Tribunal: TJMT
Processo: 0000671-52.2018.8.11.0085
Relator(a): HELENA MARIA BEZERRA RAMOS
Órgão julgador: HELENA MARIA BEZERRA RAMOS
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-12-14
Data de publicação: 2020-12-21

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0000671-52.2018.8.11.0085
Classe:

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (1728)
Assunto:

[Classificação e/ou Preterição]
Relator:
Des(a).
HELENA MARIA BEZERRA RAMOS

Turma Julgadora:

[DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK]

Parte(s):

[ELIANE LAZARI DA SILVA - CPF: 560.346.601-49 (APELADO), HECTOR LUIZ RAMOS MARKS - CPF: 011.416.661-70 (ADVOGADO), MUNICIPIO DE TERRA NOVA DO NORTE - CNPJ: 01.978.212/0001-00 (APELANTE), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO E RETIFICOU A SENTENÇA.

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL COM REMESSA NECESSÁRIA DE SENTENÇA – MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO MUNICIPAL –

–
EDITAL Nº 001/2014 – CARGO PROFESSORA DE EDUCAÇÃO BÁSICA – HABILITAÇÃO EM PEDAGOGIA

– CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS EM EDITAL – MERA EXPECTATIVA DE DIREITO NA NOMEAÇÃO – POSSIBILIDADE DE CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA – PREVISÃO CONSTITUCIONAL PARA HIPÓTESE DE NECESSIDADE TEMPORÁRIA/EXCEPCIONAL DE SERVIÇO – INEXISTÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO OU ABUSIVIDADE – SENTENÇA RETIFICADA – RECURSO PROVIDO.

O candidato aprovado fora do número de vagas possui mera expectativa de nomeação, convolando-se em direito subjetivo à posse somente acaso demonstrada a preterição ilegítima ou a comprovada necessidade de serviço pela Administração, o que não restou evidenciado na espécie.

A contratação temporária, por si só, não implica no reconhecimento da preterição do candidato classificado em concurso público, em razão da expressa previsão legal para a hipótese de atendimento de necessidade temporária e excepcional do serviço.

R E L A T Ó R I O

RELATÓRIO

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (RELATORA)

Egrégia Câmara:

Trata-se de
Remessa Necessária
com
Recurso de

Apelação Cível
interposto pelo
Município de Terra Nova do Norte

contra sentença proferida pelo
Juízo da Vara Única da Comarca de Terra Nova do Norte
, que, nos autos do
Mandado de Segurança n. 0000671-52.2018.8.11.0085,
impetrado por
Eliane Lazari da Silva
em face do ato praticado pelo
Prefeito Municipal de Terra Nova do Norte,

concedeu a segurança, para determinar que a autoridade apontada como coatora proceda com a nomeação e posse da Impetrante no cargo de Professora de Educação Básica – Habilitação em Pedagogia.

Deixou de condenar o Impetrado em custas e honorários, nos termos dos art. 10, XXII, da Constituição Estadual e Súmulas 512 do Supremo Tribunal Federal e 105 do Superior Tribunal de Justiça.

Irresignado, o
Município de Terra Nova do Norte
apresentou recurso de apelação, alegando que a sentença merece reforma, uma vez que não há que se falar em violação a direito líquido e certo da Impetrante, sob o fundamento de que restou classificada em 20.º lugar no certame, ao qual foram disponibilizadas 5 vagas, portanto, possui apenas expectativa de direito, diante de sua colocação dentro do cadastro de reserva.

Assevera que, embora a administração municipal tenha realizado a nomeação de 17 (dezessete) candidatos, tal ato se deu de acordo com o interesse público municipal.

Pontua que, o processo seletivo público encontra previsão na Lei n.° 8.745/1993, como forma de admissão de pessoal e não viola a regra insculpida no artigo 37, II da Constituição Federal, de modo que o certame simplificado 01/2018, com prazo de validade de 01 (um) ano, visava a contratação de professores substitutos temporários em decorrência dos afastamentos legais dos servidores efetivos.

Ressalta, outrossim, que ainda que o direito pleiteado fosse deferido, a Apelada não poderia ser convocada, porquanto pela ordem de classificação o próximo candidato a ser convocado seria o 18º classificado. Assim, acrescenta que não se vislumbra ato ilegal, pois não se configura em momento algum a demonstração de preterição da Apelada.

Forte nesses argumentos, pugna pelo conhecimento e provimento do recurso a fim de reformar a r. sentença, denegando a ordem pleiteada pela apelada.

Nas contrarrazões apresentadas (ID n. 36545460), a Apelada rechaça as teses mencionadas, pugnando pelo desprovimento do recurso.

A Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer (ID n. 38510993), manifestou-se pelo provimento do apelo, sob o fundamento de que o direito subjetivo do candidato não abrangido por vagas eventualmente previstas no edital de concurso público só pode ser reconhecido quando houver prova da preterição.

Acostou petição de Eliane Lazari Silva (ID n. 37356472), pugnando pela necessidade de reunião destes autos aos feitos de n. 672-37.2018.8.11.0085, 674-07.2018.8.11.0085, 675-89.2018.8.11.0085 e 675-89.2018.8.11.0085.

É o relatório.

Peço dia.

Cuiabá (MT), 1º de dezembro de 2020

Desa. Helena Maria Bezerra Ramos

Relatora

V O T O R E L A T O R

VOTO

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (RELATORA)

Egrégia Câmara:

Conforme relatado, trata-se de
Remessa Necessária
com
Recurso de

Apelação Cível
interposto pelo
Município de Terra Nova do Norte

contra sentença proferida pelo
Juízo da Vara Única da Comarca de Terra Nova do Norte
, que, nos autos do
Mandado de Segurança n. 0000671-52.2018.8.11.0085,
impetrado por
Eliane Lazari da Silva
em face do ato praticado pelo
Prefeito Municipal de Terra Nova do Norte,

concedeu a segurança, para determinar que a autoridade apontada como coatora proceda com a nomeação e posse da Impetrante no cargo de de Professora de Educação Básica – Habilitação em Pedagogia.

Irresignado, o Apelante interpôs Recurso de Apelação, pleiteando, em síntese a reforma da decisão hostilizada, denegando-se a segurança concedida.

Extrai-se dos autos que, a Impetrante, ora Apelada, participou do certame público regido pelo Edital n. 01/2014, cujo objetivo era ao preenchimento de cargo de Professora de Educação Básica – Habilitação em Pedagogia, que previa a existência de
5 (cinco) vagas
, do qual restou classificada no
20º lugar
.

Denota-se, ainda, que, o prazo de validade do certame se encerrou em 1
-6-2018
, e que foram convocados 17 (dezessete) candidatos para tomarem posse.

Pois bem.

É cediço que, o candidato aprovado fora do número de vagas possui mera expectativa de nomeação, convolando-se em direito subjetivo à posse somente acaso demonstrada a preterição ilegítima ou a comprovada necessidade de serviço pela Administração.

Desse modo, o direito à nomeação de aprovados em concurso público, perpassa pela observância de três situações especificas, quais sejam:

1 – Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital;

2 – Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação;

3 – Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.

A propósito:

ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 3/STJ.
CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO EM CADASTRO DE RESERVA. PRETERIÇÃO AO DIREITO DE NOMEAÇÃO. EXISTÊNCIA DE VAGAS. INEXISTÊNCIA DE PRETERIÇÃO. RE 873.311/PI. REPERCUSSÃO GERAL. NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO CABAL
. ARBITRARIEDADE. FALTA DE MOTIVAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE PROVAS. ILEGALIDADE DA CONTRATAÇÃO. DESCABIMENTO. HONORÁRIOS RECURSAIS. PROCESSO MANDAMENTAL. 1. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento, pelo regime da repercussão geral, do RE 837.311/PI, relator o Em. Ministro Luiz Fux, fixou a respeito da temática referente a direito subjetivo à nomeação por candidatos aprovados fora das vagas previstas em edital a seguinte tese: O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses:
1 - Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; 2 - Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; 3 - Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima."
2. Não comprovada de forma cabal, portanto, na forma do item 3 referido, a ocorrência de preterição arbitrária e imotivada, por parte da Administração Pública, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público, é correta a denegação da ordem mandamental. 3. O referido julgado do Supremo Tribunal Federal não impede por completo o reconhecimento do direito no caso de candidatos aprovados fora do número de vagas previsto em edital, mas apenas exige em tal situação uma atuação processual mais robusta do candidato, impondo-lhe o ônus de provar de modo rigoroso a situação arbitrária e imotivada de preterição. 4. A mera superveniência de lei criando vagos adicionais não configura por si o aventado direito ao provimento de cargo, à luz do aludido precedente judicial, sobremaneira porque o art. 169, § 1.º, incisos I e II, da Constituição da República, condiciona esse ato à observância de prévia dotação orçamentária e de autorização específica da lei de diretrizes orçamentárias. 5. Nesse sentido, aliás, é o teor da própria Lei 13.057/2014, que em seus arts. 3.º e 5.º condiciona o implemento dessa criação adicional de cargos à observância desse art. 169 e das normas pertinentes da Lei Complementar 101/2000, assim como o provimento havendo de considerar a expressa autorização em anexo próprio da lei orçamentária anual com a respectiva dotação suficiente, de sorte que a impetração havia de produzir prova em tal sentido, inexistindo, contudo, essa quadra. 6. Por outro lado, bastante claro, a partir das provas coligidas, que as desistências não eram em número suficiente para alcançar a classificação final da candidata, de sorte que tampouco isso foi evidenciado de forma cabal, como propugna a repercussão geral assentada no RE 837.311/PI. 7. O art. 25 da Lei 12.016/2009 estabelece regra de descabimento de condenação em honorários advocatícios "no processo mandamental", expressão que reúne a ideia de ação e do procedimento subjacente, com a petição inicial, as informações da autoridade coatora, a intervenção do Ministério Público, a prolação de provimento judicial e, ainda, os recursos consequentes, de maneira a afastar a incidência do regime do art. 85, § 11, do CPC/2015. 8. Recurso ordinário em mandado de segurança não provido.

(RMS 52170/DF RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA 2016/0260783-6, Relator: Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, T2 - SEGUNDA TURMA, Data do Julgamento: 8/11/2016, Publicado: 19/12/2016) [Destaquei].

Seguindo a mesma orientação, o Superior Tribunal de Justiça, firmou o entendimento de que a mera expectativa pode se transformar em direito subjetivo, de maneira excepcional, apenas nos casos de violação de classificação de candidatos, contratação de forma precária para o preenchimento de vagas existentes, com preterição daqueles aprovados, bem como a abertura de novo certame durante a vigência do concurso. Senão vejamos:

ADMINISTRATIVO. RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA DA PRETERIÇÃO ALEGADA.

1. Discute-se, em suma, a existência ou não de direito líquido e certo à nomeação de candidato aprovado em certame público fora do número de vagas previsto no edital (cadastro de reserva). 2. O STJ entende que
os candidatos aprovados fora do número de vagas determinado originariamente no edital, os quais integram o cadastro de reserva, não possuem direito líquido e certo à nomeação, mas mera expectativa de direito para o cargo a que concorreram
. (...). 3. A Corte Especial do STJ passou a seguir a orientação firmada pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 837.311/PI, segundo a qual "
o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato
" (Tema 784/STF) (...)

4.
A "paralela contratação de servidores temporários
, ou ainda, como no caso, o emprego de servidores comissionados, terceirizados ou estagiários,
só por si, não caracterizam preterição na convocação e nomeação dos impetrantes ou autorizam a conclusão de que tenham automaticamente surgido vagas correlata
s
no quadro efetivo, a ensejar o chamamento de candidatos aprovados em cadastro de reserva ou fora do número de vagas previstas no edital condutor do certame
" (STJ, AgInt no RMS 52.353/MS, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe de 03/02/2017 5. Sendo assim, não há, nos autos, elementos suficientes para demonstrar o surgimento de novas vagas, alcançando sua classificação, ou a preterição do direito do insurgente de ser nomeado, por contratação irregular de servidores comissionados, para o mesmo cargo em que aprovado. Ausência, portanto, de comprovação de direito líquido e certo. 6. Recurso Ordinário não provido.

(RMS 60.820/CE, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 11/6/2019, DJe 18/6/2019). [Destaquei]

In casu
, a Apelante foi classificada na
20ª colocação
na ampla concorrência, e considerando que o Edital previa
5

(cinco) vagas
para serem preenchidas nesta modalidade, resta-se comprovado que ela foi aprovada fora do número de vagas, ou seja, restou classificada, não havendo direito à nomeação.

Não obstante a afirmação de que a Administração procedeu a contratação servidores temporários por meio de processo seletivo, a Apelada não comprova que as lotações desses servidores sejam para o mesmo cargo do qual prestou o certame.

Registre-se, ainda, a possibilidade da Administração se utilizar da contratação temporária para atender necessidade temporária e excepcional do serviço, conforme expressa previsão constitucional do artigo 37, inciso IX, da Magna Carta, inexistindo prova a macular o ato administrativo como arbitrário e motivado.

Assim, merece acolhida a pretensão do Apelante, tendo em vista que a classificação da Apelada fora do número de vagas gera mera expectativa de direito na nomeação, para a hipótese de surgimento de vagas, devidamente comprovadas, no prazo de validade do concurso público.

Cumpre esclarecer, ainda, que, a simples vacância do cargo, por si só, não implica no reconhecimento do direito à nomeação de candidato classificado
fora do número de vagas
, pois, além da necessidade do serviço, a convocação trata-se de ato discricionário da Administração, em consonância a critérios de conveniência, oportunidade e dotação orçamentária.

A propósito, colaciono o posicionamento do Supremo Tribunal Federal. Confira-se

DIREITO ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. AGRAVO INTERNO EM RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS
. 1. Agravo interno contra decisão que, ao julgar recurso ordinário em mandado de segurança, manteve a denegação da ordem por não identificar preterição em concurso público. 2.
Os candidatos aprovados fora do número de vagas previsto no edital do concurso têm mera expectativa de nomeação, surgindo o direito à posse apenas em caso de preterição arbitrária e imotivada
(RE 837.311, Rel. Min. Luiz Fux, j. em 09.12.2015). 3.
A contratação temporária não importa, por si só, em preterição arbitrária e imotivada, uma vez que tem por finalidade atender a necessidade excepcional e transitória. É necessário comprovar, ademais, a existência de cargo de provimento efetivo vago no quadro do órgão
. Precedente. (...).”

(RMS 35986 AgR, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 7/6/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-134 DIVULG 18-06-2019 PUBLIC 19-06-2019). [Destaquei]

Posto isso, não comprovada a existência de contratação precária ou de cargos vagos, em número suficiente a atingir a colocação da Apelada no certame, a reforma da sentença se trata de medida imperativa.

Por fim, no tocante ao pleito da Apelada (ID n. 37356472), que pugna pela necessidade de reunião destes autos aos feitos de n. 672-37.2018.8.11.0085, 674-07.2018.8.11.0085 e 675-89.2018.8.11.0085, não deve prosperar.

Isso
porque, em relação aos autos do Recurso de Apelação n. 675-89.2018.8.11.0085,
restou julgado em 15/7/2020. Assim, o momento processual em que se encontram a ação não justifica a reunião dos processos.

O c. Superior Tribunal de Justiça editou Súmula sobre a questão:

Súmula 235/STJ - A conexão não determina a reunião dos processos, se um deles já foi julgado.

Além do mais, o § 1º do art. 55 do CPC dá a diretriz a ser tomada. Confira-se:

Art. 55. Reputam-se conexas 2 (duas) ou mais ações quando lhes for comum o pedido ou a causa de pedir.

§ 1º Os processos de ações conexas serão reunidos para decisão conjunta, salvo se um deles já houver sido sentenciado.

§ 2º Aplica-se o disposto no caput:

I – à execução de título extrajudicial e à ação de conhecimento relativa ao mesmo ato jurídico;

II – às execuções fundadas no mesmo título executivo.

§ 3º Serão reunidos para julgamento conjunto os processos que possam gerar risco de prolação de decisões conflitantes ou contraditórias caso decididos separadamente, mesmo sem conexão entre eles.
[Destaquei]

Nesse sentido:

CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA. CONEXÃO. REUNIÃO DOS PROCESSOS IMPOSSIBILIDADE, NA MEDIDA EM QUE O FEITO ORIGINÁRIO JÁ FOI JULGADO. APLICAÇÃO DO ENUNCIADO DA SÚMULA Nº 235/ STJ, BEM COMO DO § 1º do art. 55, DO CPC. CONFLITO JULGADO PROCEDENTE. 1. A existência de conexão não é condição suficiente para que se determine a reunião dos feitos, impondo-se a verificação do estágio processual em que se encontram as lides. 2. Na espécie, o feito originário já havia sido julgado, inviabilizando, por conseguinte, eventual reunião das demandas para julgamento conjunto. 3. Aplicação do Enunciado da Súmula 235 do STJ, que dispõe que "
A conexão não determina a reunião dos processos, se um deles já foi julgado." 4. No mesmo sentido a disposição do § 1º, do art. 55, do CPC, segundo o qual "Os processos de ações conexas serão reunidos para decisão conjunta, salvo se um deles já houver sido sentenciado
." 5. Conflito de competência julgado procedente, para reconhecer a competência do Juízo de Direito da 13ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Salvador, para processar o feito originário, Mandado de Segurança n‹ 0523703-60.2015.8.05.0001. (Classe: Conflito de competência,Número do Processo: 0025389-50.2015.8.05.0000, Relator (a): Carmem Lucia Santos Pinheiro, Seção Cível de Direito Público, Publicado em: 15/07/2016 )

(TJ-BA - CC: 00253895020158050000, Relator: Carmem Lucia Santos Pinheiro, Seção Cível de Direito Público, Data de Publicação: 15/7/2016). [Destaquei]

No que concerne ao pleito do Apelados
que pugna pela necessidade de reunião deste autos aos feitos
de nºs:
672-37.2018.8.11.0085, 674-07.2018.8.11.0085, também não deve prosperar.

Isso porque,
ainda que comuns sejam os fundamentos jurídicos invocados pelas demandantes em todas as ações, cuja
conexão
pretende a Apelada seja reconhecida, os elementos concretos que ensejaram a propositura das demandas variam de acordo com a situação fática, na qual se apoia cada candidato em sua pretensão à tutela jurisdicional, mormente no que tange à sua aprovação, classificação, e preenchimento de todos os requisitos exigidos no edital, para afirmam ter prestado
concurso
.

Além do mais, embora semelhante a causa de pedir, a conexão não se mostra plausível eis que a matéria fática se difere para cada candidato aprovado no concurso público

Diante do exposto, em consonância com o parecer ministerial,
DOU PROVIMENTO
ao Recurso de Apelação apresentado pelo Município de Terra Nova do Norte, e, em Remessa Necessária,
RETIFICO
a sentença, para denegar a segurança.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 14/12/2020