Tribunal: TJMT
Processo: 0019213-61.2015.8.11.0041
Relator(a): SEBASTIAO DE MORAES FILHO
Órgão julgador: SEBASTIAO DE MORAES FILHO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2020-09-02
Data de publicação: 2020-09-04

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

0019213-61.2015.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Obrigação de Fazer / Não Fazer]
Relator:
Des(a).
SEBASTIAO DE MORAES FILHO

Turma Julgadora:

[DES(A). SEBASTIAO DE MORAES FILHO, DES(A). CLARICE CLAUDINO DA SILVA, DES(A). MARILSEN ANDRADE ADDARIO]

Parte(s):

[GILENO GOMES DE ALMEIDA - CNPJ: 01.730.878/0001-45 (APELANTE), EDNO DAMASCENA DE FARIAS - CPF: 383.615.071-91 (ADVOGADO), SESI - SERVICO SOCIAL DA INDUSTRIA - CNPJ: 03.819.157/0001-31 (APELADO), PABLO JOSE MELATTI - CPF: 000.532.759-85 (ADVOGADO), SEBASTIAO AUGUSTO CORREA DE MORAES - CPF: 594.625.071-04 (ADVOGADO), GILENO GOMES DE ALMEIDA - CPF: 650.693.821-87 (APELANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

SEBASTIAO DE MORAES FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR PERDAS E DANOS – PERDA DE UMA CHANCE – SUSPENSÃO IMOTIVADA DE DIREITO DE EXPLORAÇÃO COMERCIAL – LICITAÇÃO FEITA ENTIDADE DE DIREITO PARTICULAR – INAPLICAÇÃO DA LEI 8.663/93 – DESCUMPRIMENTO DO RESULTADO DA LICITAÇÃO – DANO MATERIAL CONFIGURADO – VIOLAÇÃO DO ART. 40 DO REGULAMENTO INTERNO – VIOLAÇÃO DO INCISO 21.2 DAS CONDIÇÕES DA LICITAÇÃO - PERDA DE UMA CHANCE AÇÃO JULGADA IMPROCEDENTE – SENTENÇA REFORMADA. Recurso conhecido e provido.

(1) – A Lei 8.666/93 e demais normas expedidas com o propósito de disciplinar as licitações, a rigor de seu art. 1º refere-se tão somente no âmbito do Poder Publico. A natureza jurídica do SESI, criada pelo Decreto-Lei 9.406/46, sob administração da Confederação Nacional da Indústria, são entidades de natureza privada, não é abraçada pela Lei 8.666/93.

(2) – Constatando que a parte saiu vencedora para exploração de atividade comercial em organização patrocinada pelo SESI, sendo alijado posteriormente do cumprimento da obrigação previamente estabelecida, sem qualquer motivo, caracterizado está e violação do pacto anteriormente celebrado, ato jurídico perfeito e acabado, violando regulamento interno e as próprias condições estabelecidas quando da publicação do edital,caracterizando ato ilícito e, por conseqüência, merece a indenização correspondente, em face da perda de uma chance de auferir vantagem financeira.

(3) - A indenização pela perda de uma chance não tem previsão expressa em nosso ordenamento jurídico. Instituto originário do direito francês está recepcionado pela doutrina e pela jurisprudência brasileira e que deve ser visto como a idéia de um ato ilícito que tolhe alguém da oportunidade de obter uma vantagem financeira futura, gerando o dever de indenizar.

(4) – Não se trata de mero dano hipotético, como consignado na sentença, situando esta na certeza de existir um benefício que foi frustrado e sim a necessária reparação da chance que não lhe foi oportunizada e não dano final.

(5) – Conhecido e provido o recurso, de rigor é a inversão do ônus da sucumbência.

R E L A T Ó R I O

Colenda Câmara.

Ação de Obrigação de Fazer promovida por GISLENO GOMES DE ALMEIDA-ME em face de SESI - SERVIÇO SOCIAL DA INDÚSTRIA-MT, todos identificados nos autos. Sustentou que participou de uma licitação promovida pela parte requerida para exploração da área de alimentação da FESTA DO TRABALHADOR em Rondonópolis, Estado de Mato Grosso, em data de 01/maio/2015. Que a requerida, entretanto, não lhe concedeu este direito, violando o prescrito quando da realização da Licitação, processo de n. 084/2014-SIAQ 0003/SESI/2015, modalidade, CONCORRENCIA, oferta de melhor lote. Pretendeu, em sede de liminar, antecipação de tutela para que pudesse, na data de 01/06/2015, explorar o ramo. Pediu, de outro lado, a condenação em danos materiais, teoria da PERDA DE UMA CHANCE. Não foi apreciada a liminar em face do exíguo tempo e, sobeja, desta forma, tão somente a questão da indenização pretendida. O valor do lote adquirido pelo autor em face de vencedor da licitação foi de R$ 25.131,00 – valor que deveria pagar para exploração do comércio de alimentação, bebidas e afins, na citada FESTA DO TRABALHADOR promovido pela apelada.

Alcançada a fase sentencial, a magistrada que subscreveu a decisão, fazendo a fundamentação de fato e de direito, analisando que o SESI agiu escudado no exercício regular de um direito, concluiu pela improcedência da demanda, condenou o autor/apelante nos custos do processo e honorários advocatícios, estes orçados em 12% (doze por cento sobre o valor da causa).

Em grau recursal, discordando da sentença, pugna o apelante/autor pela sua reforma, reprisa a questão meritória, PERDA DE UMA CHANCE e pugna pela reforma da sentença, com a procedência da lide e as cominações delas decorrentes em desfavor da apelada. Incontroverso que aquele lote donde o apelante saiu vencedor foi operado por outro que teve qualificação inferior naquele procedimento licitatório.

Contrarrazões foram apresentadas, pugnando a apelada pela manutenção da sentença recorrida.

Quanto o bastante. Determino a inclusão na pauta de julgamento pela colenda 2ª. Câmara de Direito Privado deste Tribunal.
Providências de estilo. Cumpram-se.

Des. Sebastião de Moraes Filho-Relator.

V O T O R E L A T O R

Colenda Câmara.

A teoria da perda de uma chance constitui uma situação jurídica em que, por prática de um ato ilícito ou abuso de direito, impossibilita à outra parte a obtenção de algo que era esperado pela parte lesada, no caso presente, um resultado positivo caso, em face do registrado, ganharia com a exploração de seu comercio na área de alimentação na festa do trabalhador e que estava marcada para o dia 01/maio/2015, na cidade de Rondonópolis, Estado de Mato Grosso. Equipara-se, guardadas as devidas proporções, na questão pertinente aos lucros cessantes, isto é, aquilo que razoavelmente deixou de ganhar, não existindo, portanto, precisão aritmética, competindo, por conseqüência, a difícil missão do julgador, analisando cada caso concreto, se procedente a lide, fixar um determinado valor, atento sempre aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.

Festas as explanações acima, numa análise em relação aos fatos incontroversos existentes dentro dos autos e, sobretudo no cotejo dos instrumentos legais postos a disposição das partes litigantes, a meu ver, o ato praticado pelo SESI, via de seus prepostos, está inquinado de ilegalidade e, de conseqüência, a sentença deve ser modificada em grau recursal.

Digo isto porque, a lei 8.666/93 e demais normas expedidas com o propósito de disciplinar as licitações, a rigor do seu art. 1º, refere-se no âmbito do Poder Público, não se aplicando ao SESI.

Esta lei, com muita clareza, na dicção do seu art. 1º estabelece normas gerais sobre licitações e contratos administrativos pertinentes a obras e serviços, inclusive publicidade, compras, alienações e locações no âmbito dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.

O SESI – Serviço Social da Indústria é uma rede de instituições paraestatais brasileiras, com a finalidade de promover o bem estar social, o desenvolvimento cultural e a melhoria de qualidade da vida do trabalhador ligado as indústrias, de sua família na localidade onde atua no caso, Rondonópolis, Estado de Mato Grosso e, portanto, não albergado os procedimentos licitatórios pela Lei 8.666/93.

Sua natureza jurídica é de direito privado, criada pelo Decreto-Lei 9.406/46, sob administração de entidade igualmente privada que é a Confederação Nacional da Indústria. Por sua vez, o Decreto n. 57375, de 01/12/1965, regulamentou o Decreto-Lei 9.406/46, anotando as atribuições inerentes ao SESI. Contudo, sob todos os aspectos, deve ser considerada como pessoa jurídica de direito privado.

Com profundidade, a respeito dos serviços sociais, assim posicionou HELY LOPES MEIRELLES:

“Todos aqueles instituídos por lei, com personalidade de Direito Privado, para ministrar assistência ou ensino a certas categorias sociais ou grupos profissionais, sem fins lucrativos, mantidos por dotações orçamentárias ou por contribuições paraestatais, de cooperação com o Poder Público, com a administração e patrimônio próprios. (Direito Administrativo, 25ª. Edição, Ed. São Paulo, 2000)”

Portanto, aquele que se envereda a participar de uma licitação em relação ao SESI, como entidade jurídica de direito privado, deve anuir as suas normas e regulamentações internas e, desta forma, editado o regulamento próprio, a ele estão sujeitos todos que participam da licitação. Mas, por outro lado, não pode o SESI, esquecer que esta situação não atua tão somente em relação ao que participou daquele evento licitatório, mas também deve obediência, ao próprio regulamento e nas diretrizes traçadas no edital de concorrência, que disciplina aquela situação em todos os seus aspectos.

E, neste contexto, ao deixar o apelante de malgrado ter vencido aquela licitação particular, afirmou a apelada que estava escudado no art. 40 do seu regulamento.

'Art. 40 – Os instrumentos convocatórios deverão assegurar ao SESI o direito de cancelar a licitação, antes de assinado o contrato, desde que justificado.'

Ledo engano.

O primeiro aspecto a registrar que para a situação, deveria existir motivo justificado, o que não se registra no caso em comento.

Isto nos lança mãos no que prescreve o art. 187 do Código Civil Brasileiro.

“Art. 187 – Também comete ato ilícito, o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico e social, pela boa fé e pelos bons costumes”.

No caso concreto, uma vez realizada a licitação, malgrado a não aplicação da Lei 8.666/93 no caso em comento, conforme explanações acima, ao meu viso, houve violação do disposto no dispositivo legal acima transcrito, impedindo o autor/apelante de uma chance de lucrar naquele evento programado pela apelada.

Constam dos autos que o autor/apelante cumpriu todas as exigências legais, como confessado expressamente na contestação apresentada pelo SESI:

“Nisto, de três empresas participantes, restaram classificadas duas classificadas, conforme documento anexo. Uma destas empresas classificadas é a Requerente, o qual ficou apenas um lote de três, sendo que os outros dois lotes ficaram com a outra classificada”. (sic).

Para alijar o autor daquela licitação, onde saiu vencedor, o SESI tomou por consideração o item 21.2 do Edital.

“21.2 – A Autoridade Superior para determinar a contratação e registrar os preços poderá revogar a licitação por razões de interesse e conveniência derivado de fato superveniente devidamente comprovado, pertinente e suficiente para justificar tal conduta, devendo anulá-la por ilegalidade, de oficio ou provocação de qualquer pessoa, mediante ato escrito e fundamentado”. (sic).

Desta forma, quer pelo art. 40 do citado Regulamento do SESI, quer pelo item 21.2 do Edital da Licitação, citados na íntegra, linhas anteriores, para fins e efeitos de modificação daquela situação em que o autor/apelante foi vencedor daquele lote para exploração na Praça de Alimentação em relação ao evento promovido pela parte apelada, exigia e ensejava duas situações justificação e motivos suficientes para o ato, o que não aconteceu no caso em apreço.

E, no caso em comento, é plenamente possível reconhecer, sem fazer muito esforço, que o ato praticado pelo SESI, violando, de igual forma, o princípio da boa fé nas relações (art. 422 do CC) impediu que o autor/apelante a chance de obtenção de vantagem esperada em relação àquele evento. Isto é, não lhe oportunizou que explorasse o lote onde foi ganhador na licitação feita.

Oportuno, na espécie, citar as palavras do Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO:

‘Na perda de uma chance, há também prejuízo certo, e não apenas hipotético, situando-se a certeza de um benefício frustrado por força do evento danoso. Repara-se chance perdida e não o dano final. (Recurso Especial n. 1.291.247, fonte
www.stj.jus.br)
’.

E, conjugando o mesmo entendimento manifestou a Ministra NANCY ANDRIGHI:

‘A perda de uma chance não tem previsão expressa em nosso ordenamento jurídico, tratando-se de instituto originário do direito francês, recepcionado pela doutrina e jurisprudências brasileiras, e que traz em si a idéia do que o ato ilícito que tolhe alguém a oportunidade de obter uma situação futura melhor gera o dever de indenizar. (Recurso Especial n. 1.750.233, fonte www.stj.jus.br)’.

A doutrina nos confere que:

‘A perda de uma chance é técnica decisória, criada pela jurisprudência francesa, para superar as insuficiências da responsabilidade civil diante de lesões a interesses aleatórios. Essa técnica trabalha com o deslocamento da reparação: a responsabilidade retira sua mira da vantagem aleatória e, naturalmente, intangível, e elege a chance como objeto a ser reparado. (...) Para resolver esse impasse, a jurisprudência francesa passou a adotar uma solução um tanto engenhosa quanto evidente: nesse tipo de situação, não é o resultado aleatório que deve ser reparado pelo responsável, mas sim a chance de obtê-lo. Existe uma certeza em todos esses conflitos; a certeza de que a vítima tinha uma chance de alcançar o resultado que desejava, e que essa oportunidade desapareceu, em razão de fato imputável ao réu. (DANIEL AMARAL CARNAÚBA. A responsabilidade civil pela perda de uma chance: a técnica da jurisprudência francesa. ‘in’, Revista dos Tribunais, São Paulo, 2012, agosto. N. 922, pag. 139-171)’.

Por tais aspectos, em seqüência, deve ser registrado que a chance perdida é indenizada quanto implica na probabilidade suficiente de que a vítima teria um benefício econômico e o resultado frustrado por ato do ofensor. Por tais situações, analisando este caso concreto, nessa linha de raciocínio tratado nas doutrinas, sem muito esforço, respeitando posicionamento contrario, o ato praticado pelo SESI, via de seus prepostos, subtraindo o autor/apelante, sem qualquer motivo justificado, de exploração do comércio na Praça de Alimentação daquele evento, impediu que este a chance de obtenção de uma vantagem esperada. E o que chama atenção maior, a caracterizar este ato ilícito que é incontroverso que aquele lote onde o autor/apelante saiu vencedor, foi explorado pelo que obteve classificação inferior.

Portanto, o dano experimentado pelo autor consistiu, exatamente, na perda de uma chance e o nexo de causalidade diz respeito aos atos praticados pelos prepostos do SESI, impedindo que, apesar de vencedor naquela licitação, sem qualquer motivo justificado, foi alijado daquele certame.

A propósito desta situação, já manifestou o colendo Superior Tribunal de Justiça:

‘RECURSO ESPECIAL. RESPONSABILIDADE CIVIL. PERDA DE UMA CHANCE. DESCUMPRIMENTO DE CONTRATO DE COLETA DE CÉLULAS-TRONCO EMBRIONÁRIAS DO CORDÃO UMBILICAL DO RECÉM NASCIDO. NÃO COMPARECIMENTO AO HOSPITAL. LEGITIMIDADE DA CRIANÇA PREJUDICADA. DANO EXTRAPATRIMONIAL CARACTERIZADO. (...) 3. A teoria da perda de uma chance aplica-se quando o evento danoso acarreta para alguém a frustração da chance de obter um proveito determinado ou de evitar uma perda. 4. Não se exige a comprovação da existência do dano final, bastando prova da certeza da chance perdida, pois esta é o objeto de reparação. 5. Caracterização de dano extra patrimonial para criança que tem frustrada a chance de ter suas células embrionárias colhidas e armazenadas para, se for preciso, no futuro, fazer uso em tratamento de saúde. 6. Arbitramento de indenização pelo dano extra patrimonial sofrido pela criança prejudicada. 7. Doutrina e jurisprudência acerca do tema. 8. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. (REsp 1291247/RJ, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO)’.

‘DIREITO CIVIL. CÂNCER. TRATAMENTO INADEQUADO. REDUÇÃO DAS POSSIBILIDADES DE CURA. ÓBITO. IMPUTAÇÃO DE CULPA AO MÉDICO. POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DA TEORIA DA RESPONSABILIDADE CIVIL PELA PERDA DE UMA CHANCE. REDUÇÃO PROPORCIONAL DA INDENIZAÇÃO. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE PROVIDO. 1. O STJ vem enfrentando diversas hipóteses de responsabilidade civil pela perda de uma chance em sua versão tradicional, na qual o agente frustra à vítima uma oportunidade de ganho. Nessas situações, há certeza quanto ao causador do dano e incerteza quanto à respectiva extensão, o que torna aplicável o critério de ponderação característico da referida teoria para a fixação do montante da indenização a ser fixada. Precedentes. 2. Nas hipóteses em que se discute erro médico, a incerteza não está no dano experimentado, notadamente nas situações em que a vítima vem a óbito. A incerteza está na participação do médico nesse resultado, à medida que, em princípio, o dano é causado por força da doença, e não pela falha de tratamento. Documento: 1244532 - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe: 01/07/2013 Página 6 de 4 Superior Tribunal de Justiça 3. Conquanto seja viva a controvérsia, sobretudo no direito francês, acerca da aplicabilidade da teoria da responsabilidade civil pela perda de uma chance nas situações de erro médico, é forçoso reconhecer sua aplicabilidade. Basta, nesse sentido, notar que a chance, em si, pode ser considerado um bem autônomo, cuja violação pode dar lugar à indenização de seu equivalente econômico, a exemplo do que se defende no direito americano. Prescinde-se, assim, da difícil sustentação da teoria da causalidade proporcional. 4. Admitida a indenização pela chance perdida, o valor do bem deve ser calculado em uma proporção sobre o prejuízo final experimentado pela vítima. A chance, contudo, jamais pode alcançar o valor do bem perdido. É necessária uma redução proporcional. 5. Recurso especial conhecido e provido em parte, para o fim de reduzir a indenização fixada. (REsp 1254141/PR, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 04/12/2012, DJe 20/02/2013)’.

Definida esta situação, não havendo como alforriar o SESI de sua obrigação de compor o prejuízo material sofrido pelo autor/apelante, não reside precisão aritmética e, desta forma, a questão deve ser vista por arbitramento, devendo ser aplicado, na espécie, o art. 944 e seu parágrafo único, do CC. Aplica-se, no caso de indenização pela perda de uma chance, por analogia, o que diz respeito aos lucros cessantes, isto é, o que razoavelmente deixou de ganhar, como prescrito pelo art. 402 do Código Civil Brasileiro.

No caso presente, de forma aleatória, o autor/apelante, sugeriu o valor de R$ 50.000,00 (cinqüenta mil reais). Embora este valor não esteja contrariado quando da apresentação da contestação, esta situação, em sendo atribuição do juiz fixar esta verba, se apresenta de somenos importância jurídica. De igual forma, não serve de suporte, a exemplo dos danos morais, para caracterização de sucumbência recíproca porque, como já dito, está ao talante do julgador, numa analise em todos os seus aspectos peculiares, portanto, mera sugestão.

Mas, verificando esta situação em todos os seus contornos, verifica-se que, para a exploração daquele serviço, o autor apelante deveria pagar ao SESI o montante de R$ 25.131,00, (vinte e cinco mil, cento e trinta e um reais), valor esse que seria depositado, caso não restasse prejudicada a análise da liminar pretendida. Ora, se alguém investe tal valor (R$ 25.131,00) para a exploração daquele local, razoável e proporcional que pretendia ter um lucro considerável. Por tais aspectos, para o caso em comento, convergindo com o valor sugerido pelo autor/apelante, em casos desta natureza, admite-se que o autor, investindo tal valor, visava um lucro, conforme o pretendido na inicial. Deve ser visto, mais uma vez, que não se exige precisão aritmética, mas sim o que razoavelmente ganharia se não fosse frustrada pelo ato praticado pelo SESI, via de seus prepostos, impingindo ao autor a chamada PERDA DE UMA CHANCE.

Desta forma, a pretensão recursal, na ótica deste entendimento, é de todo triunfante.

Com estes argumentos, a título de indenização pela perda de uma chance, acolho o valor sugerido na inicial, ou seja, deverá o SESI indenizar o AUTOR, no montante de R$ 50.000,00 (CINQUENTA MIL REAIS), com correção monetária pelo INPC a partir da distribuição da ação e juros moratórios de 1% ao mês, a partir da citação válida.

Conclusão.

Forte nos argumentos acima, CONHEÇO do recurso aviado por GILENO GOMES DE ALMEIDA-ME e lhe dou PROVIMENTO para, em conseqüência, CONDENAR o SESI – SERVIÇO SOCIAL DA INDÚSTRIA, na composição pela PERDA DE UMA CHANCE em favor do autor, no montante de R$ 50.000,00 (cinqüenta mil reais), com correção monetária pelo INPC, a partir da distribuição da ação e juros moratórios a partir da citação válida. Invertendo o ônus da sucumbência, condeno o SESI ao pagamento desta verba, arbitrando-a em 12% sobre o valor atualizado da condenação.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 02/09/2020