Tribunal: TJMT
Processo: 0044746-90.2013.8.11.0041
Relator(a): GUIOMAR TEODORO BORGES
Órgão julgador: GUIOMAR TEODORO BORGES
Órgão colegiado: Quarta Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2020-12-02
Data de publicação: 2020-12-03

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

QUARTA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

0044746-90.2013.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Compra e Venda, Indenização por Dano Moral]
Relator:
Des(a).
GUIOMAR TEODORO BORGES

Turma Julgadora:

[DES(A). GUIOMAR TEODORO BORGES, DES(A). RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO, DES(A). SERLY MARCONDES ALVES]

Parte(s):

[RICARDO JOAO ZANATA - CPF: 616.665.301-82 (ADVOGADO), MARIA ANGELICA SILVA DA COSTA ZANATA - CPF: 848.078.141-68 (ADVOGADO), JOSE WALTER FERREIRA JUNIOR - CPF: 121.575.138-92 (ADVOGADO), IVAN MOREIRA DE ALMEIDA - CPF: 909.980.061-49 (APELADO), TULIO DE BARROS BOMFIM - CPF: 373.925.118-23 (ADVOGADO), SISTEMA FACIL, INCORPORADORA IMOBILIARIA - CUIABA I - SPE LTDA. - CNPJ: 09.204.071/0001-80 (APELANTE), RODOBENS NEGOCIOS IMOBILIARIOS S/A - CNPJ: 67.010.660/0001-24 (APELANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a QUARTA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
PARCIALMENTE PROVIDO. UNÂNIME.

E M E N T A

ESTADO DE MATO GROSSO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

QUARTA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0044746-90.2013.8.11.0041

APELANTE
:
SISTEMA FACIL, INCORPORADORA IMOBILIARIA - CUIABA I - SPE LTDA.

APELADO
:
IVAN MOREIRA DE ALMEIDA

EMENTA:

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C REPARAÇÃO DE DANOS
–
PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL EM CONSTRUÇÃO
–
PROGRAMA MINHA CASA, MINHA VIDA
– RESTITUIÇÃO DE VALORES COBRADOS A TÍTULO DE CORRETAGEM –
LEGITIMIDADE PASSIVA DA INCORPORADORA
–
COMISSÃO DE CORRETAGEM
–
AUSÊNCIA DE INFORMAÇÃO AO ADQUIRENTE
– ATRASO NA ENTREGA DO EMPREENDIMENTO – CLÁUSULA DE PRORRGAÇÃO EXTRAORDINÁRIA POR PRAZO INDEFINIDO – CONDIÇÃO DE LIBERAÇÃO DE RECURSOS FINANCEIROS DESTINADOS À EXECUÇÃO DA OBRA – IMPOSSIBILIDADE – ATRASO INJUSTIFICADO NA ENTREGA DO IMÓVEL – CIRCUNSTÂNCIAS QUE ULTRAPASSAM O MERO ABORRECIMENTO POR DESCUMPRIMENTO CONTRATUAL – DANO MORAL CONFIGURADO –
QUANTUM
- REDUÇÃO - DANOS MATERIAIS – REEMBOLOSO DOS ALUGUÉIS – DEVIDOS – CUMULAÇÃO COM MULTA MORATÓRIA (CLÁUSULA PENAL) – IMPOSSIBILIDADE – TEMAS 970 E 971 DO STJ - SENTENÇA REFORMADA EM PARTE – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

O Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no REsp 1551951/SP, julgado pelo dos recurso repetitivos que a incorporadora, na condição de promitente-vendedora, é legitima para responder pela restituição ao consumidor dos valores pagos a título de comissão de corretagem.

Conforme o entendimento firmado pelo STJ é válida a cláusula contratual que transfere ao promitente-comprador a obrigação de pagar a comissão de corretagem nos contratos de promessa de compra e venda de unidade autônoma em regime de incorporação imobiliária, desde que previamente informado, o que não ocorre no caso concreto.

O Superior Tribunal de Justiça, no REsp 1729593/SP, julgado conforme o procedimento previsto para os Recursos Repetitivos - Tema 996 –, assentou o entendimento no sentido de que, na aquisição de unidades autônomas em construção, o contrato deverá estabelecer, de forma clara, expressa e inteligível, o prazo certo para a entrega do imóvel
,

o qual não poderá estar vinculado à concessão do financiamento, ou a nenhum outro negócio jurídico, exceto o acréscimo do prazo de tolerância.

Constatado o efetivo atraso na entrega das chaves do imóvel no período pactuado, deve ser reconhecida a responsabilidade objetiva das requeridas pela falha na prestação do serviço, exsurge-se, assim, o dever de indenizar em decorrência dos danos causados à parte autora/consumidora.

Conforme já decidido pelo Superior Tribunal de Justiça, a cláusula penal moratória tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação, e, em regra, estabelecida em valor equivalente ao locativo, afasta-se sua cumulação com lucros cessantes ou danos emergentes (REsp Repetitivo n. 1635428/SC).

O atraso de quase um ano na entrega do imóvel, que retarda a conquista da casa própria e modifica os planos financeiros e pessoais, gera angústia e frustração, dano moral passível de indenização ao contraente.

Reduzido o
quantum
indenizatório do dano moral, para valor razoável, condizente com a realidade fática.

R E L A T Ó R I O

APELAÇÃO N.
0044746-90.2013.8.11.0041

APELANTE
:
SISTEMA FACIL, INCORPORADORA IMOBILIARIA - CUIABA I - SPE LTDA.

APELADO
:
IVAN MOREIRA DE ALMEIDA

RELATÓRIO

Egrégia Câmara:

Apelação
interposta por Sistema Fácil, Incorporadora Imobiliária – Cuiabá I – SPE Ltda.

AÇÃO:
Obrigação de Fazer c/c

Reparação de Danos (cód. 840344)
, proposta Ivan Moreira de Almeida
em face de
Sistema Fácil, Incorporadora Imobiliária – Cuiabá I – SPE Ltda. e Rodobens Negócios Imobiliários S.A.

SENTENÇA
(proferida pelo Juízo da 7ª Vara Cível de Cuiabá):
julgou parcialmente procedentes os pedidos da ação
,

para condenar as requeridas:
1)
pagar ao requerente, a título de dano moral, o valor de R$20.000,00 (vinte mil reais), acrescido de juros legais de 1% ao mês a partir da citação e correção monetária pelo INPC, a partir da decisão;
2)
o valor de R$14.250,00 (quatorze mil e duzentos e cinquenta reais) a título de danos emergentes, correspondente aos encargos locatícios de outro imóvel, acrescido de juros de 1% ao mês a partir da citação e correção monetária do desembolso;
3)
o valor equivalente a 1% (um por cento) do valor atualizado do contrato, a título de cláusula penal compensatória (cláusula 5.1), acrescido de juros de 1% ao mês e correção monetária pelo INPC, a partir da citação;
4)
a quantia de R$4.800,88 (quatro mil e oitocentos reais e oitenta e oito centavos) correspondente ao valor desembolsado a título de taxa de corretagem, acrescido de juros de 1% ao mês e correção monetária pelo INPC a partir do desembolso;
5)
a restituir, na forma simples, a diferença cobrado sobre o saldo devedor decorrente da aplicação dos juros e da correção monetária pelo INCC/FGV, devendo ser substituído pelo IPCA, compreendendo o período entre o primeiro dia útil de abril/2012 até a data da obtenção do financiamento bancário.

Condenou ainda a parte requerida ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios arbitrados em 15% (quinze) do montante da condenação.

APELAÇÃO
: Sistema Fácil, Incorporadora Imobiliária – Cuiabá I – SPE Ltda. sustenta a sua ilegitimidade passiva em relação aos valores pagos a título de corretagem, ao fato de que o pagamento foi feito diretamente na imobiliária, bem assim que a contratação da referida comissão foi expressamente prevista no contrato de compra e venda pactuado entre as partes, porquanto o comprador é o responsável pelos pagamentos dos custos decorrentes de assessoria imobiliária.

Aduz da inexistência de atraso da obra e conclusão da unidade no prazo pactuado, bem assim que não nenhuma ilicitude nas cláusulas do instrumento particular de compra e venda celebrado entre as partes, que prevê em até 12 meses contados de liberação de financiamento bancário ou da data de liberação de operação de captação de recursos no mercado de capitais.

Assevera a impossibilidade de revisão judicial do contrato, a ausência abusividade, a aplicação do
pacta sunt servanda
e a inexistência de vícios de vontade.

Afirma que a inexistência de danos materiais e morais e a ensejar o dever de indenizar, e ainda, a exorbitância da quantia imputada para os danos morais.

Alega a inversão da cláusula penal e a impossibilidade de cumulação com lucros cessantes. Por fim, requer o provimento do recurso para reformar integralmente a sentença de acordo com as razões expostas no recurso.

CONTRARRAZÕES:
pelo desprovimento do recurso (Id.
66448957 e seguintes).

É relatório.

V O T O R E L A T O R

ESTADO DE MATO GROSSO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

QUARTA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0044746-90.2013.8.11.0041

APELANTE
:
SISTEMA FACIL, INCORPORADORA IMOBILIARIA - CUIABA I - SPE LTDA.

APELADO
:
IVAN MOREIRA DE ALMEIDA

VOTO

Apelação
interposta por Sistema Fácil, Incorporadora Imobiliária – Cuiabá I – SPE Ltda.

AÇÃO:
Obrigação de Fazer c/c

Reparação de Danos (cód. 840344)
, proposta Ivan Moreira de Almeida
em face de
Sistema Fácil, Incorporadora Imobiliária – Cuiabá I – SPE Ltda. e Rodobens Negócios Imobiliários S.A.

SENTENÇA
(proferida pelo Juízo da 7ª Vara Cível de Cuiabá):
julgou parcialmente procedentes os pedidos da ação
,

para condenar as requeridas:
1)
pagar ao requerente, a título de dano moral, o valor de R$20.000,00 (vinte mil reais), acrescido de juros legais de 1% ao mês a partir da citação e correção monetária pelo INPC, a partir da decisão;
2)
o valor de R$14.250,00 (quatorze mil e duzentos e cinquenta reais) a título de danos emergentes, correspondente aos encargos locatícios de outro imóvel, acrescido de juros de 1% ao mês a partir da citação e correção monetária do desembolso;
3)
o valor equivalente a 1% (um por cento) do valor atualizado do contrato, a título de cláusula penal compensatória (cláusula 5.1), acrescido de juros de 1% ao mês e correção monetária pelo INPC, a partir da citação;
4)
a quantia de R$4.800,88 (quatro mil e oitocentos reais e oitenta e oito centavos) correspondente ao valor desembolsado a título de taxa de corretagem, acrescido de juros de 1% ao mês e correção monetária pelo INPC a partir do desembolso;
5)
a restituir, na forma simples, a diferença cobrado sobre o saldo devedor decorrente da aplicação dos juros e da correção monetária pelo INCC/FGV, devendo ser substituído pelo IPCA, compreendendo o período entre o primeiro dia útil de abril/2012 até a data da obtenção do financiamento bancário.

Condenou ainda a parte requerida ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios arbitrados em 15% (quinze) do montante da condenação.

O cerne deste apelo é saber se é caso de reformar a sentença impugnada, para julgar totalmente improcedentes os pedidos da demanda. Alternativamente, saber se é o caso de afastar a cumulação de condenação em danos emergentes reconhecidos na sentença com a multa contratual, e ainda, sabe se cabe reduzir o valor arbitrado para o dano moral.

A lide advém do fato de que o autor, aqui apelado, em 05 de abril de 2011, firmou contrato com a parte requerida, aqui apelante, para a aquisição do imóvel no Condomínio Residencial Rio Manso, localizado na 1ª Etapa do empreendimento, casa n. 2, modelo TN 57 2S, fachada F1, Cuiabá/MT, pelo preço total de 115.221,12 (cento e quinze mil, duzentos e vinte e um reais e doze centavos).

Narra a inicial que o autor foi informado à época da compra pelo vendedor e veiculada nos sites informativos da parte requerida que a data de entrega do imóvel seria em abril/2012, o que não havia ocorrido até a data da propositura da ação (17.01.2013).

Consta que em razão do atraso das obras, o autor encontra-se pagando aluguel de outro imóvel, motivo pelo qual requereu a indenização pelo descumprimento do prazo, bem como a restituição dos valores cobrados o título de corretagem e da incidência de correção monetária sobre o saldo devedor até a data prometida para entrega das chaves.

Ao analisar o feito, o Magistrado a quo julgou parcialmente procedentes os pedidos da demanda e contra esta decisão recorre a parte requerida.

Pois bem.

Da alegada
ilegitimidade passiva em relação aos valores pagos a título de corretagem

No que tange a alegada ilegitimidade passiva para o pedido de restituição de comissão de corretagem, sem razão a apelante.

Registra-se que o Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no REsp 1551951/SP, julgado pelo dos recurso repetitivos que a incorporadora, na condição de promitente-vendedora, é legitima para responder pela restituição ao consumidor dos valores pagos a título de comissão de corretagem.

Nesse sentido:

“
AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. 1. LEGITIMIDADE PASSIVA. INCORPORADORA. CONSTATAÇÃO. SÚMULA 83/STJ. 2. RESPONSABILIDADE DAS RÉS PELO ATRASO NA AQUISIÇÃO DO FINANCIAMENTO. REEXAME DE PROVAS. SÚMULA 7/STJ. 3. DANO MORAL. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO AOS FUNDAMENTOS DO ACÓRDÃO RECORRIDO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 283/STF. 4. MULTA. INAPLICABILIDADE. 5. AGRAVO DESPROVIDO.

1. A Segunda Seção do STJ firmou a seguinte tese: "Legitimidade passiva ad causam da incorporadora, na condição de promitente-vendedora, para responder pela restituição ao consumidor dos valores pagos a título de comissão de corretagem e de taxa de assessoria técnico-imobiliária, nas demandas em que se alega prática abusiva na transferência desses encargos ao consumidor" (REsp 1551951/SP, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, Segunda Seção, julgado em 24/08/2016, DJe 06/09/2016).

2. Ao analisar a questão referente à responsabilidade das recorrentes pelo dano suportado pelos autores da demanda, o Tribunal de origem a reconheceu após profunda análise das provas juntadas aos autos, de modo que, para infirmar tais conclusões, demandaria, necessariamente, o reexame de provas, conforme dispõe a Súmula 7/STJ.

3.A manutenção de argumento que, por si só, sustenta o acórdão recorrido torna inviável o conhecimento do recurso especial, atraindo a aplicação do enunciado n. 283 da Súmula do Supremo Tribunal Federal.

4. O mero não conhecimento ou improcedência de recurso interno não enseja a automática condenação à multa do art. 1.021, § 4º, do NCPC, devendo ser analisado caso a caso.

5. Agravo interno desprovdo
.” (AgInt no REsp 1862624/RJ, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 24/08/2020, DJe 01/09/2020)

Da restituição da comissão de correta

Conforme o entendimento firmado pelo STJ é válida a cláusula contratual que transfere ao promitente-comprador a obrigação de pagar a comissão de corretagem nos contratos de promessa de compra e venda de unidade autônoma em regime de incorporação imobiliária, desde que previamente informado. (REsp 1.599.511/SP)

A propósito:

“AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. COMISSÃO DE CORRETAGEM. AUSÊNCIA DE INFORMAÇÃO AOS ADQUIRENTES. TAXA SATI. COBRANÇA INDEVIDA. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICA. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO NÃO PROVIDO.

1. "A comissão de corretagem é devida, desde que seja respeitado o direito de informação do consumidor, acerca de sua exigibilidade e de seu valor. E em relação à cláusula que impõe o repasse para o consumidor dos custos de serviço de assessoria técnico-imobiliária, ela é sempre considerada nula e abusiva" (AgInt no AgInt no AREsp 903.601/SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 18/9/2018, DJe 21/9/2018).

2. Não cabe, em recurso especial, reexaminar matéria fático-probatória (Súmula 7/STJ).

3. Agravo interno a que se nega provimento.” (AgInt no AREsp 1432103/SP, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 28/09/2020, DJe 01/10/2020). (destaquei)

Ocorre que, no caso concreto, no contrato firmado entre as partes não há cláusula que transfere, de maneira expressa e clara, ao promitente-comprador a responsabilidade por valores referentes à comissão de corretagem.

Escorreita a sentença ao consignar:

“No caso,
infere-se do contrato firmado entre as partes que inexistiu cláusula que transferisse, de maneira clara, a responsabilidade por tais despesas ao comprador
, sendo certo que foi cobrado em separado e sem discriminação exata ou pormenorizada, o que faz presumir que são importâncias embutidas no preço sem ressalva ou esclarecimento.

Em que pese conste do recibo acostado às fls. 39 o valor pago a título de comissão de corretagem recebidos pela Corretora,
não representa prova de que a parte Autora estava obrigada, por cláusula contratual, a efetuar o pagamento da comissão de corretores, nem de que de tal obrigação foi prévia e claramente esclarecida, nos termos dos artigos 31, 46 e 52 do Código de Defesa do Consumidor
.

Portanto,
violado o direito à informação do consumidor, não há que se falar em legalidade na cobrança de valores a tal título, impondo-se a restituição do montante desembolsado, qual seja, R$ 4.800,88 (quatro mil e oitocentos reais e oitenta e oito centavos)
.

Desta feita, impõe-se a restituição do montante pago pelo comprador, todavia, de forma simples, e não em dobro como pretendido, pois para tanto, demandaria a expressa má-fé por parte das rés, o que é impossível cogitar, quer porque mencionada conduta não se presume, quer porque a cobrança empunhada baseou-se na crença de que a contratação grassava regularidade
.
”

Do atraso na entrega do imóvel

Conforme o item 06 do “quadro resumo” do Instrumento Particular de Compromisso de Compra e Venda, firmado em 05.04.2011, o prazo de conclusão da obra foi inicialmente previsto para ocorrer em até 12 (doze) meses, contados da data de liberação do financiamento bancário, ou da data de liberação de operação de captação de recursos no mercado de capitais entre a vendedora e o Agente Financeiro, a saber:

“
06 -
DA CONCLUSÃO DA OBRA DA UNIDADE AUTONOMA
:

6.1. A conclusão das obras do Empreendimento objeto deste contrato poderá se dar em etapas construtivas, que serão fixadas a partir da data de liberação financiamento bancário ou da data de liberação de operação de captação de recursos no mercado de capitais ("Recursos Financeiros"), destinado à execução de tais obras.

6.1.1. Em ocorrendo a liberação dos Recursos Financeiros, inicialmente para uma só etapa construtiva do Empreendimento, o prazo de conclusão da Unidade Autônoma a ela vinculada será de 12 (doze) meses contados da data de tal liberação.

6.1.2. Em ocorrendo Iiberação dos Recursos Financeiros, concomitantemente para duas ou mais etapas construtivas do Empreendimento, o prazo de conclusão da Unidade Autônoma vinculada a etapa que corresponder a primeira liberação será de 12 doze meses contados da data da respectiva liberação, e o prazo de conclusão da Unidade Autônoma de cada uma das demais etapas será acrescido de dois 2 meses subsequentes a etapa a anterior
.

6.2. O COMPRADOR será comunicado por escrito do início do prazo aqui fixado.” (Id. 66422480 - pág. 21 e Id. 66422481 - pág. 1)

Por sua vez, da tabela de preços, datada de março/2011, que a previsão de conclusão das obras era de fato abril/2012, como alegado pela parte Autora.

Segundo afirma a requerida aqui apelante, o contrato de financiamento à produção da obra firmado entre a Construtora e a instituição financeira ocorreu em 28 de setembro de 2012, o que autorizaria a entrega da unidade imobiliária para até 21.05.2014, considerado o prazo de tolerância de 120 (cento e vinte) dias, previsto na cláusula 7ª do contrato.

Ocorre que o Superior Tribunal de Justiça, no REsp 1729593/SP, julgado conforme o procedimento previsto para os Recursos Repetitivos - Tema 996 –, assentou o entendimento no sentido de que, na aquisição de unidades autônomas em construção, o contrato deverá estabelecer, de forma clara, expressa e inteligível, o prazo certo para a entrega do imóvel
,
o qual não poderá estar vinculado à concessão do financiamento, ou a nenhum outro negócio jurídico, exceto o acréscimo do prazo de tolerância.

“
RECURSO ESPECIAL CONTRA ACÓRDÃO PROFERIDO EM INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DEMANDAS REPETITIVAS - IRDR. ART. 1.036 DO CPC/2015 C/C O ART. 256-H DO RISTJ.
PROCESSAMENTO SOB O RITO DOS RECURSOS ESPECIAIS REPETITIVOS. PROGRAMA MINHA CASA, MINHA VIDA. CRÉDITO ASSOCIATIVO. PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL EM CONSTRUÇÃO. CONTROVÉRSIAS ENVOLVENDO OS EFEITOS DO ATRASO NA ENTREGA DO BEM
. RECURSOS DESPROVIDOS.

1. As teses a serem firmadas, para efeito do art. 1.036 do CPC/2015, em contrato de promessa de compra e venda de imóvel em construção, no âmbito do Programa Minha Casa, Minha Vida, para os beneficiários das faixas de renda 1,5, 2 e 3, são as seguintes: 1.1
Na aquisição de unidades autônomas em construção, o contrato deverá estabelecer, de forma clara, expressa e inteligível, o prazo certo para a entrega do imóvel,
o qual não poderá estar vinculado à concessão do financiamento, ou a nenhum outro negócio jurídico, exceto o acréscimo do prazo de tolerância
.

1.2 No caso de descumprimento do prazo para a entrega do imóvel, incluído o período de tolerância, o prejuízo do comprador é presumido, consistente na injusta privação do uso do bem, a ensejar o pagamento de indenização, na forma de aluguel mensal, com base no valor locatício de imóvel assemelhado, com termo final na data da disponibilização da posse direta ao adquirente da unidade autônoma.

1.3 É ilícito cobrar do adquirente juros de obra ou outro encargo equivalente, após o prazo ajustado no contrato para a entrega das chaves da unidade autônoma, incluído o período de tolerância.

1.4 O descumprimento do prazo de entrega do imóvel, computado o período de tolerância, faz cessar a incidência de correção monetária sobre o saldo devedor com base em indexador setorial, que reflete o custo da construção civil, o qual deverá ser substituído pelo IPCA, salvo quando este último for mais gravoso ao consumidor.

2. Recursos especiais desprovidos
.” (REsp 1729593/SP, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 25/09/2019, DJe 27/09/2019). (Destaquei)

Veja-se que a sentença está em conformidade com o entendimento da Corte Superior ao consignar que:

“(...) ao caso em apreço, aplicam-se as diretrizes traçadas pelo Código de Defesa do Consumidor, porquanto as partes amoldam-se perfeitamente aos conceitos de fornecedor de produtos/serviços e destinatário final daqueles, nos termos dos artigos 2º e 3º do referido Codex.

Nesse diapasão,
o prazo para o cumprimento da obrigação pelo fornecedor dever ser expressamente estabelecido, sob pena de caracterizar prática abusiva, principalmente quando deixa sua fixação a seu único e exclusivo critério (inciso XII do art. 39, CDC).

Importante se diga que diferentemente da cláusula contratual que dispõe acerca de um prazo determinado de tolerância, a qual é amplamente aceita pela jurisprudência, o mesmo não se pode admitir com relação à existência de cláusula de PRORROGAÇÃO EXTRAORDINÁRIA POR PRAZO INDEFINIDO em decorrência de casos de força maior ou até mesmo condicionada a liberação de recursos financeiros destinados com o fim de executar as etapas construtivas do empreendimento.

Isto porque, as disposições contratuais nesse sentido se mostram excessivamente onerosas e abusivas, nos termos do art. 51 do CDC, sobretudo, porque as dificuldades na obtenção de recursos para execução das obras, expedição do habite-se, dentre outras questões ligadas à esfera administrativa se inserem na área negocial das atividades desenvolvidas, configurando-se, destarte, fortuito interno, e, consequentemente, são nulas de pleno direito (art. 51, CDC), seja porque coloca o consumidor em desvantagem exagerada (inciso IV), permitindo o fornecedor concluir ou não o contrato (inciso X), ou rescindi-lo unilateral (inciso XI), além de possibilitar a modificação unilateral do conteúdo do negócio jurídico, em específico com relação ao tempo para a entrega da prestação, além de se mostrar em desacordo com o sistema de proteção ao consumidor (inciso XV), inclusive no que toca aos princípios da boa-fé e da equidade (inciso IV e § 1º, inciso I) e permitir restrição de direitos e obrigações inerentes à natureza do contrato (§1º, inciso II).

Sob este prisma, não havendo que se falar em vinculação ao prazo previsto para execução dos serviços acessórios ou complementares, observa-se que as alegadas cláusulas são abusivas, devendo ser declaradas nulas.

Em verdade o que se observa é a ocorrência de propaganda enganosa com relação ao prazo de entrega do imóvel, dado que levou o adquirente acreditar que estaria pronto EM ABRIL/2012, lembrando ainda, que o artigo 38 do CDC estabelece que “O ônus da prova da veracidade e correção da informação ou comunicação publicitária cabe a quem as patrocina”.

Frise-se também que deve ser observada a necessidade de inversão do ônus da prova prevista no artigo 6º, inciso VIII do CDC, diante da hipossuficiência técnica e financeira do autor, bem como de sua vulnerabilidade.

Assim,
embora a parte Requerida afirme que não houve atraso na entrega da obra, não se desincumbiu do ônus processual que lhe competia, já que não trouxe qualquer explicação ou justificativa plausível a fim de comprovar que a culpa pelo não recebimento das chaves seria da parte Autora, a qual somente efetivou-se em ABRIL/2014 (fl.322),
ou seja, com 24 (vinte e quatro) meses de atraso
.”
(destaquei)

Complementa-se, ademais, que
os contratos que não preveem um prazo final para entrega do imóvel ao consumidor são abusivos, pois ferem o princípio da publicidade previsto no Código de Defesa do Consumidor.

Nessa linha, refuta-se também a alegação de impossibilidade de revisão judicial do contrato, e violação ao
pacta sunt servanda
.

Veja-se que a sentença considerou que o autor logrou demonstrar fatos constitutivos de seu direito, com suporte probatório capaz de corroborar as alegações.

Não bastasse, por se tratar de relação de consumo, a inversão do ônus da prova é pertinente diante da manifesta hipossuficiência do consumidor perante a Construtora.

Além do que, tais contratos de compra e venda são considerados de adesão e suas cláusulas devem ser interpretadas de modo que, havendo dúvidas, favoreça o consumidor.

Do dano material

O entendimento jurisprudencial é assentado no sentido de que, no caso de descumprimento do prazo para a entrega do imóvel, incluído o período de tolerância, o prejuízo do comprador é presumido, consistente na injusta privação do uso do bem, a ensejar o pagamento de indenização, na forma de aluguel mensal, com base no valor locatício de imóvel assemelhado, com termo final na data da disponibilização da posse direta ao adquirente da unidade autônoma (
REsp 1729593/SP)
.

Sobre o tema:

“
RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS – COMPRA DE IMÓVEL VINCULADO AO PROGRAMA “MINHA CASA MINHA VIDA” – ATRASO INJUSTIFICADO NA ENTREGA DO IMÓVEL – CIRCUNSTÂNCIAS QUE ULTRAPASSAM O MERO ABORRECIMENTO POR DESCUMPRIMENTO CONTRATUAL - DANO MORAL configurado – QUANTUM PROPORCIONAL E RAZOÁVEL - DANOS MATERIAIS –REEMBOLOSO DOS ALUGUÉIS – DEVIDOS – CUMULAÇÃO COM MULTA MORATÓRIA (CLÁUSULA PENAL) – IMPOSSIBILIDADE – TEMAS 970 E 971 DO STJ - SENTENÇA REFORMADA EM PARTE – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

O descumprimento do contrato de promessa de compra e venda, em razão do injustificado atraso na entrega do imóvel , enseja o direito do contratante adquirente ao ressarcimento dos aluguéis suportados, entre a data na qual deveria ter sido entregue até a data da efetiva entrega das chaves.

Ainda que exista cláusula possibilitando a prorrogação da entrega , a frustração e o adiamento de relevante projeto de vida – casa própria, ultrapassam a margem do aborrecimento e sobrelevam o direito à indenização por danos morais.

O Superior Tribunal de Justiça em julgamento representativo de controvérsia (Recurso Especial nº 1.635.428/SC e nº 1.631.485/DF), com afetação dos Temas 970 e 971, pacificou a possibilidade de inversão da cláusula penal fixada exclusivamente em favor da incorporadora/construtora, nos casos de inadimplemento, afastando a cumulação com lucros cessantes e danos emergentes. No caso, acolhida pretensão à indenização dos alugueis (danos materiais) se impõe decotar da condenação a inversão da cláusula penal moratória.”
(N.U 0001825-05.2014.8.11.0002, DESA. ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES, TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO, Julgado em 18/12/2019, Publicado no DJE 22/01/2020).

Assim, tem-se que o atraso na
entrega
do
imóvel
objeto de compromisso de compra e venda gera, para o promitente vendedor, a obrigação de indenizar o adquirente pela privação injusta do uso do bem, na forma de valor locatício
, independente de comprovação do gasto (Tema 996 em Recurso Repetitivo do STJ).

No que concerne à cláusula penal moratória, o STJ igualmente definiu o tema em Recurso Repetitivo em que assentou que, no contrato de adesão firmado entre o comprador e a Construtora/Incorporadora, havendo previsão de cláusula penal apenas para o inadimplemento do adquirente, deverá ela ser considerada para a fixação da indenização pelo inadimplemento do vendedor. (REsp Repetitivo n. 1614721/DF, Rel. Min. Luís Felipe Salomão, DJe 25/06/2019).

Por outro lado, quanto à arguida impossibilidade de cumulação de lucros cessantes com a multa contratual, o STJ também já pacificou que
a cláusula penal moratória tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação, e, em regra, estabelecida em valor equivalente ao locativo, afasta-se, assim, a sua cumulação com lucros cessantes
(REsp Repetitivo n. 1635428/SC, Rel. Min. Luís Felipe Salomão, Dje 25/06/2019).

Nesse sentido:

“CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. RECURSO MANEJADO SOB A ÉGIDE DO NCPC. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS. COMPRA E VENDA DE IMÓVEL EM CONSTRUÇÃO. ATRASO NA ENTREGA DA OBRA.
CLÁUSULA PENAL MORATÓRIA. CUMULAÇÃO COM DANOS EMERGENTES. IMPOSSIBILIDADE. OBSERVÂNCIA DO RESP Nº 1.635.428/SC
,
JULGADO SOB O RITO DOS RECURSOS REPETITIVOS.
AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO.

1. Aplica-se o NCPC a este recurso ante os termos do Enunciado Administrativo nº 3, aprovado pelo Plenário do STJ na sessão de 9/3/2016: Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/2015 (relativos a decisões publicadas a partir de 18 de março de 2016) serão exigidos os requisitos de admissibilidade recursal na forma do novo CPC.

2. A Segunda Seção do STJ, no julgamento do REsp nº 1.635.428/SC, de relatoria do eminente Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, firmou a seguinte tese: "A cláusula penal moratória tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação, e, em regra, estabelecida em valor equivalente ao locativo, afasta-se sua cumulação com lucros cessantes".

3.
Havendo cláusula penal (moratória ou compensatória, a depender de cada caso) no sentido de prefixar, em patamar razoável, a indenização, não cabe a cumulação posterior com danos emergentes ou lucros cessantes.

4. No caso concreto, havendo cláusula penal no contrato firmado entre as partes, é de ser mantida a condenação da Incorporadora somente ao pagamento da multa contratual, no percentual mensal de 0, 5% sobre o valor atualizado do contrato, conforme previsto na sentença.

5. A questão relativa a razoabilidade do percentual fixado a título de cláusula penal não foi discutido nas instâncias ordinárias, tratando-se de inovação recursal, o que não se admite. Precedentes.

6. Agravo interno não provido
.” (AgInt no REsp 1710524/SP, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, julgado em 10/08/2020, DJe 14/08/2020)

Nesse sentido:
Apelação Cível - N.U 0014066-54.2015.8.11.0041, DES. RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO, QUARTA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO, julgado em 18/12/2019, publicado no DJE 22/01/2020.

Dessa forma, indevida a cumulação da cláusula penal prevista no contrato, seja ela rotulada como moratória ou compensatória, com indenização no valor mensal locatício do imóvel, seja na forma de lucros cessantes ou na forma de danos emergentes, como entendeu o Magistrado
a quo
.

Com efeito, afastada a cumulação da cláusula penal com os danos emergentes, a título de valor pago pelo autor para os alugueis, deve prevalecer o que for mais favorável ao consumidor.

Do dano moral

O atraso na
entrega
do
imóvel
objeto de compromisso de compra e venda gera, para o promitente vendedor, a obrigação de indenizar o adquirente pela privação injusta do uso do bem, na forma de valor locatício.

Registre-se, também, que, no caso, o fato gerador do dano moral se mostra bem marcante, porquanto o descumprimento da obrigação, revelado no atraso da entrega do imóvel ultrapassa a esfera do mero dissabor e causa considerável abalo psicológico, ao frustrar a expectativa de se realizar o sonho da moradia própria, dá ensejo à obrigação de indenizar.

Por deveras conhecida a
via crucis
que esse comportamento da empreendedora causa na vida daqueles que, quase sempre, a duras penas, busca a satisfação psicológica de obter a tranquilidade que o abrigo da causa própria lhe proporciona.

Dizer que esse injustificado atraso fica apenas no conceito de dissabor, é negar,
a não mais poder, nossos valores culturais.

Assim, em conformidade com a jurisprudência consolidada pelo STJ, tenho que a sentença não merece reforma.

No que se refere ao
quantum
indenizatório
deve ser fixado em montante que não onere em demasia o ofensor, mas, por outro lado, atenda à finalidade para a qual foi concedida, a fim de compensar o sofrimento da vítima e desencorajar a outra parte quanto aos outros procedimentos de igual natureza.

Na hipótese, é de ser reduzido o valor de R$20.000,00, para R$10.000,00, porquanto se mostra razoável e condizente com a situação fática.

Pelo exposto,
dá-se parcial provimento
ao Recurso interposto pela
por Sistema Fácil, Incorporadora Imobiliária – Cuiabá I – SPE Ltda.
apenas para afastar a cumulação da cláusula penal com os danos emergentes, considerado na sentença como o valor pago pelo autor para os alugueis, devendo prevalecer o que for mais favorável ao consumidor, a ser apurado na liquidação da sentença, bem como para reduzir o valor arbitrado para o dano moral de R$20.000,00, para R$10.000,00.

Mantêm-se os ônus de sucumbência na forma fixada na sentença, deixa-se de aplicar o disposto no art. 85,§11 do CPC, dado o provimento parcial do recurso da parte requerida.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 02/12/2020