Tribunal: TJMT
Processo: 0032151-80.2018.8.11.0042
Relator(a): GILBERTO GIRALDELLI
Órgão julgador: GILBERTO GIRALDELLI
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-06-03
Data de publicação: 2020-06-06

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0032151-80.2018.8.11.0042
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
GILBERTO GIRALDELLI

Turma Julgadora:

[DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (APELADO), VANILDO PLACIDO DE JESUS - CPF: 050.238.761-01 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUVENAL PEREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – CONDENAÇÃO PELA PRÁTICA DO CRIME TIPIFICADO NO ARTIGO 33,
CAPUT
, DA LEI N.º 11.343/2006 – IRRESIGNAÇÃO EXCLUSIVAMENTE DEFENSIVA –
1) PRELIMINAR DE NULIDADE DA
PROVA
, DECORRENTE DA VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO
–
REJEIÇÃO
– AUSÊNCIA DE OFENSA CONSTITUCIONAL À INVIOLABILIDADE DO DOMICÍLIO – FLAGRANTE DELITO CARACTERIZADO –
2)

MÉRITO
– ALMEJADA INCIDÊNCIA DA ESPECIAL DIMINUTIVA DO ARTIGO 33, §4.º, DA LEI N.º 11.343/2006 –
DESCABIMENTO
– PROCESSO EM CURSO POR IDÊNTICA IMPUTAÇÃO QUE DEMONSTRA A DEDICAÇÃO DO APELANTE ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS –
3)
FIXAÇÃO
EX OFFICIO
DO VALOR DE CADA DIA-MULTA EM VIRTUDE DE OMISSÃO DESSE PONTO NA SENTENÇA -
PRELIMINAR DE NULIDADE REJEITADA – RECURSO DESPROVIDO NO MÉRITO, COM PROVIDÊNCIA DE OFÍCIO
.

1)

Se mesmo antes da busca domiciliar, os policiais, averiguando denúncia anônima, encontraram, durante a revista pessoal, diversos entorpecentes na posse do apelante, que indicou possuir mais substâncias proscritas no interior de sua casa, além de fazer uso de equipamento de monitoramento eletrônico na oportunidade; revela-se inequívoco o
estado de flagrância que autorizou os policiais a adentrarem no imóvel, no qual lograram apreender outra quantidade de cocaína acompanhada de íons borato;

2)

Conforme prevê o Enunciado Orientativo n.º 52 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste eg. Sodalício, “
é possível considerar inquéritos policiais e ações penais não transitadas em julgado para afastar o tráfico privilegiado (Lei n. 11.343/2006, art. 33, § 4.º)
” (Incidente de Uniformização de Jurisprudência n.º 100269/2017, Disponibilizado no DJE Edição n.º 10257, de 16/05/2018, publicado em 17/05/2018), a tornar acertada a não incidência do redutor previsto no §
4.
º do artigo
33
da Lei n.º 11.343/2006, porquanto possível
aferir que o agente se dedica às atividades criminosas,
notadamente se considerada a reiteração criminosa específica;

3)

De

acordo com o método bifásico, a quantidade de dias-multa deve guardar a devida proporcionalidade com a respectiva pena privativa de liberdade, enquanto o valor de cada dia-multa deve guardar relação com as condições econômicas do apenado. Verificando omissão na r. sentença quanto ao
valor de cada dia multa e, atentando-se justamente para o referido
método bifásico
, nesta instância, estabelece-se,
ex officio
, o

patamar mínimo legal de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do fato.

R E L A T Ó R I O

APELANTE VANILDO PLÁCIDO DE JESUS

APELADO MINISTÉRIO PÚBLICO

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI

Egrégia Câmara:

VANILDO PLÁCIDO DE JESUS
, irresignado com a r. sentença proferida pela MM. Juíza da 9.ª Vara Criminal Especializada em Delito Tóxico da Comarca de Cuiabá-MT, nos autos da ação penal n.º
0032151-80.2018.8.11.0042
–
código 540695
, na qual foi condenado à pena de
05 (cinco) anos de reclusão
, em regime inicial
semiaberto
, além do pagamento de
500 (quinhentos) dias-multas [
sem externar o valor de cada dia-multa], pela prática do crime tipificado no
artigo 33,
caput
da Lei n.º 11.343/2006
, recorre a este eg. Tribunal de Justiça [ID 26702498 ao ID 26702950], levantando
preliminar
de
ilegalidade da apreensão da droga
como meio de prova frente à
violação do direito de inviolabilidade de domicílio
previsto no artigo 5.º, XI, da Carta Maior; artigo 11, 2, do Pacto de São José da Costa Rica e artigo 17, 1, do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, circunstância que implicaria na sua
absolvição
.

Subsidiariamente
, almeja a incidência da benesse do
§ 4.º do artigo 33 da Lei n.º 11.343/2006
, na sua fração máxima, por não ostentar condenação transitada em julgado e preencher todos os demais requisitos legais.

Contrarrazões ministeriais são vistas no ID 26702951 ao ID 26702952, pugnando pelo
desprovimento
do recurso, a fim de se rejeitar a preliminar arguida, bem como o pleito subsidiário de reconhecimento da figura privilegiada, mantendo-se incólume a r. sentença proferida.

A douta Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer de ID 38873472, da lavra da i. Procuradora de Justiça, Dra. Kátia Maria Aguilera Ríspoli, opina pela
rejeição da preliminar
e, no mérito propriamente dito, pelo
desprovimento
do apelo, seguindo a mesma linha intelectiva das contrarrazões recursais, inclusive adotando-as
per relationem
, com fulcro na Recomendação n.º 57/2017 do CNMP.

É o relatório.

À douta Revisão.

Incluído o feito em pauta para julgamento, da respectiva data, intime-se a Defensoria Pública Estadual, na forma do art. 128, I, da LC n.º 80/94.

V O T O R E L A T O R

VOTO [
PRELIMINAR
– DA
ILEGALIDADE DA APREENSÃO DA DROGA POR VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO
]

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

A primeira tese defensiva caracteriza matéria preliminar, consistente na suposta
ilegalidade
da apreensão da droga
como meio de prova frente à
violação do direito de inviolabilidade de domicílio
previsto no artigo 5.º, XI, da Carta Maior; artigo 11, 2, do Pacto de São José da Costa Rica e artigo 17, 1, do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos.

Argumenta o recorrente, que
“...no caso dos autos não havia nenhuma evidência real de que estivesse ocorrendo algum delito na casa do apelante, nem mesmo havia uma abordagem anterior com apreensão de drogas. NADA...”
(sic – pág. 6 – ID 26702498)
,
sendo
“...forçoso reconhecer a ilicitude da prova obtida através da ação da polícia civil, ademais os policiais sem sua autorização ingressaram em sua residência e sem que houvesse qualquer situação de flagrância que desse validade e suporte a tal medida, nos termos do artigo 157 do Código de Processo Penal, que estabelece que tais provas são inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo posto que obtidas em violação a normas constitucionais ou legais...”
(sic – pág. 3 – ID 26702950).

Ocorre que em situações como tais, em que se está diante de crime de natureza permanente, possibilita-se o imediato ingresso dos policiais na residência do apelante, independentemente de ordem judicial, justamente em razão do estado de flagrância que se protrai no tempo, ainda que fruto de diligências realizadas originariamente com base em denúncias anônimas.

In casu
, além dos policiais terem encontrado drogas com o apelante quando da realização da busca pessoal [um total de
18 porções de substância análoga à pasta base de cocaína
e a quantia de R$ 307,00, em espécie], foi o próprio recorrente quem respondeu indagação acerca da presença de mais substâncias ilícitas em sua residência, sem olvidar do fato de que no momento da abordagem ainda se verificou que Vanildo usava equipamento de monitoramento eletrônico.

Foi essa situação que concretamente ensejou a subsequente busca domiciliar, local em que efetivamente fora localizada, precisamente em cima da cama de
VANILDO PLÁCIDO DE JESUS
, u
ma sacola plástica contendo
01 (uma) porção grande de substância análoga à pasta base de cocaína
;
02 (duas) porções grandes de substância análoga à ácido bórico
;
25 (vinte e cinco) porções de substância análoga à pasta de cocaína
e vários pedaços de
sacolas recortadas
em formato quadrado.

Desse modo, não há que se falar em ofensa ao princípio da inviolabilidade de domicílio, refutando-se a nulidade/ilicitude arguida, não sendo o caso de manifesta ilegalidade ou arbitrariedade apta a descaracterizar os vestígios materiais colhidos após o ingresso no imóvel em que o apelante acautelava mais porções de substâncias proscritas.

Nesse sentido já se pronunciou o Pretório Excelso, vejamos:

“RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. POSSE DE ACESSÓRIO DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO. ART. 16 DA LEI 10.826/2003.
BUSCA E APREENSÃO. ILICITUDE DA PROVA. INOCORRÊNCIA. CRIME PERMANENTE. FLAGRANTE DELITO.
CRIME DE MERA CONDUTA E DE PERIGO ABSTRATO. IRRELEVÂNCIA DA POTENCIALIDADE LESIVA DO ARTEFATO. DESCRIMINALIZAÇÃO TEMPORÁRIA PREVISTA NOS ARTIGOS 30 E 32 DO ESTATUTO DO DESARMAMENTO. PRORROGAÇÃO DO PRAZO CONFERIDO PELAS LEIS 11.706/2008 E 11.922/2009. ALEGAÇÃO DE ATIPICIDADE. NÃO OCORRÊNCIA...
havendo fundada suspeita, a busca domiciliar nos crimes permanentes se justifica em decorrência do flagrante delito. Inexistência de ingresso abusivo e constatação posterior de crime permanente.
..6. Recurso ordinário a que se nega provimento.”
(STF - RHC 128281, Relator (a): Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 04/08/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-167 DIVULG 25-08-2015 PUBLIC 26-08-2015) – destaquei.

Com essas considerações,
afasto
o almejado reconhecimento da ilicitude/ilegalidade da apreensão da droga por violação de domicílio e do pleito consequencial de
absolvição
em decorrência da mesma tese, por suposta contaminação derivada de todas as demais provas amealhadas.

V O T O (MÉRITO)

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Ab initio
deve-se registrar que o recurso em apreço é
tempestivo
, fora interposto por aquele que tinha capacidade e
legitimidade
para fazê-lo, e o meio processual escolhido mostra-se
adequado
e
necessário
para se atingir os objetivos perseguidos, razão pela qual deve ser conhecido, uma vez que presentes os requisitos objetivos e subjetivos para a sua admissibilidade.

E, uma vez ultrapassada a preliminar arguida, resta esclarecer que o acervo probatório que sacramentou a materialidade e a autoria do delito de tráfico de drogas não foi questionado diretamente no apelo, mas tão somente por via transversa, ou seja, por uma suposta contaminação derivada da ilicitude invocada como matéria preliminar e devidamente já enfrentada e refutada no tópico antecedente.

Destarte, sendo incontroversa tanto a materialidade do crime de tráfico de entorpecentes [Auto de Prisão em Flagrante de ID 26700488; Boletim de Ocorrência de ID 26700489 – págs. 3/5; Termo de Exibição e Apreensão de ID 26700491 e Laudo Pericial de ID 26700492, com resultado positivo para
cocaína - 129g -
e
íons borato - 601,92g
], como a autoria imputada ao ora apelante, que em ambas as oportunidades em que fora interrogado inclusive confessou a prática delituosa, em convergência com os depoimentos, em juízo, dos policiais responsáveis pelo atendimento da ocorrência [ID 26702955], remanesce para ser analisado tão somente o pleito de
incidência da benesse do
§ 4.º do artigo 33 da Lei n.º 11.343/2006
, na sua fração máxima, sob o viés de que o recorrente não ostenta condenação criminal transitada em julgado, além de preencher todos os demais requisitos legais.

Após fixar a pena-base de
VANILDO PLÁCIDO DE JESUS
no patamar mínimo legal de 5 (cinco) anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa e registrar, na segunda fase dosimétrica, a inexistência de agravantes e reconhecendo a atenuante da confissão espontânea, sem, contudo, aplicá-la [súmula 231 do STJ], a MM. Juíza
a quo
, na terceira fase da dosagem penal, afastou a incidência da causa de diminuição do a
rt. 33, § 4.º, da Lei n.º 11.343/06, nos seguintes termos:

“...
Concernente ao redutor que se refere o § 4.º do artigo 33, da Lei n.º 11.343/06, entendo que o condenado não faz jus a essa benesse, já que
se dedica a atividade criminosa
, pois,
conforme pode se observar pelos antecedentes criminais encartados à fl. 129, o mesmo responde a outra ação penal pela prática, em tese, de crime semelhante ao presente
. (...)

Concluo, por fim, que a causa especial de redução de pena regulada no § 4.º do art. 33 da Lei n.º 11.343/2006, para fazer jus ao benefício, deve o réu satisfazer a todos os requisitos cumulativamente, isto é, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar às atividades criminosas, nem integrar organização criminosa.

Por isso
, DEIXO de aplicar a causa de diminuição disposta no § 4.º, do art. 33, da Lei de Drogas
...”
[ID 26702492 e ID 26702493] – destaquei.

Agiu com acerto a magistrada de 1.ª instância, devendo remanescer hígida a negativa de aplicação da causa de diminuição de pena do a
rt. 33, § 4.º, da Lei n.º 11.343/06.

Isso porque, para a incidência do redutor previsto no
§ 4.º do artigo 33 da Lei n.º 11.343/2006
, é necessário o
preenchimento cumulativo
dos seguintes requisitos legais: a) que o agente seja primário; b) com bons antecedentes; c) não se dedique às atividades delituosas; e d) não integre organização criminosa.

Na hipótese,
embora tecnicamente primário, consoante se extrai das folhas de antecedentes criminais de ID 26702452 e ID 26702473, o apelante responde a outro feito criminal,
restando idônea a conclusão de que
VANILDO PLÁCIDO DE JESUS
se dedica às atividades criminosas.

Logo, cuida-se de argumento suficiente e idôneo para o afastamento da referida benesse, na medida em que,
consoante
julgado recente do Colendo Superior Tribunal de Justiça,
não há como reconhecer o tráfico privilegiado diante da existência de outros registros criminais em desfavor do agente
[STJ - AgRg no HC 515.327/MG, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 22/10/2019, DJe 08/11/2019].

E a própria Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste eg. Sodalício, no Incidente de Uniformização de Jurisprudência n.º 100269/2017, disponibilizado no DJE Edição n.º 10257, de 16/05/2018, e publicado em 17/05/2018, materializou o
Enunciado

Orientativo

n.º 52
no sentido de que “
É possível considerar inquéritos policiais e ações penais não transitadas em julgado para afastar o tráfico privilegiado (Lei n. 11.343/2006, art. 33, §4°).
”

Diante desse cenário é que se deve manter o afastament
o do redutor do artigo 33, § 4.º, da Lei n.º 11.343/2006
, notadamente se considerada a reiteração criminosa específica do apelante.

Por fim, constatando que não houve fixação do
valor de cada dia multa
na sentença e, atentando-se para
o método bifásico [enquanto a quantidade de dias-multa deve guardar a devida proporcionalidade com a respectiva pena privativa de liberdade,
o valor de cada dia-multa deve guardar relação com as condições econômicas do apenado], nesta instância, estabelece-se,
ex officio
, o

patamar mínimo legal de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do fato.

CONCLUSÃO

Com essas considerações,
REJEITO A PRELIMINAR

de
ilegalidade da apreensão da droga
como meio de prova frente à
violação do direito de inviolabilidade de domicílio
e, no mérito,
NEGO PROVIMENTO
ao apelo interposto por
VANILDO PLÁCIDO DE JESUS
.

De ofício
, verificando a existência de omissão quanto a esse ponto na r. sentença, estabelece-se,
ex officio
, o

patamar mínimo legal de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do fato, como sendo o valor de cada dia-multa.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 03/06/2020