Tribunal: TJMT
Processo: 1015127-17.2019.8.11.0000
Relator(a): HELENA MARIA BEZERRA RAMOS
Órgão julgador: HELENA MARIA BEZERRA RAMOS
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-12-14
Data de publicação: 2020-12-16

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1015127-17.2019.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[Improbidade Administrativa, Dano ao Erário, Enriquecimento ilícito]
Relator:
Des(a).
HELENA MARIA BEZERRA RAMOS

Turma Julgadora:

[DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK]

Parte(s):

[Ministério Público do Estado do Mato Grosso (AGRAVANTE), FABIO MAURI GARBUGIO - CPF: 899.868.069-68 (AGRAVADO), RENATA FERMINO DE OLIVEIRA - CPF: 452.139.251-20 (AGRAVADO), CACILDA FERREIRA DOS SANTOS - CPF: 915.231.681-53 (AGRAVADO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (AGRAVANTE), IRAN NEGRAO FERREIRA - CPF: 046.474.089-49 (ADVOGADO), MARY MAGDA QUEIROZ DIAS - CPF: 008.143.451-07 (ADVOGADO), ANTONIO PAULO ZAMBRIM MENDONCA - CPF: 650.471.171-20 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA — IRREGULARIDADES EM PROCEDIMENTO LICITATÓRIO – TUTELA DE URGÊNCIA INDEFERIDA PELO MAGISTRADO SINGULAR – AUSÊNCIA DOS REQUISITOS NECESSÁRIOS PARA A DECRETAÇÃO DE INDISPONIBILIDADE DE BENS DOS RÉUS E ANULAÇÃO DO CERTAME LICITATÓRIO – NÃO DEMONSTRADA A EXISTÊNCIA
DE FORTES INDÍCIOS DE RESPONSABILIDADE NA PRÁTICA DE ATO DE IMPROBIDADE
– PEDIDO DE AFASTAMENTO CAUTELAR DO AGENTE PÚBLICO — AUSÊNCIA DE ELEMENTOS DE PROVAS CAPAZES DE JUSTIFICAR O RISCO À INSTRUÇÃO PROCESSUAL — INADMISSIBILIDADE – RECURSO DESPROVIDO.

1. A medida de indisponibilidade de bens que exige, para sua concessão, restem demonstrados fortes indícios de responsabilidade na prática de ato de improbidade; situação não evidenciada no presente caso.

2. O artigo 20, parágrafo único, da Lei nº 8.429, de 2 de junho de 1992, autoriza o afastamento cautelar de agente público, em ação civil pública por improbidade administrativa, quando presentes indícios veementes e concordantes da prática de atos ímprobos, bem como a permanência do agente no cargo implique em risco à instrução processual, circunstância não evidenciada no caso.

R E L A T Ó R I O

AGRAVANTE:
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

AGRAVADO:
FÁBIO MAURI GARBUGIO E OUTROS

RELATÓRIO

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (RELATORA)

Egrégia Câmara
:

Trata-se de Agravo de Instrumento, com pedido de efeito ativo, interposto pelo
Ministério Público do Estado de Mato Grosso
contra decisão proferida pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Alto Taquari, nos autos da Ação Civil Pública por Improbidade Administrativa nº 1000399-83.2019.8.11.0092 ajuizada em desfavor de
Fábio Mauri Garbugio, Renata Fermino de Oliveira

e Cacilda Ferreira dos Santos
, que indeferiu o pedido de tutela de urgência para determinar a indisponibilidade de bens dos requeridos e o afastamento cautelar do Prefeito Municipal, Fábio Mauri Garbúgio, do cargo.

Narra que, propôs ação civil pública de improbidade administrativa em desfavor dos agravados consubstanciada no Procedimento SIMP nº 000407-046/2019 que foi instaurado para apurar irregularidades ocorridas no pregão presencial realizado para contratação de serviço de sonorização volante e estático, para atender diversas secretarias, cujo contrato foi firmado com a empresa OK Comunicações Ltda., no valor anual de R$ 480.000,00 (quatrocentos e oitenta mil reais), montante que entende excessivamente oneroso para o Município.

Alega que, a empresa contratada ofereceu o valor mais alto pelos serviços, R$ 40,00 (quarenta reais) a hora, enquanto outras empresas que prestam os mesmos serviços, cujos proprietários foram ouvidos na investigação, o fazem por R$ 35,00 (trinta e cinco reais) ou, até mesmo, por R$ 25,00 (vinte e cinco reais).

Afirma que,
o Município poderia comprar todos os equipamentos de sonorização que foram locados da empresa OK Comunicações LTDA, por apenas R$ 70.000,00 (setenta mil reais), preço um pouco acima do valor mensal pago a referida empresa.

Sustenta que, a decisão recorrida deve ser reformada, porque não aplicou devidamente a norma ao caso, incluído o fato de não ter mencionado a existência do
fumus boni iuris
, já que as provas são robustas, comprovam a prática de ilícitos e não deixam dúvidas quanto à prática de atos ímprobos pelos Agravados que importam em grave dano ao patrimônio público e à toda coletividade.

Assevera que, a indisponibilidade de bens tem a finalidade de assegurar a eficácia do provimento jurisdicional pugnado e, por isso, deve ser deferida, pois evita a impunidade. Além disso, seu caráter assecuratório faz com que a medida prescinda da comprovação do
periculum

in mora
.

Aduz que, o afastamento do Prefeito Municipal do cargo, além de estar justificado pela gravidade das condutas narradas na ação, está previsto no artigo 20 da Lei nº 8.429/1992, cuja finalidade é evitar que se utilize do cargo para destruir provas ou impedir que a justiça tenha acesso a elas.

Por essas razões, pugna pela concessão do efeito ativo ao recurso, para que seja determinado, em sede de antecipação de tutela recursal, o afastamento provisório do Prefeito Municipal de Alto Taquari, Fábio Mauri Garbúgio, do cargo, além da anulação do processo licitatório “Ata de Registro de Preços nº 024/2019 – Pregão presencial 025/2019”, e do bloqueio liminar de bens dos requeridos no importe de R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais), valor que sustenta ser suficiente para arcar com o ressarcimento do dano ao ente público e ao dano moral coletivo, e da multa civil prevista no artigo12, III, da Lei 8429/92.

No mérito, requer o provimento do recurso, para que seja deferido o afastamento cautelar do Agravado Fábio Mauri Garbúgio e a indisponibilidade de bens de todos os Agravados, no valor de R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais), além da anulação do processo licitatório “Ata de Registro de Preços nº 024/2019 – Pregão presencial 025/2019”.

Os documentos foram juntados eletronicamente.

O recurso é tempestivo e dispensa preparo, nos termos do artigo 77 do RITJMT.

O pedido de efeito ativo foi indeferido por esta Relatora no ID nº 24560952.

As contrarrazões foram apresentadas por
Fábio Mauri Garbúgio
no ID n. 28620977, pugnando pelo desprovimento do recurso.

A certidão de ID n. 28755474 atesta o decurso do prazo para as Agravadas
Renata Fermino de Oliveira e Cacilda Ferreira dos Santos
apresentarem contrarrazões.

A Procuradoria-Geral de Justiça, no ID nº 32883986, manifestou pelo desprovimento do recurso.

É o relatório.

Peço dia.

Cuiabá, 30 de novembro de 2020.

Desa. Helena Maria Bezerra Ramos

Relatora

V O T O R E L A T O R

VOTO

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (RELATORA)

Egrégia Câmara:

Conforme relatado, trata-se
de Agravo de Instrumento, com pedido de efeito ativo, interposto pelo
Ministério Público do Estado de Mato Grosso
contra decisão proferida pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Alto Taquari, nos autos da Ação Civil Pública por Improbidade Administrativa nº 1000399-83.2019.8.11.0092 ajuizada em desfavor de
Fábio Mauri Garbugio, Renata Fermino de Oliveira

e Cacilda Ferreira dos Santos
, que indeferiu a tutela de urgência para determinar a indisponibilidade de bens dos requeridos e o afastamento cautelar do Prefeito Municipal, Fábio Mauri Garbúgio, do cargo.

Ao indeferir o pedido de antecipação da tutela de urgência (ID n. 18670456 – p. 127/129), o Magistrado Singular consignou que, não se encontram presentes os requisitos para a concessão da liminar, pois,
embora os valores pagos anualmente na contratação objeto dos presentes autos sejam realmente vultosos e desproporcionais, especialmente se considerado o diminuto orçamento do município, ressalto que o mérito administrativo é baseado na discricionariedade.

Destacou, ainda, que
, cabe ao administrador público, eleito pelo voto popular, decidir sobre as políticas públicas necessárias ao atendimento da população e funcionamento da máquina estatal.

Pontou, por fim que,
a princípio, não há como reprovar a decisão tomada pelo gestor, e muito menos enquadrá-la como conduta ímproba, apenas com base no valor isolado do contrato, sem que haja uma análise de todo o contexto do ato administrativo; bem como que, eventual ocorrência de ilegalidade ou abuso de poder deverá ser melhor analisada após a formação do contraditório e instrução probatória
.

Como se sabe, em sede de agravo de instrumento cumpre tão somente analisar se houve acerto ou desacerto na decisão atacada, e se estão presentes ou não os requisitos necessários para a concessão da medida pretendida.

Pois bem.

Narra a inicial, a atuação ímproba dos Agravados Fábio Mauri Garbúgio, Renata Fermino de Oliveira e Cacilda Ferreira dos Santos, os quais, respectivamente, nos cargos de Prefeito municipal de Alto Taquari/MT, de Secretária de Indústria e Comércio e de Pregoeira e Presidente da Comissão de Licitações, teriam efetuado a contratação da Empresa OK Comunicações Ltda para a realização de serviços de sonorização para divulgação de informações pelo valor anual de R$ 500.090,00 (quinhentos mil e noventa reais), ao passo que com apenas R$ 70.000,00 (setenta mil reais) o Município poderia adquirir de forma definitiva todos os equipamentos necessários para a prestação do mesmo serviço.

Afirma, também, que além da desproporcionalidade do contrato, o Município de Alto Taquari já pagaria o valor mensal aproximado de R$ 40.000,00 (quarenta mil reais) à empresa OK Comunicações LTDA para fazer todo tipo de publicidade.

É cediço que, a indisponibilidade de bens é medida excepcional que para ser conferida deve levar em conta a presença do
fumus boni juris
e
do periculum in mora
. Sobre o tema, ao interpretar o artigo 7.º, da Lei n.º 8.429/92, o e.

Superior Tribunal de Justiça firmou precedente no sentido de que
a indisponibilidade de bens é cabível quando o julgador entender presentes fortes indícios de responsabilidade na prática de ato de improbidade que cause dano ao erário, estando o periculum in mora implícito no referido dispositivo
(Recurso Especial n.º 1.366.721/BA, Rel. Min.

Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

Napoleão Nunes Maia Filho, Rel. p/ Acórdão Min. Og Fernandes, Primeira Seção,

DJe 19/09/2014, julgado sob a sistemática dos recursos repetitivos).

Assim, tem-se que, por se tratar de ação civil pública de improbidade administrativa, a decretação da indisponibilidade de bens prescinde da comprovação do
periculum in mora
- o qual é presumido – sendo necessária apenas a presença do
fumus boni juris
, consistente na demonstração
de fortes indícios da prática do ato ímprobo pelo agente público.

Vale ressaltar, também, que, a indisponibilidade de bens não é sanção, mas providência cautelar destinada a garantir o resultado útil do processo e a futura recomposição do patrimônio público lesado, bem como a execução de eventual sanção pecuniária a ser imposta, e qualquer outro encargo financeiro decorrente da condenação.

In casu,
em que pesem os argumentos apresentados pelo Agravante, entendo que, neste momento processual não é possível verificar, de plano, a existência de indícios
de autoria e materialidade de ato ímprobo
, ainda que minimamente, por parte de qualquer dos réus Agravados.

Conforme bem destacado pela Procuradoria Geral de Justiça,
ao compulsar os autos, percebe-se que os fatos retratam possível irregularidade nos preços praticados no Pregão Presencial n. 025/2019, realizado com o intuito de prestar serviço de sonorização volante e estático em favor das Secretarias. Os fatos são estranhos. A princípio, ao olhar a questão de forma superficial, acha-se certa preocupação na contratação de serviços com preço superior a algumas empresas que trabalham com o serviço de sonorização, todavia isso não é suficiente para impôs a medida constritiva.

Com efeito,

o simples fato de existir outras empresas que prestem o serviço de sonorização contratado, em valor mais baixo, não é suficiente para aferir que a licitação realizada seja inválida ou que tenha sido fraudado o certame licitatório , pois outros elementos, além do preço, são analisados para habilitação e contratação de uma empresa licitante.

Nesse aspecto, diante da ausência de robustos indícios de responsabilidade dos Agravados pela prática de ato de improbidade, não há, por ora, motivos para o Decreto de indisponibilidade de seus bens e da anulação, em sede de antecipação de tutela, do certame licitatório questionado.

A jurisprudência pátria trilha o mesmo norte:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO PÚBLICO NÃO ESPECIFICADO.
AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. MEDIDA ACAUTELATÓRIA. ART. 7º, CAPUT, DA LEI Nº 8.429/92. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS AUTORIZADORES DA MEDIDA.

1. A decretação da indisponibilidade de bens nos autos da Ação Civil Pública por Atos de Improbidade exige, para a concessão da medida acautelatória, nos termos do art. 7º, caput e parágrafo único, da Lei nº 8.429/92, que restem demonstrados fortes indícios de responsabilidade na prática de ato de improbidade. Recurso Especial nº 1.366.721/BA, submetido a sistemática prevista no art. 543-C do Código de Processo Civil/73, e Tema 701 do STJ.
2. A decretação da indisponibilidade de bens igualmente independe da comprovação da dilapidação do patrimônio, mas exige a demonstração de fortes indícios de responsabilidade na prática de ato de improbidade. 3. Alegação de prática de ato de improbidade administrativa consubstanciado na contratação de shows artísticos para a apresentação em festa municipal mediante inexigibilidade de licitação, bem como pelo fato de que as contratações foram realizadas através de empresas intermediárias, e não diretamente com os artistas ou seus empresários. 4. Não se verifica, entretanto, neste momento processual, elementos que indiquem a... existência de lesão ao erário ou enriquecimento ilícito do agravado, na forma do art. 7º da Lei de Improbidade Administrativa. 5.
As alegadas irregularidades relativas à forma (ausência de processo licitatório), neste momento de cognição sumária, não são elementos suficientes à demonstração do mencionado prejuízo ao patrimônio público. Ausência de elementos outros que demonstrem eventual superfaturamento dos shows. 6. Indeferimento da liminar na origem
. AGRAVO DE INSTRUMENTO DESPROVIDO.

(TJ-RS - AI: 70079619276 RS, Relator: Antônio Vinícius Amaro da Silveira, Data de Julgamento: 29/5/2019, Quarta Câmara Cível, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 12/6/2019). [Destaquei]

No que tange ao pedido de

afastamento cautelar do Agravante
Fábio Mauri Garbúgio
do mandato de Prefeito Municipal, conforme dispõe o art. 20,
caput
e parágrafo único, da Lei nº
8.429
/92, além da necessidade de se demonstrar a plausibilidade do direito invocado (a suposta prática de atos ímprobos), é imperiosa a comprovação de que o requerido/investigado possa interferir na instrução processual.

Veja-se:

Art. 20. A perda da função pública e a suspensão dos direitos políticos só se efetivam com o trânsito em julgado da sentença condenatória.

Parágrafo único. A autoridade judicial ou administrativa competente poderá determinar
o afastamento do agente público do exercício do cargo, emprego ou função, sem prejuízo da remuneração, quando a medida se fizer necessária à instrução processual
.

Dessarte, como se extrai do dispositivo legal em referência, o afastamento se torna necessário em casos excepcionais, onde a manutenção do investigado no órgão de lotação ou no cargo, traz prejuízo para a apuração dos fatos.

Com efeito, dois são os fatos justificantes da medida, a saber: em primeiro lugar, se o fato que o agente público Fábio Mauri Garbúgio, ora agravado, teria realizado conduta antijurídica prevista na Lei de Improbidade Administrativa coadjuvado pela má intenção. Em segundo lugar, se o agravado estaria agindo em prejuízo da instrução processual, sobretudo subtraindo provas, ameaçando testemunhas, criando situações embaraçosas, influenciando na produção de provas ou obstruindo a produção de provas legais, principalmente no caso de pressões, ameaças e coações de pessoas.

No caso dos autos, o pedido de afastamento cautelar dos Agravado Fábio Mauri Garbúgio pautou-se
na gravidade dos atos narrados na inicial da ação civil pública,
e na suposição do Agravante de que
a inclinação do agravado, agente público para a prática ímproba, só será impedida como o seu afastamento
.

Contudo, a despeito da gravidade dos fatos discutidos na Ação Civil Pública, é certo que poderão ser melhor apurados durante a fase instrutória, de modo a conduzir eventualmente ao reconhecimento de atos de improbidade administrativa; não se verificando, ao menos nesta fase de cognição sumária, a hipótese de aplicação do art.
20
,
parágrafo único
, da Lei n.
8.429
/92, que autoriza, excepcionalmente, o afastamento cautelar do agente público, por carecer de prova incontroversa de tal fato.

Conforme bem destacado pela Procuradoria Geral de Justiça
,
os atos anunciados, por si só, não autorizam a imposição das medidas, ao considerar que o relato não aponta a existência de obstrução processual e comprometimento das provas a serem colhidas.

Ressalto, outrossim, que, a mera posição hierárquica de agente político como razão para justificar o seu afastamento, não se identifica com o requisito da excepcionalidade da medida, sendo necessária a demonstração de que a permanência daquele no cargo coloque efetivamente em risco a instrução processual, não sendo lícito invocar a relevância ou posição do cargo para a imposição da medida.

A propósito do assunto, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NA MEDIDA CAUTELAR. LITISPENDÊNCIA NÃO COMPROVADA. SÚMULAS 634 E 635 DO STF. MITIGAÇÃO.
IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. AFASTAMENTO DO AGENTE PÚBLICO DO EXERCÍCIO DO CARGO. RISCO À INSTRUÇÃO PROCESSUAL. AUSÊNCIA DO REQUISITO
.

1. O agravante não comprovou a alegada litispendência entre a presente cautelar e a MC 114.840/2014, em trâmite no Tribunal de Justiça do Estado do Mato Grosso.

2. Apesar do teor das Súmulas 634 e 635 do STF, em situações excepcionalíssimas, o STJ tem admitido a ação cautelar destinada a atribuir efeito suspensivo ou a antecipar tutela em recurso especial ainda não admitido, desde que presentes os requisitos do fumus boni juris, consubstanciado na probabilidade de êxito do apelo especial, e do periculum in mora, associado à comprovação de existência de risco de dano grave e de difícil reparação.

3. A espécie comporta aludida exceção, pois
a jurisprudência deste Superior Tribunal é taxativa no sentido de admitir o afastamento cautelar do agente público somente quando este, no exercício de suas funções, puser em risco a instrução processual, não sendo lícito invocar a relevância ou posição do cargo para a imposição da medida
.

4. Na espécie, a instrução processual já se encontra encerrada, não subsistindo razão para se cogitar de afastamento cautelar, nem tal providência está contida no rol das penas pelo cometimento de ato de improbidade (art.
12
da
LIA
). Encontra-se, desse modo, presente a fumaça do bom direito.

5. Agravo regimental a que se nega provimento.

(AgRg na MC 23.380/MT, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 20/11/2014, DJe 05/12/2014)

Na mesma linha, segue a jurisprudência desta Corte, vejamos:

AGRAVO DE INSTRUMENTO - PRELIMINAR - INTEMPESTIVIDADE - REJEIÇÃO - AÇÃO CAUTELAR PREPARATÓRIA DE AÇÃO CIVIL PÚBLICA - OFICIAL DA POLÍCIA MILITAR - PROGNÓSTICO DE IMPROBIDADE - AFASTAMENTO DO CARGO E DAS FUNÇÕES - AUSENTE PROVA OU INDÍCIO SÉRIO E GRAVE DE AMEAÇA À INSTRUÇÃO PROCESSUAL - MERAS CONJECTURAS DE SUA OCORRÊNCIA - RECURSO PROVIDO. A contagem do prazo processual se inicia a partir da ciência inequívoca do ato judicial pela parte ou seu procurador, obediente à liturgia para a comunicação dos atos processuais, não sendo dado ao intérprete revogar ou deformar a lei por raciocínios de conveniência, em afronta ao devido processo legal e a segurança jurídica,
“A norma do art.
20
,
parágrafo único
, da Lei nº
8.429
, de 1992, que prevê o afastamento cautelar do agente público durante a apuração dos atos de improbidade administrativa, só pode ser aplicada em situação excepcional, quando, mediante fatos incontroversos, existir prova suficiente de que esteja dificultando a instrução processual.
Agravo regimental não provido”.

(AgRg na SLS 955/CE, Rel. Ministro ARI PARGENDLER, CORTE ESPECIAL, DJe 04/12/2008)
(N.U 0001341-29.2014.8.11.0086, , MARIA APARECIDA RIBEIRO, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 16/6/2015, Publicado no DJE 23/6/2015).

Assim, diante das circunstâncias do caso concreto, não resta demonstrada a necessidade da medida extrema de afastamento do Agravado Fábio Mauri Garbúgio do cargo público.

Ademais, é cediço que a decisão sobre o afastamento do cargo possui caráter
rebus sic standibus
, de forma que, se em outra etapa do processo for demonstrada a alteração no quadro fático, com a modificação das circunstâncias iniciais, a medida poderá ser deferida.

Como se vê, a súplica recursal não merece acolhida.

Ante o exposto,
NEGO PROVIMENTO AO RECURSO
, mantendo inalterada a decisão agravada.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 14/12/2020