Tribunal: TJMT
Processo: 1008792-45.2020.8.11.0000
Relator(a): RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão julgador: RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-05-27
Data de publicação: 2020-05-29

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1008792-45.2020.8.11.0000
Classe:

HABEAS CORPUS CRIMINAL (307)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins, Liberdade Provisória, COVID-19]
Relator:
Des(a).
RUI RAMOS RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). GLENDA MOREIRA BORGES, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO (IMPETRANTE), JUIZO DA QUINTA VARA CRIMINAL DA COMARCA DE RONDONOPOLIS-MT (IMPETRADO), JOAO RICARDO PAES - CPF: 031.994.221-01 (PACIENTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (IMPETRANTE), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (TERCEIRO INTERESSADO), JUÍZO DA 5ª VARA CRIMINAL DA COMARCA DE RONDONÓPOLIS (IMPETRADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DENEGOU A ORDEM.

E M E N T A

HABEAS CORPUS
– PRISÃO PREVENTIVA – TRÁFICO DE ENTORPECENTE – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – PRETENSÃO – REVOGAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA – ÍNFIMA QUANTIDADE DE DROGA – INOCORRÊNCIA – PRESSUPOSTOS DO ART. 312 DO CPP EVIDENCIADOS
–
PRISÃO
NECESSÁRIA PARA SALVAGUARDAR A ORDEM PÚBLICA – QUANTIDADE E VARIEDADE DE ENTORPECENTES APREENDIDOS (NOVE GRAMAS E NOVENTA E CINCO CENTIGRAMAS DE COCAÍNA E UM GRAMA E SETENTA E UM CENTIGRAMAS DE MACONHA) – REINCIDENTE ESPECÍFICO –

SUBSTITUIÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA PELA DOMICILIAR – RISCO ABSTRATO DE CONTÁGIO – RECOMENDAÇÃO Nº 62/2020 – IMPOSSIBILIDADE –

FALTA DE COMPROVAÇÃO – INCLUSÃO NO GRUPO DE RISCO NÃO CARACTERIZADO –CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO VERIFICADO –
ORDEM DENEGADA
.

Convém ressaltar que não há que se falar em ausência de fundamentação quando evidenciado o
fumus comissi delicti
, através de indícios suficientes de autoria e materialidade, bem como o
periculum in libertatis
, consolidado por meio dos elementos fáticos probatórios constantes nos autos, assegurando a garantia da ordem, considerando a quantidade de droga apreendida e não constatando a presença do constrangimento ilegal.

Concernente a questão do Covíd-19, insta ressaltar que não foi comprovado nos autos a inclusão do paciente no grupo de risco.

R E L A T Ó R I O

Com fulcro no artigo 5º, incisos LXV e LXVIII, da Constituição Federal, e nos artigos 647 e 648, inciso I do Código de Processo Penal, impetrou
habeas corpus
, com pedido liminar, em favor de
João Ricardo Paes
,
qualificado, que estaria submetido a constrangimento ilegal oriundo de ato da autoridade judiciária da 5ª Vara Criminal da Comarc
a de Rondonópolis/MT.

Expõe que o paciente cometeu, em tese, o delito tipificado no art. 33, da Lei nº 11.343/2006, sendo preso em flagrante em 29 de janeiro de 2020.

Relata que em 30 de janeiro de 2020 ocorreu a audiência de custódia, sendo a prisão convertida em preventiva sob o fundamento de risco a ordem pública.

Aduz que a Defesa apresentou pedido de liberdade provisória com ou sem aplicação de medidas cautelares, subsidiariamente, requereu ainda a manutenção da segregação com a concessão da prisão domiciliar, sendo o pedido fundamentado na Recomendação nº 62/2020 do CNJ, pois o paciente, supostamente, cometeu o crime sem violência ou grave ameaça.

Alega que a autoridade judiciária fundamentou o indeferimento do pedido de revogação da segregação em decorrência da quantidade da droga apreendida, todavia a quantidade é ínfima – 9,95 (nove gramas e noventa e cinco centigramas) de cocaína e 1,71 (um grama e setenta e um centigramas) de maconha.

Sustenta que não há necessidade de manter o paciente segregado, pois o crime ocorreu sem violência ou grave ameaça, ademais, alega que em razão da pandemia ocasionada pelo Covíd-19, o objetivo é não assoberbar as prisões.

Expõe que é imperioso que este Egrégio Tribunal de Justiça revogue a prisão preventiva decretada pelo juiz singular, ante a ínfima quantidade de droga apreendida e a Recomendação nº 62/2020 do CNJ, pois as prisões decorrentes de crimes cometidos sem violência ou grave ameaça somente devem ser decretadas em casos excepcionais.

Assim, pleiteia a concessão da ordem de
habeas corpus
, liminarmente inclusive, para que seja revogada a prisão preventiva ou subsidiariamente a concessão da prisão domiciliar,
mediante imposição de medidas cautelares diversas
, ante a ínfima quantidade de droga apreendida e a Recomendação nº 62/2020 do CNJ,
confirmando, no mérito a ordem concedida em definitivo.
(Id. 40139995/40154456).

A liminar vindicada foi indeferida (Id. 40513957), sendo os autos encaminhados à douta Procuradoria Geral de Justiça que por intermédio do eminente Procurador de Justiça Gill Rosa Fechtner, manifestou-se pela denegação da ordem, sintetizando com a seguinte ementa (Id. 41327969):

“Habeas corpus. Tráfico de drogas. Conversão da prisão em flagrante em preventiva. Pretendida revogação, sob o argumento de que a quantidade de droga apreendida, somada à possibilidade de desclassificação da conduta para o tipo de porte de droga para consumo pessoal, evidencia que a imposição da segregação antecipada mostra-se desarrazoada. Tese improcedente. Decisão devidamente fundamentada. Segregação cautelar imprescindível para a garantia da ordem pública. Circunstâncias do caso concreto, em especial pela reiteração delitiva do paciente, que recomendam a imposição da prisão cautelar. Necessidade de se acautelar o meio social. Pretendida concessão da prisão domiciliar em razão da pandemia do coronavírus. Impossibilidade. Não preenchimento dos requisitos da Recomendação nº 62/2020 do CNJ. Ausência de vulnerabilidade viral. Não enquadramento no grupo de risco. Constrangimento ilegal não evidenciado. Pela denegação da ordem.”

V O T O R E L A T O R

Conforme explicitado, trata-se de
habeas corpus
, com pedido liminar, em favor de
João Ricardo Paes,
qualificado, que estaria submetido a constrangimento ilegal oriundo de ato da autoridade judiciária da 5ª Vara Criminal da Comarca de Rondonópolis/MT.

O impetrante requer seja revogada a prisão preventiva ou subsidiariamente a concessão da prisão domiciliar, mediante imposição de medidas cautelares diversas, ante a ínfima quantidade de droga apreendida e a Recomendação nº 62/2020 do CNJ

Referente à desclassificação quanto a ínfima quantidade de droga está ligada a negativa de autoria quanto ao delito em tela, e consigno que a apreciação da alegada inocência demandaria incursão no conjunto fático-probatório, inadmissível na via eleita, dada a natureza do
writ
, pois, como é sabido, não se admite dilação probatória, tampouco, exame aprofundado de provas ou valoração dos elementos de convicção coligidos nos autos.

A referida análise é reservada à via ordinária da ação penal, em cujo bojo as provas amealhadas serão oportunamente analisadas pelo Juiz, assegurando-se ao agente os princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa.

Neste sentido o julgado do Colendo Superior Tribunal de Justiça:

“(...)
2. A tese de fragilidade das provas quanto à autoria criminal é questão que não pode ser dirimida em sede de recurso ordinário em habeas corpus, por demandar o reexame aprofundado das provas a serem colhidas no curso da instrução criminal, vedado na via sumária eleita.

(...) 7. Recurso ordinário improvido.

(RHC 55.026/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 19/03/2015, DJe 16/04/2015) ” (sic). ”

É cediço que a prisão preventiva é medida excepcional e deve ser decretada apenas quando devidamente amparada pelos requisitos previstos em lei e comprovada sua imprescindibilidade, em observância ao princípio constitucional da presunção de inocência ou da não culpabilidade, sob pena de antecipar a reprimenda a ser cumprida quando da condenação.

Assim, deve o julgador interpretar os pressupostos do artigo 312 da Lei Instrumental Penal, com a configuração empírica dos requisitos, de modo hábil a revelar a necessidade de resguardar a ordem pública, a instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal.

Quanto a fundamentação utilizada na decisão que converteu a prisão em flagrante em preventiva o juiz
a quo
consignou estarem presentes os pressupostos da constrição cautelar (
fumus commissi delicti)
, e entendeu necessária a adoção da medida cautelar para a garantia da ordem pública, considerando a quantidade e variedade de entorpecentes apreendidos em poder do paciente (9,95 de substância análoga a cocaína, 1,71 gramas de substancia análoga à maconha), sendo imprescindível a aplicação da medida para fazer cessar a reiteração delitiva, (
periculum libertatis
).

Desta forma, o impetrante em 20 de março de 2020, apresentou pedido de revogação da prisão preventiva com a concessão da prisão domiciliar, ante a Recomendação nº 62/2020 do CNJ, com aplicação ou não de medidas cautelares diversas.

Concernente a fundamentação utilizada para o indeferimento do pedido de revogação da prisão preventiva e a concessão da prisão domiciliar pleiteada pelo impetrante, a autoridade judiciária alicerçou sua decisão nos seguintes termos,
in verbis:

“(...) II – Dos pedidos de concessão de liberdade – revogação de preventiva – Recomendação 62/2020-CNJ

O pedido, por ora, não comporta acolhida.

De início, por desconhecimento técnico, o Juízo deixa de fazer quaisquer considerações acerca do vírus que tanto mal dissemina mundo afora e que, inclusive, além do evidente ataque a vida e a saúde do ser humano, poderá trazer efeitos futuros econômicos com marcas indeléveis.

Segundo extrai-se das postulações,
requer a defesa a concessão de liberdade em razão de uma possível infecção em massa no interior do ergástulo público, bem como que as penitenciárias desta comarca não estão adaptadas para atenderem as normas de contenção do vírus encimado, sobretudo diante da aglomeração de custodiados.

Registre-se que os pedidos não foram instruídos com documentação pertinente as alegações feitas, tampouco há menção de que os acusados integrem grupo de risco da mencionada pandemia.

Pois bem.

Sem embargo, cediço que no estado de caos que se instalou após o COVID-19, foi expedida a Recomendação n. 62 do CNJ e proferida decisão liminar exortativa na ADPF 347 – que muito embora refira-se ao Juízo da execução penal, tem muita similaridade com a Recomendação expedida pelo CNJ, inclusive caminhavam no mesmo sentido.

Do art. 4º da Recomendação n. 62/CNJ se extrai:

Art. 4ºRecomendar aos magistrados com competência para a fase de conhecimento criminal que, com vistas à redução dos riscos epidemiológicos e em observância ao contexto local de disseminação do vírus, considerem as seguintes medidas:

I – a reavaliação das prisões provisórias, nos termos do art. 316, do

Código de Processo Penal, priorizando-se:

a) mulheres gestantes, lactantes, mães ou pessoas responsáveis por

criança de até doze anos ou por pessoa com deficiência, assim como idosos, indígenas, pessoas com deficiência ou que se enquadrem no grupo de risco;

b) pessoas presas em estabelecimentos penais que estejam com ocupação superior à capacidade, que não disponham de equipe de saúde lotada no estabelecimento, que estejam sob ordem de interdição, com medidas cautelares determinadas por órgão do sistema de jurisdição internacional, ou que disponham de instalações que favoreçam a propagação do novo coronavírus;

c) prisões preventivas que tenham excedido o prazo de 90 (noventa) dias ou que estejam relacionadas a crimes praticados sem violência ou grave ameaça à pessoa; (...)

O conclamo do Min. Marco Aurélio ao examinar a liminar na ADPF 347 foi exarado nos seguintes termos:

“De imediato, conclamo os Juízos da Execução a analisarem, ante a pandemia que chega ao País – infecção pelo vírus COVID19, conhecido, em geral, como coronavírus –, as providências sugeridas, contando com o necessário apoio dos Tribunais de Justiça e Regionais Federais. A par da cautela no tocante à população carcerária, tendo em conta a orientação do Ministério da Saúde de segregação por catorze dias, eis as medidas processuais a serem, com urgência maior, examinadas: a) liberdade condicional a encarcerados com idade igual ou superior a sessenta anos, nos termos do artigo 1º da Lei nº 10.741, de 1º de outubro de 2003; b) regime domiciliar aos soropositivos para HIV, diabéticos, portadores de tuberculose, câncer, doenças respiratórias, cardíacas, imunodepressoras ou outras suscetíveis de agravamento a partir do contágio pelo COVID-19; c) regime domiciliar às gestantes e lactantes, na forma da Lei nº 13.257, de 8 de março de 2016 – Estatuto da Primeira Infância; d) regime domiciliar a presos por crimes cometidos sem violência ou grave ameaça; e) substituição da prisão provisória por medida alternativa em razão de delitos praticados sem violência ou grave ameaça; f) medidas alternativas a presos em flagrante ante o cometimento de crimes sem violência ou grave ameaça; (...).”

Inequívoca a similaridade das recomendações.

Contudo, o STF, em julgamento plenário, não referendou a liminar e, portanto, não subsistiu a diretriz, entendendo-se que a conclamação não se sustentava, eis que a menor judicialização possível seria melhor para o sistema do que a intervenção e, de igual modo, não referendou as conclamações constantes em sede liminar que, frisa-se, muito se assemelham àquelas ditadas pelo CNJ.

Nesse contexto, embora não se esteja diante de execução penal, como já reafirmado em linhas volvidas, calha ao contexto do pedido defensivo, colacionar na presente decisão citações de alguns Ministros quando proferiram voto no julgamento em plenário da citada ADPF.

Segundo o Min. Alexandre de Moraes, “O que há na medida cautelar é uma determinação para que se realize uma megaoperação dos juízes de execução para analisar detalhadamente todas essas possibilidades, não se aguardar caso a caso. Há, ao meu ver, formalmente o problema da ampliação do pedido. E há uma determinação expressa, não para que se solte todo mundo, mas para que se faça uma espécie de mutirão de todos os indivíduos. E fora do âmbito da ADPF”.

O Ministro Luis Roberto Barroso acrescentou que “A verdade é que para bem e para mal, a contaminação no Brasil ainda está no topo da cadeia alimentar. Estamos falando ainda de gente que se socorre na rede privada, estamos falando de gente que se socorre na rede D’Or, que vai pro Einstein. A liberação em massa de pessoas não testadas, ainda mais se já tiver ocorrido no sistema penitenciário, oferecerá um imenso risco sanitário.”

Do mesmo modo, pontuou o a Ministra Carmen Lucia: “Vivemos uma situação em que a menor judicialização possível fará melhor para o sistema do que a intervenção.”

Em tal contexto, nos termos do art. 102, §1º da CRFB/88 e art. 10, §3º da Lei 9.882/99, iniludivelmente referido pronunciamento possui eficácia contra todos e efeitos vinculante -, notadamente como corre no caso em apreço dado inexistência de qualquer apontamento do quadro de saúde, bem como acerca de suposições de superlotação e deficiência nas medidas de contenção do vírus.

De igual modo, não existem registros de casos de contaminação pelo vírus COVID-19 em quaisquer das unidades prisionais desta Comarca, quais sejam, Penitenciária Major Eldo de Sá Correa “Mata Grande” e Cadeia Pública Feminina de Rondonópolis. Aliás, s.m.j., não existe tal apontamento em qualquer das unidades prisionais brasileiras.

Em tal propósito, o país mais afligido pelo vírus, a Itália, adotou a postura de isolamento das pessoas presas, bloqueando visitação, o que já tem sido praticado nos ergástulos desta cidade e Comarca.

Aliás, em toda a cidade de Rondonópolis-MT há, felizmente e Graças ao Bom DEUS, poucos casos confirmados e, aparentemente, devidamente tratados.

Além do mais, este Juízo detém conhecimento que as unidades encontram-se cumprindo as normas constantes na Nota Técnica Orientativa nº01/2020/CS/SSP/SAAP/SESP-MT.

Sem embargo, mesmo num cenário de extrema preocupação, a soltura desenfreada e irrefletida, apenas funcionaria como uma chancela judicial as omissões estatais que deixam de emprestar as unidades estrutura minimamente adequada.

A propósito, desde o reconhecimento do chamado de estado de coisas inconstitucionais do sistema prisional brasileiro pouco ou nada alterou.

Definitivamente a liberação antecipada ou mesmo a concessão de prisões domiciliares de forma irrefletida e automática como se sugere não é a panaceia para o tema de que ora se trata.

Se por um lado existe risco de contaminação em massa
– apesar de todo o empenho das unidades locais –
que pode remeter a diversas complicações e até a perda da vida dos seres humanos presos, por outro não existe a segurança mínima que, em liberdade ou prisão domiciliar, não venham a se contaminar.

Trata-se de um viés das chamadas ESCOLHAS TRÁGICAS:

“Essa relação dilemática, que se instaura na presente causa, conduz os Juízes deste Supremo Tribunal a proferir decisão que se projeta no contexto das denominadas “escolhas trágicas” (GUIDO CALABRESI e PHILIP BOBBITT, “TragicChoices”, 1978, W. W. Norton &Company), que nada mais exprimem senão o estado de tensão dialética entre a necessidade estatal de tornar concretas e reais as ações e prestações de saúde em favor das pessoas, de um lado, e as dificuldades governamentais de viabilizar a alocação de recursos financeiros, sempre tão dramaticamente escassos, de outro.” (STF - ARE 727864 A GR / PR – Min Celso de Mello).

A quem o PAI CELESTIAL confiou a missão nobre, honrosa, divina ...de julgar, não pode ter seus pronunciamentos ditados pelo medo e, para assim dizer, realizar SÁIDAS ou SOLUÇÕES CÔMODAS que, no caso concreto, seria a liberação em massa dos seres humanos presos.

Mas o que se entende por escolha certa?

Segundo MICHAElL SANDEL, em uma passagem de sua imprescindível obra ‘Justiça O que é fazer a coisa certa’, o valor certo não consiste em suas consequências, mas na intenção com a qual a ação é realizada. O que importa é o motivo, que deve ser de uma determinada natureza. O que importa é fazer a coisa certa porque é a coisa certa, e não por algum outro motivo exterior a ela. (Ob. cit. p. 143).

E não se está a falar de opções de conteúdo moral...

Em tal contexto, para valer de uma alentada expressão da Juíza Norte Americana Margaret Marshall, citada por Michaell J. Sandel , a “obrigação - dos juízes – é definir a liberdade de todos, e não impor o próprio código moral”.

Sem o apego a fórmulas exageradas, mormente aquelas despidas de conteúdo normativo, com ChaimPerelman, o direito não é evidentemente a moral, mas, na prática, como não se reduz a um formalismo puro, ele pode ser de grande interesse para a razão prática, até a filosofia inteira. Assim, põe-se em relevo o exame que se deve renovar a cada situação particular, de modo que, sempre que é esperada uma escolha moral, deve-se apresentar razões com autoridades suficientemente persuasiva para serem admitidas pelo auditório universal (Ética e Direito – Tradução de Maria Ermantina Galvão G. Pereira – São Paulo: Martins Fontes, 1996)

Concluindo o entender ora revelado, mesmo que se entenda como de observância obrigatória a Recomendação 62/CNJ,

...um ser apaixonado por justiça não se contentará em aplicar estrita e cegamente as regras que decorrem de seu sistema normativo; sempre pensará no fundamento arbitrário de seu sistema que não é, e não pode ser, um sistema perfeito. Não esquecerá que, ao lado dos valores reconhecidos por ele, existem outros valores aos quais algumas pessoas se devotam e pelos quais se sacrificam, e que é possível uma revisão de valores. (...) Assim é que, embora pareça ser a justiça a única virtude racional, que se opõe à irregularidade dos nossos atos, à arbitrariedade das nossas regras, não se deve esquecer que sua ação mesma é fundamentada em valores arbitrários, irracionais, e que a estes se opõem outros valores aos quais um sentimento de justiça refinado não pode ser totalmente insensível (PERELMAN, Chain. Ética e Direito – Tradução de Maria Ermantina Galvão G. Pereira – São Paulo: Martins Fontes, 1996, p. 66).

De todo modo, apesar de não ser possuidor dos chamados “poderes adivinhatórios”, a ausência de divulgação de casos de contaminação intramuros sugere a conclusão que as pessoas presas estão mais seguras lá do que cá.

Por outro lado, às chamadas posturas ativistas do Judiciário – também denominadas de decisões manipuladoras -, oferecem diversos e inequívocos males aos seres gregários que, além de se sujeitarem a regras não elaboradas pelo Legislativo, cujos parlamentares são representantes do povo por excelência, também passam a se sujeitar a ao código moral de cada magistrado.

É o que se passaria quando permite revogação de preventiva, progressão antecipada, prisão domiciliar não prevista em lei, liberdade condicional sem assento legal etc.

Mesmo em um cenário de caos, mesmo com a proclamação de estado de inconstitucionalidade do sistema penitenciário, mesmo em um cenário de acentuada preocupação e anormalidade, tratam-se de temas de competência do Congresso Nacional (CRFB/88, 22, I).

A tal propósito, em recente decisão acerca do tema no HC-STF 143641, o Min. Ricardo Lewnadowski deixou assentado:

Noutro vértice, não considero viável, prima facie, a expedição de alvará de soltura coletivo. Embora reconheça o potencial inovador e generoso da providência pleiteada pelos amicicuriae, penso que tal inovação deveria ser objeto de maior discussão na seara própria, que é a do Parlamento, antes de sua adoção por meio de decisão judicial.

Dito de outro modo, a solução do tema perturbador e preocupante, não pode ficar a cargo do Judiciário.

Aliás, são os JULGAMENTOS DE CONOTAÇÃO MORAL em feitos dessa natureza, especificamente, a partir do conceito de integridade, defendido por determinados setores da doutrina. O direito como integridade (“law as integrity”) pressupõe a adoção da tese da resposta certa (“rightanswer”) – que de seu turno importa na adoção de uma particular epistemologia moral interpretativa, segundo a qual, entre outras coisas, haveria sempre verdades morais objetivas na interpretação (Marinoni, Luiz Guilherme. Código de processo civil comentado. [livro eletrônico] / Luiz Guilherme Marinoni, Sérgio Cruz Arenhart, Daniel Mitidiero. -- 4. ed. rev., atual e ampl. -- São Paulo : Thomson Reuters Brasil, 2018).

Exatamente nesse contexto de excessos e inobservância da separação de funções estatais, bem assim usurpando funções legislativas que são dirigidas as fundadas críticas da professora INGEBORG MAUS no imprescindível artigo “Judiciário como Superego da Sociedade - Sobre o papel da atividade jurisprudencial na” sociedade órfã”:

Com a apropriação dos espaços jurídicos livres por uma Justiça que faz das normas” livres” e das convenções morais o fundamento de suas atividades reconhece-se a presença da coerção estatal, que na sociedade marcada pela delegação do superego localiza-se na administração judicial da moral. A usurpação política da consciência torna pouco provável que as normas morais correntes mantenham seu caráter originário. Elas não conduzem a uma socialização da Justiça, mas sim a uma funcionalização das relações sociais, contra a qual outrora as estruturas jurídicas formais compunham uma barreira. O fato de que pontos de vista morais não sejam delegados pela base social parece consistir tanto na única proteção contra sua perversão como também em obstáculo para a unidimensionalidade funcionalista.

No mesmo sentido, colhe-se crítica de JEREMY WALDRON no artigo “A essência da oposição ao JudicialReview”:

“... o judicial review baseado em direitos é inapropriado para sociedades razoavelmente democráticas cujo principal problema não é o fato de suas instituições legislativas serem disfuncionais, mas o fato de que seus membros discordam sobre direitos. (...) Os procedimentos legislativos ordinários podem fazer isso, tenho argumentado, e uma camada adicional de revisão final pelos tribunais acrescenta pouco ao processo, a não ser uma forma bastante insultuosa de cerceamento e uma ofuscação legalista das questões morais em jogo em nossas fiscordâncias sobre direitos.”

Consigna-se ainda, com a devida vênia, não se pode usar a pandemia do COVID-19 como argumento para esvaziar o cárcere, abrindo os portões das unidades prisionais pelo mero receio de contaminação, sem qualquer apontamento concreto.

Aliás, se todo ser humano possui direitos e garantias fundamentais, também se mostra absolutamente vedado deixar a sociedade desprotegida ou indefesa.

Ora, a partir do momento em que ocorreu um comportamento desviado e que, por conseguinte, perturbou a paz social, deve-se zelar para o adequado cumprimento da resposta ou da sanção penal imposta. Não há dúvidas que a correta execução da pena é uma das fases da individualização da pena (CRFB/88, 5º, XLVI).

Trata-se de argumento que também deriva do princípio da proporcionalidade e sua faceta da PROTEÇÃO DEFICIENTE de direitos fundamentais também titularizados pela sociedade.

“Os direitos fundamentais não podem ser considerados apenas como proibições de intervenção (Eingriffsverbote), expressando também um postulado de proteção (Schutzgebote). Pode-se dizer que os direitos fundamentais expressam não apenas uma proibição do excesso (Übermassverbote), como também podem ser traduzidos como proibições de proteção insuficiente ou imperativos de tutela (Untermassverbote).” (STF – Segunda Turma – HC 104410 – Rel. Min. Gilmar Mendes – DJe 27/03/2012)

Em suma:

(a) o pronunciamento do Plenário do STF na ADPF-347 não chancelou a recomendação de concessão de liberdade em sentido latu ou prisão domiciliar;

(b) exemplar engajamento realizado pelas unidades prisionais desta Comarca;

(c) ausência de qualquer caso que sugira a contaminação;

(d) mesmo em um estado de caos, defeso ao Judiciário criar espécie normativa em franca substituição às atividades do Parlamento ou da razão pela autoridade;

(e) situação de extrema complicação não pode funcionar como destranca das unidades prisionais, mediante concessão atípica de indulto ou de revogação automática de prisão;

(f) as funções judiciais não podem atuar em total descompromisso com os anseios sociais, violando a proteção deficiente dos seres gregários;

(g) decisões manipuladoras e de conteúdo moral são absolutamente nefastas ao Estado Democrático e de Direito;

(h) completo distanciamento das ESCOLHAS TRÁGICAS com as SOLUÇÕES CÔMODAS que, no caso concreto, seria a liberação de seres humanos presos sem dado fático/concreto que justifique;

(i) a soltura desenfreada e irrefletida, apenas funcionaria como uma chancela judicial às omissões estatais que deixam de emprestar as unidades estrutura minimamente adequada, reforçando o estado de coisas inconstitucionais.

Por fim, registre-se que ainda permanecem incólumes os motivos ensejadores de sua custódia cautelar (fls. 53/54).

Denota-se que a prisão em flagrante foi convertida em preventiva, pelo fato de ter sido apreendida a quantidade de 9,95g de pasta base de cocaína e 1,71g de maconha.

Além disso, o denunciado possui condenação à pena de 05 anos de reclusão em regime inicialmente fechado pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Pedra Preta/MT nos autos de nº 1728-42.2014.811.0024 – código 46718 – pelo disposto no art. 33, caput, da Lei 11.343/06 e responde nos autos nº 1252-28.2019.811.0022 – código 77060 -pelo disposto no art. 1º, da Lei 9.455/97 pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Pedra Preta/MT.

Destarte, o Juízo também está a manter a custódia do acusado João Ricardo Paes, nos termos do art. 316, parágrafo único, do CPP.

III-

Posto isso, INDEFERE-SE os pedidos formulados pelas combativas Defesas Técnica, ressalvando a possibilidade de reanálise do tema acaso surja situação que altere o contexto da decisão ora prolatada, mantendo-se a prisão dos acusados. (...)”

Ademais,
verifica-se que o juízo
a quo,
em informações apresentadas aos autos, alicerçou sua decisão em um dos pressupostos previstos no art. 312 do Código de Processo Penal, qual seja, a garantia da ordem pública, vejamos (Id. xxxx):

“(...) Cuida-se de ação penal promovida pelo Ministério Público do

Estado de Mato Grosso, em face de João Ricardo Paes, dando-os como incurso na sanção do art. 33, caput, da Lei 11.343/06.

No contexto fático Excelência, conforme as informações constantes nos autos, o paciente foi preso em flagrante após os policiais civis chegarem ao local da apreensão, por meio de diversas denúncias anônimas da possível prática de tráfico de entorpecentes no local indicado nos autos.

Ao ser questionado sobre a possível traficância, o paciente negou a possível prática e autorizou a entrada dos investigadores de polícia na residência, momento em que
encontraram um pote de margarina com substância análoga à pasta base de cocaína, em cima de um fogão mais dois papelotes do que parecia ser substância análoga à pasta base de cocaína e no quarto do custodiado uma porção de substância análoga à maconha.

Dentro do colchão, foi localizado o valor de R$169,00 (cento e sessenta e nove reais). Ademais, os investigadores de polícia narraram que após a apreensão dos entorpecentes e valores, o paciente confessou a possível prática da traficância.

Em consulta ao sistema informatizado Apolo,
verificou-se nos antecedentes criminais do paciente que ele possui condenação à pena de 05 anos de reclusão em regime inicialmente fechado pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Pedra Preta/MT nos autos de nº 1728-42.2014.811.0024 – código 46718 – pelo disposto no art. 33, caput, da Lei 11.343/06 e responde nos autos nº 1252-28.2019.811.0022 – código 77060 - pelo disposto no art. 1º, da Lei 9.455/97 pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Pedra Preta/MT.

Fora realizada audiência de custódia no dia 30 de janeiro de 2.020, oportunidade em que fora convertida a prisão em flagrante em preventiva, haja vista que apesar todas as alegações de a prisão cautelar ser um instituto de exceção a ser usado com parcimônia pelo Magistrado e apenas em casos excepcionais, resta claro que, no presente feito,
não há como deixar de reconhecer sua rigorosa necessidade, face ao abalo sofrido pela ordem pública diante do crime, em tese, imputado ao paciente.

Outrossim, é cediço que no estado de caos que se instalou após o COVID-19, foi expedida a Recomendação n. 62 do CNJ e proferida decisão liminar exortativa na ADPF 347, as quais caminhavam no mesmo sentido. (...)

De outro lado, a Ação Constitucional de Habeas Corpus, impetrada pela Defensoria Pública do Estado de Mato Grosso, não deve ser concedida, pois
não trouxe, ao caso concreto, nenhuma indicação ou estatística de que o paciente esteja com sintomas ou que tenha sido diagnosticado com o COVID-19, ou até mesmo que se trate de pessoa inserida no grupo de risco de tal pandemia.
(...)

Além do mais, este Juízo detém conhecimento que as unidades encontram-se cumprindo as normas constantes na Nota Técnica Orientativa nº01/2020/CS/SSP/SAAP/SESP-MT. (...)”

Diante da análise, verifica-se que, a autoridade judiciária na decisão que inferiu o pedido de revogação da prisão cautelar, alicerçou na garantia da ordem pública, entendendo estarem presentes os requisitos autorizadores, a prova da existência de crime e indícios suficientes de autoria
(fumus comissi delicti)
.

Reconheceu que a segregação cautelar do paciente seria necessária, ante a quantidade e variedade de entorpecentes apreendidos (9,95g de pasta base de cocaína e 1,71g de maconha.), bem como, na reiteração delitiva.

Neste sentido o Supremo Tribunal de Justiça entende:

“(...) 2. No caso,
a prisão cautelar foi decretada para a garantia da ordem pública, com base na gravidade concreta do delito, bem evidenciada pela quantidade da droga apreendida (quase 1/2 kg de maconha).
Precedentes. (...)

(STJ - HC: 479374 SP 2018/0305317-5, Relator: Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Data de Julgamento: 19/03/2019, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 26/03/2019) ”

Nesse aspecto, há de se ter em conta que a garantia da ordem pública visa também, dentre outras coisas, evitar que, em liberdade, o paciente persevere no comportamento delituoso, de modo a resguardar a sociedade de maiores danos. Neste caso, essa necessidade é patente, o que demonstra a licitude da decretação da prisão preventiva.

Outrossim, justificada a necessidade da manutenção da prisão preventiva do paciente para garantia da ordem pública, concretamente ameaçada, inexiste qualquer ofensa ao princípio da presunção de inocência, posto que tal princípio não se mostra absoluto, devendo ser mitigado quando demonstrada a necessidade da custódia provisória, como é o caso dos autos.

Sendo assim, a decisão apresenta-se devidamente motivada, inexistindo qualquer constrangimento ilegal, na medida em que, nos autos, aponta-se a presença do
fumus comissi delicti
e do
periculum libertatis
, ante a quantidade de entorpecentes apreendido e o risco que a liberdade do paciente representa à ordem pública.

Há que se dizer que a prisão preventiva, como as demais medidas cautelares pessoais, não é imutável, mas condicionada à situação fática que a ensejou em um primeiro momento. Assim sendo, a revogação ou a manutenção da medida depende da permanência ou da alteração das condições materiais apontadas como suficientes para decretá-la
ab initio
.

Conforme os termos do art. 316 do Código de Processo Penal, o juiz poderá revogar a prisão preventiva se, no correr do processo, verificar a falta de motivo para que subsista, bem como de novo decretá-la, se sobrevierem razões que a justifiquem.

Importante frisar também que a decretação da prisão preventiva há de encerrar um juízo de risco, não de certeza, sob pena de incorrer a Justiça em evidente
contradictio interminis
, laborando a par disso em perigoso prejulgamento da causa se estivesse a fundamentar mais do que o razoável a necessidade e conveniência da medida cautelar.

Referente às questões relacionadas à pandemia, não
se pode olvidar que o Conselho Nacional de Justiça editou a Recomendação n. 62/2020, em que recomenda aos Tribunais e Magistrados a adoção de medidas preventivas à propagação da infecção pelo novo coronavírus
- Covid-19
no âmbito dos sistemas de justiça penal e socioeducativo.

Dispõe os artigos 4º e 5º da referida Recomendação (grifo nosso):

Art. 4ª Recomendar aos magistrados com competência para a fase de conhecimento criminal que, com vistas à redução dos riscos epidemiológicos e em observância ao contexto local de disseminação do vírus, considerem as seguintes
medidas:

I - a reavaliação das prisões provisórias, nos termos do art. 316, do Código de Processo Penal, priorizando-se:

a)

mulheres gestantes, lactantes, mães ou pessoas responsáveis «por criança de até doze anos ou por pessoa com deficiência, assim como idosos, indígenas, pessoas com deficiência ou que se enquadrem no grupo de risco;

b)

pessoas presas em estabelecimentos penais que estejam com ocupação superior à capacidade, que não disponham de equipe de saúde lotada no estabelecimento, que estejam sob ordem de interdição, com medidas cautelares determinadas por órgão do sistema de jurisdição internacional, ou que disponham de instalações que favoreçam a propagação do novo coronavírus;

c) prisões preventivas
que tenham excedido o prazo de 90 (noventa) dias ou
que estejam relacionadas a crimes praticados sem violência ou grave ameaça à pessoa;

II - a suspensão do dever de apresentação periódica ao juízo das pessoas em liberdade provisória ou suspensão condicional do processo, pelo prazo de 90 (noventa) dias;

III - a máxima excepcionalidade de novas ordens de prisão preventiva, observado o protocolo das autoridades sanitárias.

Art. 5º- Recomendar aos magistrados com competência sobre a execução penal que, com vistas à redução dos riscos epidemiológicos e em observância ao contexto local de disseminação do vírus, considerem as seguintes medidas:

I – concessão de saída antecipada dos regimes fechado e semiaberto, nos termos das diretrizes fixadas pela Súmula Vinculante no 56 do Supremo Tribunal Federal, sobretudo em relação às:

a) mulheres gestantes, lactantes, mães ou pessoas responsáveis por criança de até 12 anos ou por pessoa com deficiência, assim como idosos, indígenas, pessoas com deficiência e demais pessoas presas que se enquadrem no grupo de risco;

b) pessoas presas em estabelecimentos penais com ocupação superior à capacidade, que não disponham de equipe de saúde lotada no estabelecimento, sob ordem de interdição, com medidas cautelares determinadas por órgão de sistema de jurisdição internacional, ou que disponham de instalações que favoreçam a propagação do novo coronavírus;

II – alinhamento do cronograma de saídas temporárias ao plano de contingência previsto no artigo 9º da presente Recomendação, avaliando eventual necessidade de prorrogação do prazo de retorno ou adiamento do benefício, assegurado, no último caso, o reagendamento da saída temporária após o término do período de restrição sanitária;

III – concessão de prisão domiciliar em relação a todos as pessoas presas em cumprimento de pena em regime aberto e semiaberto, mediante condições a serem definidas pelo Juiz da execução;

IV – colocação em prisão domiciliar de pessoa presa com diagnóstico suspeito ou confirmado de Covid-19, mediante relatório da equipe de saúde, na ausência de espaço de isolamento adequado no estabelecimento penal;

V – suspensão temporária do dever de apresentação regular em juízo das pessoas em cumprimento de pena no regime aberto, prisão domiciliar, penas restritivas de direitos, suspensão da execução da pena (sursis) e livramento condicional, pelo prazo de noventa dias;

Parágrafo único. Em caso de adiamento da concessão do benefício da saída temporária, o ato deverá ser comunicado com máxima antecedência a presos e seus familiares, sendo-lhes informado, assim que possível, a data reagendada para o usufruto, considerando as orientações das autoridades sanitárias relativas aos riscos epidemiológicos e em observância ao contexto local de disseminação do novo coronavírus.

No presente caso,
nota-se
que não foi juntado aos autos qualquer documentação comprovando que o paciente encontra-se no grupo de risco, bem como de que os presos não estejam tendo os cuidados necessários para a não propagação do vírus, p
ortanto, o momento em que passamos de pandemia do Covid-19, se trata de caso de força maior, assim não resta evidenciado constrangimento ilegal, ou algum ato que atente contra a dignidade humana.

Ademais, cumpre ressaltar que o juiz singular em informações prestadas, aduziu que o estabelecimento prisional está cumprindo as normas constantes na Nota Técnica Orientativa nº 01/2020/CS/SSP/SAAP/SESP-MT.

Pelo exposto, em consonância do o parecer ministerial,
denego
a ordem de
Habeas corpus
impetrado em benefício de
João Ricardo Paes.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 27/05/2020