Tribunal: TJMT
Processo: 1007917-88.2016.8.11.0041
Relator(a): LUIZ CARLOS DA COSTA
Órgão julgador: LUIZ CARLOS DA COSTA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-08-04
Data de publicação: 2020-08-08

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1007917-88.2016.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Classificação e/ou Preterição]
Relator:
Des.
LUIZ CARLOS DA COSTA

Turma Julgadora:

[DES. LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[ELIZANDRO MAFFESSONI - CPF: 964.987.491-72 (APELANTE), RAFAEL AUGUSTO DE BARROS CORREA - CPF: 017.857.421-08 (ADVOGADO), RODOLFO YUJI MIYASHITA PIONA - CPF: 024.121.311-80 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência do Des.

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
A UNANIMIDADE, NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO — CONCURSO PÚBLICO — CANDIDATO CLASSIFICADO — PRETERIÇÃO — NÃO CONSTATAÇÃO — DIREITO À NOMEAÇÃO — INEXISTÊNCIA.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS — MAJORAÇÃO — POSSIBILIDADE — ARTIGO 85, § 11, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL — OBSERVÂNCIA — NECESSIDADE.

Não tem direito à nomeação o candidato classificado em concurso público que não demonstra a ocorrência de preterição.

Na hipótese de não provimento do recurso, possível a majoração dos honorários advocatícios fixados na sentença, a teor do artigo 85, § 11, do Código de Processo Civil.

Recurso não provido.

R E L A T Ó R I O

Apelação interposta por
Elizandro Maffessoni
contra a sentença (Id. 11211197) proferida em
ação ordinária com pedido de tutela de evidência
.

Assegura que participou do concurso público regido pelo Edital nº 5, de 27 de julho de 2009, do Estado de Mato Grosso, e classificou-se em ducentésimo décimo sétimo (217º) lugar para o cargo de Técnico da Área Instrumental, perfil profissional: Analista de Sistema (ampla concorrência), Município de Cuiabá.

Assevera que existem ao menos seiscentos e vinte e seis (626) cargos de Técnico da Área Instrumental vagos: cinco (5) em razão da
não posse
de candidatos nomeados no período de vigência do concurso; setenta e um (71) “
declaradamente vagos através dos lotacionogramas das Secretarias de Estado
”; quatrocentos e sessenta e dois (462) que estão preenchidos por profissionais terceirizados; e, “
setenta e sete (77) ocupados por servidores efetivos e onze (11) comissionados cedidos pelo CEPROMAT às Secretarias de Estado
”.

Afirma que há diferença entre contratação temporária e terceirizados, a primeira é realizada diretamente com o profissional “
para atendimento de uma premente necessidade do governo
[...]
Já os cargos terceirizados são decorrentes de contratos com empresas privadas para colocação de mão de obra nas Secretarias de Estado, sem qualquer condão de temporariedade ou de necessidade premente
”.

Afiança que a Lei nº 10.052, de 15 de janeiro de 2014, que reestruturou a carreira dos profissionais da área instrumental do Governo, “
não apresenta divisão dos cargos quanto ao seu perfil, ou seja, não há em norma alguma a evidenciação de quantos TAIGs serão administradores, economistas, contadores ou analista de sistemas
”.

Alega que “
o cerceamento ao seu regular labor e ao fruto decorrente deste corrobora em pleno prejuízo, lhe atingindo de forma moral e psicológica
”, de modo que “
a fixação da indenização por danos morais e materiais é medida que se impõe
”.

Requer a inversão do ônus da prova para que o apelado apresente “
a quantidade de servidores terceirizados que efetivamente trabalhavam no Estado de Mato Grosso no mês de junho de 2014, especificando quantos destes atuavam na área de Análise de Sistemas e quantos cargos efetivamente vagos existiam no mês de junho de 2014 para o cargo de Técnico da Área Instrumental do Governo (atual Analista da Área Instrumental do Governo), especificando quantos destes seriam destinados à área de Análise de Sistemas
.”.

Contrarrazões (Id. 11211216), com pedido de majoração dos honorários advocatícios.

A Procuradoria-Geral de Justiça, no parecer do doutor Marcelo Ferra de Carvalho (Id. 15778489), opina pelo não provimento do recurso.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Eis o teor do dispositivo da sentença:

Ante o exposto, e tudo o mais que dos autos consta, rejeito o pedido, formulado pela parte autora e por consequência, julgo o processo, com resolução de mérito, nos termos do art. 487, inc. I, do CPC.

Condeno a parte Requerente ao pagamento de custas processuais e honorários advocatícios que fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, consoante ao inciso I do §3° do art. 85 do Código de Processo Civil, cuja cobrança ocorrerá somente se cessado o estado de pobreza nos cinco anos subsequentes ao transito em julgado desta decisão.

Sentença não sujeita ao reexame necessário, assim, transcorrido o prazo sem a interposição de recurso, certifique-se o trânsito em julgado e arquivem-se os autos com as devidas baixas.

Com o trânsito em julgado, certifique-se e arquivem-se os autos com as devidas baixas. [...] (Id. 11211197).

Pontuo, de início que a Lei nº 10.052, de 15 de janeiro de 2014, reestruturou a carreira dos profissionais da área instrumental do Governo, que passou a ser denominada
Carreira dos Profissionais da Área Meio
, composta pelos seguintes cargos:

ATUAL

ANTIGO

1 - Analista Administrativo

Técnico da Área Instrumental
(apelante)

2 - Técnico Administrativo

Agente da Área Instrumental

3 - Apoio Administrativo

Auxiliar da Área Instrumental

Prossigo.

Elizandro Maffessoni participou do concurso público regido pelo Edital nº 5, de 27 de julho de 2009, do Estado de Mato Grosso, e classificou-se em ducentésimo décimo sétimo (217º) lugar para o cargo de Técnico da Área Instrumental, perfil profissional: Analista de Sistema (ampla concorrência), Município de Cuiabá (Id. 11211130, fls. 6),
para o qual ofertou-se trinta e oito (38) vagas (Id. 11211127, fls. 66),
porém, oitenta e um (81) candidatos foram nomeados espontaneamente pela Administração (Id. 11211130, fls. 3).

O prazo de validade do concurso expirou em 29 de junho de 2014.

Pois bem.

O candidato classificado, não aprovado em concurso público, não adquire direito subjetivo à nomeação.

Todavia, constatada a violação de princípios positivados na Constituição da República Federativa do Brasil pela Administração, aquele titulariza o direito à nomeação.

[...] A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. [...].
(STF, Tribunal Pleno, RE 837311/PI, repercussão geral, relator Ministro Luiz Fux, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 18 de abril de 2016).

Em relação aos cargos de Técnico da Área Instrumental que durante o período de vigência do concurso estavam vagos, consoante lotacionogramas publicados nos sítios eletrônicos das Secretarias de Estado (Id’s. 11211131, 11211132 e 11211133),
é de se anotar que,
“
a
mera existência de vagas em aberto no órgão não se convola em direito à nomeação dos aprovados, visto que se insere no âmbito discricionário da Administração a convocação dos candidatos, sobretudo diante da escassez de recursos orçamentários.
” (STJ, Primeira Turma, EDcl no AgInt no RMS 51720/RJ, relatora Ministra Regina Helena Costa, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 22 de maio de 2017).

[...] a Suprema Corte posicionou-se no sentido de que ‘a Administração Pública possui discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade, como, verbi gratia, ocorre quando, em função de razões orçamentárias, os cargos vagos só possam ser providos em um futuro distante, ou, até mesmo, que sejam extintos, na hipótese de restar caracterizado que não mais serão necessários’. [...]. (STJ, Segunda Turma, AgInt no RMS 59697/MG, relator Ministro OG Fernandes, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 11 de fevereiro de 2020).

De toda sorte, não é possível afirmar que essas vagas dizem respeito ao perfil profissional do apelante, qual seja
Analista de Sistema
, pois, nos mencionados documentos consta tão somente o nome do cargo de forma genérica, qual seja,
Analista Administrativo
, e este compreende os seguintes perfis: Administrador, Advogado, Analista de Sistema, Assistente Social, Contador, Economista, Educador Físico e Pedagogo, conforme está no Anexo I do Edital do concurso (Id. 11211127, fls. 15).

No tocante à alegada preterição que decorreria da existência de quatrocentos e sessenta e dois (462)
profissionais terceirizados
na vigência do certame, registro que o fato não se evidencia no caso, uma vez que não há como saber quantos desses contratos tinham como objeto a prestação de atividades exercidas por terceirizados que englobariam as funções do cargo em que o apelante restou classificado no concurso público, qual seja, Técnico da Área Instrumental, perfil:
Analista de Sistema
, muito menos se foram realizados em descompasso com as hipóteses previstas em lei.

É certo que “
a
‘
paralela contratação de servidores temporários, ou ainda, como no caso, o emprego de servidores comissionados, terceirizados ou estagiários, só por si, não caracterizam preterição na convocação e nomeação dos impetrantes ou autorizam a conclusão de que tenham automaticamente surgido vagas correlatas no quadro efetivo, a ensejar o chamamento de candidatos aprovados em cadastro de reserva ou fora do número de vagas previstas no edital condutor do certame’"
. [...]. (STJ, Segunda Turma, RMS 60820/CE, relator Ministro Herman Benjamin, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 18 de junho de 2019).

Quanto à afirmação de que servidores cedidos pelo Centro de Processamento de Dados do Estado de Mato Grosso – CEPROMAT estão a ocupar “
as vagas que caberiam ao apelante
” (Id. 11211204), adoto o raciocínio anterior, ou seja, não ficou demonstrado nos autos que referidos servidores estariam a exercer as funções que deveriam ser desempenhadas pelos candidatos classificados no concurso público para o cargo de Analista Administrativo (antigo
Técnico da Área Instrumental
), perfil:
Analista de Sistema
.

No que se refere à apontada existência de vagas em virtude da não posse de cinco (5) candidatos nomeados para o cargo de Técnico da Área Instrumental, perfil: Analista de Sistema, anoto que, na hipótese, também não há que se falar em preterição, porquanto existem cento e trinta e quatro (134) candidatos mais bem classificados que o apelante.

De fato, a
expressa
manifestação de desistência de candidato mais bem classificado e convocado para tomar posse, durante a validade do certame, gera para os seguintes direito subjetivo à nomeação,
observado o alcance na ordem de classificação
. No caso, repiso,
existem cento e trinta e quatro (134) candidatos mais bem classificados que o apelante.

Por fim, é de se registrar que o fato de “
inexistir divisão de cargos por perfil na Lei nº 10.052/2014
”, não significa dizer que as vagas ocupadas por terceirizados durante o período de validade do concurso “
deve ser aproveitada a qualquer perfil
”, como pretende fazer crer o apelante.

O artigo 37, II, da Constituição da República Federativa do Brasil dispõe expressamente sobre a necessidade de prévia aprovação em concurso para provimento dos cargos públicos, “
de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei
”.

Quando da elaboração do Edital do concurso, vigorava a Lei do Estado de Mato Grosso nº 7.461, de 13 de julho de 2001, que dispunha sobre “
a criação da Carreira dos Profissionais da Área Instrumental do Governo
”. Acerca das atribuições de cada um dos cargos, estabeleceu:

Art. 3º A Carreira dos Profissionais da Área Instrumental do Governo é composta de 03 (três) cargos:

I - Técnico da Área Instrumental do Governo, composto pelos cargos de formação de nível superior completo;

[...]

§ 1º São
atribuições
do
Técnico da Área Instrumental do Governo
: Administração de Recursos Humanos, Administração de Patrimônio, Material e Serviços, Administração Financeira, Contabilidade Pública, Orçamento, Planejamento, Organização e Métodos, Modernização, Pesquisa e Documentação Histórica, Inspeção e Controle, Projetos e Programas, Parecer Jurídico, Análise Estatística, Análise Econômica entre outros que requeiram escolaridade de nível superior completo. [sem negrito no original]

Posteriormente, a Lei do Estado de Mato Grosso nº 7.461, de 13 de julho de 2001, foi revogada pela
Lei nº 10.052, de 15 de janeiro de 2014
, que reestruturou a carreira dos profissionais da área instrumental do Governo:

Art. 3º
A Carreira dos Profissionais da Área Meio da Administração
Pública do Poder Executivo do Estado de Mato Grosso é composta pelos seguintes cargos:

I -
Analista Administrativo
;

[...]

§ 1º São
atribuições
do cargo de
Analista Administrativo
: analisar, diagnosticar, avaliar e executar programas de Governo, projetos e ações; realizar estudos, emitir pareceres jurídicos, financeiros, contábeis; fornecer subsídios, prestar assessoria e elaborar minutas de instrumentos normativos e administrativos relacionados à área de sua formação/atuação; estudar e acompanhar o orçamento e sua execução físico-financeira; desenvolver estudos visando à implantação e/ou aprimoramento dos processos administrativos; realizar atividades de planejamento, supervisão, coordenação e controle dos recursos de tecnologia da informação relativos ao funcionamento da administração pública estadual, bem como executar análises para o desenvolvimento, implantação e suporte a sistemas de informação e soluções tecnológicas especificas; promover o desenvolvimento de atividades relacionadas com o sistema de fiscalização, controle interno, gestão de pessoas, patrimônio, material e serviços, administração financeira, contabilidade pública, orçamento, planejamento, organização, modernização, pesquisa e documentação histórica, inspeção e controle, análise estatística, análise econômica entre outros que requeiram escolaridade de nível superior completo. (
Nova redação dada pela Lei 10.212/14, vetada pelo Governador, mantida pela Assembleia Legislativa) (Declarada inconstitucional a expressão tachada, ADI 5107 - STF
)

§ 1º-A No que couber, além das dispostas no § 1º, são
atribuições específicas do ocupante do cargo de Analista Administrativo com perfil jurídico
:

I - prestar suporte técnico-jurídico aos superiores, à Procuradoria Geral do Estado e aos seus membros em processos judiciais e administrativos e em procedimentos extrajudiciais, elaborando minutas de atos administrativos, decisões administrativas, contratos e textos normativos que sejam referentes à matéria da área de atuação e em todas as atividades de apoio à Procuradoria Geral do Estado, tais como minutas de parecer jurídico ou peça processual;

II - executar tarefas relativas ao recebimento, análise e encaminhamento de processos, produzindo documentos pertinentes, tais como: manifestação técnica prévia; verificação de conformidade; despachos de encaminhamentos; relatórios com indicação de dispositivos legais; pesquisas, seleção e indexação de legislação;

III - acompanhar a atualização legislativa, o cumprimento dos prazos processuais e a correta tramitação de processos administrativos e procedimentos extrajudiciais;

IV - efetuar outras atividades pertinentes à respectiva área de formação, que eventualmente venham a ser determinadas pela autoridade competente, inclusive de apoio à Procuradoria-Geral do Estado. [sem negrito no original]

No Edital está:

ANEXO I

CARREIRA/CARGO/PERFIL PROFISSIONAL/REQUISITOS/VAGAS

Carreira: Profissionais da Área Instrumental do Governo

Cargo

Nível de Escolaridade

Perfil Profissional

Requisitos Básicos

Vagas

Municípios

Ampla

Concorrência

PNE

Total

Técnico da Área Instrumental

Superior

Administrador

̈

Diploma de graduação de curso superior

em

Administração reconhecido pelo MEC;

̈

Registro no Conselho Regional da

Categoria

Profissional como Administrador.

Cuiabá

67

7

74

Advogado

̈

Diploma de graduação de curso superior em Direito reconhecido pelo

MEC;

̈

Registro na Ordem dos Advogados do

Brasil.

71

8

79

Analista de Sistema

̈

Diploma de graduação de curso superior na área de informática, ou de outro

curso

superior com pós -graduação lato-sensu (especialização com carga horária

mínima

de 360 horas) na área de sistemas e computação, ou com pós -graduação stricto- sensu

(mestrado

ou

doutorado)

na

área

de

informática, reconhecidos pelo MEC.

38

4

42

Assistente Social

̈

Diploma de graduação de curso superior em Serviço Social reconhecido pelo

MEC;

̈

Registro no Conselho Regional da Categoria Profissional como Assistente

Social.

2

-

2

Contador

̈

Diploma de graduação de curso superior

em

Ciências Contábeis reconhecido pelo MEC;

̈

Registro no Conselho Regional da Categoria Profissional como

Contador.

70

7

77

Economista

̈

Diploma de graduação de curso superior

em

Economia reconhecido pelo MEC;

̈

Registro no Conselho Regional da Categoria Profissional como

Economista.

38

4

42

Educador Físico

̈

Diploma de graduação de curso superior

em

Educação Física reconhecido pelo MEC;

̈

Registro no Conselho Regional da Categoria Profissional como Educador

Físico.

1

-

1

Pedagogo

̈

Diploma de gradu ação de curso superior

em

Pedagogia reconhecido pelo MEC;

2

-

2

Psicólogo

̈

Diploma de graduação de curso superior

em

Psicologia reconhecido pelo MEC;

̈

Registro no Conselho Regional da Categoria Profissional como

Psicólogo.

1

-

1

Agente da Área

Instrumental

Médio

Assistente

de

Administração

̈

Diploma de conclusão do ensino

médio

reconhecido pelo MEC.

Cuiabá

108

12

120

ANEXO II

CARREIRAS/CARGOS/ATRIBUIÇÕES DOS CARGOS/JORNADA SEMANAL DE TRABALHO/ENQUADRAMENTO INICIAL/REMUNERAÇÃO MENSAL

Carreira:

Profissionais

da

área

Instrumental

do

Governo

Cargo

Atribuições

Jornada

de trabalho

Enquadramento

inicial

Técnico da Área Instrumental

São

atribuições

do

cargo

de

Técnico

da

Área Instrumental

do Governo: Administração de Recursos Humanos, Administração de Patrimônio, Material e Serviços, Administração Financeira, Contabilidade Pública, Orçamento, Planejamento, Organização e Métodos, Modernização, Pesquisa e Documentação Histórica, Inspeção e Controle, Projetos e Programas, Parecer Jurídico, Análise Estatística, Análise Econômica.

40 horas

Classe A Nível 1

A distribuição dos cargos por perfil

estabelecida no Edital, portanto, está devidamente amparada em lei que regulamenta a carreira dos Profissionais da Área Meio da Administração.

Mais. A quantidade de vagas ofertadas para cada perfil profissional foi definida de acordo com a necessidade do serviço; logo, o argumento de que os cargos vagos de
Analista Administrativo
apontados nos lotacionogramas, bem como aqueles ocupados por terceirizados,
“
devem ser aproveitados a qualquer perfil
”,
tem a exata consistência de uma bola de sabão.

Em conclusão, competia ao apelante demonstrar a quantidade de cargos
de Técnico da Área Instrumental, perfil profissional: Analista de Sistema, no Município de Cuiabá,
ocupados
irregularmente, visto que não cabe à Administração provar a veracidade e legitimidade de cada ato que pratica: “
Os atos da Administração Pública presumem-se válidos até prova cabal e taxativa em contrário
” (Trecho do voto da Ministra Cármen Lúcia: STF, Rcl 10829/SE AgR, relator Ministro Celso de Mello, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 10 de fevereiro de 2015).

[...]
No julgamento do RE 837.311, Rel. Min. Luiz Fux, paradigma do tema nº 784 da repercussão geral, o Supremo Tribunal Federal entendeu que, para ter reconhecido o direito à nomeação,
o candidato interessado deve demonstrar
,
cumulativamente
,
(i) situação de preterição arbitrária e imotivada e (ii) a existência de cargos vagos
. [...]. (STF, Primeira Turma, Rcl 29862/MG AgR, relator Ministro Roberto Barroso, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 17 de setembro de 2018). [sem negrito no original]

[...] A teor do RE 837.311/PI, julgado sob o regime da repercussão geral, como regra o candidato aprovado em cadastro de reserva não é titular de direito público subjetivo à nomeação, não bastando para a convolação da sua expectativa o simples surgimento de vagas ou a abertura de novo concurso, antes exigindo-se ato imotivado e arbitrário da Administração Pública. [...]. (STJ, Segunda Turma, RMS 60682/
MT
, relator Ministro Mauro Campbell Marques, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 20 de agosto de 2019).

Por outro lado, relativamente ao pedido nas contrarrazões para majoração dos honorários advocatícios fixados na sentença no percentual de dez por cento (10%) sobre o valor da causa (R$ 73.112,62: setenta e três mil cento e doze reais e sessenta e dois centavos), com fundamento no artigo 85, § 11, do Código de Processo Civil, entendo que é admissível, porque presentes os requisitos estabelecidos pelo Superior Tribunal de Justiça:

[...]
É devida a majoração da verba honorária sucumbencial, na forma do art. 85, § 11, do CPC/2015, quando estiverem presentes os seguintes requisitos, simultaneamente: a)
decisão recorrida publicada a partir de 18.3.2016
, quando entrou em vigor o novo Código de Processo Civil; b)
recurso não conhecido integralmente ou desprovido
, monocraticamente ou pelo órgão colegiado competente; e c)
condenação em honorários advocatícios desde a origem no feito em que interposto o recurso
. [...]. (STJ, Corte Especial, AgInt nos EAREsp 762075/
MT
, relator Ministro Felix Fischer, redator p/ acórdão Ministro Herman Benjamin, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 7 de março de 2019). [sem negrito no original]

De resultado, penso que a majoração dos honorários advocatícios em meio por cento (0,5%) está em consonância com o artigo 85, § 11, do Código de Processo Civil, mormente, se considerado o valor fixado na sentença e não impugnado na apelação.

Essas, as razões por que voto no sentido de negar provimento ao recurso. Em decorrência, determinar a majoração dos honorários advocatícios em meio por cento (0,5%)
, observado o disposto no artigo 98, §§ 2º e 3º, do Código de Processo Civil.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 04/08/2020