Tribunal: TJMT
Processo: 1005879-06.2016.8.11.0041
Relator(a): MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão julgador: MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-08-04
Data de publicação: 2020-11-24

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1005879-06.2016.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (1728)
Assunto:

[Classificação e/ou Preterição]
Relator:
Des(a).
MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, DES(A). ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES, DES(A). EDSON DIAS REIS, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK]

Parte(s):

[PAULA FERNANDA LIMA DE MATOS - CPF: 008.194.591-43 (APELADO), ANTONIO LUIZ NEVES GOMES - CPF: 560.497.491-91 (ADVOGADO), MUNICÍPIO DE CUIABÁ - MT (APELANTE), Cuiaba Prefeitura Municipal (APELANTE), PROCURADORIA-GERAL DO MUNICÍPIO DE CUIABÁ (REPRESENTANTE), MUNICIPIO DE CUIABÁ - CNPJ: 03.533.064/0001-46 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
À UNANIMIDADE, NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO, E RATIFICOU A SENTENÇA.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO / REMECESSA NECESSÁRIA CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – CLASSÍFICAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS – EXPECTATIVA DE DIREITO NA NOMEAÇÃO – COMPROVAÇÃO DE PRETERIÇÃO ILEGÍTIMA – CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA EM NÚMERO SUFICIENTE A ALCANÇAR A CLASSIFICACAO

DA IMPETRANTE – DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO – DIREITO LÍQUIDO E CERTO EVIDENCIADO – CONCESSÃO DA ORDEM PELO JUÍZO DE 1º GRAU –SENTENÇA RATIFICADA – RECURSO DESPROVIDO.

O candidato aprovado fora do número de vagas possui direito subjetivo à posse, na hipótese de comprovação da contratação temporária de servidores, a configurar a preterição ilegítima e imotivada, bem como a necessidade de provimento do cargo em caráter efetivo.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de Recurso de Apelação Cível interposto pelo Município de Cuiabá c/c Remessa Necessária
de Sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca da Capital, nos autos do Mandado de Segurança nº 1005879-06.2016.8.11.0041, impetrado por Paula Fernanda Lima de Matos, que concedeu a ordem mandamental, ratificando a liminar anteriormente concedida, determinando a nomeação da Impetrante no cargo de Profissional de Enfermagem – Enfermeiro.

Irresignado com a sentença proferida, sustenta o Apelante que, a Impetrante prestou o Concurso Público regido pelo Edital nº 001/2012/PMC/MT, para provimento do cargo de Enfermeiro, logrando êxito em obter a classificação em 255º lugar, entre as 30 (trinta) vagas previstas para o certame.

Argumenta que firmou acordo junto ao Sindicato dos Profissionais de Enfermagem, se comprometendo a proceder a nomeação de 109 candidatos classificados no certame, para o cargo de enfermeiro e 300 candidatos para a função de técnico em enfermagem.

Assevera que, em se tratando de candidato classificado fora do número de vagas previstas no edital, este somente possui direito subjetivo à nomeação acaso demonstrada a preterição, mediante convocação fora da ordem de classificação, de forma arbitrária e imotivada, o que não ocorreu no caso em apreço.

Afirma que o candidato classificado em cadastro de reserva possui o direito subjetivo à nomeação para a hipótese de surgirem novas vagas.

Com base nestes fundamentos, pugna pelo provimento do recurso, nos termos acima alinhavados.

Sem contrarrazões.

O Parecer Ministerial se manifestou pelo provimento do recurso.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

VOTO

EGRÉGIA CÂMARA

A pretensão do Apelante consiste na reforma de decisão que determinou a nomeação da Apelada no cargo de
Enfermeiro.

Compulsando os autos verifica-se que a Recorrida logrou êxito em obter a 255ª colocação no certame para o exercício do cargo para o qual foram previstas 30 (trinta) vagas em edital.

Da análise dos elementos coligidos ao feito, verifica-se que o Apelante procedeu a convocação administrativa dos candidatos classificados até a 35ª colocação.

Posteriormente, reconhecendo a necessidade de provimento, em caráter efetivo, de 109 cargos de enfermeiro, e por força de acordo firmado junto ao Sindicato Estadual dos Profissionais de Enfermagem, o Município procedeu a convocação dos candidatos classificados até a 144ª colocação.

Destarte, para que a Recorrida faça
jus
à nomeação, deveria esta comprovar nos autos a existência de 111 (cento e onze) cargos vagos, acervo probatório que vislumbro no caso em apreço.

É cediço que o candidato aprovado fora do número de vagas possui mera expectativa de nomeação, convolando-se em direito subjetivo à posse somente acaso demonstrada a preterição ilegítima ou a comprovada necessidade de serviço pela Administração. Este é o caso dos autos.

No caso concreto, a Prefeitura de Cuiabá, por meio do Despacho nº 1237/2014, reconhece a existência de 280 (duzentos e oitenta) servidores contratados temporariamente, para o exercício do cargo de Enfermeiro.

Assim, merece acolhida a pretensão da Impetrante, tendo em vista que, não obstante a classificação fora do número de vagas, encontra-se demonstrada a contratação precária de servidores, a configurar a preterição ilegítima e a necessidade da administração para provimento do cargo, surgindo, assim, o direito subjetivo à nomeação.

Feitas estas considerações, aplica-se ao caso, o entendimento consolidado pelo Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do Recurso Extraordinário nº 837.311/PI, cuja repercussão geral fora reconhecida,
in verbis:

“6. A publicação de novo edital de concurso público ou
o surgimento de novas vagas durante a validade
de outro anteriormente realizado
não caracteriza, por si só, a necessidade de provimento imediato dos cargos
. É que,
a despeito da vacância dos cargos
e da publicação do novo edital durante a validade do concurso,
podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação no curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação além do número de vagas
. (...)

7. A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que
o surgimento de novas vagas
ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo,
durante o prazo de validade do certame
anterior,
não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital,
ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato
. Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o
direito subjetivo à nomeação
, verbi gratia,
nas seguintes hipóteses excepcionais
: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099);
ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF
); iii)
Quando surgirem novas vagas
, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior,
e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração
nos termos acima.”

Posto isso, comprovada a existência de cargos vagos, em número suficiente a atingir a colocação da Apelada no certame, o desprovimento do recurso, com a consequente ratificação da sentença que concedeu a ordem, trata-se de medida imperativa.

Ante o exposto,
em dissonância ao parecer ministerial, nego provimento ao Recurso de Apelação Cível, para ratificar a sentença que concedeu a ordem mandamental.

É como voto.

V O T O S V O G A I S

Trata-se de remessa necessária e recurso de apelação cível interposto pelo
Município de Cuiabá
contra a sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca da Capital que, nos autos
do Mandado de Segurança nº 1005879-06.2016.8.11.0041
, impetrado por
Paula Fernanda Lima de Matos
, concedeu a ordem mandamental, ratificando a liminar anteriormente concedida e determinando a nomeação da impetrante no cargo de Enfermeiro (nível superior)

no Concurso Público regido pelo Edital nº 001/2012/PMC/MT .

Na condição de relator, o Des. Mário Roberto Kono de Oliveira, em sessão realizada em 21 de janeiro de 2020, em consonância ao parecer ministerial, deu provimento ao presente recurso de apelação cível, para retificar a sentença e denegar a ordem mandamental.

Em seguida, pedi vista dos autos para melhor me inteirar do tema
sub judice
e formar com mais segurança o meu convencimento quanto à manutenção ou não da ordem.

Para melhor compreensão dos fatos, entretanto, faço, inicialmente, um breve apanhado dos autos.

A parte apelada restou classificada na 255ª (ducentésima quinquagésima quinta) colocação do concurso público para o provimento de cargo de Enfermeiro, regido pelo Edital n. 001/2012/PMC/MT, o qual previa 30 (trinta) vagas efetivas, mais cadastro de reserva.

Contudo, após convocar e dar posse a 39 (trinta e nove) candidatos, o impetrado realizou diversas contratações temporárias para o exercício da função de Enfermeiro, razão pela qual a apelada impetrou o
mandamus
, em 24/06/2016. (id.8684566)

Após analisar a inicial, em 05/05/2016 o magistrado
a quo
concedeu liminar para o fim de determinar ao impetrado, ora apelante, a imediata nomeação e posse da impetrante no cargo de Profissional de Enfermagem – Enfermeiro, desde que atendido aos demais requisitos para investidura (id. 8684614).

Inconformado, o município apelante agravou da decisão, pleiteando perante esta Corte a suspensão da liminar, o que foi indeferido pelo Des.

José Zuquim Nogueira na análise do
Agravo de Instrumento Nº

1000570-30.2016.8.11.0000
, uma vez que constatou a existência de contratação temporária nos autos (id.

8684655 - pág.6 e 7).

Posteriormente, em 11/06/2019, sobreveio sentença nos autos, ratificando a liminar, bem como concedendo a ordem mandamental, nos seguintes termos:

(...)
In casu, consta dos autos que a Impetrante foi aprovada em 255º lugar, em concurso público para o provimento de cargo de profissional de enfermagem – enfermeiro, com lotação no Município de Cuiabá.

No entanto, mesmo após a realização e homologação do concurso, e dentro do prazo de validade deste, o Impetrado vem celebrando contratos temporários com terceiros, para o exercício de atividades inerentes ao cargo para o qual a Impetrante prestou concurso, demonstrado pelo relatório de dados funcionais na ficha financeira, no portal de transparência.

Ademais, a priori, está demonstrado nos autos que, até a presente data, foram nomeados 39 (trinta e nove) candidatos para o cargo de profissional de enfermagem - enfermeiro e a Impetrante foi aprovada em 255º lugar. Contudo, foram contratados mais de 300 (trezentos) servidores para o exercício do cargo pleiteado, em caráter temporário. Assim, a Impetrante estaria abarcada pelo número de vagas disponíveis.

Portanto, se a Administração celebra contratações temporárias para o exercício das mesmas funções para as quais a Impetrante prestou concurso público, resta evidenciado que existem vagas, e que o Administrador considerou necessário e oportuno o seu preenchimento. Surge, então, para a Impetrante, o direito à nomeação, observada a ordem de classificação e o número de cargos vagos.

Não há dúvida de que o artigo 37, inciso IX, da Constituição Federal, admite a contratação por tempo determinado, para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público, mas o Administrador deve pautar seus atos, não só pelo princípio da legalidade, devendo sempre agir de acordo com os princípios da razoabilidade e da moralidade. E não é razoável nem moral que, dentro do prazo de validade do concurso, terceiros sejam contratados para a prestação de serviços para os quais há candidatos aprovados, com manifesto desprezo ao resultado do concurso.

(...)

Destarte, o que se comprova dos autos é que houve evidente preterição dos candidatos regularmente aprovados no certame a justificar a nomeação da Impetrante.

Cumpre salientar que o fato da Impetrante ter sido aprovada além do limite de vagas inicialmente previstas no edital não afasta seu direito de ser nomeado, porque restou demonstrada a necessidade de preenchimentos de cargos em quantidade igual ou superior à classificação por ela obtida.

Nesse passo, embora o número de vagas a serem preenchidas por determinado concurso público se encontre na esfera discricionária da Administração, uma vez realizado esse juízo de conveniência e oportunidade e determinadas e abertas as vagas, essas devem necessariamente ser preenchidas pelos candidatos aprovados.

Posto isto, CONCEDO A SEGURANÇA para determinar para o fim de determinar ao Impetrado que providencie imediatamente a nomeação e posse da Impetrante, desde que atendido aos demais requisitos para investidura, no Cargo de Profissional de Enfermagem – Enfermeiro, ratificando liminar ora deferida.
(id. 8684666)

Contra essa sentença recorre o Município de Cuiabá, aduzindo que o candidato aprovada fora do número de vagas possui mera expectativa de direito e que
“realizou as convocações dos candidatos aprovados no certame para o cargo profissional de enfermagem até a 144º colocação, nos termos do acordo firmado com o sindicato da categoria nos autos do Mandado de Segurança Coletivo Nº 52919- 69.2014.811.0041 (Código: 936661) em trâmite pela 5ª Vara da Fazenda Pública desta Comarca, bem como do Termo de Ajustamento de Conduta firmado com o Ministério Público Estadual”.

Acrescenta, ainda, que diante das referidas nomeações, a necessidade do preenchimento de cargos de Enfermeiro foi sanada mediante o cumprimento de acordo firmado como o conselho da classe, em data anterior à sentença, o que impõe o provimento da apelação para que seja denegada a ordem mandamental.

Pois bem.

É sabido que

o candidato classificado além do número de vagas ofertadas em edital possui apenas mera expectativa de direito, que se sujeita ao juízo de conveniência e oportunidade da Administração Pública. Contudo, essa expectativa de direito convola-se em direito subjetivo à nomeação quando a Administração Pública evidencia a necessidade de preenchimento de cargos vagos e não os preenche ou contrata de forma precária, em detrimento do candidato classificado.

Na espécie, a parte apelada,
Paula Fernanda Lima de Matos
, ficou classificada na 255ª (ducentésima quinquagésima quinta) posição para o cargo de Enfermeiro (id. 8684584 - Pág. 1) ofertado no Edital nº 001/2012/PMC/MT, o qual previu 30 vagas (id 8684572 - Pág. 1).

O referido certame teve o prazo prorrogado por mais 02 (dois) anos, conforme se vê do Decreto nº 5497 de 16/04/2014, publicado do Diário Oficial de Contas nº 361/2014. (id.8684578)

Não obstante a validade do certame, o município apelante abriu novo concurso público, conforme se vê do Edital nº 01/2014, que dispõe

sobre o provimento do Cargo de Enfermeiro - Nível Superior e prevê o total de 109 (cento e nove) vagas imediatas (de ampla concorrência, candidatos com deficiência e

negros/índios) e mais 218 vagas de cadastro de reserva (id. 8684597).

Além disso, consta dos autos, também, documento em que o Município de Cuiabá confessa a existência de 280 contratações temporárias, não para o cargo de Técnico de Enfermagem, mas para o cargo de Enfermeiro, cujo teor transcrevo:

“(...) Destarte, encaminhamos, (...) o Edital de Prorrogação do concurso em tela, bem como (...) a lista de
contratos temporários do cargo de Enfermeiro, sendo aproximadamente 280 contratados. (...)”
(Despacho

nº 1237/2014 – id.

8684593)

Do mesmo modo, a apelada juntou provas da existência de contratos temporários, dentre os quais ela própria foi contratada como Enfermeira (Nível Superior) para exercer a função na UPA da Morada do Ouro, de
26/08/2015 a 26/07/2017
, conforme publicação no Diário Oficial de Contas e cópia do contrato juntados aos autos (ids. 8684587 e 8684588).

Quanto ao Termo de Ajustamento de Conduta – TAC referido nos autos, este somente vem a confirmar a existência de vagas, visto que constou a necessidade de nomeação e posse de 109 (cento e nove) enfermeiros e, em relação ao concurso regido pelo Edital nº 01/2014, entabulou a sua manutenção visando ao suprimento de necessidade de preenchimento de vagas que surgirem
após exaurido o prazo de validade do certame do Edital nº 01/2012.
(id.

8684638)

Outrossim, a existência de acordo entabulado entre a Prefeitura de Cuiabá e o sindicato da categoria, que assegura a posse de todos os candidatos aprovados no concurso, não impede o candidato que pretenda ser nomeado no cargo para o qual está classificado busque seu direito judicialmente.

No mais, verifica-se que o Des.

José Zuquim Nogueira, ao analisar o
Agravo de Instrumento Nº

1000570-30.2016.8.11.0000
, interposto pelo apelante contra a liminar concedida no
mandamus
, constatou a existência de contratação temporária nos autos, vejamos:

“(...)Todavia, conforme ressaltado pelo magistrado singular restou comprovada a contratação temporária de mais de 300 (trezentos) enfermeiros sem a observância dos candidatos classificados no cadastro de reserva e que permanecem no aguardo de nomeação (fls. 140/143-TJ), em quantidade que alcança e ultrapassa a classificação da agravante (255º lugar).

De se notar ainda, que apesar do agravante não ter juntado cópia integral do mandado de segurança impetrado pela agravada, com os documentos por ela juntados,
verifica-se das informações contidas no Portal eletrônico da transparência da Prefeitura Municipal de Cuiabá que a comprovação de mais de 270 (duzentas e setenta) contratações temporárias, inclusive com renovação há mais de 05 (cinco) anos, como se percebe dos contratados Anna Paula Cruz Nazário, Antônio Cirilo de Almeida Neto, entre outros, uma vez que foram admitidos respectivamente em 06/07/2010 e 11/03/2010
.
(id.

8684655 - pág.6 e 7)

Ademais, é importante consignar que
recentemente participei do julgamento do
Recurso de Apelação n.º

0055886-87.2014.8.11.004
, que manteve a concessão da ordem de candidata classificada na 263ª (ducentésima sexagésima terceira) colocação (id.8684584) no mesmo concurso e cargo que a apelada
, restando o acórdão assim ementado:

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – MUNICÍPIO DE CUIABÁ – CARGO DE ENFERMEIRO - PRELIMINARES DE DECADÊNCIA E ILEGITIMIDADE PASSIVA AFASTADAS –PEDIDO DE INGRESSO DE LITISCONSORTE ATIVO – IMPOSSIBILIDADE CONFORME ART. 10 §2º DA LEI 12.016/2009 - CARGO DE ENFERMEIRO - CANDIDATA CLASSIFICADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS - CONTRATAÇÃO PRECÁRIA DEMONSTRADA - DIREITO LÍQUIDO E CERTO VIOLADO – SEGURANÇA CONCEDIDA – SENTENÇA RATIFICADA – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. “A contagem do prazo decadencial para a impetração de mandado de segurança dirigido contra ato omissivo da autoridade coatora, consubstanciado na ausência de nomeação de candidato classificado em concurso público, tem início com o término da validade do certame, entendimento já consolidado no Superior Tribunal de Justiça e neste Sodalício”. (TJ-MT - CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO: 10092263920178110000 MT, Relator: MÁRCIO VIDAL, Data de Julgamento: 02/08/2018, TURMA DE CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Data de Publicação: 16/08/2018)

2. “O Prefeito Municipal deve figurar como autoridade coatora, no presente caso, tendo em vista que é o competente para a nomeação, e, para a revogação desta, em caso de deferimento da segurança”. (N.U 0001011-14.2016.8.11.0037, ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 24/04/2018, Publicado no DJE 02/05/2018)

3. “A jurisprudência do STJ tem afirmado que o rito mandamental não comporta o ingresso posterior de assistentes ou de demais intervenientes, nos termos do § 2º do art. 10 da Lei 12.016/2009 (Art. 10. § 2º O ingresso de litisconsorte ativo não será admitido após o despacho da petição inicial), diante do caráter personalíssimo do writ constitucional. Agravo Interno desprovido” (STJ - AgInt no MS 24.337/DF, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 10/10/2018, DJe 17/12/2018)

4. “A aprovação em concurso público em posição classificatória além do número de vagas ofertadas em edital não atribui ao referido candidato direito subjetivo à nomeação, apenas mera expectativa de direito, que se sujeita ao juízo de conveniência e oportunidade da Administração Pública.
A expectativa de direito é convolada em direito subjetivo à nomeação, no momento em que a Administração Pública evidencia a necessidade de preenchimento de cargos vagos e o faz, de forma precária, em detrimento do candidato classificado”.
(N.U 0002081-42.2016.8.11.0045, ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 21/11/2017, Publicado no DJE 29/11/2017)

5. Recurso conhecido e desprovido. Sentença ratificada.

(N.U 0055886-87.2014.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, EDSON DIAS REIS, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 17/06/2020, Publicado no DJE 23/06/2020)

No julgamento acima, a Câmara entendeu que, durante a vigência do concurso, o Município

de Cuiabá procedeu a mais de 200 contratações precárias, que restaram comprovadas naqueles autos e que correspondem ao lotacionograma dos funcionários do apelante, e, portanto, alcançaram a posição da candidata classificada em 263ª (ducentésima sexagésima terceira)

posição, a saber,
Adriana de Oliveira Leite Hurtado.

A situação posta não é diferente, eis que a parte apelada
Paula Fernanda Lima de Matos
, classificada na 255ª (ducentésima quinquagésima quinta) posição, trouxe aos autos documentos em que o Município de Cuiabá confessa a existência de 280 contratações temporárias como já demonstrado.

Aliás, sem mais delongas, este Sodalício em casos semelhantes (mesmo certame e cargo) já reconheceu que houve mais de 200 (duzentas) contratações por meio de contrato temporário no decorrer do certame, como se vê:

APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA — CONCURSO PÚBLICO — ENFERMEIRO — CANDIDATO CLASSIFICADO — CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA — VERIFICAÇÃO — PRETERIÇÃO — CONSTATAÇÃO — DIREITO À NOMEAÇÃO — EXISTÊNCIA.

Possui direito à nomeação o candidato classificado em concurso que demonstra a ocorrência de contratação temporária em descompasso com as hipóteses previstas em lei. Recurso não provido. Sentença ratificada.

(N.U 0060358-34.2014.8.11.0041, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, LUIZ CARLOS DA COSTA, Julgado em 03/03/2020, Publicado em 12/03/2020)

DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO – AGRAVO DE INSTRUMENTO – DECISÃO DEFERITÓRIA DA LIMINAR EM MANDADO DE SEGURANÇA –– CONCURSO PÚBLICO – CARGO DE ENFERMEIRA – PRELIMINAR DE PERDA DO OBJETO – REJEITADA – CANDIDATA CLASSIFICADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS – COMPROVAÇÃO DE CONTRATAÇÕES TEMPORÁRIAS – DEMONSTRAÇÃO DA EXISTÊNCIA DE VAGAS – AUSÊNCIA DE PROVA CONTRÁRIA – ALEGAÇÃO DO CUMPRIMENTO DO TAC – PERSISTÊNCIA NA REALIZAÇÃO DE CONTRATO PRECÁRIO – PEDIDO DE EFEITO SUSPENSIVO – NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS – ATO JUDICIAL DE PRIMEIRO GRAU MANTIDO – RECURSO DESPROVIDO. A existência de acordo entabulado entre a Prefeitura de Cuiabá e o sindicato da categoria, que assegura a posse de todos os candidatos aprovados no concurso, não impede o candidato que pretende ser nomeado, no cargo para o qual está classificado, de buscar seu direito judicialmente. Demonstrada, por meio de prova pré-constituída, a existência de vagas no órgão da administração em que a candidata está classificada, o pedido liminar deve ser deferido.

(N.U 1000825-17.2018.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARCIO VIDAL, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 10/02/2020, Publicado no DJE 17/02/2020)

Assim, tenho que a hipótese dos autos amolda-se ao entendimento do Supremo Tribunal Federal, firmado em sede de repercussão geral, no seguinte sentido:

"o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: 1 - Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; 2 - Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; 3 - Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima"
(STF, RE 837.311/PI, Rel. Min. Luiz Fux, Tribunal Pleno, DJe de 15/12/2015).

Dessa feita, entendo que diante da criação de novos cargos e das efetivas contratações precárias que atingem a classificação da impetrante, a mera expectativa de nomeação dos candidatos aprovados em concurso público convolou-se em direito subjetivo, devendo ser ratificada a sentença que concedeu a ordem determinando a sua nomeação.

Nessa condição, em atendimento ao que dispõe o art. 926 do CPC e com tais fundamentos, peço vênia para divergir do ilustre relator e, diante do exposto,
voto para negar provimento ao recurso interposto, mantendo a sentença nos termos da fundamentação exposta.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 04/08/2020