Tribunal: TJMT
Processo: 0001197-98.2016.8.11.0049
Relator(a): JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA
Órgão julgador: JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA
Órgão colegiado: SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO
Data de julgamento: 2020-08-05
Data de publicação: 2020-08-13

Ementa:

Inteiro teor:
INTERESSADO/APELANTE:
MUNICÍPIO DE VILA RICA/MT
INTERESSADO/APELADO:
CLEIDE ALBERTA DA COSTA

Número do Protocolo: 50101/2017
Data de Julgamento: 05-08-2020

E M E N T A
RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – CLASSÍFICAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS – NÃO COMPROVAÇÃO DE PRETERIÇÃO ILEGÍTIMA E VACÂNCIA DE CARGOS – TESE RE N. 837.311 STF – CONVENIÊNCIA E OPORTUNIDADE - DISCRICIONARIEDADE - RECURSO PROVIDO – SENTENÇA RETIFICADA – SEGURANÇA DENEGADA.
O candidato aprovado fora do número de vagas possui mera expectativa de nomeação, convolando-se em direito subjetivo à posse somente acaso demonstrada a preterição ilegítima ou a comprovada necessidade de serviço pela Administração.
As razões da impetrante/apelada, limitou-se a invocação da lei que criou nova vaga para o cargo, e como dito, ISOLADAMENTE, não é suficiente para se reconhecer o direito líquido e certo ao ponto de superar a discricionariedade da administração pública, à luz da tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal, em repercussão geral.

INTERESSADO/APELANTE:
MUNICÍPIO DE VILA RICA/MT
INTERESSADO/APELADO:
CLEIDE ALBERTA DA COSTA

R E L A T Ó R I O
EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI
Egrégia Câmara:
Trata-se de Recurso de Apelação Cível interposto pelo Município de Vila Rica-MT, face a r. sentença, que nos autos do Mandado de Segurança, concedeu a ordem requestada, a fim de determinar à autoridade coatora a nomeação da apelada no cargo de bioquímico plantonista.
Irresignado com a sentença proferida, sustenta o Apelante que não há direito de nomeação da apelada, sendo que foi aprovada fora do número de vagas, e que a criação do novo cargo se deu em virtude da expectativa de receber um hospital regional, que não se concretizou.
Aduz o município ultrapassou o limite prudencial da Lei de Responsabilidade Fiscal, e que deve ser respeitada a separação dos poderes, pugnando pelo provimento do recurso, com a denegação da segurança.
Contrarrazões as fls. 128/132.
A Procuradoria-Geral de Justiça, pugnou pelo provimento do recurso e retificação da sentença.
É o relatório.

P A R E C E R (ORAL)
O EXMO. SR. DR. FLAVIO CEZAR FACHONE (PROCURADOR DE JUSTIÇA)
Ratifico o parecer escrito.

V O T O
EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI (RELATOR SUBSTITUTO)
Egrégia Câmara:
Conforme relatado, cuida-se de Recurso de Apelação Cível interposto pelo Município de Vila Rica-MT, face a r. sentença, que nos autos do Mandado de Segurança, concedeu a ordem requestada, a fim de determinar à autoridade coatora a nomeação da apelada no cargo de Bioquímico Plantonista.
A pretensão do Apelante é a reforma da sentença, afirmando inexistir direito líquido e certo diante da classificação fora do número de vagas.
Antes de adentrar ao mérito, imperioso destacar que o mandado de segurança é remédio constitucional para proteger direito líquido e certo sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, alguém sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, conforme dispõe o inciso LXIX do art. 5º da Constituição Federal e art. 1º da Lei 12.016/2009. A Carta Magna alçou o mandamus à condição de garantia constitucional, preservando essa dupla exigência legal.
Em análise ao caderno processual, vislumbra-se que o apelo merece prosperar.
Extrai-se dos autos que a apelada participou do concurso público regido pelo Edital n. 001/2012, para o cargo de Bioquímico Plantonista, obtendo o 3º (terceiro) lugar. O certame previu apenas uma vaga, tendo, portanto, a apelada sido classificada fora do número de vagas.
O candidato classificado em primeiro lugar não apresentou a documentação necessária para posse, onde foi nomeado o candidato que ocupava o segundo lugar da classificação, passando a apelada a ser a próxima da lista.
Às fls. 37, foi colacionado ao caderno processual a Lei Municipal n. 1110/2013, que criou mais um cargo de Bioquímico Plantonista.
A controvérsia, cinge-se quanto ao fato da Lei Municipal n. 1110/2013, gerar ou não direito líquido e certo à nomeação.
Pois bem.
Em relação a temática exposta, a tese firmada em repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal é no sentido de que o surgimento superveniente de vagas durante o prazo de validade do concurso não acarreta o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado fora do número de vagas previsto no edital do certame, salvo, in verbis:
[...] A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero, fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: I) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); II) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); III) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. [...]” RECURSO EXTRAORDINÁRIO 837.311 PIAUÍ - RELATOR: MIN. LUIZ FUX)
O precedente vinculante do Supremo Tribunal Federal estabeleceu critérios cumulativos, qual seja, o surgimento de vagas durante a validade do certame E a preterição de candidatos fora das vagas de forma arbitraria e imotivada por parte da administração.
Sabe-se que o ônus probatório nesse sentido recai sobre o impetrante, ora apelado, e em análise detida dos autos, não vislumbro que esse tenha se desvencilhado do encargo de forma satisfatória.
As razões da impetrante/apelada, limitou-se a invocação da lei que criou nova vaga para o cargo, e como dito, ISOLADAMENTE, não é suficiente para se reconhecer o direito líquido e certo ao ponto de superar a discricionariedade da administração pública, à luz da tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal, em repercussão geral.
A apelada não colacionou prova contundente de preterição indevida, à exemplo de contratação de temporários para o cargo ou de desrespeito a lista classificatória.
Não há ilegalidade da administração na opção/escolha, à luz da conveniência e oportunidade, e verificada a necessidade do serviço público, ao exercício do poder de nomear.
O múnus de comprovar o fato constitutivo do seu direito recai sobre a Autora, ora Apelada, que no presente caso não se desvencilhou.
Inexistindo a demonstração cabal de que houve a preterição do direito à nomeação, deve prevalecer a regra de que cumpre à Administração o exercício do juízo de conveniência e oportunidade a respeito da prerrogativa de nomear
É cediço que o candidato aprovado fora do número de vagas possui mera expectativa de nomeação, convolando-se em direito subjetivo à posse somente acaso demonstrada a preterição ilegítima ou a comprovada necessidade de serviço pela Administração.
Nesse sentido colho o precedente do Superior Tribunal de Justiça:
ADMINISTRATIVO. RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA DA PRETERIÇÃO ALEGADA.
1. Discute-se, em suma, a existência ou não de direito líquido e certo à nomeação de candidato aprovado em certame público fora do número de vagas previsto no edital (cadastro de reserva).
2. O STJ entende que os candidatos aprovados fora do número de vagas determinado originariamente no edital, os quais integram o cadastro de reserva, não possuem direito líquido e certo à nomeação, mas mera expectativa de direito para o cargo a que concorreram. (...). 3. A Corte Especial do STJ passou a seguir a orientação firmada pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 837.311/PI, segundo a qual "o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato" (Tema 784/STF) (...) 6. Recurso Ordinário não provido.(RMS 60.820/CE, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 11/06/2019, DJe 18/06/2019)
Ante o exposto, em consonância ao parecer ministerial, DOU PROVIMENTO ao recurso de apelação do Município, para denegar a segurança.
RETIFICO a sentença em sede de reexame, nos termos do provimento do apelo.
É como voto.

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência da DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Câmara Julgadora, composta pelo DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI (Relator convocado), DR. MARCIO APARECIDO GUEDES (1º Vogal convocado) e DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO (2ª Vogal), proferiu a seguinte decisão: À UNANIMIDADE PROVEU O RECURSO E RETIFICOU A SENTENÇA.

Cuiabá, 5 de agosto de 2020.

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DOUTOR GILBERTO LOPES BUSSIKI - RELATOR