Tribunal: TJMT
Processo: 0008061-39.2018.8.11.0064
Relator(a): RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão julgador: RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-06-19
Data de publicação: 2020-06-19

Ementa:
“RECURSO DE APELAÇÃO – RÉ JANAÍNA LIMA DA SILVA, CONDENADA À PENA DE 09 (NOVE) ANOS DE RECLUSÃO, EM REGIME FECHADO, E AO PAGAMENTO DE 1200 (MIL E DUZENTOS) DIAS-MULTA, PELA PRÁTICA DOS CRIMES DESCRITOS NO ART. 33, CAPUT, C/C ART. 40, INCISO VI, DA LEI 11.343/06, C/C ART. 14, DA LEI 10.826/03 – RECURSO DA DEFESA –
PRELIMINARMENTE
: PLEITO PARA QUE A APELANTE POSSA RECORRER EM LIBERDADE, COM SUBSTITUIÇÃO DA PRISÃO PROVISÓRIA PELA PRISÃO DOMICILIAR – IMPOSSIBILIDADE – OS MOTIVOS QUE ENSEJARAM A PRISÃO CAUTELAR, NÃO SE ALTERARAM ATÉ O PRESENTE MOMENTO –
A)
PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO EM RELAÇÃO AO CRIME DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES SOB A ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE PROVAS – INADMISSIBILIDADE – A AUTORIA E MATERIALIDADE RESTARAM AMPLAMENTE COMPROVADAS NOS AUTOS –
B)
READEQUAÇÃO DA PENA-BASE, REDUZINDO PARA O SEU MÍNIMO LEGAL – POSSIBILIDADE – CIRCUNSTÂNCIA REFERENTE A CULPABILIDADE É NORMAL AO TIPO PENAL –
C)
APLICAÇÃO DO BENEFÍCIO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO, PREVISTO NO ARTIGO 33, §4°, DA LEI 11.343/2006 – INVIABILIDADE – MAUS ANTECEDENTES OBSTA A APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA –
D)
APLICAÇÃO DA DETRAÇÃO E READEQUAÇÃO DO REGIME MAIS BRANDO PARA O INÍCIO DE CUMPRIMENTO DA PENA – IMPOSSIBILIDADE – REGIME DE PENA CORRETAMENTE IMPOSTO TENDO EM VISTA A NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA –
E)
PLEITEIA A REDUÇÃO DO QUANTUM DA MULTA APLICADA COM A PENA CORPORAL, TENDO EM VISTA A HIPOSSUFICIÊNCIA DA APELANTE – INVIABILIDADE – O VALOR FIXADO DE MULTA ESTÁ PROPORCIONAL E RAZOÁVEL COM A REPRIMENDA CORPORAL IMPOSTA;
F)
ISENÇÃO DE CUSTAS E MULTA – IMPOSSIBILIDADE – MATÉRIA AFETA AO JUÍZO DE EXECUÇÃO –
PARCIAL PROVIMENTO AO APELO
”
.

V O T O R E L A T O R

Como visto, trata-se de apelação criminal interposta por Janaína Lima da Silva, que foi condenada por infringência ao disposto no artigo 33, caput, combinado com artigo 40, inciso VI, ambos da Lei n. 11.343/2006, combinado com artigo 14, da Lei n. 10.826/2003, ao cumprimento da pena de 09 (nove) anos de reclusão, em regime inicial no fechado, e ao pagamento de 550 (quinhentos e cinquenta) dias-multa.

Narra a exordial acusatória que:

“(...) na data de 28/05/2018, por volta das 23h10min, próximo à Cadeia Pública Feminina, Bairro Sagrada Família, nesta cidade, a denunciada JANAINA LIMA DA SILVA, envolvendo a adolescente LIBNY THAFNY DA SILVA (17 anos – fl. 18), foi presa em flagrante delito por transportar e trazer consigo 01 (uma) porção, com massa bruta de 521,00 g (quinhentos e vinte uma gramas), que, após serem submetidas à perícia, constatou-se tratar de MACONHA, droga alucinógena capaz de determinar dependência física e psíquica, sem autorização ou em desacordo com determinação legal e regulamentar, consoante positiva o Laudo Preliminar de Constatação de fls. 26/28.

Colhe-se, outrossim, que na mesma data, horário e local (28/05/2018, por volta das 23h10min), a denunciada portava, sem a devida autorização e em desacordo com a determinação legal, 02 (duas) munições calibre 38, sendo uma intacta e a outra percutida, e 01 (uma) munição de calibre 380, ambas de uso permitido, que foram devidamente apreendidas, fl. 13.

São dos autos que no dia e hora supracitados a Polícia Militar realizava rondas pelo Bairro Sagrada Família, quando avistou a denunciada com a mencionada adolescente, instante em que as abordou.

Logo, foram encontradas na posse de Janaína a referida porção de maconha, 02 (duas) balanças de precisão, pequenas, de cores azul e cinza, marca DIAMOND, além das referidas munições, sendo que todo o material estavam em uma sacola, cor branca. Com a Janaína e Libny, os milicianos ainda encontraram 02 (dois) aparelho celular, marca Samsung, sendo um de cor preta e outro dourado.

São dos autos que apesar de o entorpecente ter sido encontrado com a denunciada a adolescente tentou assumiu a propriedade da maconha, alegando que adquiriu a droga e guardou em sua residência, sendo certo, de outro lado, que os milicianos visualizaram no aparelho celular de Janaína fotos de negociação da droga.

Diante disso, a denunciada e a adolescente foram encaminhadas à Delegacia de Polícia.

Por fim, destaca-se que a denunciada Janaína Lima da Silva, registra na Comarca de Jaciara/MT 01 (uma) ação penal pelos crimes de tráfico de drogas e associação ao tráfico, com a agravante do art. 40, VI, da Lei de Drogas (Proc. n. 2340-11.2017.811.0010, Código: 91909). [...]”...” (id. 27969450).

Não se conformando com os termos da sentença Janaína Lima da Silva interpôs recurso de apelação, objetivando no mérito: (I) a absolvição sob a alegação de ausência de provas, em relação a prática do crime de tráfico de entorpecentes, previsto no artigo 33, caput, da Lei 11.343/06; (II) a readequação da pena-base, reduzindo para o seu mínimo legal; (III) aplicação do benefício previsto no artigo 33, §4°, da Lei 11.343/06, convertendo a pena privativa de liberada em pena restritiva de direitos; (IV) que seja promovida a detração penal, com a consequente alteração do regime fechado para o regime semiaberto; (V) redução do quantum condenatório fixado, tendo em vista a hipossuficiência da Ré; (VI) a concessão do benefício da justiça gratuita (id. 27970957 a 27970959).

Da absolvição

A materialidade do delito encontra-se demonstrada através do auto de prisão em flagrante delito (id. 27969452); do boletim de ocorrência n. 2018.170559 (id. 27969453); do termo de exibição e apreensão (id. 27969456); do laudo preliminar de constatação n. 200.2.04.2018.007124-01 (id. 27969462); dos termos de qualificação (id. 27969460); do Laudo Pericial n. 3.14.2018.47263-01 (id. 27969493); Laudo Pericial n. 2.10.2018.33415-01 (id. 27969971); dos depoimentos prestados perante a Autoridade Policial e em juízo.

No tocante a autoria do delito, apesar da apelante negar os fatos, a materialidade e autoria delitiva foram devidamente comprovadas.

Na fase policial, os policiais militares Marcio Rezende de Souza e Roniel Ferreira Bispo, que participaram da prisão em flagrante, foram uníssonos em afirmar:

“(...) Que em rondas pelo Bairro Sagrada Família, se depararam com as suspeitas próximo a cadeia pública feminina e que no momento da abordagem e busca pessoal realizada pela policial militar feminina, foi encontrado em posse da suspeita Janaína Lima da Silva, uma sacola de cor branca e que dentro dela havia uma grande quantidade de substância análoga a maconha, juntamente com três munições, sendo duas de calibre 38 e uma de calibre 380, além de suas balanças de precisão, e que depois de feito a checagem, via CIOSP Web, foi constatado que a mesma já possuí passagem por tráfico ilícito de drogas e que saíra recentemente da cadeia pública feminina; Que diante disto, as suspeitas foram encaminhadas até esta D.P sem lesões corporais para as providências pertinentes; Que o depoente complementa que apesar da substância análoga a maconha ter sido localizada com a maior, a menor tentou assumir a propriedade da mesma, inclusive no celular da maior existem várias fotos em negociação de entorpecente; Que o celular da maior foi verificado com autorização da mesma; Que a suposta adolescente não apresentou nenhum documento de identificação; (...)” (Depoimento de Marcio Rezende de Souza, id. 27969455).

A adolescente Libny Thafny da Silva Lima, perante a autoridade policial, narrou:

“(...) Que em virtude de ser menor, está sendo nomeado seu curador o IPC Edinaldo Jesus do Nascimento, que acompanha este ato; Que estava na companhia de sua amiga Janína Lima da Silva, nesta data, quando foram abordadas pela polícia militar; Que estava em frente de sua residência, no Bairro Sagrada Família; Que sobre o guarda-roupas de um dos quartos foi localizada a substância análoga a maconha, a qual a declarante alega ser de sua propriedade; Que a declarante alega que a substância seria para seu consumo; Que as balanças foram encontradas juntamente com a substância análoga a entorpecente; Que comprou essa substância na Vila Canaã, antes de ontem, por volta das 22:00 horas, de um indivíduo desconhecido, alto, e que não consegue descrevê-lo porque estava escuro; Que pagou pela substância a quantia de R$400,00 (quatrocentos reais); Que é de Nova Mutum e chegou em Rondonópolis há dois dias e desde então está ficando na residência em que Janaína se encontrava; Que já possui passagem na polícia pela infração de roubo, oportunidade que ficou internada por cinco dias; (...)” (id. 27969458).

A apelante Janaína Lima da Silva, na fase policial, negou a prática do tráfico de entorpecentes, e afirmou:

“(...) que estava na companhia de Libny Thafny, na esquina da residência onde está ficando há uma semana, no Bairro Sagrada Família; Que saiu do Presídio Ana Maria do Couto Maia, em Cuiabá; Há uma semana, onde estava presa pelo crime de tráfico de drogas; Que os policiais localizaram a substância análoga a maconha e as munições no quarto de Libny; Que essa substância e munições pertencem a Libny e que não tinha conhecimento de que ela estava com os referidos objetos no quarto; Que é dependente química; Que não vende essa substância; Que reside em Fátima do Sul/MS e que estava aguardando sua mãe mandar o dinheiro da passagem para ir embora; Que conheceu Libny há cinco dias em um bar e que ela pediu para passar uns dias na residência em que a interrogada estava por não ter local para ficar; (...) (id. 27969460).

Já em Juízo, a testemunha Márcio Resende de Souza, declarou que:

“(...) Que não é parente da acusada Janaína; Que no dia dos fatos, estavam com uma policial feminina, a qual fez a revista na acusada; Que teve um fato, que apesar de não constar no boletim de ocorrência, tinha uma motocicleta que chamou a atenção, provavelmente, esse rapaz devia estar indo buscar entorpecente; Que abordaram esse rapaz de motocicleta e esse rapaz correu e atravessou o canteiro da avenida principal; Que falhou por não ter constado isso no boletim de ocorrência; Que voltaram e encontraram a acusada e outra moça, sendo que não se recorda os nomes; Que quem fez a revista foi a policial feminina; Que a droga foi encontrada em posse da acusada; Que eram duas mulheres; Que não se recorda do nome; Que não lembra se a droga estava no corpo da acusada; Que não lembra exatamente à distância, mas era aproximadamente uma quadra da Cadeia Pública Feminina; Que não se recorda de outra coisa além da droga;” (Mídia digital)

Por outro lado, a testemunha Roniel Ferreira Bispo, em Juízo, esclareceu:

“(...) Que não é parente da acusada; Que estavam realizando rondas e próximo a Cadeia Pública Feminina foi feita a abordagem delas; Que estavam com uma sacola e na sacola estavam a droga e as munições; Que não se recorda a distância exata, só lembra que era nas proximidades, aos fundos; Que a munição estava na mesma sacola que as drogas; Que não tinham outras coisas que mostravam que eram usuárias, não tinham apetrechos; Que não lembra de terem apreendido celulares; Que abordaram a acusada pelo fato de ser próximo a Cadeia, era algo de rotina; Que não tinha nenhuma investigação;” (Mídia digita)

A apelante Janaína Lira da Silva, em Juízo, declarou:

“(...) Que já foi presa 01 vez, por ter sido acusada de tráfico de drogas; Que foi absolvida; Que sabe do que está sendo acusada neste processo; Que quando foi solta em Cuiabá, conheceu a acusada Josiane, sendo que esta foi buscar a depoente quando saiu da cadeia; Que ficou na casa dela e na mesma semana iria embora, pois a genitora mandaria dinheiro; Que não foi direto para Mato Grosso do Sul, porque não tinha dinheiro; Que saiu da cadeia sem nada de dinheiro; Que estava esperando a genitora mandar o dinheiro; Que faz uso de substâncias entorpecentes maconha e cocaína; Que faz uso há seis ou sete anos; Que sofreu depressão; Que iniciou por rebeldia, coisa de adolescente; Que não sabia que maconha faz mal para quem tem depressão; Que tomou remédio, antidepressivo; Que fumava, que tem 01 anos que não fuma mais; Que a droga não foi encontrada com a depoente; Que foi abordada pela polícia; Que estava na casa e saiu para o lado de fora para falar ao celular com a genitora; Que a casa fica próxima a Cadeia Pública; Que saiu para falar ao celular, pois o celular não tinha torre; Que estava na esquina; Que foi abordada pela polícia e revistada, sendo que tinha uma menor de idade com a depoente; Que era a Líbny, a dona da casa, junto com a Josiane; Que tinha acabado de conhecer ela; Que a depoente e a Libny levaram a polícia até a casa, na inocência; Que a polícia entrou e achou a droga e uma balança em cima do guarda-roupas, dentro de uma sacola; Que a Líbny falava que era dela a droga e pedia para não complicarem a depoente, pois tinha acabado de sair da cadeia e estava indo embora; Que a polícia falava que a droga era da depoente, pois ela tinha acabado de sair da cadeia; Que não sabe o porque os policiais modificaram a versão; Que não tinha razão da depoente estar com uma sacola com meio quilo de droga e uma balança na esquina; Que confirma que estava parada embaixo de um poste falando ao telefone; Que eles abordaram a depoente e perguntaram se ela tinha passagem pelo polícia, sendo que a depoente afirmou que sim e que tinha acabado de sair da cadeia; Que eles apertaram o menina, a Líbny; Que dentro do quarto da Líbny foi localizada a droga; ” (Mídia digital).

Assim, a apelante Janaína Lima da Silva, em juízo, se limitou em negar os fatos, afirmando que era usuária de maconha e cocaína, que os entorpecentes não estavam em sua posse, que foi encontrado em cima do guarda-roupa de Libny e que está se apresentou para a acusada como maior de idade.

A propósito, o fato de ser usuário ou a pequena quantidade da droga apreendida, isoladamente, não afasta a configuração do tráfico, porquanto “a desclassificação para o crime descrito no art. 28 da Lei Antidrogas exige prova robusta acerca da propalada dependência química e verificação inequívoca de que o alucinógeno apreendido não se destinava ao tráfico, mas, sim, ao consumo próprio” (Ap. 106819/2015, DES. LUIZ FERREIRA DA SILVA, TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 23/03/2016, Publicado no DJE 04/04/2016).

Igualmente, a condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo tráfico de drogas (TJMT, Enunciado Criminal 3). Ao contrário, afigura-se comum a figura do traficante-usuário ou usuário-traficante, o qual vende entorpecente para sustentar o próprio vício (CONTE, Marta. HENN, Ronaldo César. OLIVEIRA, Carmen Silveira de Oliveira. WOLFF, Maria Palma. “Passes e impasses: lei de drogas”. Revista Latinoam Psicopat Fund., São Paulo, v. 11, n. 4, p. 602-615, dezembro 2008).

Em contrapartida, os policiais que realizaram a operação, indicaram com firmeza a autoria delitiva, que se harmoniza plenamente com as circunstâncias da prisão em flagrante dos apelantes, e com tudo que consta dos autos, conforme abaixo pormenorizado.

Em tempo, ressalto no que o depoimento dos policiais responsáveis pela apreensão, quando em consonância com os demais elementos probatórios, deve ser considerado como valioso elemento colaborador para firmar o tom dos fatos apurados.

Nesse sentido, consigno, valendo-me do entendimento exarado pelo Ministro Celso de Mello, quando do julgamento do HC nº. 73518/SP que “O valor do depoimento testemunhal de servidores policiais - especialmente quando prestado em juízo, sob a garantia do contraditório - reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal”.

No tocante ao tema, a jurisprudência e a doutrina pátria são uníssonas em admitir o testemunho de policiais, que atuaram na prisão ou no inquérito, como prova idônea e de valor probatório para a condenação, especialmente quando prestados em juízo sob a garantia constitucional do contraditório e da ampla defesa, não sendo admissível, pela só condição profissional deles, desqualificá-lo, especialmente quando harmônico com as demais provas colhidas nos autos, como se vê nos seguintes arestos:

STJ: “PROCESSUAL PENAL E PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS E PORTE DE ARMA. ABSOLVIÇÃO. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA 7/STJ. CONDENAÇÃO. DEPOIMENTO DE POLICIAIS MILITARES. MEIO DE PROVA IDÔNEO. AGRAVO IMPROVIDO

1. A Corte de origem, soberana na apreciação da matéria fático-probatória, concluiu pela existência de provas suficientes para a condenação pelo delito de porte ilegal de arma de fogo de uso permitido, notadamente em razão dos depoimentos de policiais, colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, razão pela qual a revisão do julgado encontra óbice na Súmula 7/STJ.

2. O depoimento policial prestado em juízo constitui meio de prova idôneo a respaldar a condenação, notadamente quando ausente dúvida sobre a imparcialidade das testemunhas, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova.

3. Agravo regimental improvido” (AgRg no AREsp 597.972/DF, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 25/10/2016, DJe 17/11/2016).

TJMT: “... Os depoimentos coerentes e harmônicos dos policiais que efetuaram a prisão e a apreensão da substância entorpecente, colhidos sob o crivo do contraditório, aliados à confissão dos réus, constituem meios de provas idôneos a embasar o édito condenatório pelo crime de tráfico ilícito de substância entorpecente...” (Ap 81472/2018, DES. ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 27/11/2018, Publicado no DJE 30/11/2018).

A propósito, sobre o tema, a Turma de Câmaras Criminais Reunidas aprovou o Enunciado n. 8 pacificando o assunto no âmbito deste Tribunal de Justiça, segundo o qual: “Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal”.

Assim, para fins probatórios, os depoimentos acima mencionados não apenas são lícitos, mas, primordialmente, cruciais e norteadores da condenação, visto que não defendem interesse próprio ou escuso, mas, ao contrário, agem em defesa da sociedade.

Além do mais, deve ser salientado que para configurar o delito do artigo 33, caput, da Lei n. 11.343/06, não se faz necessário que o infrator seja flagrado no ato da mercancia, porque a posse, a guarda ou transporte da substância, mesmo que em pequena quantidade, cuja destinação comercial seja comprovada por indícios seguros e circunstâncias dos autos, é o que basta para a tipificação do narcotráfico, tal como reza o Enunciado n. 7 aprovado pela Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste Tribunal de Justiça, assim redigido: “O delito de tráfico de drogas, previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/2006, é classificado como de ação múltipla ou misto alternativo e, portanto, consuma-se com a prática de qualquer das condutas nele descritas.”

Outrossim, destaca-se que foi apreendida 01 (uma) porção de sustância análoga a maconha, totalizando 495 g (quatrocentos e noventa e cinco gramas), apreendidos no fato, e ainda foram encontrados 02 (duas) balanças de precisão, 02 (dois) aparelhos celular e 03 (três) munições de uso permitido, sendo duas de calibre 38 e uma de calibre 380.

Assim, cumpre-se esclarecer ainda que no local não foram encontradas apenas as porções de entorpecente, sendo localizado também materiais sabidamente empregados no exercício da traficância, qual seja: duas balança de precisão.

Diante desse quadro fático, é forçoso reconhecer que há prova cabal no sentido de que a apelante comercializava substâncias entorpecentes, de uso proscrito no Brasil, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, o que caracteriza, sem dúvida, o envolvimento com a prática do narcotráfico, restando evidenciado, portanto, que a droga apreendida destinava-se à mercancia, daí por que, não restam dúvidas, que ele cometeu o ato ilícito tipificado no artigo 33, caput, da Lei n. 11.343/06, impondo-se, pois, a manutenção de suas condenações pela prática dessa conduta.

Dessa forma, é imperativo concluir que a magistrada de primeiro grau concatenou de forma perfeita todos os elementos de provas colhidos durante a persecução penal, não havendo dúvidas acerca da autoria delitiva atribuída aos sentenciados; e ao contrário do que aduzem suas defesas, não há que se falar, na absolvição de ambos com base na suposta insuficiência probatória (art. 386, VII do Código de Processo Penal).

Da dosimetria da pena do delito de tráfico de entorpecentes

Subsidiariamente, a apelante pugna pela reforma da dosimetria de pena do crime de tráfico ilícito de entorpecentes, objetivando a redução da pena-base ao mínimo legal, com o afastamento da culpabilidade.

Peço vênia para transcrever a dosimetria na parte pertinente:

“O CRIME DESCRITO NO ARTIGO 33, caput, DA LEI Nº 11.343/2006:

Atenta ao princípio e garantia constitucional fundamental da individualização da pena (artigo 5º, XLVI, da Constituição Federal), passa-se a calcular a pena in concreto.

Assim, a pena in abstrato para o delito tipificado no Artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/2006 é de reclusão de 05 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

Analisando as diretrizes emanadas do Artigo 59 do Código Penal e atenta ao princípio constitucional da individualização da pena, verifica-se que:

I – A culpabilidade é acentuada para o evento delituoso, posto que com sua conduta colaborou para o problema social gravíssimo que é a traficância, verdadeiro fator de desestrutura familiar e causa de grande parte dos delitos de natureza patrimonial.

II – A acusada não ostenta antecedentes criminais, ante o teor da Súmula 444 do Superior Tribunal de Justiça.

III – Quanto à sua conduta social e sua personalidade, não existem dados para análise e laudos específicos.

IV - No que tange ao motivo do crime este não lhe favorece, senão o já elementar ao crime de que visa à obtenção de dinheiro fácil, pela via criminosa.

V - As circunstâncias e consequências são inerentes ao tipo penal.

VI - Quanto ao comportamento da vítima (sujeito passivo), sendo a coletividade, em nada contribuiu para a ocorrência do crime.

Por essas razões, a pena base deve ser fixada acima do mínimo legal, em 06 (seis) anos de reclusão...”

Emerge da fixação da pena acima transcrita que, na primeira fase de fixação da pena, a magistrada fixou-a em 01 (um) ano acima do mínimo legal, diante da circunstância judicial da culpabilidade.

Sustenta a apelante que a pena privativa de liberdade se encontra recrudescida, asseverando que a circunstância judicial foi sopesada sem a devida fundamentação idônea.

Nesse sentido, entendo oportuno elucidar as circunstâncias judiciais objurgadas, sob minha ótica:

Sobre a culpabilidade devo mencionar a lição doutrinária:

Culpabilidade: No momento de fixar a pena, o julgador leva em conta a culpabilidade em sentido lato, ou seja, a reprovação social que o crime e o autor do fato merecem.

Com efeito, a culpabilidade para o efeito do montante da pena-base, é a medida, o grau de reprovabilidade que alcança inclusive a pertinácia que permeou a conduta da apelante, como bem leciona Ricardo Antunes Andreucci:

“A nova parte geral do CP, no art. 59, buscando a individualização das sanções penais, ensejou, ao juiz, uma série de opções, não só quanto à qualidade das penas, mas, também, no que se refere à sua quantidade.

O dispositivo estabelece que sempre o critério básico será o do necessário e o do suficiente para a reprovação e para a prevenção do crime, numa clara delimitação dos fins da pena, ao contrário do que sucedia no regime da legislação anterior.

A retribuição, porém, como antes Maggiore havia ponderado, não visa, como num jogo de idéias abstratas, a contra posição do ente delito ao ente pena, prescindindo do elemento ‘homem’, não se esgotando numa fantástica expiação, mas considerando, em concreto, o ‘homem que deve expiar. Em síntese, como conclui, retribui-se o mal concreto do crime com o mal concreto da pena, na personalidade concreta do autor’.

Daí que a culpabilidade surja mencionada com prioridade, vista como culpabilidade normativa, atingindo a reprovabilidade do ato e a do autor, em graduação a partir da exigibilidade de conduta diversa.

A culpabilidade, neste passo, emerge em seu sentido amplo, identificada com a total gravidade do delito imputado ao agente, e não como contraposta à antijuridicidade. (...).

Necessário, porém, conotar as penas, na mensuração, com sua própria finalidade, decorrente, de modo expresso dos arts. 59 do CP e 1º da Lei de Execuções Penais, fundados na retribuição e na possibilidade de emenda do condenado, sem esquecimento da prevenção geral o que implica em uma concepção bilateral da culpabilidade.

(...).

Em síntese, o conceito de delito exsurge, em função da culpabilidade e dos fins das penas, para usar uma expressão de Mezger, como ‘ graduável’.

A culpabilidade posta como limite derradeiro das sanções supera a mentalidade não histórica e abstrata dos iluministas, buscando uma desigualdade entre os autores de crimes, para, em função da isonomia, impor penas desiguais, em função da magnitude da culpa, o que as torna uniformes.

Trata-se de culpabilidade do ato, punindo-se o agente por um fato doloso, pois, de outro modo, estar-se-ia punindo em razão do culpa pela condução de vida, como ressalta Assis Toledo.

Considere-se, porém, que, conforme o mesmo autor, a ‘personalidade total do agente’ é tomada em consideração no instante da adequação da reprimenda, anotando Bettiol que, por ser a pena retributiva, é sempre pena de autor, porque se ajusta ao modo de ser do réu.

A culpabilidade, porém, como corretamente destaca Roxin, atua na conformidade da teoria da ‘margem de liberdade’, porque não se subordina a padrões claros, já que inexiste uma pena ‘exata’. O que é ‘merecido’ não está escrito com precisão no firmamento de um conceito metafísico de culpabilidade, sendo difícil lê-lo, mesmo com a ajuda de um telescópio.” (“Direito Penal e Criação Judicial”. Editora Revista dos Tribunais. São Paulo: 1989. p. 40 e seguintes.)

Amilton Bueno de Carvalho e Salo de Carvalho:

“Instrumentalmente, a culpabilidade, além de ser categoria imprescindível para constatação e auferição do delito, adquire importância fundamental na aplicação (limitação) da sanção como critério dosimétrico.

Possibilita, em primeiro lugar, adjetivar a conduta como delituosa, vinculando-a a um sujeito, para, em momento posterior, estabelecer a devida retribuição penal – pena proporcional (razoável) à violação do bem jurídico tutelado. Percebe-se, então, que o juízo de culpabilidade a ser realizado é dúplice. Em primeiro lugar, atua na avaliação se o homem, socialmente referido, naquelas circunstâncias fáticas, possuía autodeterminação e possibilidade de agir de modo diverso. Em segundo lugar, constatada a possibilidade e conseqüentemente o delito, opera na aplicação da pena, medindo o grau (quantum) de reprovabilidade, dimensionando a culpabilidade da conduta. Dessa forma, o juízo de culpabilidade como critério de graduação da pena deve recair sobre as possibilidades fáticas (materiais) que o sujeito teve para atuar ou não de acordo com a norma. Assim verificada, fornece mecanismos para extração do (des)valor e do grau de reprovabilidade da conduta.” (“Aplicação da Pena e Garantismo”. 2ª ed. Lumen Juris. Rio de Janeiro: 2002. Pp. 47 e 48).

Analisando a forma como os fatos se desenvolveram, tenho que a culpabilidade, como grau de limitação da pena, não pode ser considerada como exacerbada, pois a afirmativa que a conduta da apelante colaborou para o problema social gravíssimo que é a traficância, bem como para a desestrutura familiar e para os delitos de natureza patrimonial, fazem parte do próprio tipo penal, não havendo culpabilidade distante da ordinariedade.

Pelo exposto, a pena-base deverá ser reformada para o mínimo legal, ou seja, 05 (cinco) anos de reclusão.

Mantenho a segunda fase da dosimetria da pena realizado pela magistrada, ou seja, inexistem agravantes e/ou atenuantes para serem reconhecidas.

Da aplicação da causa de diminuição de pena (artigo 33, §4° da Lei n. 11.343/06).

A apelante objetiva, ainda, o reconhecimento do benefício previsto no §4º, do artigo 33, da Lei 11.343/06, eis que preenche os requisitos legais para obtenção do benefício.

Emerge da sentença que a magistrada a quo, ao proceder a individualização da pena da acusada, não reconheceu a referida causa de diminuição. Vejamos:

“... Já na terceira fase, reconheço a causa de aumento de pena descrito no Artigo 40, inciso VI, da Lei nº 11.343/2006, vez que a prática do crime envolveu uma adolescente a Libny Thafny da Silva Lima, razão pela qual agravo a pena do acusado em 1/6 (um sexto), ou seja, em 01(um) ano de reclusão.

Por outro lado, não existe causa de diminuição de pena...”

No que tange à aplicação da citada causa especial de diminuição da pena, necessário que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas, nem integre organização criminosa.

A mencionada causa especial de diminuição de pena objetiva suavizar a situação daqueles que não se dedicam ao tráfico como profissão, dos que cometeram o delito pela primeira vez, do traficante ocasional.

Aliás, sobre a matéria, Renato Marcão, ao comentar o alcance da causa especial de redução da pena para os crimes previstos na Lei Antidrogas, não deixa qualquer dúvida ao esclarecer que:

A previsão é saudável na medida em que passa a permitir ao magistrado maior amplitude de apreciação do caso concreto, de maneira a poder melhor quantificar e, portanto, individualizar a pena, dando tratamento adequado àquele que apenas se inicia no mundo do crime.

Sob a égide da lei antiga, até por má aplicação do art. 59 do CP, na maioria das vezes o neófito recebia pena na mesma proporção que aquela aplicada ao agente que, conforme a prova dos autos, já se dedicava à traficância de longa data, mas que fora surpreendido com a ação policial pela primeira vez. Sendo ambos primários, de bons antecedentes etc., recebiam pena mínima, não obstante o diferente grau de envolvimento de cada um com o tráfico.

Inegável que aquele que se inicia no crime está por merecer reprimenda menos grave, o que era impossível antes da vigência do novo § 4º.

É preciso que o Ministério Público esteja atento no sentido de buscar provar, em cada caso concreto, a presença de ao menos uma das situações indesejadas que estão indicadas expressamente, de maneira a afastar a incidência do § 4º, pois, em caso de dúvida, esta se resolverá em benefício do réu.

Para fazer jus ao benefício, o réu deve satisfazer a todos os requisitos, cumulativamente. A ausência de apenas um determina negar a benesse. (In Tóxicos, 5. ed. rev. e atual. – São Paulo: Saraiva, 2008, p. 200/201).

Entretanto, in casu, não se mostra possível, porquanto os requisitos constantes no referido dispositivo não foram preenchidos de forma cumulativa. Ademais, consoantes se extrai da folha de antecedentes criminais (id. 27969470, a apelante é inclinada a atividade criminosa, pois respondia a outra ação penal pelo mesmo delito (Autos n. 2340-11.2017.811.0010 – Código 91909, que tramitava perante o Juízo da 3ª Vara Criminal da Comarca de Jaciara).

É pacífico nesse e. TJMT o entendimento de que a demonstração da propensão à práticas delituosas pela ré pode ser aferida pela existência de processos em curso, sendo desnecessário a existência de prévia condenação transitada em julgado.

Nesse sentido:

Enunciado nº 52: É possível considerar inquéritos policiais e ações penais não transitadas em julgado para afastar o tráfico privilegiado (Lei n. 11.343/2006, art. 33, § 4°).

Sendo assim, no caso em tela, não procede a incidência da causa especial de redução de pena prevista no artigo 33, §4º, da Lei nº. 11.343/06, eis que as provas carreadas aos autos denotam não se tratar de um traficante ocasional.

Portanto, realizada a dosimetria da pena para o delito de tráfico de entorpecente, com o reconhecimento da causa de aumento de pena descrito no artigo 40, inciso VI, da Lei n. 11.343/2006, vez que a prática do crime envolveu uma adolescente a Libny Thafny da Silva Lima, razão pela qual se agravou a pena da apelante em 1/6 (um sexto), ou seja, em 10 (dez) meses de reclusão.

Desta forma, chega-se para o delito de tráfico de entorpecentes a pena de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e ao pagamento, conforme fixado na sentença, de 500 (quinhentos) dias-multa, na fração mínima.

Da detração e alteração do regime inicial de cumprimento da pena.

Noutro ponto, a apelante objetiva que seja realizada a detração da pena e estabelecido um regime inicial para cumprimento da pena mais brando do que o imposto pelo magistrado, sendo que restou fixado o regime fechado.

A apelante foi condenada pelos delitos de tráfico de drogas e porte de munição de uso restrito na forma do artigo 69, caput, do Código Penal, assim, devem ser somadas as penas dos delitos acima.

Portanto, chega-se a uma pena privativa de liberdade 07 (sete) anos e 10 (dez) meses de reclusão e ao pagamento de 550 (quinhentos e cinquenta) dias-multa.

Muito embora a apelante ostente antecedentes criminais, os quais sequer foram reconhecidos na sentença, ante a Súmula 444 do Superior Tribunal de Justiça, também não pode ser reconhecido como reincidência.

Desta forma, fixo o regime semiaberto para cumprimento de pena, consoante disposto no art. 33, §2º, “b”, do Código Penal.

Noutro ponto, ressoando impositiva a compatibilização da custódia cautelar ao modo de execução estipulado no decreto condenatório, in casu, o regime semiaberto [STJ. RHC 41.665/SP, Rel. Min. Jorge Mussi, 5ª Turma, julgado em 05/06/2014].

Da redução da prestação pecuniária.

Ainda, pugna pela redução do quantum fixado a título de prestação pecuniária, tendo em vista a sua hipossuficiência, requerendo a alteração do valor, diminuindo o patamar de 550 (quinhentos e cinquenta) fixados o valor do dia-multa em 1/30 (um trinta avos) do salário-mínimo vigente a época dos fatos.

Os artigos 49 e seguintes do Código Penal, que dispõem acerca da pena de multa, não comportam qualquer exceção à imposição desta reprimenda, nem mesmo em relação àqueles considerados juridicamente pobres, tornando impositiva a aplicação da sanção de multa nos crimes que a preveem, sob pena de violação do princípio da legalidade.

Como cediço, ao individualizar a pena de multa deve o magistrado obedecer ao sistema bifásico, estabelecendo primeiramente a quantidade de dias-multa, em estrita relação de proporcionalidade com os critérios utilizados para a fixação da pena privativa de liberdade, e, num segundo momento, fixar o valor de cada dia-multa, agora levando em conta as condições econômicas do agente, nos termos dos art. 49, caput e §1º, e art. 60, caput, ambos do Código Penal.

Nesse sentido é o teor do Enunciado Orientativo n.º 33, aprovado pela c. Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste Sodalício, in verbis: “A fixação da pena de multa deve observar duas etapas, sendo definida na primeira a quantidade de dias-multa, em patamar proporcional à pena privativa de liberdade e, na segunda, o montante do dia-multa, de acordo com a capacidade econômica do apenado.” (TCCR/TJMT, IUJ n.º 101.532/2015).

E mesmo em se tratando de delito previsto na Lei Antitóxicos, não há como fugir à regra do sistema bifásico na fixação da pena de multa, porquanto a referida lei especial não contemplou qualquer exceção a tal regramento, apenas destacou em seu artigo 43 a necessidade de serem observados também os parâmetros estabelecidos no art. 42 da Lei n.º 11.343/2006, nos seguintes termos:

“Art. 43. Na fixação da multa a que se referem os arts. 33 a 39 desta Lei, o juiz, atendendo ao que dispõe o art. 42 desta Lei, determinará o número de dias-multa, atribuindo a cada um, segundo as condições econômicas dos acusados, valor não inferior a um trinta avos nem superior a 5 (cinco) vezes o maior salário-mínimo.”

In casu, depreende-se do r. decreto condenatório que a quantidade das penas de multa aplicadas ao ora insurgente pelos crimes de tráfico de drogas e porte de munição de uso permitido foi estabelecida de forma proporcional aos critérios utilizados para a aplicação das respectivas penas privativas de liberdade, de modo que as reprimendas restaram fixadas em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa pelo crime de narcotráfico.

Contudo, não foi utilizado a mesma proporcionalidade em relação ao delito de porte de munição de uso permitido, eis que a pena privativa de liberdade foi fixada no mínimo legal, ou seja, em 02 (dois) anos de reclusão, mas a pena pecuniária em 50 (cinquenta) dias-multa.

Desta forma, atendendo ao ditame do Enunciado n. 33 aprovado pela c. Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste Sodalício, reduzo a pena pecuniária do delito de porte de munição de uso permitido, para 10 (dez) dias-multa, na fração mínima.

Portanto, conquanto a apelante pretenda a redução da pena de multa por conta da sua hipossuficiência econômica, o édito condenatório não comporta reparos na totalidade nesse aspecto, porque de acordo com o método bifásico, é o valor de cada dia-multa que deve guardar relação com as condições econômicas do apenado, e esse vetor já foi fixado pelo juízo sentenciante no patamar mínimo de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do fato.

Sendo assim, permanecem irretocáveis as penas de multa em relação ao delito de tráfico ilícito de entorpecentes, mas reduzo a sanção pecuniária em relação ao delito de porte de munição de uso permitido para 10 (dez) dias-multa, na fração mínima, chegando, assim ao pagamento de 510 (quinhentos e dez) dias-multa, fração de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do fato.

Da concessão de justiça gratuita.

Quanto ao pedido de concessão dos benefícios da justiça gratuita, esta egrégia Corte de Justiça vem, reiteradamente entendendo, que é inaplicável a isenção da condenação, visto que constitui despesa decorrente da tramitação do processo, ou seja, trata-se de corolário da atividade judiciária realizada e que resultou no seu apenamento em razão da prática do crime reconhecido na sentença condenatória recorrida.

Ressalte-se, que as custas processuais, enquanto taxas judiciárias devidas pela prestação de serviços públicos de natureza forense, constituem-se em tributos, portanto, são dotadas de compulsoriedade e estão vinculadas a uma atividade administrativa, logo, a isenção tributária, assim como a incidência, decorre de lei, não se inserindo, portanto, na atividade típica do julgador, circunstância que está a robustecer o descabimento da pretensão recursal.

A Lei Processual Penal estabelece em seu artigo 804 que o vencido deverá ser condenado ao pagamento das custas processuais: “a sentença ou o

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0008061-39.2018.8.11.0064
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins, Crimes do Sistema Nacional de Armas]
Relator:
Des(a).
RUI RAMOS RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). GLENDA MOREIRA BORGES, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (APELADO), JANAINA LIMA DA SILVA - CPF: 048.572.021-31 (APELANTE), ELLEN MARCIA GALVAO ITACARAMBY - CPF: 001.212.391-95 (ADVOGADO), MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (CUSTOS LEGIS), IBNY THAFNY DA SILVA LIMA (TERCEIRO INTERESSADO), LIBNY THAFNY DA SILVA LIMA (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO – SENTENÇA CONDENATÓRIA – TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES E PORTE DE MUNIÇÃO DE USO PERMITIDO – RECURSO DEFENSIVO – PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO EM RAZÃO DA AUSÊNCIA DE PROVAS – EXISTÊNCIA DE ELEMENTOS APTOS A COMPROVAREM A MATERIALIDADE E A AUTORIA DO DELITO – DEPOIMENTO FIRME E COESO DE POLICIAIS, ALIADO ÀS CIRCUNSTÂNCIAS DE APREENSÃO DA DROGA – EVIDENTE ENVOLVIMENTO COM A MERCANCIA DE ENTORPECENTES – CONDIÇÃO DE USUÁRIO – NÃO AFASTAMENTO DA RESPONSABILIZAÇÃO DO AGENTE PELO TRÁFICO DE DROGAS – LIÇÃO DOUTRINARIA E ENUNCIADO CRIMINAL 3 DO TJMT – READEQUAÇÃO DA DOSIMETRIA – FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA (CULPABILIDADE) – EXACERBAÇÃO VERIFICADA – REDIMENSIONAMENTO REALIZADO – INCIDÊNCIA DA MINORANTE DO §4.º DO ART. 33 DA LEI Nº. 11.343/06 – NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS – EVIDENCIADA DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA – OCORRÊNCIA DE OUTRO REGISTRO CRIMINAL – INTELIGÊNCIA DO ENUNCIADO ORIENTATIVO N.º 52 DO TJMT – ABRANDAMENTO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA – READEQUAÇÃO DA DOSIMETRIA DA PENA – PROCEDÊNCIA – IMPOSIÇÃO DO REGIME SEMIABERTO – REDUÇÃO DA PENA DE MULTA – ALEGADA HIPOSSUFICIÊNCIA ECONÔMICA – VIABILIDADE EM RELAÇÃO AO DELITO DE PORTE DE MUNIÇÃO DE USO PERMITIDO – QUANTIDADE DE DIAS-MULTA DEVE SER PROPORCIONAL À SANÇÃO PRIVATIVA DE LIBERDADE – VALOR DO DIA-MULTA JÁ FIXADO NO PISO LEGAL – CRITÉRIO BIFÁSICO – ACOLHIMENTO PARCIAL – PRETENSÃO DE JUSTIÇA GRATUITA – INSUFICIÊNCIA DE CONDIÇÕES FINANCEIRAS – PEDIDO A SER EFETUADO NO JUÍZO DE EXECUÇÕES – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

Inviável a absolvição do delito de tráfico de drogas se as provas constantes dos autos são suficientes para embasar o decreto condenatório, quando os testemunhos ouvidos em Juízo são elementos suficientes a apontar as materialidades e autoria do fato imputado aos réus.

A condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo tráfico de drogas, pois é comum a figura do traficante-usuário ou usuário-traficante, o qual vende entorpecente para sustentar o próprio vício (CONTE, Marta. HENN, Ronaldo César. OLIVEIRA, Carmen Silveira de Oliveira. WOLFF, Maria Palma. “Passes e impasses: lei de drogas”. Revista Latinoam Psicopat Fund., São Paulo, v. 11, n. 4, p. 602-615, dezembro 2008).

Merece retificação a pena-base, para o mínimo legal, se as circunstâncias judiciais são favoráveis a acusada, além da idoneidade da fundamentação da magistrada, em atendimento aos princípios da proporcionalidade e da individualização da pena, com consequente retificação da dosimetria da pena.

Para a incidência do redutor previsto no §4.º do artigo 33 da Lei n.º 11.343/2006, é necessário o preenchimento dos requisitos legais: a) o agente seja primário; b) com bons antecedentes; c) não se dedique às atividades delituosas; e d) não integre organização criminosa. No caso em apreço, a acusada, possui outra ação penal em tramitação, pelo mesmo crime, que pode ser considerado a seu desfavor para concessão do referido redutor (Enunciado Orientativo n.º 52 TJMT).

Em relação ao regime inicial de cumprimento de pena deve ser modificado para o semiaberto, nos termos do artigo 33, § 2º, alínea “b”, do Código Penal, ressoando impositiva a compatibilização da custódia cautelar ao modo de execução estipulado [STJ. RHC 41.665/SP, Rel. Min. Jorge Mussi, 5ª Turma, julgado em 05/06/2014].

Conforme sedimentado no âmbito dessa e. Corte Estadual, “a fixação da pena de multa deve observar duas etapas, sendo definida na primeira a quantidade de dias - multa , em patamar proporcional à pena privativa de liberdade e, na segunda, o montante do dia - multa , de acordo com a capacidade econômica do apenado” (Enunciado Orientativo n.º 33, do Incidente de Uniformização de Jurisprudência n.º 101.532/2015), não sendo eventual hipossuficiência financeira do réu causa justificadora da redução da quantidade de dias - multa idoneamente fixados em estrita proporcionalidade com a pena privativa de liberdade.

“Não há se falar em isenção das custas judiciais,[...] porquanto o art. 804 do Código de Processo Penal determina a condenação do vencido em custas. No entanto, é possível a suspensão da exigibilidade do pagamento, pelo prazo de 5 (cinco) anos, nos termos do que disciplina o art. 12 da Lei n.º 1.060/1950, devendo a situação econômica do condenado ser aferida pelo Juízo das Execuções.” (STJ, HC nº 224.414/MG)

Cabe ao Juízo da Execução avaliar a miserabilidade jurídica do sentenciado, examinando as condições socioeconômicas para o pagamento da multa e custas processuais sem prejuízo para seu sustento e de sua família.

R E L A T Ó R I O

Nos autos da ação penal n.º 8061-39.2018.811.0064 (código 676211) que tramitou pelo Juízo da 5ª Vara Criminal da Comarca de Rondonópolis/MT,
Janaína Lima da Silva,
foi condenada por infringência ao disposto no artigo 33,
caput
, combinado com artigo 40, inciso VI, ambos da Lei n. 11.343/2006, combinado com artigo 14, da Lei n. 10.826/2003, ao cumprimento da pena de 09 (nove) anos de reclusão, em regime inicial no fechado, e ao pagamento de 550 (quinhentos e cinquenta) dias-multa.

Não se conformando com os termos da sentença
Janaína Lima da Silva
interpôs recurso de apelação, objetivando:
(I)
preliminarmente o direito de recorrer em liberdade ou que a prisão provisória seja convertida em prisão domiciliar;
(II)
a absolvição sob a alegação de ausência de provas, em relação a prática do crime de tráfico de entorpecentes, previsto no artigo 33,
caput
, da Lei 11.343/06;
(III)
a readequação da pena-base, reduzindo para o seu mínimo legal;
(IV)
aplicação do benefício previsto no artigo 33, §4°, da Lei 11.343/06, convertendo a pena privativa de liberada em pena restritiva de direitos;
(V)
que seja promovida a detração penal, com a consequente alteração do regime fechado para o regime semiaberto;
(VI)
redução do quantum condenatório fixado, tendo em vista a hipossuficiência da Ré;
(VII)
a concessão do benefício da justiça gratuita (id. 27970957 a 27970959).

Em resposta, o Ministério Público do Estado de Mato Grosso pugnou pelo provimento parcial do recurso, a fim de readequar a pena-base, reduzindo para o seu mínimo legal, visto que a circunstância judicial referente a culpabilidade é inerente ao tipo penal (id. 27970965 a 27970967).

A douta Procuradoria Geral de Justiça, através do eminente Procurador de Justiça Benedito Xavier de Souza Corbelino, manifestou-se pelo parcial provimento do recurso, com intuito de readequar a pena-base para o seu mínimo legal, previsto ao crime de tráfico de entorpecentes, mantendo-se o restante da sentença objurgada (id. 34802971), sintetizando com a seguinte ementa:

“RECURSO DE APELAÇÃO – RÉ JANAÍNA LIMA DA SILVA, CONDENADA À PENA DE 09 (NOVE) ANOS DE RECLUSÃO, EM REGIME FECHADO, E AO PAGAMENTO DE 1200 (MIL E DUZENTOS) DIAS-MULTA, PELA PRÁTICA DOS CRIMES DESCRITOS NO ART. 33, CAPUT, C/C ART. 40, INCISO VI, DA LEI 11.343/06, C/C ART. 14, DA LEI 10.826/03 – RECURSO DA DEFESA –
PRELIMINARMENTE
: PLEITO PARA QUE A APELANTE POSSA RECORRER EM LIBERDADE, COM SUBSTITUIÇÃO DA PRISÃO PROVISÓRIA PELA PRISÃO DOMICILIAR – IMPOSSIBILIDADE – OS MOTIVOS QUE ENSEJARAM A PRISÃO CAUTELAR, NÃO SE ALTERARAM ATÉ O PRESENTE MOMENTO –
A)
PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO EM RELAÇÃO AO CRIME DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES SOB A ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE PROVAS – INADMISSIBILIDADE – A AUTORIA E MATERIALIDADE RESTARAM AMPLAMENTE COMPROVADAS NOS AUTOS –
B)
READEQUAÇÃO DA PENA-BASE, REDUZINDO PARA O SEU MÍNIMO LEGAL – POSSIBILIDADE – CIRCUNSTÂNCIA REFERENTE A CULPABILIDADE É NORMAL AO TIPO PENAL –
C)
APLICAÇÃO DO BENEFÍCIO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO, PREVISTO NO ARTIGO 33, §4°, DA LEI 11.343/2006 – INVIABILIDADE – MAUS ANTECEDENTES OBSTA A APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA –
D)
APLICAÇÃO DA DETRAÇÃO E READEQUAÇÃO DO REGIME MAIS BRANDO PARA O INÍCIO DE CUMPRIMENTO DA PENA – IMPOSSIBILIDADE – REGIME DE PENA CORRETAMENTE IMPOSTO TENDO EM VISTA A NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA –
E)
PLEITEIA A REDUÇÃO DO QUANTUM DA MULTA APLICADA COM A PENA CORPORAL, TENDO EM VISTA A HIPOSSUFICIÊNCIA DA APELANTE – INVIABILIDADE – O VALOR FIXADO DE MULTA ESTÁ PROPORCIONAL E RAZOÁVEL COM A REPRIMENDA CORPORAL IMPOSTA;
F)
ISENÇÃO DE CUSTAS E MULTA – IMPOSSIBILIDADE – MATÉRIA AFETA AO JUÍZO DE EXECUÇÃO –
PARCIAL PROVIMENTO AO APELO
”
.

V O T O R E L A T O R

Como visto, trata-se de apelação criminal interposta por Janaína Lima da Silva, que foi condenada por infringência ao disposto no artigo 33, caput, combinado com artigo 40, inciso VI, ambos da Lei n. 11.343/2006, combinado com artigo 14, da Lei n. 10.826/2003, ao cumprimento da pena de 09 (nove) anos de reclusão, em regime inicial no fechado, e ao pagamento de 550 (quinhentos e cinquenta) dias-multa.

Narra a exordial acusatória que:

“(...) na data de 28/05/2018, por volta das 23h10min, próximo à Cadeia Pública Feminina, Bairro Sagrada Família, nesta cidade, a denunciada JANAINA LIMA DA SILVA, envolvendo a adolescente LIBNY THAFNY DA SILVA (17 anos – fl. 18), foi presa em flagrante delito por transportar e trazer consigo 01 (uma) porção, com massa bruta de 521,00 g (quinhentos e vinte uma gramas), que, após serem submetidas à perícia, constatou-se tratar de MACONHA, droga alucinógena capaz de determinar dependência física e psíquica, sem autorização ou em desacordo com determinação legal e regulamentar, consoante positiva o Laudo Preliminar de Constatação de fls. 26/28.

Colhe-se, outrossim, que na mesma data, horário e local (28/05/2018, por volta das 23h10min), a denunciada portava, sem a devida autorização e em desacordo com a determinação legal, 02 (duas) munições calibre 38, sendo uma intacta e a outra percutida, e 01 (uma) munição de calibre 380, ambas de uso permitido, que foram devidamente apreendidas, fl. 13.

São dos autos que no dia e hora supracitados a Polícia Militar realizava rondas pelo Bairro Sagrada Família, quando avistou a denunciada com a mencionada adolescente, instante em que as abordou.

Logo, foram encontradas na posse de Janaína a referida porção de maconha, 02 (duas) balanças de precisão, pequenas, de cores azul e cinza, marca DIAMOND, além das referidas munições, sendo que todo o material estavam em uma sacola, cor branca. Com a Janaína e Libny, os milicianos ainda encontraram 02 (dois) aparelho celular, marca Samsung, sendo um de cor preta e outro dourado.

São dos autos que apesar de o entorpecente ter sido encontrado com a denunciada a adolescente tentou assumiu a propriedade da maconha, alegando que adquiriu a droga e guardou em sua residência, sendo certo, de outro lado, que os milicianos visualizaram no aparelho celular de Janaína fotos de negociação da droga.

Diante disso, a denunciada e a adolescente foram encaminhadas à Delegacia de Polícia.

Por fim, destaca-se que a denunciada Janaína Lima da Silva, registra na Comarca de Jaciara/MT 01 (uma) ação penal pelos crimes de tráfico de drogas e associação ao tráfico, com a agravante do art. 40, VI, da Lei de Drogas (Proc. n. 2340-11.2017.811.0010, Código: 91909). [...]”...” (id. 27969450).

Não se conformando com os termos da sentença Janaína Lima da Silva interpôs recurso de apelação, objetivando no mérito: (I) a absolvição sob a alegação de ausência de provas, em relação a prática do crime de tráfico de entorpecentes, previsto no artigo 33, caput, da Lei 11.343/06; (II) a readequação da pena-base, reduzindo para o seu mínimo legal; (III) aplicação do benefício previsto no artigo 33, §4°, da Lei 11.343/06, convertendo a pena privativa de liberada em pena restritiva de direitos; (IV) que seja promovida a detração penal, com a consequente alteração do regime fechado para o regime semiaberto; (V) redução do quantum condenatório fixado, tendo em vista a hipossuficiência da Ré; (VI) a concessão do benefício da justiça gratuita (id. 27970957 a 27970959).

Da absolvição

A materialidade do delito encontra-se demonstrada através do auto de prisão em flagrante delito (id. 27969452); do boletim de ocorrência n. 2018.170559 (id. 27969453); do termo de exibição e apreensão (id. 27969456); do laudo preliminar de constatação n. 200.2.04.2018.007124-01 (id. 27969462); dos termos de qualificação (id. 27969460); do Laudo Pericial n. 3.14.2018.47263-01 (id. 27969493); Laudo Pericial n. 2.10.2018.33415-01 (id. 27969971); dos depoimentos prestados perante a Autoridade Policial e em juízo.

No tocante a autoria do delito, apesar da apelante negar os fatos, a materialidade e autoria delitiva foram devidamente comprovadas.

Na fase policial, os policiais militares Marcio Rezende de Souza e Roniel Ferreira Bispo, que participaram da prisão em flagrante, foram uníssonos em afirmar:

“(...) Que em rondas pelo Bairro Sagrada Família, se depararam com as suspeitas próximo a cadeia pública feminina e que no momento da abordagem e busca pessoal realizada pela policial militar feminina, foi encontrado em posse da suspeita Janaína Lima da Silva, uma sacola de cor branca e que dentro dela havia uma grande quantidade de substância análoga a maconha, juntamente com três munições, sendo duas de calibre 38 e uma de calibre 380, além de suas balanças de precisão, e que depois de feito a checagem, via CIOSP Web, foi constatado que a mesma já possuí passagem por tráfico ilícito de drogas e que saíra recentemente da cadeia pública feminina; Que diante disto, as suspeitas foram encaminhadas até esta D.P sem lesões corporais para as providências pertinentes; Que o depoente complementa que apesar da substância análoga a maconha ter sido localizada com a maior, a menor tentou assumir a propriedade da mesma, inclusive no celular da maior existem várias fotos em negociação de entorpecente; Que o celular da maior foi verificado com autorização da mesma; Que a suposta adolescente não apresentou nenhum documento de identificação; (...)” (Depoimento de Marcio Rezende de Souza, id. 27969455).

A adolescente Libny Thafny da Silva Lima, perante a autoridade policial, narrou:

“(...) Que em virtude de ser menor, está sendo nomeado seu curador o IPC Edinaldo Jesus do Nascimento, que acompanha este ato; Que estava na companhia de sua amiga Janína Lima da Silva, nesta data, quando foram abordadas pela polícia militar; Que estava em frente de sua residência, no Bairro Sagrada Família; Que sobre o guarda-roupas de um dos quartos foi localizada a substância análoga a maconha, a qual a declarante alega ser de sua propriedade; Que a declarante alega que a substância seria para seu consumo; Que as balanças foram encontradas juntamente com a substância análoga a entorpecente; Que comprou essa substância na Vila Canaã, antes de ontem, por volta das 22:00 horas, de um indivíduo desconhecido, alto, e que não consegue descrevê-lo porque estava escuro; Que pagou pela substância a quantia de R$400,00 (quatrocentos reais); Que é de Nova Mutum e chegou em Rondonópolis há dois dias e desde então está ficando na residência em que Janaína se encontrava; Que já possui passagem na polícia pela infração de roubo, oportunidade que ficou internada por cinco dias; (...)” (id. 27969458).

A apelante Janaína Lima da Silva, na fase policial, negou a prática do tráfico de entorpecentes, e afirmou:

“(...) que estava na companhia de Libny Thafny, na esquina da residência onde está ficando há uma semana, no Bairro Sagrada Família; Que saiu do Presídio Ana Maria do Couto Maia, em Cuiabá; Há uma semana, onde estava presa pelo crime de tráfico de drogas; Que os policiais localizaram a substância análoga a maconha e as munições no quarto de Libny; Que essa substância e munições pertencem a Libny e que não tinha conhecimento de que ela estava com os referidos objetos no quarto; Que é dependente química; Que não vende essa substância; Que reside em Fátima do Sul/MS e que estava aguardando sua mãe mandar o dinheiro da passagem para ir embora; Que conheceu Libny há cinco dias em um bar e que ela pediu para passar uns dias na residência em que a interrogada estava por não ter local para ficar; (...) (id. 27969460).

Já em Juízo, a testemunha Márcio Resende de Souza, declarou que:

“(...) Que não é parente da acusada Janaína; Que no dia dos fatos, estavam com uma policial feminina, a qual fez a revista na acusada; Que teve um fato, que apesar de não constar no boletim de ocorrência, tinha uma motocicleta que chamou a atenção, provavelmente, esse rapaz devia estar indo buscar entorpecente; Que abordaram esse rapaz de motocicleta e esse rapaz correu e atravessou o canteiro da avenida principal; Que falhou por não ter constado isso no boletim de ocorrência; Que voltaram e encontraram a acusada e outra moça, sendo que não se recorda os nomes; Que quem fez a revista foi a policial feminina; Que a droga foi encontrada em posse da acusada; Que eram duas mulheres; Que não se recorda do nome; Que não lembra se a droga estava no corpo da acusada; Que não lembra exatamente à distância, mas era aproximadamente uma quadra da Cadeia Pública Feminina; Que não se recorda de outra coisa além da droga;” (Mídia digital)

Por outro lado, a testemunha Roniel Ferreira Bispo, em Juízo, esclareceu:

“(...) Que não é parente da acusada; Que estavam realizando rondas e próximo a Cadeia Pública Feminina foi feita a abordagem delas; Que estavam com uma sacola e na sacola estavam a droga e as munições; Que não se recorda a distância exata, só lembra que era nas proximidades, aos fundos; Que a munição estava na mesma sacola que as drogas; Que não tinham outras coisas que mostravam que eram usuárias, não tinham apetrechos; Que não lembra de terem apreendido celulares; Que abordaram a acusada pelo fato de ser próximo a Cadeia, era algo de rotina; Que não tinha nenhuma investigação;” (Mídia digita)

A apelante Janaína Lira da Silva, em Juízo, declarou:

“(...) Que já foi presa 01 vez, por ter sido acusada de tráfico de drogas; Que foi absolvida; Que sabe do que está sendo acusada neste processo; Que quando foi solta em Cuiabá, conheceu a acusada Josiane, sendo que esta foi buscar a depoente quando saiu da cadeia; Que ficou na casa dela e na mesma semana iria embora, pois a genitora mandaria dinheiro; Que não foi direto para Mato Grosso do Sul, porque não tinha dinheiro; Que saiu da cadeia sem nada de dinheiro; Que estava esperando a genitora mandar o dinheiro; Que faz uso de substâncias entorpecentes maconha e cocaína; Que faz uso há seis ou sete anos; Que sofreu depressão; Que iniciou por rebeldia, coisa de adolescente; Que não sabia que maconha faz mal para quem tem depressão; Que tomou remédio, antidepressivo; Que fumava, que tem 01 anos que não fuma mais; Que a droga não foi encontrada com a depoente; Que foi abordada pela polícia; Que estava na casa e saiu para o lado de fora para falar ao celular com a genitora; Que a casa fica próxima a Cadeia Pública; Que saiu para falar ao celular, pois o celular não tinha torre; Que estava na esquina; Que foi abordada pela polícia e revistada, sendo que tinha uma menor de idade com a depoente; Que era a Líbny, a dona da casa, junto com a Josiane; Que tinha acabado de conhecer ela; Que a depoente e a Libny levaram a polícia até a casa, na inocência; Que a polícia entrou e achou a droga e uma balança em cima do guarda-roupas, dentro de uma sacola; Que a Líbny falava que era dela a droga e pedia para não complicarem a depoente, pois tinha acabado de sair da cadeia e estava indo embora; Que a polícia falava que a droga era da depoente, pois ela tinha acabado de sair da cadeia; Que não sabe o porque os policiais modificaram a versão; Que não tinha razão da depoente estar com uma sacola com meio quilo de droga e uma balança na esquina; Que confirma que estava parada embaixo de um poste falando ao telefone; Que eles abordaram a depoente e perguntaram se ela tinha passagem pelo polícia, sendo que a depoente afirmou que sim e que tinha acabado de sair da cadeia; Que eles apertaram o menina, a Líbny; Que dentro do quarto da Líbny foi localizada a droga; ” (Mídia digital).

Assim, a apelante Janaína Lima da Silva, em juízo, se limitou em negar os fatos, afirmando que era usuária de maconha e cocaína, que os entorpecentes não estavam em sua posse, que foi encontrado em cima do guarda-roupa de Libny e que está se apresentou para a acusada como maior de idade.

A propósito, o fato de ser usuário ou a pequena quantidade da droga apreendida, isoladamente, não afasta a configuração do tráfico, porquanto “a desclassificação para o crime descrito no art. 28 da Lei Antidrogas exige prova robusta acerca da propalada dependência química e verificação inequívoca de que o alucinógeno apreendido não se destinava ao tráfico, mas, sim, ao consumo próprio” (Ap. 106819/2015, DES. LUIZ FERREIRA DA SILVA, TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 23/03/2016, Publicado no DJE 04/04/2016).

Igualmente, a condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo tráfico de drogas (TJMT, Enunciado Criminal 3). Ao contrário, afigura-se comum a figura do traficante-usuário ou usuário-traficante, o qual vende entorpecente para sustentar o próprio vício (CONTE, Marta. HENN, Ronaldo César. OLIVEIRA, Carmen Silveira de Oliveira. WOLFF, Maria Palma. “Passes e impasses: lei de drogas”. Revista Latinoam Psicopat Fund., São Paulo, v. 11, n. 4, p. 602-615, dezembro 2008).

Em contrapartida, os policiais que realizaram a operação, indicaram com firmeza a autoria delitiva, que se harmoniza plenamente com as circunstâncias da prisão em flagrante dos apelantes, e com tudo que consta dos autos, conforme abaixo pormenorizado.

Em tempo, ressalto no que o depoimento dos policiais responsáveis pela apreensão, quando em consonância com os demais elementos probatórios, deve ser considerado como valioso elemento colaborador para firmar o tom dos fatos apurados.

Nesse sentido, consigno, valendo-me do entendimento exarado pelo Ministro Celso de Mello, quando do julgamento do HC nº. 73518/SP que “O valor do depoimento testemunhal de servidores policiais - especialmente quando prestado em juízo, sob a garantia do contraditório - reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal”.

No tocante ao tema, a jurisprudência e a doutrina pátria são uníssonas em admitir o testemunho de policiais, que atuaram na prisão ou no inquérito, como prova idônea e de valor probatório para a condenação, especialmente quando prestados em juízo sob a garantia constitucional do contraditório e da ampla defesa, não sendo admissível, pela só condição profissional deles, desqualificá-lo, especialmente quando harmônico com as demais provas colhidas nos autos, como se vê nos seguintes arestos:

STJ: “PROCESSUAL PENAL E PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS E PORTE DE ARMA. ABSOLVIÇÃO. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA 7/STJ. CONDENAÇÃO. DEPOIMENTO DE POLICIAIS MILITARES. MEIO DE PROVA IDÔNEO. AGRAVO IMPROVIDO

1. A Corte de origem, soberana na apreciação da matéria fático-probatória, concluiu pela existência de provas suficientes para a condenação pelo delito de porte ilegal de arma de fogo de uso permitido, notadamente em razão dos depoimentos de policiais, colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, razão pela qual a revisão do julgado encontra óbice na Súmula 7/STJ.

2. O depoimento policial prestado em juízo constitui meio de prova idôneo a respaldar a condenação, notadamente quando ausente dúvida sobre a imparcialidade das testemunhas, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova.

3. Agravo regimental improvido” (AgRg no AREsp 597.972/DF, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 25/10/2016, DJe 17/11/2016).

TJMT: “... Os depoimentos coerentes e harmônicos dos policiais que efetuaram a prisão e a apreensão da substância entorpecente, colhidos sob o crivo do contraditório, aliados à confissão dos réus, constituem meios de provas idôneos a embasar o édito condenatório pelo crime de tráfico ilícito de substância entorpecente...” (Ap 81472/2018, DES. ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 27/11/2018, Publicado no DJE 30/11/2018).

A propósito, sobre o tema, a Turma de Câmaras Criminais Reunidas aprovou o Enunciado n. 8 pacificando o assunto no âmbito deste Tribunal de Justiça, segundo o qual: “Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal”.

Assim, para fins probatórios, os depoimentos acima mencionados não apenas são lícitos, mas, primordialmente, cruciais e norteadores da condenação, visto que não defendem interesse próprio ou escuso, mas, ao contrário, agem em defesa da sociedade.

Além do mais, deve ser salientado que para configurar o delito do artigo 33, caput, da Lei n. 11.343/06, não se faz necessário que o infrator seja flagrado no ato da mercancia, porque a posse, a guarda ou transporte da substância, mesmo que em pequena quantidade, cuja destinação comercial seja comprovada por indícios seguros e circunstâncias dos autos, é o que basta para a tipificação do narcotráfico, tal como reza o Enunciado n. 7 aprovado pela Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste Tribunal de Justiça, assim redigido: “O delito de tráfico de drogas, previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/2006, é classificado como de ação múltipla ou misto alternativo e, portanto, consuma-se com a prática de qualquer das condutas nele descritas.”

Outrossim, destaca-se que foi apreendida 01 (uma) porção de sustância análoga a maconha, totalizando 495 g (quatrocentos e noventa e cinco gramas), apreendidos no fato, e ainda foram encontrados 02 (duas) balanças de precisão, 02 (dois) aparelhos celular e 03 (três) munições de uso permitido, sendo duas de calibre 38 e uma de calibre 380.

Assim, cumpre-se esclarecer ainda que no local não foram encontradas apenas as porções de entorpecente, sendo localizado também materiais sabidamente empregados no exercício da traficância, qual seja: duas balança de precisão.

Diante desse quadro fático, é forçoso reconhecer que há prova cabal no sentido de que a apelante comercializava substâncias entorpecentes, de uso proscrito no Brasil, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, o que caracteriza, sem dúvida, o envolvimento com a prática do narcotráfico, restando evidenciado, portanto, que a droga apreendida destinava-se à mercancia, daí por que, não restam dúvidas, que ele cometeu o ato ilícito tipificado no artigo 33, caput, da Lei n. 11.343/06, impondo-se, pois, a manutenção de suas condenações pela prática dessa conduta.

Dessa forma, é imperativo concluir que a magistrada de primeiro grau concatenou de forma perfeita todos os elementos de provas colhidos durante a persecução penal, não havendo dúvidas acerca da autoria delitiva atribuída aos sentenciados; e ao contrário do que aduzem suas defesas, não há que se falar, na absolvição de ambos com base na suposta insuficiência probatória (art. 386, VII do Código de Processo Penal).

Da dosimetria da pena do delito de tráfico de entorpecentes

Subsidiariamente, a apelante pugna pela reforma da dosimetria de pena do crime de tráfico ilícito de entorpecentes, objetivando a redução da pena-base ao mínimo legal, com o afastamento da culpabilidade.

Peço vênia para transcrever a dosimetria na parte pertinente:

“O CRIME DESCRITO NO ARTIGO 33, caput, DA LEI Nº 11.343/2006:

Atenta ao princípio e garantia constitucional fundamental da individualização da pena (artigo 5º, XLVI, da Constituição Federal), passa-se a calcular a pena in concreto.

Assim, a pena in abstrato para o delito tipificado no Artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/2006 é de reclusão de 05 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

Analisando as diretrizes emanadas do Artigo 59 do Código Penal e atenta ao princípio constitucional da individualização da pena, verifica-se que:

I – A culpabilidade é acentuada para o evento delituoso, posto que com sua conduta colaborou para o problema social gravíssimo que é a traficância, verdadeiro fator de desestrutura familiar e causa de grande parte dos delitos de natureza patrimonial.

II – A acusada não ostenta antecedentes criminais, ante o teor da Súmula 444 do Superior Tribunal de Justiça.

III – Quanto à sua conduta social e sua personalidade, não existem dados para análise e laudos específicos.

IV - No que tange ao motivo do crime este não lhe favorece, senão o já elementar ao crime de que visa à obtenção de dinheiro fácil, pela via criminosa.

V - As circunstâncias e consequências são inerentes ao tipo penal.

VI - Quanto ao comportamento da vítima (sujeito passivo), sendo a coletividade, em nada contribuiu para a ocorrência do crime.

Por essas razões, a pena base deve ser fixada acima do mínimo legal, em 06 (seis) anos de reclusão...”

Emerge da fixação da pena acima transcrita que, na primeira fase de fixação da pena, a magistrada fixou-a em 01 (um) ano acima do mínimo legal, diante da circunstância judicial da culpabilidade.

Sustenta a apelante que a pena privativa de liberdade se encontra recrudescida, asseverando que a circunstância judicial foi sopesada sem a devida fundamentação idônea.

Nesse sentido, entendo oportuno elucidar as circunstâncias judiciais objurgadas, sob minha ótica:

Sobre a culpabilidade devo mencionar a lição doutrinária:

Culpabilidade: No momento de fixar a pena, o julgador leva em conta a culpabilidade em sentido lato, ou seja, a reprovação social que o crime e o autor do fato merecem.

Com efeito, a culpabilidade para o efeito do montante da pena-base, é a medida, o grau de reprovabilidade que alcança inclusive a pertinácia que permeou a conduta da apelante, como bem leciona Ricardo Antunes Andreucci:

“A nova parte geral do CP, no art. 59, buscando a individualização das sanções penais, ensejou, ao juiz, uma série de opções, não só quanto à qualidade das penas, mas, também, no que se refere à sua quantidade.

O dispositivo estabelece que sempre o critério básico será o do necessário e o do suficiente para a reprovação e para a prevenção do crime, numa clara delimitação dos fins da pena, ao contrário do que sucedia no regime da legislação anterior.

A retribuição, porém, como antes Maggiore havia ponderado, não visa, como num jogo de idéias abstratas, a contra posição do ente delito ao ente pena, prescindindo do elemento ‘homem’, não se esgotando numa fantástica expiação, mas considerando, em concreto, o ‘homem que deve expiar. Em síntese, como conclui, retribui-se o mal concreto do crime com o mal concreto da pena, na personalidade concreta do autor’.

Daí que a culpabilidade surja mencionada com prioridade, vista como culpabilidade normativa, atingindo a reprovabilidade do ato e a do autor, em graduação a partir da exigibilidade de conduta diversa.

A culpabilidade, neste passo, emerge em seu sentido amplo, identificada com a total gravidade do delito imputado ao agente, e não como contraposta à antijuridicidade. (...).

Necessário, porém, conotar as penas, na mensuração, com sua própria finalidade, decorrente, de modo expresso dos arts. 59 do CP e 1º da Lei de Execuções Penais, fundados na retribuição e na possibilidade de emenda do condenado, sem esquecimento da prevenção geral o que implica em uma concepção bilateral da culpabilidade.

(...).

Em síntese, o conceito de delito exsurge, em função da culpabilidade e dos fins das penas, para usar uma expressão de Mezger, como ‘ graduável’.

A culpabilidade posta como limite derradeiro das sanções supera a mentalidade não histórica e abstrata dos iluministas, buscando uma desigualdade entre os autores de crimes, para, em função da isonomia, impor penas desiguais, em função da magnitude da culpa, o que as torna uniformes.

Trata-se de culpabilidade do ato, punindo-se o agente por um fato doloso, pois, de outro modo, estar-se-ia punindo em razão do culpa pela condução de vida, como ressalta Assis Toledo.

Considere-se, porém, que, conforme o mesmo autor, a ‘personalidade total do agente’ é tomada em consideração no instante da adequação da reprimenda, anotando Bettiol que, por ser a pena retributiva, é sempre pena de autor, porque se ajusta ao modo de ser do réu.

A culpabilidade, porém, como corretamente destaca Roxin, atua na conformidade da teoria da ‘margem de liberdade’, porque não se subordina a padrões claros, já que inexiste uma pena ‘exata’. O que é ‘merecido’ não está escrito com precisão no firmamento de um conceito metafísico de culpabilidade, sendo difícil lê-lo, mesmo com a ajuda de um telescópio.” (“Direito Penal e Criação Judicial”. Editora Revista dos Tribunais. São Paulo: 1989. p. 40 e seguintes.)

Amilton Bueno de Carvalho e Salo de Carvalho:

“Instrumentalmente, a culpabilidade, além de ser categoria imprescindível para constatação e auferição do delito, adquire importância fundamental na aplicação (limitação) da sanção como critério dosimétrico.

Possibilita, em primeiro lugar, adjetivar a conduta como delituosa, vinculando-a a um sujeito, para, em momento posterior, estabelecer a devida retribuição penal – pena proporcional (razoável) à violação do bem jurídico tutelado. Percebe-se, então, que o juízo de culpabilidade a ser realizado é dúplice. Em primeiro lugar, atua na avaliação se o homem, socialmente referido, naquelas circunstâncias fáticas, possuía autodeterminação e possibilidade de agir de modo diverso. Em segundo lugar, constatada a possibilidade e conseqüentemente o delito, opera na aplicação da pena, medindo o grau (quantum) de reprovabilidade, dimensionando a culpabilidade da conduta. Dessa forma, o juízo de culpabilidade como critério de graduação da pena deve recair sobre as possibilidades fáticas (materiais) que o sujeito teve para atuar ou não de acordo com a norma. Assim verificada, fornece mecanismos para extração do (des)valor e do grau de reprovabilidade da conduta.” (“Aplicação da Pena e Garantismo”. 2ª ed. Lumen Juris. Rio de Janeiro: 2002. Pp. 47 e 48).

Analisando a forma como os fatos se desenvolveram, tenho que a culpabilidade, como grau de limitação da pena, não pode ser considerada como exacerbada, pois a afirmativa que a conduta da apelante colaborou para o problema social gravíssimo que é a traficância, bem como para a desestrutura familiar e para os delitos de natureza patrimonial, fazem parte do próprio tipo penal, não havendo culpabilidade distante da ordinariedade.

Pelo exposto, a pena-base deverá ser reformada para o mínimo legal, ou seja, 05 (cinco) anos de reclusão.

Mantenho a segunda fase da dosimetria da pena realizado pela magistrada, ou seja, inexistem agravantes e/ou atenuantes para serem reconhecidas.

Da aplicação da causa de diminuição de pena (artigo 33, §4° da Lei n. 11.343/06).

A apelante objetiva, ainda, o reconhecimento do benefício previsto no §4º, do artigo 33, da Lei 11.343/06, eis que preenche os requisitos legais para obtenção do benefício.

Emerge da sentença que a magistrada a quo, ao proceder a individualização da pena da acusada, não reconheceu a referida causa de diminuição. Vejamos:

“... Já na terceira fase, reconheço a causa de aumento de pena descrito no Artigo 40, inciso VI, da Lei nº 11.343/2006, vez que a prática do crime envolveu uma adolescente a Libny Thafny da Silva Lima, razão pela qual agravo a pena do acusado em 1/6 (um sexto), ou seja, em 01(um) ano de reclusão.

Por outro lado, não existe causa de diminuição de pena...”

No que tange à aplicação da citada causa especial de diminuição da pena, necessário que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas, nem integre organização criminosa.

A mencionada causa especial de diminuição de pena objetiva suavizar a situação daqueles que não se dedicam ao tráfico como profissão, dos que cometeram o delito pela primeira vez, do traficante ocasional.

Aliás, sobre a matéria, Renato Marcão, ao comentar o alcance da causa especial de redução da pena para os crimes previstos na Lei Antidrogas, não deixa qualquer dúvida ao esclarecer que:

A previsão é saudável na medida em que passa a permitir ao magistrado maior amplitude de apreciação do caso concreto, de maneira a poder melhor quantificar e, portanto, individualizar a pena, dando tratamento adequado àquele que apenas se inicia no mundo do crime.

Sob a égide da lei antiga, até por má aplicação do art. 59 do CP, na maioria das vezes o neófito recebia pena na mesma proporção que aquela aplicada ao agente que, conforme a prova dos autos, já se dedicava à traficância de longa data, mas que fora surpreendido com a ação policial pela primeira vez. Sendo ambos primários, de bons antecedentes etc., recebiam pena mínima, não obstante o diferente grau de envolvimento de cada um com o tráfico.

Inegável que aquele que se inicia no crime está por merecer reprimenda menos grave, o que era impossível antes da vigência do novo § 4º.

É preciso que o Ministério Público esteja atento no sentido de buscar provar, em cada caso concreto, a presença de ao menos uma das situações indesejadas que estão indicadas expressamente, de maneira a afastar a incidência do § 4º, pois, em caso de dúvida, esta se resolverá em benefício do réu.

Para fazer jus ao benefício, o réu deve satisfazer a todos os requisitos, cumulativamente. A ausência de apenas um determina negar a benesse. (In Tóxicos, 5. ed. rev. e atual. – São Paulo: Saraiva, 2008, p. 200/201).

Entretanto, in casu, não se mostra possível, porquanto os requisitos constantes no referido dispositivo não foram preenchidos de forma cumulativa. Ademais, consoantes se extrai da folha de antecedentes criminais (id. 27969470, a apelante é inclinada a atividade criminosa, pois respondia a outra ação penal pelo mesmo delito (Autos n. 2340-11.2017.811.0010 – Código 91909, que tramitava perante o Juízo da 3ª Vara Criminal da Comarca de Jaciara).

É pacífico nesse e. TJMT o entendimento de que a demonstração da propensão à práticas delituosas pela ré pode ser aferida pela existência de processos em curso, sendo desnecessário a existência de prévia condenação transitada em julgado.

Nesse sentido:

Enunciado nº 52: É possível considerar inquéritos policiais e ações penais não transitadas em julgado para afastar o tráfico privilegiado (Lei n. 11.343/2006, art. 33, § 4°).

Sendo assim, no caso em tela, não procede a incidência da causa especial de redução de pena prevista no artigo 33, §4º, da Lei nº. 11.343/06, eis que as provas carreadas aos autos denotam não se tratar de um traficante ocasional.

Portanto, realizada a dosimetria da pena para o delito de tráfico de entorpecente, com o reconhecimento da causa de aumento de pena descrito no artigo 40, inciso VI, da Lei n. 11.343/2006, vez que a prática do crime envolveu uma adolescente a Libny Thafny da Silva Lima, razão pela qual se agravou a pena da apelante em 1/6 (um sexto), ou seja, em 10 (dez) meses de reclusão.

Desta forma, chega-se para o delito de tráfico de entorpecentes a pena de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e ao pagamento, conforme fixado na sentença, de 500 (quinhentos) dias-multa, na fração mínima.

Da detração e alteração do regime inicial de cumprimento da pena.

Noutro ponto, a apelante objetiva que seja realizada a detração da pena e estabelecido um regime inicial para cumprimento da pena mais brando do que o imposto pelo magistrado, sendo que restou fixado o regime fechado.

A apelante foi condenada pelos delitos de tráfico de drogas e porte de munição de uso restrito na forma do artigo 69, caput, do Código Penal, assim, devem ser somadas as penas dos delitos acima.

Portanto, chega-se a uma pena privativa de liberdade 07 (sete) anos e 10 (dez) meses de reclusão e ao pagamento de 550 (quinhentos e cinquenta) dias-multa.

Muito embora a apelante ostente antecedentes criminais, os quais sequer foram reconhecidos na sentença, ante a Súmula 444 do Superior Tribunal de Justiça, também não pode ser reconhecido como reincidência.

Desta forma, fixo o regime semiaberto para cumprimento de pena, consoante disposto no art. 33, §2º, “b”, do Código Penal.

Noutro ponto, ressoando impositiva a compatibilização da custódia cautelar ao modo de execução estipulado no decreto condenatório, in casu, o regime semiaberto [STJ. RHC 41.665/SP, Rel. Min. Jorge Mussi, 5ª Turma, julgado em 05/06/2014].

Da redução da prestação pecuniária.

Ainda, pugna pela redução do quantum fixado a título de prestação pecuniária, tendo em vista a sua hipossuficiência, requerendo a alteração do valor, diminuindo o patamar de 550 (quinhentos e cinquenta) fixados o valor do dia-multa em 1/30 (um trinta avos) do salário-mínimo vigente a época dos fatos.

Os artigos 49 e seguintes do Código Penal, que dispõem acerca da pena de multa, não comportam qualquer exceção à imposição desta reprimenda, nem mesmo em relação àqueles considerados juridicamente pobres, tornando impositiva a aplicação da sanção de multa nos crimes que a preveem, sob pena de violação do princípio da legalidade.

Como cediço, ao individualizar a pena de multa deve o magistrado obedecer ao sistema bifásico, estabelecendo primeiramente a quantidade de dias-multa, em estrita relação de proporcionalidade com os critérios utilizados para a fixação da pena privativa de liberdade, e, num segundo momento, fixar o valor de cada dia-multa, agora levando em conta as condições econômicas do agente, nos termos dos art. 49, caput e §1º, e art. 60, caput, ambos do Código Penal.

Nesse sentido é o teor do Enunciado Orientativo n.º 33, aprovado pela c. Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste Sodalício, in verbis: “A fixação da pena de multa deve observar duas etapas, sendo definida na primeira a quantidade de dias-multa, em patamar proporcional à pena privativa de liberdade e, na segunda, o montante do dia-multa, de acordo com a capacidade econômica do apenado.” (TCCR/TJMT, IUJ n.º 101.532/2015).

E mesmo em se tratando de delito previsto na Lei Antitóxicos, não há como fugir à regra do sistema bifásico na fixação da pena de multa, porquanto a referida lei especial não contemplou qualquer exceção a tal regramento, apenas destacou em seu artigo 43 a necessidade de serem observados também os parâmetros estabelecidos no art. 42 da Lei n.º 11.343/2006, nos seguintes termos:

“Art. 43. Na fixação da multa a que se referem os arts. 33 a 39 desta Lei, o juiz, atendendo ao que dispõe o art. 42 desta Lei, determinará o número de dias-multa, atribuindo a cada um, segundo as condições econômicas dos acusados, valor não inferior a um trinta avos nem superior a 5 (cinco) vezes o maior salário-mínimo.”

In casu, depreende-se do r. decreto condenatório que a quantidade das penas de multa aplicadas ao ora insurgente pelos crimes de tráfico de drogas e porte de munição de uso permitido foi estabelecida de forma proporcional aos critérios utilizados para a aplicação das respectivas penas privativas de liberdade, de modo que as reprimendas restaram fixadas em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa pelo crime de narcotráfico.

Contudo, não foi utilizado a mesma proporcionalidade em relação ao delito de porte de munição de uso permitido, eis que a pena privativa de liberdade foi fixada no mínimo legal, ou seja, em 02 (dois) anos de reclusão, mas a pena pecuniária em 50 (cinquenta) dias-multa.

Desta forma, atendendo ao ditame do Enunciado n. 33 aprovado pela c. Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste Sodalício, reduzo a pena pecuniária do delito de porte de munição de uso permitido, para 10 (dez) dias-multa, na fração mínima.

Portanto, conquanto a apelante pretenda a redução da pena de multa por conta da sua hipossuficiência econômica, o édito condenatório não comporta reparos na totalidade nesse aspecto, porque de acordo com o método bifásico, é o valor de cada dia-multa que deve guardar relação com as condições econômicas do apenado, e esse vetor já foi fixado pelo juízo sentenciante no patamar mínimo de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do fato.

Sendo assim, permanecem irretocáveis as penas de multa em relação ao delito de tráfico ilícito de entorpecentes, mas reduzo a sanção pecuniária em relação ao delito de porte de munição de uso permitido para 10 (dez) dias-multa, na fração mínima, chegando, assim ao pagamento de 510 (quinhentos e dez) dias-multa, fração de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do fato.

Da concessão de justiça gratuita.

Quanto ao pedido de concessão dos benefícios da justiça gratuita, esta egrégia Corte de Justiça vem, reiteradamente entendendo, que é inaplicável a isenção da condenação, visto que constitui despesa decorrente da tramitação do processo, ou seja, trata-se de corolário da atividade judiciária realizada e que resultou no seu apenamento em razão da prática do crime reconhecido na sentença condenatória recorrida.

Ressalte-se, que as custas processuais, enquanto taxas judiciárias devidas pela prestação de serviços públicos de natureza forense, constituem-se em tributos, portanto, são dotadas de compulsoriedade e estão vinculadas a uma atividade administrativa, logo, a isenção tributária, assim como a incidência, decorre de lei, não se inserindo, portanto, na atividade típica do julgador, circunstância que está a robustecer o descabimento da pretensão recursal.

A Lei Processual Penal estabelece em seu artigo 804 que o vencido deverá ser condenado ao pagamento das custas processuais: “a sentença ou o acórdão, que julgar a ação, qualquer incidente ou recurso, condenará nas custas o vencido.”.

Assim, as custas processuais são decorrentes da condenação, por isso não há como isentar o apelante da imposição do seu pagamento, todavia, é possível a ele requerer o sobrestamento da sua exigibilidade pelo prazo de 05 (cinco) anos, providência que deve ser dirigida ao Juízo da Vara de Execuções Penais, competente para aferir a miserabilidade jurídica dos condenados na acepção legal do termo.

Mostra-se, portanto, como regra imperativa, consagradora do princípio da sucumbência processual. Nem àqueles que se veem assistidos por Defensor Público ou Dativo, beneficiários da assistência jurídica integral pelo Estado, não se veem desonerados dos encargos da sucumbência, estabelecendo a Lei nº 1.060/50 que a parte ficará obrigada a pagá-las, desde que possa fazê-lo dentro do prazo prescricional de cinco anos a contar da sentença final sem prejuízo do sustento próprio ou da família.

Não se trata de renegar o princípio da sucumbência, mas tão somente de suspender a exigência da condenação do vencido enquanto sua situação econômica permanecer precária, pois o cumprimento da obrigação importaria dano para sua sobrevivência ou de sua família.

Sobre o tema, nos leciona Júlio Fabbrini Mirabete:

“As custas processuais são as despesas devidas pelas partes como remuneração dos atos praticados no processo ou como indenização das despesas necessárias a sua realização. (...) Estão às custas a cargo do vencido. A sentença ou o acórdão que julgar a ação, qualquer incidente ou recurso, condenará nas custas o vencido, diz o artigo 804. (...) A pobreza do condenado não impede a condenação nas custas, pois a exigibilidade ou não da sua cobrança é matéria de execução e nesta deve ser considerada.” (“Processo Penal”, Atlas, 14ª ed., 2003, p. 757)

Contudo, a isenção somente poderá ser concedida ao réu na fase de execução do julgado, porquanto esta é a fase adequada para se aferir a real situação financeira do condenado, já que existe a possibilidade de sua alteração após a data da condenação.

Vejamos a jurisprudência acerca do assunto:

“(...) Não há falar em concessão de isenção das custas processuais em favor do apelante, uma vez que, nos termos da jurisprudência do STJ, ainda que a parte seja beneficiária da justiça gratuita, o art. 804 do CPP determina a condenação do vencido em custas, devendo ficar suspensa a exigibilidade do pagamento, pelo prazo de 05 (cinco) anos, após o qual ficará prescrita a obrigação, a teor do art. 12 da Lei n. 1.060/1950.” (Ap 37892/2015, DES. RUI RAMOS RIBEIRO, PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 20/10/2015, Publicado no DJE 27/10/2015)

“APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – ROUBO SIMPLES – IRRESIGNAÇÃO DEFESIVA – (...) – ISENÇÃO DO PAGAMENTO DAS CUSTAS PROCESSUAIS – IMPOSSIBILIDADE – ARTIGO 804 DA LEI INSTRUMENTAL PENAL – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. (...) O artigo 804 da Lei Instrumental Penal impõe a condenação do condenado quanto ao pagamento das custas processuais” (Ap 64142/2014, DES. RUI RAMOS RIBEIRO, PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 18/11/2014, Publicado no DJE 26/11/2014).

Sendo assim, a reavaliação da situação financeira dos apelantes deverá ser realizada na fase da execução, que é o momento adequado para tal aferimento.

Desta feita, não há como dar azo ao pedido de concessão dos benefícios da justiça gratuita e, por conseguinte, a isenção das custas processuais, tendo em vista ser matéria afeta ao Juízo da Execução, de modo que não há como isentar o réu, neste momento, do referido pagamento.

Por todo exposto, provejo parcialmente o recurso interposto em favor de Janaína Lima da Silva, para readequar a pena-base imposta para o delito de tráfico de drogas para 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 500 (Quinhentos) dias-multa, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do fato, readequando ainda a sanção pecuniária para o delito de porte de munição de uso permitido para 10 (dez) dias-multa, na fração mínima, por ser proporcional a pena privativa de liberdade imposta a este delito, somadas a pena imposta a apelante chega-se a pena final de 07 (sete) anos e 10 (dez) meses de reclusão e ao pagamento de 510 (quinhentos e dez) dias-multa, modificando, consequentemente, o regime inicial para o cumprimento da pena para o semiaberto, com compatibilização da custódia cautelar ao modo de execução estipulado.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 17/06/2020