Tribunal: TJMT
Processo: 0000704-34.2019.8.11.0044
Relator(a): RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão julgador: RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-09-23
Data de publicação: 2020-09-25

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0000704-34.2019.8.11.0044
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
RUI RAMOS RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). GLENDA MOREIRA BORGES, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[WESLEY MARQUES SIMOES - CPF: 043.431.361-08 (APELADO), ELYSSON GALVAO SUZUKI FILIPIN DE SENA - CPF: 949.852.861-68 (ADVOGADO), MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (APELANTE), MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO – SENTENÇA CONDENATÓRIA - DELITO TIPIFICADO NO ART. 33 DA LEI Nº 11.343/20016 - IRRESIGNAÇÃO MINISTERIAL – PRETENSÃO – AFASTAMENTO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º DA LEI DE DROGAS – VIABILIDADE – REQUISITOS NÂO PREENCHIDOS – QUANTIDADE DE DROGAS (334G -TREZENTOS E TRINTA E QUATRO GRAMAS DE CANNABIS SATIVA L., E 535G QUINHENTOS E TRINTA E CINCO GRAMAS DE PASTA BASE DE COCAÍNA)

E O

EXERCÍCIO DA TRAFICÂNCIA POR PERÍODO DE 07 MESES COMO ATIVIDADE EMPRESÁRIAL, AFASTAM A APLICAÇÃO DO PRIVILÉGIO
–
ALTERAÇÃO DO REGIME FIXADO DO ABERTO PARA O SEMIABERTO –OBEDIÊNCIA AO DISPOSTO NO
ARTIGO 33, PARÁGRAFO 2º, ALÍNEA “B”,
DO CP – AFASTAR SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS – POSSIBILIDADE – REQUISITOS DO ART. 44, DO CP NÃO PREENCHIDOS -
RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

Aplica-se a benesse prevista no § 4º, do art. 33 da Lei nº 11.343/20016, quando o acusado é primário, possuidor de bons antecedentes, bem como inexistirem nos autos provas de que o mesmo integre organização criminosa. Contudo, o fato de o apelado ter confessado, em ambas as fases processuais, que estava praticando tráfico ilícito de entorpecentes há aproximadamente 07 (sete) meses, e que havia adquirido 01kg de maconha e 01 kg de cocaína, sendo que a droga apreendida (
334g trezentos e trinta e quatro gramas de porções de Cannabis Sativa L., popularmente conhecida como maconha, bem como 535 g quinhentos e trinta e cinco gramas de pasta base de cocaína)
era apenas o que restava de total que havia adquirido, indica que ele estava exercendo a traficância como forma de empresa, a demonstrar que ele não reúne condições por prognose de insuficiência para a finalidade da pena.

O regime para cumprimento da pena imposta, no presente caso, tratando-se de réu não reincidente, deve fixado com base no que determina o artigo 33, parágrafo 2º, alínea “b”, do CP, considerando o
quantum
da pena aplicada.

A substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos não é uma faculdade do Magistrado e sim um direito do apenado, desde que preenchidos os requisitos do art. 44, do Código Penal, o que não ocorreu no caso em análise.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto pelo
Ministério Público
contra a sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara da Comarca de Paranatinga/MT, nos autos da ação penal n. 0000704-34.2019.811.0044 (Código 96387), que aplicou a causa de diminuição pelo tráfico privilegiado ao apelado
Wesley Marques Simões
, em seu grau máximo (2/3), fixou o regime aberto para cumprimento da pena imputada.

Inconformado, o Ministério Público, em suas razões recursais, pugna pela reforma da r. sentença, para que seja afastada a causa de diminuição de pena, prevista no art. 33,
§ 4ª da Lei nº 11.343/2006, e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, concedida pelo juiz de primeiro grau, com imposição do regime fechado para cumprimento inicial da pena.
(Id. 22604035/36)

Em sede de contrarrazões, a defesa requer seja negado provimento ao recurso de apelação para que seja mantida incólume a sentença prolatada. (Id. 22606003/04).

Nesta instância, a Procuradoria Geral de Justiça, através do eminente Procurador Élio Américo manifestou-se pelo
provimento
do recurso interposto (Id. 28536982), sintetizando o entendimento conforme segue:

“APELAÇÃO
CRIMINAL – SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA PELA PRÁTICA DO DELITO DE TRÁFICO ILÍCITO DE DROGA -
IRRESIGNAÇÃO MINISTERIAL
: PRETENDIDA REFORMA DO ÉDITO CONDENATÓRIO PARA AFASTAR A CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA DISPOSTA NO § 4.º, DO ART. 33, DA LEI 11.343/06 E CONSEQUENTE MODIFICAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA – VIABILIDADE – AUSÊNCIA DE PREENCHIMENTO DE TODOS REQUISITOS LEGAIS – APREENSÃO DE CONSIDERÁVEL QUANTIDADE DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE DE USO PROSCRITO NO PAÍS E DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA – SENTENÇA QUE MERECE SER REFORMADA NESTE PARTICULAR ASPECTO –
PELO PROVIMENTO DO RECURSO.”

É o que cumpre relatar.

À douta revisão.

V O T O R E L A T O R

Conforme relatado, trata-se de recurso de apelação criminal interposto pelo
Ministério Público
contra a sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara da Comarca de Paranatinga/MT, nos autos da ação penal n. 0000704-34.2019.811.0044 (Código 96387), que aplicou a causa de diminuição pelo tráfico privilegiado ao apelado
Wesley Marques Simões
, em seu grau máximo (2/3), fixou o regime aberto para cumprimento da pena imputada.

Emerge dos autos:

“(...) Consta dos inclusos autos que, no dia 01 de março de 2019, por volta das 10h40min, em v
ia publica, Localizada na Avenida Brasil, centro, no município de Paranatinga_ MT, o denunciado WESLEY MARQUES SIMÕES com consciência e vontade, vendia, oferecia tinha em depósito, trazia consigo, transportava e guardava, para fins de traficância, substância entorpecentes, consistentes em
334g (
trezentos e trinta e quatro) gramas de porções de Cannabis Sativa L., popularmente conhecida como maconha, bem como
535g
(quinhentos e trinta e cinco) gramas de pasta base de cocaína
, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar (conforme Termo de Apreensão de fl. 05;Termo Constatação de Droga Apreendida de fl. 06 e Anexos Fotográficos de fls. 07/0.

Infere-se dos autos que, no tempo e local acima descrito, os investigadores da polícia civil realizavam rondas pela Avenida Brasil, quando avistaram o denunciado conduzindo a motocicleta Honda/Biz-125, cor rosa, ano 2011, placa NPN 9261, em alta velocidade.

Na sequência, os policiais realizaram a abordagem, pelo que lograram êxito na apreensão de 01 (uma) porção de pasta base de cocaína e a quantia monetária de RS 2.983,00 (dois mil novecentos e oitenta e três reais).

Durante a referida abordagem, o denunciado confessou a prática do crime de tráfico de drogas e entregou aos investigadores01 (uma) balança de precisão e porções de substância análoga a maconha.

Ato continuo, após o denunciado relatar que possuía mais entorpecentes em sua residência, os policiais civis diligenciaram até o local e, em seguida, o denunciado entregou aos investigadores o restante das substancias entorpecentes. (...)” (Id. 22598595).

Nas razões recursais, o
Parquet
pleiteia o afastamento da causa de diminuição de pena, prevista no art. 33,
§ 4ª da Lei nº 11.343/2006, aplicada ao acusado e a alteração do regime de cumprimento de pena do aberto para o regime fechado para o cumprimento de pena.

Para análise, transcrevo a dosimetria aplicada na sentença:

“Pelo exposto, julgo PROCEDENTE o pedido formulado na denúncia para CONDENAR o acusado WESLEY MARQUES SIMÕES, brasileiro, convivente, natural de Campo Grande/MS, inscrito no CPF n.º 043.431.361-08, portador da Cédula de Identidade n.º 23596821 SSP/MT, filho de Jonas Simões Vieira e Elisangela Dias Marques, nascido em 09/11/1992 como incurso nas sanções do crime tipificado no artigo 33, caput, da Lei n° 11.343/06.

4. DA DOSIMETRIA DA PENA:

-Circunstâncias judiciais:

Denoto que o acusado agiu com culpabilidade normal à espécie, nada tendo a valorar; o acusado é possuidor de bons antecedentes frente ao disposto no artigo 5º, LVII da Constituição Federal; não há nada a considerar a respeito de sua conduta social; Não há elementos que denigram a sua personalidade, razão pela qual não deve ser levado em consideração para aumento da pena-base; quanto aos motivos do crime verifica-se que foi a vontade de obter vantagem ilícita pela busca de lucro fácil à custa do vício alheio, o que é normal a espécie do crime; não há o que valorar acerca das circunstâncias do crime; as consequências era a venda de substância entorpecente nociva e que causa dependência física e psíquica, mas isso é próprio do tipo penal; sendo a vítima a saúde pública não há que se falar no seu comportamento para efeito da ocorrência do delito.

Diante de tais ponderações e considerando as circunstâncias judiciais favoráveis, reputo como necessária e suficiente à reprovação e prevenção do crime a fixação da pena-base no mínimo legal, ou seja, em 05 (CINCO) ANOS DE RECLUSÃO E 500 (QUINHENTOS) DIAS-MULTA.

-Circunstâncias legais:

Presente a atenuante da confissão (CP, art. 65, III, “d”), contudo, inviável a redução da pena aquém do mínimo legal, conforme dicção da súmula 231 do STJ.

Não existem circunstâncias agravantes a ser consideradas.

-Causas de diminuição e aumento de pena:

Presente a causa de diminuição prevista no artigo 33, §4º da Lei 11.343/2006, considerando que o réu é tecnicamente primário, de bons antecedentes, não há provas de que se dedica às atividades criminosas nem integra organização criminosa. Assim, ante as circunstancias do fato diminuo a pena em seu patamar máximo, qual seja 2/3 (dois terços), passando a dosá-la em 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão.

Inexistem causas de aumento de pena a ser consideradas.

Quanto à pena de multa a ser aplicada cumulativamente por força do disposto no art. 33, caput, da Lei n° 11.343/06, considerando a natureza, a personalidade e a conduta social do agente, a gravidade da infração penal e as demais circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, fixo-a em 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, tendo em vista ainda a capacidade econômica do réu, devendo ser observado, quanto a sua execução, o disposto no art. 51 do Código Penal.

Estabeleço o regime ABERTO, nos termos do artigo 33, §2º,“c” do Código Penal, consubstanciado ao fato de que o Supremo Tribunal Federal declarou inconstitucional o artigo 2º, §1º, da Lei nº 8.072/90, com redação dada pela Lei nº 11.464/07, que veda a aplicação de regime inicial diverso do fechado. Por essa razão, julgo prejudicado o pedido de revogação da prisão preventiva formulado pela defesa às fl. 126/131.

Considerando que o crime não foi cometido com violência ou grave ameaça à pessoa, e que a pena não foi superior a quatro anos, e atento, ainda, que se trata de réu primário e que preenchem os demais requisitos previstos no art. 59, do Código Penal, substituo a pena privativa de liberdade por 02 restritivas de direito, conforme permite o art. 44, do referido Estatuto Penal, quais sejam: a) limitação de final de semana (CP, art. 43, VI) e b) prestação pecuniária [art. 45, §1.º do Código Penal], consistente no pagamento da quantia equivalente 04 (QUATRO) salários mínimos, vigente a época da prolação da sentença.

Vale ressaltar que a jurisprudência vem seguindo majoritariamente a Resolução do Senado Federal nº 005/2012 que julgou inconstitucional a redação “vedada a conversão em pena restritiva de direito” constante no artigo 33, §4º da Lei 11.343/06.

Incabíveis os benefícios do art. 77 (suspensão condicional da pena) do Código Penal, em razão da incidência do art. 44 do CP.

CONCEDO ao acusado o direito de recorrer em liberdade, considerando que não se faz mais presente o requisito que autorizou a decretação da prisão preventiva e também por vislumbrar ausentes os demais requisitos previstos nos artigos 311 e 312 do CPP aliado ao regime inicial estabelecido para inicio cumprimento de pena.

Assim, EXPEÇA-SE ALVARÁ DE SOLTURA em favor do condenado WESLEY MARQUES SIMÕES, qualificado nos autos, devendo ser posto em liberdade salvo se por outro motivo não estiver preso.” (Id. 22604456).

Quanto ao pleito do
Parquet,
de afastamento da causa de diminuição
da pena prevista no art. 33,
§ 4ª da Lei nº 11.343/2006, após acurada análise aos autos, verifico que a pretensão ministerial merece acolhimento.

Insta esclarecer que, para a concessão do benefício disposto no parágrafo 4º do artigo 33, da Lei nº 11.343/2006 é imprescindível que o agente preencha cumulativamente os seguintes requisitos: ser primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas e nem integre organização criminosa.

Ressalta-se que a intenção do legislador, ao elaborar a minorante do parágrafo 4º do artigo 33 da Lei Antidrogas, foi diferenciar o traficante contumaz daqueles que não se dedicam ao tráfico como profissão e que vêm a cometer o ilícito pela primeira vez ou ocasionalmente, concedendo-lhe benefício proporcional ao seu merecimento, para ensejar a sanção suficiente à prevenção e reprovação do delito.

Sobre a matéria em debate, trago a lição do jurista Renato Marcão, que ao comentar o alcance da causa especial de redução da pena para os crimes previstos na Lei Antidrogas, não deixa qualquer dúvida ao esclarecer que:

“
A previsão é saudável na medida em que passa a permitir ao magistrado maior amplitude de apreciação do caso concreto, de maneira a poder melhor quantificar e, portanto, individualizar a pena, dando tratamento adequado àquele que apenas se inicia no mundo do crime.

Sob a égide da lei antiga, até por má aplicação do art. 59 do CP, na maioria das vezes o neófito recebia pena na mesma proporção que aquela aplicada ao agente que, conforme a prova dos autos, já se dedicava à traficância de longa data, mas que fora surpreendido com a ação policial pela primeira vez. Sendo ambos primários, de bons antecedentes etc., recebiam pena mínima, não obstante o diferente grau de envolvimento de cada um com o tráfico.

Inegável que aquele que se inicia no crime está por merecer reprimenda menos grave, o que era impossível antes da vigência do novo § 4º.

É preciso que o Ministério Público esteja atento no sentido de buscar provar, em cada caso concreto, a presença de ao menos uma das situações indesejadas que estão indicadas expressamente, de maneira a afastar a incidência do § 4º, pois, em caso de dúvida, esta se resolverá em benefício do réu.

Para fazer jus ao benefício, o réu deve satisfazer a todos os requisitos, cumulativamente. A ausência de apenas um determina negar a benesse”.
(
In
Tóxicos, 5. ed. rev. e atual. – São Paulo: Saraiva, 2008, p. 200/201).

Nesse mesmo sentido, é o escolio de Carlos Roberto Bacila e Paulo Rangel:

“.... Trata-se de causa especial de diminuição de pena, para os tipos de tráfico ou equiparados ao tráfico do artigo 33, caput e § 1°, diminuição essa que deve ser feita na última fase do cálculo da pena (terceira fase), mas que não permitirá conversão das penas em penas restritivas de direitos, diferente do que pode ocorrer se houver a prática dos artigos 33, § 2° e § 3°, da Lei. Trata-se de causa mais favorável, que deverá proporcionar novo cálculo das penas daqueles que praticaram os referidos crimes nestas condições. ...

Quanto ao ônus da prova, cabe ao acusado demonstrar os bons antecedentes, mas a prova de primariedade e de que não se dedica às atividades criminosas nem integra organização criminosa incumbem exclusivamente ao Estado, isto é, se nada foi demonstrado no processo que estabeleça ligação entre o réu e a organizações criminosas e a minorante beneficia-lhe automaticamente. (...)”
(Carlos Roberto Bacila e Paulo Rangel.
In
Comentários Penais e Processuais Penais à Lei de Drogas, Rio de Janeiro: Lumem Juris, 2007, p. 129).

In casu
, embora tenha o juiz sentenciante reconhecido

em sua decisão que o apelado preenche todos os requisitos necessários, c
oncluindo que nenhuma circunstância judicial fora considerada desfavorável ao acusado, que o mesmo é primário,
possui bons antecedentes, e que
inexiste nos autos, menção acerca de eventual envolvimento com organização criminosa, observa-se que
o próprio apelado confessou em ambas as fases processuais que estava praticando tráfico ilícito de entorpecentes há aproximadamente 07 (sete) meses, e que havia adquirido 01kg de maconha e 01 kg de cocaína, sendo que a droga apreendida (
334g - trezentos e trinta e quatro gramas de porções de Cannabis Sativa L., popularmente conhecida como maconha, bem como 535 g - quinhentos e trinta e cinco gramas de pasta base de cocaína)
era apenas o que restava de total que havia adquirido, o que indica que o apelado estava exercendo a traficância como forma de empresa, a demonstrar que ele não reúne condições por prognose de insuficiência para a finalidade da pena.

“
Nesse sentido, temos jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

“PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA. ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/06. INAPLICABILIDADE. DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMINOSA UTILIZADA PARA AFASTAR A REDUTORA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO, ALIADA A OUTROS ELEMENTOS. REEXAME MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. REGIME INICIAL FECHADO COM BASE NA HEDIONDEZ E GRAVIDADE ABSTRATA DO DELITO. ILEGALIDADE. REGIME SEMIABERTO. ADEQUADO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL POR RESTRITIVA DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIAS DE REQUISITOS DO ART. 44, INCISO I, DO CÓDIGO PENAL. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. (...) III -
Na hipótese, o v. acórdão impugnado manteve o afastamento do tráfico privilegiado, consubstanciada na conclusão de que o paciente dedicava-se a atividades criminosas (traficância), em razão não somente da quantidade de drogas apreendidas (503,2g de maconha), mas também pelas circunstâncias em que se deu a apreensão dos entorpecentes. Tudo isso, são elementos aptos a justificar o afastamento da redutora do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06
. Rever o entendimento do eg. Tribunal de origem para fazer incidir a causa especial de diminuição, como reclama o impetrante, demandaria, necessariamente, amplo revolvimento da matéria fático-probatória, procedimento que, a toda evidência, é incompatível com a estreita via do mandamus. (...) Habeas Corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício apenas para estabelecer o regime inicial semiaberto para início de resgate da pena, mantidos os demais termos da condenação. (HC 579.544/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 18/08/2020, DJe 25/08/2020)

“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. REDUTOR DO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. DEDICAÇÃO À PRÁTICA DELITUOSA. AFASTAMENTO. SÚMULA 7 DO STJ. EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA. ILEGALIDADE FLAGRANTE. AGRAVO IMPROVIDO. HABEAS CORPUS CONCEDIDO DE OFÍCIO. 1. O Tribunal de origem afastou a aplicação do benefício porque as circunstâncias fáticas - as circunstâncias do crime, em especial a apreensão de balança de precisão - evidenciariam a vivência delitiva, a impedir a incidência da minorante do tráfico privilegiado. (...) (AgRg no AREsp 1591547/RO, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 04/08/2020, DJe 19/08/2020)”

“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. APREENSÃO DE 511G DE CRACK. DUAS BALANÇAS DE PRECISÃO. DUAS FACAS DE SERRA COM RESQUÍCIOS DE DROGA. DOSIMETRIA PENALÓGICA. ART. 59 DO CÓDIGO PENAL. CULPABILIDADE. ATIVIDADE FINANCIADA POR PESSOA ENCARCERADA EM PRESÍDIO DA REGIÃO. PLUS DE REPROVABILIDADE. TRÁFICO PRIVILEGIADO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. PRODUÇÃO DE PROVA AO LONGO DA MARCHA PROCESSUAL. QUANTIDADE/NATUREZA DA DROGA E CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO CONCRETO. (...) 4. É possível observar que, a despeito dos bons antecedentes e da primariedade do agravante, não está preenchido o requisito relacionado à não dedicação às atividades criminosas, conclusão que decorre da prova produzida ao longo da marcha processual. 5. Réu que confessou judicialmente que vendia drogas e que estava de conluio com pessoas dentro de presídios, além disso, foram apreendidos 511g (quinhentos e onze gramas) de "crack" - a referida substância ilícita estava toda dividida em mais de vinte trouxinhas -, bem como foram apreendidas na residência do agravante 2 (duas) balanças de precisão e 2 (duas) facas de serra com resquícios de droga. 6.
Assim, ficou demonstrado que a diminuição da pena com base no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 foi afastada não somente em virtude da quantidade da droga apreendida mas também em virtude do reconhecimento de que o agravante se dedica às atividades criminosas, o que encontra agasalho na pacífica jurisprudência desta Corte Superior de Justiça.
7. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no HC 533.507/MS, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 02/06/2020, DJe 09/06/2020)”

Segue o mesmo entendimento o Enunciado n.º 30 do TJMT:

“A quantidade, a forma de acondicionamento da droga apreendida, como também a existência de apetrechos utilizados para comercialização de substância entorpecentes, são fundamentos idôneos a evidenciar dedicação à atividade criminosa, de modo a afastar a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei n. 11.343/2006. (Redação alterada pelo Incidente de Uniformização de Jurisprudência nº 100269/2017, disponibilizado no DJE nº 10257, em 16/05/2018). ”

Portanto, há, sim, elementos que, de fato, justificam o afastamento do redutor do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.

Considerando que a pena-base aplicada ao apelado é de 05 (cinco) anos de reclusão, sendo mantida na segunda fase da dosimetria, afastada a causa de diminuição prevista no §4º, do art. 33, da Lei de Drogas, mantenho, na terceira fase, a pena de
05 (cinco) anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa
, tornando-a definitiva, ante a inexistência de causa modificadora.

No que tange ao regime inicial de cumprimento de pena, em atenção ao julgamento proferido pelo Supremo Tribunal Federal, no
Habeas Corpus
n°111840, em 27/06/2012, no qual o Plenário da Suprema Corte declarou, incidentalmente, a inconstitucionalidade do artigo 2°, parágrafo 1°, da Lei. 8.072/90, com redação dada pela Lei n°11.464/2007, que determinava o regime inicial fechado para o cumprimento de pena por crime de tráfico ilícito de entorpecentes e com fundamento no princípio da individualização da pena (artigo 5º, inciso XLVI), o regime inicial para o cumprimento da pena deve ser fixado, obedecendo aos critérios no artigo 33, do Código Penal Brasileiro.

Diante disso, não há justificativa para que seja fixado o regime inicial mais grave do que a lei autoriza.

No presente caso, atento ao que determina o artigo 33, parágrafo 2º, alínea “b”, do Código Penal, não sendo o réu reincidente e a pena aplicada à conduta é de
05 (cinco) anos de reclusão, o regime inicial a ser fixado para cumprimento da pena imposta é o regime semiaberto.
Senão vejamos:

“
Art. 33
- A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semi-aberto ou aberto. A de detenção, em regime semi-aberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado.

(...)

§ 2º
- As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso:

(...)

b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semiaberto;

(...)
” (sic).

Deixo de aplicar a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, tendo em vista que o
quantum
de pena aplicada é de 05 (cinco) anos de reclusão, não preenchendo, portanto, os requisitos do art. 44, do Código Penal.

Por todo o exposto,
dou parcial provimento
ao recurso de apelação interposto pelo Ministério Público, para afastar a causa de diminuição prevista no §4º, do art. 33, da Lei 11-343/06, tornando a pena definitiva em
05 (cinco) anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa,
na fração de 1/30 do salário mínimo vigente à época do fato, bem como para afastar a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, em razão do não preenchimento dos requisitos do art. 44, do CP
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 23/09/2020