Tribunal: TJMT
Processo: 0002906-51.2014.8.11.0046
Relator(a): ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES
Órgão julgador: ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES
Órgão colegiado: SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO
Data de julgamento: 2020-10-14
Data de publicação: 2020-11-03

Ementa:

Inteiro teor:
APELANTE(S):
CLAUDEMIR GONÇALVES
APELADO(S):
MUNICÍPIO DE COMODORO

Número do Protocolo: 32685/2017
Data de Julgamento: 14-10-2020

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE COBRANÇA - SERVIDOR MUNICIPAL – VIGILANTE - VERBAS SALARIAIS – ADICIONAL DE PERICULOSIDADE E HORAS EXTRAS - PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA – JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE – DESCABIMENTO – REQUERIMENTO DE PERÍCIA TÉCNICA E OITIVA DE TESTEMUNHAS – NECESSIDADE – SENTENÇA ANULADA – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.
1. É imprescindível a realização de prova pericial para comprovação da insalubridade ou periculosidade e do seu grau.
2. “Na hipótese, inobstante pedido expresso de produção de prova testemunhal, por ambas as partes, o Juiz singular, sem apreciar o pedido ou declarar encerrada a instrução processual, prolatou sentença meritória que, sem dúvidas, afronta aos princípios do contraditório e da ampla defesa, bem como justifica a nulidade da sentença.” (N.U 0000600-40.2008.8.11.0040, ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES , SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 12/02/2019, Publicado no DJE 11/03/2019).
3. Deve ser cassada a sentença, em primeira instância, diante da ausência da prova técnica, determinando o retorno dos autos à Comarca de origem, para a produção das provas requeridas.
4. Recurso conhecido e provido.

APELANTE(S):
CLAUDEMIR GONÇALVES
APELADO(S):
MUNICÍPIO DE COMODORO

R E L A T Ó R I O
EXMO. SR. DR. EDSON DIAS REIS
Egrégia Câmara:
Cuida-se de recurso de apelação interposto por CLAUDEMIR GONÇALVES contra sentença proferida pelo juízo da Primeira Vara da Comarca de Comodoro, M.M Marcelo Sousa Melo Bento de Resende, nos autos da “Reclamação Trabalhista” nº 59.2013.811.0078 (Cód. 73870) ajuizada em face do MUNICÍPIO DE COMODORO, que julgou improcedente o pleito inicial.
Como causa de pedir recursal, preliminarmente aduz a ocorrência de cerceamento de defesa, eis que os pedidos de horas extras e adicional noturno e periculosidade, bem como as demais verbas, dependem de provas testemunhais e periciais, a qual inclusive foi negada pelo juízo a quo.
Ainda, alega que o pagamento ao adicional de periculosidade depende de constatação por médico ou engenheiro do trabalho, conforme art. 50 da Lei Municipal nº 1.328/2011, verificação esta que até hoje a apelada não se diligenciou a fazer, somado ao fato de que o juízo a quo afirmou que não há necessidade de produção de provas.
Sustenta que não foi analisado o pedido de revelia frente à intempestividade da contestação apresentada, pois a defesa foi apresentada após 65 dias do início do prazo.
Defende que foi negada a produção de prova testemunhal, somado ao fato de que o ônus de comprobação incumbe a quem melhor tem condições de produzi-las.
Aponta que em processo idêntico perante a 2º Vara de Comodoro, nos autos de nº 2907-36.2014.811.0046, foi deferida a instrução probatória para comprovação das horas extras.
Assevera também que requereu o reconhecimento difuso de constitucionalidade no caso em sede de impugnação, mas o juízo a quo ignorou tal pedido.
Ao final, pugna pelo reconhecimento do cerceamento de defesa, e não sendo esse o entendimento, requer o reconhecimento da intempestividade da contestação, bem como a condenação do apelado ao pagamento de horas extras trabalhadas e não pagas, o adicional de periculosidade, o pagamento das horas intrajornadas e inter jornadas, multas pelo atraso no pagamento do salário por diversos meses, pagamento complementar do adicional noturno e indenização por danos morais.
O apelado apresentou contrarrazões ao recurso de apelação às fls. 127/133.
A Procuradoria-Geral de Justiça manifestou pela desnecessidade de sua intervenção no feito – fl. 145 -.
É o relatório.

V O T O (PRELIMINAR - CERCEAMENTO DE DEFESA)
EXMO. SR. DR. EDSON DIAS REIS
Egrégia Câmara:
Preliminarmente, o apelante arguiu a nulidade do ato sentencial, alegando que para elucidação do caso é imprescindível a realização de perícia judicial, para comprovar a periculosidade da atividade realizada, bem como a necessidade de oitivas de testemunhas para comprovar as horas extras laboradas e não pagas.
Como se vê dos autos, o juízo a quo julgou antecipadamente a lide, entendendo que não há necessidade de produção de outras provas. Além disso, fundamentou que não há nenhuma prova nos autos quanto ao recebimento de horas extras, adicional noturno e de periculosidade, bem como as demais verbas trabalhistas pleiteadas.
Ocorre que o juízo a quo em nenhum momento oportunizou às partes indicar as provas que pretendem produzir, acrescido ao fato de que no corpo da impugnação à contestação – fl. 113 -, a parte apelante requereu pela produção de prova pericial para constatação sobre a periculosidade do local de labor do vigilante municipal.
Delineado esse cenário, percebe-se que os servidores públicos do Município de Comodoro são amparados pela Lei Municipal nº 1.328/2011 (Estatuto dos Servidores Públicos Municipais de Comodoro/MT), dispondo o seguinte a respeito do adicional de periculosidade:
“Art. 56. Será concedido, através da constatação por laudo especializado emitido por médicos e/ou engenheiros de segurança do trabalho, acompanhando a NR 15 do Ministério do Trabalho e Emprego, conforme o caso, indicado(s) pelo Município, e assistido(s) por servidores designados pelo SISMUC, aos Servidores ocupantes de cargos com rol de atribuições sujeito à insalubridade, o acréscimo de 10% (dez por cento), 20% (vinte por cento) ou 40% (quarenta por cento), conforme o grau de incidência apurado no respectivo laudo especializado, incidente sobre o salário mínimo nacional, e de 30% (trinta por cento) a título de adicional de periculosidade, incidente sobre o vencimento inicial do respectivo cargo, vigente à época da concessão, enquanto for mantida tal condição, e de 30% (trinta por cento), se o Servidor estiver sujeito às duas condições (insalubridade e periculosidade), enquanto as mesmas forem mantidas.
Parágrafo único. Ao Servidor que exerça atividade funcional regular obrigatoriamente no período noturno, das 22h às 06h, o percentual aplicado será de 20% (vinte por cento) incidente sobre o vencimento base do cargo no qual foi investido, nos termos do respectivo Plano de Cargos, Carreiras e Vencimentos instituído por Lei Municipal.” (GRIFEI).

Denota-se dos autos que houve o julgamento antecipado da lide sem que fosse oportunizada a realização da perícia judicial, com a sentença proferida baseada unicamente que não faria jus ao recebimento com base em precedente do Tribunal Superior do Trabalho.
Com efeito, entendo ser imprescindível a elaboração desta prova técnica judicial neste caso, pois é por meio dela que se poderá apurar se realmente é caso de periculosidade e seu percentual, respeitando o princípio da ampla defesa e do contraditório.
Cumpre ressaltar que, conforme a lei acima transcrita, o direito ao adicional de periculosidade cessa com a eliminação das condições ou dos riscos que deram causa à sua concessão, bem como para sua fixação é necessário verificar qual o seu grau.
Portanto, não há como determinar o pagamento do referido adicional requerido de forma genérica e aleatória, sem qualquer respaldo técnico.
A respeito, o douto Pontes de Miranda afirma ser necessária a realização de prova pericial quando a verificação de um fato necessitar de conhecimento técnico-científico e a matéria é alienígena ao conhecimento jurídico:
“A perícia serve à prova do fato que dependa de conhecimento especial, ou que simplesmente precise de ser fixado, não bastando a inspeção do juiz, ou a fotografia, ou a moldagem.” (Comentários ao Código de Processo Civil. Tomo IV. Rio de Janeiro: Forense, 1974, p. 441).
O Colendo Superior Tribunal de Justiça já se manifestou sobre a questão em casos de adicional de insalubridade ou periculosidade, senão vejamos:

"A jurisprudência do STJ é no sentido de que o pagamento do pretendido adicional de insalubridade está condicionado ao laudo que prova efetivamente as condições insalubres a que estão submetidos os servidores, assim, não cabe seu pagamento pelo período que antecedeu a perícia e a formalização do laudo comprobatório, devendo ser afastada a possibilidade de presumir-se insalubridade em épocas passadas, emprestando-se efeitos retroativos a laudo pericial atual" (REsp 1.400.637/RS, Relator Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 17/11/2015, DJe 24/11/2015).[...] (REsp 1606212/ES, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 13/09/2016, DJe 20/09/2016)

Nesse mesmo sentido, destaco a jurisprudência desta Corte de Justiça em caso idêntico:
RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ORDINÁRIA DE COBRANÇA – VIGILANTE – PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA – ACOLHIMENTO – ADICIONAL DE PERICULOSIDADE – PERÍCIA TÉCNICA – NECESSIDADE – RECURSO PROVIDO – SENTENÇA ANULADA. 1- Na forma do art. 330, I, do Código de Processo Civil, o juiz conhecerá diretamente do pedido, proferindo sentença quando a questão de mérito for unicamente de direito, ou, sendo de direito e de fato, não houver necessidade de produzir prova em audiência. 2- Controvertida a existência de insalubridade nas condições de trabalho do autor da demanda, é de rigor a instrução regular com a oitiva de testemunhas e, se for o caso, com a produção de prova pericial. (REsp 1417869/PA, Rel. Ministro ARI PARGENDLER, PRIMEIRA TURMA, julgado em 17/12/2013, DJe 4/2/2014). (TJ-MT - APL: 00029108820148110046 MT, Relator: HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, Data de Julgamento: 11/03/2019, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Data de Publicação: 19/03/2019)

Da mesma maneira, no tocante à prova testemunhal, se não há prova nos autos a respeito do direito pleiteado e as partes requerem a produção de prova para fins de corroborar com as alegações trazidas nos autos, sendo imprescindível a dilação probatória para comprovação da questão, não cabe o julgamento antecipado da lide, restando patente o cerceamento de defesa.
A propósito:
APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE COBRANÇA – PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA ACOLHIDA – NECESSIDADE DE PROVA TESTEMUNHAL – PRELIMINAR ACOLHIDA - SENTENÇA ANULADA. Como é cediço, cabe ao juiz apreciar as provas constantes nos autos, e a ele determinar aquelas necessárias, de acordo com o que entender atinente à demanda. Nesse diapasão, é óbvio que o julgamento sem a realização de prova requerida pela parte, quando traz concreto prejuízo a está, caracteriza cerceamento de defesa. Na hipótese, inobstante pedido expresso de produção de prova testemunhal, por ambas as partes, o Juiz singular, sem apreciar o pedido ou declarar encerrada a instrução processual, prolatou sentença meritória que, sem dúvidas, afronta aos princípios do contraditório e da ampla defesa, bem como justifica a nulidade da sentença.
(N.U 0000600-40.2008.8.11.0040, , ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES , SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 12/02/2019, Publicado no DJE 11/03/2019)
REEXAME NECESSÁRIO E APELAÇÃO – COBRANÇA – HORA EXTRA - INÍCIO RAZOÁVEL DE PROVA MATERIAL A SER CORROBORADA POR PROVA TESTEMUNHAL - REVELIA DO MUNICÍPIO - IMPOSSIBILIDADE - DIREITOS INDISPONÍVEIS - ÔNUS DA PROVA DO AUTOR - NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA - JULGAMENTO ANTECIPADO INCABÍVEL - SENTENÇA ANULADA EM REEXAME - RECURSO PROVIDO. I - Está sujeita ao reexame necessário a sentença proferida contra a Fazenda Pública cujo valor é superior a 60 (sessenta) salários mínimos. II - Nas ações em que figura como demandada a Fazenda Pública, que atua na defesa de direitos indisponíveis, a ausência, ou apresentação, a destempo, da peça defensiva não induz aos efeitos da revelia, por expressa disposição legal (art. 320, II, CPC). III - Incabível o julgamento antecipado da lide, com a dispensa da prova testemunhal, se a matéria exige dilação probatória e a parte pugnou pela produção de provas na petição inicial ou na contestação.
(N.U 0000133-76.2011.8.11.0098, , MARIA APARECIDA RIBEIRO, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 30/06/2015, Publicado no DJE 08/07/2015)

Ante o exposto, conheço do recurso e lhe dou provimento, para determinar o retorno dos autos à Comarca de origem, para a instrução probatória requerida pela parte autora.
É como voto.
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A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência da DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Câmara Julgadora, composta pelo DR. EDSON DIAS REIS (Relator convocado), DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI (1º Vogal convocado) e DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO (2ª Vogal), proferiu a seguinte decisão: À UNANIMIDADE, PROVERAM O RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.

Cuiabá, 14 de outubro de 2020.

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DOUTOR EDSON DIAS REIS - RELATOR