Tribunal: TJMT
Processo: 1000826-31.2020.8.11.0000
Relator(a): LUIZ CARLOS DA COSTA
Órgão julgador: LUIZ CARLOS DA COSTA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-08-18
Data de publicação: 2020-09-11

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1000826-31.2020.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Anulação de Débito Fiscal]
Relator:
Des.
LUIZ CARLOS DA COSTA

Turma Julgadora:

[DES. LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0030-89 (AGRAVADO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), JOAO MAGNO NOGUEIRA PORTO - CPF: 726.408.471-04 (ADVOGADO), JOAO MAGNO NOGUEIRA PORTO - CPF: 726.408.471-04 (AGRAVANTE), ESTADO DO MATO GROSSO - FAZENDA PÚBLICA DO ESTADO DO MATO GROSSO (AGRAVADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência do Des.

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
A UNANIMIDADE, NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO.

E M E N T A

AGRAVO DE INSTRUMENTO
— EXECUÇÃO FISCAL —
SÓCIO COOBRIGADO — PRESUNÇÃO DE RESPONSABILIDADE — ILEGITIMIDADE PASSIVA E CERCEAMENTO DE DEFESA SUSCITADA EM SEDE DE EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE — INADMISSIBILIDADE — NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA.

CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA
— PRESUNÇÃO DE LIQUIDEZ, CERTEZA E EXIGIBILIDADE — REQUISITOS EXIGIDOS PELO ARTIGO 2º, § 5º, DA LEI Nº 6.830, DE 22 DE SETEMBRO DE 1980 — AUSÊNCIA — NÃO CONSTATAÇÃO — NULIDADE — NÃO VERIFICAÇÃO.

Incabível exceção de pré-executividade em execução fiscal com fundamento em ilegitimidade passiva e cerceamento de defesa quando a análise das questões demandar dilação probatória.

A existência de mera irregularidade na certidão de dívida ativa, acaso comprovada, não importa na extinção da execução fiscal, já que
possível é a Fazenda Pública emendar ou substituir o referido título executivo quando há erro material ou formal, antes de proferida sentença de embargos à execução. No caso,
presentes estão os requisitos exigidos pelo artigo 2º, § 5º, da Lei nº 6.830, de 22 de setembro de 1980.

Recurso não provido.

R E L A T Ó R I O

Agravo de instrumento, com pedido de efeito suspensivo, interposto por
João Magno Nogueira Porto
contra a decisão que, em
ação de execução fiscal
proposta pelo
Estado de Mato Grosso
contra si
, T.R.R Garcia LTDA.
,
Guiomar Izabel Godoy Nogueira
,
Miguel Garcia Nogueira
e
Olympio Garcia Nogueira
, rejeitou a exceção de pré-executividade.

Assegura que apresentou “
fotocópia integral do PAT que deu origem à CDA executada”,
bem como
“cópia das alterações contratuais da empresa devedora”,
razão pela qual

“
não há que falar em necessidade de dilação probatória, porque a apreciação das teses ali defendidas depende tão somente de análise da documentação apresentada, e nada mais”.

Assevera que, “
sempre foi sócio-quotista minoritário (1%), sem poderes de

administração ou gerência
”, e que “
o
‘Demonstrativo de correção monetária, juros de

mora e multa’
que inaugura os autos do PAT
[...]
indica que os fatos geradores

ocorreram entre 03/2004 a 12/2005
”; logo, está “
comprovada de plano a nulidade da sua inclusão na CDA, bem como a sua

ilegitimidade passiva para responder à Execução Fiscal
”, já que

“as alterações contratuais
[...]
provam

que o excipiente-agravante ingressou na sociedade em 02/2006, retirando-se em 10/2012
”.

Afiança que,
“do PAT se observa patente nulidade da intimação da empresa devedora, decorrente do envio da carta de intimação para endereço incompleto, sem indicação do quilômetro da rodovia em que estabelecida a destinatária (‘Rodovia BR 163, s/n, Centro, Guarantã do Norte-MT”, ao invés de ‘Rodovia BR 163, s/n, km 725, Centro, Guarantã do Norte-MT’)
”. Assim,
“nula a Certidão de Dívida Ativa emitida em processo administrativo onde há mácula na intimação, em evidente cerceamento do direito de defesa”.

Afirma que
“
não se atentou a requisitos essenciais para emissão do termo da CDA, deixando de apontar o número do livro e da folha da inscrição, conforme preconiza o art. 202, parágrafo único, do CTN, omissão esta que torna tal título executivo nulo, haja vista somente as dívidas regularmente inscritas gozarem de presunção juris tantum de certeza e liquidez
”.

Requer o provimento do recurso para reconhecer a “
desnecessidade de dilação probatória vislumbrada pela r. decisão vergastada, receber a Exceção de Pré-executividade apresentada na Execução Fiscal e determinar o julgamento do seu mérito pelo MD. Juízo recorrido
”.

Contrarrazões (Id.
34441971
).

Dispensável a intimação da Procuradoria-Geral de Justiça.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Eis, no ponto de interesse, o teor da decisão:

[...]
A exceção de pré-executividade admite apenas matérias de ordem pública ou que não requeiram a dilação probatória. Contudo, com relação a suposta nulidade apontada no processo administrativo fiscal, seja pela irregularidade na notificação ou pela violação ao devido processo legal, suscitada pelo executado, evidencia a necessidade de dilação probatória, situação que encontra óbice à análise em sede de exceção de pré-executividade.

[...]

Assim sendo, rejeito a presente exceção de pré-executividade.

Considerando que as correspondências enviadas para citação da empresa executada e demais sócios foram devolvidas constando no AR como motivo: “recusado”, defiro o pedido de fls. 42, e determino a expedição de mandado e/ou via carta precatória para citação pessoal da empresa e dos demais executados, no ultimo endereço indicado pela Fazenda Estadual.
[...]. (Id.
31006972
, fls. 6/7).

Ação de execução fiscal
proposta pelo
Estado de Mato Grosso
contra
T.R.R Garcia LTDA.
e os sócios coobrigados
João Magno Nogueira Porto
,
Guiomar Izabel Godoy Nogueira
,
Miguel Garcia Nogueira
e
Olympio Garcia Nogueira
,
decorrente
de multa por descumprimento de obrigação acessória
, relativo à certidão de dívida ativa nº 20127361, no montante de R$ 1.480.550,48: um milhão quatrocentos e oitenta mil quinhentos e cinquenta reais e quarenta e oito centavos (Id. 31006966, fls. 3), valor atualizado em 28 de junho de 2012.

A inicial foi protocolada no dia 10 de julho de 2017 (Id. 31006966, fls. 1) e o despacho ordenatório de citação proferido na data de 6 de agosto do mesmo ano (Id. 31006966, fls. 5).

Pois bem.

No caso, o agravante
João Magno Nogueira Porto
, figura na
certidão de dívida ativa nº
20127361

(Id. 31006966, fls. 3
)
, na condição de coobrigado.

Quanto à necessidade de comprovação de que o sócio agiu com excesso de poder ou infração de lei, contrato social ou estatuto, é certo que, em execução fiscal,
presente o nome do sócio na certidão de dívida ativa
, cabe a ele o ônus de provar a ausência dos requisitos do artigo 135 do Código Tributário Nacional.

[...] A jurisprudência da Primeira Seção desta Corte Superior ao concluir o julgamento do ERESP n.º 702.232/RS, da relatoria do e. Ministro Castro Meira, publicado no DJ de 26.09.2005, assentou que: a) se a execução fiscal foi ajuizada somente contra a pessoa jurídica e, após o ajuizamento, foi requerido o seu redirecionamento contra o sócio-gerente, incumbe ao Fisco a prova da ocorrência de alguns dos requisitos do art. 135, do CTN: a) quando reste demonstrado que este agiu com excesso de poderes, infração à lei ou contra o estatuto, ou na hipótese de dissolução irregular da empresa; b)
constando o nome do sócio-gerente como co-responsável tributário na CDA cabe a ele o ônus de provar a ausência dos requisitos do art. 135 do CTN, independentemente se a ação executiva foi proposta contra a pessoa jurídica e contra o sócio ou somente contra a empresa, tendo em vista que a CDA goza de presunção relativa de liquidez e certeza, nos termos do art. 204 do CTN c/c o art. 3º da Lei n.º 6.830/80
. [...]. (STJ, Primeira Turma, AgRg no AgRg no REsp 1153333/SC, relator Ministro Luiz Fux, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 5 de outubro de 2010). [sem negrito no original]

Além disso,
em virtude da presunção de certeza, veracidade e legitimidade de que goza a certidão de dívida ativa, compete ao coobrigado comprovar a inexistência de sua responsabilidade tributária por intermédio de
embargos à execução
.

Art. 204. A dívida regularmente inscrita goza da presunção de certeza e liquidez e tem o efeito de prova pré-constituída.

Parágrafo único.
A presunção a que se refere este artigo é relativa e pode ser ilidida por prova inequívoca, a cargo do sujeito passivo ou do terceiro a que aproveite
.

[...] O CTN, no parágrafo único do artigo 204, exige prova inequívoca do contribuinte para ilidir a presunção de certeza e liquidez do título, quando, inexistindo dúvida sobre a ocorrência dos fatos, ou sua dimensão, baseia-se a Fazenda na verdade formal extraída da própria escrita e dos livros contábeis do sujeito passivo, verdade que ele mesmo formou contra si, retratando uma realidade equivocada que ele quer refutar ou contrariar. [...]. (BALEEIRO, Aliomar.
Direito Tributário Brasileiro
. 12. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2013, p. 1490). [sem negrito no original]

Da presunção de certeza e liquidez da certidão de dívida decorreu o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, em situação semelhante, cujos fundamentos em tudo aqui se aplicam, de que, “
conforme assentado em precedentes da Primeira Seção, inclusive sob o regime do artigo 543-C do CPC (REsp 1.104.900, Min. Denise Arruda, DJe 01/04/2009), é inadmissível exceção de pré-executividade em execução fiscal promovida contra sócio que figura como responsável na Certidão de Dívida Ativa – CDA
” (STJ, Primeira Turma, AgRg no AREsp 223785/PA, relator Ministro Benedito Gonçalves, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 7 de dezembro de 2012).

[...] O entendimento sufragado pela Corte de origem se alinha com o assentado na Primeira Seção do STJ, quando do julgamento do
REsp 1110925/SP
e do
REsp 1104900/ES
, ambos pelo rito do art. 543-C do CPC/73, nos quais se concluiu pelo não-cabimento da exceção de pré-executividade na hipótese em que o nome do sócio constar da CDA, tendo em vista a presunção de legitimidade da referida certidão e, por conseguinte, a necessidade de dilação probatória para afastar a responsabilidade do sócio pelo crédito excutido. [...]. (STJ, Primeira Turma, AgRg no REsp 1219005/SP, relator Ministro Sérgio Kukina, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 2 de março de 2017). [com negrito no original]

[...] O acórdão recorrido está em consonância com a orientação da Primeira Seção desta Corte, que se firmou no sentido de que: 1) em razão da dissolução irregular, é viável o redirecionamento da execução fiscal em face do sócio, sendo que se presume ‘
dissolvida irregularmente a empresa que deixar de funcionar no seu domicílio fiscal, sem comunicação aos órgãos competentes, legitimando o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente
’ (Súmula 435/STJ); 2)
se a execução foi ajuizada apenas contra a pessoa jurídica, mas o nome do sócio consta da CDA, a ele incumbe, na via própria, o ônus da prova de que não ficou caracterizada nenhuma das circunstâncias previstas no art. 135 do CTN, ou seja, não houve a prática de atos ‘
com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos
’
(REsp 1.104.900/ES, 1ª Seção, Rel. Min. Denise Arruda, DJe de 1º.4.2009 - acórdão submetido ao regime dos recursos repetitivos),
sendo que ‘
a presunção de legitimidade assegurada à CDA impõe ao

executado que figura no título executivo o ônus de demonstrar a inexistência de sua responsabilidade tributária, demonstração essa que, por demandar prova, deve ser promovida no âmbito dos embargos à execução
’
(REsp 1.110.925/SP, 1ª Seção, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJe de 4.5.2009 - acórdão submetido ao regime dos recursos repetitivos). [...]. (STJ, Segunda Turma, AgInt no AREsp 941516/
MT
, relator Ministro Mauro Campbell Marques, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 27 de outubro de 2016). [sem negrito no original]

[...]
No caso, a Corte
a quo
solucionou a controvérsia acolhendo questão preliminar, qual seja, o não-cabimento de exceção de pré-executividade em execução fiscal promovida contra sócio que figura como responsável na CDA, nos termos do que firmado pelo STJ em recurso especial repetitivo (
REsp 1110925/SP
), não se havendo falar, assim, em negativa de prestação jurisdicional. [...]. (STJ, Primeira Turma, AgRg no REsp 1364173/CE, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 1º de abril de 2016). [com negrito no original]

Portanto, é inadmissível exceção de pré-executividade em execução fiscal promovida contra sócio que figura como coobrigado na certidão de dívida ativa, uma vez que a demonstração de inexistência de responsabilidade daquele demanda maior debate elucidativo dos fatos.

A latere
, anoto que, o fato de constar o
sócio-quotista minoritário
como coobrigado na certidão de dívida ativa não afasta a necessidade de dilação probatória, pelo que deve ser comprovada eventual inexistência de sua responsabilidade tributária por intermédio de embargos à execução.

Outrossim, a questão relativa ao alegado cerceamento de defesa no processo administrativo tributário é igualmente
incompatível com os estreitos limites da exceção de pré-executividade,
ante a necessidade de dilação probatória.

De toda sorte, a princípio, não se constata qualquer prejuízo a ausência de “
indicação do quilômetro da rodovia em que estabelecida
” a empresa

T.R.R Garcia LTDA., uma vez que a notificação foi devidamente recebida, conforme comprova o
aviso de recebimento (Id. 31006971, fs. 61) do correio.

No tocante à nulidade da certidão de dívida ativa por não constar a indicação do livro e da folha de inscrição, é certo que,
a existência de simples irregularidade na certidão de dívida ativa não importa na extinção da execução fiscal, pelo que
possível é a Fazenda Pública emendar ou substituir a certidão de dívida ativa quando houver erro material ou formal, antes de proferida sentença de embargos à execução.

[...] 4. A Súmula 392/STJ trata de
substituição
da CDA, antes da prolação da sentença de Embargos, quando o título ventilar erro material ou formal, inadmitida a
modificação
do sujeito passivo.

5. O verbete comentado tem como base legal os arts. 203 do CTN e 2º, § 8º, da LEF. Dois aspectos chamam a atenção nos dispositivos legais que sustentam a súmula: (i) o art. 203 do CTN fala em
nulidade
do título e
substituição
da certidão
nula
, devolvido ao sujeito passivo, acusado ou interessado, o prazo para defesa, que somente poderá versar sobre a parte modificada; (ii) § 8º do art. 2º da LEF prevê que a Certidão de Dívida Ativa poderá ser
emendada
ou
substituída
, até a decisão de primeira instância, assegurada ao executado a devolução do prazo para Embargos.

6. O voto do Ministro Castro Meira no EREsp 846.064/RS, Primeira Seção, DJ 16/4/2007, esclarece a distinção: ‘
Emenda constitui correção de defeito ou de erro, na inscrição e na certidão, por provocação da parte interessada ou de ofício pelo juiz, sem que se tenha que substituí-los integralmente por outros. A emenda refere-se, portanto, ao saneamento de possíveis irregularidades existentes na certidão. Geralmente, o juiz, que conduz as diligências e atos processuais da ação de execução fiscal, examina a certidão tão logo lhe chegue em conclusão o processo, após os trabalhos de autuação e registro. Pode ser que neste momento verifique defeito ou erro que possa ser sanado. Quando isto ocorre, determina, então, que seja emendada. Já a substituição diz respeito a colocação de uma certidão nova no lugar da anterior, em virtude de defeito ou erro grave que implica na sua nulidade. Assim, ao contrário da emenda, a substituição tem como causa a necessidade de alteração completa da certidão da dívida ativa, inclusive da quantia cobrada. No entanto, o prazo para que a Fazenda Pública proceda à substituição termina no momento em que for proferida a decisão de primeira instância. Este prazo é de preclusão (‘A Execução da Dívida Ativa da Fazenda Pública’, pp. 146/147)
’.

7. Dessume-se dos dispositivos legais citados e do trecho transcrito do voto condutor nos EREsp 846.064/RS a necessidade de distinguir substituição de
emenda
, e que a Súmula 392/STJ somente se aplica às hipóteses de
substituição
integral da CDA para correção de
erro
material ou formal que não implique
modificação
do sujeito passivo. Não se dirige às situações de emenda, por versarem estas sobre defeitos plenamente sanáveis cujo vício não detém gravidade ou extensão suficiente a ensejar a completa substituição do título executivo, tampouco produz prejuízo substantivo à defesa que determine a extinção do processo para a correção do defeito.

8. A razão para a aplicabilidade limitada da restrição contida na Súmula 392 é que os arts. 203 do CTN e 2º, § 8º, da LEF cuidam da situação de nulidade do título condicionada à demonstração de prejuízo. O STJ assevera (grifei): ‘3.
A pena de nulidade da inscrição e da respectiva CDA, prevista no art. 203 do CTN, deve ser interpretada
cum granu salis
. Isto porque o insignificante defeito formal que não compromete a essência do título executivo não deve reclamar por parte do exequente um novo processo com base em um novo lançamento tributário para apuração do tributo devido, posto conspirar contra o princípio da efetividade aplicável ao processo executivo extrajudicial. 4. Destarte, a nulidade da CDA não deve ser declarada por eventuais falhas que não geram prejuízos para o executado promover a sua a defesa. 5. Estando o título formalmente perfeito, com a discriminação precisa do fundamento legal sobre que repousam a obrigação tributária, os juros de mora, a multa e a correção monetária, revela-se descabida a sua invalidação, não se configurando qualquer óbice ao prosseguimento da execução
.’ (AgRg no Ag 485.548/RJ, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 6/5/2003, DJ 19/05/2003). [...]. (STJ, Segunda Turma, REsp 1725310/SP, relator Ministro Herman Benjamin, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 25 de maio de 2018). [conforme o original]

[...] O acórdão recorrido encontra-se em consonância com a jurisprudência pacífica desta Corte, no sentido de possibilitar que se emende ou substitua a CDA por erro material ou formal do título, até a prolação da sentença dos embargos à execução, em observância ao princípio da economia processual. Dentre os precedentes mais recentes: AgRg no AREsp 96.950/RS, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 12/04/2012; REsp 1299078/PR, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 09/03/2012. [...]. (STJ, Primeira Turma, AgRg no AREsp 30502/MG, relator Ministro Benedito Gonçalves, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 22 de maio de 2012).

Aliás, por se tratar de ato administrativo,
presente a presunção de legitimidade e veracidade:
“
Os atos da Administração Pública presumem-se válidos até prova cabal e taxativa em contrário
” (Trecho do voto da Ministra Cármen Lúcia: STF, Rcl 10829 AgR/SE, relator Ministro Celso de Mello, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 10 de fevereiro de 2015).

[...] Os atos administrativos, qualquer que seja sua categoria ou espécie, nascem com a
presunção de legitimidade
, independentemente de norma legal que a estabeleça. Essa presunção decorre do
princípio da legalidade da Administração
(art. 37 da CF) que, nos Estados de Direito, informa toda a atuação governamental. [...] Além disso, a
presunção de legitimidade
e
veracidade dos atos administrativos
responde a exigências de celeridade e segurança das atividades do Poder

Público, que não poderiam ficar na dependência da solução de impugnação dos administrados,

quanto à legitimidade de seus atos, para só após dar-lhes execução. [...].
(MEIRELLES, Hely Lopes
et al
.

Direito Administrativo Brasileiro
. 40ª. ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2014, p. 174).

[...] A atuação da Administração Pública está amparada pela presunção
juris tantum
de legalidade, legitimidade e veracidade. [...]. (STJ, Segunda Turma, RMS 44394/PA, relator Ministro Og Fernandes, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 28 de agosto de 2015).

[...] não se pode olvidar que a atuação da Administração Pública está amparada pela presunção
juris tantum
de legalidade, legitimidade e veracidade. [...]. (STJ, Segunda Turma, RMS 34629/PE, relator Ministro Og Fernandes, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 25 de agosto de 2015).

[...]
Os atos administrativos gozam de presunção
juris tantum
de legitimidade (atributos do ato administrativo)
, o mesmo ocorrendo em relação à liquidez e certeza da Certidão de Dívida Ativa - CDA, a qual somente pode ser afastada por prova em contrário a cargo do administrado. [...]. (STJ, Segunda Turma, REsp 527634/PR, relatora Ministra Eliana Calmon, publicado no Diário da Justiça em 19 de setembro de 2005). [sem negrito no original]

Ademais, a presunção de liquidez e certeza da certidão de dívida ativa, por ser relativa, poderiam ser elididas pelo agravante, consoante dispõe o artigo 204, parágrafo único, da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966. Todavia, a verificação desses requisitos, repiso, demanda dilação probatória, inadmissível em sede de exceção de pré-executividade, nos termos do verbete nº 393 da Súmula da Jurisprudência Predominante no Superior Tribunal de Justiça.

No
caso,
presentes estão os requisitos exigidos pelo artigo 2º, § 5º, da Lei nº 6.830, de 22 de setembro de 1980.

Em conclusão, a existência de simples irregularidade na certidão de dívida ativa, acaso comprovada, não importaria na extinção da execução fiscal, porquanto, possível é a sua correção, nos termos do artigo 2º, § 8º, da Lei nº 6.830, de 22 de setembro de 1980, uma vez que inexiste sentença proferida em embargos do devedor.

Essas, as razões por que voto no sentido de negar provimento ao recurso.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 18/08/2020