Tribunal: TJMT
Processo: 1016048-39.2020.8.11.0000
Relator(a): MARCOS MACHADO
Órgão julgador: MARCOS MACHADO
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-09-01
Data de publicação: 2020-09-04

Ementa:
AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL - TRAFICOS DE DROGAS PRIVILEGADO E TRÁFICO DE DROGAS - FRAÇÃO DE 3/5 (TRÊS QUINTOS) OU 60% (SESSENTA POR CENTO) ADOTADA PARA PROGRESSÃO DE REGIME - AGRAVANTE FARIA JUS AO PATAMAR DE 16% (DEZESSEIS POR CENTO) OU DE 20% (VINTE POR CENTO) - PEDIDO DE PERCENTUAL MAIS BENÉFICO - PACOTE ANTICRIME - AGRAVANTE REINCIDENTE - FRAÇÃO DE 1/6 (UM SEXTO) OU 16% (DEZESSEIS POR CENTO) INAPLICÁVEL - VEDAÇÃO LEGAL - LEP, ART. 112, I - 1/5 (UM QUINTO) OU 20% (VINTE POR CENTO) - DESPROPORCIONALIDADE - NATUREZA HEDIONDA DO NOVO DELITO - PREMISSA DA PGJ - FRAÇÃO DE 3/5 (TRÊS QUINTOS) OU 60% (SESSENTA POR CENTO) - REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA EXIGIDA - REINCIDÊNCIA SIMPLES - LACUNA LEGISLATIVA - INTERPRETAÇÃO EM FAVOR DO RÉU - LIÇÃO DOUTRINÁRIA - DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL NO STJ -

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1016048-39.2020.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413)
Assunto:

[Pena Privativa de Liberdade, COVID-19]
Relator:
Des(a).
MARCOS MACHADO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, DES(A). PAULO DA CUNHA]

Parte(s):

[CLEOMAR LODOVINO DE ALMEIDA DA SILVA - CPF: 074.756.959-21 (AGRAVANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (AGRAVADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

EMENTA

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL
- TRAFICOS DE DROGAS PRIVILEGADO E TRÁFICO DE DROGAS - FRAÇÃO DE 3/5 (TRÊS QUINTOS) OU 60% (SESSENTA POR CENTO) ADOTADA PARA PROGRESSÃO DE REGIME - AGRAVANTE FARIA JUS AO PATAMAR DE
16% (DEZESSEIS POR CENTO) OU DE 20% (VINTE POR CENTO) - PEDIDO DE
PERCENTUAL MAIS BENÉFICO -
PACOTE ANTICRIME -
AGRAVANTE REINCIDENTE
- FRAÇÃO DE 1/6 (UM SEXTO) OU 16% (DEZESSEIS POR CENTO)

INAPLICÁVEL - VEDAÇÃO LEGAL - LEP, ART. 112, I - 1/5 (UM QUINTO) OU 20% (VINTE POR CENTO) - DESPROPORCIONALIDADE - NATUREZA HEDIONDA DO NOVO DELITO - PREMISSA DA PGJ -
FRAÇÃO DE 3/5 (TRÊS QUINTOS) OU 60% (SESSENTA POR CENTO) - REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA EXIGIDA - REINCIDÊNCIA SIMPLES -
LACUNA LEGISLATIVA -

INTERPRETAÇÃO EM FAVOR DO RÉU -
LIÇÃO DOUTRINÁRIA -
DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL NO STJ -
DECISÃO MONOCRÁTICA DO TJMT - JULGADOS DO TJMG E TJDF -
PERTINÊNCIA DA FRAÇÃO DE 2/5 (DOIS QUINTOS) OU 40 (QUARENTA POR CENTO)
-

PREQUESTIONAMENTO - PRECEITO NORMATIVO OBSERVADO E APLICADO EM SUA LITERALIDADE -
RECURSO PROVIDO PARCIALMENTE.

“Está consolidado nesta Corte Superior de Justiça o entendimento no sentido de afastar a reincidência específica em relação ao tráfico privilegiado e o tráfico previsto no caput do art. 33 da Lei de Drogas”
(STJ, HC n. 471.013/SP).

A fração de 1/6 (um sexto) ou 16% (dezesseis por cento) afigura-se inaplicável por expressa vedação legal [LEP, art. 112, I], visto que o agravante não ostenta primariedade.

O patamar de 1/5 (um quinto) ou 20% (vinte por cento) não se apresenta
“razoável e/ou proporcional ao caso concreto, haja vista que o novo delito praticado possui natureza hedionda, o que afasta a aplicação do inciso II, da LEP”
(PGJ, Nº 009578-001/2020).

“
O dispositivo faz referência à reincidência específica em crime com violência ou grave ameaça.
Mas e se o reeducando for reincidente, mas não específico, ou seja, somente um dos crimes, passado e presente tiver sido cometido com violência ou grave ameaça? Lendo e relendo o artigo em comento, concluímos que estamos diante de uma lacuna, cuja integração, por óbvio, deverá observar o princípio do in dubio pro reo.”
(
CUNHA. Rogério Sanches,
Pacote Anticrime: Lei nº 13.964/2019 - Comentários às alterações no CP, CPP e LEP. Salvador: Editora JusPodvim, 2020. p. 371)

A fração de 2/5 (dois quintos) ou 40 (quarenta por cento) deve ser aplicada ao reincidente simples,
“à luz do princípio do favor rei e da retroatividade da lei penal benéfica”
(TJMT, HC NU 1014748-42.2020.8.11.0000).

“Quanto à progressão de regime, para os condenados por crimes hediondos, mas reincidentes simples, a Lei 13.964/19 constituiu ‘novatio legis in mellius’, de forma que deve retroagir para beneficiar o apenado, sendo de rigor a retificação do atestado de penas.”
(TJMG, AgExPe nº 10525.13.00879-9/001)

R E L A T Ó R I O

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL Nº 1016048-39.2020.8.11.0000 - COMARCA DE RONDONÓPOLIS

AGRAVANTE(S):

CLEOMAR LODOVINO DE ALMEIDA DA SILVA

AGRAVADO(S):

MINISTERIO PÚBLICO

R E L A T Ó R I O

Agravo interposto por CLEOMAR LODOVINO DE ALMEIDA DA SILVA contra decisão proferida pelo Juízo da 4ª Vara Criminal da Comarca de Rondonópolis, nos autos de execução penal (NU 0004860-39.2018.8.11.0064), que indeferiu
“pedido de alteração da fração para progressão de regime”
decorrente de duas condenações por tráfico de drogas privilegiado e uma por tráfico de drogas à pena unificada de 9 (nove) anos e 2 (dois) meses de reclusão, em regime inicial fechado -

art. 33,
caput
, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 - (ID 52635454).

O agravante sustenta faria jus ao
“percentual de 16%”
ou
“20%”
para progressão de regime, pois
“foi condenado por 3 crimes, sendo 2 deles comuns (tráficos privilegiados) e apenas 1 hediondo (tráfico de drogas)”
.

Pede provimento para
“que seja aplicada fração de progressão mais benéfica”
.

Prequestiona o art. 112 da LEP (ID 52635454).

A PROMOTORIA DE JUSTIÇA CRIMINAL DE RONDONÓPOLIS pugna pelo desprovimento (ID 52635454).

A decisão foi mantida pelo Juízo de Execução Penal, em oportunidade de retratação (ID

52635454).

A i. 13ª Procuradoria de Justiça Criminal pugna pelo parcial provimento, em parecer assim sintetizado:

“Recurso de Agravo em Execução Penal - Recurso - 1) Requer a aplicação do inciso da menor percentagem para o alcance do benefício de progressão regimental ao Agravante - Agravante condenado pela prática de crime de tráfico de entorpecentes e praticou novo crime de tráfico. Unificação das penas - Magistrado considerou o percentual de 60% do cumprimento da pena para a progressão regimental. Agravado que sustenta condição de reincidente genérico - crime anterior não considerado hediondo ante a sua modalidade privilegiada - Impossibilidade de se aplicar o percentual mínimo de 20% - Agravado reincidente genérico - ausência de previsão legal - aplicação mais benéfica ao réu - interpretação na norma penal não deverá apenas atender a sua finalidade - deverá se coadunar com as balizas constitucionais e princípios que regem a aplicação e a execução penal. Parecer pelo parcial provimento do recurso
.”
(Esther Louise Asvolinsque Peixoto, procurador de Justiça - ID

53933463)

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

V O T O

EXMO. SR. DES. MARCOS MACHADO (RELATOR)

Egrégia Câmara:

O agravante
possui as seguintes condenações:

- 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão e 167 (cento e sessenta e sete) dias-multa, em regime inicial aberto, por tráfico de drogas privilegiado - art. 33,
caput
, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 -, praticado em 3.4.2013, na Comarca de Jaciara, cuja sentença condenatória transitou em julgado para o MP, Defesa e réu em 11.11.2015
(SEEU NU

0004860-39.2018.8.11.0064 - ação penal NU 0000374-35.2013.8.11.0048);

- 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, em regime inicial aberto, por tráfico de drogas privilegiado - art. 33,
caput
, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 -, praticado em 23.7.2016, na Comarca de Jaciara, cuja sentença condenatória transitou em julgado para o MP, Defesa e réu em 9.4.2019
(SEEU NU

0004860-39.2018.8.11.0064
-
ação penal NU 0002601-10.2016.8.11.0010);

- 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três dias-multa),
em regime inicial fechado, por tráfico de drogas - art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006 - cometido em 13.2.2017, na Comarca de Jaciara,
com trânsito em julgado em 7.2.2018
(SEEU NU 0004860-39.2018.8.11.0064
-
ação penal NU 0001447-20.2017.8.11.0010).

Em 13.5.2020, o Juízo da Execução Penal assim decidiu:

“[...]O recuperando, via Defesa Técnica, apresentou impugnação ao cálculo de pena, alegando, em síntese, que as alterações trazidas pela Lei
nº 13.964/2019 são benéficas ao recuperando, pleiteando o computo de fração de 1/6 (um sexto) para o chamado trafico privilegiado e, ainda, de 20% (vinte por cento) para o crime de tráfico em que se verificou a reincidência (seq. 33.1). [...]

Quanto à condenada registrada nos autos 2601-10.2016.8.11.0010 devem ser aplicadas as frações de crime comum nos termos do STF-HC 118.533[1].

No caso dos autos, quando o recuperando praticou o crime equiparado a hediondo no dia 13/fevereiro/2017 nos autos 1447-20.2017.8.11.0010 já registrava CONDENAÇÃO DEFINITIVA PELO MESMO CRIME anterior registrada nos autos 374-35.2013.8.11.0010 que transitou em julgado no dia 11/novembro/2015.

É hipótese do reincidente especifico.
[...]

Nem se cogita na aplicação das frações do art. 112, I ou II da LEP que prevê 16%(dezesseis por cento) ou mesmo 20% (vinte por cento) da pena para progressão, se o apenado primário e o crime praticado sem violência ou grave ameaça ou for reincidente em crime cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça, respectivamente.

Ora, a colocação topográfica da regra bem indica que ela se destina apenas aos crimes comuns ou não hediondos.

Aliás, de forma ordenada, apenas a partir do inciso V do referido artigo de lei que se começa a tratar dos delitos etiquetados pela Lei 8.072/90.

Pensar de modo diverso é, s.m.j., inverter toda a lógica do sistema e conferir tratamento menos gravosos a delitos que, como dito, possuem mandado constitucional de criminalização e, de igual modo, de se conferir tratamento mais gravoso.

Portanto, sem esforço, mostra-se possível concluir que os quatro primeiros incisos do art. 112 destinam-se aos crimes comuns e os outros - quinto ao oitavo - aos crimes hediondos ou equiparados.

Apenas para ilustrar, referida regra do percentual de 1/5 (um quinto) ou de 20% (vinte por cento), destina-se ao caso de nova condenação por furto, estelionato, receptação, falsidade documental etc.

Ora, permitir a incidência de referida fração a crime hediondo seria possibilitar tratamento mais grave a determinados crimes comuns, como, a título ilustrativo, uma lesão corporal do art. 129 do CPB que sujeitaria a fração do art. 112, III da LEP - 25% (vinte e cinco por cento).

A guisa de ilustração, determinadas modalidades de estupro - crime contra a dignidade sexual e hediondo por excelência - não se emprega violência ou grave ameaça à pessoa. Soaria como verdadeira contradição conferir a casos tais, tratamento privilegiado em detrimento de toda a sistemática legislativa e aos comandos constitucionais.

Por tudo o exposto, nos termos do artigo 66, da Lei 7.210/1984, INDEFERE-SE o pedido da defesa constante na peça processual de seq. 33.1 [...].”
(João Filho de Almeida Portela, juiz de Direito - SEEU NU 0004860-39.2018.8.11.0064)

Pois bem.

O Juízo da Execução Penal não adotou percentual mais benéfico [16% ou 20%] por entender que
“
se destina apenas aos crimes comuns ou não hediondos”
.

Após o advento da Lei nº 13.964/2019 [
“Pacote anticrime”
], o reeducando será beneficiado com a progressão ao regime menos gravoso quando tiver cumprido ao menos:

“I - 16% (dezesseis por cento) da pena, se o apenado for primário e o crime tiver sido cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça;

II - 20% (vinte por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça; [...]

V - 40% (quarenta por cento) da pena, se o apenado for condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, se for primário;

VII -

60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado”
(LEP, art. 112).

No caso, as condenações por tráfico de drogas privilegiado e tráfico de drogas caracterizam reincidência simples, consoante posição jurisprudencial do c. STJ (HC nº 471.013/SP, Relator: Min. Reynaldo Soares da Fonseca - 16.10.2018).

Assim sendo, a fração de 1/6 (um sexto) ou 16% (dezesseis por cento) afigura-se inaplicável por expressa vedação legal [LEP, art. 112, I], em razão da reincidência, ao passo que o patamar de 1/5 (um quinto) ou 20% (vinte por cento) não se apresenta
“razoável e/ou proporcional ao caso concreto, haja vista que o novo delito praticado possui natureza hedionda, o que afasta a aplicação do inciso II, da LEP”,
conforme bem pontuado pela. i. PGJ (Esther Louise Asvolinsque Peixoto, procurador de Justiça - Parecer nº 009578-001/2020/ID

53933463).

Por outro lado, o patamar
de 3/5 (três quintos) ou 60% (sessenta por cento) adotado pelo Juízo da Execução Penal exige a reincidência específica, em crimes hediondos e equiparados e com resultado morte, para que seja aplicada, o que não é o caso.

A propósito, destaca-se lição do i. Prof. Rogério Sanches Cunha:

“
O dispositivo faz referência à reincidência específica em crime com violência ou grave ameaça.
Mas e se o reeducando for reincidente, mas não específico, ou seja, somente um dos crimes, passado e presente tiver sido cometido com violência ou grave ameaça? Lendo e relendo o artigo em comento,
concluímos que estamos diante de uma lacuna, cuja integração, por óbvio, deverá observar o princípio do in dubio pro reo
.”
(Pacote Anticrime: Lei nº 13.964/2019 - Comentários às alterações no CP, CPP e LEP. Salvador: Editora JusPodvim, 2020. p. 371 - grifado)

Esse tema tem sido objeto de divergência jurisprudencial em decisões monocráticas proferidas no c. STJ, qual seja: 1) patamar de 2/5 (dois quintos) ou 40% (quarenta por cento) ao reincidente comum, em razão da lacuna legislativa (
HC nº 533.016/MG - Relator: Min. Reynaldo Soares da Fonseca - 31.3.2020; HC nº 588852 - Relator: Min. Sebastião Reis Júnior - 19.6.2020
); 2) fração de 3/5 (três quintos) ou 60% (sessenta por cento) ao reincidente, seja ele específico [
em crimes hediondos e equiparados e/ou com resultado morte
] ou não

(HC 583751- Relator: Min. Felix Fischer - 18.6.2020; HC nº HC 585473 - Relator: Min. Ribeiro Dantas - 8.6.2020).

Neste e. Tribunal, o i. Des. Pedro Sakamoto, também em decisão monocrática, entendeu pela aplicabilidade da fração de 2/5 (dois quintos ou 40 (quarenta por cento) ao reincidente simples,
“à luz do princípio do favor rei e da retroatividade da lei penal benéfica”
(TJMT, HC NU 1014748-42.2020.8.11.0000 - Segunda Câmara Criminal - 15.7.2020).

No mesmo sentido,
o e. TJMG e e. TJDF assim decidiram:

“Quanto à progressão de regime, para os condenados por crimes hediondos, mas reincidentes simples, a Lei 13.964/19 constituiu ‘novatio legis in mellius’, de forma que deve retroagir para beneficiar o apenado, sendo de rigor a retificação do atestado de penas.”
(TJMG, AgExPe nº 10525.13.00879-9/001 - Relatora: Desª. Valéria Rodrigues Queiroz - 3.4.2020)

“1. A nova redação do art. 112, caput e incs. V e VII, da Lei de Execuções Penais, dada pela Lei n. 13.964/2019, estabelece como condição para a progressão de regime prisional, no caso de condenado por delito hediondo e equiparado sem resultado morte, o resgate da fração de 40% (quarenta por cento) da pena para o apenado primário, e 60% (sessenta por cento) para o reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado. 2. Diante da lacuna legal, [...] reincidente em delito comum (não hediondo ou equiparado), impõe-se aplicar o requisito temporal de 40% (quarenta por cento) do cumprimento da pena para fins de progressão prisional, percentual previsto ao primário sentenciado por crime hediondo ou equiparado (art. 112, inc. V, da LEP), por ser esta a hipótese que melhor se adequa à situação do apenado, sem lhe trazer prejuízo.”
(TJDF, AgExPe nº 07112459720208070000 - Relator: Des. Jesuíno Rissato - 16.7.2020)

Diante da divergência jurisprudencial do c. STJ, da posição firmada em decisão monocrática deste e. Tribunal e em acórdãos do e.
TJMG e e. TJDF,

mostra-se pertinente aplicar o patamar de 2/5 (dois quintos) ou 40% (quarenta por cento) para a progressão de regime referente ao tráfico de drogas, sobretudo para se evitar prejuízo ao agravado.

Quanto ao prequestionamento, o preceito normativo fora observado e aplicado em sua literalidade.

Com essas considerações
, recurso
conhecido
e
PROVIDO PARCIALMENTE
para determinar novo cálculo de liquidação de pena do agravado, com aplicação do
patamar de 2/5 (dois quintos) ou 40% (quarenta por cento) para a progressão de regime referente ao tráfico de drogas.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 01/09/2020