Tribunal: TJMT
Processo: 1003521-68.2019.8.11.0007
Relator(a): MARILSEN ANDRADE ADDARIO
Órgão julgador: MARILSEN ANDRADE ADDARIO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2020-09-09
Data de publicação: 2020-09-11

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

1003521-68.2019.8.11.0007
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Indenização por Dano Moral, Direito de Imagem, Cartão de Crédito]
Relator:
Des(a).
MARILSEN ANDRADE ADDARIO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARILSEN ANDRADE ADDARIO, DES(A). JOAO FERREIRA FILHO, DES(A). SEBASTIAO DE MORAES FILHO]

Parte(s):

[BANCO BMG SA - CNPJ: 61.186.680/0001-74 (APELANTE), TAYLISE CATARINA ROGERIO SEIXAS - CPF: 175.904.358-30 (ADVOGADO), BANCO BMG SA - CNPJ: 61.186.680/0001-74 (REPRESENTANTE), MARIA DE JESUS ALMEIDA DA SILVA - CPF: 298.033.222-49 (APELADO), LUIZ FERNANDO CARDOSO RAMOS - CPF: 700.575.241-49 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

SEBASTIAO DE MORAES FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RAC. Nº 1003521-68.2019.8.11.0007

APELANTE: BANCO BMG S/A

APELADO: MARIA DE JESUS ALMEIDA DA SILVA

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE RESERVA DE MARGEM C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – EMPRÉSTIMO ATRAVÉS DE
CARTÃO DE CRÉDITO COM RESERVA DE MARGEM CONSIGNÁVEL – RMC
– PROCEDÊNCIA – ALEGAÇÃO DE DECISÃO EQUIVOCADA E CONTRATAÇÃO EVIDENCIADA PELA CÓPIA DO CONTRATO CONSTANTE DOS AUTOS – DESCABIMENTO – CÓPIA DE CONTRATO DIVERSO DO MENCIONADO NO BENEFÍCIO DE APOSENTADORIA DA AUTORA – FALHA NA PRESTAÇÃO DOS SERVIÇOS EVIDENCIADA – DEVER DE INDENIZAR CONFIGURADO – DANO MORAL – CARACTERIZAÇÃO – PEDIDO DE REDUÇÃO DO
QUANTUM
INDENIZATÓRIO – DESCABIMENTO – ARBITRAMENTO EM CONSONÂNCIA COM OS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E DA PROPORIONALIDADE – MANUTENÇÃO – JUROS DE MORA – RELAÇÃO CONTRATUAL – INCIDÊNCIA A PARTIR DA CITAÇÃO – CORREÇÃO MONETÁRIA –

DATA DO ARBITRAMENTO – SÚMULA 362 DO STJ – RECURSO DESPROVIDO.

Não comprovada pela instituição financeira a regularidade na contratação do empréstimo através de Cartão de Crédito com Reserva de Margem Consignável
– RMC
com a parte autora, afigura-se indevido o débito efetivado no seu benefício da aposentadoria, ensejando-lhe tal condição a restituição do indébito.

O desconto indevido de benefício de aposentadoria, por se tratar de verba alimentar, configura dano moral indenizável, dispensando provas de sua materialização.

De acordo com entendimento jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça, deve o Juiz, ao fixar o valor do
quantum
indenizatório, considerar a extensão do dano, arbitrando-o com razoabilidade e bom senso, a fim de se evitar o enriquecimento sem causa, devendo ser mantido o valor arbitrado que atendeu a tais critérios.

O termo inicial para incidência dos juros de mora, em casos de dano moral por responsabilidade contratual, é a data da citação, nos termos do artigo 219 do CPC/15, e “
A correção monetária do valor da indenização do dano moral incide desde a data do arbitramento.
” (Súmula nº 362 do STJ).-

R E L A T Ó R I O

RAC. Nº 1003521-68.2019.8.11.0007

APELANTE: BANCO BMG S/A

APELADO: MARIA DE JESUS ALMEIDA DA SILVA

R E L A T Ó R I O

EXMA. SRA. DESA. MARILSEN ANDRADE ADDARIO

Egrégia Turma:

Recurso de Apelação Cível interpostos por
BANCO BMG S/A
, contra a sentença que julgou parcialmente procedente a
ação Declaratória de Nulidade de Reserva de Margem

c/c Indenização por Danos Morais
proposta por
MARIA DE JESUS ALMEIDA DA SILVA
para:
a
) declarar a inexistência do contrato de Cartão de Reserva de Margem Consignável nº 7446221 e os descontos a ele inerentes; b) determinar o cancelamento dos descontos indevidos do benefício previdenciário da autora com relação ao citado cartão; c) determinar a restituição dos valores indevidamente descontados, a ser comprovado em liquidação por sentença, com juros
de 1% ao mês, a contar da citação e correção monetária pelo IGPM/FGV, a contar do evento danoso;

d
) condenar o requerido ao pagamento do valor de R$ 5.000,00 a título de danos morais à autora, bem como
ao pagamento da verba de sucumbência,
sendo os honorários advocatícios no patamar de 10% sobre o valor da condenação.

Em suma, sustenta o recorrente que se equivocou a douta magistrada singular, posto que o número que consta do extrato de benefício de aposentadoria da apelado não é o do contrato, mas sim de controle em relação às reservas de margem consignável do cartão de crédito contratado, o qual é utilizado para controle interno do INSS.

Esclarece que o número do contrato celebrado entre as partes é de nº 4526435 e restou comprovado nos autos, conforme cópia acostada no ID nº
52948434
.

Informa que a reserva de margem sob nº 7446221 foi excluída, sendo substituída pela reserva nº 9262550, que posteriormente foi substituída pela reserva de margem nº 11915165, que permanece ativa.

Aduz que a
apelada realizou vários saques e tinha pleno conhecimento da contratação do Cartão de Crédito sob nº 5259.2209.5594.2116, bem como de que seria descontado mensalmente em sua folha de pagamento o percentual de 5% de seus vencimentos para o pagamento do valor mínimo apurado mensalmente pela utilização do cartão, não havendo, portanto, que se falar em desconhecimento quanto à contratação.

No mais, aduz
que a apelada não faz jus à repetição de indébito, nem mesmo na forma simples, face à legalidade do contrato e dos encargos cobrados, tampouco a indenização por danos morais, porquanto não houve falha na prestação dos serviços e, ao final, pugna pelo provimento do recurso com a reforma da sentença nos tópicos acima explicitados. Alternativamente pugna pela redução dos danos morais.

As contrarrazões encontram-se no ID nº 52950160, pelo desprovimento do recurso.

É o relatório.-

V O T O R E L A T O R

RAC. Nº 1003521-68.2019.8.11.0007

APELANTE: BANCO BMG S/A

APELADO: MARIA DE JESUS ALMEIDA DA SILVA

VOTO

EXMA. SRA. DESA. MARILSEN ANDRADE ADÁRIO

Egrégia Turma:

E
xtrai-se dos autos que a autora
MARIA DE JESUS ALMEIDA DA SILVA
ajuizou
ação Declaratória de Nulidade de Reserva de Margem c/c Indenização por Danos Morais
em face do
BANCO BMG S/A
, aduzindo, em síntese, que é aposentada pelo Instituto Nacional do Seguro Social – INSS, conforme benefício nº 1649292403 e não nega que já teve que se socorrer a empréstimos consignados perante o requerido algumas vezes.

Esclarece, no entanto, que sem que houvesse qualquer solicitação de sua parte, o requerido providenciou a reserva de margem consignável no valor de R$1.560,00, relativa ao contrato de Cartão de Crédito nº 7446221, sendo descontado mensalmente o valor de R$39,40 de seu benefício de aposentadoria.

Aduziu que não celebrou; não autorizou ninguém a celebrar o referido contrato com o requerido e, muito menos foi creditado algum valor com relação ao referido contrato em sua conta.

No mais, discorreu acerca da relação de consumo, da função social do contrato, da violação ao princípio da boa-fé objetiva, da onerosidade excessiva do contrato, do enriquecimento sem causa e, ao final, pugnou pela procedência da lide, para: a) declaração de ilegalidade da averbação de reserva de cartão de Crédito (RMC), b) a restituição dos valores descontados do seu salário/benefício e, c) a condenação do banco ao pagamento de danos morais, no valor de R$ 10.000,00.

Em sua defesa (ID nº 52948433), o requerido esclareceu que o número que consta do extrato de benefício de aposentadoria da autora, qual seja, 7446221, não é o do contrato, mas sim de controle em relação às reservas de margem consignável do cartão de crédito contratado, o qual é utilizado para controle interno do INSS, sendo que o número do contrato celebrado entre as partes é de nº 4526435.

Informou que a reserva de margem sob nº 7446221 foi excluída, sendo substituída pela reserva nº 9262550, que posteriormente foi substituída pela reserva de margem nº 11915165, que permanece ativa.

Aduziu que a
apelada realizou vários saques e tinha pleno conhecimento da contratação do Cartão de Crédito sob nº 5259.2209.5594.2116, bem como de que seria descontado mensalmente em sua folha de pagamento o percentual de 5% de seus vencimentos para o pagamento do valor mínimo apurado mensalmente pela utilização do cartão, não havendo, portanto, que se falar em desconhecimento quanto à contratação e tampouco em direito à conversão desta em empréstimo consignado.

Defendeu a
validade do contrato de cartão de crédito celebrado, os efeitos do contrato, a utilização do cartão de crédito, a inexistência de dano e, ao final, pugnou pela improcedência da ação.

Com o feito devidamente instruído, sobreveio a sentença ora recorrida, proferida pelo
Dra. Janaina Rebucci Dezanetti.

Inconformado, recorreu o banco requerido.

Pois bem.

De início, de se ressaltar que a relação entabulada nos autos é de consumo, estando autor e réu enquadrados no conceito de consumidor e fornecedor, respectivamente, insculpido nos arts. 2º e 3º, ambos do CDC.

Em se tratando de ação declaratória de inexistência de débito, a jurisprudência pátria tem se manifestado no sentido de que o ônus da prova da existência da relação contratual é do credor.

Isso porque, não se pode exigir do devedor a comprovação de que não possui a dívida impugnada perante o suposto credor, tendo em vista que se trata de demonstração de fato negativo.

Para tentar resolver tal questão surgiu a teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova, em que o
onus probandi
é distribuído para quem puder suportá-lo, tendo como fundamento o princípio da igualdade e da boa-fé, substituindo, desta forma, a teoria estática que era, anteriormente, adotada pelo revogado Código Processo Civil/73.

A teoria dinâmica, conquanto não prevista no CPC/73, era amplamente aceita pela doutrina e pela jurisprudência, tendo sido acolhida no novo Estatuto Processual, em seu artigo 373, § 1º.

Nesse sentido, é o entendimento do STJ:

“[...] 4. Uma vez negado o fato que se alega, o sistema aceito excepcionalmente é o da teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova, na qual o dever será atribuído a quem puder suportá-lo, retirando o peso da carga da prova de quem se encontra em evidente debilidade de suportar o ônus. Portanto, a distribuição será a posteriori, segundo a razoabilidade, de tal maneira que se evite a diabolização da prova - aquela entendida como impossível ou excessivamente difícil de ser produzida - como a prova de fato negativo.

5. Sendo assim, a regra geral é a de que, negada a existência do fato, o onus probandi passa a ser de quem alega. Ademais, a empresa concessionária, além de todos os dados estatísticos acerca do regular consumo, ainda dispõe de seu corpo funcional, que mês a mês verifica e inspeciona os equipamentos. É seu dever provar que houve fraude no medidor. [...]”
(STJ - REsp 1.605.703/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 08/11/2016, DJe 17/11/2016)

No caso, como a autora nega veementemente a contratação e o recebimento dos créditos em discussão, incumbia ao banco requerido a demonstração dos fatos constitutivos de seu direito, comprovando não apenas a relação jurídica que deu origem aos descontos, mas também a licitude de tal contrato.

Neste particular, verifica-se que o requerido não se desincumbiu de seu ônus probatório, porquanto não acostou aos autos a cópia do contrato nº
7446221
que deu origem à reserva de margem no valor de R$ 39,40, bem como os descontos no benefício de aposentaria da autora.

Ressalte-se que não prospera a tese do apelante de que
“[...]
o contrato celebrado entre as partes é o que segue anexo (4526435) [...]”
e que
“[...] o número (7446221) não é contrato, mas sim número de controle em relação às reservas de margem consignável do cartão de crédito contratado [...]”
(sic. ID nº 52950156), posto que não veio acompanhada de nenhum amparo comprobatório, em especial instrução normativa do INSS sobre o caso.

E mais, as telas de computador (prints) apresentadas na contestação e nas razões de apelação também não servem para comprovar a contratação e tampouco os créditos na conta corrente da autora/apelada, uma vez que elaborados de forma totalmente unilaterais.

Nesse sentido:

“APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C REPARAÇÃO DE DANOS MORAIS - PROVA DA RELAÇÃO JURÍDICA - TELA DE COMPUTADOR - INSUFICIÊNCIA - INSCRIÇÃO EM ÓRGÃO RESTRITIVO DE CRÉDITO - ILEGALIDADE - DANOS MORAIS – ANOTAÇÕES DE OUTROS DÉBITOS – REPARARAÇÃO AFASTADA – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

O print de tela de computador reproduzido no corpo da contestação não é prova suficiente da existência do contrato.

“Da anotação irregular em cadastro de proteção ao crédito, não cabe indenização por dano moral, quando preexistente legítima inscrição, ressalvado o direito ao cancelamento" (Súmula 385/STJ). ”

(TJMT – RAC. Nº 0001930-34.2015.8.11.0038, REL. DES. RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO, Quarta Câmara de Direito Privado, Julgado em 21/11/2019, publicado no DJE 03/02/2020)

Portanto, não tendo o requerido comprovado de forma concreta a realização do contrato de cartão de crédito consignado – RMC sob nº 7446221, bem como os créditos dele inerentes na conta da autora, afigura-se escorreita a sentença que declarou a inexistência do contrato, bem como determinou a restituição dos valores descontados indevidamente.

No mesmo sentido quanto a condenação do requerido à indenização por danos morais à autora, posto que se tratando a hipótese de descontos indevidos em benefício de aposentadoria, inconteste que estes lhes causaram
transtornos que ultrapassam os meros dissabores cotidianos,
máxime
porque a verba é de pequeno valor e representa natureza alimentar.

À propósito:

“RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE/INEXIGIBILIDADE DE DESCONTO EM FOLHA DE PAGAMENTO / AUSÊNCIA DO EFETIVO PROVEITO CUMULADA COM REPETIÇÃO DE INDÉBITO E DANOS MORAIS – DESCONTO DE VALORES EM APOSENTADORIA – EMPRÉSTIMO FRAUDULENTO – RESTITUIÇÃO EM DOBRO – DANO MORAL IN RE IPSA – DEVER DE INDENIZAR CONFIGURADO – QUANTUM INDENIZATÓRIO MANTIDO – OBSERVÂNCIA AOS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E DA PROPORCIONALIDADE – INCIDÊNCIA DOS JUROS DE MORA – DESDE A CITAÇÃO VÁLIDA – PRECEDENTES DO STJ – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

Diante da negativa de contratação, cabe ao réu o ônus de comprovar o fato modificativo ou extintivo do direito da parte autora, nos termos do artigo 373, II, do CPC.

A instituição financeira, diante da atividade de risco que desenvolve, responde pelas disfunções de seus serviços, absorvendo os danos daí decorrentes, a teor do que disciplina a Súmula nº 479 do STJ.

Demonstrado o ato ilícito pelo desconto em aposentadoria por empréstimo consignado não contratado, nasce a obrigação de indenizar os danos morais, independentemente da prova de prejuízo, bem como o de devolver em dobro os valores cobrados indevidamente.

A indenização fixada em valor razoável e proporcional ao grau de culpa do ofensor, à extensão dos danos e à capacidade econômica das partes não comporta alteração.

“Contam-se os juros de mora desde a citação inicial. ” (Art. 405. Do CC/2002).”

(TJMT – RAC Nº 1000878-60.2018.8.11.0044, REL. DES. DIRCEU DOS SANTOS, Terceira Câmara de Direito Privado, Julgado em 10/06/2020, publicado no DJE 18/06/2020)

Destarte,
há que ser mantida a sentença no tocante ao reconhecimento da indenização por dano moral, pois evidente nos autos os danos experimentados pela requerente.

No que tange ao valor do
quantum
indenizatório, impende destacar que por não haver no ordenamento jurídico pátrio normas positivadas para a aferição objetiva do valor indenizável, sagrou-se no âmbito da doutrina e da jurisprudência nacional, o entendimento de que o
quantum
indenizatório deve ser justo a ponto de alcançar seu caráter punitivo e proporcionar satisfação ao correspondente prejuízo moral sofrido pelo ofendido.

Nesse sentido:

“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - RECURSO ESPECIAL NÃO ACOLHIDO - ALEGADA OMISSÃO E OBSCURIDADE - RECONHECIMENTO - EFEITO INFRINGENTE AO JULGADO - ADMINISTRATIVO - RESPONSABILIDADE CIVIL - ATO ILÍCITO PRATICADO POR AGENTE PÚBLICO - DANO MORAL - PRETENDIDO AUMENTO DE VALOR DE INDENIZAÇÃO –

1. Visualizado que o recurso especial preenche os requisitos de admissibilidade, merecem ser acolhidos os embargos de declaração, com efeitos infringentes, para que seja examinado o mérito da controvérsia.

2.
O valor do dano moral tem sido enfrentado no STJ com o escopo de atender a sua dupla função: reparar o dano buscando minimizar a dor da vítima e punir o ofensor, para que não volte a reincidir.

[...].
(STJ - EDcl no REsp 845.001/MG, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 08/09/2009, DJe 24/09/2009)

In casu
, verifica-se que andou bem a douta magistrada ao fixar o valor indenizatório no importe de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), pois não menosprezou e nem supervalorizou o dano, não merecendo qualquer reparo a sentença, tendo em vista que foram aplicados os princípios da moderação, razoabilidade, equidade e proporcionalidade na fixação do
quantum
indenizatório.

Nesse sentido:

“
AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.
AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO CUMULAD
A COM CANCELAMENTO DE CONTRATO, REPETIÇÃO DE INDÉBITO E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. 1. LEGITIMIDADE PASSIVA. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DE DISPOSITIVO LEGAL. SÚMULA 284/STF. 2.
INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. FRAUDE PROMOVIDA POR TERCEIRO.
RESPONSABILIDADE OBJETIVA. SÚMULA 479/STJ. 3. REVISÃO DO VALOR FIXADO A TÍTULO DE DANO MORAL. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. 4. TERMO INICIAL. JUROS DE MORA. RESPONSABILIDADE EXTRACONTRATUAL. DATA DO EVENTO DANOSO. SÚMULA 54/STJ. 5. AGRAVO IMPROVIDO. [...] 3.
É cediço o entendimento do Superior Tribunal de Justiça de que "a revisão de indenização por danos morais só é viável em recurso especial quando o valor fixado nas instâncias locais for exorbitante ou ínfimo" (AgRg no AREsp n. 453.912/MS, Relator Ministro João Otávio de Noronha, DJe de 25/8/2014), sob pena de incidência do enunciado n. 7 da Súmula desta Corte, desproporcionalidade esta que não se constata na hipótese, em que foi fixada a indenização em R$ 8.000,00 (oito mil reais)
. [...]
” (STJ - AgInt no AREsp 972.028/MS, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 14/02/2017, DJe 23/02/2017)

Desta feita, irrepreensível a decisão objurgada também quanto a este ponto.

No mais, como a sentença é omissa quanto ao
dies a quo
para incidência dos juros e correção monetária da citada verba, de se ressaltar que se em tratando o caso de responsabilidade civil contratual, os juros de mora têm seu termo inicial na data da citação, consoante o disposto nos artigos 219 do Código de Processo Civil e 405 do Código Civil e a correção monetária, a partir da sentença, uma vez que já há, inclusive, enunciado sumular, segundo a qual “
a correção monetária do valor da indenização do dano moral incide desde a data do arbitramento.
” (Súmula 362 da Corte Especial, j. em 15/10/2008, DJe 03/11/2008).

Destarte, nesse tópico, o
decisum
merece retificação
.

Com essas considerações,
nego provimento
ao recurso, mas acrescento ao ato sentencial que sobre o valor da indenização por dano moral incida juros de mora a partir da citação e a correção monetária a partir da sentença.

Por consequência, levando em consideração ao que dispõe o § 11 do artigo 85 do CPC/15, elevo os honorários já fixados para 15% do valor da condenação, em favor do causídico da parte recorrida.

É como voto.-

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 09/09/2020