Tribunal: TJMT
Processo: 1004929-43.2018.8.11.0003
Relator(a): HELENA MARIA BEZERRA RAMOS
Órgão julgador: HELENA MARIA BEZERRA RAMOS
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-07-13
Data de publicação: 2020-07-21

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1004929-43.2018.8.11.0003
Classe:

REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (199)
Assunto:

[Classificação e/ou Preterição]
Relator:
Des(a).
HELENA MARIA BEZERRA RAMOS

Turma Julgadora:

[DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[FABIO LUIS THIEL - CPF: 667.228.881-34 (RECORRIDO), HIGHOR DJAMILER MENDES SANTOS - CPF: 023.883.841-25 (ADVOGADO), MUNICIPIO DE RONDONOPOLIS (JUIZO RECORRENTE), JUÍZO DA 1ª VARA ESP. DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DE RONDONÓPOLIS (JUIZO RECORRENTE), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), MUNICIPIO DE RONDONOPOLIS - CNPJ: 03.347.101/0001-21 (RECORRIDO), ROGERIO LUZ BORGES LEAL - CPF: 098.758.258-59 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
À UNANIMIDADE, RETIFICOU A SENTENÇA.

E M E N T A

REMESSA NECESSÁRIA –
MANDADO
DE SEGURANÇA – CONCURSO
PÚBLICO –
MUNICÍPIO DE RONDONÓPOLIS – CARGO ENFERMEIRO –
– CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DAS VAGAS OFERTADAS NO CERTAME - CONTRATAÇÕES
PRECÁRIAS PARA O PROGRAMA DE SAÚDE DA FAMÍLIA – NÃO CONSTATAÇÃO -

SENTENÇA RETIFICADA.

1 – - Verifica-se que as contratações foram realizadas em razão do Programa de Saúde da Família – PSF, o que não comprova que se tratam de cargos efetivos na administração pública, pois, o PSF é um programa de governo, objeto de convênio com o Município, estando sujeito ao seu término a qualquer momento.

2 - O
Programa Saúde da Família é regulamentado por lei municipal específica, sequer trazida aos autos pela interessada, existindo tais cargos muito antes da realização deste concurso público.

R E L A T Ó R I O

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

REMESSA NECESSÁRIA Nº 1004929-43.2018.8.11.0003

INTERESSADOS: MUNICÍPIO DE RONDONÓPOLIS

FABIO LUIS THIEL

RELATÓRIO

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (RELATORA)

Egrégia Câmara:

Trata-se de
Remessa Necessária de sentença
proferida pelo
MM. Juiz de Direito da 1ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Rondonópolis/MT,
que
, nos autos do
Mandado de Segurança
nº

1004929-43.2018.8.11.0003, impetrado por
Fábio Luis Thiel,
contra ato tido como ilegal do Exmo.
Sr. Prefeito Municipal de Rondonópolis
, concedeu em definitivo a ordem de segurança pretendida, para determinar que a autoridade impetrada proceda à imediata convocação e nomeação do impetrante, tendo em vista a contratação precária de profissionais de enfermagem durante a validade do concurso e em quantidade superior a posição em que o impetrante ficou classificado no concurso de 2016 (27º lugar).

Não houve condenação em honorários advocatícios e em custas judiciais.

Consta na inicial que, o Impetrante foi classificado na 27ª posição para o cargo de enfermeiro, nas vagas destinadas a ampla concorrência, no concurso regido pelo Edital 001/2016-PMR, e que possui direito subjetivo de ser nomeado, ante a alegação de que o impetrado nomeou para o exercício de cargo em Comissão de Enfermeiro do Programa de Saúde da Família – PSF,

mais de 89 (oitenta e nove)

pessoas, de modo que a sua vaga, garantida por concurso público, está sendo ocupada de maneira indevida e ilegal.

A liminar foi concedida no ID nº 6945948, concedendo a ordem de segurança pretendida, para determinar que a autoridade impetrada proceda à imediata convocação e nomeação do Impetrante no cargo de Enfermeiro, para o qual foi classificado em 27º lugar no concurso realizado em 2016.

Não houve a interposição de Recurso Voluntário.

A Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer presente no ID nº
18261496
, manifestou-se pela
retificação da sentença,
denegando-se a ordem
.

É o relatório.

Peço dia.

Cuiabá, 1º de julho

de 2020.

Desa. Helena Maria Bezerra Ramos

Relatora

V O T O R E L A T O R

VOTO (MÉRITO)

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (RELATORA)

Egrégia Câmara:

Conforme relatado, trata-se de
Remessa Necessária de sentença
proferida pelo
MM. Juiz de Direito da 1ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Rondonópolis/MT,

que, nos autos do
Mandado de Segurança
nº

1004929-43.2018.8.11.0003
, impetrado por
Fábio Luis Thiel
, concedeu em definitivo a ordem de segurança pretendida, para determinar que a autoridade impetrada proceda à imediata convocação e nomeação do impetrante no cargo de Enfermeiro, tendo em vista a contratação precária de profissionais de enfermagem durante a validade do concurso e em quantidade superior a posição em que o impetrante ficou classificado no concurso de 2016 (27º lugar).

Pois bem.

Impende destacar que, em se tratando de recurso de ofício, como é o caso dos autos, está o Tribunal autorizado a examinar a sentença, na íntegra, podendo modificá-la, no todo ou em parte, pois, no que tange ao Reexame Necessário, impera o efeito translativo pleno, que é a manifestação decorrente do princípio inquisitivo, ou ratificá-la.

Extrai-se dos autos que, o Impetrante, ora Interessado, participou do certame público regido pelo Edital nº. 001/2016-PMR, para o cargo de enfermeiro, nas vagas destinadas a ampla concorrência, que previa a existência de
16 (dezesseis) vagas
, do qual restou classificado em
27º lugar.

Constata-se, ainda, que, o concurso foi homologado pelo Decreto nº 7.997, de 27 de julho de 2016; contudo, em 24 de janeiro de 2017, por ato publicado no Diário Oficial de Rondonópolis n. 3883, a autoridade coatora anulou referidas convocações. Após, nomeou mais de 89 pessoas para exercer, em comissão, o cargo de enfermeiro, lotando-as no Programa Saúde da Família.

A celeuma do recurso diz respeito ao direito à nomeação de candidato classificado em concurso público no cadastro de reserva, em decorrência de suposta preterição, ante a existência de contratações precárias no cargo de enfermeiro pelo Programa de Saúde de Família – PSF, cujo prazo de validade do certame expirou.

Inicialmente cumpre registrar que, o ato convocatório não gera direito adquirido à nomeação e à posse. Nesse ponto, não há dúvidas. A Súmula 16 do Supremo Tribunal Federal é clara ao dispor que
funcionário nomeado por concurso tem direito à posse.
A convocação é ato jurídico que antecede a nomeação, não existindo, portanto, direito adquirido à posse.

Ademais, o ato de convocação 001-002/006-007-PMR é nulo, agindo por bem a Administração em decretar-lhe a nulidade, exercendo o poder de autotutela, reconhecido na Súmula 473 do STF
a administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial.

Impende destacar que, o edital do concurso previa apenas 16 vagas, entretanto, o Prefeito, nos últimos 15 dias de governo (15/12/2016), convocou 50 pessoas para o cargo, não existindo prova sobre a previsão orçamentária que subsidie a convocação acima do número de vagas previstas.

Outrossim, não se desconhece o entendimento jurisprudencial de que é assegurada a nomeação, no período de validade do certame, ao candidato aprovado dentro do número de vagas estipulado no edital.

Contudo, não basta considerar apenas a premissa de que tem direito subjetivo à nomeação somente o candidato aprovado dentro das vagas previstas no edital, sendo imprescindível a análise da situação fática deduzida, mormente quando comprovada a existência de candidatos aprovados em número excedente ao das vagas e que, no período de validade do concurso, verificou-se a vacância decorrente da remoção ou outra situação.

Como cediço, nos termos do art.
37
,
I
, da
CR/1988
:
os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros, na forma da lei
.

Também não se deve olvidar que compete ao ente federado, ao selecionar candidatos para provimento de cargo público, estabelecer os critérios de provimento de forma clara no edital do respectivo concurso.

Obviamente, o regramento estabelecido no edital do certame não pode destoar do ordenamento jurídico vigente, pois a Administração Pública, consoante previsão constitucional expressa, deve obedecer ao princípio da legalidade (art.
37
,
caput
,
CR/1988
).

A análise do caso em comento permite a conclusão de que o Impetrante não se enquadra, inicialmente, aos termos da hodierna jurisprudência, segundo a qual: somente o candidato aprovado dentro do número de vagas dispostas no edital tem direito público subjetivo à nomeação no período de validade do certame.

Contudo, como já dito alhures, não basta considerar apenas tal premissa para solução da questão posta
sub judice
, sendo imprescindível a análise da situação fática deduzida.

É cediço que, a aprovação em concurso público fora das vagas ofertadas no certame, não gera ao candidato direito subjetivo à nomeação, mas tão só a expectativa de direito.

Todavia, conforme atualizada jurisprudência pátria, a superveniência de vagas durante a validade de concurso público, oriundas de vacâncias ou de criação legal, gera ao aprovado, ainda que classificado originalmente em posição incompatível com o número oferecido pela administração pública, direito ao provimento do cargo, quando satisfeitos os demais requisitos,
e observados o prazo de validade do certame e a ordem de classificação, consoante o posicionamento consolidado pelo colendo Superior Tribunal de Justiça, vejamos:

DIREITO ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO. LIMITE. OFERTA DE VAGAS. DIREITO SUBJETIVO. NOMEAÇÃO. PRAZO. VALIDADE DO CERTAME. PRORROGAÇÃO. PRERROGATIVA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. VIOLAÇÃO. NORMA CONSTITUCIONAL. INVIABILIDADE. DESCARACTERIZAÇÃO. DIREITO SUBJETIVO.

1.

Ao Superior Tribunal de Justiça não compete, pela via do recurso especial, examinar a negativa de vigência a norma de índole constitucional, ainda que de conteúdo principiológico.

2.

Dentro do prazo de validade do concurso, a Administração poderá escolher o momento no qual se realizará a nomeação, mas não poderá dispor sobre a própria nomeação, a qual, de acordo com o edital, passa a constituir um direito do concursando aprovado e, dessa forma, um dever imposto ao poder público
(RE 599.098/MS, Rel. Ministro Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, julgado em 10/08/2011, Repercussão Geral - Mérito DJe-189).

3.

.
Dessa forma, não configura ilegalidade, preterição ao direito de nomeação, muito menos causa de pedir para postular amparo a direito líquido e certo pela via mandamental, a extensão do prazo de validade do concurso público, sobretudo porque constitui prerrogativa da Administração Pública que encontra assento em
texto constitucional
expresso.

4.

Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa extensão, provido

(REsp nº 1432301/SC, Relator Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, 25.2.2014) [Destaquei].

Ressalta-se dos autos que, o Impetrante
buscou sua nomeação para o cargo de Enfermeiro, entre outros argumentos, sob a alegação de que, houve a
contratação precária de 89 (oitenta e nove) profissionais para esta área de atuação.

No que tange aos alegados contratos precários, após analisar os documentos presentes nos autos, verifica-se que as contratações foram realizadas em razão do Programa de Saúde da Família – PSF, o que não comprova que se tratam de cargos efetivos na administração pública, pois, o PSF é um programa de governo federal, objeto de convênio com o Município, estando sujeito ao seu término a qualquer momento.

A jurisprudência pátria trilha o mesmo norte,
in
verbis
:

ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA.
CONCURSO PÚBLICO. MAGISTÉRIO ESTADUAL. CONTRATAÇÕES EMERGENCIAIS.

ALEGAÇÃO DE PRETERIÇÃO DE CANDIDATO APROVADO. INEXISTÊNCIA DE PROVA ACERCA DA EXISTÊNCIA DE CARGOS EFETIVOS A SEREM PROVIDOS. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DO DIREITO LÍQUIDO E CERTO.
AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1.
A simples contratação de servidores a título precário, por prazo determinado, não induz, por si só, à configuração de quebra da ordem classificatória do concurso público, por se tratar de medida autorizada pelo art. 37, IX, da Constituição Federal
.

2.
Incumbe
à parte interessada a demonstração de contratação temporária realizada em desacordo com a regra constitucional, bem como a existência de cargos de provimento efetivo a serem providos para tanto.

3. Agravo Regimental de MARIA APARECIDA CARVALHO FLORES a que se nega provimento.

(STJ –
AgRg
no RMS 32153 / RS - Relator: Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO - Órgão Julgador: PRIMEIRA TURMA - Data do Julgamento: 22/9/2015 -
DJe
05/10/2015) (Destaquei)

Além do mais, o Programa Saúde da Família é regulamentado por lei municipal específica, sequer trazida aos autos pelo Impetrante, ora interessado, existindo tais cargos muito antes da realização deste concurso público.

Impende destacar que, no parecer ministerial (ID n. 18261496)
, restou
consignado que:
No tocante a alegada burla ao concurso público pela Administração
, face
a contratação de enfermeiros para exercer cargos em comissão no Programa de Saúde da Família - PSF,
sem razão o interessado, na medida em que não comprovou todas as nomeações precárias. Ademais, existe lei municipal tratando especificamente sobre tais cargos em comissão. A Lei Municipal 3.214/2000, revogada pela Lei Municipal 4.524/2005, previa expressamente no art. 2º, parágrafo único, que os ocupantes dos cargos que compunham o programa de Saúde da Família terão dedicação exclusiva, com carga horária de oito horas diárias e serão de livre nomeação e exoneração pelo Prefeito.

Desse modo, impõe-se a retificação do ato sentencial, uma vez que não é possível atestar que essas contratações estão preterindo o direito do Impetrante, até mesmo porque os serviços prestados por estes não se confundem com os de servidores efetivos. Sabe-se que, essas contratações são realizadas mediante convênio com o Governo Federal, que pode ser extinto ou suspenso a qualquer tempo.

Diante do exposto, em consonância com o parecer ministerial,
RETIFICO
o ato sentencial, para denegar a segurança.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 13/07/2020