Tribunal: TJMT
Processo: 1017723-71.2019.8.11.0000
Relator(a): MARIA APARECIDA RIBEIRO
Órgão julgador: MARIA APARECIDA RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-08-11
Data de publicação: 2020-08-19

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1017723-71.2019.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Competência]
Relator:
Des(a).
MARIA APARECIDA RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[RENATO TENORIO ALVES - CPF: 985.029.561-91 (ADVOGADO), J.R. MERLIN DA SILVA - ME - CNPJ: 06.322.637/0001-80 (AGRAVANTE), JOSE ROBERTO MERLIN DA SILVA - CPF: 436.925.671-20 (AGRAVANTE), ALEKISSANDRA STEFANY BERTOLDO MORES ALVES - CPF: 017.708.591-60 (ADVOGADO), MUNICIPIO DE SINOP - CNPJ: 15.024.003/0001-32 (AGRAVADO), GISELY MARENGONI - CPF: 903.631.241-87 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
A UNANIMIDADE, NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO.

E M E N T A

AGRAVO DE INSTRUMENTO - EXECUTIVO FISCAL – TRIBUTÁRIO - EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – ALEGAÇÃO DE IRREGULARIDADE (INEXIGIBILIDADE – NÃO INCIDÊNCIA DO IMPOSTO) E DE ILEGITIMIDADE PASSIVA DO SÓCIO (REDIRECIONAMENTO) - AUSÊNCIA DE PROVAS NESSE SENTIDO – INCIDENTE PROCESSUAL QUE NÃO ADMITE DILAÇÃO PROBATÓRIA – REJEIÇÃO DA EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – INTERLOCUTÓRIA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.

1 – O espectro das matérias suscitáveis na via da objeção de pré-executividade tem sido ampliado por força da exegese jurisprudencial mais recente, admitindo-se a arguição de inexigibilidade do título e ilegitimidade de parte sob vários aspectos, todavia, desde que para sua apreciação e decisão não demande dilação probatória. Qualquer consideração ou análise mais aprofundada, impede o manejo desse incidente.

2 - Interlocutória mantida. Recurso desprovido.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de agravo de instrumento, com pedido de efeito suspensivo ativo, aflorado pelos executados J. R. MERLIN DA SILVA – ME e seu sócio JOSÉ ROBERTO MERLIN DA SILVA contra a decisão interlocutória prolatada nos autos da Ação de Execução Fiscal n. 3987-70.2010.811.0015 (Código 105991), ajuizada pelo MUNICÍPIO DE SINOP-MT, que, em síntese,
rejeitou a exceção de pré-executividade
proposta pelos executados/agravantes, por entender que os pedidos formulados (não incidência do tributo executado e ilegitimidade de parte) não são passíveis de análise pela via eleita, já que, para a sua comprovação, demandam dilação probatória, o que obriga a discussão por meio de embargos à execução.

Inconformados com a interlocutória vergastada, os executados/excipientes submetem a matéria a esta Corte de Justiça, registrando em suas razões de recorrer que a exceção de pré-executividade é meio de defesa amplamente admitido pela jurisprudência e pela doutrina, decorrendo dos princípios da ampla defesa e do contraditório, assegurados pela Cártula Fundamental, e serve de garantia ao executado para que não venha a ser submetido a uma cobrança ilegítima ou excessiva, como ocorre nos autos.

Nestes termos, imploram para que seja reformada a decisão refutada, nos moldes do artigo 1.019, I, do CPC, e que seja declarada a não incidência do imposto em execução, bem como seja reconhecida a ilegitimidade de parte passiva do sócio da empresa, na forma do artigo 485, IV, do CPC.

Ao final, requerem seja dado ao recurso o efeito suspensivo ativo.

Os agravantes colacionaram documentos que comprovam o recolhimento de custas e da tempestividade do recurso, além de tê-lo instruído com as peças exigidas pela norma processual civil, logo, vencido o juízo de prelibação.

Conquanto tenham formulado pedido de atribuição de efeito suspensivo ao recurso, os recorrentes não teceram uma linha sequer sobre o eventual preenchimento dos requisitos necessários para a obtenção de tal benefício, extraídos do art. 1.019, I, do CPC, ônus que lhes cabia na formação de instrumento. Em face disso, diante da absoluta falta de fundamentação específica, a qual não pode ser inferida pelo julgador, não concedi na decisão inaugural o pedido de efeito suspensivo requerido pelos agravantes. (Id. 27701956).

Intimada, a municipalidade agravada não apresentou contraminuta ao recurso, em conformidade com a certidão de fl. 7 (Id. 44259988).

A douta Procuradoria-Geral de Justiça, neste ato representado pela Procuradora de Justiça, doutora Naume Denise Rocha Muller, manifestou pela ausência de interesse público relevante capaz de atrair a manifestação do órgão ministerial.

Após, vieram-me conclusos para decisão de mérito.

Relatei o necessário.

V O T O R E L A T O R

Como restou relatado, o juízo de primeiro grau REJEITOU a exceção de pré-executividade aflorada pela empresa agravante J.R. MERLIN DA SILVA – ME e seu sócio JOSÉ ROBERTO MERLIN DA SILVA, por entender que as argumentações ali postas com o desígnio de invalidar o título que aparelha o executivo fiscal, relativamente à não incidência do imposto questionado em face da incerteza que o mesmo revela e à ilegitimidade de parte passiva do sócio (redirecionamento), dependem de

dilação probatória, o que veda a possibilidade de apreciação em sede de exceção de pré-executividade, em conformidade com o verbete sumular 393 do STJ. Assim,
rejeitou a exceção de pré-executividade,
determinando a retomada da marcha processual da execução fiscal – (Código 105991).

Essa decisão gerou o inconformismo dos executados, ora agravantes, que submetem a matéria à apreciação desta Corte de Justiça e em cujas razões de recorrer renovam os argumentos postos na exceção de pré-executividade, defendendo o cabimento deste incidente processual como meio de defesa amplo.

Analisando o feito, especialmente em leitura atenta dos fundamentos externados pelo ilustre magistrado prolator da interlocutória reprochada, transversalmente contrária às argumentações dos agravantes, tenho por mim que eles não trouxeram novos fundamentos capazes de ensejar a modificação da decisão proferida no
Juízo a quo
. Justifico:

Tenho expressado entendimento de que desde o advento da atual Cártula Fundamental, notadamente em face do artigo 5º, LV, que encerra o princípio da ampla defesa, a pessoa – sujeito direito e obrigações na esfera civil – pode, em ação executiva proposta pela Fazenda Pública, como executado, defender-se pelo denominado instrumento de exceção de pré-executividade ou objeção de não executividade, independentemente de ação de embargos à execução,
especialmente quando as matérias versadas independem de provas para sua constatação,
do contrário, qualquer consideração ou análise mais aprofundada impede o manejo desse incidente.

É preciso acabar com o mito dos embargos, que leva os juízes a uma atitude de espera, postergando o conhecimento de questões que poderiam e deveriam ter sido levantadas e conhecidas liminarmente ou condicionando o seu conhecimento à oposição do referido instrumento processual.

Não obstante esse entendimento, quanto à questão prévia de inexigibilidade ou irregularidade do título e até mesmo de ilegitimidade de parte passiva, embora em algumas hipóteses seja possível a sua apreciação em sede de objeção de pre-executividade, especialmente se constatada de plano,
in casu
não é possível a análise dessas matérias na via eleita, porque perfilho do mesmo entendimento externado pelo togado singular, segundo o qual há necessidade de dilação probatória, o que esbarra na Súmula 393/STJ,
in verbis
:

“Súmula 393 do STJ: A exceção de pre-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória.

Equivale a dizer que, para que a objeção de pré-executividade possa ser admitida, é imprescindível que o vício que se pretende sanar apresente-se com tal proeminência a ponto de justificar o seu reconhecimento de forma imediata pelo magistrado condutor do feito, sendo totalmente desnecessária qualquer nova produção de prova para seu acolhimento.

Os excipientes pretendem a extinção da execução atacada sob a alegação de irregularidade dos débitos cobrados, afirmando sobre a não incidência do imposto e a ilegitimidade passiva do sócio da empresa, sem, contudo, carrear nenhum diminuto de prova nesse sentido, portanto, a medida escorreita a ser tomada é a rejeição da defesa arguida em todos os seus fundamentos.

Ademais, o Tribunal da Cidadania pacificou entendimento, em julgado submetido à sistemática dos recursos repetitivos, segundo o qual se a CDA traz em seu bojo o nome de sócio como coobrigado, hipótese configurada nos autos, a ele incumbe o ônus da prova de que não exercia ato de administração ou gerência ou, ainda, que não ficou caracterizada nenhuma das circunstâncias previstas no artigo 135 do Código Tributário Nacional.

Assim, cumpre-lhe o dever de demonstrar que sua responsabilidade não foi apurada em procedimento administrativo ou mesmo que não incorreu em quaisquer faltas estabelecidas no artigo 135, III do CTN, o que não se verificou na hipótese ora jurisdicionada, fato que obriga a produção de provas nesse sentido e que impõe, iniludivelmente, que tal questionamento seja suscitado pela via própria dos embargos, o que não foi feito.

Como se não bastasse, tal como consignou, com propriedade, o togado singular, a executada trata-se de uma empresa individual, não havendo, em tese, cabimento sobre questionamento de redirecionamento, como pretendeu demonstrar.

Outrossim, a alegação dos recorrentes de que não possuem condições de arcar com a cobrança efetuada pelo Fisco municipal e de que não possuíam defensor no tempo hábil de embargar a execução, restando-lhe apenas a exceção de pré-executividade como meio de defesa, não têm o condão de infirmar a decisão objurgada, até porque
‘’o direito não socorre aos que dormem”

Dessa forma, o requerimento de extinção da demanda executiva ante a desconstituição do título executivo e a ilegitimidade passiva do sócio, deveria ter sido formulado em peça adequada (embargos à execução), com base tanto na previsão legal, quanto na necessidade de produção de provas a fim de sustentar as alegações

da parte excipiente/executada, o que não é cabível mediante a exceção de pre-executividade.

Diante desses fatos, verificando que os questionamentos apresentados pela agravante não saíram do campo de meras alegações, já que para sua comprovação demandam produção de provas, inadmissíveis em sede de exceção de pré-executividade, e, portanto, deveriam ter sido articulados em embargos à execução, a decisão agravada deve ser mantida em todos os seus termos.

Diante do exposto, conheço do recurso, porque ultrapassados os requisitos de procedibilidade recursal, e, no mérito,
NEGO-LHE PROVIMENTO
, para manter tal como lançada a decisão proferida na instância de piso.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 11/08/2020