Tribunal: TJMT
Processo: 1006330-23.2017.8.11.0000
Relator(a): EDSON DIAS REIS
Órgão julgador: EDSON DIAS REIS
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-03-11
Data de publicação: 2020-03-18

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1006330-23.2017.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Cabimento]
Relator:
Dr. EDSON DIAS REIS

Turma Julgadora
:

[Dr. EDSON DIAS REIS, DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI, DR. MARCIO APARECIDO GUEDES,
DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[CARLOS EDUARDO DOMINGUES AMORIM - CPF: 728.105.300-25 (ADVOGADO), AGRA AGROINDUSTRIAL DE ALIMENTOS SA - CNPJ: 24.746.687/0001-77 (AGRAVANTE), ESTADO DO MATO GROSSO (AGRAVADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (AGRAVADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE AGRAVO DE INTRUMENTO. TUTELA DE URGÊNCIA. AÇÃO ANULATÓRIA. DESCONSTITUIÇÃO DE AVISO DE COBRANÇA. MERCADORIA DESTINADA AO EXTERIOR. ISENÇÃO. PROBABILIDADE DO DIREITO NÃO EVIDENCIADA. AUSENTE COMPROVAÇÃO DA EFETIVA EXPORTAÇÃO. DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. RECURSO DESPROVIDO.

A concessão da tutela de urgência recursal, reclama
a presença
initio litis
da probabilidade do direito vindicado (
fumus boni iuris
) e do perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo, consoante prevê o art. 300,
caput
, do CPC/15.

Ausente provas, nesta fase preliminar,

que
demonstre de plano que as mercadorias referidas na documentação fiscal, objeto da autuação, foram

efetivamente remetidas ao exterior,

a configurar

operações imunes à incidência do imposto estadual ICMS, não há como suspender a exigibilidade do tributo, notadamente, à mingua do depósito do montante integral.

Recurso desprovido.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Trata-se de agravo de instrumento interposto por
AGRA AGROINDUSTRIAL DE ALIMENTOS S.A
, contra decisão interlocutória proferida pelo. Juízo da Primeira Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Rondonópolis/MT, lançada nos autos da Ação Ordinária registrada sob a numeração única 1000800-29.2017.8.11.0000 (PJe), ajuizada em desfavor do
Estado de Mato Grosso
, que indeferiu a tutela liminar requerida em que se pretendia a suspensão da exigibilidade do crédito tributário constante dos Avisos de Cobrança nº. 791851/76/68/2011 e 309332/76/68/2010, bem como a proibição para que o Fisco promova novas autuações neste sentido.

Nas razões recursais, a agravante sustenta que, diversamente do consignado pelo togado singular, os requisitos necessários à concessão da medida de urgência restaram devidamente comprovados, não se justificando, pois, a negativa da suspensão da exigibilidade do crédito tributário constituído por meio dos supramencionados documentos de arrecadação.

Defende a ilegalidade da cobrança que lhe fora imputada, na medida em que todas as mercadorias relacionadas nas notas fiscais que serviram de base para a constituição do malfadado débito e arroladas nos procedimentos administrativos foram destinadas à exportação, comprovada por meio dos respectivos despachos aduaneiros, razão pela qual, no seu entender, não há que se falar em descaracterização das vendas, tampouco em eventual lançamento tributário de ICMS, porquanto, a operação encontra-se abarcada pela imunidade tributária prevista no art. 155, §2º, inc. X, da Constituição Federal.

Afiança que a probabilidade do direito reside no fiel cumprimento das obrigações acessórias necessárias quanto à realização das operações retratadas nas notas fiscais emitidas para a exportação, e que o perigo da demora se faz presente pela iminência de sofrer indevida execução do crédito e constrições relacionais, tais como a constrição de bens, protesto do título executivo e emissão de regularidade fiscal obstada.

Forte nestes argumentos requer a antecipação dos efeitos da tutela recursal, a fim de que seja determinada a suspensão da exigibilidade da exação lançada por meio dos questionados documentos de arrecadação, bem como para que o Fisco se abstenha de realizar novas autuações nesse sentido.

No mérito, pugna pelo provimento do recurso.

A antecipação da tutela recursal foi indeferida, no ID n. 801045.

Em contraminuta, coligida no ID n. 1017480, o agravado, assenta que para a suspensão da exigibilidade do crédito tributário é necessário a realização do depósito do montante integral. Alega a ausência de comprovação da efetiva exportação, e reafirma a legalidade dos lançamentos.

A d. Procuradoria-Geral de Justiça, absteve-se em manifestar sustentando a ausência de interesse público a justificar a intervenção ministerial [ID n. 113714]

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Cuida-se na origem, de ação ordinária proposta por AGRA AGROINDUSTRIAL DE ALIMENTOS S.A, objetivando a desconstituição dos créditos tributários constituídos através dos Avisos de Cobrança n.
791851/76/68/2011 e 309332/76/68/2010, sob o fundamento de que se trata de operação imune à incidência do imposto estadual – ICMS.

Segundo infere-se, o
Aviso de Cobrança n. 791851/76/68/2011 constou que o contribuinte teria emitido notas fiscais de venda ao exterior, com registro de trânsito nos postos fiscais de divisa do Estado de Mato Grosso, porém, sem relacionar a informação de efetiva exportação relativa a estas operações, no Sistema Integrado de Comércio Exterior – SISCOMEX.

Em razão de tal fato, o fisco estadual, descaracterizou as operações de exportação e lançou o ICMS correspondente, à alíquota de 12%, como se as operações fossem interestaduais.

Já o Aviso de Cobrança n. 309332/76/68/2010 refere-se ao lançamento apartado de multa,

pelo descumprimento de obrigação acessória.

A demandante, ora agravante, postulou a suspensão da exigibilidade do crédito tributário, bem como, fosse obstado novas autuações.

O juízo
a quo
não verificou os requisitos da tutela de urgência e a indeferiu com base nos seguintes argumentos:

“
[...] não se vislumbra a presença dos requisitos necessários para concessão da tutela de urgência, mormente no que diz respeito à existência de prova de elementos que evidenciem a probabilidade do direito, uma vez que, sopesados os argumentos levantados, pode-se afirmar que suas assertivas são incapazes de produzir o juízo de probabilidade necessário ao deferimento da tutela de urgência, notadamente quando sobre os atos da Administração incide o princípio da legalidade e da presunção de veracidade.

Com efeito,
em análise as notas fiscais 4877, 5005, 9296, 9433 (id. 4808110, id. 4808115, id. 4808122), cujas mercadorias a autora afirma terem sido efetivamente remetidas para o exterior, não há qualquer elemento que as identifique como sendo a mesmas mercadorias das notas fiscais apontadas no aviso de cobrança 791851/76/68/2011 (4062, 4191, 8821 e 8885).

Desse modo, a probabilidade do direito mencionada pelo legislador no caput do art. 300 do CPC, que constitui pressuposto genérico da medida em exame deve ser clara, evidente, que apresente grau de convencimento tal que a seu respeito não se possa levantar dúvida razoável.

Não obstante os argumentos acima delineados, faculto a parte autora a depositar o montante integral do débito discutido, conforme requerido no item b, oportunidade que será analisado novamente o pedido de tutela antecipada, nos termos do art. 151, II, do CTN.

Com estas considerações, INDEFIRO o pedido de antecipação de tutela, porque não se fazem presentes os requisitos exigidos no art. 300 do Código de Processo Civil. [...]”
(Id 794061)

Irresignada, a empresa interpõe o presente recurso de agravo.

Assenta que todas as mercadorias relacionadas nas notas fiscais que serviram de base para a constituição do crédito tributário foram destinadas à exportação, e por isso, estão abarcadas pela imunidade tributária prevista no art. 155, §2º inc. X, da CF/88.

De fato, não se olvide que as operações de remessa de produtos ao exterior com o fim especifico de exportação, não sofrem a incidência da exação fiscal do ICMS, todavia, para o reconhecimento da imunidade da operação, devem ser observados alguns requisitos, previsto na legislação estadual.

Nesse sentido dispõe o art. 4º do RICMS/MT, vigente à época.

Art. 4º O imposto não incide sobre:

VI – operações e prestações que destinem ao exterior mercadorias, inclusive produtos primários e produtos industrializados semi-elaborados, ou serviços;

Art. 4º-A Na
hipótese do inciso VI do caput
e § 2º do artigo 4º e artigo 4°-B, a
não incidência ou a suspensão do imposto fica condicionada ao atendimento do disposto neste artigo e demais preceitos deste capítulo.

§ 1º Para os fins da desoneração de que trata o caput deste artigo, o estabelecimento remetente deverá
:

I - emitir Nota Fiscal contendo, além dos requisitos exigidos pela legislação, no campo "INFORMAÇÕES COMPLEMENTARES": (cf. caput da cláusula segunda do Convênio ICMS 84/2009 – efeitos a partir de 1º de novembro de 2009)

a) a expressão, "REMESSA COM FIM ESPECÍFICO DE EXPORTAÇÃO"; (Convênio ICMS 54/97) (cf. caput da cláusula segunda do Convênio ICMS 84/2009 – efeitos a partir de 1º de novembro de 2009)

(...) § 2º Nos termos do caput, a não incidência ou suspensão do imposto condiciona-se, ainda, à observância pelo destinatário dos seguintes procedimentos
: (cf. caput das cláusulas terceira e quarta do Convênio ICMS 84/2009 – efeitos a partir de 1º de novembro de 2009)

I - emita tempestivamente a Nota Fiscal com a qual a mercadoria será remetida para o exterior, hipótese em que fará constar no campo "INFORMAÇÕES COMPLEMENTARES":

a) a série, o número e a data de cada Nota Fiscal, emitida pelo estabelecimento do remetente; (cf. inciso II da cláusula terceira do Convênio ICMS 84/2009 – efeitos a partir de 1º de novembro de 2009)

b) ressalvado o disposto no § 14, o número do comprovante a que se refere o artigo 4º-C; (efeitos a partir de 21 de agosto de 2009)

c) o CNPJ ou o CPF do estabelecimento remetente; (cf. inciso I da cláusula terceira do Convênio ICMS 84/2009 – efeitos a partir de 1º de novembro de 2009)

d) a classificação tarifária NCM/SH, a unidade de medida e o somatório das quantidades das mercadorias por NCM/SH, relativas às Notas Fiscais emitidas pelo estabelecimento remetente; (cf. inciso III da cláusula terceira do Convênio ICMS 84/2009 – efeitos a partir de 1º de novembro de 2009)

[...]

III – até o último dia do mês subsequente ao do embarque da mercadoria para o exterior, encaminhar ao estabelecimento remetente a 1ª via do 'Memorando-Exportação' de que trata o inciso II deste parágrafo, acompanhada por: (cf. § 1° da cláusula quarta do Convênio ICMS 84/2009 – efeitos a partir de 1° de novembro de 2009)

a) cópia do Conhecimento de Embarque; (cf. inciso I do § 1º da cláusula quarta do Convênio ICMS 84/2009 – efeitos a partir de 1º de novembro de 2009)

b) do comprovante de exportação; (cf. inciso II do § 1º da cláusula quarta do Convênio ICMS 84/2009 – efeitos a partir de 1º de novembro de 2009)

c) do extrato completo do registro de exportação, com todos os seus campos; (cf. inciso III do § 1º da cláusula quarta do Convênio ICMS 84/2009 – efeitos a partir de 1º de novembro de 2009)

§ 2º-C Sem prejuízo de outras hipóteses estabelecidas neste regulamento e nos demais atos da legislação tributária, não será considerada exportada a mercadoria cujo despacho de exportação não esteja averbado
. (cf. § 3º da cláusula quarta do Convênio ICMS 84/2009 – efeitos a partir de 1º de novembro de 2009)

§ 2º-D

A comercial exportadora ou outro estabelecimento da mesma empresa, situado em outra unidade federada, deverá registrar no SISCOMEX, por ocasião da operação de exportação, para fins de comprovação junto ao fisco deste Estado, as seguintes informações
, cumulativamente: (cf. caput da cláusula sétima do Convênio ICMS 84/2009 – efeitos a partir de 1º de novembro de 2009)

I – Declaração de Exportação (DE);

II – O Registro de Exportação (RE), com as respectivas telas 'Consulta de RE Específico' do SISCOMEX.

[...]”

Assim é que, para comprovar a efetiva exportação, é necessário

o cumprimento das obrigações acessórias previstas nos aludidos dispositivos da norma regimental do ICMS.

Na hipótese em mesa, ao menos nesta fase inicial do processo, não se vislumbra, apenas pelo cotejo dos documentos fiscais e registros trazidos pela agravante, que as mercadorias referentes as notas n. 4877, 5005, 9296

e 9433, foram efetivamente remetidas para o exterior.

Em que pese as argumentações da agravante de que referidas mercadorias, se referiam às notas fiscais 4062, 4191, 8821, e 8885, que teriam sido devolvidas e posteriormente remetidas à exportação, por meio das notas fiscais acima referidas, o fato é que, a
questão é complexa e demanda dilação probatória, devendo ser analisada e resolvida no decorrer da instrução processual, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa.

Nesse contexto, não desmerecendo as razões consignadas pela agravante no presente instrumento, tenho que não restaram, de pronto aferível, os requisitos autorizadores da concessão da liminar recursal perquirida, especificamente a probabilidade do direito vindicado.

Desta feita ausente provas, nesta fase preliminar,

que
demonstre de plano que as mercadorias referidas na documentação fiscal, objeto da autuação, foram

efetivamente remetidas ao exterior,

a configurar

operações imunes à incidência do imposto estadual ICMS, não há como suspender a exigibilidade do tributo, notadamente, à mingua do depósito do montante integral.

A propósito.

“RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL – PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA, CONCERNENTE À SUSPENSIVIDADE DA AÇÃO DE EXECUÇÃO FISCAL E DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO – AUSÊNCIA DE PROVA APTA A DEMONSTRAR, DE PLANO, A EXPORTAÇÃO DE TODA MERCADORIA, OBJETO DA AUTUAÇÃO E DA ILEGALIDADE DA INCIDÊNCIA DO TRIBUTO – PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE DO ATO ADMINISTRATIVO (LANÇAMENTO) – INDEFERIMENTO DO PEDIDO ANTECIPATÓRIO – AUSÊNCIA DOS REQUISITOS DO ARTIGO 273 DO CPC/73, NOMEADAMENTE, DA PROVA INEQUÍVOCA DA VEROSSIMILHANÇA DAS ALEGAÇÕES – INTERLOCUTÓRIA MANTIDA – RECURSO IMPROVIDO.

1. Para obter êxito na concessão do pedido de tutela antecipada, é necessário o preenchimento, concomitantemente, dos requisitos previstos no artigo 273, do Código Procedimental Civil/73. A ausência de quaisquer deles torna imperiosa o indeferimento de tal medida.

2 – Impõe-se o indeferimento do pedido de antecipação de tutela concernente à suspensão da exigibilidade do crédito tributário quando não restar comprovado, pela postulante, a prova inequívoca da verossimilhança das alegações, ou seja, a prova que demonstre de plano que todas as mercadorias, objeto da autuação, foram destinadas à exportação e, portanto, configuram operações que não são geradoras de ICMS, pois, nessa fase preliminar, evidencia-se a legitimidade do ato praticado pela Administração Pública.
”
(AI 101389/2013, DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 16/08/2016, Publicado no DJE 23/08/2016)

Por tais fundamentos NEGO PROVIMENTO ao recurso de agravo de instrumento.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 11/03/2020