Tribunal: TJMT
Processo: 0005331-95.2016.8.11.0041
Relator(a): MARILSEN ANDRADE ADDARIO
Órgão julgador: MARILSEN ANDRADE ADDARIO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2020-05-20
Data de publicação: 2020-05-26

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

0005331-95.2016.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Obrigação de Fazer / Não Fazer]
Relator:
Des(a).
MARILSEN ANDRADE ADDARIO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARILSEN ANDRADE ADDARIO, DES(A). CLARICE CLAUDINO DA SILVA, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). JOAO FERREIRA FILHO, DES(A). MARIA HELENA GARGAGLIONE POVOAS, DES(A). MARIA HELENA GARGAGLIONE POVOAS, DES(A). NILZA MARIA POSSAS DE CARVALHO, DES(A). SEBASTIAO BARBOSA FARIAS, DES(A). SEBASTIAO DE MORAES FILHO]

Parte(s):

[ERNESTO FERREIRA DA SILVA NETO - CPF: 924.217.331-20 (APELADO), JOSE ANTONIO ROSA - CPF: 178.248.421-34 (ADVOGADO), LUCIANO ROSA DA SILVA - CPF: 293.078.211-00 (ADVOGADO), AMANDA FERREIRA FELIX SILVA - CPF: 964.899.281-91 (APELADO), NENUFAR EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS LTDA - CNPJ: 12.468.529/0001-13 (APELANTE), GABRIEL TORRES DE OLIVEIRA NETO - CPF: 251.608.618-07 (ADVOGADO), JUNDIVAL ADALBERTO PIEROBOM SILVEIRA - CPF: 364.099.288-15 (ADVOGADO), NIEVRE EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS LTDA - CNPJ: 12.468.532/0001-37 (APELANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

SEBASTIAO DE MORAES FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
À UNANIMIDADE PROVEU O RECUSO, NOS TERMOS DO VOTO DA RELATORA.

E M E N T A

RAC nº 0005331-95.2016.8.11.0041

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – PARCIAL PROVIMENTO –
PRELIMINAR
– INTEMPESTIVIDADE DA MEDIDA CAUTELAR –
REJEIÇÃO
–
MÉRITO
-

INSTRUMENTO PARTICULAR
DE COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA E OUTRAS AVENÇAS – QUITAÇÃO DO SALDO FINAL NO PRAZO AVENÇADO - NÃO DEMONSTRAÇÃO – CONSTITUIÇÃO EM MORA – LEGALIDADE - ÔNUS DA PROVA DOS AUTORES - ARTIGO 373, I, DO CPC/15 -

PREVALÊNCIA DAS CLÁUSULAS CONTRATUAIS -

RESCISÃO CONTRATUAL – POSSIBILIDADE – RECURSO PROVIDO.

Inexiste
no ordenamento jurídico medida cautelar intempestiva, seja ela
antecedente
ou
incidental
, uma vez que a cautelar tem por finalidade assegurar, na máxima medida possível, a eficácia prática de uma providência cognitiva exauriente.

Ainda que a cautelar perdesse a sua eficácia, o pedido principal poderia ser deduzido a qualquer tempo, desde que dentro do prazo prescricional ou decadencial do direito material.

Em se tratando de instrumento particular de compromisso de compra e venda de imóvel, mediante pagamentos parcelados, o inadimplemento do saldo final da unidade autônoma pelo adquirente dá ensejo à rescisão do contrato, muito mais quando constituído em mora de forma regular.

Ademais, configura ônus dos autores compradores comprovarem os fatos constitutivos do seu direito, nos termos do artigo 373, I, do CPC/15, trazendo provas de que não quitaram o saldo final do contrato de compra e venda por culpa exclusiva do vendedor, fato este que não se desincumbiram, sendo assim, devem prevalecer as cláusulas contratuais prevista no instrumento.-

R E L A T Ó R I O

R E L A T Ó R I O

Eminentes pares:

Trata-se de recurso de apelação cível interposto por
NENUFAR EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA
e
NIEVRE EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA
(
ID nº 10221969
),

em face da sentença que
julgou parcialmente procedentes
os pedidos formulados na
Ação de Obrigação de Fazer nº 5331-95.2016.811.0041 – Código nº 1088262
-, ajuizada por
ERNESTO FERREIRA DA SILVA NETO
e
AMANDA FERREIRA FELIX SILVA
, ora apelados,

para reconhecer a validade do contrato firmado entre as partes e declarar nula a rescisão unilateral pela ré, consequentemente, determinou

que a requerida promova a baixa da hipoteca de primeiro grau existente junto à matrícula do imóvel nº 98.602, livro 2, ficha 01 F, do 2° Oficio desta Capital, unidade 604-6°,

pavimento do Edifício Ópera Prima Rossi e que após, encaminhe os documentos necessários ao andamento do financiamento junto à instituição bancaria, no prazo de 15 (quinze) dias.

Ainda, a parte requerida foi condenada ao pagamento das custas e despesas processuais, além dos honorários advocatícios, estes fixados em R$2.500,00 (dois mil e quinhentos reais), nos termos do artigo 85, § 2º, do CPC/15.

Em julgamento simultâneo, foi
julgada procedente
a
Medida Cautelar - Código nº 1077268
– para confirmar a liminar concedida às fls.137/138, sendo a parte requerida condenada ao pagamento das custas e nos honorários advocatícios, estes fixado R$1.500,00 (um mil e quinhentos reais), com fundamento no mesmo dispositivo legal acima.

De início, a parte apelante defende a intempestividade da medida, sob o argumento de que a ação cautelar proposta foi promovida um ano após a realização do leilão público e quando já extinto o contrato de promessa de compra e venda pela inadimplência, uma vez que os apelados não quitaram o saldo remanescente através de financiamento bancário, desta forma, a seu ver, resta inviável a manutenção da condenação na obrigação de fazer, alegando que contrato extinto não mais produz efeitos.

Adiante, teceu algumas considerações sobre as cláusulas contratuais, das quais os apelados tinham conhecimento, dentre elas: “obrigação do comprador de efetuar o pagamento do saldo final em 60 dias após receber o “
habite-se
” do imóvel; obtenção do financiamento do saldo final através de empréstimo bancário ou com recursos próprios; e da existência da hipoteca bancária sobre a totalidade do bem quando da compra e venda”.

Assevera ainda que, diferentemente do contido na sentença, não há abusividade em exigir a quitação do contrato antes da baixa na hipoteca, principalmente porque o comprador tinha conhecimento do gravame, bem como não há nenhum documento que comprove ou mencione que a existência no apontamento constitui a razão para a não concessão do financiamento.

Pondera também que a instituição financeira não concedeu o crédito ao adquirente em face do gravame, mas sim, porque os apelados não reuniam condições de obter o financiamento.

Desta forma, caso prevaleça a sentença, entende que nada garante que eles irão obter o financiamento bancário.

No mais, afirma que todas as unidades vendidas pela apelante obtiveram normalmente o financiamento imobiliário, mesmo com o gravame da hipoteca de primeiro grau, deste modo, não procedem as alegações de que foram impedidos de quitar a obrigação de pagamento do saldo devedor em razão da hipoteca que grava a totalidade do imóvel.

Ao final, pugna pelo provimento do recurso, por consequência, seja a ação de obrigação de fazer julgada improcedente.

As contrarrazões apresentadas vieram no
ID nº 10221974
, oportunidade em que a parte apelada rebateu a peça recursal em todos os seus termos, pugnando pelo desprovimento do recurso.

É o relatório.-

V O T O R E L A T O R

VOTO - PRELIMINAR DE INTEMPESTIVIDADE DA MEDIDA CAUTELAR

A parte apelante defende a intempestividade da medida cautelar apresentada, argumentado que ação cautelar proposta foi promovida um ano após a realização do leilão público e quando já extinto o contrato de promessa de compra e venda pela inadimplência, uma vez que os apelados não quitaram o saldo remanescente através de financiamento bancário no prazo ajustado e muito menos purgaram a mora após a notificação.

Não procede o inconformismo do apelante – até porque, inexiste no ordenamento jurídico medida cautelar intempestiva, seja ela
antecedente
, como no caso (
Ação de Medida Cautelar nº58748-94.2015.811.0041 – Código 1077268)
ou
incidental
, uma vez que a cautelar tem por finalidade assegurar, na máxima medida possível, a eficácia prática de uma providência cognitiva exauriente.

Em consulta ao
site
deste Tribunal – Pesquisa de Processos de Comarca -, em especial à aludida
Ação de Medida Cautelar nº58748-94.2015.811.0041 – Código 1077268
–, denota-se da simples leitura da liminar concedida, que não tinha como o Juiz ter conhecimento da realização do leilão extrajudicial.

Posteriormente, no decorrer da instrução da cautelar, a parte apelante informou o Juízo sobre a realização do leilão anteriormente à liminar concedida, contudo, ao invés de questionar a eficácia da cautelar, questionou a sua intempestividade.

Contudo, ainda que a cautelar perdesse a sua eficácia, o pedido principal poderia ser deduzido a qualquer tempo, desde que dentro do prazo prescricional ou decadencial do direito material, como ocorrido no caso em comento, inclusive muito bem delineado pelo Juízo singular.

Isso porque, uma coisa é a perda de eficácia da tutela cautelar, outra é a possibilidade de formulação do pedido principal dentro dos prazos previstos na lei civil.

Ademais, com advento do novo CPC, julgando definitivo o processo principal, sendo este improcedente ou extinto sem resolução meritória, cessará a eficácia da tutela cautelar concedida de forma antecedente, nos termos do
artigo 309, III, do CPC/15
.

De igual sorte, cessará a eficácia da tutela cautelar concedida em caráter antecedente, se a sentença for de procedência do pedido principal, uma vez que o direito objeto do pedido foi definitivamente efetivado e satisfeito, portanto, não haveria utilidade em acautelar um direito já realizado pela sentença de mérito da ação principal, conforme prevê o
Enunciado 504 do Fórum Permanente de Processualistas Civil
:

“
Enunciado 504
. Cessa a eficácia da tutela cautelar concedida em caráter antecedente, se a sentença for de procedência do pedido principal, e o direito objeto do pedido foi definitivamente efetivado e satisfeito.”

Portanto, com o julgamento da ação principal, a cautelar em discussão perdeu seu objeto, logo, resta ao Tribunal analisar o mérito da causa.

Desta forma,
rejeito a preliminar de intempestividade da medida cautelar.-

V O T O

D E

M É R I T O

Eminentes pares:

De início, faço um resumo sucinto dos fatos para melhor compreensão da questão trazida à prestação jurisdicional.

No caso em comento, os autores/apelados ingressaram com
Medida Cautelar – Código nº 1077268
-

preparatória com o fito de se prevenir quanto ao cumprimento do contrato assinado entre as partes e eventual venda do imóvel à terceiros. A medida cautelar preparatória foi deferida pelo Juízo
a quo
em
22/01/2016
,
determinando-se o bloqueio e proibição das requeridas/apelantes de alienarem o imóvel objeto da lide, com a respectiva anotação à margem da matrícula do imóvel (www.tjmt.jus.br).

Citados, os apelantes ofereceram contestação à medida cautelar intentada, alegando em suma a intempestividade da medida e a alegação de que a hipoteca em favor do Banco do Brasil S/A não impediu o financiamento do imóvel.

Em seguida, os autores propuseram a ação principal consistente em
Ação de Obrigação de Fazer – Código nº 1088262
-, pretendendo a condenação das apelantes na obrigação de: (
1
) baixar a hipoteca de primeiro grau que grava a matrícula do imóvel em favor de instituição financeira; (
2
) efetivar o encaminhamento dos documentos necessários para o andamento do financiamento imobiliário junto ao Banco Bradesco, sob pena de cominação de multa diária; (
3
) determinar a manutenção do valor de R$ 330.000,00(trezentos e trinta mil reais) para adimplemento da parcela final do contrato; e (
4
) o reconhecimento da plena validade do contrato, declarando nula a rescisão unilateral.

Aduziram ainda que

em
18 de fevereiro de 2012
, as partes firmaram Contrato Particular de Promessa de Compra e Venda de Imóvel, no valor de
R$ 480.096.50 (quatrocentos e oitenta mil e noventa e seis reais e cinquenta centavos)
, referente à unidade 0604 do Edifício Residencial Rossi Ópera Prima, sendo que para o pagamento do preço adimpliram as parcelas intermediarias totalizando
R$267.547.86 (duzentos e sessenta e sete mil quinhentos e quarenta e sete reais e oitenta e seis centavos)
, restando o saldo devedor corrigido de
R$330.000,00 (trezentos e trinta mil reais)
a ser obtido via financiamento.

Adiante, asseveraram os autores que obtiveram a aprovação de crédito imobiliário perante a
Caixa Econômica Federal
e repassaram a informação às apeladas em
04 de agosto de 2015
, através de oficio recebido da Instituição Financeira, confirmando a aprovação do financiamento habitacional em nome de
ERNESTO FERREIRA DA SILVA
, no valor de
R$ 330.000,00 (trezentos e trinta mil reais)
, porém, ao apresentarem os documentos para concretização do financiamento, não foi possível celebrar o contrato de financiamento em razão da existência de hipoteca gravada no imóvel, em favor do
Banco do Brasil S/A
.

Sustentaram que, posteriormente,

obtiveram aprovação de crédito junto ao
Banco Bradesco S/A
, mas, devido à demora na entrega da documentação necessária ao encaminhamento do financiamento, este não foi concretizado devido ao fato de que as recorrentes demoraram a enviar os documentos necessários para a realização da operação, e quando foram enviados os documentos à instituição bancaria, esta se encontrava com as atividades paralisadas em razão

da greve dos seus funcionários, o que ocasionou o vencimento da aprovação do crédito.

Afirmaram que com o retorno das atividades, os autores prontamente requereram e conseguiram nova aprovação do crédito, mas ao entrar em contato com as requeridas/apelantes foram surpreendidos com a informação de que seu contrato havia sido rescindido por inadimplência, inclusive o imóvel já havia sido levado a leilão público extrajudicial, nos termos do artigo 63, §1º ao 10º, da Lei nº 4.591/64 de Incorporações, não restando saldo a restituir.

No mais, discordaram da rescisão unilateral do contrato, já que não deram causa ao atraso para a obtenção do crédito, bem como informaram adiante, que a requerida, além de extrapolar o prazo de entrega da obra, não atenderam aos requerimentos de adequação do imóvel para adaptação de sua genitora, que é portadora de necessidades especiais (PNE), conforme devidamente comprovado.

Devidamente citado na ação principal, a requerida
NENUFAR EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS
apresentou contestação, alegando intempestividade da medida cautelar, já que foram formulados após um ano do prazo para quitação do contrato; que o imóvel recebeu o “
habite-se
” em
30/04/2014
e, que a partir daí os autores, segundo o contrato, teriam o prazo de dois meses para pagamento do saldo devedor final, encerrando-se em
30/06/2014
. Sustentou que em
17/04/2015,
os autores foram
notificados
para cumprirem a obrigação do pagamento, mas se utilizaram do argumento de que a unidade não estaria adaptada para utilização de pessoas portadoras de necessidades especiais, gravame no imóvel junto ao
Banco do Brasil S/A
e greve do
Banco Bradesco S/A
.

Disse ainda que
jamais se comprometeu a efetuar as adaptações no imóvel, já que se tratam de modificações individuais e de responsabilidade dos adquirentes, bem como a existência de hipoteca gravando a totalidade do terreno e todas as unidades autônomas perante o
Banco do Brasil S/A
, além de ser do conhecimento das partes, não era motivo de impedimento da concessão de financiamento imobiliário, inclusive todos os demais mutuários obtiveram o crédito na citada instituição, sem a necessidade de baixa do gravame.

Declarou também que com a constituição em mora dos autores, o contrato foi rescindido de pleno direito, dando ensejo à realização de leilão público em
28/08/2015
.

Após a réplica e ante o desinteresse das partes na produção de provas, os autos foram julgados parcialmente procedentes, dando azo ao presente recurso.

Pois bem
.

Examinando detidamente os autos, em especial o
INSTRUMENTO PARTICULAR DE COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA E OUTRAS AVENÇAS nº 0000159389
, juntado no
ID nº 10219998
, verifica-se do “
Parágrafo Primeiro
” e “
Parágrafo Segundo
” da “
CLAUSULA PRIMEIRA
” que:

“
CLÁUSULA PRIMEIRA
– o imóvel sobre o qual será desenvolvido o empreendimento foi adquirido pela
VENDEDORA
, através da Escritura de Venda e Compra datada de 24 de fevereiro de 2011, lavrada no 2º Serviço Notarial e Registral da 1ª Circunscrição Imobiliária da Comarca de Cuiabá – Estado de Mato Grosso, Livro E-0647, fls.023.

Parágrafo Primeiro
: A
INCORPORADORA
está firmando com Agente Financeiro ou instituição Financeira contra de abertura de crédito e financiamento para a construção do empreendimento, o que implica em outorga de garantia, consistente em hipoteca.
Referida hipoteca abrangerá a totalidade do terreno e todas as unidades autônomas que integram o empreendimento
. A responsabilidade pelo pagamento do financiamento produção é exclusivamente da INCORPOTADORA.

Parágrafo Segundo
: Diante do exposto no parágrafo acima o (s)
COMPRADOR (ES)
DECLARAM SUA EXPRESSA CIÊNCIA E SUA EXPRESSA IRREVOGÁVEL E IRRETRATÁVEL ANUÊNCIA à futura hipoteca que a
INCORPORADORA
constituirá em favor daquele agente financiador ou instituição financeira, para garantia do financiamento à produção, que, inclusive, compreenderá à unidade autônoma, ora compromissada à venda
a ele (s) COMPRADOR (ES). Se necessário for, o (s) COMPRADOR (ES) ratificará (ão) sua anuência, ora manifestada, no contrato de financiamento à produção e/ou seus anexos.”

Grifei
.

Portanto, observa-se desta “CLÁUSULA” e de seus “Parágrafos” que resta claro no contrato pactuado entre as partes que a INCORPORADORA estava autorizada a firmar com agente ou instituição financeira contrato de abertura de crédito e financiamento para a construção do empreendimento, o qual

poderia
oferecer em garantia hipotecária a totalidade do imóvel e de todas as unidades autônomas
, compreendendo a
unidade em discussão
,

com
anuência expressa irrevogável e irretratável
dos oras compradores/autores/apelados.

Logo, se os apelados tinham plena ciência de possível gravame hipotecário do imóvel, inclusive sobre a sua unidade, não serve agora de escusa para justificar a ausência de cumprimento da obrigação de quitação do saldo final do contrato, já que eram sabedores de tal condição desde a assinatura do instrumento em 2012.

Desta forma, cai por terra a alegação dos compradores de que a hipoteca os impediu de quitar o saldo final do contrato, já que concordaram com o gravame desde a celebração do negócio jurídico.

Ademais, o STJ, através da
Súmula 308
, firmou entendimento que a existência de hipoteca sobre o imóvel objeto do empreendimento não impede a concessão de financiamento para o adquirente da unidade autônoma, uma vez que tal hipoteca não tem eficácia com relação este:

"
Súmula 308/STJ
. A hipoteca firmada entre a construtora e o agente financeiro, anterior ou posterior à celebração da promessa de compra e venda, não tem eficácia perante os adquirentes do imóvel”.

Ainda do STJ:

"AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. EMBARGOS DE TERCEIRO
. HIPOTECA FIRMADA ENTRE A CONSTRUTORA E O AGENTE FINANCEIRO. APLICABILIDADE DA SÚMULA 308/STJ
. ALEGAÇÃO DE TRATAR-SE DE IMÓVEL COMERCIAL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. AGRAVO DESPROVIDO. 1.
"A hipoteca firmada entre a construtora e o agente financeiro, anterior ou posterior à celebração da promessa de compra e venda, não tem eficácia perante os adquirentes do imóvel" (Súmula 308 do STJ).
2. Fica inviabilizado o conhecimento de tema trazido no recurso especial, mas não debatido e decidido nas instâncias ordinárias, tampouco alvo dos embargos de declaração opostos, para sanar eventual omissão, porquanto ausente o indispensável prequestionamento. Aplicação, por analogia, das Súmulas 282 e 356 do STF. 3. Agravo interno a que se nega provimento."
(STJ - AgInt no REsp 1689642/RS, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA T"URMA, julgado em 06/11/2018, DJe 12/11/2018)

"RECURSO ESPECIAL. EMBARGOS DE TERCEIRO.
IMÓVEL HIPOTECADO. GRAVAME FIRMADO ENTRE A CONSTRUTORA E O AGENTE FINANCEIRO. INEFICÁCIA EM RELAÇÃO AO ADQUIRENTE. SÚMULA 308/STJ
. 1. "A hipoteca firmada entre a construtora e o agente financeiro, anterior ou posterior à celebração da promessa de compra e venda, não tem eficácia perante os adquirentes do imóvel" (súmula 308/STJ).2. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E PROVIDO."
(STJ - REsp 593.474/RJ, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em 16/11/2010, DJe 01/12/2010)

Tanto é verdade, que a aludida hipoteca do empreendimento não impediu o financiamento dos apelados para quitarem a obrigação do saldo final, que eles próprios confessaram que obtiveram financiamento perante ao
BANCO BRADESCO S/A
, e somente não concluíram o negócio em razão da greve dos bancários, o que acarretou o vencimento da aprovação de crédito, necessitando de uma nova aprovação.

Logo, é de se indagar: se o gravame não era empecilho para compradores realizar o financiamento para pagamento do SALDO FINAL, tal pagamento deveria ser realizado em qual data?

Neste particular, existe também previsão contratual para o pagamento do saldo final.

A parte inicial do
INSTRUMENTO PARTICULAR DE COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA E OUTRAS AVENÇAS nº 0000159389
prevê na
letra “C”
a forma de
pagamento do saldo final
:

“O preço à vista da presente transação é de R$480.096,50 (QUATROCENTOS E OITENTA MIL, NOVENTA E SEIS REAIS E CINQUENTA CENTAVOS), valendo para o primeiro dia do mês de assinatura deste contrato, que será pago nas condições constantes deste instrumento:

(...);

C) SALDO FINAL DE R$141.500.00 (CENTO E QUARENTA E UMMIL E QUINHENTOS REAIS) que será pago à vista, com recursos próprios, e/ou com financiamento bancário, e/ou com recursos do FGTS, corrigidos, desde a presente data até o efetivo pagamento, pelos índices pactuados neste instrumento.
No primeiro dia do mês subsequente ao da expedição do Habite-se. Esse valor poderá ser pago em até 60 (sessenta) dias, contados dessa data
. Durante este período o COMPRADOR deverá para juros de 0,00% (zero ponto por cento) ao mês, além de correção acima indicada. ”
–
ID nº 10219998
.
Grifei
.

Verifica-se que o pagamento do saldo final poderia ser pago em até 60 (sessenta) dias do recebimento do “HABITE-SE”, uma vez que resta incontroverso nos autos que o referido documento foi recebido em
30 de abril de 2014
, logo, o prazo final expirou-se no dia
30 de junho de 2014
, todavia, o pagamento não se concretizou, tornando-se os devedores inadimplentes a partir de então, já que não houve a quitação do saldo final, quer seja por recurso próprio, quer por financiamento, quer com recursos do FGTS.

Desta forma, não tendo os compradores cumprido a sua obrigação de efetuar o pagamento do saldo final do contrato na data aprazada, conforme acima avençado, o vendedor tomou as providências que lhe eram cabíveis, dentre elas proceder a
NOTIFICAÇÃO EXTRAJUDICIAL
nos endereços dos compradores para que purgassem a mora do saldo devedor, fato este realizado

em
17/04/2015
através do Cartório do 1º Ofício de Registro de Títulos e Documentos de Campinas,

bastando observar-se o

ID nº 10220477.
No entanto, a purgação da mora não ocorreu.

Diante de tal inadimplência e da ausência de pagamento após a notificação extrajudicial, os apelados foram constituídos em mora e o
contrato rescindido
, dando, posteriormente, ensejo ao leilão, nos termos do artigo 63 e seguintes da Lei nº 4.591/64.

Quanto à constituição em mora e a rescisão do INSTRUMENTO PARTICULAR, esta foi contratualmente prevista nos “
Parágrafo Primeiro
” e “
Parágrafo Décimo
” da “
CLÁUSULA DÉCIMA SEGUNDA
”. Confira:

“CLAUSULA DECIMA-SEGUNDA
: A impontualidade no pagamento de qualquer das prestações referidas no QUADRO RESUMO, importara na cobrança do seu valor reajustado/corrigido até a data do efetivo pagamento, acrescido das seguintes penalidades:

a) atualização pro rata dies, no período decorrido entre a data de vencimento e a data do efetivo pagamento com base no sistema de reajuste e correção estabelecido neste instrumento;

b) juros de 1% (hum por cento) ao mês, calculados sobre o valor da prestação em atraso, já acrescido das atualizações previstas na alínea “a” supra;

c) muita de 2% (dois por cento), calculada sobre o valor da prestação em atraso já acrescido das atualizações previstas nas alíneas "a" e "b" desta Clausula;

d) o pagamento de qualquer prestação em atraso desobrigara a
VENDEDORA
da entrega das chaves da unidade compromissada no prazo aqui previsto.

“
Parágrafo Primeiro
: Poderá a
VENDEDORA
, a seu exclusivo critério, na hipótese de impontualidade no pagamento de qualquer das prestações, constituir o(s)
COMPRADOR(ES)
em mora, com o prazo de 15 (quinze) dias, através de prévia notificação, por via correio com AR (Aviso de Recebimento), por via judicial ou através de Cartório de Títulos e Documentos e ainda por e-mail.

Iniciada a notificação por qualquer das formas previstas neste Parágrafo e mesmo que não concretizada, o(s)
COMPRADOR(ES)
que pretender(em) purgar a mora, deverá(ão) fazê-lo juntamente com o pagamento do reajuste e da correção, da multa e dos juros referidos no caput desta Cláusula, das despesas judiciais e extrajudiciais, provocadas pelo atraso e mais os honorários de advogado na base de 10% (dez por cento) sobre o valor do débito, tudo reajusta/corrigido conforme acima disposto.”

“
Parágrafo Décimo
: Se o inadimplemento do(s)
COMPRADOR(ES)
for superior a 90 (noventa) dias, poderá a
VENDEDORA
, a seu exclusivo critério, após notificar o(s)
COMPRADOR(ES)
, por qualquer das formas previstas no Parágrafo Primeiro desta Cláusula, considerar o presente instrumento automaticamente rescindido, ainda que a notificação resulte negativa. Ocorrendo a rescisão conforme previsto neste Parágrafo, a
VENDEDORA
disponibilizara para o(s)
COMPRADOR(ES
) os valores até então pagos, após as deduções mencionadas no Parágrafo Terceiro e Quarto desta Clausula, valores esses que poderão: i) ser depositados em conta bancaria indicada pelo(s)
COMPRADOR(ES)
quando da aquisições da unidade autônoma, ou ii) ser retirados pelo(s)
COMPRADOR(ES)
na sede da
VENDEDORA
, no horário comercial. Rescindido o contrato por este modo, a
VENDEDORA
voltara a exercer sobre a unidade aqui objetivada todos os direitos de propriedade, podendo dela livremente dispor, sem que o(s)
COMPRADOR(ES)
possa(m) alegar posse ou retenção de qualquer natureza.”

No caso em comento, não há dúvida de que diante do inadimplemento contratual por mais de 90 (noventa) dias e da constituição dos devedores em mora, a rescisão contratual se justifica.

Por outro lado, em
28/05/2015
,

em razão da notificação acima mencionada, os autores/apelados apresentaram no
ID nº 10220477
uma
CONTRANOTIFICAÇÃO
, informando que a genitora dos compradores é portadora de necessidade especial (PNE), e que a unidade teria que ser adaptada, os quais seriam chamados pelo vendedor no tempo certo para orientar a execução das obras de parte da unidade, tais como: porta, banheiros, pias e lavatórios, altura dos interruptores, altura dos registros, altura de caixa elétrica, altura de entrada de gás, dentre outros, fato este que não ocorreu, conforme alegado na inicial,

razão pela qual aa vistoria da unidade realizada em
26/03/2014
, não foi aprovada pelos compradores.

Segundo os apelados, após a vistoria, a empresa requerida se comprometeu em adequá-las, o que também não ocorreu, sendo assim, no entender dos compradores, essa unidade não tem ainda o “
HABITE-SE”
, bem como não são obrigados a receber

aquilo que não está de acordo.

A meu viso, tais alegações e justificativas dos apelados não se sustentam, uma vez que o “
HABITE-SE”
da totalidade do empreendimento encontra-se juntado no
ID nº 10220478
, sendo certo que

ano de 2014 foi certificado que a edificação restava concluída para a atividade indicada, conforme o Projeto de construção aprovada na Secretária Municipal de Desenvolvimento Urbano e o Código de obras e demais Legislações vigentes no Município.

Com relação à necessidade de eventual adaptação da unidade autônoma, esta não constitui óbice para o cumprimento do contrato, diante do que prevê a “
CLÁUSULA QUARTA
” e seu “
Parágrafo Primeiro
” do INSTRUMENTO CONTRATUAL. Confira:

“
CLÁUSULA QUARTA
: O preço ajustado para a presente transação é o constante do QUADRO RESUMO, que será pago nas condições ali especificadas, respeitadas as disposições constantes deste instrumento, sendo certo que a data de vencimento das prestações do preço ajustado não tem qualquer vínculo com o andamento ou a conclusão da obra.

Parágrafo Primeiro: Para quitação do valor pactuado no item “SALDO FINAL” do QUADRO RESUMO, o(s)
COMPRADOR(ES)
poderá(ão) utilizar recursos próprios e/ou financiamento

bancário, desde que atendidas as normas do Sistema Financeiro e o disposto neste instrumento.”

Ademais, não há comprovação nos autos de que o imóvel objeto do contrato seria entregue aos compradores com as modificações adequadas para pessoas portadoras de necessidades especiais, motivo da suposta negativa de recebimento da unidade no ato da vistoria.

Isto porque, como é sabido, todos os empreendimentos são entregues de acordo com o projeto original aprovado pelo Município, planta básica e memorial descrito padrão e, somente após o recebimento da unidade que o comprador, sob sua responsabilidade e de forma individual, realiza as adequações necessárias, ainda assim respeitando o projeto original.

Inclusive, tal desiderato encontra-se previsto em contrato, bastando verificar o “Parágrafo Terceiro”, “Parágrafo Quarto” e “Parágrafo Quinto” da “CLÁUSULA SEGUNDA”:

“Parágrafo Terceiro
- As
unidades autônomas
são aquelas discriminadas no Memorial de incorporação, para todos efeitos de direito, sendo que ali também estão identificadas suas frações ideais de terreno, áreas privativas, comuns e total.’

“Parágrafo Quarto
- O(s)
COMPRADOR(ES)
declara(m), expressamente, ter pleno conhecimento da planta básica da unidade autônoma que ora está adquirindo, planta básica essa que corresponde aquela constante do projeto aprovado peia Prefeitura Municipal.”

“Parágrafo Quinto
: A unidade objeto do presente será entregue de acordo com o memorial descrito padrão, o qual, rubricado pelas partes integrará o presente.”

Com efeito, o fato de as adaptações não terem sido entregues não macula a expedição de “habite-se” expedido pelo órgão competente, principalmente quando demonstrada a absoluta regularidade do empreendimento e das unidades autônomas, inclusive com relação às questões de acessibilidade, já que para a entrega do “habite-se” tudo é fiscalizado.

Ainda, na
CONTRANOTIFICAÇÃO
, os apelados declararam que não tiveram qualquer assessoria prestada pela
AGILITY NEGÓCIOS
, empresa esta indicada pelo GMS, representante da apelante, para administração do financiamento dos adquirentes das unidades autônomas.

Embora a empresa AGILITY NEGÓCIOS tenha sido contratada para prestar assessoria, certo é que a responsabilidade pela obtenção dos recursos para a quitação do saldo final é exclusivamente dos apelados, conforme prevê o “
Parágrafo Terceiro
” da “
CLÁUSULA QUARTA
”:

“
Parágrafo Terceiro
: A responsabilidade pela obtenção dos recursos para a quitação da prestação do item “
SALDO FINAL
” do QUADRO RESUMO, será exclusivamente do (s)
COMPRADOR (ES),
incluindo, mas não limitando, diligência relacionada com documentação, pagamento de custos e despesas, e tudo o mais que se fizer necessário à referida obtenção de recursos.”

Desta forma, por qualquer ângulo que se analise a causa, inexiste escusa para o descumprimento da obrigação contratual de pagamento do SALDO FINAL do INSTRUMENTO CONTRATUAL, inclusive os autores/compradores/apelados tiveram prazos mais do que suficientes para a quitação da obrigação e não o fizeram, restando inadimplentes, dando ensejo de forma justa à rescisão contratual e, consequentemente, à realização do leilão, o qual não houve arrematante no primeiro e segundo leilões, tendo o credor adjudicado pelo valor de R$409.292,93 (quatrocentos e nove mil, duzentos e noventa e dois reais e noventa e três centavos), conforme se verifica do
ID nº 10221466
.

Se não bastasse, configura ônus dos autores - promitentes compradores - comprovarem os fatos constitutivos do seu direito, nos termos do artigo 373, I, do CPC/15, os quais deveriam, no caso, fazer prova que não quitaram o saldo final do contrato de compra e venda, por culpa exclusiva do vendedor, fato este que não desincumbiu, sendo assim, devem prevalecer as cláusulas contratuais previstas no instrumento.

Portanto, o recurso deve ser provido, com a reforma da sentença, de modo que a ação deve ser julgada improcedente, com a revogação da liminar concedida na cautelar.

Contudo,
vale ressaltar que na inicial não há pedido alternativo de devolução dos valores pagos pelos compradores, com retenção pela empresa construtora de despesas administrativas para evitar o enriquecimento ilícito, assim, resta aos autores um acordo ou o ajuizamento de uma ação própria
.

Ante o exposto,
dou provimento ao recurso
para reformar a sentença, e em consequência,
julgo improcedente
a Ação de Obrigação de Fazer nº 5331-95.2016.8.11.0041 e
revogo a liminar
concedida na
Medida Cautelar - Código nº 1077268,
já que esta é acessória da principal.

No mais, inverto o ônus da sucumbência.

É como voto.-

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 20/05/2020