Tribunal: TJMT
Processo: 1002317-57.2017.8.11.0007
Relator(a): GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão julgador: GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-07-08
Data de publicação: 2020-07-15

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1002317-57.2017.8.11.0007
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Obrigação de Fazer / Não Fazer]
Relator:
Dr. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, DES(A). EDSON DIAS REIS, DES(A). MARCIO APARECIDO GUEDES, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[MUNICÍPIO DE ALTA FLORESTA - MT - CNPJ: 15.023.906/0001-07 (APELANTE), MUNICÍPIO DE ALTA FLORESTA - MT - CNPJ: 15.023.906/0001-07 (REPRESENTANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0005-78 (APELANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (REPRESENTANTE), E. (APELADO), ANA CAROLINA MORAES ABOIN - CPF: 387.232.298-29 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), CAMILA MARIA DOMINGUES MARQUEZINI - CPF: 337.733.828-47 (ADVOGADO), E. R. S. C. (APELADO), QUEILIANE VIEIRA MENDES - CPF: 040.243.531-10 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
À UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO DO ESTADO DE MATO GROSSO E PROVEU PARCIALMENTE DO MUNICÍPIO DE ALTA FLORESTA.

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER - FORNECIMENTO DO MEDICAMENTO LOSEC MUPS (Omeprazol) 10MG E SUPLEMENTO ALIMENTAR ESPECÍFICO NAN AR (LEITE) - INAPLICABILIDADE DA TESE DO RESP 1657156/RJ – AÇÃO AJUIZADA ANTES DE 04/05/2018 - IMPRESCINDIBILIDADE COMPROVADA - LIMITAÇÃO ORÇAMENTÁRIA E VIOLAÇÃO AOS PRINCIPIOS CONSTITUCIONAIS DA RESERVA DO POSSÍVEL, LEGALIDADE E VEDAÇÃO AO ESTORNO – AFASTADAS – DISPENSAÇÃO DA MEDICAÇÃO MEDIANTE APRESENTAÇÃO E RETENÇÃO PERIÓDICA DE RECEITA MÉDICA – NECESSIDADE – RECURSO DO MUNICÍPIO PARCIALMENTE PROVIDO – RECURSO DO ESTADO DESPROVIDO – SENTENÇA RETIFICADA EM PARTE.

Os efeitos da tese fixada no Resp nº 1657156/RJ só se aplicam nas ações impetradas após a publicação do acórdão, ou seja, 04/05/2018. Portanto, não se aplica ao caso em comento, uma vez que a ação foi interposta em 24/08/2017.

Mostra-se cabível a concessão de medida antecipatória para o fornecimento de medicamento não constante da lista do SUS se há prescrição médica que atesta o risco e gravidade do quadro clínico da paciente, demonstrando a imprescindibilidade do fármaco prescrito.

Limitações ou dificuldades orçamentárias não podem servir de pretexto para negar o direito à saúde, garantido por dispositivos constitucionais, não havendo que se cogitar, desse modo, a violação ao princípio da Reserva do Possível, dada a prevalência e relevância do direito em questão.

Imprescindível que os medicamentos de uso contínuo sejam fornecidos pelo órgão público mediante apresentação e retenção periódica de receita médica original.

Comprovada a necessidade da paciente, bem como a impossibilidade de sua família custear o tratamento médico almejado, descabida a tese de irresponsabilidade do poder público, bem como de violação aos princípios da legalidade, e vedação ao estorno, que não podem prevalecer sobre o direito constitucional à saúde.

Não há como se aceitar qualquer argumento de comprometimento ao Princípio da Universalidade do acesso à saúde, uma vez que o referido princípio impõe ao Estado, por intermédio de todos os seus entes federativos, o cumprimento do seu dever de garantir o direito à saúde, de forma digna, em relação a todos que necessitem do seu auxílio.

R E L A T Ó R I O

Tratam-se de recursos de Apelação Cível interpostos pelo
MUNICÍPIO DE ALTA FLORESTA

E ESTADO DE MATO GROSSO
nos autos da Ação de Obrigação de Fazer que lhes move
E. R. S. C., representado por sua genitora, ARIELE SOARES CORREA, e assistido por seu patrono particular,
pelo qual objetiva a reforma da sentença proferida pelo Juízo da 1.ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Alta Floresta, que, acolhendo os pedidos formulados na inicial, condenou os entes públicos municipal e estadual, solidariamente, à obrigação de fazer consistente no fornecimento do medicamento LOSEC MUPS 10mg e do suplemento alimentar específico NAN AR (leite) ao menor, consoante postulado na inicial.

Irresignados com a decisão, insurgem os apelantes em sede de preliminares, pugnando pela suspensão do processo em razão da decisão de afetação proferida no Recurso Especial nº 1.657.156/RJ, que determinou a suspensão do processamento de todos os processos pendentes, que versem sobre a questão controvertida (obrigatoriedade de fornecimento pelo Estado, de medicamentos não contemplados na Portaria 2.577/2006 do Ministério da Saúde, substituída pela Portaria 2.982, de 26.11.2009).

No mérito, o ente municipal aduz em síntese, que a sentença, como posta, deve ser reformada, já que não restou demonstrada a necessidade específica e insubstituível do medicamento Losec Mups (Omeprazol) - 10mg, bem como do suplemento alimentar NAN AR (leite).

Defende que o município esbarra em questões financeiro-orçamentárias que lhe impossibilitam de atender a todo e qualquer pleito formulado pelos cidadãos, não podendo se sobrecarregar demasiadamente, posto que acabaria por inviabilizar as políticas públicas de saúde destinadas à coletividade, alega que a decisão viola o princípio constitucional da Reserva do Possível.

Aduz, subsidiariamente, ser imprescindível a necessidade de condicionar o fornecimento do medicamento à apresentação periódica de relatório e/ou receita médica (mensal ou trimestralmente), a fim de se comprovar a necessidade atual do medicamento/suplemento.
Nestes termos, requer o provimento do recurso e a reforma da sentença proferida. (ID 3062600).

Por sua vez, o Estado de Mato Grosso, no mérito, d
efende que o artigo 167 da CF/88 estabelece, dentre outros, dois princípios orçamentários, o da legalidade orçamentária e o da vedação ao estorno, e
in casu
, a concessão do pleito individual do autor acabaria por violar ambos os princípios, pois seria uma despesa não prevista na lei orçamentária, bem como demandaria do Executivo a realocação de valores específicos para o custeio da pretensão individual.

Alega a violação dos princípios da Reserva do Possível e do princípio da universalidade do acesso à saúde. Requer, o provimento do recurso, para o fim de reformar a sentença (ID 3062604).

Não houve oferta de contrarrazões.

A douta Procuradoria-Geral de Justiça, manifesta-se pelo desprovimento dos recursos de apelação.
(Id.8039780).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

VOTO - (PRELIMINARES) -
SUSPENSÃO DO PROCESSO EM RAZÃO DA DECISÃO DE AFETAÇÃO PROFERIDA NO RECURSO ESPECIAL Nº 1.657.156/RJ). RECURSOS DO ESTADO E DO MUNICÍPIO.

Egrégia Câmara:

Como visto no relatório, o Magistrado “
a quo
” julgou procedente o pedido veiculado na inicial, confirmou a liminar e determinou que o Estado de Mato Grosso e o Município de Alta Floresta-MT que forneçam ao menor
E. R. S. C., representado por sua genitora, ARIELE SOARES CORREA, e assistido por patrono particular
, o medicamento Losec Mups (Omeprazol) - 10mg, bem como do suplemento alimentar NAN AR (leite), em razão do seu diagnóstico de “refluxo gástrico”.

Irresignados com a decisão, insurgem os apelantes em sede de preliminares, pugnando pela suspensão do processo em razão da decisão de afetação proferida no Recurso Especial nº 1.657.156/RJ, que determinou a suspensão do processamento de todos os processos pendentes, que versem sobre a questão controvertida (obrigatoriedade de fornecimento pelo Estado, de medicamentos não contemplados na Portaria 2.577/2006 do Ministério da Saúde, substituída pela Portaria 2.982, de 26.11.2009).

Pois bem.

Quanto às preliminares levantadas pelo Estado de Mato Grosso e pelo Município de Alta Floresta, tenho que não merecem prosperar.

Cumpre ressaltar que não cabe a aplicação da tese fixada no julgamento no Resp. nº 1.657.156-RJ, haja vista que o Superior Tribunal de Justiça modulou os efeitos e assentou:

“ [...] A concessão dos medicamentos não incorporados em atos
normativos do SUS exige a presença cumulativa dos seguintes requisitos:

i) Comprovação, por meio de laudo médico fundamentado e circunstanciado expedido por médico que assiste o paciente, da imprescindibilidade ou necessidade do medicamento, assim como da ineficácia, para o tratamento da moléstia, dos fármacos

fornecidos pelo SUS; ii) incapacidade financeira de arcar com o custo do medicamento prescrito; iii) existência de registro do medicamento na ANVISA, observados os usos autorizados pela agência.

Modula-se os efeitos do presente repetitivo de forma que os requisitos acima elencados sejam exigidos de forma cumulativa somente quanto aos processos distribuídos a partir da data da publicação do acórdão embargado, ou seja, 4/5/2018.
[...]. (STJ, Primeira Seção, EDcl no REsp 1657156/RJ, relator Ministro Benedito Gonçalves, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 21 de setembro de 2018).” [Destaquei].

A tese do STJ é clara no sentido que os requisitos para a concessão de medicamentos fora da lista do SUS só devem ser exigidos, cumulativamente, após a publicação do acórdão, ou seja, 04/05/2018.

Portanto, não se aplica ao caso em comento, uma vez que a ação foi interposta em 25/08/2017.

Diante disso,
rejeito as preliminares vindicadas.

V O T O (MÉRITO)

Egrégia Câmara:

Como visto do relatório, os presentes recursos visam a reforma da sentença proferida pelo Juízo da 1 ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Alta Floresta, na Ação de Obrigação de Fazer proposta pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO
, como substituto processual da criança
E. R. S. C, representado por sua genitora, ARIELE SOARES CORREA, e assistido por seu patrono particular,
a qual acolhendo os pedidos formulados na inicial, condenou o
MUNICÍPIO DE ALTA FLORESTA

E ESTADO DE MATO GROSSO
, solidariamente, à obrigação de fazer consistente no fornecimento do medicamento LOSEC MUPS 10mg e do suplemento alimentar específico NAN AR (leite) ao menor, consoante postulado na inicial.

Irresignado, o ente municipal aduz, em síntese, que a sentença, como posta, deve ser reformada, já que não restou demonstrada a necessidade específica e insubstituível do medicamento Losec Mups (Omeprazol) - 10mg, bem como do suplemento alimentar NAN AR (leite).

Defende que o município esbarra em questões financeiro-orçamentárias que lhe impossibilitam de atender a todo e qualquer pleito formulado pelos cidadãos, não podendo se sobrecarregar demasiadamente, posto que acabaria por inviabilizar as políticas públicas de saúde destinadas à coletividade, alega que a decisão viola o princípio constitucional da Reserva do Possível.

Aduz, subsidiariamente, ser imprescindível a necessidade de condicionar o fornecimento do medicamento à apresentação periódica de relatório e/ou receita médica (mensal ou trimestralmente), a fim de se comprovar a necessidade atual do medicamento/suplemento.

Nestes termos, requer o provimento do recurso e a reforma da sentença proferida. (ID 3062600).

Por sua vez, o Estado de Mato Grosso, argumenta que o medicamento solicitado não é contemplado pela Portaria Ministerial n.º 2.982/2009, de modo que não configura sua responsabilidade disponibilizá-lo.

Defende que o artigo 167 da CF/88 estabelece, dentre outros, dois princípios orçamentários, o da legalidade orçamentária e o da vedação ao estorno, e
in casu
, a concessão do pleito individual do autor acabaria por violar ambos os princípios, pois seria uma despesa não prevista na lei orçamentária, bem como demandaria do Executivo a realocação de valores específicos para o custeio da pretensão individual.

Alega a violação dos princípios da Reserva do Possível e do princípio da universalidade do acesso à saúde. Requer, o provimento do recurso, para o fim de reformar a sentença (ID 3062604).

Com essas considerações passo à análise das insurgências recursais.

RECURSO DO MUNICÍPIO

O cerne da controvérsia recursal reside em saber da necessidade do fornecimento do remédio específico prescrito no receituário médico ou da substituição pelos ofertados pelos SUS.

Com efeito, é cediço que a proteção da saúde e o dever de assistência médica por parte do Estado é uma atividade indispensável.

Tanto é assim que a Constituição Federal resguarda em seu artigo 198 e seguintes como será prestado esse Direito Social, após dispor em seu art. 196 que “
a saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação
”.

O art. 197 da Carta Magna prevê, ainda, que as ações e serviços de saúde são de relevância pública, cabendo ao Poder Público a sua regulamentação, fiscalização, controle e execução, esta última de forma direta ou indireta.

Na espécie, não há dúvidas acerca da probabilidade do direito, uma vez que o menor é portador de refluxo gastresofágico, restando evidente a necessidade do medicamento e do suplemento alimentar.

Ademais, evidente o perigo de dano irreparável ao apelado, o qual possui quadro clínico crítico, razão pela qual o não fornecimento do medicamento fora da lista do SUS poderia ocasionar risco à vida do paciente, ainda bebê prematuro, com 08 (oito) meses de idade.

Nesse sentido:

“CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO – APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – DIREITO À SAÚDE – DEVER DO ESTADO – INTELIGÊNCIA DO ART. 196 DA CF – MEDICAMENTO DE USO CONTÍNUO – URGÊNCIA E NECESSIDADE COMPROVADAS – FORNECIMENTO DA MEDICAÇÃO PELO PRINCÍPIO ATIVO E MEDIANTE APRESENTAÇÃO SEMESTRAL DE RECEITUÁRIO MÉDICO ATUALIZADO – NECESSIDADE – MULTA COMINATÓRIA AFASTADA – SUBSTITUIÇÃO DA MULTA PELA POSSIBILIDADE DE BLOQUEIO ONLINE PARA O CASO DE DESCUMPRIMENTO – POSSIBILIDADE – RECURSO PROVIDO – SENTENÇA RETIFICADA EM PARTE.

1. A saúde é direito de todos e dever do Estado, nos termos do artigo 196 da Constituição Federal, que deve garantir aos cidadãos o fornecimento de todos os meios indispensáveis para manutenção e restabelecimento da saúde. 2.
Correta a decisão que determinou ao Estado que providenciasse o fornecimento das medicações requeridas na inicial, em consonância com o diagnóstico apresentado, uma vez que a urgência e a gravidade do caso autorizam a medida, em observância ao princípio da dignidade da pessoa humana
, porém deve ser observado o princípio ativo, não a marca comercial específica do fármaco. 3. A apresentação de receituário médico atualizado, a cada 6 (seis) meses, para a disponibilização do fármaco requerido, não trará prejuízo ao paciente, ao contrário, assegura a adequação do seu tratamento, bem como tal medida pode servir para evitar oneração desnecessária do ente público. 4. Reconhecendo a necessidade de fixação de um meio coercitivo em face dos entes públicos, para o cumprimento da obrigação, substitui-se a multa pecuniária pela possibilidade do bloqueio online, por se apresentar mais efetivo à entrega da tutela vindicada, já que a multa se traduz em prejuízo à coletividade e não representa garantia de efetivo cumprimento da obrigação de fazer.
(N.U 0017604-73.2009.8.11.0002, , HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 10/12/2018, Publicado no DJE 31/01/2019)”[Destaquei].

“RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA PARCIALMENTE DEFERIDA – NECESSIDADE DE MEDICAÇÃO – URGÊNCIA CARACTERIZADA – NECESSIDADE DE LIMITAÇÃO DO CUSTEIO PARA O VALOR DE ALÇADA DOS JUIZADOS ESPECIAIS – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO – DECISÃO PARCIALMENTE REFORMADA.
Existindo risco de prejuízos irreparáveis à parte agravada, ante a necessidade de uso de medicação, sob pena de comprometimento do estado de saúde da agravante, deve ser mantida a decisão que concedeu a tutela antecipada para compelir o ente público a fornecer o medicamento essencial à saúde.
(N.U 1000227-14.2018.8.11.9005, TURMA RECURSAL, SEBASTIAO DE ARRUDA ALMEIDA, Turma Recursal Única, Julgado em 15/04/2019, Publicado no DJE 16/04/2019)” )”[Destaquei].

Como visto, há gravidade na situação do paciente, e, portanto, necessita de ter assegurado o direito constitucional à saúde, com a disponibilização dos medicamentos pelo tempo necessário, tendo em vista que não dispõe de recursos financeiros para arcar com o ônus do seu tratamento.

Insta salientar que segundo o parecer do Núcleo de Atendimento Técnico-NAT (Id.3062538) o medicamento LOSEC MUPS (Omeprazol) 10mg é regulado pelo SUS, enquanto o NAN AR postulado não é assegurado, porém não há indicação de alternativa terapêutica.

Assim, considerando que o medicamento LOSEC MUPS (Omeprazol) 10mg é fornecido pelo SUS, não é possível concluir pela negativa do atendimento/fornecimento pelo Poder Público.

Por outro lado, o laudo médico da Dra. Jaqueline Coelho, datado de 14/06/2017, relata que o menor sofre com problemas gástricos (refluxo gastresofágico), e assim observa-se que restou devidamente comprovada a necessidade/urgência do medicamento e suplemento alimentar, bem como a não eficácia de alternativas terapêuticas.

A teor, a sentença proferida pelo Juízo
a quo
bem demonstra que, a par da situação que envolve as suas condições de saúde, o paciente é financeiramente hipossuficiente (ID 3062525), de modo que não detêm recursos suficientes ao custeio do tratamento médico que lhe fora indicado.

Além disso, há nos autos evidência suficiente a comprovar a necessidade dos aludidos medicamentos, consoante se infere dos documentos aportados ao longo do curso da demanda. (ID 3062525).

De igual modo, em que pese os argumentos destacados pelo Município/Apelante quanto as suas dificuldades orçamentária, ressalto que o fornecimento do tratamento em questão à pessoa hipossuficiente não compromete a aplicabilidade do princípio da Reserva do Possível, visto que, por se tratar de questão constitucional, não há que se falar em exonerar os entes públicos de suas obrigações, sobretudo porque, no caso, não existe comprovação de que não têm condições financeiras para custear o tratamento postulado.

Nesse sentido, colaciono julgados do Tribunal de Justiça de Mato Grosso:

“APELAÇÃO CÍVEL – OBRIGAÇÃO DE FAZER – FORNECIMENTO DE PROCEDIMENTO DE FOTOCOAGULAÇÃO A LASER - – AUSÊNCIA DE PREVISÃO ORÇAMENTÁRIA – VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA RESERVA DO POSSÍVEL E DA SEPARAÇÃO DOS PODERES – INOCORRÊNCIA – DIREITO À SAÚDE – OBRIGAÇÃO DO ESTADO (LATO SENSU) - SENTENÇA MANTIDA - RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
Não há que se falar em violação ao princípio constitucional da reserva do possível se não existe comprovação nos autos de que os entes demandados não possuem condições financeiras de custear o tratamento postulado.
Ademais o direito a saúde é direito de todos e dever do estado (lato sensu), nos moldes do artigo 196 da Constituição Federal. A omissão da Administração Pública autoriza a intervenção do poder judiciário de modo a restabelecer a integridade da ordem jurídica violada, principalmente nos casos de saúde, visando a manutenção da vida humana. (
N.U 0007233-29.2018.8.11.0004, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, EDSON DIAS REIS, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 21/05/2019, Publicado no DJE 29/05/2019)”[Destaquei]

“APELAÇÃO CÍVEL. INTERNAÇÃO COMPULSÓRIA. TRATAMENTO AO ALCOOLISMO. MUNICÍPIO DE SÃO JERÔNIMO E ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL. ILEGITIMIDADE PASSIVA. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DOS ENTES FEDERATIVOS. PRINCÍPIO DA RESERVA DO POSSÍVEL. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. FADEP. CABIMENTO. REDUÇÃO. DESCABIMENTO. CUSTAS PROCESSUAIS. ISENÇÃO. 1.
A responsabilidade pelo fornecimento de tratamento e internação compulsória é solidária entre União, Estados e Municípios. Eventual deliberação a respeito da repartição de responsabilidade compete unicamente aos entes federativos, a ser realizada em momento oportuno, não podendo o particular ter limitado seu direito à saúde, garantido constitucionalmente, por ato da Administração Pública. 2.
Eventuais limitações ou dificuldades orçamentárias não podem servir de pretexto para negar o direito à saúde e à vida, dada a prevalência do direito reclamado.
3. A Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça, em recurso especial submetido ao regime do art. 543-C do CPC/73 e da Resolução n.º 08/2008 do STJ (REsp n.º 1.108.013/RJ), pacificou o entendimento de que é cabível a condenação em honorários advocatícios quando a Defensoria Pública logra êxito no patrocínio de demanda ajuizada contra ente federativo diverso, uma vez que não se configura o instituto da confusão entre credor e devedor. Assim, cabível a condenação do Município de São Jerônimo ao pagamento de honorários advocatícios ao FADEP. 4. Tendo em vista a natureza, a importância da causa e a orientação desta Colenda Câmara, descabida a redução do valor dos honorários advocatícios. 5. A Lei Estadual n. 14.634/14, ao instituir a Taxa Única de Serviços Judiciais, isentou de seu pagamento a União, os Estados, os Municípios, os Territórios Federais, o Distrito Federal e as respectivas autarquias e fundações relativamente às ações judiciais distribuídas depois de junho de 2015.
APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA. (Apelação Cível, Nº 70081598062, Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Ricardo Moreira Lins Pastl, Julgado em: 04-07-2019)”. [Destaquei]

A tese de violação aos princípios orçamentários, Reserva do Possível e isonomia não se sustenta, uma vez que o direito à saúde e, via de consequência, o direito à vida se sobrepõe a qualquer outro, pois a vida é o princípio primeiro que dá fundamento ao princípio da dignidade da pessoa humana, uma vez que não há dignidade sem vida.

Dessa forma, no que concerne ao direito à saúde e a necessidade de atendimento, está devidamente demostrada a indispensabilidade do fornecimento do tratamento pleiteado, pois a sua falta poderá acarretar danos irreversíveis a saúde da criança, não havendo o que se falar em judicialização da saúde ou desequilíbrio econômico-financeiro, nem tão pouco que o ente público não tenha condições financeiras de custear o tratamento postulado.

Por essas razões, entendo que é caso de ser negado provimento ao recurso de apelação do Município de Alta Floresta, quanto ao pedido da reforma da sentença, norteado nos princípios da Reserva do Possível, em face do Princípio da Dignidade da Pessoa Humana.

Ressalta-se, por fim, que por se tratarem o medicamento LOSEC MUPS (Omeprazol) 10mg e o suplemento fórmula NAN AR, de prestação de caráter contínuo, dependendo de acompanhamento médico, sobretudo para averiguar se ainda perdura o estado de necessidade do paciente, imprescindível que o referido fármaco e o suplemento alimentar, sejam fornecidos pelo órgão público mediante apresentação e retenção periódica de receita médica original.

A propósito, nesse sentido é o enunciado nº 2, aprovado na I Jornada de Direito da Saúde do Conselho Nacional de Justiça, in verbis:

“
Enunciado nº 2 - Concedidas medidas judiciais de prestação continuativa, em medida liminar ou definitiva, é necessária a renovação periódica do relatório médico, no prazo legal ou naquele fixado pelo julgador como razoável, considerada a natureza da enfermidade, de acordo com a legislação sanitária, sob pena de perda de eficácia da medida
”

RECURSO DO ESTADO DE MATO GROSSO

Insurge o Estado de Mato Grosso em sede recursal, que a sentença viola os princípios da legalidade orçamentária e da vedação do estorno, defendendo a prática da reserva do possível e escolhas trágicas, e que a concessão do pleito individual compromete a isonomia e o acesso universal à saúde.

Pois bem.

Com efeito, restou devidamente demonstrado nos autos que
E. R. S. C,
é portador de Refluxo Gastresofágico, e por esse motivo, necessita, com urgência, do fornecimento da medicação LOSEC MUPS (Omeprazol) 10mg e do suplemento NAN AR, conforme relatórios e solicitações médicas constantes do id 3062527, os quais comprovam a necessidade da criança.

Todavia, não tendo a sua família conseguido o tratamento na via administrativa, não restou alternativa senão a busca da intervenção judicial para garantir o atendimento, sobremodo por não possuir condições para custeá-lo às suas próprias expensas, fato também devidamente comprovado nos autos.

Nesse contexto, não merece prosperar as teses recursais de ausência de comprovação da urgência do tratamento vindicado e violação dos princípios constitucionais da Legalidade, da vedação do estorno, da Reserva do Possível, do acesso universal à saúde e as regras orçamentárias.

Como se sabe, a saúde é um direito/garantia constitucional, previsto nos artigos 6º e 196 da CF, extensivo a toda a população, sendo dever do Estado e Município viabilizá-la à sociedade.

Referidos dispositivos, vale dizer, não podem ser entendidos como normas programáticas, ou de "mera orientação ao legislador", como dizia a doutrina clássica, sob o risco de se deixar de tutelar bem considerado pela ordem jurídica pátria como de essencial relevância.

Em consequência desse entendimento, o usuário do SUS tem direito a um atendimento que possibilite o seu tratamento de forma adequada e digna, independentemente dos problemas orçamentários ou burocráticos que a Administração diz ter. Do contrário, violar-se-á o direito à vida - pressuposto de todos os demais -, bem como os princípios da isonomia e da igualdade de condições
.

Nesse contexto, a mensuração e a aplicação do critério de razoabilidade/proporcionalidade entre o direito à vida e à saúde e os problemas orçamentários alegados pelo Estado de Mato Grosso levam à conclusão de que deve preponderar o direito à vida contra a "reserva do possível", dentre outros princípios elencados no mesmo sentido.

Trata-se de assegurar, sem qualquer "voluntarismo do Judiciário" um mínimo ético sem o qual a Justiça não se realiza.

Com efeito, quando se defende o direito à saúde, protege-se, por consequência, a principal objetividade jurídica do nosso ordenamento - a vida humana.

A propósito, convém trazer a lume trecho relevante do voto do Ministro Herman Benjamin ao julgar o REsp 1068731/RS, verbis:

“
A reserva do possível não configura carta de alforria para o administrador incompetente, relapso ou insensível à degradação da dignidade da pessoa humana, já que é impensável que possa legitimar ou justificar a omissão estatal capaz de matar o cidadão de fome ou por negação de apoio médico-hospitalar. A escusa da "limitação de recursos orçamentários" frequentemente não passa de biombo para esconder a opção do administrador pelas suas prioridades particulares em vez daquelas estatuídas na Constituição e nas leis, sobrepondo o interesse pessoal às necessidades mais urgentes da coletividade
”.

Nesse sentido, cita-se julgado dessa Corte:

“RECURSOS DE APELAÇÃO – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – FORNECIMENTO DE VAGA EM UTI NEONATAL E PROCEDIMENTO CIRÚRGICO - PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA - COMPETÊNCIA EXCLUSIVA DO ESTADO NÃO RECONHECIDA - RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA – REPERCUSSÃO GERAL NO STF - AUSÊNCIA DE PREVISÃO ORÇAMENTÁRIA - DIREITO À SAÚDE - OBRIGAÇÃO DO ESTADO (LATO SENSU) - HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS EM FAVOR DA DEFENSORIA PÚBLICA - INDEVIDOS - SÚMULA 421 STJ - EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 80/2014 - RECURSOS CONHECIDOS E DESPROVIDOS.
O dever de assegurar o direito à saúde caracteriza obrigação de responsabilidade solidária entre os entes federativos, o que não implica em obrigatoriedade de inclusão ou exclusão de um ou outro. Tese firmada no julgamento do RE 855178 RG/SE no Supremo Tribunal Federal.
Não há que se falar em violação ao princípio constitucional da reserva do possível se não existe comprovação nos autos de que os entes demandados não possuem condições financeiras de custear o tratamento postulado. Ademais o direito a saúde é direito de todos e dever do Estado (lato sensu), nos moldes do artigo 196 da Constituição Federal.
“Os honorários advocatícios não são devidos à Defensoria Pública quando ela atua contra a pessoa jurídica de direito público à qual pertença”, nos termos da Súmula 421 do Superior Tribunal de Justiça. Não cabe a fixação de verba honorária em favor da Defensoria Pública, não só quando vencido o Estado de Mato Grosso, mas também quando sucumbiu o Município, após a Emenda

Constitucional nº 80/2014. Entende-se como prequestionada a matéria que foi objeto de análise e decisão no acórdão recorrido, sendo despicienda a referência expressa a dispositivo de lei federal (prequestionamento explícito), bastando que a questão jurídica tenha sido efetivamente decidida (prequestionamento implícito).
(N.U 0000160-41.2016.8.11.0015, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 10/03/2020, Publicado no DJE 16/03/2020)” [Destaquei]

“APELAÇÃO CÍVEL COM REEXAME NECESSÁRIO - AÇÃO CIVIL PÚBLICA – REALIZAÇÃO EXAMES COLONOSCOPIA E RETOSSIGMOIDOSCOPIA – DEMANDA REPRIMIDA – LONGA FILA DE ESPERA – CONDENAÇÃO DO ESTADO E DO MUNICÍPIO NA OBRIGAÇÃO DE CONTRATAR E CUSTEAR OS EXAMES – COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL – INEXISTÊNCIA DE ENTE FEDERAL NA LIDE – AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR – REJEITADA – IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO NÃO VERIFICADA – DESCABIMENTO DE CHAMAMENTO AO PROCESSO NA FASE RECURSAL - PRESTAÇÃO SERVIÇO SAÚDE – DEVER CONSTITUCIONAL – GARANTIA FUNDAMENTAL – SEPARAÇÃO DOS PODERES – INEXISTÊNCIA VIOLAÇÃO – RESERVA DO POSSÍVEL – INVOCAÇÃO DESCABIDA – AFRONTA À LEI DO ORÇAMENTO INEXISTENTE – MULTA – POSSIBILIDADE – RAZOABILIDADE – REDUÇÃO - RECURSO PROVIDO PARCIALMENTE – SENTENÇA PARCIALMENTE RETIFICADA.(...)Tratando-se o direito à saúde de um direito fundamental assegurado pela Constituição Federal, a ausência ou ineficiência do serviço prestado pelo Estado legitima a intervenção do Judiciário para que sejam adotadas políticas públicas que propiciem o cumprimento do dever constitucional, sem que isso possa configurar violação ao princípio da separação dos poderes.
A reserva do possível não pode se sobrepor ao direito constitucional de saúde, nem servir de justificativa para a ineficiência da administração pública. A suplementação e/ou remanejamento orçamentário não fere a Lei de Orçamento, quando se trata de serviço essencial, assim como aspectos formais não podem ser utilizados para que a administração pública descumpra seu dever constitucional de prestar o serviço à saúde.
A fixação de multa para coibir o descumprimento da obrigação de fazer é possível, todavia deve ser fixada com respeito ao princípio da razoabilidade. (Apelação / Reexame Necessário 50259/2014, DRA. VANDYMARA G. R. P. ZANOLO, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Julgado em 17/03/2015, Publicado no DJE 23/03/2015)” [Grifo nosso].

“RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER - FORNECIMENTO DE EXAME A MENOR DE IDADE - DIREITO À SAÚDE - DEVER CONSTITUCIONAL – INTELIGÊNCIA DO ART. 196 DA CRF/88 – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO. 1.
A norma do art. 196 da carta Magna não pode ser considerada como diretriz programática, ficando adstrita à previsão orçamentária para sua execução, mas deve privilegiar o respeito indeclinável à vida e à saúde humana. À luz dessa norma, portanto, cabe aos entes da federação, igualmente responsáveis, prover os meios necessários ao pleno exercício do direito à vida e à saúde . 2. Comprovada a necessidade da paciente, bem como a impossibilidade de sua família custear o tratamento médico almejado, descabida a tese de irresponsabilidade do poder público, bem como de violação aos princípios da legalidade , isonomia e reserva do possível, que não podem prevalecer sobre o direito constitucional à saúde .
(N.U 0001090-03.2018.8.11.0011, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA APARECIDA RIBEIRO, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 10/12/2019, Publicado no DJE 19/12/2019)” [Destaquei]

Assim, em casos desse jaez deve-se ponderar os princípios elencados na Constituição Federal de modo que as instituições constituídas possam preservar os valores que dizem respeito à dignidade da pessoa humana, proporcionando o mínimo de vida digna ao cidadão, tal como, a saúde.

Antes da “Responsabilidade Fiscal”, exsurge a Responsabilidade Social, muito mais importante – quer nos direitos hierarquicamente superiores que ampara, quer nas consequências legais àqueles que a desrespeitam.

Assim, afigura-se inconcebível acreditar que um administrador público possa ser alcançado pelas penalidades previstas na “Lei de Responsabilidade Fiscal” se demonstrar que a sua conduta se deu em defesa da vida, no cumprimento da lei e de decisões judiciais.

A jurisprudência é firme no sentido de assegurar o atendimento universalizado e com relevância pública à saúde, devendo, o direito à vida, prevalecer sobre o interesse econômico e financeiro de quaisquer dos entes federativos. Vejamos, “in verbis”:

“
Entre proteger a inviolabilidade do direito à vida, que se qualifica como direito subjetivo inalienável assegurado pela própria Constituição da República (art. 5º, caput) ou fazer prevalecer, contra essa prerrogativa fundamental, um interesse financeiro e secundário do Estado – uma vez configurado esse dilema – razões de ordem ético-jurídica impõem ao julgador uma só e possível opção: o respeito indeclinável à vida.
” (STF, Min. Celso de Mello). (TJSC, Aciv. 98.006659-0, Criciúma, Rel. Des. Pedro Manoel Abreu) “...Sendo a saúde direito de todos e dever

do Estado (CF, art. 196, CE, art. 153), torna-se o cidadão credor desse País para o tratamento reclamado. A existência de previsão orçamentária própria é irrelevante, não servindo tal pretexto como escusa, uma vez que o executivo pode socorrer-se de créditos adicionais. A vida, Dom maior, não tem preço, mesmo para uma sociedade que perdeu o sentido da solidariedade, num mundo marcado pelo egoísmo, hedonista e insensível. Contudo, o reconhecimento do direito à sua manutenção (...) não tem balizamento caritativo, posto que carrega em si mesmo, o selo da legitimidade constitucional e está ancorado em legislação obediente àquele comando.”
(TJSP, Des. Xavier Vieira, Agr. de Instrumento nº 96.012721-6) (sem grifo no original)

Desse modo, está suplantada a tese lançada pelo Apelante, haja vista que eventual ausência de previsão orçamentária não pode servir de pretexto para negar o sagrado direito à saúde e à vida ao cidadão, afastando-se, portanto, qualquer violação à Lei de Responsabilidade Fiscal decorrente do cumprimento da decisão impugnada, ou quaisquer princípios que se contraponha a essa prerrogativa fundamental.

Com essas considerações,
CONHEÇO e NEGO

PROVIMENTO
ao recurso interposto pelo Estado de Mato Grosso.

Quanto ao recurso interposto pelo Município de Alta Floresta -MT,
CONHEÇO e DOU PARCIAL PROVIMENTO
, o que faço para reformar a sentença no sentido de determinar que o medicamento e o suplemento postulados na inicial, sejam fornecidos pelo órgão público mediante apresentação e retenção de receita médica, mantendo a sentença nos seus demais termos.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 08/07/2020