Tribunal: TJMT
Processo: 0018072-70.2016.8.11.0041
Relator(a): SEBASTIAO BARBOSA FARIAS
Órgão julgador: SEBASTIAO BARBOSA FARIAS
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2020-07-08
Data de publicação: 2020-07-09

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

0018072-70.2016.8.11.0041
Classe:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CÍVEL (1689)
Assunto:

[Indenização por Dano Moral]
Relator:
Des(a).
SEBASTIAO BARBOSA FARIAS

Turma Julgadora:

[DES(A). SEBASTIAO BARBOSA FARIAS, DES(A). JOAO FERREIRA FILHO, DES(A). NILZA MARIA POSSAS DE CARVALHO]

Parte(s):

[ROMEU DE AQUINO NUNES - CPF: 274.264.751-15 (EMBARGADO), RAPHAELA BEATRIZ RISPOLI NUNES - CPF: 016.502.091-18 (ADVOGADO), DEBORAH MARIA AGUILERA RISPOLI DE AQUINO NUNES - CPF: 327.495.891-34 (EMBARGADO), BROOKFIELD CENTRO-OESTE EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS S.A. - CNPJ: 04.123.616/0001-00 (EMBARGANTE), DANIEL BATTIPAGLIA SGAI - CPF: 218.808.288-55 (ADVOGADO), RENATA CELESTINO MORAN - CPF: 418.032.458-08 (ADVOGADO), TG CENTRO OESTE EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS S. A. (TERCEIRO INTERESSADO), TG CENTRO OESTE EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS S. A. (EMBARGANTE), RODRIGO BADARO ALMEIDA DE CASTRO - CPF: 916.853.466-34 (ADVOGADO), TATIANA MARIA SILVA MELLO DE LIMA - CPF: 917.724.780-91 (ADVOGADO), BROOKFIELD CENTRO-OESTE EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS S.A. - CNPJ: 04.123.616/0001-00 (EMBARGADO), DANIEL BATTIPAGLIA SGAI - CPF: 218.808.288-55 (ADVOGADO), RENATA CELESTINO MORAN - CPF: 418.032.458-08 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

SEBASTIAO BARBOSA FARIAS, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, REJEITOU OS EMBARGOS.

E M E N T A

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO –
RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL -
Ação de indenização de Danos Materiais e Morais
- CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE APARTAMENTO NA PLANTA
ART. 51º DO CDC – FALHA NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇO
- ATRASO NA ENTREGA - PERDAS E DANOS - DANOS MORAIS – FIXAÇÃO COM PARÂMETROS DE RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE – INVIABILIDADE DE CUMULAÇÃO DE CONDENAÇÃO POR APLICAÇÃO DE CLÁUSULA PENAL MORATÓRIA CUMULADA COM DANOS MATERIAIS - JULGAMENTO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA (Resp

1.635.428/SC e REsp 1.631.485/DF) – AFETAÇÃO DOS TEMAS 970 e 971 – APELO PROVIDO PARCIALMENTE
– OMISSÕES - VÍCIOS INEXISTENTES – TENTATIVA DE REDISCUSSÃO – IMPOSSIBILIDADE – EMBARGOS REJEITADOS.

O Código
de
Defesa do Consumidor incide nos contratos
de compra
e
venda
em que a incorporadora se obriga à construção das
unidades imobiliárias,
mediante financiamento. É abusiva a cláusula que se contrapõe às disposições do art. 51 da Lei nº 8.078/90.

A perturbação nas relações psíquicas, na tranquilidade, nos sentimentos e nos afetos, em razão
de
ato ilícito consubstanciado no atraso injustificado da entrega
de
imóvel, configura o
dano
extrapatrimonial, passível
de
indenização.

O descumprimento do prazo para entrega do imóvel objeto
de
compromisso
de compra
e
venda
viabiliza a condenação por
danos materiais,
havendo presunção
de
prejuízo do promitente comprador.

“(...) O Superior Tribunal de Justiça em julgamento representativo de controvérsia (Recurso Especial nº 1.635.428/SC e nº 1.631.485/DF), com afetação dos Temas 970 e 971, pacificou a possibilidade de inversão da cláusula penal fixada exclusivamente em favor da incorporadora/construtora, nos casos de inadimplemento, afastando a cumulação com lucros cessantes e danos emergentes. No caso, acolhida pretensão à indenização dos alugueis (danos materiais) se impõe decotar da condenação a inversão da cláusula penal moratória”. (N.U 0001825-05.2014.8.11.0002, Relatora: Desa. ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES , TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO, Julgado em 18/12/2019, Publicado no DJE 22/01/2020)”.

Ainda que para fins de prequestionamento, não havendo erro, omissão, contradição ou obscuridade no acórdão, mas mero inconformismo do embargante com o julgamento que lhe foi desfavorável, apesar de devidamente abordados todos os aspectos relevantes ao deslinde da causa, a rejeição dos embargos de declaração é medida que se impõe.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de Embargos de Declaração, opostos por
TG CENTRO -OESTE EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS S.A.,
em face do acordão exarado pela Egrégia Primeira Câmara Cível, que, à unanimidade,
DEU PROVIMENTO PARCIAL,
nos termos do voto do Relator, ao Recurso de Apelação Cível n.

0018072-70.2016.8.11.0041
, interposto em desfavor de
ROMEU DE AQUINO NUNES E DEBORAH MARIA AGUILERA RISPOLI DE AQUINO NUNES,
ora Embargados.

Em síntese, o Embargante alega omissão quanto à apreciação dos artigos 186, 393 e 407, todos do Código Civil.

Argumenta que não poderia, por força contratual, nos termos do artigo 303 do Código Civil, ser responsabilizada por qualquer dano oriundo de tal fato que a parte Embargada possa ter recebido.

Por fim, defende que a correção monetária, no que diz respeito aos danos morais, deve incidir a partir do arbitramento definitivo, à luz do artigo 407 do Código Civil.

Requer o acolhimento dos embargos, para o fim de sanar os vícios apontados.

As contrarrazões foram ofertadas, pugnando pela rejeição dos embargos.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Conforme relatado, o caso é de Embargos de Declaração, opostos por
TG CENTRO-OESTE EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS S.A.,
em face do acordão exarado pela Egrégia Primeira Câmara Cível, que, à unanimidade,
DEU PROVIMENTO PARCIAL,
nos termos do voto do Relator, ao Recurso de Apelação Cível n.

0018072-70.2016.8.11.0041
, interposto em desfavor de
ROMEU DE AQUINO NUNES E DEBORAH MARIA AGUILERA RISPOLI DE AQUINO NUNES,
ora Embargados.,

sendo lançada a seguinte ementa:

“
RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL -
Ação de indenização de Danos Materiais e Morais
- CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE APARTAMENTO NA PLANTA
ART. 51º DO CDC – FALHA NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇO
- ATRASO NA ENTREGA - PERDAS E DANOS - DANOS MORAIS – FIXAÇÃO COM PARÂMETROS DE RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE – INVIABILIDADE DE CUMULAÇÃO DE CONDENAÇÃO POR APLICAÇÃO DE CLÁUSULA PENAL MORATÓRIA CUMULADA COM DANOS MATERIAIS -

JULGAMENTO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA (Resp

1.635.428/SC e REsp 1.631.485/DF) – AFETAÇÃO DOS TEMAS 970 e 971 – APELO PROVIDO PARCIALMENTE.

O Código
de
Defesa do Consumidor incide nos contratos
de compra
e
venda
em que a incorporadora se obriga à construção das
unidades imobiliárias,
mediante financiamento. É abusiva a cláusula que se contrapõe às disposições do art. 51 da Lei nº 8.078/90.

A perturbação nas relações psíquicas, na tranquilidade, nos sentimentos e nos afetos, em razão
de
ato ilícito consubstanciado no atraso injustificado da entrega
de
imóvel, configura o
dano
extrapatrimonial, passível
de
indenização.

O descumprimento do prazo para entrega do imóvel objeto
de
compromisso
de compra
e
venda
viabiliza a condenação por
danos materiais,
havendo presunção
de
prejuízo do promitente comprador.

“(...) O Superior Tribunal de Justiça em julgamento representativo de controvérsia (Recurso Especial nº 1.635.428/SC e nº 1.631.485/DF), com afetação dos Temas 970 e 971, pacificou a possibilidade de inversão da cláusula penal fixada exclusivamente em favor da incorporadora/construtora, nos casos de inadimplemento, afastando a cumulação com lucros cessantes e danos emergentes. No caso, acolhida pretensão à indenização dos alugueis (danos materiais) se impõe decotar da condenação a inversão da cláusula penal moratória”. (N.U 0001825-05.2014.8.11.0002, Relatora: Desa. ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES , TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO, Julgado em 18/12/2019, Publicado no DJE 22/01/2020) ”.

Inicialmente, cabe frisar que os embargos de declaração somente devem ser acolhidos quando presentes, na decisão embargada, quaisquer dos requisitos elencados no art. 1.022, do Código de Processo Civil/2015 (anterior art. 535, CPC/1973), quais sejam: erro, obscuridade, contradição ou omissão.

Pois bem. Da simples leitura das ponderações do recurso, já se afigura nítido o intuito do embargante de ver reexaminada a controvérsia. Assim sendo, “
revelam-se incabíveis os embargos de declaração, quando inexistentes os vícios que caracterizam os pressupostos legais de embargabilidade (CPC, art. 535) tal recurso, com desvio de sua específica função jurídico-processual, vem a ser utilizado com a finalidade de instaurar, indevidamente, uma nova discussão sobre a controvérsia jurídica já apreciada pelo Tribunal
” (STF, AI 466.622 AgR-ED-ED-ED-ED/SP, Segunda Turma, Rel. Min. Celso de Mello, DJe 28/11/2012).

Em outras palavras, os “
embargos de declaração não se coadunam com o propósito de rejulgamento da matéria posta nos autos, na medida em que sua finalidade se restringe à complementação da decisão, quando omissa a respeito de ponto fundamental, à eliminação de contradição verificada entre os próprios termos do decisum, ou de obscuridade nas razões desenvolvidas pelo juízo, ou ainda, quando houver no julgado erro material. Excepcionalmente, poderão ter efeitos infringentes quando a modificação do julgado decorrer de alguma das irregularidades elencadas pela legislação de regência
” (STJ, EDcl nos EDcl no AgRg no REsp 1320114/MT, 4ª Turma, Rel. Min. Marco Buzzi, julgamento em 03/05/2016, DJe de 12/05/2016).

Ademais, é sabido e consabido que mesmo com o fim de prequestionamento, os embargos declaratórios devem obedecer aos requisitos do artigo 1.022, CPC/2015 (anterior art. 535, CPC/1973). A orientação da instância superior é pacífica neste sentido, segundo a qual o “
prequestionamento da matéria, por si só, não tem o condão de viabilizar o acolhimento dos embargos de declaração, pois é indispensável a demonstração inequívoca da ocorrência dos vícios enumerados no artigo 535 do CPC
[1973]” (STJ, REsp 673777/SP, Rel. Min. Laurita Vaz, 5ª Turma, Julgamento em 21/10/2004, DJ 29.11.2004, p. 410).

De outro norte, a decisão embargada, enfrentando a matéria de maneira clara e suficientemente fundamentada, não está “
obrigada a emitir juízo de valor expresso a respeito de todas as teses e dispositivos legais invocados pelas partes
”, valendo rememorar também que “
o simples descontentamento como o decisum não tem o condão de tornar cabíveis os embargos de declaração, que servem ao aprimoramento da decisão, mas não à sua modificação, que só muito excepcionalmente é admitida
” (STJ, EDcl no AgRg no AREsp 663955/AL, 1ª Turma, Rel. Min. Olindo Menezes, Desembargador convocado do TRF 1ª Região, julgamento em 04/08/2015, DJe 13/08/2015).

Com tais apontamentos, saliente-se que, ao contrário dos argumentos utilizados pelo Embargante, o acórdão abordou a matéria de forma clara, reconhecendo-se a ocorrência do dano moral, cumprindo-se salientar, ainda, que, em relação à alegação de afronta ao artigo 393 do Código Civil, não há qualquer insurgência recursal, não havendo qualquer demonstração cabal de caso fortuito que pudesse dar ensejo à pretensão da Embargante.

Ao revés, ficou demonstrado o dano moral, não havendo que se falar em correção monetária em face dele a partir do arbitramento definitivo; mas sim a partir da sentença.

Diante do exposto, ratifico os termos do voto embargado, cujo trecho transcrevo:

“(...) Extrai-se dos autos que a Autora/Apelada firmou Contrato Particular de Compra e Vende de imóvel em 18/4/2011, pelo valor de R$ 316.992,00, para aquisição do apartamento 901, Bloco “D” e duas vagas de garagem, no empreendimento denominado “Residencial Harmonia”, no Município de Cuiabá/MT.

No que diz respeito à alegação de impossibilidade de cumulação de indenização por cláusula penal moratória com lucros cessantes, em conformidade com julgado do tema 970 pela Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça, em 08/5/2019, merece prosperar.

Nesse sentido, colaciono o recentíssimo julgado deste Tribunal:

“RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS – COMPRA DE IMÓVEL VINCULADO AO PROGRAMA “MINHA CASA MINHA VIDA” – ATRASO INJUSTIFICADO NA ENTREGA DO IMÓVEL – CIRCUNSTÂNCIAS QUE ULTRAPASSAM O MERO ABORRECIMENTO POR DESCUMPRIMENTO CONTRATUAL - DANO MORAL configurado – QUANTUM PROPORCIONAL E RAZOÁVEL - DANOS MATERIAIS –REEMBOLOSO DOS ALUGUÉIS – DEVIDOS – CUMULAÇÃO COM MULTA MORATÓRIA (CLÁUSULA PENAL) – IMPOSSIBILIDADE – TEMAS 970 E 971 DO STJ - SENTENÇA REFORMADA EM PARTE – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

O descumprimento do contrato de promessa de compra e venda, em razão do injustificado atraso na entrega do imóvel, enseja o direito do contratante adquirente ao ressarcimento dos aluguéis suportados, entre a data na qual deveria ter sido entregue até a data da efetiva entrega das chaves.

Ainda que exista cláusula possibilitando a prorrogação da entrega, a frustração e o adiamento de relevante projeto de vida – casa própria, ultrapassam a margem do aborrecimento e sobrelevam o direito à indenização por danos morais.

O Superior Tribunal de Justiça em julgamento representativo de controvérsia (Recurso Especial nº 1.635.428/SC e nº 1.631.485/DF), com afetação dos Temas 970 e 971, pacificou a possibilidade de inversão da cláusula penal fixada exclusivamente em favor da incorporadora/construtora, nos casos de inadimplemento, afastando a cumulação com lucros cessantes e danos emergentes. No caso, acolhida pretensão à indenização dos alugueis (danos materiais) se impõe decotar da condenação a inversão da cláusula penal moratória”. (N.U 0001825-05.2014.8.11.0002, Relatora: Desa. ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES , TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO, Julgado em 18/12/2019, Publicado no DJE 22/01/2020)

Nesse sentido, posiciono-me pela aplicabilidade da cláusula penal, decotando da sentença a condenação concernente ao dano material, advindos de eventual lucro cessante.

No que diz respeito ao dano moral, tenho que ficou demonstrada a sua ocorrência, eis que o Apelante, nitidamente, proporcionou ao Apelado/Consumidor abalo emocional suficiente, eis que, em razão do atraso considerável na obra, decorrente de sua atividade, frustrou substancialmente a expectativa de que o consumidor tivesse acesso efetivo, em tempo razoável,

à casa própria, situação que, a meu viso, não se confunde com mero aborrecimento, mormente porque há alta soma de valores (com adimplemento incontestável dos Apelados), salientando-se que o consumidor, desde o início, submeteu-se ao risco efetivo do negócio; não se mostrando, assim, justo que arque emocionalmente com qualquer ato omisso e/ou desidioso da Apelante, que, como empreendedora do negócio, responsabiliza-se pelo resultado; não podendo, portanto, lançar mão de subterfúgios, e alegar o atraso em razão de entrega de “habite-se”.

Assim, não se pode considerar como mero aborrecimento o fato do comprador não receber o seu imóvel no momento razoável, já computado o prazo de tolerância, apesar de realizar o pagamento dos valores cobrados nos prazos estabelecidos. O não cumprimento da avença no prazo contratado gera aflições, angústias e frustrações das expectativas depositadas quando da aquisição do bem. Deve-se reconhecer que aquele que adquire um imóvel novo, sobretudo para fins residenciais, planeja, em geral, nele estruturar um lar para si e para seus familiares.

A perturbação nas relações psíquicas, na tranquilidade, nos sentimentos e nos afetos, em razão
de
ato ilícito consubstanciado no atraso injustificado da entrega
de
imóvel, configura o
dano
extrapatrimonial, passível
de
indenização (STJ AREsp 930962/SE).

O c. STJ já pacificou que o dano moral advém do próprio fato, a responsabilidade resulta do agente causador, dispensando a comprovação da extensão dos danos, sendo estes evidenciados pelas circunstâncias do fato (STJ AgRg no Ag 1365711/RS).

Dentro desse contexto, ficou claro no feito que a data primeira para a entrega do imóvel era outubro/2014, havendo a possibilidade de atraso por um período estendido de 180 (cento e oitenta dias), o que se justifica, em razão da grandiosidade do empreendimento, da possibilidade de falta de material, e de pessoal habilitado, além das intempéries da natureza. No entanto, o imóvel somente foi entregue em janeiro/2016, não se justificando o atraso.

A irresignação, portanto, não subsiste, porque os contratos de promessa de compra e venda em que a incorporadora se obriga à construção de unidades imobiliárias, mediante financiamento, enseja relação de consumo sujeita ao CDC, porquanto a empresa enquadra-se no conceito de fornecedora de produto (imóvel) e prestadora de serviço (construção do imóvel nos moldes da incorporação imobiliária).

Decidiu o c. STJ que o Código
de
Defesa do Consumidor incide nos contratos
de compra
e
venda
em que a incorporadora se obriga à construção das
unidades imobiliárias,
mediante financiamento (STJ REsp 555763 / DF).

Assim, a alegação de ausência de abusividade, a meu viso, não se sustenta, eis que ressai dos autos que o período entre o primeiro prazo e o prazo de entrega é considerável, ainda que computado o prazo de 180 (cento e oitenta dias), consistente na cláusula de tolerância, sobretudo porque a responsabilidade pela entrega do empreendimento dentro do prazo considerável é da construtora e incorporadora que deve agir com todo o zelo e fazer com que os documentos públicos sejam efetivados em tempo também razoável.

Com razão a sentença, tendo em vista que a
cláusula
em discussão, nada mais faz do que exonerar e atenuar a responsabilidade da ré quanto a evidente vício na prestação dos serviços, qual seja, o descumprimento da obrigação
de entrega
do
imóvel
no prazo por ela própria estabelecido. O c. STJ já assentou que esse tipo de c
láusula
afasta da parte ré os efeitos da sua mora e culmina por onerar a situação econômica do consumidor, parte mais vulnerável da relação contratual (STJ AREsp 807588/RJ).

Acerca do tema o artigo 51 do Código de Defesa do Consumidor estabelece:

“Art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que:

I – impossibilitem, exonerem ou atenuem a responsabilidade do fornecedor por vícios de qualquer natureza dos produtos e serviços ou impliquem renúncia ou disposição de direitos. (...)”

Por fim, no que diz respeito à alegação de exorbitância na fixação dos danos morais, tenho que, efetivamente, não há qualquer fundamento, eis que se trata de dano considerável, envolvendo patrimônio de valor também considerável, não se mostrando presente qualquer afronta aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, observando, também, o caráter pedagógico da condenação.

Em face do exposto,
DOU PROVIMENTO PARCIAL
ao recurso apenas para
EXCLUIR A CONDENAÇÃO CONCERNENTE AO DANO MATERIAL
, eis que não há possibilidade de cumulação com a aplicação do disposto na cláusula penal moratória, mantendo-se, incólumes, os demais tópicos da condenação”.

Desse modo, não considero pertinentes os termos dos Embargos interpostos.

Posto isto,
REJEITO
os embargos declaratórios.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 08/07/2020