Tribunal: TJMT
Processo: 0005207-49.2018.8.11.0007
Relator(a): RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão julgador: RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-09-09
Data de publicação: 2020-09-11

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0005207-49.2018.8.11.0007
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
RUI RAMOS RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). GLENDA MOREIRA BORGES, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[WELLINGTON NASCIMENTO AMARAL - CPF: 063.338.731-28 (APELANTE), MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (APELADO), MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

“APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA

– TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS – APELANTE FLAGRADO COM 08 (OITO) PORÇÕES PESANDO 130,0G, DE CANNABIS SATIVA, 01 (UMA) PORÇÃO DE 8,2G DE MACONHA-HAXIXE E 23 (VINTE E TRÊS) PORÇÕES PESANDO 21,6G DE COCAÍNA, 01 DICHAVADOR DE DROGAS E R$ 30,00 REAIS EM DINHEIRO – PENA ESTABLECIDA EM
09 (NOVE) ANOS, 02 (DOIS) MESES DE RECLUSÃO EM REGIME INICIALMENTE FECHADO E, AO PAGAMENTO DE E 980 (NOVECENTOS E OITENTA) DIAS

DIAS-MULTA
– IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA –
1.
DESCLASSIFICAÇÃO PARA DELITO DE PORTE DE DROGAS PARA CONSUMO PESSOA DO ART.28 DA LEI 11.343/06 – INVIABILIDADE – MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVAS – COMPROVAÇÃO – LAUDOS PERICIAIS DE CONSTATAÇÃO DAS DROGAS, DEPOIMENTO DOS POLICIAIS – CONTEXTO PROBATÓRIO HÍGIDO – DESNECESSIDADE DE FLAGRANTE NO ATO DA MERCANCIA – ENUNCIADO ORIENTATIVO N.3 DO TJMT – DELITO
CLASSIFICADO COMO DE AÇÃO MÚLTIPLA OU MISTO ALTERNATIVO
– ENUNCIADO ORIENTATIVO 7 DO TJMT–
2.
DOSIMETRIA PENAL – PRIMEIRA FASE – ALEGADA DESPROPORCIONALIDADE NA EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE – DECOTE DAS CIRCUNSTÂNCIAS DO ARTIGO 59 DO CP – FIXAÇÃO NO PATAMAR MÍNIMO LEGAL – VIABILIDADE –
FUNDAMENTAÇÃO DA VETORIAL
CULPABILIDADE QUE DESTOA DO ENUNCIADO ORIENTATIVO N. 12 DO TJMT
– NEUTRALIDADE –
CONDUTA SOCIAL

DESREGRADA
–

FUNDAMENTAÇÃO GENÉRICA
–
PERSONALIDADE

VOLTADA PARA A PRÁTICA CRIMINOSA – INEXISTÊNCIA DE
LAUDO FORMULADO POR ESPECIALISTAS – ÓBICE A DESVALORAÇÃO –
CONSEQUÊNCIAS

DO CRIME –

GRANDES DANOS A TODA À COLETIVIDADE AINDA QUE HAJA PERECIMENTO DA SAÚDE E VIDA DE TERCEIROS – VALORAÇÃO NEGATIVA QUE NÃO ENCONTRA SUPORTE NOS TRIBUNAIS SUPERIORES – PRECEDENTES STJ [
HC 266.997/GO] – MOTIVOS –

OBTENÇÃO DE LUCRO FÁCIL – FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA – PRECEDENTES STJ

[HC 176.404/SP] – VETORIAIS AFASTADAS
–
3.
SEGUNDA FASE – PLEITO DE MAIOR REDUÇÃO EM RAZÃO DA ATENUANTE DE MENORIDADE RELATIVA – INVIABILIDADE – PENA BASE RECONDUZIDA AO PATAMAR MÍNIMO – ÓBICE DE APLICABILIDADE A TEOR DA SÚMULA 231 DO STJ –
4.

TERCEIRA

FASE
– RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO [§4º, DO ART.33] – POSSIBILIDADE – PACIENTE SEM MÁCULA EM ANTECEDENTES CRIMINAIS– ART.42 DA LEI 11.343/06– INCIDÊNCIA – UTILIZAÇÃO DA QUANTIDADE E NATUREZA DO ENTORPECENTE– MODULAÇÃO À FRAÇÃO DE 1/2 – APLICABILIDADE – PREQUESTIONAMENTO – RECURSO PROVIDO – PENA REDIMENSIONADA.

Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneas para sustentar a condenação criminal.

A pequena quantidade de drogas não descaracteriza a traficância, mesmo porque a forma de acondicionamento das drogas [porções individuais] também são indicativos de comercialização difusa.

O
tráfico
de drogas consuma-se com a prática de qualquer das condutas nele descritas, sendo irrelevante o fato de o agente não ser surpreendido em atos de comércio (TJMT, Enunciado Criminal 7).

A condição de usuário não elide a responsabilização do agente por comercializar drogas (TJMT, Enunciado Criminal 3)

In casu, ausente
circunstâncias judiciais desfavoráveis, estas, devem ser decotadas

A minorante do
tráfico
privilegiado apresenta-se aplicável quando preenchido o requisito da primariedade (Lei nº 11.343/2006, art. 33, § 4º).

A título de
prequestionamento
, restam integrados à fundamentação deste aresto os dispositivos legais relacionados às matérias ora debatidas.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto, pela i. Defensoria Pública em benefício

de WELLINGTON NASCIMENTO AMARAL, contra sentença proferida pelo d. Juízo da Quinta Vara Criminal da Comarca de Alta Floresta/MT, que julgando procedente a pretensão ministerial, condenou o apelante como incurso nas sanções do art. 33, ‘caput’ da Lei nº 11.343/06, c/c art. 2º da Lei nº 8.072/90,

à pena de
09 (nove) anos, 02 (dois) meses de reclusão em regime inicialmente fechado e, ao pagamento de e 980 (novecentos e oitenta) dias

dias-multa,
no valor de 1/10 do salário mínimo vigente a época dos fatos, negado o direito de recorrer em liberdade. (Sentença – Id.27524468 a 27524470).

Irresignado com o desfecho da sentença, requer pela desclassificação do crime de tráfico de drogas para porte de drogas para consumo pessoal, prevista no art. 28 da Lei 11.343/06, sustentando ausência de materialidade que não comprovada a traficância ou venda da droga. Subsidiariamente, sustenta a necessidade de retificação do cálculo dosimétrico, onde, na primeira fase, requer o decote das vetoriais
consequências, motivos dos crimes, personalidade e conduta social,
alegando excesso na sanção imposta, bem como, argumenta que a
quantidade
da droga,
in casu
, não deve ser utilizada para majorar a pena base, de modo que, requer a fixação da pena-base no patamar mínimo legal.

Ainda, no
quantum
dosimétrico, na segunda fase, pugna por uma maior redução em relação a atenuante de menoridade relativa [1/6] e, na fase seguinte, pelo reconhecimento do tráfico na forma privilegiada do §4º, do art.33, da lei 11.343/06, alegando que o apelante preenche os requisitos necessários para benesse, por fim requer seja a
matéria prequestionada
. (Id.27524477 a 27524481)

Em contrarrazões, o Ministério Público refuta as alegações defensivas, pugnando pelo improvimento do recurso apresentado mantendo-se na integralidade a sentença prolatada. (Id. 27525960, 27525961, 27525962, 27525963)

Nesta instância a i. Procuradoria Geral de Justiça, em parecer subscrito pela d.
Procuradora de Justiça Dra. Rosana Marra, manifestou-se pelo
provimento parcial
do recurso, assim sintetizando: (Id.
32607992
)

“RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – 1. DESCLASSIFICAÇÃO PARA DELITO DE CONSUMO DE DROGAS – INOCORRÊNCIA – MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVAS DEVIDAMENTE COMPROVADAS – DESNECESSIDADE DE FLAGRANTE NO ATO DA MERCANCIA – DEMAIS NÚCLEOS DO TIPO PENAL ARRAIGADO NOS AUTOS PELAS PROVAS, PRINCIPALMENTE, TESTEMUNHAIS – 2. IRRESIGNAÇÃO QUANTO A DOSIMETRIA PENAL – ALEGADA DESPROPORCIONALIDADE NA EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE, PUGNANDO PELA SUA FIXAÇÃO NO PATAMAR MÍNIMO – IMPOSSIBILIDADE – CÁLCULO DE PENA SUBMETIDO A DISCRICIONARIEDADE MOTIVADA DO JULGADOR – RESPEITADOS OS CRITÉRIOS DE PROPORCIONALIDADE, RAZOABILIDADE E NECESSIDADE DA PENA IMPOSTA AO APELANTE – 3. PLEITO DE MAIOR REDUÇÃO EM RAZÃO DA ATENUANTE DE MENORIDADE RELATIVA – POSSIBILIDADE – NECESSÁRIA APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE 1/6 – 4. RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – IMPOSSIBILIDADE – NATUREZA DO ENTORPECENTE QUE TAMBÉM AFASTA A BENESSE – DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA – NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS – PARECER PELO PROVIMENTO PARCIAL DO RECURSO.”

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Consoante relatado, trata-se de recurso de apelação interposto contra a sentença que condenou o acusado

WELLINGTON NASCIMENTO AMARAL, como incurso nas sanções do como incurso nas sanções do art. 33, ‘caput’ da Lei nº 11.343/06, c/c art. 2º da Lei nº 8.072/90.

Preenchidos os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso manejado pela defesa.

1.DA DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS PARA PORTE DE DROGA PARA CONSUMO PESSOAL [ART. 28 DA LEI Nº 11.343/06], SUSTENTANDO QUE NÃO HÁ PROVAS DE QUE O APELANTE VISAVA COMERCIALIZAÇÃO.

A defesa se insurge argumentando que o apelante é usuário de substância entorpecente e que a droga apreendida seria para consumo próprio, razão pela qual requer a desclassificação para o delito previsto no art. 28 da Lei nº 11.343/06.

Com efeito, narra a denúncia, em síntese: (Id.27518970)

“[...]Consta dos inclusos autos de inquérito policial que no dia 06 de setembro de 2018, por volta das 17h40min, na residência Localizada na Rua LN 5, n0 682, bairro Bom Jesus, nesta cidade e comarca de Alta Floresta/MT, o denunciado WELLINGTON NASCIMENTO AMARAL, após adquirir e receber de maneira escusa,

trouxe consigo, teve em depósito e guardou, com a finalidade de fornecer de qualquer modo ao consumo de terceiros, 08 (oito) porções de substância entorpecente tipo Cannabis Sativa, popularmente conhecida como Maconha, pesando 130,00 g (cento e trinta gramas), 01 (uma) porção de substância entorpecente tipo Cannabis Sativa, popularmente conhecida como Maconha Haxixe, contendo 8,20g (oito gramas e vinte decigramas), e 23 (vinte e três) porções de substância entorpecente tipo cocaína, contendo 21,60 g (vinte e um gramas e seis decigramas), sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar, substâncias estas causadoras de dependência física e química.

Dinâmica dos fatos:

Ressai do incluso inquérito policial que no dia dos fatos, a equipe de RP Motos realizava rondas ostensivas, oportunidade em que recebeu informações anônimas (via 190), noticiando a comercialização de substâncias entorpecentes no Bairro Industrial. Ato continuo, uma equipe composta pela RP Motos e a Força Tática se deslocou até o local citado na denúncia, ocasião em que visualizou o denunciado WELLINGTON NASCIMENTO AMARAL em frente a sua residência, sendo realizada abordagem e busca pessoal, logrando-se êxito em Localizar no bolso do infrator uma porções de tamanho considerável| de substância entorpecente, tipo Cannabis Sativa.

E dos autos que, durante a entrevista, o denunciado WELLINGTON NASCIMENTO AMARAL informou aos Policiais Militares que no interior de sua residência havia mais material ilícito, motivo pelo qual os agentes policiais adentraram ao imóvel residencial e procederam busca domiciliar, logrando êxito em Localizar, no freezer da geladeira, 01 (um) pedaço de substância entorpecente e 03 (três) porções de droga, ambos de Cannabis Sativa, conhecida como Maconha, e porções de maconha - haxixe. Em continuidade a busca domiciliar, os Policiais Militares

encontraram, no guarda-roupa do denunciado WELLINGTON NASCIMENTO AMARAL, no interior de uma caixa de sapato, 01 (um) dichavador, 04 (quatro) porções de substancia entorpecente em pó e 17 (dezessete) trouxinhas de drogas, todas de tipo cocaína, 02 (duas) pedras de cocaína e 03 (três) porções de droga, tipo Maconha, além da importância de R$ 30,00 (trinta reais).

Desta feita, pelas condições apresentadas, ou seja, em razão das circunstancias da ocorrência, da considerável quantidade da droga apreendida pelos integrantes da Policia Militar no momento da prisão em flagrante delito, além dos demais elementos probatórios contidos no caderno investigativo, resta como inafastável o fato de que o denunciado praticou o delito de tráfico de drogas. Por fim, o auto de constatação preliminar da natureza da substancia apreendida, a que faz menção o § 1º do artigo 50 da Lei Federal nº. 11.343/2.006, esta acostado as fls. 31/32.[...]”

A materialidade repousa demonstrada pelo auto de prisão em flagrante (Id.27518972), Boletim de Ocorrência nº. 2018.281378 (Id.27518974), termo de exibição e apreensão (Id.27518977), laudo de constatação preliminar (Id.8731802) e laudo de constatação nº.3.14.2018.49930-01 (Id.27524467) e nº. 510.2.04.2018.011752-01 (Id.27518982), em síntese:

“MATERIAL RECEBIDO

A.

Tratava-se de 08 (oito) porções (pedaço de tablete, trouxas grandes e pequenas e torrões) de substâncias vegetais de cor pardo esverdeada, que apresentava inflorescências, folhas, caulículos e sementes em forma de grânulos e torrões estavam acondicionadas em embalagens plásticas.

Massa: O produto descrito apresentou 130,0g (cento e trinta gramas) de massa bruta, aferido em balança BEL L3102i, desta gerência. r

B.

Tratava-se de uma porção de uma substância em forma de pequenas pedras (emborrachadas) de cor escura.

Massa: O produto descrito apresentou 8,2g (oito gramas e dois decigramas) de massa liquida, aferido em balança BEL L3102i, desta gerência.

C.

Tratava-se de 23 (vinte e três) porções de substâncias de cor pardo amarelada e de cor branca, que apresentavam forma de pedras, pó pequenos grânulos e pedrinhas e estavam acondicionadas em embalagens plásticas e embalagens do tipo “trouxinha”. (Sendo 04 (quatro) porções em pó, duas porções em pedras médias e outras 17(dezessete) porções menores compostas por pequenos grânulos e pequenas pedras.

Massa: O produto descrito apresentou 21,6g (vinte e um gramas e seis decigramas) de massa bruta, aferido em balança BEL L31021i,desta gerência

D. Tratava-se de um dichavador de metal que seu interior constava (impregnado na sua superfície interna) substância com características supracitada no item 1.A.

[...]

EXAMES A.

Do material, descrito no item 1.A, obedecendo ao POP (procedimento operacional padrão), foram retiradas 02(duas) amostras que foram submetidas a reação com Fast Blue Salt B, sendo que este material Apresentou resultado POSITIVO para a presença de Cannabis sativa L.[...]

B. Do material, descrito no item 1.B, foi retirada uma amostra que foi submetida reação com Fast Blue Salt B, sendo que este material apresentou resultado POSITIVO para a presença de Cannabis sativa L. (MACONHA-HAXIXE)[...]

C. Do material descrito no item 1.C, obedecendo ao POP (procedimento operacional padrão), foram retiradas 05 (cinco) amostras que foram submetidas reação preliminar com aplicação de reagentes E1: ácido clorídrico e E2: Tiocianato de Cobalto ll. Este material apresentou resultado POSITIVO para a presença de COCAÍNA.[...]”

Na fase policial, o depoimento da testemunha policial militar Sr. VALDIR PEREIRA JÚNIOR:

“(...)Ministério Público – O senhor se recorda desse fato?

Testemunha – Nós estávamos em diligências no serviço cotidiano nosso e o COPOM recebeu várias informações via 190 de denúncia, relatando que o suspeito estava comercializando, fazendo mercancia de entorpecentes na rua da casa dele, diante disso a gente pediu apoio para outra guarnição e nos deslocamos para o referido endereço, realizamos a abordagem, na abordagem com foi localizado 01 (uma) porção de substância análoga a maconha no bolso do mesmo, e diante disso procedemos a entrevista e perguntamos se tinha entorpecentes né e ele alegou que na residência tinha mais entorpecentes, aí foram localizadas substâncias análoga a maconha, cocaína em pó, pasta base de cocaína e haxixe, a quantidade eu não vou conseguir precisar;

Ministério Público – Aonde foi localizada esses entorpecentes?

Testemunha – Parte dentro da geladeira, parte no quarto do suspeito;

Ministério Público – Essas denúncias no 190, eram denúncias que já diziam que era ele ou falava que era alguém?

Testemunha – falavam que ele fazia a comercialização de entorpecentes na própria residência do mesmo;

Ministério Público – Então já diziam que era ele?

Testemunha – Já, afirmando até o local, LN-05, passando até o número, aí a gente chegou no local e como ele tem diversas passagens e já é conhecido no meio policial a gente já fez a abordagem;

Ministério Público – Por qual motivo as pessoas utilizam da denúncia anônima?

Testemunha – Ali tem muita residência familiar né e querendo ou não essa mercancia de entorpecentes ali gera um desgaste para a população, então as pessoas elas têm aquele receio, mas eles ligam e não querem se identificar porque tem filhos, tem primo, tem sempre alguém que mora ali na rua e ela fica com medo né, geralmente tem um fluxo grande de usuário que vai buscar na casa, trafega pela rua ali e gera esse medo na população né;

Ministério Público – E na hora que vocês chegaram, ele estava dentro ou fora da casa?

Testemunha – Fora da casa;

Ministério Público – E nas vestes dele tinha entorpecente?

Testemunha – No bolso do short se não me engano;

Ministério Público – Aí depois vocês entraram na residência?

Testemunha – Sim;

Ministério Público – Quem mais estava com o senhor nesse dia?

Testemunha – Eram 02 (duas) guarnições, salvo engano, 07 (sete) policiais, 01 (uma) guarnição da Força Tática contendo 04 policiais e a guarnição de moto patrulhamento composta por mim e mais 02 (dois) integrantes;

Defesa – O senhor tem receio de falar na presença dele?

Testemunha – Sem algemas sim, com algema não”. (...)

Da mesma forma, foi o depoimento da testemunha policial militar Sr. GILMAR SCHMITZ, nos seguintes termos:

“[...]Ministério Público – O senhor tem conhecimento sobre esse fato?

Testemunha – Sim;

Ministério Público – Como que aconteceu?

Testemunha – Na data nós fomos solicitados pela equipe de motos né, para dar apoio para eles nesse local onde já conhecido realmente como boca de fumo, inclusive com informações confirmadas pelo corujinha que ele pagava mensalidade para o COMANDO VERMELHO nessa boca, dai chegamos e fizemos a revista nele, ele estava em frente da foi localizado uma porção de entorpecentes, porém eu estava no terceiro homem, na viatura da Força Tática, u estava na segurança da equipe, então eu não cheguei a me aproximar muito, não cheguei adentrar na casa, não tive muito contato com ele, posteriormente conversarmos e eu vi relatando sobre parte que ele pagava mensalidade, então não tive muita conversa com ele, eu não cheguei a entrar na casa mais os meninos das motos que entraram;

Ministério Público – Foi encontrado entorpecente consigo?

Testemunha – Sim;

Defesa – O senhor relatou que ele pagava mensalidade, ele relatou para qual policial?

Testemunha – Ele falou ali no começo da abordagem, tinha bastante gente, os policiais estavam todos ali e depois que ele já estava no camburão que a gente estava deslocando com ele, ele também falou, inclusive ele já sabia, ele estava tranquilo, a gente já tinha várias informações, então conversamos com ele, conhecido antigo da gente já (...)”

Ressalto que, quanto aos depoimentos presados pelos agentes públicos, a jurisprudência deste e. Tribunal de Justiça não impõe óbice:
“os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal”
[Enunciado nº 08, do INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA Nº 101532/2015, Disponibilizado no DJE Edição nº 9998, de 11/04/2017, publicado em 12/04/2017].

Na fase extrajudicial, o recorrente WELLINGTON NASCIMENTO AMARAL aduziu:

“[...]QUE indagado a quem pertence as drogas apreendidas com o mesmo, respondeu que lhe pertence e busca as drogas no Município de Sinop pelo micro-ônibus; que indagado se todas os entorpecentes trás do município de Sinop, respondeu que sim; QUE indagado por quanto comprou os entorpecentes, respondeu
que comprou a maconha por R$ 300,00 (trezentos reais), a pasta base comprou por R$ 180,00 (cento e oitenta reais), a cocaína comprou por R$ 160,00 (cento e sessenta reais), o haxixe alega que foi o mesmo que produziu
;
QUE indagado se vende os entorpecentes , respondeu que comprou para uso próprio, mas quando aparece seus amigos para comprar acaba vendendo;
QUE indagado se vai com muita frequência buscar os entorpecentes no município de Sinop, respondeu que não, alega que foi a primeira vez; QUE indagado quem lhe oferece esses entorpecentes respondeu que desconhece a pessoa, alega que foi com um homem em uma praça daquele município; QUE indagado se costuma armazenar/estocar os entorpecentes em sua residência, respondeu que sim; QUE indagado onde forma encontrados os entorpecentes, respondeu que primeiramente durante a abordagem foi encontrado uma porção de maconha em seu bolso e restante foi encontrado dentro de sua residência, porém não sabe precisar o local que cada droga foi encontrada; QUE
indagado se as pessoas até sua residência para comprar o entorpecentes, respondeu que sim, porém alega que só vende para amigos
. Nada mais disse[...]”(Sic.) (Negritou-se)

Por conseguinte, em juízo do relatório de mídia digital (Id.27527959-fls.35), consta o registro do apelante nos seguintes termos:

“[...]Juiz: Wellington Nascimento Amaral, boa tarde, o senhor está sendo processado pelo Ministério Público do Estado de Mato Grosso por ter praticado o delito de tráfico de entorpecentes e esse crime teria ocorrido no dia 06 de setembro de 2018 por volta das 17:40, o senhor tem direito ao silêncio, seu silencia não será usado contra sua defesa, advirto que se falar a verdade terá direito a atenuante da confissão, o senhor vai falar ou ficar silêncio?

Réu: eu vou falar;

Juiz: É verdadeira a acusação do Ministério Público?...que o senhor estava com essas drogas nesse dia?

Réu: Huumm..., eu vou falar pro senhor..., é verdade sim eu usava droga só que eu usava mais a noite quando chegava do serviço e tinha uma porcentagem boa porque quando eu pegava..., porque como o senhor sabe, porque tinha esse negócio do comando vermelho não podia mais pegar droga pouca entendeu, daí eu pegava logo uma porcentagem boa quem podia tá vendendo, que tinha que pagar...,
ficava pagando cem real por mês pra esses cara do comando, aí eu peguei e parei de vender e comecei a fumar e peguei uma porcentagem boa,
eu trabalhava pegava uns duzentos real, trezentos real de droga o resto eu guardava pra se manter dentro de casa.

Juiz: E que droga que você usa?

Réu: Maconha..., quando eu vou para festa eu uso cocaína..., o pó que fala;

Juiz: Tem alguma coisa a falar quanto as pessoas ouvidas?

Réu: Não;

Juiz: Quer falar alguma coisa à mais em sua defesa?

Réu: Não, só isso mesmo;[...]”(Sic.)

Com efeito, a defesa sustenta que a mercancia não foi comprovada no presente caso, contudo, registro que para a caracterização do tráfico de drogas não se exige a prática de atos de comércio, basta que o agente incorra em uma das condutas previstas no art. 33, ‘
caput’
, da Lei nº 11.343/2006, como ter em depósito substância entorpecente destinada à comercialização

Ademais, consoante os termos do Enunciado 7 do incidente de uniformização de jurisprudência 10.1532/2015 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas, dispõe:

“O delito de tráfico de drogas previsto no art.33 da lei 11.343/2006, é classificado como de ação múltipla ou misto alternativo e, portanto, consuma-se com a prática de qualquer das condutas nele descritas.

Nessa linha, esta e. Câmara decidiu:

“Não é necessário que o acusado seja surpreendido comerciando a droga apreendida para que seja configurada a conduta descrita no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06, porquanto o tráfico de entorpecentes é um crime de ação múltipla, em que se admitem várias condutas, entre elas, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, vender e fornecer.” (Ap nº 45503/2017 - Relator: Des. Paulo da Cunha - 8.8.2017).

Note-se, que com o recorrente foi abordado fora da sua residência com drogas e após buscas indicou, aonde estariam ao demais entorpecentes e assim portanto, apreendidas 08 (oito) porções de
Cannabis Sativa
, 01 (uma) porção de Maconha-Haxixe, e 23 (vinte e três) porções de substância entorpecente tipo cocaína, 01 dichavador de droga e a importância de R$ 30,00 (trinta reais) em dinheiro, fator que revela a inocorrência da posse para uso, ademais, conforme relatado pelo mesmo, este realizava venda, bem como, mantinha em depósito e, tratando-se o tipo penal incriminador de misto alternativo tenho como acertado o enquadramento realizado na sentença.

Assim, quanto ao pleito de desclassificação do tráfico para o crime de porte de drogas para consumo a que sustenta o recorrente, não merece reconhecimento, porquanto nos termos da jurisprudência:
“Somente pode ser operada se restar demonstrado nos autos o propósito do exclusivo consumo pessoal da substancia, elemento subjetivo especial do tipo”
. [STJ, 5ª Turma, REsp 812.950/RS, D.J. 29/05/2008,DJB 25/08/2008], tese esta que não resta demonstrada nos autos.

A esse respeito já têm decidido os Tribunais:

“APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS.
ART. 33, § 4º
, DA
LEI Nº 11.343/2006
. TESES. 1. PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DE USO DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE. ART. 28, DA LEI DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE.
Entorpecente apreendido na casa do réu, o qual não demonstrou a condição de mero usuário. Depoimentos das testemunhas. Policiais militares. Validade da prova, mormente quando confirmada sob o crivo do contraditório. 2. Aplicação da redutora do trafico privilegiado na proporção máxima. Art. 33, § 4º, da Lei de drogas. Viabilidade. Critérios para fixação do quantum de redução. Parâmetros com base na ínfima quantidade do entorpecente. Réu primário, sem antecedentes. Pena base fixada no mínimo legal. Inexistência, nos autos, de fatos posteriores que desabonem a personalidade ou a conduta social do recorrente. Situações determinantes a impor que seja aplicada a diminuição máxima de dois terços da redutora. Recurso conhecido e parcialmente provido. Reconhecimento da prescrição intercorrente de oficio, com a consequente extinção da punibilidade. (TJCE; APL 0004565-97.2013.8.06.0134; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Antônio Padua Silva; DJCE 23/10/2019; Pág. 94)

Adota-se, como oportuno, o seguinte julgado deste E. TJ/MT:

“O acervo probatório é convincente a caracterizar o crime de tráfico de entorpecente, o que torna incabível a desclassificação para o delito do artigo 28 da Lei n. 11.434/06.” [Ap 156910/2017 – Relator: Des. Paulo da Cunha – 2.3.2018].

Ademais, nos termos do Enunciado Orientativo nº. 3 deste E. TJ/MT:

“A condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006”.

Portanto, diante do contexto probatório, não há espaço para a desclassificação para o tipo do artigo 28, da Lei nº 11.343/2006, de modo que, os elementos de provas são hábeis a embasar a condenação da recorrente pelo crime do art. 33, ‘
caput’
, da Lei nº 11.343/2006.

2.DOS PEDIDOS QUANTO A DOSIMETRIA DA PENA.

Sustenta a defesa, a necessidade de retificação do cálculo dosimétrico, onde, na primeira fase, requer o decote das vetoriais
culpabilidade
,
conduta social, personalidade, consequências e

motivos
do crime alegando excesso na sanção imposta, bem como, argumenta que a
quantidade
da droga,
in casu
, não deve ser utilizada para majorar a pena base, de modo que, requer a fixação da pena-base no patamar mínimo legal.

Ainda, no
quantum
dosimétrico, na segunda fase, pugna por uma maior redução em relação a atenuante de menoridade relativa [1/6] e, na fase seguinte, pelo reconhecimento do tráfico na forma privilegiada do §4º, do art.33, da lei 11.343/06, alegando que o apelante preenche os requisitos necessários para benesse, por fim requer seja a matéria prequestionada.

É cediço que a dosimetria da pena deve ser feita seguindo o critério trifásico descrito no art. 68, c/c o art. 59, ambos do Código Penal, cabendo ao Magistrado aumentá-la de forma sempre fundamentada e apenas quando identificar dados que extrapolem as circunstâncias elementares do tipo penal básico.

No tocante à suposta ausência de fundamentação idônea para a exasperação da pena-base, cumpre anotar que, nos termos do art. 59 do Código Penal – CP, o Juiz sentenciante deve efetuar a dosimetria da pena
"atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e consequências do crime, bem como ao comportamento da vítima
".

No tráfico de drogas, prevalece, ainda, a regra do art. 42 da Lei n. 11.343/2006 que determina que "
o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente
".

Exemplificativamente:

"[...]. A ponderação das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal não é uma operação aritmética, mas sim, um exercício de discricionariedade vinculada, devendo o magistrado eleger a sanção que melhor servirá para a prevenção e repressão do fato-crime praticado, exatamente como realizado na espécie. [...]" (AgRg no REsp 1.717.036/PE, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 23/08/2018, DJe 31/08/2018.)

Para a adequada análise do pleito, transcreve-se o trecho da sentença:

“[...]DA DOSIMETRIA DA PENA - 54. Caracterizado o TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES, passo, com fulcro nos artigos 59 e 68 do Código Penal, à fixação da pena.

55. Destarte atento ao disposto nos artigos 59, 68, do Código Penal, passo a dosar a pena a ser aplicada ao réu utilizando-me das circunstâncias judiciais abaixo lançadas. Desta forma, considerando que o réu WELLINGTON NASCIMENTO DO AMARAL, era à época dos fatos maior de idade e possuía plena consciência de sua atitude e de que estava infringindo norma penal. Agiu deliberada e premeditadamente, sendo que as
circunstâncias
estavam a exigir conduta diferente; o comportamento do réu foi doloso, o grau de
culpabilidade
revelou-se elevada proveniente de reflexão tradutores de pertinácia criminosa significativa, haja vista que praticou fato ilícito consciente, cuja conduta poderia não praticá-la ou evitá-la, se quisesse, desde que tivesse atendido aos apelos da norma penal, e buscasse ganhar a vida de outra forma. No entanto, foi preso com quantidade considerável de substância entorpecente.
Não há indícios de que o acusado tenha maus antecedentes criminais
. Porém, no que tange à sua conduta social é desregrada. Quanto a sua personalidade é voltada para a prática criminosa. As consequências do crime são graves, pois apresenta grandes danos a toda à coletividade, em especial quando faz do tráfico sua forma de vida, ainda que haja perecimento da saúde e vida de terceiros. Sua prática envolve o perecimento de bens considerados indispensáveis à vida em sociedade. As circunstâncias em que ocorreram os delitos são pertinentes aos crimes desta natureza. Os motivos são os inerentes aos crimes contra saúde pública, ou seja, obtenção de lucro fácil em detrimento a saúde das pessoas, revelando alto grau de periculosidade, haja vista tratar-se de crime hediondo, repugnante e sórdido.

56. Considerando as circunstâncias judiciais (artigo 59, do Código Penal) acima expostas e o previsto no artigo 42, da Lei n.° 11.343/06, que lhe são desfavoráveis entendo que para a prevenção, reprovação do crime e notadamente a ressocialização, a pena base, deve ser fixada acima do mínimo legal e, portanto, fixo-a em 09 (nove) anos e 05 (cinco) meses de reclusão e 1.000 (um mil) dias-multa, pelo crime de tráfico ilícito de entorpecentes.

57. Na segunda fase da aplicação da pena, milita e favor do acusado a atenuante da menoridade prevista no artigo 65, inciso I, do Código Penal, por consequência, reduzo a pena para 09 (nove) anos e 02 (dois) meses de reclusão e 980 (novecentos e oitenta) dias multa, QUE A TORNO DIFINITIVA.

58. Na terceira fase não há causas de aumento ou diminuição a influir neste patamar devendo permanecer a pena nos moldes acima. Outrossim, deixo de aplicar as benesses contidas nas letras do § 4.°, do artigo 33, da Lei n.° 11.343/06 em face das circunstância judiciais acima expostas.

59. O único regime que se amolda ao tráfico é o INICIALMENTE FECHADO, por expressa disposição da Lei dos crimes hediondos, não fazendo o réu jus a benefícios legais.

60. Considerando que o réu permaneceu preso durante todo o processo e teve sua situação agravada pela condenação. Portanto, DENEGO ao réu o direito de recorrer em liberdade.” (Negritou-se)

Pois bem. O Magistrado sentenciante
fixou a pena-base do acusado em 09 (nove) anos, 02 (dois) meses de reclusão, dadas as vetoriais negativas acima referidas. Contudo, tenho que a sentença merece reparos.

Destarte com razão a defesa, pois c
umpre esclarecer que o vetor
culpabilidade
diz respeito a reprovação social que o crime e o autor do fato merecem, onde o Juiz deve aferir o menor ou maior índice de reprovabilidade em razão das condições pessoais do agente e da situação do fato.

A propósito,
in
Direito Penal e Criação Judicial, Editora Revista dos Tribunais, São Paulo, p. 40: “
A culpabilidade, porém, como corretamente destaca Roxin, atua na conformidade da teoria da ‘margem de liberdade’, porque não se subordina a padrões claros, já que inexiste uma pena ‘exata’. O que é ‘merecido’ não está escrito com precisão no firmamento de um conceito metafísico de culpabilidade, sendo difícil lê-lo, mesmo com a ajuda de um telescópio.
” (Direito Penal e Criação Judicial. Editora Revista dos Tribunais. São Paulo: 1989. p. 40 e seguintes.)

Destarte, a culpabilidade restou considerada desfavorável sob o fundamento de que o

“grau de culpabilidade revelou-se elevada proveniente de reflexão tradutores de pertinácia criminosa significativa, haja vista que praticou fato ilícito consciente
[...]. (Sic.)”

Registro, o incidente de uniformização de jurisprudência nº 12 101532/2015, publicado em 12/04/2017, deste e. TJMT:

“A imputabilidade, a potencial consciência da ilicitude e a exigibilidade de conduta diversa são elementos integrantes do conceito de crime, não podendo ser confundidos com a culpabilidade prevista no art. 59 do CP, a qual se refere exclusivamente ao agente, dizendo respeito à censurabilidade/reprovabilidade de sua conduta. ”

Portanto, tenho como inidônea a fundamentação empregada.

Por conseguinte, com referência ao vetor
conduta social
,
esta pode ser entendida como as atividades relativas ao trabalho, relacionamento familiar e social e na convivência com outros, em suma, tal vetor funciona como a síntese das qualidades morais e sociais do indivíduo.

Nesse aspecto, aponta Cleber Masson: “
É o estilo de vida do réu, correto ou inadequado, perante a sociedade, sua família, ambiente de trabalho, círculo de amizades e vizinhança etc. Deve ser objeto de questionamento do magistrado tanto no interrogatório como na colheita da prova testemunhal
.” (MASSON, Cleber. Código Penal Comentado, 2ª ed. São Paulo: Método, 2014, p. 549).

Assim, é de rigor o afastamento da circunstância judicial da
conduta social, porque a alegação de que é “
desregrada
”, não se presta para exasperar a pena base, pois não amparada em elementos concretos, tampouco fundamentada.

Assim, o entendimento jurisprudencial,
in verbis
:

“[...]
Por outro lado, tenho que não existem elementos suficientes para que a conduta social do réu seja dada como negativa. Isto porque, a conduta manifestamente desregrada, insistindo em tumultuar o meio social, apresenta fundamentação genérica, não demonstrando efetivamente em quais fatores se utiliza para constatação desta assertiva. Vetorial afastada. Apelação parcialmente provida
. ” (TJRS; APL 0323925-49.2017.8.21.7000; Proc 70075598102; Canoas; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. José Antônio Cidade Pitrez; Julg. 28/11/2019; DJERS 22/01/2020)

Desta feita, mesmo caminho trilha-se, recortando esta circunstância judicial para fixar a pena base, atribuindo-lhe
status
neutro.

Acerca do vetor
personalidade
negativado sob o fundamento de que “
é voltada para a prática criminosa
”, a ela devem-se a particular visão dos valores de um indivíduo, os seus centros de interesse e o seu modo de chegar ao valor predominante para o qual tende.

Entendo não existir respaldo técnico apto a lastrear a consideração em prejuízo da personalidade, isso porque, não verifico nos autos nenhum laudo formulado por especialistas (v. g. psiquiatra) que noticie ser a personalidade dos recorrentes voltada à prática do crime, razão pela qual descabe sua valoração negativa.

Nessa linha, ensina Ney Moura Teles:
“O exame da personalidade, de outro lado, não pode ser feito a contento pelo juiz, no âmbito restrito no processo penal, sem o concurso de especialistas – psiquiatras, psicólogos etc. O magistrado não é formado e preparado par ao exame aprofundado de características psíquicas do homem, e permitir-lhe exame apenas superficial, para um desiderato tão grave – perda da liberdade -, seria de uma leviandade inaceitável num ordenamento jurídico democrático e sério
.” (
in
, Direito Penal, 1 ed. 2ª tiragem, vol. I. São Paulo: Atlas, 2004, p. 400).

Ato continuo, as
consequências

do crime foram consideradas como desfavoráveis, ao fundamento de que “
são graves, pois apresenta grandes danos a toda à coletividade, em especial quando faz do tráfico sua forma de vida, ainda que haja perecimento da saúde e vida de terceiros
”(Sic.).

Nesse contexto, tais justificativas não se sustentam porquanto são elementos inerentes ao próprio tipo penal já considerados pelo legislador ordinário para fixar limites mínimo e máximo das penas cominadas em abstrato. A propósito, o aresto:

“[...]5. No tocante às consequências do delito, os malefícios causados pelas drogas e o risco à saúde pública consistem no próprio resultado previsto para a ação, razão pela qual também deve ser afastada a valoração negativa dessa circunstância judicial.

(HC 266.997/GO, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 27/08/2013, DJe 09/09/2013).”

Quanto a vetorial dos
motivos
do crime o fundamento utilizado na sentença de que são os inerentes aos crimes contra saúde pública, ou seja, obtenção de lucro fácil em detrimento a saúde das pessoas, revelando alto grau de periculosidade. Assim, o entendimento jurisprudencial, in verbis:

“[...] 4. Exclui-se a avaliação negativa dos motivos do crime, uma vez a busca do lucro fácil pelo autor do crime de tráfico de drogas é inerente ao próprio tipo penal violado. (STJ, HC 176.404/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 05/04/2011, DJe 14/04/2011). (...). (Acórdão n. 538681, 20100111173264APR, Relator SILVÂNIO BARBOSA DOS SANTOS, 2ª Turma Criminal, julgado em 22/09/2011, DJ 07/10/2011 p. 218).

“[...] O propósito de obter lucro fácil não é fundamento idôneo para desabonar os motivos do crime. Tal justificativa foi sopesada pelo legislador para estipular os patamares mínimo e máximo das sanções impostas ao tráfico de entorpecentes. (...). (Acórdão n. 558901, 20100112045249APR, Relator SANDRA DE SANTIS, 1ª Turma Criminal, julgado em 01/12/2011, DJ 17/01/2012 p. 156)

Logo, tem-se que o vetor relativo aos motivos do crime devem ser considerados neutros.

Fixadas essas premissas, passo a redimensionar a pena aplicada ao apelante:

Na primeira fase,

afasto o sopesamento realizado para a vetoriais da
culpabilidade
,
conduta social, personalidade, consequências e

motivos
do crime redimensionando a pena base ao patamar mínimo legal do tipo incriminador, ou seja, 05 (cinco) anos e 500 (quinhentos) dias multa. Importa salientar que, com o recorrente foram apreendidas 130,0g, divididas em 08 (oito) porções de
Cannabis Sativa
, 01 (uma) porção de Maconha-Haxixe, pesando 8,2g e, 23 (vinte e três) porções de cocaína pesando 21,6g, divididas em 04 (quatro) porções em pó, duas porções em pedras médias e outras 17 (dezessete) porções de pedras. Contudo, deixo de valorá-los nesta fase

sob pena de
bis in idem
, porquanto, preleciona o entendimento jurisprudencial:

“(...) cabe às instâncias ordinárias, ao promover a dosimetria, considerar a quantidade e a natureza da droga no momento que melhor lhe aprouver, podendo valorá-las na primeira fase da dosimetria, para exasperar a pena-base, ou na terceira fase, para afastar o redutor do tráfico privilegiado ou modular a sua fração, mas nunca em ambas as fases, sob pena de bis in idem
(...)”(AgRg no HC 547.568/MG, Rel. Ministro LEOPOLDO DE ARRUDA RAPOSO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/PE), QUINTA TURMA, julgado em 10/03/2020, DJe 18/03/2020).

Na segunda fase dosimétrica, apesar de reconhecida a menoridade relativa do apelante na sentença, a aplicação de tal circunstância legal não repercutirá no
quantum
da pena intermediária, haja vista o óbice materializado no enunciado n.º 231 do da súmula do STJ.

Na terceira fase, tenho que a fundamentação externada na sentença para vedação para fins de aplicar-se a causa especial
de redução
de pena prevista no referido preceito [§4, do art.33] ressoa genérica e

deve ser afastada, ademais porque

não há indícios de que o acusado tenha maus antecedentes criminais; contudo, em vista da incidência, nesta fase, do art. 42 da lei 11.343/06, aplico a fração de 1/2 (metade) o que perfaz a pena definitiva em
02 (dois) anos e 06 (seis) meses 250 (duzentos e cinquenta) dias-multa
, unitariamente calculados à base de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do fato.

Estabeleço o regime inicial
aberto
para o cumprimento da pena,
ex vi
do art. 33, §2.º, ‘c’, do Código Penal.

DO PREQUESTIONAMENTO.

Quanto ao prequestionamento, muito embora
“(...)O órgão judicial não está obrigado a adotar os dispositivos eleitos pelas partes, mas a julgar a pretensão com amparo no ordenamento jurídico vigente”
(TJMT – Ap 130493/2016, DES. PEDRO SAKAMOTO, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 26/10/2016, publicado no DJE 08/11/2016), constato que toda a legislação constitucional e infraconstitucional discutida nas razões e contrarrazões do apelo foi devidamente observada e integrada à fundamentação deste voto, ficando, pois, expressamente prequestionada a matéria.

Por todo o exposto, em dissonância com o Parecer Ministerial,
DOU PROVIMENTO
ao recurso de apelação criminal interposto em benefício de WELLINGTON NASCIMENTO AMARAL, redimensionando a pena para
02 (dois) anos e 06 (seis) meses 250 (duzentos e cinquenta) dias-multa
, no regime aberto.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 09/09/2020