Tribunal: TJMT
Processo: 1013128-08.2016.8.11.0041
Relator(a): HELENA MARIA BEZERRA RAMOS
Órgão julgador: HELENA MARIA BEZERRA RAMOS
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-11-30
Data de publicação: 2020-12-08

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1013128-08.2016.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Classificação e/ou Preterição]
Relator:
Des(a).
HELENA MARIA BEZERRA RAMOS

Turma Julgadora:

[DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK]

Parte(s):

[BEATRIZ REGINA DA SILVA - CPF: 033.297.831-17 (APELANTE), RAFAEL AUGUSTO DE BARROS CORREA - CPF: 017.857.421-08 (ADVOGADO), RODOLFO YUJI MIYASHITA PIONA - CPF: 024.121.311-80 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO – APELAÇÃO CÍVEL –– CONCURSO PÚBLICO – EDITAL Nº 005/2009 – SAD - CARGO DE AGENTE DA ÁREA INSTRUMENTAL DO GOVERNO – ASSISTENTE DE ADMINISTRAÇÃO -

DIREITO SUBJETIVO A NOMEAÇÃO -

PRETERIÇÃO A NOMEAÇÃO DE CANDIDATO -

RE 873.311/PI. REPERCUSSÃO GERAL – NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO CABAL DA PRETERIÇÃO – CONTRATAÇÃO DE EMPRESAS PRIVADAS – INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA – PROVIMENTO NEGADO.

1 – A contratação de empresa privada para prestação dos serviços com prazo determinado, assim como as contratações temporárias, não serve, por si só, para evidenciar a satisfação da necessidade de serviço permanente sem atenção à regra do concurso público, muito menos a existência de vaga para provimento efetivo no cargo debatido.

2 - A Apelante requer a inversão do ônus da prova, aduzindo que, os documentos comprobatórios encontram-se em poder do Apelado, irresignação recursal esta que também não merece prosperar, pois, entendo que, as provas colacionadas aos autos são suficientes para demonstrar que não há existência de cargos públicos efetivos vagos aptos a serem preenchidos com a colocação do candidato.

R E L A T Ó R I O

RELATÓRIO

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (RELATORA)

Egrégia Câmara:

Trata-se de Recurso de
Apelação Cível
interposto por
Beatriz Regina da Silva
contra sentença proferida pelo
Juízo da 5ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá
, que, nos autos da
Ação Ordinária Decorrente de Preterição em Concurso Público nº. 1013128-08.2016.8.11.0041,
julgou improcedente os pedidos formulados na inicial, consistente na nomeação e posse da parte autora no Concurso Público para provimento do cargo de Agente da Área Instrumental do Governo – Assistente de Administração.

Condenou a parte Requerente ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, estes

arbitrados no percentual de 10% sobre o valor da causa atualizado, porém suspensa a exigibilidade diante da concessão da justiça gratuita.

A Apelante interpôs embargos de declaração (ID.
22840734
). O Juízo
a quo
não acolheu o recurso (ID
22840738
).

Insurge-se
Beatriz Regina da Silva
contra a r. sentença, pugnando pela sua reforma, uma vez que o Magistrado
a quo
não teria observado os fatos do curso processual e documentos comprobatórios constantes nos autos, que demonstram de forma inquestionável a existência de, ao menos,
542 (quinhentos e quarenta e dois)
cargos, que preterem a parte recorrente.

Sustenta a existência de empresas terceirizadas que contratam funcionários para trabalhar em órgãos públicos, como exemplo da empresa Ábaco Tecnologia de Informação Ltda., que possui terceirizados lotados em diversas secretarias estaduais, ocupando cargos que deveriam ser dos classificados em concurso, tendo em vista que ocupam, entre outros, a função inerente aos técnicos da área instrumental do governo.

Nestes termos,
requer a reforma da decisão objurgada, para que seja julgado totalmente procedente a presente demanda, nos termos declinados na exordial, materializados na nomeação e posse da parte Recorrente ao cargo almejado, com data retroativa ao último dia de validade do certame, os quais reitera integralmente neste ato, bem como a condenação do Apelado ao pagamento de custas processuais e honorários advocatícios.

Nas contrarrazões apresentadas, o Recorrido rechaça as teses mencionadas, pugnando pelo desprovimento do apelo (ID 22840748)

A Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer (ID 32609957), manifestou pela ausência de interesse público a justificar a intervenção ministerial.

É o relatório.

Peço dia.

Cuiabá-MT, 12 de novembro de 2020.

Desa. Helena Maria Bezerra Ramos

Relatora

V O T O R E L A T O R

VOTO

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (RELATORA)

Egrégia Câmara:

Trata-se de Recurso de
Apelação Cível
interposto por
Beatriz Regina da Silva
contra sentença proferida pelo
Juízo da 5ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá
, que, nos autos da
Ação Ordinária Decorrente de Preterição em Concurso Público nº. 1013128-08.2016.8.11.0041,
julgou improcedente os pedidos formulados na inicial, consistente na nomeação e posse da parte autora no Concurso Público para provimento do cargo de Agente da Área Instrumental do Governo – Assistente de Administração.

Irresignada, a Apelante interpôs Recurso de Apelação, pleiteando, em síntese, a reforma da decisão hostilizada, para que seja dado provimento ao presente recurso, sob o fundamento de que possui direto subjetivo de ser nomeada no cargo público de Agente da Área Instrumental do Governo – Assistente de Administração, diante da preterição em sua nomeação, embasada na existência de cargos vagos, bem como, na contratação de serviço terceirizado de forma irregular.

Compulsando os autos, verifica-se que a Autora, ora Apelante participou do Concurso Público, regido pelo Edital n.
05/2009
, de
27-7-2009
, cujo objetivo era ao preenchimento de vagas de Agente da Área Instrumental do Governo – Assistente de Administração, que previu a existência de
90 (noventa) vagas
, de ampla concorrência
,
do qual restou classificada em
490º lugar
.

Denota-se, ainda, que, o prazo de validade do certame se encerrou em
29-6-2014
, e que foram convocados
373 (trezentos e setenta e três)
candidatos para tomarem posse, dentre eles
13 (treze)

tomaram posse, em razão de decisão judicial, portanto de forma precária, conforme consulta realizada nesta data ao site:
http://www.gestao.mt.gov.br/images/files/Nomeacao__Superior__Tecnico_da_Area_Instrumental19072019082641.pdf
.

Pois bem.

Em suas razões recursais,
Beatriz Regina da Silva
, assevera que há comprovação nos autos de suposta preterição em seu direito à nomeação, argumentando a existência de 5 (cinco) cargos vacantes, 71 (setenta e um) cargos declaradamente vagos pelos lotacionogramas e 462 (quatrocentos sessenta dois) cargos de servidores terceirizados.

Neste contexto, argumenta que, apesar de classificada fora do número de vagas previsto no Edital, possui direto subjetivo de ser nomeada no cargo público de Agente da Área Instrumental do Governo – Assistente de Administração, diante da suposta preterição em sua nomeação, embasada na existência de cargos vagos, bem como, na contratação de serviço terceirizado de forma irregular.

É cediço que, o direito à nomeação de aprovados em concurso público, perpassa pela observância de três situações especificas, quais sejam:

1 – Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital;

2 – Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação;

3 – Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.

A propósito:

ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 3/STJ.
CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO EM CADASTRO DE RESERVA. PRETERIÇÃO AO DIREITO DE NOMEAÇÃO. EXISTÊNCIA DE VAGAS. INEXISTÊNCIA DE PRETERIÇÃO. RE 873.311/PI. REPERCUSSÃO GERAL. NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO CABAL
. ARBITRARIEDADE. FALTA DE MOTIVAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE PROVAS. ILEGALIDADE DA CONTRATAÇÃO. DESCABIMENTO. HONORÁRIOS RECURSAIS. PROCESSO MANDAMENTAL. 1. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento, pelo regime da repercussão geral, do RE 837.311/PI, relator o Em. Ministro Luiz Fux, fixou a respeito da temática referente a direito subjetivo à nomeação por candidatos aprovados fora das vagas previstas em edital a seguinte tese: O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses:
1 - Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; 2 - Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; 3 - Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima."
2. Não comprovada de forma cabal, portanto, na forma do item 3 referido, a ocorrência de preterição arbitrária e imotivada, por parte da Administração Pública, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público, é correta a denegação da ordem mandamental. 3. O referido julgado do Supremo Tribunal Federal não impede por completo o reconhecimento do direito no caso de candidatos aprovados fora do número de vagas previsto em edital, mas apenas exige em tal situação uma atuação processual mais robusta do candidato, impondo-lhe o ônus de provar de modo rigoroso a situação arbitrária e imotivada de preterição. 4. A mera superveniência de lei criando vagos adicionais não configura por si o aventado direito ao provimento de cargo, à luz do aludido precedente judicial, sobremaneira porque o art. 169, § 1.º, incisos I e II, da Constituição da República, condiciona esse ato à observância de prévia dotação orçamentária e de autorização específica da lei de diretrizes orçamentárias. 5. Nesse sentido, aliás, é o teor da própria Lei 13.057/2014, que em seus arts. 3.º e 5.º condiciona o implemento dessa criação adicional de cargos à observância desse art. 169 e das normas pertinentes da Lei Complementar 101/2000, assim como o provimento havendo de considerar a expressa autorização em anexo próprio da lei orçamentária anual com a respectiva dotação suficiente, de sorte que a impetração havia de produzir prova em tal sentido, inexistindo, contudo, essa quadra. 6. Por outro lado, bastante claro, a partir das provas coligidas, que as desistências não eram em número suficiente para alcançar a classificação final da candidata, de sorte que tampouco isso foi evidenciado de forma cabal, como propugna a repercussão geral assentada no RE 837.311/PI. 7. O art. 25 da Lei 12.016/2009 estabelece regra de descabimento de condenação em honorários advocatícios "no processo mandamental", expressão que reúne a ideia de ação e do procedimento subjacente, com a petição inicial, as informações da autoridade coatora, a intervenção do Ministério Público, a prolação de provimento judicial e, ainda, os recursos consequentes, de maneira a afastar a incidência do regime do art. 85, § 11, do CPC/2015. 8. Recurso ordinário em mandado de segurança não provido.
(RMS 52170/DF RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA 2016/0260783-6, Relator: Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, T2 - SEGUNDA TURMA, Data do Julgamento: 08/11/2016, Publicado: 19/12/2016). [Destaquei].

In casu
, a Apelante foi classificada na
490ª colocação
na ampla concorrência, e considerando que o Edital previa a existência de
90

(noventa) vagas
para serem preenchidas nesta modalidade, resta-se comprovado que ela foi aprovada fora do número de vagas, ou seja restou
classificada
, não havendo direito à nomeação.

Outrossim, não verifico haver preterição na observação da ordem de classificação, que foi respeitada durante todo o prazo de validade do concurso, bem como, não surgiram novas vagas que atingissem a colocação da Apelante, não foi aberto novo concurso durante a validade do certame, e não houve a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração pública.

Isso porque, não foi comprovado nos autos que, há a quantidade de cargos efetivos vagos necessários a se alcançar a colocação do Apelante.

Destarte, também não há a irregularidade na contratação de empresa privada para a prestação de serviços, sendo esta modalidade de contrato regido por legislação especifica.

Assim, tratando de situações semelhantes, mas nas quais a questão debatida diz respeito a contratações temporárias, entendo que, deve ser seguido o entendimento consolidado pelo Superior Tribunal de Justiça ao julgar repetidos Recursos Ordinários
[1]
.

Com base nisto, tem-se exigido que o candidato que alega preterição demonstre o desvirtuamento da contratação em relação ao preceito do art. 37, inciso IX, da Constituição Federal, e a existência de vaga para provimento de cargo efetivo, o que não pode ser depreendido da simples existência de contratados temporários, posto que estes não são providos em cargo público, mas tão somente exercem a função correspondente.

Embora aqui não se trate de contratações temporárias, mas de contratação de empresa privada para prestação do serviço, tenho que os requisitos que vem sendo exigidos na jurisprudência para acolhimento da tese de preterição em razão da utilização da ferramenta prevista no art. 37, inciso IX, da Constituição Federal são aplicáveis ao caso.

Isto porque a contratação de empresa privada para prestação dos serviços com prazo determinado, assim como as contratações temporárias, não serve, por si só, para evidenciar a satisfação da necessidade de serviço permanente sem atenção à regra do concurso público, muito menos a existência de vaga para provimento efetivo no cargo debatido.

Esse é o entendimento dos tribunais pátrios. Confira-se:

APELAÇÃO CÍVEL. CONCURSO PÚBLICO. GUARDA DE SEGURANÇA DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA. TERCEIRIZAÇÃO. PRETERIÇÃO.

A contratação de empresa terceirizada para prestação do serviço por tempo determinado não enseja, por si só, direito a nomeação dos classificados em concurso público, pois sua simples realização não evidencia comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame,
nos termos do RE nº 837.311.
Necessária a demonstração de que a contratação satisfaz necessidade permanente de serviço das mesmas funções do cargo que o alegadamente preterido pretende ocupar, com o nítido propósito de burlar a regra do concurso público.

(APELAÇÃO DESPROVIDA. APELAÇÃO CÍVEL QUARTA CÂMARA CÍVEL Nº 70081512998 -Nº CNJ: 0123208-50.2019.8.21.7000 - COMARCA DE PORTO ALEGRE). [Destaquei].

APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. MUNICIPIO DE CAXIAS DO SUL. TERCEIRIZAÇÃO. PRETERIÇÃO. ENFERMEIRO.

1. A contratação de empresa terceirizada para prestação do serviço por tempo determinado não enseja, por si só, direito a nomeação dos classificados em concurso público, pois sua simples realização não evidencia comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, nos termos do RE nº 837.311. Necessária a demonstração de que a contratação satisfaz necessidade permanente de serviço das mesmas funções do cargo que o alegadamente preterido pretende ocupar, com o nítido propósito de burlar a regra do concurso público.

2. Hipótese em que mesmo eventual ilegalidade da contratação efetuada pelo poder público não ensejaria automaticamente o direito do candidato à nomeação,
em razão da não comprovação da existência de cargo vago para provimento efetivo.

3 Sem evidência destes requisitos, se faz imperiosa a denegação da segurança.

(APELAÇÃO IMPROVIDA.APELAÇÃO CÍVEL QUARTA CÂMARA CÍVEL Nº 70079348314 - Nº CNJ: 0300043-24.2018.8.21.7000 - COMARCA DE CAXIAS DO SUL). [Destaquei].

Deste modo, na hipótese, não restou demonstrado que as contratações satisfazem a necessidade permanente do serviço nas mesmas funções do cargo que o Recorrente pretende ocupar.

Por fim, a Apelante requer a inversão do ônus da prova, aduzindo que, os documentos comprobatórios encontram-se em poder do Apelado, irresignação recursal esta que também não merece prosperar, pois, entendo que, as provas colacionadas aos autos são suficientes para demonstrar que não há existência de cargos públicos efetivos vagos aptos a serem preenchidos com a colocação do candidato.

A propósito:

RECURSO INOMINADO. CONCURSO PÚBLICO. MAGISTÉRIO.

EDITAL 21/2005. PRETENSÃO DE NOMEAÇÃO.
AUSÊNCIA DE PRETERIÇÃO. INEXISTÊNCIA DE CONTRATAÇÕES TEMPORÁRIAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME.
SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA MANTIDA.

1)

Preliminar de cerceamento de defesa –
É cabível a inversão do ônus da prova quando a parte não possuir acesso a documentos ou informações necessárias à demonstração do seu direito, o que não é o caso dos autos, já que as contratações dos servidores do Estado são públicas e previamente autorizadas por lei, de modo que cabia à demandante comprovar a ocorrência dos fatos alegados.

2)

Mérito – A sentença proferida não merece reparos, pois a prova produzida comprovou que, durante o prazo de validade do concurso, não ocorreram contratações temporárias para o cargo no qual a autora restou aprovada. Consta ainda que, mesmo após o vencimento do certame, a Secretaria de Educação não firmou nenhum contrato emergencial para a vaga pretendida.

3)

É consabido que o candidato aprovado dentro do número de vagas previsto no edital possui direito subjetivo à nomeação. Todavia, no caso em tela, não havia no instrumento convocatório indicação de quantidade de vagas especificamente para a cidade e a disciplina de opção da requerente, o que, aliado à ausência de prova de preterição da candidata, afasta a pretensão de nomeação para o cargo em questão.

(RECURSO DESPROVIDO. UNÂNIME. RECURSO INOMINADO SEGUNDA TURMA RECURSAL DA FAZENDA PÚBLICA Nº 71005862933

- Nº CNJ: 0057395-32.2015.8.21.9000 - COMARCA DE PORTO ALEGRE). [Destaquei].

Diante o exposto,
DESPROVEJO

o Recurso de Apelação interposto por
Beatriz Regina da Silva
.

É como voto.

[1]
Ex: RMS 51.961/MG, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 08/11/2016, DJe 14/11/2016; AgRg no RMS 32.153/RS, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 22/09/2015, DJe 05/10/2015

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 30/11/2020