Tribunal: TJMT
Processo: 1012228-46.2019.8.11.0000
Relator(a): LUIZ CARLOS DA COSTA
Órgão julgador: LUIZ CARLOS DA COSTA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-06-02
Data de publicação: 2020-06-17

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1012228-46.2019.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Suspensão da Exigibilidade]
Relator:
Des.
LUIZ CARLOS DA COSTA

Turma Julgadora:

[DES. LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (AGRAVANTE), REVY EDUARDO SIEBERT - CPF: 080.298.491-68 (AGRAVADO), GILBERTO SIEBERT - CPF: 249.868.609-68 (AGRAVADO), DIOGO DOUGLAS CARMONA - CPF: 021.705.401-30 (ADVOGADO), MARCELO ANGELO DE MACEDO - CPF: 184.889.272-15 (ADVOGADO), JEFERSON APARECIDO POZZA FAVARO - CPF: 273.734.718-11 (ADVOGADO), ADRIANO PREMOLI - CPF: 858.375.631-72 (TERCEIRO INTERESSADO), AMARILDO JOSE BORSATTI - CPF: 452.013.159-68 (TERCEIRO INTERESSADO), ANDERSON CARVALHO MOREIRA - CPF: 014.760.061-80 (TERCEIRO INTERESSADO), DHIOGENES MORETTI NUNES - CPF: 627.635.392-20 (TERCEIRO INTERESSADO), EXPORTACAO DE MADEIRAS NUNES LTDA - CNPJ: 03.903.843/0001-96 (TERCEIRO INTERESSADO), RUBENS RIBEIRO MUNHOS - CPF: 014.760.011-11 (TERCEIRO INTERESSADO), SHIGEO NAKAI - CPF: 014.583.022-53 (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTÉRIO PUBLICO ESTADUAL (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência do Des.

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
À UNANIMIDADE PROVEU O RECURSO DO ESTADO DE MATO GROSSO E JULGOU PREJUDICADO O AGRAVO INTERNO.

E M E N T A

AGRAVO DE INSTRUMENTO
—
ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL
— SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO — EXECUÇÃO FISCAL EM CURSO — TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA —
DEFERIMENTO — INADMISSIBILIDADE — REQUISITOS AUTORIZADORES — INEXISTÊNCIA.

Não é admissível a suspensão da exigibilidade do crédito não tributário, ante a ausência de ilegalidade flagrante a autorizar a suspensão do crédito da Fazenda Pública, de modo que além dos requisitos autorizadores para o deferimento de tutela provisória de urgência, “
para que a ação anulatória tenha o efeito de suspensão do executivo fiscal, assumindo a mesma natureza dos embargos à execução, faz-se mister que seja acompanhada do depósito do montante integral do débito exequendo, porquanto, ostentando o crédito tributário o privilégio da presunção de sua veracidade e legitimidade, nos termos do art. 204, do CTN, a suspensão de sua exigibilidade se dá nos limites do art. 151 do mesmo Diploma legal. Precedentes: AgRg no REsp. n.º 701729/SP, Rel. Ministro Herman Benjamin, DJ. 19/03/2009, REsp n.º 747.389/RS, Rel. Min. Castro Meira, DJ de 19/09/2005; REsp n.º 764.612/SP, Rel. Min. José Delgado, DJ de 12/09/2005; e REsp n.º 677.741/RS, Rel Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 07/03/2005
”. (STJ, Primeira Turma,
RESp 1030631/SP).

Recurso provido.

R E L A T Ó R I O

Agravo de instrumento, com pedido de efeito suspensivo, interposto pelo
Estado de Mato Grosso
contra a decisão que, em
ação anulatória de débito fiscal
proposta por
Gilberto Siebert
e
Revy Eduardo Siebert
, deferiu a tutela provisória de urgência.

Assegura que “
sopesar ação anulatória para discutir os termos da exação já veiculada em executivo fiscal, exige, por simetria lógica, a garantia do juízo, sob pena de se esvaziar a função dos embargos à execução fiscal e, reflexamente, tolher a fazenda pública da garantia de seus créditos, idealizada pela Lei de Execuções Fiscais quando da disciplina dos embargos à execução
”.

Assevera que se “
a empresa muda de endereço e não avisa a administração tributária (propositalmente ou não), a dissolução irregular está presumida. Nesse caso há possibilidade de responsabilizar o sócio, no sentido da Súmula 435 do STJ
”.

Afiança que as matérias relativas à presunção de dissolução irregular e a inclusão dos sócios na certidão de dívida ativa a confirmar sua reponsabilidade tributárias foram “
veiculadas e julgadas em sede de exceção de pré-executividade nos autos da execução fiscal em apreço, motivo pelo qual a rediscussão nos presentes autos configura malbaratamento à coisa julgada
”.

Afirma não ser possível “
que os autores impugnem a matéria via exceção, o magistrado afaste a pretensão, e o mesmo pedido seja repetido em ação anulatória sem garantia do Juízo
”.

Requer o provimento do recurso.

Deferido o efeito suspensivo (Id. 12392000).

Interposto agravo interno contra decisão unipessoal do relator que suspendeu a eficácia da decisão agravada (Id. 16537994).

Contrarrazões (Id. 16537988).

A Procuradoria-Geral de Justiça se abstém de manifestar sobre o mérito (Id. 39788498).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Eis, no ponto de interesse, o teor da decisão:

[...] Em resumo os autores alegam que foram indevidamente incluídos como co-responsáveis na CDA 20091708, oriunda do NAI/AIIM nº 122754001600049200716.

Declaram que o Auto de Infração e Imposição de Multa que deu origem a CDA 20091708 é objeto do Processo Administrativo nº 675059/2008, datado de 04 de novembro de 2008, onde figurou somente como a Empresa Exportação de Madeiras Nunes LTDA, sem que houvesse qualquer chamamento dos sócios ao PAT.

Manifestam que a fiscalização teve início e término no dia 19 de dezembro de 2007, sendo que da apuração resultou a lavratura da NAI 122754001600049200716, com a apuração de um crédito de R$ 2.437.272,81.

Asseveram ainda que a notificação para que a Empresa apresentasse Impugnação ao Lançamento, contudo essa não foi notificada devidamente, visto que conforme informação do correio ocorreu à situação de “
não procurado
” sendo que posteriormente a empresa foi notificada por edital e ao final foi declarada revel e que a inclusão dos autores como co-responsáveis teria se dado sem oportunidade de defesa.

Pois bem.

[...]

Sabe-se que para a concessão de liminar de antecipação dos efeitos da tutela jurisdicional é necessário que existam elementos probatórios suficientes nos autos para convencer o julgador, em sede de cognição sumária, que o pedido do autor muito provavelmente será julgado procedente ao final da lide, conforme preceitua o caput do artigo 300 do CPC.

No caso dos autos se verifica que há indícios de que o contraditório e a ampla defesa dos autores não teriam sido respeitados e que, segundo argumentam, teriam sido indevidamente incluídos como corresponsáveis.

O perigo da demora é evidente, vez que os autores constam como devedores do fisco e sofrem as consequências decorrentes de tal situação.

Ante o exposto, defiro a antecipação de tutela para suspender a exigibilidade do crédito tributário em relação aos autores Revy Eduardo Siebert e Gilberto Siebert.

Cite-se o polo passivo por meio do sistema PJE. (Processo Judicial Eletrônico nº 1001075-72.2019.8.11.0046, Primeira Instância, Id. 21184459).

Ação anulatória de débito fiscal
proposta por
Gilberto Siebert
e
Revy Eduardo Siebert
contra o
Estado de Mato Grosso,
presentes os seguintes pedidos:

[...] a. O recebimento da presente Ação Anulatória de Débito Fiscal, deferindo a tutela de urgência antecipada para o fim de suspender a exigibilidade do crédito tributário, a emissão de CND Negativa do Efeito de Positiva e o desbloqueio da Inscrição Estadual nº 13361911-7 em nome do Autor Revy Eduardo Siebert e nº 13.284.877-5 em nome do Autor Gilberto Siebert.

[...]

c. Julgar procede a demanda para excluir o nome dos Autores da CDA 20091708, oriunda do NAI/AIIM nº 122754001600049200716, em virtude do enquadramento na Infração exportação não efetivada, enquadramento

legal art. 4º, inc. I; art. 31, p. único; art. 52; art. 53 e art. 78 do RICMS combinados com a Portaria nº 100/96 e a Infração falta de comprovação de exportação art. 4º, inc. I; art. 31, p. único; art. 52; art. 53 e art. 78 do RICMS, em virtude dos inúmeros argumentos aduzidos na peça vestibular;

d. Que seja declarada prescrição do Crédito Tributário com Fulcro no REsp 1.340.553/SP, julgado em 12 de setembro de 2018, afetado ao rito de Recursos Representativos de Controvérsia – RRC, nos termos do art. 1.036, § 1º do CPC;

e. Não sendo acolhidos os pedidos das letras “c” e “d” requer alternativamente que a responsabilidade dos Autores seja limitada ao período em eu fizeram parte da sociedade, já descontando-se o período declarado decaído nos autos do Processo 2369-21.2015.8.11.0046 – Código 77973, em trâmite por essa Vara, ou seja, 08/02/2003 a 14/07/2003, conforme documentos juntados aos Autos;
(Processo Judicial Eletrônico nº 1001075-72.2019.8.11.0046, Primeira Instância, petição inicial – Id. 20737729).

A certidão de dívida ativa nº 20091708 registra:

Tipo de Processo: NAI/AIIM n.º NAI/AIIM: 122754001600049200716 Data: 19/12/2007

Órgão: SEFAZ Nº Processo Órgão: 11.632/2007 Situação: Ajuizado

Número da CDA: 20091708 Data Inscrição CDA: 18/05/2009 Livro: *** Folha: ***

Nº Exec. Fiscal: 23692120158110046
[...].

[...]

Infração: Exportação Não Efetivada

Descrição Infração: Deixou de recolher o ICMS nas saídas de mercadorias acobertadas por notas fiscais com natureza da

operação Exportação, sem comprovação da efetiva saída do país por intermédio de Guias ou Registros de Exportação.

Enquadramento: Artigos 4 E, Inciso I; 31, § Ùnico; 52; 53; 74 e 78 do RICMS combinado com a Portaria 100/96.

Penalidade: Artigo 45, Inciso I, Alínea h da Lei 7098/98, multa de 10% sobre a base de calculo da operação, exigida conforme infração - falta de comprovação de exportação (cod.13.4.1)

Descrição Complementar: ***

[...]

Infração: Falta de Comprovação de Exportação

Descrição Infração: Deixou de comprovar, no prazo regulamentar, as saídas de mercadorias com o fim específico de exportação, cuja operação não foi efetivada.

Enquadramento: Artigos 4º E, inciso I: 31, § único; 52; 53; 74; 78 do RICMS.

Penalidade: Artigo 45, inciso I, alínea h da Lei 7098/98, com a nova redação da Lei 7867/2002, referente à falta de recolhimento do imposto, conforme infração - exportação não efetivada (cod. 13.2.2)

Descrição Complementar: ***
(Processo Judicial Eletrônico nº 1001075-72.2019.8.11.0046, Primeira Instância, Id. 22672499, fls. 1). [com e sem negrito no original].

No caso, os agravados
Revy Eduardo Siebert e Gilberto Siebert
, figuram na
certidão de dívida ativa nº 20091708 (Primeira Instância, Id.
22672499, fls. 1
)
, na condição de coobrigados.

Quanto à necessidade de comprovação de que o sócio agiu com excesso de poder ou infração de lei, contrato social ou estatuto, é certo que,
presente o nome do sócio na certidão de dívida ativa
, cabe a ele o ônus de provar a ausência dos requisitos do artigo 135 do Código Tributário Nacional.

[...] A Primeira Seção desta Corte, no julgamento do REsp. 1.104.900/ES, Rel. Min. Denise Arruda, DJe 1º.4.2009, representativo da controvérsia, fixou a orientação de que se a execução é ajuizada apenas contra a pessoa jurídica, mas o nome do sócio consta da CDA, a ele incumbe o ônus da prova de que não ocorreu nenhuma das circunstâncias previstas no art. 135 do CTN. Da mesma forma, também se consolidou, no julgamento do REsp. 1.110.925/SP, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJe 4.5.2009, submetido ao rito dos recursos repetitivos, o entendimento de que, dada a presunção de legitimidade assegurada à CDA, impõe-se ao executado que figura no título executivo o ônus de demonstrar a inexistência de sua responsabilidade tributária. [...]. (STJ, Primeira Turma, AgRg no AREsp 249726/PB, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 22 de abril de 2019).

[...] A jurisprudência da Primeira Seção desta Corte Superior ao concluir o julgamento do ERESP n.º 702.232/RS, da relatoria do e. Ministro Castro Meira, publicado no DJ de 26.09.2005, assentou que: a) se a execução fiscal foi ajuizada somente contra a pessoa jurídica e, após o ajuizamento, foi requerido o seu redirecionamento contra o sócio-gerente, incumbe ao Fisco a prova da ocorrência de alguns dos requisitos do art. 135, do CTN: a) quando reste demonstrado que este agiu com excesso de poderes, infração à lei ou contra o estatuto, ou na hipótese de dissolução irregular da empresa; b)
constando o nome do sócio-gerente como co-responsável tributário na CDA cabe a ele o ônus de provar a ausência dos requisitos do art. 135 do CTN, independentemente se a ação executiva foi proposta contra a pessoa jurídica e contra o sócio ou somente contra a empresa, tendo em vista que a CDA goza de presunção relativa de liquidez e certeza, nos termos do art. 204 do CTN c/c o art. 3º da Lei n.º 6.830/80
. [...]. (STJ, Primeira Turma, AgRg no AgRg no REsp 1153333/SC, relator Ministro Luiz Fux, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 5 de outubro de 2010). [sem negrito no original]

De fato,
em virtude da presunção de certeza, veracidade e legitimidade de que goza a certidão de dívida ativa, compete ao coobrigado comprovar a inexistência de sua responsabilidade tributária.

Art. 204. A dívida regularmente inscrita goza da presunção de certeza e liquidez e tem o efeito de prova pré-constituída.

Parágrafo único.
A presunção a que se refere este artigo é relativa e pode ser ilidida por prova inequívoca, a cargo do sujeito passivo ou do terceiro a que aproveite
.

[...] O CTN, no parágrafo único do artigo 204, exige prova inequívoca do contribuinte para ilidir a presunção de certeza e liquidez do título, quando, inexistindo dúvida sobre a ocorrência dos fatos, ou sua dimensão, baseia-se a Fazenda na verdade formal extraída da própria escrita e dos livros contábeis do sujeito passivo, verdade que ele mesmo formou contra si, retratando uma realidade equivocada que ele quer refutar ou contrariar. [...]. (BALEEIRO, Aliomar.
Direito Tributário Brasileiro
. 12. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2013, p. 1490). [sem negrito no original]

Daí decorrente, a suspensão da exigibilidade do crédito tributário,
sem o depósito do seu montante integral
, pressupõe a manifesta ilegalidade da exação, cuja prova estreme de qualquer dúvida, compete ao contribuinte, não ao fisco, presente a presunção de legitimidade (MELLO, Celso Antônio Bandeira.
Curso de direito administrativo.
8ª ed. Malheiros, 1996, p. 240; MEIRELLES, Hely Lopes.
Direito administrativo brasileiro.
16 ed. RT, 1991, p. 135):

Embora se fale em
presunção de legitimidade
ou
de

veracidade
como se fossem expressões com o mesmo significado, as duas podem ser desdobradas, por abrangerem situações diferentes. A
presunção de legitimidade
diz respeito à conformidade do ato com a lei; em decorrência desse atributo, presumem-se, até prova em contrário, que os atos administrativos foram emitidos com observância da lei.

A
presunção de veracidade
diz respeito aos
fatos
; em decorrência desse atributo, presumem-se verdadeiros os fatos alegados pela Administração. Assim ocorre com relação às certidões, atestados, declarações, informações por ela fornecidos, todos dotados de fé pública. (PIETRO, Maria Sylvia Zanella Di.
Direito Administrativo
. 25. ed. São Paulo: Atlas, 2012, p. 204verso/205). [com negrito no original]

[...] Os atos da Administração Pública presumem-se válidos até prova cabal e taxativa em contrário [...]. (Trecho do voto da Ministra Cármen Lúcia: STF, Rcl 10829/SE AgR, relator Ministro Celso de Mello, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 10 de fevereiro de 2015).

[...] Os atos administrativos, qualquer que seja sua categoria ou espécie, nascem com a
presunção de legitimidade
, independentemente de norma legal que a estabeleça. Essa presunção decorre do
princípio da legalidade da Administração
(art. 37 da CF) que, nos Estados de Direito, informa toda a atuação governamental. [...] Além disso, a
presunção de legitimidade
e
veracidade dos atos administrativos
responde a exigências de celeridade e segurança das atividades do Poder

Público, que não poderiam ficar na dependência da solução de impugnação dos administrados,

quanto à legitimidade de seus atos, para só após dar-lhes execução. [...].
(MEIRELLES, Hely Lopes
et al
.

Direito Administrativo Brasileiro
. 40ª. ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2014, p. 174).

[...] A atuação da Administração Pública está amparada pela presunção
juris tantum
de legalidade, legitimidade e veracidade. [...]. (STJ, Segunda Turma, RMS 44394/PA, relator Ministro Og Fernandes, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 28 de agosto de 2015).

[...] não se pode olvidar que a atuação da Administração Pública está amparada pela presunção
juris tantum
de legalidade, legitimidade e veracidade. [...]. (STJ, Segunda Turma, RMS 34629/PE, relator Ministro Og Fernandes, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 25 de agosto de 2015).

Todavia, não se procedeu ao depósito do montante integral e em dinheiro do crédito tributário, pelo que, não se mostra admissível a suspensão da exigibilidade do crédito da Fazenda Pública, em caráter liminar.

E mais.

É cediço que, nos termos do artigo 38, da
Lei nº 6.830, de 22 de setembro de 1980
, “
a discussão judicial da Dívida Ativa da Fazenda Pública só é admissível em execução, na forma desta Lei, salvo as hipóteses de mandado de segurança, ação de repetição do indébito ou ação anulatória do ato declarativo da dívida, esta precedida do depósito preparatório do valor do débito, monetariamente corrigido e acrescido dos juros e multa de mora e demais encargos
.”.

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC NÃO CONFIGURADA. EXECUÇÃO FISCAL. AJUIZAMENTO DE AÇÃO ANULATÓRIA DO LANÇAMENTO POSTERIOR À PROPOSITURA DO EXECUTIVO FISCAL. AUSÊNCIA DE EMBARGOS À EXECUÇÃO. POSSIBILIDADE.

1. O ajuizamento de ação anulatória de lançamento fiscal é direito constitucional do devedor - direito de ação -, insuscetível de restrição, podendo ser exercido tanto antes quanto depois da propositura da ação exacional, não obstante o rito previsto para a execução contemple a ação de embargos do devedor como instrumento hábil à desconstituição da obrigação tributária, cuja exigência já esteja sendo exercida judicialmente pela Fazenda Pública. (Precedentes: REsp 854942/RJ, DJ 26.03.2007; REsp 557080/DF, DJ 07.03.2005; REsp 937416/RJ, Rel. Ministro Luiz Fuz, DJ. 16/06/2008)

2. Os embargos à execução não encerram o único meio de insurgência contra a pretensão fiscal na via judicial, porquanto admitem-se, ainda, na via ordinária, as ações declaratória e anulatória, bem assim a via mandamental.

3. A fundamental diferença entre as ações anulatória e de embargos à execução jaz exatamente na possibilidade de suspensão dos atos executivos até o seu julgamento.

4.
Nesse segmento, tem-se que, para que a ação anulatória tenha o efeito de suspensão do executivo fiscal, assumindo a mesma natureza dos embargos à execução, faz-se mister que seja acompanhada do depósito do montante integral do débito exeqüendo, porquanto, ostentando o crédito tributário o privilégio da presunção de sua veracidade e legitimidade, nos termos do art. 204, do CTN, a suspensão de sua exigibilidade se dá nos limites do art. 151 do mesmo Diploma legal. Precedentes: AgRg no REsp. n.º 701729/SP, Rel. Ministro Herman Benjamin, DJ. 19/03/2009, REsp n.º 747.389/RS, Rel. Min. Castro Meira, DJ de 19/09/2005; REsp n.º 764.612/SP, Rel. Min. José Delgado, DJ de 12/09/2005; e REsp n.º 677.741/RS, Rel Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 07/03/2005.

5. In casu, verifica-se que o pedido da ação anulatória não teve a pretensão de suspender a exigibilidade do crédito tributário, mas tão-somente de desconstituir lançamentos tributários eivados de ilegalidade, razão pela qual deve ser respeitado o direito subjetivo de ação. [...].
(STJ, Primeira Turma, RESp 1030631/SP, relator Ministro Luiz Fux, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 8 de outubro de 2009). [com e sem negrito no original]

Em conclusão, a simples possibilidade de sofrer prejuízo em decorrência do prosseguimento da execução fiscal,
de per si
, não autoriza o seu sobrestamento, pelo que necessário o depósito do montante integral e em dinheiro do débito exequendo.

Registre-se, ainda, que a responsabilidade dos agravados em relação ao crédito tributário foi arguida anteriormente na exceção de pré-executividade apresentada pelos mesmos em 31 de outubro de 2018 na execução fiscal nº 2369-21.2015.811.0046 (Id. 11582499, fls. 118/127), pendente até a presente data de julgamento.

Logo, ausentes
elementos que evidenciem a probabilidade do direito
, não é juridicamente admissível o deferimento da tutela provisória de urgência.

Essas, as razões por que voto no sentido de dar provimento ao recurso para indeferir a tutela provisória de urgência.

AGRAVO INTERNO

AGRAVO INTERNO — AGRAVO DE INSTRUMENTO —
ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL
— DEFERIMENTO DE EFEITO SUSPENSIVO — SUPERVENIÊNCIA DE ACÓRDÃO — PERDA DO OBJETO — OCORRÊNCIA.

Em razão do julgamento do agravo de instrumento, no qual foi proferida a decisão agravada, é de se julgar prejudicado o recurso, ante a ocorrência da perda superveniente de objeto.

Recurso prejudicado
.

Agravo interno interposto por
Gilberto Siebert
e
Revy Eduardo Siebert
contra decisão que atribuiu efeito suspensivo ao agravo de instrumento (
Id. 12392000
).

Assegura que o Superior Tribunal de Justiça “
ao interpretar o art. 151 do CTN, reconhece claramente a autonomia e a independência entre as causas suspensivas de exigibilidade previstas em seus incisos, com especial atenção à possibilidade de deferimento de liminar independentemente de depósito (e de qualquer outra garantia).
”.

Assevera que “
o pedido do Agravado foi, portanto, deferido, sem que fosse apreciado se houve,

ou não, atendimento aos requisitos da probabilidade do direito e do perigo de dano, previstos no

art. 300 do CPC/15, por parte dos ora agravantes, fato que foi constatado pelo Juiz de primeiro grau
.
".

Afiança que “
da redação da
Súmula Vinculante n° 28 é possível extrair que é amplamente

reconhecida a possibilidade de que se proponha ação judicial em procedimento comum para

questionar a exigibilidade ou mesmo para declarar a inexistência de relação jurídica que obrigue

o contribuinte a se submeter a determinada exação tributária
.
”. Ademais, “
seja qual for a espécie da ação judicial em que se questiona crédito tributário, é viável o deferimento de liminar para a respectiva suspensão de exigibilidade, desde que estritamente atendidos os requisitos legais próprios das decisões liminares.
”.

Afirma que “
no caso em questão o Ente Tributante (Fazenda Pública do Estado de Mato

Grosso) não apurou a responsabilidade dos Agravantes antes da inscrição do débito em dívida

ativa, ou seja, não lhe concedeu o direito a
manifestar-se em regular processo administrativo

que tivesse por objetivo constituir contra este um crédito tributário, fato que
inviabiliza
a figura

do ‘redirecionamento’ da execução fiscal para o mesmo.
”.

Acentua que, “
ainda que fosse admitida a inclusão do nome dos Autores na CDA, deveria ter sido especificado quais foram os atos praticados por cada um dos Sócios gerentes que teriam levado ao não recolhimento dos tributos ou da falta de informação da importação de madeiras, bem como em qual proporção eles contribuíram para isso, à luz dos poderes a eles investidos, o que restou desatendido
”.

Requer a reconsideração da decisão e acaso mantida, a submissão do recurso ao Colegiado.

Contrarrazões (Id.
22705988
).

É o relatório.

VOTO

Em razão do julgamento do mérito do agravo de instrumento, no qual foi proferida a decisão aqui agravada, é de se julgar prejudicado o recurso, ante a ocorrência da perda superveniente de objeto.

Eis o voto proferido no agravo de instrumento:

[...]
Ação anulatória de débito fiscal
proposta por
Gilberto Siebert
e
Revy Eduardo Siebert
contra o
Estado de Mato Grosso,
presentes os seguintes pedidos:

[...] a. O recebimento da presente Ação Anulatória de Débito Fiscal, deferindo a tutela de urgência antecipada para o fim de suspender a exigibilidade do crédito tributário, a emissão de CND Negativa do Efeito de Positiva e o desbloqueio da Inscrição Estadual nº 13361911-7 em nome do Autor Revy Eduardo Siebert e nº 13.284.877-5 em nome do Autor Gilberto Siebert.

[...]

c. Julgar procede a demanda para excluir o nome dos Autores da CDA 20091708, oriunda do NAI/AIIM nº 122754001600049200716, em virtude do enquadramento na Infração exportação não efetivada, enquadramento legal art. 4º, inc. I; art. 31, p. único; art. 52; art. 53 e art. 78 do RICMS combinados com a Portaria nº 100/96 e a Infração falta de comprovação de exportação art. 4º, inc. I; art. 31, p. único; art. 52; art. 53 e art. 78 do RICMS, em virtude dos inúmeros argumentos aduzidos na peça vestibular;

d. Que seja declarada prescrição do Crédito Tributário com Fulcro no REsp 1.340.553/SP, julgado em 12 de setembro de 2018, afetado ao rito de Recursos Representativos de Controvérsia – RRC, nos termos do art. 1.036, § 1º do CPC;

e. Não sendo acolhidos os pedidos das letras “c” e “d” requer alternativamente que a responsabilidade dos Autores seja limitada ao período em eu fizeram parte da sociedade, já descontando-se o período declarado decaído nos autos do Processo 2369-21.2015.8.11.0046 – Código 77973, em trâmite por essa Vara, ou seja, 08/02/2003 a 14/07/2003, conforme documentos juntados aos Autos;
(Processo Judicial Eletrônico nº 1001075-72.2019.8.11.0046, Primeira Instância, petição inicial – Id. 20737729).

A certidão de dívida ativa nº 20091708 registra:

Tipo de Processo: NAI/AIIM n.º NAI/AIIM: 122754001600049200716 Data: 19/12/2007

Órgão: SEFAZ Nº Processo Órgão: 11.632/2007 Situação: Ajuizado

Número da CDA: 20091708 Data Inscrição CDA: 18/05/2009 Livro: *** Folha: ***

Nº Exec. Fiscal: 23692120158110046
[...].

[...]

Infração: Exportação Não Efetivada

Descrição Infração: Deixou de recolher o ICMS nas saídas de mercadorias acobertadas por notas fiscais com natureza da

operação Exportação, sem comprovação da efetiva saída do país por intermédio de Guias ou Registros de Exportação.

Enquadramento: Artigos 4 E, Inciso I; 31, § Ùnico; 52; 53; 74 e 78 do RICMS combinado com a Portaria 100/96.

Penalidade: Artigo 45, Inciso I, Alínea h da Lei 7098/98, multa de 10% sobre a base de calculo da operação, exigida conforme infração - falta de comprovação de exportação (cod.13.4.1)

Descrição Complementar: ***

[...]

Infração: Falta de Comprovação de Exportação

Descrição Infração: Deixou de comprovar, no prazo regulamentar, as saídas de mercadorias com o fim específico de exportação, cuja operação não foi efetivada.

Enquadramento: Artigos 4º E, inciso I: 31, § único; 52; 53; 74; 78 do RICMS.

Penalidade: Artigo 45, inciso I, alínea h da Lei 7098/98, com a nova redação da Lei 7867/2002, referente à falta de recolhimento do imposto, conforme infração - exportação não efetivada (cod. 13.2.2)

Descrição Complementar: ***
(Processo Judicial Eletrônico nº 1001075-72.2019.8.11.0046, Primeira Instância, Id. 22672499, fls. 1). [com e sem negrito no original].

No caso, os agravados
Revy Eduardo Siebert e Gilberto Siebert
, figuram na
certidão de dívida ativa nº 20091708 (Primeira Instância, Id.
22672499, fls. 1
)
, na condição de coobrigados.

Quanto à necessidade de comprovação de que o sócio agiu com excesso de poder ou infração de lei, contrato social ou estatuto, é certo que,
presente o nome do sócio na certidão de dívida ativa
, cabe a ele o ônus de provar a ausência dos requisitos do artigo 135 do Código Tributário Nacional.

[...] A Primeira Seção desta Corte, no julgamento do REsp. 1.104.900/ES, Rel. Min. Denise Arruda, DJe 1º.4.2009, representativo da controvérsia, fixou a orientação de que se a execução é ajuizada apenas contra a pessoa jurídica, mas o nome do sócio consta da CDA, a ele incumbe o ônus da prova de que não ocorreu nenhuma das circunstâncias previstas no art. 135 do CTN. Da mesma forma, também se consolidou, no julgamento do REsp. 1.110.925/SP, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJe 4.5.2009, submetido ao rito dos recursos repetitivos, o entendimento de que, dada a presunção de legitimidade assegurada à CDA, impõe-se ao executado que figura no título executivo o ônus de demonstrar a inexistência de sua responsabilidade tributária. [...]. (STJ, Primeira Turma, AgRg no AREsp 249726/PB, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 22 de abril de 2019).

[...] A jurisprudência da Primeira Seção desta Corte Superior ao concluir o julgamento do ERESP n.º 702.232/RS, da relatoria do e. Ministro Castro Meira, publicado no DJ de 26.09.2005, assentou que: a) se a execução fiscal foi ajuizada somente contra a pessoa jurídica e, após o ajuizamento, foi requerido o seu redirecionamento contra o sócio-gerente, incumbe ao Fisco a prova da ocorrência de alguns dos requisitos do art. 135, do CTN: a) quando reste demonstrado que este agiu com excesso de poderes, infração à lei ou contra o estatuto, ou na hipótese de dissolução irregular da empresa; b)
constando o nome do sócio-gerente como co-responsável tributário na CDA cabe a ele o ônus de provar a ausência dos requisitos do art. 135 do CTN, independentemente se a ação executiva foi proposta contra a pessoa jurídica e contra o sócio ou somente contra a empresa, tendo em vista que a CDA goza de presunção relativa de liquidez e certeza, nos termos do art. 204 do CTN c/c o art. 3º da Lei n.º 6.830/80
. [...]. (STJ, Primeira Turma, AgRg no AgRg no REsp 1153333/SC, relator Ministro Luiz Fux, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 5 de outubro de 2010). [sem negrito no original]

De fato,
em virtude da presunção de certeza, veracidade e legitimidade de que goza a certidão de dívida ativa, compete ao coobrigado comprovar a inexistência de sua responsabilidade tributária.

Art. 204. A dívida regularmente inscrita goza da presunção de certeza e liquidez e tem o efeito de prova pré-constituída.

Parágrafo único.
A presunção a que se refere este artigo é relativa e pode ser ilidida por prova inequívoca, a cargo do sujeito passivo ou do terceiro a que aproveite
.

[...] O CTN, no parágrafo único do artigo 204, exige prova inequívoca do contribuinte para ilidir a presunção de certeza e liquidez do título, quando, inexistindo dúvida sobre a ocorrência dos fatos, ou sua dimensão, baseia-se a Fazenda na verdade formal extraída da própria escrita e dos livros contábeis do sujeito passivo, verdade que ele mesmo formou contra si, retratando uma realidade equivocada que ele quer refutar ou contrariar. [...]. (BALEEIRO, Aliomar.
Direito Tributário Brasileiro
. 12. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2013, p. 1490). [sem negrito no original]

Daí decorrente, a suspensão da exigibilidade do crédito tributário,
sem o depósito do seu montante integral
, pressupõe a manifesta ilegalidade da exação, cuja prova estreme de qualquer dúvida, compete ao contribuinte, não ao fisco, presente a presunção de legitimidade (MELLO, Celso Antônio Bandeira.
Curso de direito administrativo.
8ª ed. Malheiros, 1996, p. 240; MEIRELLES, Hely Lopes.
Direito administrativo brasileiro.
16 ed. RT, 1991, p. 135):

Embora se fale em
presunção de legitimidade
ou
de

veracidade
como se fossem expressões com o mesmo significado, as duas podem ser desdobradas, por abrangerem situações diferentes. A
presunção de legitimidade
diz respeito à conformidade do ato com a lei; em decorrência desse atributo, presumem-se, até prova em contrário, que os atos administrativos foram emitidos com observância da lei.

A
presunção de veracidade
diz respeito aos
fatos
; em decorrência desse atributo, presumem-se verdadeiros os fatos alegados pela Administração. Assim ocorre com relação às certidões, atestados, declarações, informações por ela fornecidos, todos dotados de fé pública. (PIETRO, Maria Sylvia Zanella Di.
Direito Administrativo
. 25. ed. São Paulo: Atlas, 2012, p. 204verso/205). [com negrito no original]

[...] Os atos da Administração Pública presumem-se válidos até prova cabal e taxativa em contrário [...]. (Trecho do voto da Ministra Cármen Lúcia: STF, Rcl 10829/SE AgR, relator Ministro Celso de Mello, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 10 de fevereiro de 2015).

[...] Os atos administrativos, qualquer que seja sua categoria ou espécie, nascem com a
presunção de legitimidade
, independentemente de norma legal que a estabeleça. Essa presunção decorre do
princípio da legalidade da Administração
(art. 37 da CF) que, nos Estados de Direito, informa toda a atuação governamental. [...] Além disso, a
presunção de legitimidade
e
veracidade dos atos administrativos
responde a exigências de celeridade e segurança das atividades do Poder

Público, que não poderiam ficar na dependência da solução de impugnação dos administrados,

quanto à legitimidade de seus atos, para só após dar-lhes execução. [...]. (MEIRELLES, Hely Lopes
et al
.
Direito Administrativo Brasileiro
. 40ª. ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2014, p. 174).

[...] A atuação da Administração Pública está amparada pela presunção
juris tantum
de legalidade, legitimidade e veracidade. [...]. (STJ, Segunda Turma, RMS 44394/PA, relator Ministro Og Fernandes, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 28 de agosto de 2015).

[...] não se pode olvidar que a atuação da Administração Pública está amparada pela presunção
juris tantum
de legalidade, legitimidade e veracidade. [...]. (STJ, Segunda Turma, RMS 34629/PE, relator Ministro Og Fernandes, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 25 de agosto de 2015).

Todavia, não se procedeu ao depósito do montante integral e em dinheiro do crédito tributário, pelo que, não se mostra admissível a suspensão da exigibilidade do crédito da Fazenda Pública, em caráter liminar.

E mais.
É cediço que, nos termos do artigo 38, da
Lei nº 6.830, de 22 de setembro de 1980
, “
a discussão judicial da Dívida Ativa da Fazenda Pública só é admissível em execução, na forma desta Lei, salvo as hipóteses de mandado de segurança, ação de repetição do indébito ou ação anulatória do ato declarativo da dívida, esta precedida do depósito preparatório do valor do débito, monetariamente corrigido e acrescido dos juros e multa de mora e demais encargos
.”.

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC NÃO CONFIGURADA. EXECUÇÃO FISCAL. AJUIZAMENTO DE AÇÃO ANULATÓRIA DO LANÇAMENTO POSTERIOR À PROPOSITURA DO EXECUTIVO FISCAL. AUSÊNCIA DE EMBARGOS À EXECUÇÃO. POSSIBILIDADE.

1. O ajuizamento de ação anulatória de lançamento fiscal é direito constitucional do devedor - direito de ação -, insuscetível de restrição, podendo ser exercido tanto antes quanto depois da propositura da ação exacional, não obstante o rito previsto para a execução contemple a ação de embargos do devedor como instrumento hábil à desconstituição da obrigação tributária, cuja exigência já esteja sendo exercida judicialmente pela Fazenda Pública. (Precedentes: REsp 854942/RJ, DJ 26.03.2007; REsp 557080/DF, DJ 07.03.2005; REsp 937416/RJ, Rel. Ministro Luiz Fuz, DJ. 16/06/2008)

2. Os embargos à execução não encerram o único meio de insurgência contra a pretensão fiscal na via judicial, porquanto admitem-se, ainda, na via ordinária, as ações declaratória e anulatória, bem assim a via mandamental.

3. A fundamental diferença entre as ações anulatória e de embargos à execução jaz exatamente na possibilidade de suspensão dos atos executivos até o seu julgamento.

4.
Nesse segmento, tem-se que, para que a ação anulatória tenha o efeito de suspensão do executivo fiscal, assumindo a mesma natureza dos embargos à execução, faz-se mister que seja acompanhada do depósito do montante integral do débito exeqüendo, porquanto, ostentando o crédito tributário o privilégio da presunção de sua veracidade e legitimidade, nos termos do art. 204, do CTN, a suspensão de sua exigibilidade se dá nos limites do art. 151 do mesmo Diploma legal. Precedentes: AgRg no REsp. n.º 701729/SP, Rel. Ministro Herman Benjamin, DJ. 19/03/2009, REsp n.º 747.389/RS, Rel. Min. Castro Meira, DJ de 19/09/2005; REsp n.º 764.612/SP, Rel. Min. José Delgado, DJ de 12/09/2005; e REsp n.º 677.741/RS, Rel Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 07/03/2005.

5. In casu, verifica-se que o pedido da ação anulatória não teve a pretensão de suspender a exigibilidade do crédito tributário, mas tão-somente de desconstituir lançamentos tributários eivados de ilegalidade, razão pela qual deve ser respeitado o direito subjetivo de ação. [...].
(STJ, Primeira Turma, RESp 1030631/SP, relator Ministro Luiz Fux, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 8 de outubro de 2009). [com e sem negrito no original]

Em conclusão, a simples possibilidade de sofrer prejuízo em decorrência do prosseguimento da execução fiscal,
de per si
, não autoriza o seu sobrestamento, pelo que necessário o depósito do montante integral e em dinheiro do débito exequendo.

Registre-se, ainda, que a responsabilidade dos agravados em relação ao crédito tributário foi arguida anteriormente na exceção de pré-executividade apresentada pelos mesmos em 31 de outubro de 2018 na execução fiscal nº 2369-21.2015.811.0046 (Id. 11582499, fls. 118/127), pendente até a presente data de julgamento.

Logo, ausentes
elementos que evidenciem a probabilidade do direito
, não é juridicamente admissível o deferimento da tutela provisória de urgência.

Essas, as razões por que voto no sentido de dar provimento ao recurso para indeferir a tutela provisória de urgência.

Essas, as razões por que voto no sentido de julgar prejudicado o recurso.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 02/06/2020