Tribunal: TJMT
Processo: 0007761-25.2013.8.11.0041
Relator(a): GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão julgador: GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-11-11
Data de publicação: 2020-11-23

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0007761-25.2013.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (1728)
Assunto:

[Anulação]
Relator:
Dr. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[DELCIO BATISTA GONCALVES DE LIMA - CPF: 024.191.299-70 (APELADO), JOSE DE ALENCAR SILVA - CPF: 064.977.641-00 (ADVOGADO), THIAGO ALENCAR SILVA ABRAO DE OLIVEIRA - CPF: 697.196.321-00 (ADVOGADO), MUNICIPIO DE CUIABÁ - CNPJ: 03.533.064/0001-46 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO E RATIFICOU A SENTENÇA.

E M E N T A

ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA – CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA – AUSÊNCIA DE EXCEPCIONAL INTERESSE PÚBLICO – NULIDADE – FUNDO DE GARANTIA DO TEMPO DE SERVIÇO – INCIDÊNCIA – TERÇO DE FÉRIAS, DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO E DIFERENÇAS SALARIAS DECORRENTES DE ÍNDICES APLICADOS AOS SERVIDORES EFETIVOS – VERBAS NÃO DEVIDAS – ENTENDIMENTO FIRMADO PELO STF EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL – PARÂMETROS DE CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA –OBSERVÂNCIA DO ESTABELECIDO NOS TEMAS 810 DO STF E 905 DO STJ -
SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA AFASTADA - APLICAÇÃO DO ART. 85, § 8 DO CPC
– RECURSO NÃO PROVIDO – SENTENÇA RATIFICADA.

A nulidade do contrato temporário acarreta o pagamento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS.

Não é devido o pagamento das férias acrescidas do terço constitucional (1/3) e do décimo terceiro (13º) salário, na hipótese de contrato temporário declarado nulo, consoante entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Recurso Extraordinário nº 765320/MG, em sede de repercussão geral.

Os índices de atualização do débito, por meio de juros e correção monetária deverão ser fixados quando da liquidação da sentença, observado que os valores resultantes da condenação deverão ser acrescidos de juros de mora correspondentes à remuneração oficial da caderneta de poupança (TR) a partir da citação, e a correção monetária pelo IPCA-E, a partir da data em que deveriam ter sido pagas.

Ainda que a sentença tenha sido julgada parcialmente, a
parte
apelante decaiu em
quase
a
totalidade
da pretensão formulada, razão pela qual se faz necessária a manutenção do ônus sucumbencial, tal como fixado na sentença.

Recurso não provido. Sentença ratificada.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de Reexame Necessário com Recurso de Apelação, interposto pelo Município de Cuiabá, tendo em vista a r. sentença proferida pelo MM. Juízo
“a quo”
da 1ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Capital/MT nos autos da Ação Trabalhista, ajuizada por
DELCIO BATISTA GONÇALVES DE LIMA,
que julgou parcialmente procedente o pedido para determinar o pagamento do FGTS do período entre 20/02/2006 até 11/05/2011. (id. 7280680)

Em suas razões o Apelante, ressaltou que o contrato firmado com o apelado não é nulo e que fora feito de forma regular para atender a necessidade de excepcional interesse público, nos moldes e hipóteses demitidos pelo ordenamento jurídico.

Requereu que o pedido de recolhimento de FGTS, o qual fora deferido pelo juízo em relação ao período compreendido entre 20/02/2006 e 11/05/2011 seja julgado improcedente; Sucessivamente, tendo em vista que a ação fora protocolada em data de 27/02/2013 e levando-se em consideração o teor do art. 7º, XXIX, da CF/88, seja reconhecido a prescrição quinquenal dos recolhimentos de FGTS anteriores a 27/02/2008.

Ainda, em face da parte autora ter sucumbido de quase totalidade de seus pleitos, ou seja, por ter o Município de Cuiabá sucumbido de parte mínima dos pedidos,

requere a condenação da parte autora, ora recorrida, ao pagamento por inteiro das despesas processuais e honorários advocatícios, na forma do art. 85 c/c o paragrafo único do art, 86 do CPC. (id. 7280682, 7280683 e 7280684).

Em contrarrazões a apelada requereu a reforma da sentença para condenar a apelante ao pagamento de toda as verbas de ordem constitucional e ainda, o pagamento das custas e honorários sucumbenciais, considerando a complexidade da matéria aqui trazida, o tempo exigido do profissional, o esforço intelectual e a dedicação na defesa dos interesses de sua cliente, o valor fixado a título de honorários advocatícios, na sentença atacada, deve ser majorado, nos termos do § 2º e § 11º do art. 85

(id.7280686 e 7280753).

A Procuradoria Geral de Justiça deixou de emitir parecer, ante a ausência de interesse público (id. 7378939).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Extrai-se dos autos que o servidor apelado foi contratado temporariamente pelo Município de Cuiabá/MT, para desempenhar o encargo de Agente Operacional de Saúde pelo período de 20/02/2006 a 11/05/2011.

A divergência subsiste em verificar se a contratação temporária foi lícita e, em caso negativo, se a nulidade induz ao direito de receber as verbas trabalhistas pleiteadas na origem.

Com efeito, dispõe o artigo 37, IX, da Constituição da República Federativa do Brasil, que “
a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público
”.

(...) A Constituição prevê que a lei (entende-se: federal, estadual, distrital ou municipal, conforme o caso) estabelecerá os casos de contratação para o atendimento de
necessidade temporária de excepcional interesse público
(art. 37, IX). Trata-se, aí, de ensejar suprimento de pessoal perante contingências que desgarrem da normalidade das situações e presumam admissões apenas provisórias, demandadas em circunstâncias incomuns, cujo atendimento reclama satisfação imediata e temporária (incompatível, portanto, com o regime normal de concursos). A razão do dispositivo constitucional em apreço, obviamente, é contemplar situações nas quais ou a própria atividade a ser desempenhada, requerida por razões muitíssimo importantes, é
temporária
, eventual (não se justificando a criação de cargo ou emprego, pelo quê não haveria cogitar do concurso público), ou a atividade não é temporária, mas o excepcional interesse público demanda que se faça imediato
suprimento temporário de uma necessidade
(neste sentido, ‘necessidade temporária’),
por não haver tempo hábil para realizar concurso
, sem que suas delongas deixem insuprido o interesse incomum que se tem de acobertar. (MELLO, Celso Antônio Bandeira de.
Curso de Direito Administrativo
. 31. ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2014, p. 290).

No âmbito federal, a matéria foi disciplinada na Lei nº 8.745, de 9 de dezembro de 1993, que exige a realização de processo seletivo simplificado, lista as atividades em que são válidas as contratações temporárias e estabelece os prazos de duração.

No caso, não há comprovação de que o apelado se submeteu a processo seletivo simplificado e muito menos de que a contratação tenha atendido aos requisitos legais. A prorrogação do contrato por mais de três anos (3) anos, além de extrapolar os prazos previstos em lei, demonstra que a Administração não tinha interesse algum em contratação temporária; ao contrário, é muito nítido que a necessidade era permanente, circunstâncias a nulificá-los.

E, em decorrência da nulidade do contrato,
é devido o pagamento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS
, na forma do disposto no artigo 19-A, da Lei nº 8.036, de 11 de maio de 1990, bem como do saldo de salário, quando houver.

Anoto que, no que tange à prescrição do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS, é certo que o Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, declarou a inconstitucionalidade do artigo 23, § 5º, da Lei nº 8.036, de 11 de maio de 1990, e do artigo 55 do Decreto nº 99.684, de 8 de novembro de 1990, contudo atribuiu à decisão efeitos
ex nunc
, nos termos do voto do relator.

Recurso extraordinário. Direito do Trabalho. Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS). Cobrança de valores não pagos. Prazo prescricional. Prescrição quinquenal. Art. 7º, XXIX, da Constituição. Superação de entendimento anterior sobre prescrição trintenária. Inconstitucionalidade dos arts. 23, § 5º, da Lei 8.036/1990 e 55 do Regulamento do FGTS aprovado pelo Decreto 99.684/1990. Segurança jurídica. Necessidade de modulação dos efeitos da decisão. Art. 27 da Lei 9.868/1999. Declaração de inconstitucionalidade com efeitos
ex nunc
. Recurso extraordinário a que se nega provimento. (STF, Plenário, ARE 709212/DF repercussão geral, relator Ministro Gilmar Mendes, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 19 de fevereiro de 2015).

Está no voto do Ministro Relator:

(...) “A modulação que se propõe consiste em atribuir a presente decisão efeitos ex nunc (prospectivos). Dessa forma, para aqueles cujo termo inicial da prescrição ocorra após a data do presente julgamento, aplica-se, desde logo, o prazo de cinco anos. Por outro lado, para os casos em que o prazo prescricional já esteja em curso, aplica-se o que ocorrer primeiro: 30 anos, contados do termo inicial, ou 5 anos, a partir desta decisão. Assim se, na presente data, já tenham transcorrido 27 anos do prazo prescricional, bastarão mais 3 anos para que se opere a prescrição, com base na jurisprudência desta Corte até então vigente. Por outro lado, se na data desta decisão tiverem decorrido 23 anos do prazo prescricional, ao caso se aplicará o novo prazo de 5 anos, a contar da data do presente julgamento”. (...).

Nesse sentido, quando da propositura da inicial, em
27/02/20013
(id. 7280589), o prazo prescricional aplicável era o trintenário. Por conseguinte, não se operou a prescrição de nenhum valor devido a título de depósitos não realizados ao Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS.

Prosseguindo, no julgamento do recurso extraordinário nº 765320/MG,
em sede de Repercussão Geral
, decidiu o Supremo Tribunal Federal, em 19 de setembro de 2016, publicado em 23 de setembro de 2016:

ADMINISTRATIVO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. SERVIDOR PÚBLICO CONTRATADO POR TEMPO DETERMINADO PARA ATENDIMENTO DE NECESSIDADE TEMPORÁRIA DE EXCEPCIONAL INTERESSE PÚBLICO. REQUISITOS DE VALIDADE (RE 658.026, REL. MIN. DIAS TOFFOLI, DJE DE 31/10/2014, TEMA 612). DESCUMPRIMENTO. EFEITOS JURÍDICOS. DIREITO À PERCEPÇÃO DOS SALÁRIOS REFERENTES AO PERÍODO TRABALHADO E, NOS TERMOS DO ART. 19-A DA LEI 8.036/1990, AO LEVANTAMENTO DOS DEPÓSITOS EFETUADOS NO FUNDO DE GARANTIA DO TEMPO DE SERVIÇO – FGTS.

1
. Reafirma-se, para fins de repercussão geral, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido de que a contratação por tempo determinado para atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público realizada em desconformidade com os preceitos do art. 37, IX, da Constituição Federal
não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos servidores contratados, com exceção do direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/1990
, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS.

2. Recurso extraordinário a que se dá parcial provimento, com o reconhecimento da repercussão geral do tema e a reafirmação da jurisprudência sobre a matéria. (STF, Tribunal Pleno – meio eletrônico, RE 765320/MG repercussão geral, relator Ministro Teori Zavascki, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 23 de setembro de 2016). (destaquei)

Logo, em razão da nulidade da contratação temporária e do entendimento do Supremo Tribunal Federal
não faz jus o apelado
ao recebimento dos valores referentes ao terço de férias (1/3), as diferenças sobre o décimo terceiro salário (13º), e a aplicação dos índices de reajuste da remuneração dos servidores efetivos, ao servidor contratado temporariamente.

No tocante a alegação de inversão do ônus sucumbenciais feito pelo apelante, esta não merece prosperar.

Ainda que a sentença tenha sido julgada parcialmente procedente, a parte apelante decaiu em sua totalidade da pretensão formulada, razão pela qual se faz necessária a manutenção do ônus sucumbencial, tal como fixado na sentença.

Nesse sentido:

'
APELAÇÃO
CÍVEL – AÇÃO DE COBRANÇA – DPVAT – INDENIZAÇÃO FIXADA DE ACORDO COM A INVALIDEZ PERMANENTE DO SEGURADO – SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA NÃO CONFIGURADA – SEGURADORA QUE DEVERÁ ARCAR INTEGRALMENTE COM AS CUSTAS E OS
HONORÁRIOS
– VALOR MANTIDO – SENTENÇA ESCORREITA – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO .Ainda que o valor arbitrado para o seguro obrigatório por invalidez permanente seja inferior ao pretendido na inicial, a seguradora deve arcar integralmente com as custas processuais e os
honorários

advocatícios
em virtude do princípio da causalidade. Se a quantia fixada na sentença para os
honorários

advocatícios
é razoável e proporcional, deve ser mantida.' (DIRCEU DOS SANTOS, TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO, Julgado em 23/01/2019, Publicado no DJE 28/01/2019).

A vista do exposto, afasto a tese de sucumbência recíproca.

No que tange a

majoração dos honorários advocatícios requerido pela apelada,

como bem ressaltou o juiz singular, a definição do percentual devem ser fixados somente após a liquidação da sentença, nos termos do artigo 85, § 4º, II, do Código de Processo Civil
in verbis
:

“
Não sendo líquida a sentença, a definição do percentual, nos termos previstos nos incisos I a V, somente ocorrerá quando liquidado o julgado.

Com essas considerações
NEGO PROVIMENTO
ao recurso de apelação, e em sede de reexame necessário,
RATIFICO A SENTENÇA
a sentença.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 11/11/2020