do prazo quinquenal para a constituição do crédito tributário.

Diz que a emissão do Documento de Arrecadação é instrumento de constituição do crédito tributário.

Alega que o mecanismo eletrônico constitui meio hábil para se promover as notificações em matéria tributária, fato este evidenciado pela legislação estadual em vigor (Lei nº 7.098/98, art. 17, inciso XVIII e 39-B § 3º e 4º e art. 467, § 4º do RICMS/MT).

Enfatiza que os atos do Poder Público gozam de presunção de legitimidade, razão pela qual competiria à impetrante comprovar de forma satisfatória a liquidez e certeza do seu direito, o que não se concretizou.

Ao final, requer o conhecimento do presente recurso de apelação e o seu provimento para reformar a sentença apelada e denegar a ordem vindicada.

Contrarrazões pelo desprovimento do Recurso de Apelação. [id. 6789067]

A Procuradoria-Geral de Justiça deixou de manifestar-se, diante da ausência de interesse público capaz de justificar a intervenção ministerial.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Como visto do relatório, cuida-se de remessa necessária e

recurso de apelação interposto pelo
ESTADO DE MATO GROSSO

contra sentença proferida pelo Juízo
a quo
, nos autos do Mandado de Segurança nº
58095-29.2014.811.0041
ajuizado por
R. A. IMPLANTES COMÉRCIO DE PRODUTOS MÉDICOS E HOSPITALARES LTDA
, que concedeu a segurança para o fim de reconhecer a decadência e declarar extinto o crédito tributário.

De início, ressalta-se que a Constituição Federal, em seu artigo 5º, inciso LXIX, garante a concessão de mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.

Aliás, a Lei 12.016/2009, em seu artigo 1º, da mesma forma, assevera,
in verbis
:

“Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça”.

Na doutrina, Hely Lopes Meirelles define mandado de segurança individual como:

“(...) o meio constitucional (art. 5º, LXIX) posto à disposição de toda pessoa física ou jurídica, órgão com capacidade processual ou universalidade reconhecida por lei para proteger direito individual, próprio, líquido e certo, não amparado por habeas corpus, lesado ou ameaçado de lesão por ato de qualquer autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.”

(MEIRELLES, Hely Lopes, Direito Administrativo Brasileiro, 43ª ed, p. 890/891)

Logo, quando a Administração Pública pratica ato ilegal ou abuso do poder, culminando em efetiva violação a direito líquido e certo, é possível o manejo do
writ
.

Com essas considerações passo à análise conjunta da remessa necessária e do recurso de apelação.

No caso, o cerne da controvérsia recursal cinge-se à decadência dos créditos relativos aos fatos geradores do ano 2005, oriundos de ICMS.

Sabe-se que o Código Tributário Nacional no que se refere à decadência estabelece o prazo de 05 (cinco) anos para a constituição do crédito tributário, nos termos dispostos no artigo 173, como cito:

“Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados:

I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado;

II - da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vício formal, o lançamento anteriormente efetuado.

Parágrafo único. O direito a que se refere este artigo extingue-se definitivamente com o decurso do prazo nele previsto, contado da data em que tenha sido iniciada a constituição do crédito tributário pela notificação, ao sujeito passivo, de qualquer medida preparatória indispensável ao lançamento”.

No presente caso, o tributo devido refere-se a ICMS, cujo lançamento ocorre por homologação, conforme dispõe o artigo 150 do CTN:

“Art. 150. O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa”.

Logo, nos termos do artigo supramencionado, é o próprio contribuinte que antecipa o recolhimento e se submete ao poder público para que a autoridade fazendária então homologue o tributo.

Todavia, inexistindo comprovação da entrega da declaração pelo contribuinte, como é o caso dos autos, o lançamento é efetuado de ofício pela autoridade administrativa, conforme regência do art. 149 do CTN:

“Art. 149. O lançamento é efetuado e revisto de ofício pela autoridade administrativa nos seguintes casos:

I - quando a lei assim o determine;

II - quando a declaração não seja prestada, por quem de direito, no prazo e na forma da legislação tributária”.

Nesse contexto, aliás, tem aplicação o Enunciado da Súmula 555 do STJ, que assim dispõe:

“Súmula 555: Quando não houver declaração do débito, o prazo decadencial quinquenal para o Fisco constituir o crédito tributário conta-se exclusivamente na forma do art. 173, I, do CTN, nos casos em que a legislação atribui ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa”.

Convém registrar, aqui, a necessidade da notificação do contribuinte a respeito do lançamento do crédito tributário, momento em que é afastado o prazo decadencial
. A propósito:

APELAÇÃO CÍVEL – TRIBUTÁRIO – EXECUÇÃO FISCAL – TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA ENTREGA DE DECLARAÇÃO E PAGAMENTO – LANÇAMENTO DE OFÍCIO PELA AUTORIDADE FISCAL – ATO ADMINISTRATIVO DOTADO DE PRESUNÇÃO RELATIVA DE LEGITIMIDADE – PRESCRIÇÃO – OCORRÊNCIA – AJUIZAMENTO FORA DO PRAZO DE CINCO ANOS (CTN, ART. 174) – RECURSO DESPROVIDO – SENTENÇA MANTIDA. 1- A Primeira Seção do STJ, no julgamento do REsp 1.120.295/SP, Rel. Min. Luiz Fux, submetido ao rito dos recursos repetitivos, nos termos do art. 543-C do CPC e da Resolução 8/2008 do STJ, consolidou entendimento, segundo o qual, a entrega de Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais – DCTF, de Guia de Informação e Apuração do ICMS – GIA, ou de outra declaração dessa natureza prevista em lei (dever instrumental adstrito aos tributos sujeitos a lançamento por homologação), é modo de constituição do crédito tributário. 2- No caso dos autos não há comprovação de que o contribuinte tenha promovido a entrega de declaração junto ao Fisco. Desse modo, à luz do art. 149, II, do CTN, não tendo o contribuinte procedido à declaração a que estava obrigado, o lançamento é efetuado de ofício pela autoridade administrativa. Assim, só se fala, neste caso, em decadência. 3- O prazo decadencial deve ser contado a partir do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ser efetuado, nos termos do art. 173, I, do CTN. Precedentes do STJ. 4 -
A constituição do crédito tributário somente se efetiva com a notificação do contribuinte, razão pela qual o lançamento, sem essa providência, não interfere no prazo decadencial do art. 173, I, do CTN.
5- As informações contidas na Certidão de Dívida Ativa são dotadas de imperatividade, presunção relativa de legitimidade e de legalidade, de modo que apenas por prova inequívoca de inexistência dos fatos descritos é que se poderia vislumbrar a possibilidade de ser desconstituída tal afirmação, que poderá ser elucidada no decorrer da instrução processual, mediante a observância do contraditório e ampla defesa. 6 - Transcorrido mais de cinco anos entre a constituição definitiva do crédito tributário e o ajuizamento da ação de execução, deve ser reconhecida a prescrição do crédito tributário.

(TJMT - Ap 135209/2017, DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 18/12/2017, Publicado no DJE 23/01/2018)

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – EXECUÇÃO FISCAL – CRÉDITO TRIBUTÁRIO – ICMS –– NOTIFICAÇÃO DO AUTO DE INFRAÇÃO – CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO – TRIBUTO COM FATO GERADOR OCORRIDO NO ANO DE 1999 ALCANÇADOS PELA DECADÊNCIA – PRAZO QUINQUENAL A CONTAR DA CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO – FATOS GERADORES DO ANO DE 2000 - AJUIZAMENTO DO EXECUTIVO FISCAL DENTRO DO LUSTRO PRESCRICIONAL - SENTENÇA REFORMADA – RECURSO PROVIDO EM PARTE.
Aplica-se a regra decadencial estabelecida no artigo 173, parágrafo único, do Código Tributário Nacional, ao tributo sujeito a lançamento por homologação – ICMS, quando não houve o recolhimento pelo contribuinte.
[...]
Deve ser reconhecida a decadência, quando a constituição do crédito tributário se deu fora do quinquênio legal.
Recurso provido em parte. (TJMT – RAC - N.U 0001168-35.2006.8.11.0005, Ap 44716/2015, DESA.ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES , SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 04/09/2018, Publicado no DJE 20/09/2018)

Nesse diapasão, a parte Impetrante aduz que somente foi notificada acerca da dívida tributária na data de 21/03/2011, momento em que recebeu uma cobrança via
e-mail
, identificada pelo nº 58115/54/28/2011 e proveniente da Gerência de Conta Fiscal da Sefaz (GCCF).

De outro lado, a Fazenda pública Municipal, sustenta que a notificação do lançamento questionado foi enviada para o endereço digital cadastrado pela própria Impetrante na SEFAZ, na mesma data em que foi gerado pelo fisco, ou seja, 14/12/2010.

Nesse contexto, caberia à parte Apelante comprovar o efetivo envio da notificação, mas não o fez, limitando-se apenas em consignar que os créditos tributários foram constituídos através de DAR em 14/12/2010, todavia, sem eficácia, já que a constituição do lançamento fiscal prescinde de notificação válida, nos termos do art. 145 do CTN.

Portanto, diante da ausência de prova capaz de demonstrar que a notificação ocorreu por meio eletrônico na data de 14/12/2010, deve ser considerado a data de
21/03/2011
, uma vez que a parte Impetrante logrou êxito em comprovar a notificação via
e-mail
, id. 6788960.

Partindo dessas premissas, observa-se que
os lançamentos possuem fatos geradores no ano de 2005
, cujo prazo inicial é primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, ou seja,
01/01/2006
.

Logo, o prazo final para a constituição definitiva dos débitos tributários seria
01/01/2011
.

Por outro lado, a constituição do crédito ocorreu em
21/03/2011
, conforme informações extraídas do documento acostado em id. 6788960.

Desse modo, entre a data do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado (
01/01/2006
) e a data da constituição do crédito tributário (
21/03/2011
) houve o decurso do prazo decadencial.

Os fundamentos do recurso de apelação são os mesmos proferidos na análise do reexame necessário.

Ante o exposto,
CONHEÇO DO RECURSO E LHE NEGO PROVIMENTO
e, em reexame necessário
RATIFICO A SENTENÇA.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 02/12/2020