Tribunal: TJMT
Processo: 0003013-87.2011.8.11.0018
Relator(a): PEDRO SAKAMOTO
Órgão julgador: PEDRO SAKAMOTO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-07-29
Data de publicação: 2020-07-31

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0003013-87.2011.8.11.0018
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Seguida de Morte]
Relator:
Des(a).
PEDRO SAKAMOTO

Turma Julgadora:

[DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). GLENDA MOREIRA BORGES, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELADO), ARISTIDES JOSE BOTELHO DE OLIVEIRA - CPF: 055.957.338-37 (APELANTE), ARISTIDES JOSE BOTELHO DE OLIVEIRA - CPF: 055.957.338-37 (ADVOGADO), JOSE HONORIO FILHO - CPF: 803.289.468-34 (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), ANDIELY RENATA TERUEL DEON TENORIO - CPF: 038.455.581-05 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL – LESÃO CORPORAL SEGUIDA DE MORTE – PRELIMINAR DE NULIDADE PROCESSUAL POR DUPLICIDADE DE SENTENÇA – IMPERTINÊNCIA – ERRO MATERIAL – AUSÊNCIA DE PREJUÍZO PARA A DEFESA – SENTENÇA VÁLIDA É A CONSTANTE DOS AUTOS FÍSICOS, ASSINADA PELO MAGISTRADO – PRELIMINAR DE NULIDADE PROCESSUAL POR CERCEAMENTO DE DEFESA – RECONHECIMENTO DE AGRAVANTES NÃO CONTIDAS NA DENÚNCIA – INVIABILIDADE – AGRAVANTES QUE PODEM SER APLICADAS DE OFÍCIO PELO JULGADOR MONOCRÁTICO – ART. 385 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL – MÉRITO – TESE DE LEGÍTIMA DEFESA – EXCLUDENTE DE ILICITUDE NÃO CONFIGURADA – NÃO COMPROVAÇÃO DA INJUSTA PROVOCAÇÃO – REAÇÃO DESPROPORCIONAL – PRETENDIDA READEQUAÇÃO DA PENA-BASE – VIABILIDADE – VALORAÇÃO INIDÔNEA DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS – CULPABILIDADE E CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME – APLICAÇÃO DA SANÇÃO BASILAR NO MÍNIMO LEGAL – ALMEJADA EXCLUSÃO DA AGRAVANTE POR SER VÍTIMA MAIOR DE 60 ANOS DE IDADE – INVIABILIDADE – AGRAVANTE QUE ESTÁ DEVIDAMENTE COMPROVADA NOS AUTOS –
DECOTE DA AGRAVANTE DO RECURSO QUE DIFICULTOU A DEFESA DO OFENDIDO – VIABILIDADE – DELITO PRECEDIDO DE DISCUSSÃO – INEXISTÊNCIA DE ATAQUE INSIDIOSO OU DE SURPRESA – PRETENDIDO RECONHECIMENTO DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA EM RELAÇÃO AO DELITO EM ESPEQUE – POSSIBILIDADE –
COMPENSAÇÃO DA AGRAVANTE PREVISTA NO ART. 61, II, ALÍNEA ‘H’ DO CÓDIGO PENAL COM A ATENUANTE DA CONFISSÃO EFETIVADA – SANÇÃO REDIMENSIONADA – REPARAÇÃO DE DANOS CAUSADOS À VÍTIMA – ARBITRAMENTO SEM INSTRUÇÃO ESPECÍFICA – INOBSERVÂNCIA DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA – EXCLUSÃO DA INDENIZAÇÃO – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

Embora a sentença lançada no sistema
Apolo
seja diversa da que consta aportada nos autos físicos, tal circunstância trata-se de mero erro material, que nem
sequer acarretou prejuízo à defesa do apelante
, ao qual foi garantido o pleno direto ao contraditório e à ampla defesa.

Portanto não há falar em nulidade, para tanto, deve ser levado em consideração a sentença proferida no processo físico, a qual foi assinada pelo magistrado singular.

Nos termos do art. 385 do Código de Processo Penal, nos crimes de ação pública, o juiz poderá proferir sentença condenatória, ainda que o Ministério Público tenha opinado pela absolvição, bem como reconhecer circunstâncias agravantes de pena, embora nenhuma tenha sido alegada.

Incabível, na espécie, o acolhimento da tese de excludente de ilicitude da legítima defesa, quando as provas obtidas durante a instrução processual, aliadas à dinâmica dos fatos, demonstram que a vítima teve a sua integridade física violada pelo réu, num contexto em que ele buscava ofender a integridade corporal do ofendido e não propriamente valer-se moderadamente dos meios necessários para repelir injusta agressão, atual ou iminente.

A valoração negativa da culpabilidade e das circunstâncias do crime para a exasperação da pena-base demanda fundamentação idônea para tanto. Não sendo este o caso, é imperativa a redução desta ao
quantum
adequado para a repressão e a prevenção do crime.

Incabível o afastamento da agravante prevista no art. 61, inciso II, “h”, do Código Penal, uma vez que a norma penal não exige que o agente tenha conhecimento da circunstância especial da vítima ser pessoa idosa ou que esta seja determinante para a prática do delito, tratando-se de agravante genérica de natureza objetiva.

O emprego de meio que dificultou a defesa da vítima (art. 61, inciso II, alínea “c” do CP) não está lastreado pelo acervo probatório, uma vez que o delito foi precedido de discussão e havia inimizade anterior entre acusado e vítima.

É perfeitamente possível, na segunda fase do cálculo de pena, a compensação da atenuante da confissão espontânea com a agravante prevista no art. 61, II, alínea ‘h’, do Código Penal, por serem igualmente preponderantes, de acordo com o art. 67 do Código Penal.

Na hipótese, embora o Ministério Público tenha pleiteado expressamente na denúncia a fixação de valor para a reparação do dano, não houve a instrução específica com a indicação de valores e provas suficientes a sustentá-lo, proporcionando ao réu a possibilidade de se defender e produzir contraprova ou indicação de quantum diverso, além do mais, não houve pedido nas alegações finais.

R E L A T Ó R I O

RELATÓRIO

Trata-se de apelação criminal interposta por
Aristides José Botelho de Oliveira
contra a sentença proferida pelo Juízo da 3ª Vara da Comarca de Juara/MT, nos autos do processo n. 3013-87.2011.811.0018 - Código n. 42585, que o condenou à pena de 8 anos de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do delito de lesão corporal seguida de morte, ilícito tipificado no art. 129, § 3º, do Código Penal (fls. 340-355, autos físicos).

O apelante arguiu preliminar de nulidade processual em razão de terem sido proferidas duas sentenças nos autos com fundamentação incompatíveis, uma foi publicada no sistema informatizado de primeira instância (Sistema Apolo) e outra juntada no processo físico.

Ainda, em sede de preliminar, pugna pela nulidade processual por cerceamento de defesa em virtude de o magistrado singular ter reconhecido duas agravantes (recurso que dificultou a defesa do ofendido e maior de 60 anos de idade) as quais não foram descritas na peça acusatória.

No mérito, o apelante pleiteia, em síntese, por sua absolvição sob a alegação de que teria agido em legítima defesa, tendo apenas repelido a injusta agressão da vítima.

De forma subsidiária, pugnou pela readequação da sanção basilar, tendo em vista que as circunstâncias judiciais pertinentes à culpabilidade e circunstâncias do crime são inerentes ao tipo penal, bem como pelo afastamento das agravantes previstas no art. 61, inciso II, alíneas ‘c’ e ‘h’, do Código Penal, bem como o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea e sua compensação com as agravantes, e ainda a exclusão da obrigação de indenização fixada na sentença condenatória (Id. 19408965).

O Ministério Público contrarrazoou o recurso, pugnando pelo seu desprovimento (Id. 19408970).

A Procuradoria-Geral de Justiça opinou pelo
parcial

provimento
do recurso, nos termos da manifestação constante do Id. 26083482.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

VOTO PRELIMINAR – NULIDADE PROCESSUAL

O apelante insurge-se contra a sentença condenatória alegando nulidade processual em virtude de terem sido proferidas duas sentenças nos autos, as quais uma foi inserida no sistema
Apolo
e outra no feito físico.

Com efeito, embora a sentença lançada no sistema
Apolo
seja diversa da que consta aportada nos autos físicos, entendo que tal circunstância trata-se de mero
erro material
, que nem
sequer acarretou prejuízo à defesa do apelante
, à qual foi garantida o pleno direto ao contraditório e à ampla defesa.

Dessa forma, não há falar em nulidade, para tanto,
deve ser levada em consideração a

sentença proferida no processo físico
a qual foi assinada pelo magistrado singular, constante das fls. 340-355.

Quanto à alegação de nulidade processual por cerceamento de defesa, em razão do reconhecimento de duas agravantes (recurso que dificultou a defesa do ofendido e maior de 60 anos de idade) na sentença condenatória não indicadas na denúncia, entendo que tal alegação não merece prosperar, porque é pacifico na jurisprudência que admite-se o reconhecimento das agravantes na sentença condenatória ainda que não haja menção expressa na denúncia, nos termos do art. 385, do Código de Processo Penal, que assim dispõe:

“Art. 385. Nos termos de ação pública, o juiz poderá proferir sentença condenatória, ainda que o Ministério Público tenha opinado pela absolvição, bem como reconhecer agravantes, embora nenhuma tenha sido alegada.”

Nesse sentido, trago o seguinte precedente deste egrégio Tribunal de Justiça:

“APELAÇÃO CRIMINAL (...) AGRAVANTE E TESE DA CONTINUIDADE DELITIVA NÃO CONSTANTES DA IMPUTAÇÃO, PORÉM INSERTAS NO DECRETO CONDENATÓRIO (...) POSSIBILIDADE DE AGRAVANTES SEREM RECONHECIDAS DE OFÍCIO NA SENTENÇA CONDENATÓRIA – INTELECÇÃO DO ART. 385 DO CPP (...) 3.
O art. 385 do CPP prevê, às claras, a possibilidade de agravante ser reconhecida de ofício na sentença condenatória, porquanto se trata de causa legal e genérica de aumento de pena, não necessitando, pois, estar prevista na imputação
, do mesmo modo que a continuidade delitiva reconhecida no decreto condenatório se mostra legítima quando fundada nos fatos devidamente vertidos na denúncia, ainda que lá não esteja expressamente prevista. (...)”.
(TJMT, Apelação Criminal n. 28130/2012, Rel. Des. Alberto Ferreira de Souza, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 5.3.2014).

Por estes motivos,
rejeito
as preliminares suscitadas pelo apelante.

É como voto.

VOTO - MÉRITO

Preenchidos os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso interposto.

Extrai-se da denúncia o seguinte contexto fático:

“No dia 03 de agosto de 2011, por volta de 15 horas, na rua São Paulo, esquina com a avenida Rio Arinos, neste município de Juara/MT, o acusado ARISTIDES JOSÉ BOTELHO OLIVEIRA ofendeu a integridade corporal e a saúde da vítima JOSÉ HONÓRIO FILHO, com 62 (sessenta e dois) anos de idade, resultando sua morte, por imprudência, sendo que as circunstâncias evidenciam que o agente não quis ou assumiu o risco de produzir o resultado leal.

Restou apurado que acusado e vítima tiveram desentendimentos anteriores a respeito de alguns processos judiciais que tramitavam nesta comarca, bem como acerca da disputa de um imóvel situado na zona rural.

Por ocasião dos fatos, o ofendido José Honório Filho encontrava-se em via pública, mais especificamente no passeio público, oportunidade em que o acusado conduzia seu automóvel e o avistou conversando com algumas pessoas.

Ato contínuo, estacionou seu veículo a uma distância aproximada de 30 (trinta) metros, desceu, e seguiu em direção ao ofendido, que se encontrava distraído.

Sem que a vítima pudesse vê-lo, o acusado se aproximou, tocou em seu ombro, e no momento em que esta se virou, imediatamente desferiu um violento soco em seu rosto, não dando ao ofendido qualquer possibilidade de se defender. Com o impacto, caiu violentamente ao chão, batendo a cabeça no asfalto da rua.

Ato contínuo, o denunciado se virou, foi em direção ao seu automóvel e saiu do local, sem prestar qualquer tipo de socorro. A vítima, desacordada, foi auxiliada pelas testemunhas que observaram todo o ocorrido.

Muito embora tenha sido levada ao hospital, e internada, a vítima veio a óbito 3 (três) dias depois, em razão de choque neurogênico por traumatismo crânio encefálico, decorrente do golpe que sofreu, conforme resta provado pelo exame de corpo de delito de fls. 11/14 dos autos de inquérito policial.

Assim, restou provado que o acusado, ao agredir a vítima com um soco no rosto, causou-lhe lesão dolosamente. Por sua vez, em virtude da violência do golpe, pelo fato de o ofendido ter mais de 60 (sessenta) anos de idade, e ter sido agredido inesperadamente, isto é, sem que pudesse imaginar que o acusado vinha em sua direção, haja vista que sequer o viu chegar, não tendo qualquer possibilidade de se defender, agiu o denunciado, quanto a sua morte, imprudentemente, eis que era previsível, diante das circunstâncias, que o ofendido viria a cair ao chão e bater a cabeça no asfalto.

Desta feita, a materialidade delitiva encontra-se provada pelos documentos encartados nos autos, em especial pelo exame de corpo de delito de fls. 11/14, e os indícios suficientes de autoria pelos depoimentos colhidos, confissão extrajudicial, bem como pelo laudo de reprodução simulada do delito de fls. 68/84.”
(Id. 19402481).

Decorrido o trâmite regular do processo, o Juízo
a quo
julgou procedente a denúncia para condenar o réu pela prática do delito de lesão corporal seguida de morte.

Em sede recursal, o apelante defende a inexistência de provas aptas a ensejar sua condenação, sustentando ter agido em legítima defesa.

Sem razão, contudo.

No caso, a materialidade delitiva ficou comprovada por meio da portaria (Id. 19402483), boletim de ocorrência (Id. 19402484), certidão de óbito (19402487), laudo pericial (Id. 19402491), relatório (Id. 19403450), relatório (Id. 19403455), laudo pericial de reprodução simulada em local de crime contra a vida (Id. 19403031) e prova oral coligida.

No tocante à autoria delitiva atribuída ao apelante, não há como se extrair dos seus argumentos subsídios para desconstituir a sentença condenatória, na medida em que a prova produzida durante a instrução processual evidencia o cometimento do crime em referência por parte dele.

As testemunhas oculares dos fatos ao serem inquiridas em juízo narraram que o acusado chegou no local, chamou pela vítima (José Honório Filho) e quando esta virou-se para ele recebeu um golpe no rosto que fez com que ela caísse ao solo e batesse a cabeça no asfalto.

A testemunha ocular
José Luiz Gomes de Freitas
relatou, em sede judicial, que:

“Na data dos fatos estava em frente ao local dos fatos, que tinha uma banca de camelô em frente ao local, que a vítima estava conversando com o Daniel; que o réu chegou e deu um soco no rosto da vítima e ela caiu e bateu a cabeça no chão; que o réu chegou rápido, chamou a vítima e já foi batendo; que o réu estava sozinho; que tinha outro rapaz junto com ele na camionete, mas ele não desceu junto com ele; que a vítima tinha mais de sessenta anos”
(relatório de mídia constante do Id. 19410461) – destaquei.

A testemunha
José Bonifácio Praxedes
devidamente compromissado, em juízo, afirmou que:

“Estava presente na data dos fatos; Que viu quando o réu deu um tapa na vítima e ela caiu no chão e bateu a cabeça no asfalto; que a vítima estava conversando com o Daniel e o declarante estava esperando para falar com ela; Que ela estava meio de lado, quando o réu chegou e chamou a vítima dizendo “zé preto”, sendo que ao olhar para o réu, ela já recebeu o tapa e caiu; Que ela bateu a cabeça e ficou desacordada; Que o réu deu o tapa e saiu do local sem prestar socorro; Que não sabe os problemas que eles tinham; Que soube que a vítima estava em tratamento e estava meio debilitada; Que não viu o réu passar de camionete pela rua, pois estavam distraídos conversando.”
(relatório de mídia constante do Id. 19410461) – destaquei.

A testemunha
Daniel Dante
, em sede policial, declarou que:

“Que em horário aproximado das 15 horas do dia 03 de agosto de 2011, estava na rua São Paulo esquina com a avenida Rio Arinos, centro desta cidade, na companhia de um amigo de nome José Prachedes e José Honório. Que diz ter visto a pessoa que conhece pelo prenome de Aristides, este, advogado da cidade se aproximar de José Honório e sem que ele notasse desferiu um soco no rosto de José Honório, o qual caiu no chão naquele instante e bateu com a cabeça no asfalto.

Que o Aristides após bater em José saiu rapidamente do local seguindo em direção a rua São Geraldo sem olhar para trás indo em direção do seu veículo e não retornando mais naquele local. Que após o corrido o José Honório foi socorrido ao hospital municipal para atendimentos médicos. Que não sabe informar o que motivou o Aristides a agredir José Honório”
(Id. 19402493) – destaquei.

O policial civil
Adão José dos Santos
que participou da reprodução simulada, em juízo, esclareceu que:

“Pela perícia, a vítima se encontrava na rua São Paulo conversando com uma pessoa, que nesse momento passou a caminhonete do réu, juntamente com duas pessoas, que a camionete estacionou e o réu desceu da caminhonete e veio em direção da vítima, que estava de costas para a rua e de frente para uma testemunha; que o réu foi em direção da vítima e, ao chegar perto dela, chamou pelo seu nome; que a vítima virou-se para o lado do réu, momento em que já recebeu um soco no rosto, vindo a cair ao solo e bateu a cabeça no asfalto; que ela não bateu a cabeça no meio fio, mas sim na pista, no asfalto; que a reprodução foi feita de acordo com as três testemunhas, sendo que não houve qualquer contradição;

que foi um soco só; que o réu bateu na vítima e saiu, foi embora; que a vítima foi socorrida pelas testemunhas; que a vítima era uma pessoa idosa; que não sabe se ele tinha alguma doença; que não sabe o motivo da agressão”
(relatório de mídia constante do Id. 19410461) – destaquei.

Por sua vez, o acusado, em sede policial, confessou que desferiu um soco na vítima. Veja-se:

“Que em horário aproximado das 15 horas do dia 03/08/2011, quando trafegando com seu veículo camionete por defronte ao estabelecimento comercial “zero grau” no centro desta cidade,
diz ter visualizado José Honório Filho e, cansado das provocações dispensadas contra si por ele diz ter descido do carro com a intenção de dar uma surra nele
. Que logo que desceu do carro diz ter chamado José Honório pelo nome, e quando ele lhe olhou diz ter desferido um único soco contra a face dele. Que ao ser atingido José Honório se desequilibrou e caiu ao solo, alcançando-o primeiramente com a parte de traz da cabeça. Que então, vendo que José Honório se mostrava imóvel diz ter entrado em sua camionete e ido embora (...) Que aduz que se desejasse matar José Honório não escolheria nem o horário, nem o local, nem a maneira de como executou a agressão prefalada”
(Id. 19402485).

Em juízo relatou que:

“Na época dos fatos tinha um imóvel rural e que
no dia anterior ao ocorrido a vítima foi em sua propriedade e disse aos seus funcionários que era para eles desocuparem o imóvel,
pois ele era o dono; Que um de seus funcionários disse que se ele achava que era o dono, era para ele procurar a justiça, oportunidade em que a vítima afirmou que iria resolver consigo de outra forma; Que na data dos fatos a vítima ligou para si e disse que estava em frente a zero grau e que se quisesse acertar com ele era para ir até lá;
Que foi até o local e ao passar pela vítima de caminhonete, esta acenou para ele, motivo pelo qual estacionou mais a frente e voltou para falar com a vítima; Que quando estava indo até ela, alguma das pessoas que estavam conversando com a vítima a chamou, razão pela qual deu a impressão de que a pegou de surpresa, mas não foi o que aconteceu;

que quando chegou, não desferiu um soco, mas apenas encostou no seu rosto com a palma da mão; que o ofendido estava na ponta do meio fio, se desequilibrou e caiu;
que ele não aparentava ter mais de sessenta anos; que não sabia que ele estava doente ou em tratamento; que vítima era mais alto que si e tinha os cabelos pretos; que foi a vítima que lhe provocou, tanto que quando passou pelo local, foi a vítima que lhe fez sinal para que parasse; que não foi no local com o propósito de brigar.”
(relatório de mídia constante do Id. 19410461) – destaquei.

Assim, percorridas as provas amealhadas,
diante do cenário fático apresentado, inviável a absolvição do acusado pela excludente de ilicitude da legítima defesa
, uma vez que não estão presentes os requisitos tipificado no art. 25 do Estatuto Penal, sobretudo porque o pressuposto da agressão atual ou iminente encontra-se inexistente nos autos, uma vez que a suposta ameaça de invasão à propriedade do acusado pelo ofendido ocorreu em data anterior à agressão.

Firmadas essas premissas e levando-se em conta que inexistem causas que excluam a culpabilidade do réu, reconheço que o acusado efetivamente praticou o crime previsto no art. 129, § 3º do Código Penal, tornando-se inviável o acolhimento da pretensão absolutória declinada pela defesa.

Da dosimetria

No tocante à dosimetria da pena, é cediço que a sua revisão em segunda instância, dada a discricionariedade do julgador, somente é possível em situações excepcionais, de manifesta ilegalidade ou abuso de poder.

Na espécie, verifica-se que o sentenciante, após as considerações acerca da materialidade e autoria do delito, estabeleceu a pena-base do apelante nos seguintes moldes:

“DOSIMETRIA

Em relação ao crime imputado ao denunciado, considerando as diretrizes do artigo 59 do Código Penal.
Quanto à culpabilidade verifica-se alta reprovabilidade da conduta, pois o réu agiu de forma premeditada;
não possui antecedentes criminais; personalidade e conduta social não aferidas no decorrer do processo; o motivo é ínsito ao tipo penal;
as circunstâncias foram graves já que o acusado praticou o crime contra uma pessoa que estava debilitada e com vários problemas de saúde, inclusive teve um derrame dias anteriores ao crime;
as consequências também são graves, já que uma vida humana foi ceifada. Contudo, as sanções do delito já preveem em seu bojo a valoração necessária à reprimenda do crime. E, por fim, o comportamento da vítima, não foi decisivo ou mesmo facilitador no tocante à ação criminosa.

Considerando a presença de duas circunstâncias judiciais desfavoráveis fixo, como medida razoável e necessária para a reprovação e prevenção do crime, a pena-base em 6 (seis) anos de reclusão”
(fl. 353, trecho extraído dos autos físico) – destaquei.

Analisando a sentença objurgada, verifica-se que a magistrada singular, ao dosar a pena-base, à luz do art. 59 do Código Penal, considerou negativas a
culpabilidade
e as
circunstâncias do crime
.

Para tanto, ponderou que a
culpabilidade
do apelante foi intensa, uma vez que agiu com dolo premeditado.

A premeditação, embora possa depreciar a culpabilidade (TJMT, Enunciado Criminal 49), pressupõe a indicação de elementos concretos que revelam planejamento, atos preparatórios e/ou voltados a dificultar a apuração do crime. Caso contrário, mescla-se com a cogitação, a qual nem sequer é punível, ou mesmo com o dolo de ímpeto, não revelando, em si, maior gravidade da conduta.

Com efeito,
“não se confunde a fase de cogitação com a premeditação. Todo crime doloso é cogitado, mas nem todo crime doloso é premeditado. A premeditação pressupõe também uma cogitação, porém com uma fase de maturação e reflexão sobre a conduta criminosa relevantemente maior”
(FLORES, Andrea. LOPES, Jodascil Gonçalves. Manual de Direito Penal. 2ª ed., São Paulo: Saraiva, 2016, Capítulo VI, 2.1).

Nesse quadro fático, não se identifica motivação idônea na depreciação da culpabilidade
, até porque o magistrado singular apenas consignou que o acusado
“agiu de forma premeditada”
e nada mais.

À propósito:

“A premeditação, para configurar maior reprovabilidade da conduta, exige planejamento antecipado da ação criminosa (STJ, HC nº 118.267/PB)”
(Apelação Criminal n. 60336/2018 – Rel. Des. Marcos Machado – Primeira Câmara Criminal – julgado em 6.11.2018).

Por outro lado, e
m relação às
circunstâncias

do delito
, como se sabe, esta circunstância não integra a estrutura do tipo penal, pois são elementos acidentais ou secundários, como o modo de execução do crime, os instrumentos empregados em sua prática, bem como as condições de tempo e local em que ocorreu o ilícito penal.

Sobre a matéria em debate, é imperioso destacar a valiosa lição doutrinária de Ricardo Augusto Schmitt, que com peculiar clareza esclarece:

“Trata-se do modus operandi empregado na prática do delito. São elementos que não compõem o crime, mas que influenciam em sua gravidade, tais como o estado de ânimo do agente, o local da ação delituosa, o tempo de sua duração, as condições e o modo de agir, o objeto utilizado, a atitude assumida pelo autor no decorrer da realização do fato, o relacionamento existente entre autor e a vítima, dentre outros.

(...)

Algumas vezes, a constatação de que determinada circunstância já é inerente ao tipo penal não decorrerá da simples leitura do dispositivo legal e o julgador necessitará um pouco mais de cuidado nesse estudo”
(SCHMITT, Ricardo Augusto. ‘Sentença penal condenatória, teoria e prática’, 8ª ed., Editora JusPodivm: Salvador, 2014. p. 136).

No presente caso, embora haja configuração de que a vítima se encontrava com vários problemas de saúde, verifica-se que o acusado não tinha conhecimento dessa circunstância e tampouco sabia que o ofendido havia sofrido acidente vascular cerebral dias antes do crime, fato que não foge da normalidade típica e, portanto, se afigura insuficiente para o recrudescimento da reprimenda basilar.

Noutro giro, o apelante pugna pela exclusão das agravantes do recurso que dificultou a defesa do ofendido e da idade da vítima (maior de 60 anos).

Analisei minuciosamente os autos e verifiquei que assiste parcial razão à defesa neste ponto.

No que pertine ao pedido pela exclusão da agravante relativa à idade do ofendido (art. 61, inciso II, alínea ‘h’, do CP), entendo que tal pleito não merece prosperar, uma vez que consta dos autos que o acusado já havia demandado em causas judiciais contra a vítima por algumas vezes, tendo pleno conhecimento de sua qualificação.

Ademais, impende destacar que a norma penal não exige que o agente tenha conhecimento da circunstância especial da vítima, como ser pessoa idosa ou que esta seja determinante para a prática do delito, pois trata-se de agravante genérica de natureza objetiva.

Entretanto, com relação à agravante do recurso que dificultou a defesa do ofendido, tipificado no art. 61, inciso II, alínea ‘c’, do Código Penal, entendo que a sua inserção não encontra apoio nos autos, devendo ser afastada.

Na lição de Cezar Roberto Bitencourt,
“a surpresa constitui um ataque inesperado, imprevisto e imprevisível; além do procedimento inesperado, é necessário que a vítima não tenha razão para esperar ou suspeitar da agressão. Não basta que a agressão seja inesperada; é necessário que o agressor atue com dissimulação, procurando, com sua ação repentina, dificultar ou impossibilitar a defesa da vítima”
(Bitencourt, Cezar Roberto. Código Penal Comentado. SP: Saraiva, 2012. p. 565).

E, conforme leciona Cleber Masson,
“cumpre destacar que não ocorre surpresa se o crime foi precedido de desavença”
(Masson, Cleber. Código Penal comentado. SP: Método, 2014. p. 493).

No caso dos autos há dúvida na dinâmica dos fatos na medida em que segundo consta do caderno processual o ofendido no dia anterior ao ocorrido, deslocou-se até a propriedade do acusado e disse para desocupar o imóvel rural, ocasião em que os funcionários da fazenda disseram que ele não seria dono e que era para procurar a justiça, oportunidade em que a vítima de forma ameaçadora disse que iria resolver com o acusado de outra forma.

Ademais, na data dos fatos o ofendido chegou de ligar para o acusado dizendo que estava em frente ao estabelecimento comercial Zero Grau e que se quisesse resolver com ele era para ir até lá, momento em que o acusado descolou-se para o local e ao passar com sua caminhonete o ofendido sinalizou para que o acusado parasse.

Nesse contexto, ao que tudo indica, a vítima foi quem deu início à discussão, de modo que este aspecto não se presta a denotar que o apelante teria surpreendido o ofendido ao desferir um soco em seu rosto.

Destarte, afasto a referida agravante, conforme fundamentação acima alinhavada e mantenho a agravante prevista no art. 61, inciso II, alínea ‘h’, do Código Penal (delito praticado contra maior de 60 anos).

Do reconhecimento da confissão espontânea

Em passo seguinte, a defesa pleiteia o reconhecimento da circunstância atenuante da confissão espontânea, com relação ao delito de acima mencionado.

Razão assiste à defesa do apelante.

De fato, é possível constatar dos autos que o acusado confessou perante a autoridade policial a empreitada criminosa, em relação ao delito de lesão corporal seguida de morte (Id. 19402485), situação que demanda o reconhecimento da aludida atenuante, nos termos da Súmula 545 do Superior Tribunal de Justiça que assim dispõe:
“Quando a confissão for utilizada para a formação do convencimento do julgador, o réu fará jus à atenuante prevista no art. 65, III, d, do Código Penal.”

Com efeito, reconhecida a agravante prevista no art. 61, inciso II, alínea ‘h’, do Código Penal, é perfeitamente possível proceder a compensação com a atenuante da confissão, que assume caráter preponderante (art. 67 do CP), porque decorrente da personalidade do agente.

Nesse sentido o magistério de Fernando Galvão:

“Também é possível identificar traços da personalidade do condenado que confessa espontaneamente seu envolvimento na prática do crime e no caso de confissão espontânea, deve-se reconhecer que o gesto demonstra a nobreza da personalidade daquele que confessa a autoria do crime, evitando a responsabilização de um inocente ou que o fato causador da intranquilidade social fique sem a identificação da autoria”
(Código Penal, Parte Geral, 2013, Saraiva, pág. 631).

Por fim, o apelante busca a exclusão do valor fixado a título de reparação dos danos pela infração.

É cediço que a Lei n. 11.719/08, que alterou o art. 387, inciso IV do Código de Processo Penal, trouxe a possibilidade de reparação civil da vítima com a fixação pelo Juiz do feito de valor mínimo.

No entanto, o membro do Ministério Público, na peça acusatória, apenas fez menção ao dispositivo autorizador e pleiteou a fixação de valor mínimo de indenização aos familiares do ofendido pela integralidade da extensão dos danos causados decorrentes da infração. Não houve a demonstração da dimensão dos danos, de valores e de provas que instruíssem a fixação da indenização e possibilitasse a contestação pelo réu.

Todavia, o magistrado singular, sem nenhuma instrução específica, arbitrou o valor de R$ 30.000,00 (trinta mil reais) a título de reparação de danos à família da vítima, em flagrante violação aos princípios do contraditório e ampla defesa, porquanto não oportunizou ao apelante contraditar os seus termos.

Guilherme de Souza Nucci, preleciona sobre o tema:

“Procedimento para a fixação da indenização civil: admitindo-se que o magistrado possa fixar o valor mínimo para a reparação dos danos causados pela infração penal, é fundamental haver, durante a instrução criminal, um pedido formal para que se apure o montante civilmente devido. Esse pedido deve partir do ofendido, por seu advogado (assistente de acusação) ou do Ministério Público. A parte que o fizer precisa indicar valores e provas suficientes a sustentá-los. A partir daí, deve-se proporcionar ao réu a possibilidade de se defender e produzir contraprova, de modo a indicar valor diverso ou mesmo a apontar que inexistiu prejuízo material ou moral a ser reparado. Se não houver formal pedido e instrução específica para apurar o valor mínimo para o dano, é defeso ao julgador optar por qualquer cifra, pois seria nítida infringência ao princípio da ampla defesa.”
(Código de Processo Penal Comentado”, 11 ed. rev. atual. e ampl., São Paulo, Revista dos Tribunais, 2012, p. 742).

Não se está negando o direito ao ressarcimento dos prejuízos sofridos pela vítima, todavia a fixação da indenização pressupõe o prévio debate sobre a matéria, com a efetiva comprovação do dano real sofrido.

Nesse sentido:

“RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – DELITOS DE AMEAÇA, DANO E CONTRAVENÇÃO PENAL DE VIAS DE FATO – RECONHECIMENTO DO PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO – INAPLICABILIDADE – AUTONOMIA DAS INFRAÇÕES – DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DE DANO SIMPLES – VIABILIDADE – DOSIMETRIA – PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL QUANTO AS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS – CULPABILIDADE – MOTIVO E CONSEQUÊNCIAS DO CRIME – FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA - REPARAÇÃO DE DANOS MATERIAIS CAUSADOS À VÍTIMA – ARBITRAMENTO SEM INSTRUÇÃO ESPECÍFICA – INOBSERVÂNCIA DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA – EXCLUSÃO DA INDENIZAÇÃO – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. (...) Na hipótese, embora o Ministério Público tenha pleiteado expressamente na denúncia a fixação de valor para a reparação do dano, não houve a instrução específica com a indicação de valores e provas suficientes a sustentá-lo, proporcionando ao réu a possibilidade de se defender e produzir contraprova ou indicação de quantum diverso,
além do mais, não houve pedido nas alegações finais
”
(Apelação Criminal n. 68801/2018, Rel. Des. Paulo da Cunha, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 25.9.2018).

Além do mais, houve inclusive acordo entre as partes na esfera cível e o apelante pagou o valor de R$ 100.000,00 (cem mil reais), conforme depreende-se das fls. 397-398, dos autos físico, a título de reparação dos danos oriundo do fato delituoso em referência.

Com essas considerações, excluo da sentença a condenação a título de indenização aos danos causados aos familiares da vítima.

Passo ao redimensionamento da pena.

Considerando os motivos acima expostos, fixo a sanção basilar em
4 anos de reclusão
, em virtude do afastamento das circunstâncias judiciais atinente à culpabilidade e circunstância do crime.

Na segunda fase dosimétrica, conforme fundamentos alinhavados acima, encontra-se presente a agravante previstas no art. 61, inciso II, alínea ‘h’, do Código Penal (maior de 60 anos) e a atenuante da confissão espontânea, a qual compenso com a referida agravante (STJ, EREsp n. 1.154.752/RJ e
HC
n. 284307/SP), encontrando a pena intermediária em
4 anos de reclusão
.

Na terceira fase, não há causas de aumento ou diminuição, de modo que fixo a pena definitiva em
4 anos de reclusão
.

No que diz respeito ao regime prisional, em conformidade com o disposto no art. 33, § 2º, alínea ‘c’, do Código Penal, fixo o inicial
aberto
, em razão de o apelante ser primário e a pena ser inferior a 4 anos.

Ademais, não identifico o preenchimento dos requisitos autorizadores para a substituição da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos, porque o crime em apreço foi praticado com violência.

Pelo exposto, conheço do apelo interposto e, no mérito,
dou-lhe parcial provimento
para afastar a valoração desfavorável das circunstâncias judiciais atinentes à culpabilidade e circunstâncias do crime, bem como a agravante prevista no art. 61, inciso II, alínea ‘c’, do Código Penal. Reconheço a incidência da confissão espontânea (Súmula 545 do STJ) e readéquo a pena privativa de liberdade para
4 anos de reclusão
, a ser cumprida no
regime inicial aberto.

Oficie-se,
incontinenti
, ao juízo da execução penal para as providências respeitantes às determinações constantes do acórdão.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 29/07/2020