Tribunal: TJMT
Processo: 1010800-29.2019.8.11.0000
Relator(a): HELENA MARIA BEZERRA RAMOS
Órgão julgador: HELENA MARIA BEZERRA RAMOS
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-11-09
Data de publicação: 2020-11-17

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1010800-29.2019.8.11.0000
Classe:

AGRAVO REGIMENTAL CÍVEL (206)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Decadência, Anulação de Débito Fiscal]
Relator:
Des(a).
MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). MARCIO VIDAL]

Parte(s):

[JULIERME ROMERO - CPF: 604.016.481-68 (ADVOGADO), DELTA DISTRIBUIDORA DE MATERIAIS PARA CONSTRUCAO LTDA - EPP - CNPJ: 07.066.736/0001-01 (AGRAVANTE), ALESSANDRO APARECIDO DE OLIVEIRA - CPF: 547.482.596-04 (AGRAVANTE), MARISIA MARIA DO NASCIMENTO OLIVEIRA - CPF: 479.293.831-72 (AGRAVANTE), ANDREA KARINE TRAGE BELIZARIO - CPF: 829.923.551-00 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO (Fazenda Pública Estadual) (AGRAVADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (AGRAVADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR MAIORIA, PROVEU O RECURSO NOS TERMOS DO VOTO DA 1ª VOGAL SENDO ACOMPANHADA PELO 2º VOGAL.

E M E N T A

AGRAVO INTERNO – DECISÃO MONOCRÁTICA QUE DESPROVEU RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO – TRIBUTÁRIO – DECADÊNCIA - CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA DO CRÉDITO – DATA CONSTANTE DA CDA – PRESUNÇÃO DE VERACIDADE – RECURSO PROVIDO PARA RECONHECER A DECADENCIA COM A EXTINÇÃO DA EXECUÇÃO FISCAL.

1-
A Primeira Seção do STJ, no julgamento do REsp 1.120.295/SP, Rel. Min. Luiz Fux, submetido ao rito dos recursos repetitivos, nos termos do art. 543-C do CPC e da Resolução 8/2008 do STJ, consolidou entendimento, segundo o qual
,
a entrega de Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais – DCTF, de Guia de Informação e Apuração do ICMS – GIA, ou de outra declaração dessa natureza prevista em lei (dever instrumental adstrito aos tributos sujeitos a lançamento por homologação), é modo de constituição do crédito tributário.

2- Cumpre destacar que o referido entendimento somente é aplicado nos casos em que houve a efetiva entrega de declaração por parte do contribuinte; contudo, no caso dos autos, consoante se infere da CDA, não houve a entrega da declaração pelo contribuinte.

3 – Desse modo, à luz do art. 149, II, do CTN, não tendo o contribuinte procedido à declaração a que estava obrigado, o lançamento é efetuado de ofício pela autoridade administrativa, sendo levado em consideração a data da constituição definitiva consignada na CDA.

4- Hipótese em que se constata a ocorrência de decadência, pois os fatos geradores ocorreram em 2005, e, considerando que o prazo decadencial se inicia no primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, ou seja, a partir de 1º de janeiro de 2006, o Fisco teria até 31 de dezembro de 2010 para constituir o crédito, vindo a fazer em 26-4-2011, consoante informação constante na CDA, por meio de lançamento de Aviso de Cobrança nº 160317, ou seja, após o quinquênio legal previsto no artigo 173, I, do CTN.

R E L A T Ó R I O

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

PJE -
AGRAVO REGIMENTAL CÍVEL (206)
1010800-29.2019.8.11.0000

AGRAVANTE: DELTA DISTRIBUIDORA DE MATERIAIS PARA CONSTRUCAO LTDA - EPP, ALESSANDRO APARECIDO DE OLIVEIRA, MARISIA MARIA DO NASCIMENTO OLIVEIRA

AGRAVADO: ESTADO DE MATO GROSSO

R E L A T Ó R I O

EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP

Egrégia Câmara:

Agravo de Interno interposto por DELTA DISTRIBUIDORA DE MATERIAIS PARA CONSTRUÇÃO LTDA – EPP e Outros, contra decisão unipessoal, nos autos do Agravo de Instrumento, que negou provimento ao recurso e rejeitou os Aclaratórios.

Alega que “o crédito só foi constituído após a expedição do aviso de cobrança, e notificação dos Agravantes, ou seja, em 26/04/2011, após exaurido o prazo decadencial sustenta que, o fato gerador do tributo ocorreu nos meses de junho/2005 e setembro/2005 , tomando -se por base p art. 173, I, do CTN, conforme reconhece Vossa Excelência na r. decisão, o prazo de 05 (cinco) anos teria início em janeiro/2006 –primeiro dia do exercício seguinte

– exaurindo - se em dezembro/2010, estando, portanto, alcançado pelo instituto da decadência.

Ressalta ainda, “que o lançamento tributário, por si só, não é suficiente para obstar o prazo decadencial, sendo necessária a efetiva notificação do contribuinte, pois, consoante entendimento atual do STJ, a constituição do crédito tributário somente se efetiva com a notificação do contribuinte.”

Ao final, requer a retratação da decisão.

Contrarrazões pelo desprovimento do recurso (id.n.º55456554).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

V O T O

EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP (Relatora)

Egrégia Câmara:

De acordo com o art. 1.021, do CPC/15: "Contra decisão proferida pelo relator caberá agravo interno para o respectivo órgão colegiado, observadas, quanto ao processamento, as regras do regimento interno do tribunal".

A decisão que rejeitou os aclaratórios, trouxe a seguinte fundamentação:

[...]Do cotejo das alegações apresentadas pela empresa Embargante com a decisão embargada, não há qualquer vício de contradição a ser sanado.

Verifica-se que as Embargantes utiliza-se do recurso tão rediscutir a matéria, o que não cabe nesse caso, pois a decisão foi proferida com clara exposição das razões de fato e de direito, utilizando jurisprudência da Corte Superior de Justiça (recurso repetitivo), adequada ao caso em apreço:

[...]De início, convém destacar que o Código de Processo Civil elegeu a ação incidental de embargos como única via para que o devedor impugne o processo executivo, condicionando-o ao depósito ou à penhora.Contudo, exatamente por essa exigência de garantia do juízo, por criação jurisprudencial e doutrinária, surgiu a exceção ou objeção de pré-executividade, como meio de assegurar ao devedor exclusivamente o exame dos pressupostos processuais, ao argumento de que se trata de matéria declarável de ofício pelo julgador.Assim, o incidente em tela nada mais é do que uma simples petição dirigida ao juiz da causa suscitando matérias que podem ser reconhecidas ex ofício, como no caso da decadência.O Agravante argumenta a ocorrência da decadência do crédito tributário referente aos fatos geradores de junho/2005 a setembro/2005, considerando que a CDA somente foi inscrita em 26/04/2011.Invoca a aplicação do artigo 150, §4º, do CTN.

Transcrevo os fundamentos da decisão recorrida:

“(...)No tocante a alegada decadência, verifico do fato gerador ocorrido em 06/2005 a 09/2005, teve seu crédito constituído definitivamente em 26/04/2011, conforme se vê da CDA e aviso de cobrança nº 160317, ou seja, dentro do prazo decadencial.

No caso em tela, como não houve pagamento do tributo pelo contribuinte, se aplica a regra do art. 173, inciso I, do CTN.

Assim, com a constituição do crédito realizado em 26/04/2011, o Fisco teria o prazo de mais 05 anos para propor a ação de execução fiscal, o que fez no dia 14/12/2012, com despacho de citação em 13/01/2013 interrompendo a prescrição, totalmente dentro dos prazos.

Lado outro, do alegado processo administrativo referente ao parcelamento do crédito, a excepta informa que são créditos tributários distintos e, para melhor analise, demandaria produção de provas, o que não é cabível na presente via de exceção de pré-executividade.

Ante o exposto, REJEITO a exceção de pré-executividade, nos termos acima. Sem sucumbência, por se tratar de mero incidente processual. (...)” (id. 8876376).

Registro que, em matéria tributária, a decadência se dá em razão da inércia da Fazenda Pública em realizar o lançamento. Ressalte-se também que, nem o lançamento, nem a constituição definitiva do crédito, se confundem com a inscrição na dívida ativa, uma vez que essa somente poderá ser procedida depois da ocorrência do lançamento e da constituição definitiva do crédito tributário.Importante frisar, à luz dessas ponderações, que a inscrição em dívida ativa é mero ato administrativo, não influindo sua data em relação ao lançamento e a constituição definitiva do crédito tributário.

Sobre a questão do prazo decadencial para o Fisco constituir o crédito tributário, o E. Superior Tribunal de Justiça sumulou o tema.
In verbis
:

“Quando não houver declaração do débito, o prazo decadencial quinquenal para o Fisco constituir o crédito tributário conta-se exclusivamente na forma do art. 173, I, do CTN, nos casos em que a legislação atribui ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa.” (Súmula 555, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 09/12/2015, DJe 15/12/2015)

Extrai-se dos autos que não houve recolhimento do tributo – ICMS, nos meses acima referido, o que afasta a aplicação do regramento contido no § 4º, do artigo 150, do CTN, começando a fluir o prazo decadencial para o Fisco Estadual fazer de ofício o lançamento em 1º de janeiro de 2006, à luz do disposto no artigo 173, inciso I, do CTN.

Prevê o referido dispositivo:

“Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados:

I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado.”

Neste aspecto, da análise dos autos, verifica-se que a constituição do crédito foi efetuado dentro do prazo decadencial, como bem ressaltado no julgado recorrido, considerando o Aviso de Cobrança nº 160317/2011, que notificou do lançamento do crédito tributário efetuado em 2010.

Constata-se, ainda, pelas informações da SEFAZ/MT que o lançamento se deu de ofício, e se concretizou em 22/12/2010 (Id 8876417 – p. 127) - aviso de cobrança nº 160317/2011, portanto dentro do prazo decadencial.

Após apreciar com acuidade todo o processado, tenho que não carece de reparo a decisão monocrática proferida, devendo ser negado provimento ao presente recurso.

Isso porque, o d
ecisum
encontra-se devidamente fundamentado, inexistindo, assim, qualquer mácula, deixando claro a insatisfação do Agravante com o desfecho da lide, que não lhe foi favorável.

Ademais,
deixei claro e devidamente expresso na decisão hostilizada, que o lançamento se deu de ofício, e se concretizou em 22/12/2010 (Id 8876417 – p. 127) - aviso de cobrança nº 160317/2011, portanto, dentro do prazo decadencial.

Assim, não há como acolher a tese de decadência do crédito tributário.

Isso porque, a inscrição em dívida ativa é mero ato administrativo, não influindo sua data em relação ao lançamento e a constituição definitiva do crédito tributário.

Assim, considerando que o Agravante não trouxe argumentos novos capazes de infirmar os fundamentos que alicerçaram a decisão agravada.

Diante do exposto,
NEGO PROVIMENTO
ao agravo interno interposto, e mantenho a decisão agravada.

É como voto.

V O T O V E N C E D O R

Recurso de Agravo Interno nº 1010800-29.2019.8.11.0000 - Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo

Relatora: Exma. Sra. Desa. Maria Erotides Kneip

SESSÃO DO DIA 26/10/2020

V O T O-VISTA

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (VOGAL)

Egrégia Câmara:

Trata-se de Recurso de Agravo Interno interposto por
Delta Distribuidora de Materiais para Construção Ltda. EPP
., em face da decisão monocrática proferida pela eminente Desa. Maria Erotides Kneip, que negou provimento ao recurso de Agravo de Instrumento interposto pela Recorrente.

Sustenta que, o Estado de Mato Grosso ajuizou a ação de execução fiscal de origem em seu desfavor, objetivando o recolhimento de ICMS Garantido Integral, no valor de R$ 866.084,64 (oitocentos e sessenta e seis reais oitenta e quatro reais sessenta e quatro centavos), representado pela CDA nº 20124355.

Esclarece que, apresentou exceção de pré-executividade, alegando a ocorrência de decadência e consequente nulidade da CDA, o que levaria na extinção da ação, bem como nulidade da CDA por ausência de requisitos legais, além de demonstrar a existência de compensação dos débitos, requerendo a aplicação do art. 940 do CC, a qual foi rejeitada, ensejando a interposição de recurso de agravo de instrumento.

Alega que a douta Relatora proferiu decisão monocrática, mantendo a decisão recorrida, sob o fundamento de inexistência de decadência, todavia deixando de se manifestar com relação as demais matérias trazidas à baila, principalmente a existência de compensação, fato que ensejou a interposição de embargos de declaração, que também foram rejeitados, razão pela qual, apresentaram o presente recurso.

Afirma que, a decisão agravada não aplicou o melhor direito ao caso, pois considerou que a data da constituição do crédito ocorreu em 22-10-2010, por meio do aviso de cobrança nº 160317/2011, todavia, na própria CDA, tem a informação que a constituição definitiva ocorreu em 26-4-2011, após transcorrido o prazo decadencial quinquenal.

Aponta que, a decisão agravada também não se manifestou quanto à nulidade da CDA porquanto não consta a forma como foram calculados os encargos incidentes, ou seja, os juros moratórios, conforme determina o art. 2º, § 5º, II, da Lei 6.830/80 e art. 202, II e parágrafo único, do CTN, o que macula o próprio título executivo, tampouco sobre a alegação de compensação dos débitos, realizada pelos Agravantes, bem como da aplicação do art. 940 do CC, ao presente caso.

Assevera que, restou demonstrado nos autos que os Agravantes demonstraram que o débito perseguido na presente ação executiva foi objeto de COMPENSAÇÃO – protocolo nº 106455/2011.

Informa que, os documentos acostados aos autos comprovam que os Agravados realizaram junto ao Agravado/Estado o “termo de confissão de débito fiscal e pedido de benefícios da compensação” estando neste incluído, os débitos objetos da presente ação, cujo Termo/acordo foi devidamente protocolado junto à PGE/MT – Procuradoria Geral do Estado de Mato Grosso na data de 16/02/2011 sob o protocolo nº 106455/2011.

Noticia que, processo de compensação abrangeu, sendo homologados, todos os valores devidos pelos Agravantes até a data de 28-2-2011, estando inclusive descrito que os valores englobavam todas as obrigações tributárias com fato gerador até 31-12-2008, de modo que, todas as supostas dívidas anteriores ao ano de 2008 - englobando, portanto, o ano de 2005, que é o fato gerador da presente execução - foram compensadas (quitadas).

Dessa forma, requer que seja recebido o presente Agravo Interno para que seja exercido o juízo de retratação pela douta Desembargadora Relatora, bem como seja:

a) Reconhecida a ocorrência da decadência da pretensão executiva e, consequentemente, determinada a extinção da ação de execução;

b) Reformada a decisão agravada, reconhecendo -se a nulidade do título executivo, seja em razão da ausência da notificação dos contribuintes para pagamento ou impugnação do débito, seja em razão da ausência de requisitos legais, constantes no art. 202, 204, ambos do CTN e art. 2º, § 5º, da Lei 6.830/80, ferindo, assim, o princípio da ampla defesa dos Agravantes;

c) Reformada a decisão agravada, para que seja reconhecida a nulidade dos títulos ora executados, visto que foram objeto de compensação, conforme documentos acostados aos autos e, consequentemente, por cobrança de dívida paga, requer a condenação do Agravado nas penas do art. 940 do CC;

A ilustre Relatora desproveu o recurso, por entender que
o d
ecisum
encontra-se devidamente fundamentado, inexistindo, assim, qualquer mácula, deixando claro a insatisfação do Agravante com o desfecho da lide, que não lhe foi favorável,
diante da não ocorrência da decadência.

Pedi vista dos autos para melhor análise da matéria.

Para melhor elucidação do caso em questão, faço uma contextualização dos fatos ora discutidos.

Compulsando os autos, verifica-se dos documentos acostados que o Estado de Mato Grosso propôs em 14-12-2012, a ação de execução fiscal de origem, em desfavor da Agravante, objetivando o recebimento de débitos de ICMS –
referente a falta de recolhimento e/ou recolhimento a menor, do ICMS Garantido Integral
, devido pela entrada de mercadoria no Estado de Mato Grosso, provenientes de outras unidades da Federação, cujos fatos geradores ocorreram em
junho, julho, agosto e setembro de 2005
, a qual aponta como data da constituição
definitiva
do crédito em
26-4-2011
, no valor de R$ 866.084,64 (oitocentos e sessenta e seis reais oitenta e quatro reais sessenta e quatro centavos), representado pela
CDA nº 20124355
.

Pois bem.

Inicialmente, quanto a alegação de ocorrência da decadência, tenho que razão assiste à Recorrente, pedindo vênia desde já a douta Relatora para discordar, conforme passo a declinar.

Como se sabe o ICMS constitui tributo sujeito a lançamento por homologação, que estabelece o encargo de o próprio sujeito passivo deduzir a ocorrência do fato gerador e autotributar-se, na forma prevista no artigo 150 do CTN, antecipando seu recolhimento e submetendo-se ao poder público homologatório da autoridade fazendária. Sendo assim, é o próprio contribuinte que, com a sua declaração, torna clara a situação impositiva, apura o valor devido e efetua o pagamento sem qualquer interferência do fisco.

A Primeira Seção do STJ, no julgamento do REsp 1.120.295/SP, Rel. Min. Luiz Fux, submetido ao rito dos recursos repetitivos, nos termos do art. 543-C do CPC e da Resolução 8/2008 do STJ, consolidou entendimento, segundo o qual
,
a entrega de Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais – DCTF, de Guia de Informação e Apuração do ICMS – GIA, ou de outra declaração dessa natureza prevista em lei (dever instrumental adstrito aos tributos sujeitos a lançamento por homologação), é modo de constituição do crédito tributário.

Entrementes, cumpre destacar que, o referido entendimento somente é aplicado nos casos em que houve a efetiva entrega de declaração por parte do contribuinte; contudo, no caso dos autos, consoante se infere da CDA, não houve a entrega da declaração pelo contribuinte.

Desse modo, à luz do art. 149, II, do CTN, não tendo o contribuinte procedido à declaração a que estava obrigado, o lançamento é efetuado de ofício pela autoridade administrativa. Confira-se:

Art. 149.
O lançamento é efetuado e revisto de ofício
pela autoridade administrativa nos seguintes casos:

(...)

II -
quando a declaração não seja prestada
, por quem de direito, no prazo e na forma da legislação tributária; [Destaquei]

Partindo-se da premissa de que não se deve cogitar de homologação se inexistiu o pagamento prévio, segundo a visão do STJ, na sistemática dos recursos repetitivos, por ocasião do RESP 973.733/SC, deve-se calcular o prazo de decadência com fulcro no art. 173, I, CTN, que regerá o lançamento de ofício a ser perpetrado pela administração (art. 149, V). Veja-se:

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA.

ARTIGO 543-C, DO CPC. TRIBUTÁRIO.
TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. INEXISTÊNCIA DE PAGAMENTO ANTECIPADO. DECADÊNCIA DO DIREITO DE O FISCO CONSTITUIR O CRÉDITO TRIBUTÁRIO. TERMO INICIAL. ARTIGO 173, I, DO CTN
. APLICAÇÃO CUMULATIVA DOS PRAZOS PREVISTOS NOS ARTIGOS 150, § 4º, e 173, do CTN. IMPOSSIBILIDADE.

1.
O prazo decadencial quinquenal para o Fisco constituir o crédito tributário (lançamento de ofício) conta-se do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado
, nos casos em que a lei não prevê o pagamento antecipado da exação ou quando, a despeito da previsão legal, o mesmo inocorre, sem a constatação de dolo, fraude ou simulação do contribuinte,
inexistindo declaração prévia do débito

(Precedentes da Primeira Seção: REsp 766.050/PR, Rel. Ministro Luiz Fux, julgado em 28.11.2007, DJ 25.02.2008; AgRg nos EREsp 216.758/SP, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, julgado em 22.03.2006, DJ 10.04.2006; e EREsp 276.142/SP, Rel. Ministro Luiz Fux, julgado em 13.12.2004, DJ 28.02.2005).

(...) [Destaquei]

Em igual sentido, ensina o professor Eduardo Sabbag (Sabbag, Eduardo Manual de direito tributário / Eduardo Sabbag – 6. ed. – São Paulo: Saraiva, 2014. Pág. 1916):

(...) lógica idêntica se estende
àquele que, devendo declarar, não realiza a entrega da declaração, nada pagando, por óbvio. Aqui, não há que se falar em prescrição, pois não houve constituição do crédito, devendo sê-la por meio do lançamento. Assim, só se fala, neste caso, em decadência
(...) [Destaquei]

Insta esclarecer que, o lançamento tributário, por si só, não é suficiente para obstar o prazo decadencial, sendo necessária a efetiva notificação do contribuinte, consoante entendimento atual do STJ. Veja-se:

TRIBUTÁRIO. DECADÊNCIA. CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA DO CRÉDITO. NOTIFICAÇÃO DO CONTRIBUINTE.

1.
A constituição do crédito tributário somente se efetiva com a notificação do contribuinte, razão pela qual o lançamento, sem essa providência, não interfere no prazo decadencial do art. 173, I, do CTN
.

2. Hipótese em que se constata a ocorrência de decadência, pois os fatos geradores dos créditos tributários ocorreram em 2005, o lançamento, em 23/12/2010, e a notificação, com o envio do Aviso de Cobrança Fazendária, em 26/04/2011.

3. Agravo interno não provido.

(AgInt no REsp 1546874/MT, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 02/05/2017, DJe 16/06/2017). [Destaquei]

Necessário registrar que não há nos autos cópia do processo administrativo tributário
que aponte a data da notificação pessoal do contribuinte
; todavia, a CDA acostada assinala a existência de PAT, com a constituição definitiva do crédito tributário em
26-4-2011
, mediante lançamento por meio de aviso de cobrança nº 160317, cujo ato administrativo é dotado de imperatividade, presunção relativa de legitimidade e de legalidade, de modo que apenas por prova inequívoca de inexistência dos fatos descritos é que se poderia, ainda que hipoteticamente, se vislumbrar a possibilidade de ser desconstituída tal afirmação.

Desse modo, analisando a CDA e o demonstrativo de débitos, verifica-se que os fatos geradores ocorreram em
junho, julho, agosto e setembro de 2005
, e, considerando que o prazo decadencial se inicia no primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, ou seja, a partir de
1º de janeiro de 2006
, o Fisco teria até
31 de dezembro de 2010
para constituir o crédito, vindo a fazer em
26-4-2011,
consoante informação constante na CDA, por meio de lançamento de Aviso de Cobrança nº
160317
,
ou seja, após o quinquênio legal previsto no artigo 173, I, do CTN.

Embora o Recorrido tenha alegao, quando apresentou impugnação à exceção de pré-executividade, que o lançamento ocorreu em
22-10-2010
, por meio de DAR, na CDA objeto da presente execução - nº 20124355 - a qual deve ser levada em consideração por, repisa-se, possuir presunção de veracidade e legitimidade, consta que o lançamento ocorreu por meio do
Aviso de Cobrança nº 160317, com data de constituição definitiva em
26-4-2011
–
referido fato, até mesmo é corroborado pelo Fiscal de Tributos quando da apresentação do Parecer administrativo no Id. 8876417 - Pág. 129, ao afirmar que (...)
Já em relação a CDA 20124355, o crédito foi constituído através do Aviso de Cobrança nº 160317 por falta do recolhimento do ICMS Garantido Integral.

Ressalta-se que, levar em consideração o argumento trazido pelo Estado de Mato Grosso, de que o lançamento ocorreu em 22-10-2010, por meio de Documento de Arrecadação - DAR, é desconsiderar o título executivo apresentado nos autos, o que inclusive, é vedada a substituição para alteração dos mencionados dados, haja vista importar em alteração do próprio lançamento.

A propósito, esse é o entendimento do STJ:

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 458 E 535 DO CPC. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 284/STF. EXECUÇÃO FISCAL. SUBSTITUIÇÃO DA CDA ATÉ A PROLAÇÃO DA SENTENÇA. CORREÇÃO DE ERRO MATERIAL OU FORMAL. POSSIBILIDADE. MODIFICAÇÃO DO LANÇAMENTO E SUJEITO PASSIVO. INVIABILIDADE. SÚMULA N. 392/STJ. ENTENDIMENTO FIRMADO EM RECURSO REPETITIVO (ART. 543-C DO CPC). RESP PARADIGMA 1.045.472/BA. PROVA DE VENDA E TRANSFERÊNCIA DO IMÓVEL. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 7/STJ. (...)
2. A jurisprudência do STJ firmou entendimento no sentido de que a emenda ou a substituição da CDA é admitida diante da existência de erro material ou formal,
não sendo possível, entretanto, quando os vícios decorrem do próprio lançamento ou da inscrição
, especialmente quando voltada à modificação do sujeito passivo do lançamento tributário (Súmula n. 392 do STJ).
Referido entendimento já foi firmado inclusive em sede de recurso repetitivo (art. 543-C do CPC), quando a Primeira Seção promoveu o julgamento do REsp 1.045.472/BA, relatoria do Min. Luiz Fux. 3. Entendimento contrário ao fixado no acórdão de origem, no sentido de que não haveria prova suficiente que demonstre que o recorrido não é mais proprietário do imóvel em questão e portanto não mais responde pelos tributos a ele inerentes, demandaria o revolvimento do contexto fático dos autos impossível nesta Corte ante o óbice da Súmula n. 7/STJ. Agravo regimental improvido.

(STJ - AgRg no AREsp: 699287 RJ 2015/0075237-6, Relator: Ministro HUMBERTO MARTINS, Data de Julgamento: 18/06/2015, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 26/06/2015). [Destaquei]

Além disso, tenho que as informações trazidas pela CDA só poderiam ser desconsideradas em caso de provas inequívocas de que tais dados não estariam corretos, e ainda assim, encontrando-se óbice na substituição do título em razão de importar em alteração/modificação do lançamento, consoante ocorre no presente caso, que altera a data da constituição definitiva do crédito tributário, bem como a forma de constituição.

Sendo assim, levando em consideração os dados trazidos pela CDA, os quais são suficientes para verificação da ocorrência da decadência, não importando em dilação probatória, tenho que o provimento do recurso é medida impositiva.

Portanto, considerando que a Fazenda Estadual teria até
31 de dezembro de 2010
para constituir definitivamente o crédito, vindo a fazer em
26-4-2011
, revela-se caduco o crédito tributário.

Nesse sentido, colaciono jurisprudência do STJ, em caso semelhante:

TRIBUTÁRIO. DECADÊNCIA. CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA DO CRÉDITO. NOTIFICAÇÃO DO CONTRIBUINTE.

(...)
Hipótese em que se constata a ocorrência de decadência, pois os fatos geradores dos créditos tributários ocorreram em 2005, o lançamento, em 23/12/2010, e
a notificação, com o envio do Aviso de Cobrança Fazendária, em 26/04/2011
.

3. Agravo interno não provido.

(AgInt no REsp 1546874/MT, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 2/5/2017, DJe 16/6/2017). [Destaquei]

Ante o exposto,
peço a mais devida vênia a eminente Relatora, para DAR PROVIMENTO ao recurso e reconhecer a ocorrência de decadência, relativo a CDA nº 20124355, com a consequente extinção da execução fiscal de origem.

É como voto.

V O T O S V O G A I S

Recurso de Agravo Interno nº 1010800-29.2019.8.11.0000 - Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo

Relatora: Exma. Sra. Desa. Maria Erotides Kneip

SESSÃO DO DIA 26/10/2020

V O T O-VISTA

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (VOGAL)

Egrégia Câmara:

Trata-se de Recurso de Agravo Interno interposto por
Delta Distribuidora de Materiais para Construção Ltda. EPP
., em face da decisão monocrática proferida pela eminente Desa. Maria Erotides Kneip, que negou provimento ao recurso de Agravo de Instrumento interposto pela Recorrente.

Sustenta que, o Estado de Mato Grosso ajuizou a ação de execução fiscal de origem em seu desfavor, objetivando o recolhimento de ICMS Garantido Integral, no valor de R$ 866.084,64 (oitocentos e sessenta e seis reais oitenta e quatro reais sessenta e quatro centavos), representado pela CDA nº 20124355.

Esclarece que, apresentou exceção de pré-executividade, alegando a ocorrência de decadência e consequente nulidade da CDA, o que levaria na extinção da ação, bem como nulidade da CDA por ausência de requisitos legais, além de demonstrar a existência de compensação dos débitos, requerendo a aplicação do art. 940 do CC, a qual foi rejeitada, ensejando a interposição de recurso de agravo de instrumento.

Alega que a douta Relatora proferiu decisão monocrática, mantendo a decisão recorrida, sob o fundamento de inexistência de decadência, todavia deixando de se manifestar com relação as demais matérias trazidas à baila, principalmente a existência de compensação, fato que ensejou a interposição de embargos de declaração, que também foram rejeitados, razão pela qual, apresentaram o presente recurso.

Afirma que, a decisão agravada não aplicou o melhor direito ao caso, pois considerou que a data da constituição do crédito ocorreu em 22-10-2010, por meio do aviso de cobrança nº 160317/2011, todavia, na própria CDA, tem a informação que a constituição definitiva ocorreu em 26-4-2011, após transcorrido o prazo decadencial quinquenal.

Aponta que, a decisão agravada também não se manifestou quanto à nulidade da CDA porquanto não consta a forma como foram calculados os encargos incidentes, ou seja, os juros moratórios, conforme determina o art. 2º, § 5º, II, da Lei 6.830/80 e art. 202, II e parágrafo único, do CTN, o que macula o próprio título executivo, tampouco sobre a alegação de compensação dos débitos, realizada pelos Agravantes, bem como da aplicação do art. 940 do CC, ao presente caso.

Assevera que, restou demonstrado nos autos que os Agravantes demonstraram que o débito perseguido na presente ação executiva foi objeto de COMPENSAÇÃO – protocolo nº 106455/2011.

Informa que, os documentos acostados aos autos comprovam que os Agravados realizaram junto ao Agravado/Estado o “termo de confissão de débito fiscal e pedido de benefícios da compensação” estando neste incluído, os débitos objetos da presente ação, cujo Termo/acordo foi devidamente protocolado junto à PGE/MT – Procuradoria Geral do Estado de Mato Grosso na data de 16/02/2011 sob o protocolo nº 106455/2011.

Noticia que, processo de compensação abrangeu, sendo homologados, todos os valores devidos pelos Agravantes até a data de 28-2-2011, estando inclusive descrito que os valores englobavam todas as obrigações tributárias com fato gerador até 31-12-2008, de modo que, todas as supostas dívidas anteriores ao ano de 2008 - englobando, portanto, o ano de 2005, que é o fato gerador da presente execução - foram compensadas (quitadas).

Dessa forma, requer que seja recebido o presente Agravo Interno para que seja exercido o juízo de retratação pela douta Desembargadora Relatora, bem como seja:

a) Reconhecida a ocorrência da decadência da pretensão executiva e, consequentemente, determinada a extinção da ação de execução;

b) Reformada a decisão agravada, reconhecendo -se a nulidade do título executivo, seja em razão da ausência da notificação dos contribuintes para pagamento ou impugnação do débito, seja em razão da ausência de requisitos legais, constantes no art. 202, 204, ambos do CTN e art. 2º, § 5º, da Lei 6.830/80, ferindo, assim, o princípio da ampla defesa dos Agravantes;

c) Reformada a decisão agravada, para que seja reconhecida a nulidade dos títulos ora executados, visto que foram objeto de compensação, conforme documentos acostados aos autos e, consequentemente, por cobrança de dívida paga, requer a condenação do Agravado nas penas do art. 940 do CC;

A ilustre Relatora desproveu o recurso, por entender que
o d
ecisum
encontra-se devidamente fundamentado, inexistindo, assim, qualquer mácula, deixando claro a insatisfação do Agravante com o desfecho da lide, que não lhe foi favorável,
diante da não ocorrência da decadência.

Pedi vista dos autos para melhor análise da matéria.

Para melhor elucidação do caso em questão, faço uma contextualização dos fatos ora discutidos.

Compulsando os autos, verifica-se dos documentos acostados que o Estado de Mato Grosso propôs em 14-12-2012, a ação de execução fiscal de origem, em desfavor da Agravante, objetivando o recebimento de débitos de ICMS –
referente a falta de recolhimento e/ou recolhimento a menor, do ICMS Garantido Integral
, devido pela entrada de mercadoria no Estado de Mato Grosso, provenientes de outras unidades da Federação, cujos fatos geradores ocorreram em
junho, julho, agosto e setembro de 2005
, a qual aponta como data da constituição
definitiva
do crédito em
26-4-2011
, no valor de R$ 866.084,64 (oitocentos e sessenta e seis reais oitenta e quatro reais sessenta e quatro centavos), representado pela
CDA nº 20124355
.

Pois bem.

Inicialmente, quanto a alegação de ocorrência da decadência, tenho que razão assiste à Recorrente, pedindo vênia desde já a douta Relatora para discordar, conforme passo a declinar.

Como se sabe o ICMS constitui tributo sujeito a lançamento por homologação, que estabelece o encargo de o próprio sujeito passivo deduzir a ocorrência do fato gerador e autotributar-se, na forma prevista no artigo 150 do CTN, antecipando seu recolhimento e submetendo-se ao poder público homologatório da autoridade fazendária. Sendo assim, é o próprio contribuinte que, com a sua declaração, torna clara a situação impositiva, apura o valor devido e efetua o pagamento sem qualquer interferência do fisco.

A Primeira Seção do STJ, no julgamento do REsp 1.120.295/SP, Rel. Min. Luiz Fux, submetido ao rito dos recursos repetitivos, nos termos do art. 543-C do CPC e da Resolução 8/2008 do STJ, consolidou entendimento, segundo o qual
,
a entrega de Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais – DCTF, de Guia de Informação e Apuração do ICMS – GIA, ou de outra declaração dessa natureza prevista em lei (dever instrumental adstrito aos tributos sujeitos a lançamento por homologação), é modo de constituição do crédito tributário.

Entrementes, cumpre destacar que, o referido entendimento somente é aplicado nos casos em que houve a efetiva entrega de declaração por parte do contribuinte; contudo, no caso dos autos, consoante se infere da CDA, não houve a entrega da declaração pelo contribuinte.

Desse modo, à luz do art. 149, II, do CTN, não tendo o contribuinte procedido à declaração a que estava obrigado, o lançamento é efetuado de ofício pela autoridade administrativa. Confira-se:

Art. 149.
O lançamento é efetuado e revisto de ofício
pela autoridade administrativa nos seguintes casos:

(...)

II -
quando a declaração não seja prestada
, por quem de direito, no prazo e na forma da legislação tributária; [Destaquei]

Partindo-se da premissa de que não se deve cogitar de homologação se inexistiu o pagamento prévio, segundo a visão do STJ, na sistemática dos recursos repetitivos, por ocasião do RESP 973.733/SC, deve-se calcular o prazo de decadência com fulcro no art. 173, I, CTN, que regerá o lançamento de ofício a ser perpetrado pela administração (art. 149, V). Veja-se:

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA.

ARTIGO 543-C, DO CPC. TRIBUTÁRIO.
TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. INEXISTÊNCIA DE PAGAMENTO ANTECIPADO. DECADÊNCIA DO DIREITO DE O FISCO CONSTITUIR O CRÉDITO TRIBUTÁRIO. TERMO INICIAL. ARTIGO 173, I, DO CTN
. APLICAÇÃO CUMULATIVA DOS PRAZOS PREVISTOS NOS ARTIGOS 150, § 4º, e 173, do CTN. IMPOSSIBILIDADE.

1.
O prazo decadencial quinquenal para o Fisco constituir o crédito tributário (lançamento de ofício) conta-se do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado
, nos casos em que a lei não prevê o pagamento antecipado da exação ou quando, a despeito da previsão legal, o mesmo inocorre, sem a constatação de dolo, fraude ou simulação do contribuinte,
inexistindo declaração prévia do débito

(Precedentes da Primeira Seção: REsp 766.050/PR, Rel. Ministro Luiz Fux, julgado em 28.11.2007, DJ 25.02.2008; AgRg nos EREsp 216.758/SP, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, julgado em 22.03.2006, DJ 10.04.2006; e EREsp 276.142/SP, Rel. Ministro Luiz Fux, julgado em 13.12.2004, DJ 28.02.2005).

(...) [Destaquei]

Em igual sentido, ensina o professor Eduardo Sabbag (Sabbag, Eduardo Manual de direito tributário / Eduardo Sabbag – 6. ed. – São Paulo: Saraiva, 2014. Pág. 1916):

(...) lógica idêntica se estende
àquele que, devendo declarar, não realiza a entrega da declaração, nada pagando, por óbvio. Aqui, não há que se falar em prescrição, pois não houve constituição do crédito, devendo sê-la por meio do lançamento. Assim, só se fala, neste caso, em decadência
(...) [Destaquei]

Insta esclarecer que, o lançamento tributário, por si só, não é suficiente para obstar o prazo decadencial, sendo necessária a efetiva notificação do contribuinte, consoante entendimento atual do STJ. Veja-se:

TRIBUTÁRIO. DECADÊNCIA. CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA DO CRÉDITO. NOTIFICAÇÃO DO CONTRIBUINTE.

1.
A constituição do crédito tributário somente se efetiva com a notificação do contribuinte, razão pela qual o lançamento, sem essa providência, não interfere no prazo decadencial do art. 173, I, do CTN
.

2. Hipótese em que se constata a ocorrência de decadência, pois os fatos geradores dos créditos tributários ocorreram em 2005, o lançamento, em 23/12/2010, e a notificação, com o envio do Aviso de Cobrança Fazendária, em 26/04/2011.

3. Agravo interno não provido.

(AgInt no REsp 1546874/MT, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 02/05/2017, DJe 16/06/2017). [Destaquei]

Necessário registrar que não há nos autos cópia do processo administrativo tributário
que aponte a data da notificação pessoal do contribuinte
; todavia, a CDA acostada assinala a existência de PAT, com a constituição definitiva do crédito tributário em
26-4-2011
, mediante lançamento por meio de aviso de cobrança nº 160317, cujo ato administrativo é dotado de imperatividade, presunção relativa de legitimidade e de legalidade, de modo que apenas por prova inequívoca de inexistência dos fatos descritos é que se poderia, ainda que hipoteticamente, se vislumbrar a possibilidade de ser desconstituída tal afirmação.

Desse modo, analisando a CDA e o demonstrativo de débitos, verifica-se que os fatos geradores ocorreram em
junho, julho, agosto e setembro de 2005
, e, considerando que o prazo decadencial se inicia no primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, ou seja, a partir de
1º de janeiro de 2006
, o Fisco teria até
31 de dezembro de 2010
para constituir o crédito, vindo a fazer em
26-4-2011,
consoante informação constante na CDA, por meio de lançamento de Aviso de Cobrança nº
160317
,
ou seja, após o quinquênio legal previsto no artigo 173, I, do CTN.

Embora o Recorrido tenha alegao, quando apresentou impugnação à exceção de pré-executividade, que o lançamento ocorreu em
22-10-2010
, por meio de DAR, na CDA objeto da presente execução - nº 20124355 - a qual deve ser levada em consideração por, repisa-se, possuir presunção de veracidade e legitimidade, consta que o lançamento ocorreu por meio do
Aviso de Cobrança nº 160317, com data de constituição definitiva em
26-4-2011
–
referido fato, até mesmo é corroborado pelo Fiscal de Tributos quando da apresentação do Parecer administrativo no Id. 8876417 - Pág. 129, ao afirmar que (...)
Já em relação a CDA 20124355, o crédito foi constituído através do Aviso de Cobrança nº 160317 por falta do recolhimento do ICMS Garantido Integral.

Ressalta-se que, levar em consideração o argumento trazido pelo Estado de Mato Grosso, de que o lançamento ocorreu em 22-10-2010, por meio de Documento de Arrecadação - DAR, é desconsiderar o título executivo apresentado nos autos, o que inclusive, é vedada a substituição para alteração dos mencionados dados, haja vista importar em alteração do próprio lançamento.

A propósito, esse é o entendimento do STJ:

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 458 E 535 DO CPC. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 284/STF. EXECUÇÃO FISCAL. SUBSTITUIÇÃO DA CDA ATÉ A PROLAÇÃO DA SENTENÇA. CORREÇÃO DE ERRO MATERIAL OU FORMAL. POSSIBILIDADE. MODIFICAÇÃO DO LANÇAMENTO E SUJEITO PASSIVO. INVIABILIDADE. SÚMULA N. 392/STJ. ENTENDIMENTO FIRMADO EM RECURSO REPETITIVO (ART. 543-C DO CPC). RESP PARADIGMA 1.045.472/BA. PROVA DE VENDA E TRANSFERÊNCIA DO IMÓVEL. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 7/STJ. (...)
2. A jurisprudência do STJ firmou entendimento no sentido de que a emenda ou a substituição da CDA é admitida diante da existência de erro material ou formal,
não sendo possível, entretanto, quando os vícios decorrem do próprio lançamento ou da inscrição
, especialmente quando voltada à modificação do sujeito passivo do lançamento tributário (Súmula n. 392 do STJ).
Referido entendimento já foi firmado inclusive em sede de recurso repetitivo (art. 543-C do CPC), quando a Primeira Seção promoveu o julgamento do REsp 1.045.472/BA, relatoria do Min. Luiz Fux. 3. Entendimento contrário ao fixado no acórdão de origem, no sentido de que não haveria prova suficiente que demonstre que o recorrido não é mais proprietário do imóvel em questão e portanto não mais responde pelos tributos a ele inerentes, demandaria o revolvimento do contexto fático dos autos impossível nesta Corte ante o óbice da Súmula n. 7/STJ. Agravo regimental improvido.

(STJ - AgRg no AREsp: 699287 RJ 2015/0075237-6, Relator: Ministro HUMBERTO MARTINS, Data de Julgamento: 18/06/2015, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 26/06/2015). [Destaquei]

Além disso, tenho que as informações trazidas pela CDA só poderiam ser desconsideradas em caso de provas inequívocas de que tais dados não estariam corretos, e ainda assim, encontrando-se óbice na substituição do título em razão de importar em alteração/modificação do lançamento, consoante ocorre no presente caso, que altera a data da constituição definitiva do crédito tributário, bem como a forma de constituição.

Sendo assim, levando em consideração os dados trazidos pela CDA, os quais são suficientes para verificação da ocorrência da decadência, não importando em dilação probatória, tenho que o provimento do recurso é medida impositiva.

Portanto, considerando que a Fazenda Estadual teria até
31 de dezembro de 2010
para constituir definitivamente o crédito, vindo a fazer em
26-4-2011
, revela-se caduco o crédito tributário.

Nesse sentido, colaciono jurisprudência do STJ, em caso semelhante:

TRIBUTÁRIO. DECADÊNCIA. CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA DO CRÉDITO. NOTIFICAÇÃO DO CONTRIBUINTE.

(...)
Hipótese em que se constata a ocorrência de decadência, pois os fatos geradores dos créditos tributários ocorreram em 2005, o lançamento, em 23/12/2010, e
a notificação, com o envio do Aviso de Cobrança Fazendária, em 26/04/2011
.

3. Agravo interno não provido.

(AgInt no REsp 1546874/MT, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 2/5/2017, DJe 16/6/2017). [Destaquei]

Ante o exposto,
peço a mais devida vênia a eminente Relatora, para DAR PROVIMENTO ao recurso e reconhecer a ocorrência de decadência, relativo a CDA nº 20124355, com a consequente extinção da execução fiscal de origem.

É como voto.

VOTO

EXMO. SR. DES. MÁRCIO VIDAL (Relator)

Egrégia Câmara:

Pedi vista para melhor exame dos autos. Agora, trago-os para julgamento.

Antes de adentrar à análise do Recurso, permitam-me fazer um breve histórico dos fatos processuais.

Denota-se dos autos que o Estado de Mato Grosso propôs a Ação de Execução Fiscal, contra a pessoa jurídica Delta Distribuidora de Materiais para Construção Ltda.-EPP e os corresponsáveis Alessandro Aparecido de Oliveira e Marísia Maria do Nascimento, visando ao recebimento do valor de R$ 866.084,64 (oitocentos e sessenta e seis mil, oitenta e quatro reais e sessenta e quatro centavos), referente à infração, por Falta de Recolhimento

–

ICMS –

Garantido Integral (id. 8876382, págs. 01/04).

No curso do processo, a parte executada apresentou a Exceção de Pré-executividade, alegando a ocorrência da decadência da pretensão executiva, a nulidade da CDA, por ausência dos requisitos legais e nulidade da Execução, ante a inexistência de liquidez, certeza e exigibilidade dos títulos executivos, já que realizou a compensação (id. 8876386, págs. 01/18).

O Magistrado singular, ao apreciar a Objeção de Pré-executividade, rejeitou-a, por entender que não ocorreu a decadência, e que os créditos tributários compensados são distintos, necessitando de dilação probatória (id. 8876376, págs. 01/02).

Oposto o Recurso de Embargos de Declaração, foi rejeitado pelo Julgador
a quo
(id. 8876376, págs. 01/02).

Inconformados, os Executados – Delta Distribuidora de Materiais para Construção Ltda.-EPP, Alessandro Aparecido de Oliveira e Marísia Maria do Nascimento – interpuseram o Recurso de Agravo de Instrumento, sustentando, em apertada síntese, a ocorrência da decadência, já que o fato gerador do ICMS ocorreu nos meses de junho a setembro de 2005, tendo o prazo decadencial iniciado no dia 01 de janeiro de 2006, mas somente foi constituído, definitivamente, em 26/04/2011, quando já decorridos mais de 05 (cinco) anos.

Salientou que o próprio Estado de Mato Grosso, na impugnação à Objeção de Pré-executividade, reconheceu que o crédito tributário deveria ter sido constituído até o dia 01/01/2011 e repetiu as demais teses constantes do incidente.

A Relatora do RAI, Desembargadora Maria Erotides Kneip, não concedeu o efeito ativo postulado pelos Agravantes (id. 12146531, págs. 01/03).

Após a apresentação da contraminuta, pelo Estado de Mato Grosso, a Relatora, monocraticamente, desproveu o Recurso, por entender que não ocorreu a decadência, visto que houve a notificação do lançamento do crédito tributário, em 22/12/2010, por meio do Aviso de Cobrança n. 160317/2011 (id. 40221975, págs. 01/04).

Não se conformando com tal decisão, a empresa Delta Distribuidora de Materiais para Construção Ltda.-EPP, Alessandro Aparecido de Oliveira e Marísia Maria do Nascimento interpuseram o Recurso de Agravo Interno, defendendo a ocorrência da decadência.

Iniciada a sessão de julgamento, no dia 05/10/2020, a Douta Relatora, Desembargadora Maria Erotides Kneip, desproveu-o, o que motivou o pedido de vista, pela 1
a
Vogal, Desa. Helena Maria Bezerra Ramos.

Na continuação da sessão, no dia 26 de outubro de 2020, a Douta Desembargadora Helena Maria Bezerra Ramos, proferiu voto, provendo o Agravo Interno, para reconhecer a ocorrência da decadência.

Feitas estas considerações, passo à apreciação do Recurso.

O cerne da controvérsia recursal cinge-se, então, em saber se houve, ou não, a decadência da constituição do crédito tributário, objeto da CDA n. 20124355.

Sabe-se que o lançamento do ICMS se dá por homologação, conforme estabelece o artigo 150 do CTN. Veja-se:

Art. 150. O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa.

Entrementes, a regra da decadência, concernente ao ICMS, depende da situação concreta, ou seja, se houve, ou não, a declaração e o recolhimento do imposto, pois, quando regularmente declarado e recolhido, considera-se lançado por homologação, de modo que, nesse caso, o início do prazo decadencial observa o previsto no §4
o
do artigo 150 do CTN.

No caso em questão, a infração atribuída aos Recorrentes foi a falta de recolhimento do ICMS e(ou) o seu recolhimento a menor, nos prazos regulamentares (id. 8876382, pág. 03), o que faz incidir a norma do artigo 149, inciso II, do CTN. Portanto, o lançamento é efetuado, de ofício, pela autoridade fiscal, e o prazo decadencial tem início no primeiro dia do exercício seguinte (art. 173, I, do CTN).

A propósito, é o que dispõe a Súmula n. 555, do Superior Tribunal de Justiça:

Súmula 555 - Quando não houver declaração do débito, o prazo decadencial quinquenal para o Fisco constituir o crédito tributário conta-se exclusivamente na forma do art. 173, I, do CTN, nos casos em que a legislação atribui ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa.

O Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o Recurso Especial n. 973.733/SC, afetado à sistemática dos recursos repetitivos, pacificou o entendimento acerca do prazo decadencial, para a constituição do crédito tributário, no que tange aos tributos sujeitos ao lançamento por homologação, nos seguintes termos:

PROCESSUAL CIVIL
–
RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA
–

ARTIGO 543-C, DO CPC. TRIBUTÁRIO
–
TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO
–

CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA
–

INEXISTÊNCIA DE PAGAMENTO ANTECIPADO

–

DECADÊNCIA DO DIREITO DE O FISCO CONSTITUIR O CRÉDITO TRIBUTÁRIO
–
TERMO INICIAL. ARTIGO 173, I, DO CTN
–
APLICAÇÃO CUMULATIVA DOS PRAZOS PREVISTOS NOS ARTIGOS 150, § 4º, e 173, do CTN
–
IMPOSSIBILIDADE. (REsp 973733/SC, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Seção, julgado em 12/08/2009, DJe 18/09/2009).

(...) Deve ser aplicado o entendimento consagrado pela Primeira Seção, em recurso especial representativo da controvérsia, para a contagem do prazo decadencial de tributo sujeito a lançamento por homologação. O referido precedente considera apenas a existência, ou não, de pagamento antecipado, pois é esse o ato que está sujeito à homologação pela Fazenda Pública, nos termos do art. 150 e parágrafos do CTN. Assim, havendo pagamento, ainda que não seja integral, estará ele sujeito à homologação, daí porque deve ser aplicado para o lançamento suplementar o prazo previsto no §4º desse artigo (de cinco anos a contar do fato gerador).
Todavia, não havendo pagamento algum, não há o que homologar, motivo porque deverá ser adotado o prazo previsto no art. 173, I do CTN
. (AgRg no REsp 1.277.854). (Negritei).

Vê-se, portanto, que inexistem dúvidas de que se deve aplicar a regra do artigo 173, I, do CTN e, por isso, o Fisco dispõe de 05 (cinco) anos, a contar do primeiro dia do exercício seguinte, para constituir o crédito tributário não pago.

O artigo 173, inciso I, do Código Tributário Nacional, estabelece:

Art. 173.
O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados:

I

-
do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado;

Denota-se do caderno processual que os fatos geradores do crédito tributário, objeto da Execução Fiscal, movida pelo Recorrido, ocorreram em junho, julho, agosto e setembro de 2005 (id. 8876382, pág. 02), portanto o termo inicial do prazo decadencial para a sua constituição teve início no primeiro dia do exercício seguinte em que o lançamento poderia ter sido efetuado (
01/01/2006
), encerrando-se em
31/12/2010
.

Ocorre que consta da CDA n. 20124355, que instrui a Execução Fiscal, que a constituição definitiva do crédito tributário, pelo Fisco Estadual, somente ocorreu em
26/04/2011
, por meio do Aviso de Cobrança n. 160317 (id. 8876382, pág. 03).

Dessa forma, em vista de decorridos mais de 05 (cinco) anos, entre a data de ocorrência dos fatos geradores do ICMS e a da constituição definitiva do crédito tributário, deve-se reconhecer a decadência.

Nesse sentido, perfilho os seguintes julgados desta Corte de Justiça:

REEXAME NECESSÁRIO - MANDADO DE SEGURANCA
–
ICMS
–
LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO
–
RECOLHIMENTO NÃO EFETUADO
–
MARCO INICIAL
–
FATO GERADOR
–
ART. 173, I, DO CTN
–
- NOTIFICAÇÃO DO AUTO INFRAÇÃO APÓS O DECURSO DE 5 (CINCO) ANOS
–
DECADÊNCIA CONFIGURADA
–
ORDEM CONCEDIDA
–

SENTENÇA RATIFICADA.

Tratando-se de imposto sujeito a lançamento por homologação, como é o caso do ICMS, aplica-se a regra da decadência prevista no artigo 173, I do Código de Processo Civil. A decadência deve ser reconhecida, quando a constituição do crédito tributário se deu depois de transcorrido o quinquênio legal. “A constituição definitiva do crédito tributário, com exaurimento das instâncias administrativas, é condição indispensável para a inscrição na dívida ativa, expedição da respectiva certidão e para a cobrança judicial dos respectivos créditos e início do prazo prescricional.” (...) (REsp 1306400/RJ, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 28/08/2012, DJe 04/09/2012). (N.U 0023306-09.2011.8.11.0041, Câmaras Isoladas Cíveis de Direito Público, Gilberto Lopes Bussiki, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, julgado em 27/05/2020, publicado no DJE 01/06/2020).

REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA – EXECUÇÃO FISCAL – ICMS – NÃO RECOLHIMENTO – PRAZO DECADENCIAL DE CINCO ANOS DO DIREITO DE CONSTITUIR O CRÉDITO TRIBUTÁRIO – ART. 173, I, CTN – DECORRÊNCIA DO LAPSO QUINQUENAL – DECADÊNCIA RECONHECIDA – PRECEDENTE DO STJ – SENTENÇA RATIFICADA.

“[...] A Primeira Seção, por ocasião do julgamento do REsp 973.733/SC, submetido ao rito do art. 543-C do CPC, firmou o entendimento de que a decadência para a constituição de tributo sujeito a lançamento por homologação deve ser contada na forma do art. 173, I, do CTN, para os casos em que a lei não prevê o pagamento antecipado ou quando, existindo tal previsão legal, o recolhimento não é realizado. [...]”. (AgInt no REsp 1535946/MG, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 07/03/2017, DJe 19/04/2017). (N.U 0006530-11.2012.8.11.0004, Maria Aparecida Ribeiro, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, julgado em 26/02/2018, publicado no DJE 08/03/2018).

Por fim, anoto que a CDA tem presunção relativa de veracidade e legitimidade que somente pode ser ilidida por prova inequívoca de ausência dos fatos nela descritos, e o Recorrido não obteve êxito de comprovar que o crédito tributário foi, de fato, constituído em 22/10/2010, por meio do Documento de Arrecadação – DAR –, pois não fora juntada, aos autos, a cópia do Processo Administrativo Tributário, impossibilitando, de consequência, a constatação da notificação pessoal do contribuinte.

Por tais considerações,
o provimento do Agravo Interno é medida que se impõe.

Ante o exposto,
ACOMPANHO
a 1
a
Vogal, Desa. Helena Maria Bezerra Ramos, para
PROVER
o presente Recurso de Agravo Interno, interposto pelos Recorrentes e, consequentemente,
reformar a decisão
, proferida no Agravo de Instrumento, e provê-lo, reconhecendo a ocorrência da decadência, concernente à CDA n. 20124355, com a extinção da Execução Fiscal n. 24165-11.2012.811.0002, proposta pelo Recorrido.

É como voto.

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

AGRAVANTE - DELTA DISTRIBUIDORA DE MATERIAIS PARA CONSTRUCAO LTDA - EPP

AGRAVANTE - ALESSANDRO APARECIDO DE OLIVEIRA

AGRAVANTE - MARISIA MARIA DO NASCIMENTO OLIVEIRA

AGRAVADO - ESTADO DE MATO GROSSO

PRESIDIU O JULGAMENTO O EXMO. SR. DES. MÁRCIO VIDAL

AGRAVANTE - DELTA DISTRIBUIDORA DE MATERIAIS PARA CONSTRUCAO LTDA - EPP

AGRAVANTE - ALESSANDRO APARECIDO DE OLIVEIRA

AGRAVANTE - MARISIA MARIA DO NASCIMENTO OLIVEIRA

AGRAVADO - ESTADO DE MATO GROSSO

R E L A T Ó R I O

EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP (RELATORA)

Egrégia Câmara:

(O VOTO NA ÍNTEGRA DEVERÁ SER INSERIDO NO PJE PELA RELATORA )

É o relatório.

V O T O

EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP (RELATORA)

Egrégia Câmara:

(O VOTO NA ÍNTEGRA DEVERÁ SER INSERIDO NO PJE PELA RELATORA )

“[...] Nego provimento ao recurso e mantenho a decisão agravada”

V O T O

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (1ª VOGAL)

Peço vista dos autos para melhor análise da matéria.

V O T O

EXMO. SR. DES. MÁRCIO VIDAL (2º VOGAL)

Aguardo o pedido de vista.

EM 05 DE OUTUBRO DE 2020 (PLENÁRIO VIRTUAL):

A RELATORA NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO. PEDIU VISTA A 1ª VOGAL.

SESSÃO POR VIDEOCONFERÊNCIA DE 26 DE OUTUBRO DE 2020 (CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO)

V O T O (VISTA)

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (1ª VOGAL)

Egrégia Câmara:

Trata-se de Recurso de Agravo Interno interposto por
Delta Distribuidora de Materiais para Construção Ltda. EPP
., em face da decisão monocrática proferida pela eminente Desa. Maria Erotides Kneip, que negou provimento ao recurso de Agravo de Instrumento interposto pela Recorrente.

Sustenta que, o Estado de Mato Grosso ajuizou a ação de execução fiscal de origem em seu desfavor, objetivando o recolhimento de ICMS Garantido Integral, no valor de R$ 866.084,64 (oitocentos e sessenta e seis reais oitenta e quatro reais sessenta e quatro centavos), representado pela CDA nº 20124355.

Esclarece que, apresentou exceção de pré-executividade, alegando a ocorrência de decadência e consequente nulidade da CDA, o que levaria na extinção da ação, bem como nulidade da CDA por ausência de requisitos legais, além de demonstrar a existência de compensação dos débitos, requerendo a aplicação do art. 940 do CC, a qual foi rejeitada, ensejando a interposição de recurso de agravo de instrumento.

Alega que a douta Relatora proferiu decisão monocrática, mantendo a decisão recorrida, sob o fundamento de inexistência de decadência, todavia deixando de se manifestar com relação as demais matérias trazidas à baila, principalmente a existência de compensação, fato que ensejou a interposição de embargos de declaração, que também foram rejeitados, razão pela qual, apresentaram o presente recurso.

Afirma que, a decisão agravada não aplicou o melhor direito ao caso, pois considerou que a data da constituição do crédito ocorreu em 22-10-2010, por meio do aviso de cobrança nº 160317/2011, todavia, na própria CDA, tem a informação que a constituição definitiva ocorreu em 26-4-2011, após transcorrido o prazo decadencial quinquenal.

Aponta que, a decisão agravada também não se manifestou quanto à nulidade da CDA porquanto não consta a forma como foram calculados os encargos incidentes, ou seja, os juros moratórios, conforme determina o art. 2º, § 5º, II, da Lei 6.830/80 e art. 202, II e parágrafo único, do CTN, o que macula o próprio título executivo, tampouco sobre a alegação de compensação dos débitos, realizada pelos Agravantes, bem como da aplicação do art. 940 do CC, ao presente caso.

Assevera que, restou demonstrado nos autos que os Agravantes demonstraram que o débito perseguido na presente ação executiva foi objeto de COMPENSAÇÃO – protocolo nº 106455/2011.

Informa que, os documentos acostados aos autos comprovam que os Agravados realizaram junto ao Agravado/Estado o “termo de confissão de débito fiscal e pedido de benefícios da compensação” estando neste incluído, os débitos objetos da presente ação, cujo Termo/acordo foi devidamente protocolado junto à PGE/MT – Procuradoria Geral do Estado de Mato Grosso na data de 16/02/2011 sob o protocolo nº 106455/2011.

Noticia que, processo de compensação abrangeu, sendo homologados, todos os valores devidos pelos Agravantes até a data de 28-2-2011, estando inclusive descrito que os valores englobavam todas as obrigações tributárias com fato gerador até 31-12-2008, de modo que, todas as supostas dívidas anteriores ao ano de 2008 - englobando, portanto, o ano de 2005, que é o fato gerador da presente execução - foram compensadas (quitadas).

Dessa forma, requer que seja recebido o presente Agravo Interno para que seja exercido o juízo de retratação pela douta Desembargadora Relatora, bem como seja:

a) Reconhecida a ocorrência da decadência da pretensão executiva e, consequentemente, determinada a extinção da ação de execução;

b) Reformada a decisão agravada, reconhecendo -se a nulidade do título executivo, seja em razão da ausência da notificação dos contribuintes para pagamento ou impugnação do débito, seja em razão da ausência de requisitos legais, constantes no art. 202, 204, ambos do CTN e art. 2º, § 5º, da Lei 6.830/80, ferindo, assim, o princípio da ampla defesa dos Agravantes;

c) Reformada a decisão agravada, para que seja reconhecida a nulidade dos títulos ora executados, visto que foram objeto de compensação, conforme documentos acostados aos autos e, consequentemente, por cobrança de dívida paga, requer a condenação do Agravado nas penas do art. 940 do CC;

A ilustre Relatora desproveu o recurso, por entender que
o decisum encontra-se devidamente fundamentado, inexistindo, assim, qualquer mácula, deixando claro a insatisfação do Agravante com o desfecho da lide, que não lhe foi favorável,
diante da não ocorrência da decadência.

Pedi vista dos autos para melhor análise da matéria.

Para melhor elucidação do caso em questão, faço uma contextualização dos fatos ora discutidos.

Compulsando os autos, verifica-se dos documentos acostados que o Estado de Mato Grosso propôs em 14-12-2012, a ação de execução fiscal de origem, em desfavor da Agravante, objetivando o recebimento de débitos de ICMS –
referente a falta de recolhimento e/ou recolhimento a menor, do ICMS Garantido Integral
, devido pela entrada de mercadoria no Estado de Mato Grosso, provenientes de outras unidades da Federação, cujos fatos geradores ocorreram em
junho, julho, agosto e setembro de 2005
, a qual aponta como data da constituição
definitiva
do crédito em
26-4-2011
, no valor de R$ 866.084,64 (oitocentos e sessenta e seis reais oitenta e quatro reais sessenta e quatro centavos), representado pela
CDA nº 20124355
.

Pois bem.

Inicialmente, quanto a alegação de ocorrência da decadência, tenho que razão assiste à Recorrente, pedindo vênia desde já a douta Relatora para discordar, conforme passo a declinar.

Como se sabe o ICMS constitui tributo sujeito a lançamento por homologação, que estabelece o encargo de o próprio sujeito passivo deduzir a ocorrência do fato gerador e autotributar-se, na forma prevista no artigo 150 do CTN, antecipando seu recolhimento e submetendo-se ao poder público homologatório da autoridade fazendária. Sendo assim, é o próprio contribuinte que, com a sua declaração, torna clara a situação impositiva, apura o valor devido e efetua o pagamento sem qualquer interferência do fisco.

A Primeira Seção do STJ, no julgamento do REsp 1.120.295/SP, Rel. Min. Luiz Fux, submetido ao rito dos recursos repetitivos, nos termos do art. 543-C do CPC e da Resolução 8/2008 do STJ, consolidou entendimento, segundo o qual
,
a entrega de Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais – DCTF, de Guia de Informação e Apuração do ICMS – GIA, ou de outra declaração dessa natureza prevista em lei (dever instrumental adstrito aos tributos sujeitos a lançamento por homologação), é modo de constituição do crédito tributário.

Entrementes, cumpre destacar que, o referido entendimento somente é aplicado nos casos em que houve a efetiva entrega de declaração por parte do contribuinte; contudo, no caso dos autos, consoante se infere da CDA, não houve a entrega da declaração pelo contribuinte.

Desse modo, à luz do art. 149, II, do CTN, não tendo o contribuinte procedido à declaração a que estava obrigado, o lançamento é efetuado de ofício pela autoridade administrativa. Confira-se:

Art. 149.
O lançamento é efetuado e revisto de ofício
pela autoridade administrativa nos seguintes casos:

(...)

II -
quando a declaração não seja prestada
, por quem de direito, no prazo e na forma da legislação tributária; [Destaquei]

Partindo-se da premissa de que não se deve cogitar de homologação se inexistiu o pagamento prévio, segundo a visão do STJ, na sistemática dos recursos repetitivos, por ocasião do RESP 973.733/SC, deve-se calcular o prazo de decadência com fulcro no art. 173, I, CTN, que regerá o lançamento de ofício a ser perpetrado pela administração (art. 149, V). Veja-se:

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA.

ARTIGO 543-C, DO CPC. TRIBUTÁRIO.
TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. INEXISTÊNCIA DE PAGAMENTO ANTECIPADO. DECADÊNCIA DO DIREITO DE O FISCO CONSTITUIR O CRÉDITO TRIBUTÁRIO. TERMO INICIAL. ARTIGO 173, I, DO CTN
. APLICAÇÃO CUMULATIVA DOS PRAZOS PREVISTOS NOS ARTIGOS 150, § 4º, e 173, do CTN. IMPOSSIBILIDADE.

1.
O prazo decadencial quinquenal para o Fisco constituir o crédito tributário (lançamento de ofício) conta-se do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado
, nos casos em que a lei não prevê o pagamento antecipado da exação ou quando, a despeito da previsão legal, o mesmo inocorre, sem a constatação de dolo, fraude ou simulação do contribuinte,
inexistindo declaração prévia do débito

(Precedentes da Primeira Seção: REsp 766.050/PR, Rel. Ministro Luiz Fux, julgado em 28.11.2007, DJ 25.02.2008; AgRg nos EREsp 216.758/SP, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, julgado em 22.03.2006, DJ 10.04.2006; e EREsp 276.142/SP, Rel. Ministro Luiz Fux, julgado em 13.12.2004, DJ 28.02.2005).

(...) [Destaquei]

Em igual sentido, ensina o professor Eduardo Sabbag (Sabbag, Eduardo Manual de direito tributário / Eduardo Sabbag – 6. ed. – São Paulo: Saraiva, 2014. Pág. 1916):

(...) lógica idêntica se estende
àquele que, devendo declarar, não realiza a entrega da declaração, nada pagando, por óbvio. Aqui, não há que se falar em prescrição, pois não houve constituição do crédito, devendo sê-la por meio do lançamento. Assim, só se fala, neste caso, em decadência
(...) [Destaquei]

Insta esclarecer que, o lançamento tributário, por si só, não é suficiente para obstar o prazo decadencial, sendo necessária a efetiva notificação do contribuinte, consoante entendimento atual do STJ. Veja-se:

TRIBUTÁRIO. DECADÊNCIA. CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA DO CRÉDITO. NOTIFICAÇÃO DO CONTRIBUINTE.

1.
A constituição do crédito tributário somente se efetiva com a notificação do contribuinte, razão pela qual o lançamento, sem essa providência, não interfere no prazo decadencial do art. 173, I, do CTN
.

2. Hipótese em que se constata a ocorrência de decadência, pois os fatos geradores dos créditos tributários ocorreram em 2005, o lançamento, em 23/12/2010, e a notificação, com o envio do Aviso de Cobrança Fazendária, em 26/04/2011.

3. Agravo interno não provido.

(AgInt no REsp 1546874/MT, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 02/05/2017, DJe 16/06/2017). [Destaquei]

Necessário registrar que não há nos autos cópia do processo administrativo tributário
que aponte a data da notificação pessoal do contribuinte
; todavia, a CDA acostada assinala a existência de PAT, com a constituição definitiva do crédito tributário em
26-4-2011
, mediante lançamento por meio de aviso de cobrança nº 160317, cujo ato administrativo é dotado de imperatividade, presunção relativa de legitimidade e de legalidade, de modo que apenas por prova inequívoca de inexistência dos fatos descritos é que se poderia, ainda que hipoteticamente, se vislumbrar a possibilidade de ser desconstituída tal afirmação.

Desse modo, analisando a CDA e o demonstrativo de débitos, verifica-se que os fatos geradores ocorreram em
junho, julho, agosto e setembro de 2005
, e, considerando que o prazo decadencial se inicia no primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, ou seja, a partir de
1º de janeiro de 2006
, o Fisco teria até
31 de dezembro de 2010
para constituir o crédito, vindo a fazer em
26-4-2011,
consoante informação constante na CDA, por meio de lançamento de Aviso de Cobrança nº
160317
,
ou seja, após o quinquênio legal previsto no artigo 173, I, do CTN.

Embora o Recorrido tenha alegao, quando apresentou impugnação à exceção de pré-executividade, que o lançamento ocorreu em
22-10-2010
, por meio de DAR, na CDA objeto da presente execução - nº 20124355 - a qual deve ser levada em consideração por, repisa-se, possuir presunção de veracidade e legitimidade, consta que o lançamento ocorreu por meio do
Aviso de Cobrança nº 160317, com data de constituição definitiva em
26-4-2011
–
referido fato, até mesmo é corroborado pelo Fiscal de Tributos quando da apresentação do Parecer administrativo no Id. 8876417 - Pág. 129, ao afirmar que (...)
Já em relação a CDA 20124355, o crédito foi constituído através do Aviso de Cobrança nº 160317 por falta do recolhimento do ICMS Garantido Integral.

Ressalta-se que, levar em consideração o argumento trazido pelo Estado de Mato Grosso, de que o lançamento ocorreu em 22-10-2010, por meio de Documento de Arrecadação - DAR, é desconsiderar o título executivo apresentado nos autos, o que inclusive, é vedada a substituição para alteração dos mencionados dados, haja vista importar em alteração do próprio lançamento.

A propósito, esse é o entendimento do STJ:

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 458 E 535 DO CPC. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 284/STF. EXECUÇÃO FISCAL. SUBSTITUIÇÃO DA CDA ATÉ A PROLAÇÃO DA SENTENÇA. CORREÇÃO DE ERRO MATERIAL OU FORMAL. POSSIBILIDADE. MODIFICAÇÃO DO LANÇAMENTO E SUJEITO PASSIVO. INVIABILIDADE. SÚMULA N. 392/STJ. ENTENDIMENTO FIRMADO EM RECURSO REPETITIVO (ART. 543-C DO CPC). RESP PARADIGMA 1.045.472/BA. PROVA DE VENDA E TRANSFERÊNCIA DO IMÓVEL. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 7/STJ. (...)
2. A jurisprudência do STJ firmou entendimento no sentido de que a emenda ou a substituição da CDA é admitida diante da existência de erro material ou formal,
não sendo possível, entretanto, quando os vícios decorrem do próprio lançamento ou da inscrição
, especialmente quando voltada à modificação do sujeito passivo do lançamento tributário (Súmula n. 392 do STJ).
Referido entendimento já foi firmado inclusive em sede de recurso repetitivo (art. 543-C do CPC), quando a Primeira Seção promoveu o julgamento do REsp 1.045.472/BA, relatoria do Min. Luiz Fux. 3. Entendimento contrário ao fixado no acórdão de origem, no sentido de que não haveria prova suficiente que demonstre que o recorrido não é mais proprietário do imóvel em questão e portanto não mais responde pelos tributos a ele inerentes, demandaria o revolvimento do contexto fático dos autos impossível nesta Corte ante o óbice da Súmula n. 7/STJ. Agravo regimental improvido.

(STJ - AgRg no AREsp: 699287 RJ 2015/0075237-6, Relator: Ministro HUMBERTO MARTINS, Data de Julgamento: 18/06/2015, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 26/06/2015). [Destaquei]

Além disso, tenho que as informações trazidas pela CDA só poderiam ser desconsideradas em caso de provas inequívocas de que tais dados não estariam corretos, e ainda assim, encontrando-se óbice na substituição do título em razão de importar em alteração/modificação do lançamento, consoante ocorre no presente caso, que altera a data da constituição definitiva do crédito tributário, bem como a forma de constituição.

Sendo assim, levando em consideração os dados trazidos pela CDA, os quais são suficientes para verificação da ocorrência da decadência, não importando em dilação probatória, tenho que o provimento do recurso é medida impositiva.

Portanto, considerando que a Fazenda Estadual teria até
31 de dezembro de 2010
para constituir definitivamente o crédito, vindo a fazer em
26-4-2011
, revela-se caduco o crédito tributário.

Nesse sentido, colaciono jurisprudência do STJ, em caso semelhante:

TRIBUTÁRIO. DECADÊNCIA. CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA DO CRÉDITO. NOTIFICAÇÃO DO CONTRIBUINTE.

(...)
Hipótese em que se constata a ocorrência de decadência, pois os fatos geradores dos créditos tributários ocorreram em 2005, o lançamento, em 23/12/2010, e
a notificação, com o envio do Aviso de Cobrança Fazendária, em 26/04/2011
.

3. Agravo interno não provido.

(AgInt no REsp 1546874/MT, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 2/5/2017, DJe 16/6/2017). [Destaquei]

Ante o exposto,
peço a mais devida vênia a eminente Relatora, para DAR PROVIMENTO ao recurso e reconhecer a ocorrência de decadência, relativo a CDA nº 20124355, com a consequente extinção da execução fiscal de origem.

É como voto.

V O T O

EXMO. SR. DES. MÁRCIO VIDAL (2º VOGAL)

Peço vista dos autos para análise dos autos.

EM 26 DE OUTUBRO DE 2020:

A RELATORA NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO. A 1ª VOGAL PROVEU O RECURSO. PEDIU VISTA O 2º VOGAL.

SESSÃO POR VIDEOCONFERÊNCIA DE 09 DE NOVEMBRO DE 2020 (CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO)

V O T O (VISTA)

EXMO. SR. DES. MÁRCIO VIDAL (2º VOGAL)

Egrégia Câmara:

Pedi vista para melhor exame dos autos. Agora, trago-os para julgamento.

Antes de adentrar à análise do Recurso, permitam-me fazer um breve histórico dos fatos processuais.

Denota-se dos autos que o Estado de Mato Grosso propôs a Ação de Execução Fiscal, contra a pessoa jurídica Delta Distribuidora de Materiais para Construção Ltda.-EPP e os corresponsáveis Alessandro Aparecido de Oliveira e Marísia Maria do Nascimento, visando ao recebimento do valor de R$ 866.084,64 (oitocentos e sessenta e seis mil, oitenta e quatro reais e sessenta e quatro centavos), referente à infração, por Falta de Recolhimento – ICMS – Garantido Integral (id. 8876382, págs. 01/04).

No curso do processo, a parte executada apresentou a Exceção de Pré-executividade, alegando a ocorrência da decadência da pretensão executiva, a nulidade da CDA, por ausência dos requisitos legais e nulidade da Execução, ante a inexistência de liquidez, certeza e exigibilidade dos títulos executivos, já que realizou a compensação (id. 8876386, págs. 01/18).

O Magistrado singular, ao apreciar a Objeção de Pré-executividade, rejeitou-a, por entender que não ocorreu a decadência, e que os créditos tributários compensados são distintos, necessitando de dilação probatória (id. 8876376, págs. 01/02).

Oposto o Recurso de Embargos de Declaração, foi rejeitado pelo Julgador
a quo
(id. 8876376, págs. 01/02).

Inconformados, os Executados – Delta Distribuidora de Materiais para Construção Ltda.-EPP, Alessandro Aparecido de Oliveira e Marísia Maria do Nascimento – interpuseram o Recurso de Agravo de Instrumento, sustentando, em apertada síntese, a ocorrência da decadência, já que o fato gerador do ICMS ocorreu nos meses de junho a setembro de 2005, tendo o prazo decadencial iniciado no dia 01 de janeiro de 2006, mas somente foi constituído, definitivamente, em 26/04/2011, quando já decorridos mais de 05 (cinco) anos.

Salientou que o próprio Estado de Mato Grosso, na impugnação à Objeção de Pré-executividade, reconheceu que o crédito tributário deveria ter sido constituído até o dia 01/01/2011 e repetiu as demais teses constantes do incidente.

A Relatora do RAI, Desembargadora Maria Erotides Kneip, não concedeu o efeito ativo postulado pelos Agravantes (id. 12146531, págs. 01/03).

Após a apresentação da contraminuta, pelo Estado de Mato Grosso, a Relatora, monocraticamente, desproveu o Recurso, por entender que não ocorreu a decadência, visto que houve a notificação do lançamento do crédito tributário, em 22/12/2010, por meio do Aviso de Cobrança n. 160317/2011 (id. 40221975, págs. 01/04).

Não se conformando com tal decisão, a empresa Delta Distribuidora de Materiais para Construção Ltda.-EPP, Alessandro Aparecido de Oliveira e Marísia Maria do Nascimento interpuseram o Recurso de Agravo Interno, defendendo a ocorrência da decadência.

Iniciada a sessão de julgamento, no dia 05/10/2020, a Douta Relatora, Desembargadora Maria Erotides Kneip, desproveu-o, o que motivou o pedido de vista, pela 1
a
Vogal, Desa. Helena Maria Bezerra Ramos.

Na continuação da sessão, no dia 26 de outubro de 2020, a Douta Desembargadora Helena Maria Bezerra Ramos, proferiu voto, provendo o Agravo Interno, para reconhecer a ocorrência da decadência.

Feitas estas considerações, passo à apreciação do Recurso.

O cerne da controvérsia recursal cinge-se, então, em saber se houve, ou não, a decadência da constituição do crédito tributário, objeto da CDA n. 20124355.

Sabe-se que o lançamento do ICMS se dá por homologação, conforme estabelece o artigo 150 do CTN. Veja-se:

Art. 150. O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa.

Entrementes, a regra da decadência, concernente ao ICMS, depende da situação concreta, ou seja, se houve, ou não, a declaração e o recolhimento do imposto, pois, quando regularmente declarado e recolhido, considera-se lançado por homologação, de modo que, nesse caso, o início do prazo decadencial observa o previsto no §4
o
do artigo 150 do CTN.

No caso em questão, a infração atribuída aos Recorrentes foi a falta de recolhimento do ICMS e(ou) o seu recolhimento a menor, nos prazos regulamentares (id. 8876382, pág. 03), o que faz incidir a norma do artigo 149, inciso II, do CTN. Portanto, o lançamento é efetuado, de ofício, pela autoridade fiscal, e o prazo decadencial tem início no primeiro dia do exercício seguinte (art. 173, I, do CTN).

A propósito, é o que dispõe a Súmula n. 555, do Superior Tribunal de Justiça:

Súmula 555 - Quando não houver declaração do débito, o prazo decadencial quinquenal para o Fisco constituir o crédito tributário conta-se exclusivamente na forma do art. 173, I, do CTN, nos casos em que a legislação atribui ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa.

O Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o Recurso Especial n. 973.733/SC, afetado à sistemática dos recursos repetitivos, pacificou o entendimento acerca do prazo decadencial, para a constituição do crédito tributário, no que tange aos tributos sujeitos ao lançamento por homologação, nos seguintes termos:

PROCESSUAL CIVIL – RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA – ARTIGO 543-C, DO CPC. TRIBUTÁRIO – TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO – CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA – INEXISTÊNCIA DE PAGAMENTO ANTECIPADO – DECADÊNCIA DO DIREITO DE O FISCO CONSTITUIR O CRÉDITO TRIBUTÁRIO – TERMO INICIAL. ARTIGO 173, I, DO CTN – APLICAÇÃO CUMULATIVA DOS PRAZOS PREVISTOS NOS ARTIGOS 150, § 4º, e 173, do CTN – IMPOSSIBILIDADE. (REsp 973733/SC, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Seção, julgado em 12/08/2009, DJe 18/09/2009).

(...) Deve ser aplicado o entendimento consagrado pela Primeira Seção, em recurso especial representativo da controvérsia, para a contagem do prazo decadencial de tributo sujeito a lançamento por homologação. O referido precedente considera apenas a existência, ou não, de pagamento antecipado, pois é esse o ato que está sujeito à homologação pela Fazenda Pública, nos termos do art. 150 e parágrafos do CTN. Assim, havendo pagamento, ainda que não seja integral, estará ele sujeito à homologação, daí porque deve ser aplicado para o lançamento suplementar o prazo previsto no §4º desse artigo (de cinco anos a contar do fato gerador).
Todavia, não havendo pagamento algum, não há o que homologar, motivo porque deverá ser adotado o prazo previsto no art. 173, I do CTN
. (AgRg no REsp 1.277.854). (Negritei).

Vê-se, portanto, que inexistem dúvidas de que se deve aplicar a regra do artigo 173, I, do CTN e, por isso, o Fisco dispõe de 05 (cinco) anos, a contar do primeiro dia do exercício seguinte, para constituir o crédito tributário não pago.

O artigo 173, inciso I, do Código Tributário Nacional, estabelece:

Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados:

I
-
do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado;

Denota-se do caderno processual que os fatos geradores do crédito tributário, objeto da Execução Fiscal, movida pelo Recorrido, ocorreram em junho, julho, agosto e setembro de 2005 (id. 8876382, pág. 02), portanto o termo inicial do prazo decadencial para a sua constituição teve início no primeiro dia do exercício seguinte em que o lançamento poderia ter sido efetuado (
01/01/2006
), encerrando-se em
31/12/2010
.

Ocorre que consta da CDA n. 20124355, que instrui a Execução Fiscal, que a constituição definitiva do crédito tributário, pelo Fisco Estadual, somente ocorreu em
26/04/2011
, por meio do Aviso de Cobrança n. 160317 (id. 8876382, pág. 03).

Dessa forma, em vista de decorridos mais de 05 (cinco) anos, entre a data de ocorrência dos fatos geradores do ICMS e a da constituição definitiva do crédito tributário, deve-se reconhecer a decadência.

Nesse sentido, perfilho os seguintes julgados desta Corte de Justiça:

REEXAME NECESSÁRIO - MANDADO DE SEGURANCA – ICMS – LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO – RECOLHIMENTO NÃO EFETUADO – MARCO INICIAL –FATO GERADOR – ART. 173, I, DO CTN –- NOTIFICAÇÃO DO AUTO INFRAÇÃO APÓS O DECURSO DE 5 (CINCO) ANOS – DECADÊNCIA CONFIGURADA – ORDEM CONCEDIDA – SENTENÇA RATIFICADA.

Tratando-se de imposto sujeito a lançamento por homologação, como é o caso do ICMS, aplica-se a regra da decadência prevista no artigo 173, I do Código de Processo Civil. A decadência deve ser reconhecida, quando a constituição do crédito tributário se deu depois de transcorrido o quinquênio legal. “A constituição definitiva do crédito tributário, com exaurimento das instâncias administrativas, é condição indispensável para a inscrição na dívida ativa, expedição da respectiva certidão e para a cobrança judicial dos respectivos créditos e início do prazo prescricional.” (...) (REsp 1306400/RJ, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 28/08/2012, DJe 04/09/2012). (N.U 0023306-09.2011.8.11.0041, Câmaras Isoladas Cíveis de Direito Público, Gilberto Lopes Bussiki, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, julgado em 27/05/2020, publicado no DJE 01/06/2020).

REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA – EXECUÇÃO FISCAL – ICMS – NÃO RECOLHIMENTO – PRAZO DECADENCIAL DE CINCO ANOS DO DIREITO DE CONSTITUIR O CRÉDITO TRIBUTÁRIO – ART. 173, I, CTN – DECORRÊNCIA DO LAPSO QUINQUENAL – DECADÊNCIA RECONHECIDA – PRECEDENTE DO STJ – SENTENÇA RATIFICADA.

“[...] A Primeira Seção, por ocasião do julgamento do REsp 973.733/SC, submetido ao rito do art. 543-C do CPC, firmou o entendimento de que a decadência para a constituição de tributo sujeito a lançamento por homologação deve ser contada na forma do art. 173, I, do CTN, para os casos em que a lei não prevê o pagamento antecipado ou quando, existindo tal previsão legal, o recolhimento não é realizado. [...]”. (AgInt no REsp 1535946/MG, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 07/03/2017, DJe 19/04/2017). (N.U 0006530-11.2012.8.11.0004, Maria Aparecida Ribeiro, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, julgado em 26/02/2018, publicado no DJE 08/03/2018).

Por fim, anoto que a CDA tem presunção relativa de veracidade e legitimidade que somente pode ser ilidida por prova inequívoca de ausência dos fatos nela descritos, e o Recorrido não obteve êxito de comprovar que o crédito tributário foi, de fato, constituído em 22/10/2010, por meio do Documento de Arrecadação – DAR –, pois não fora juntada, aos autos, a cópia do Processo Administrativo Tributário, impossibilitando, de consequência, a constatação da notificação pessoal do contribuinte.

Por tais considerações,
o provimento do Agravo Interno é medida que se impõe.

Ante o exposto,
ACOMPANHO
a 1
a
Vogal, Desa. Helena Maria Bezerra Ramos, para
PROVER
o presente Recurso de Agravo Interno, interposto pelos Recorrentes e, consequentemente,
reformar a decisão
, proferida no Agravo de Instrumento, e provê-lo, reconhecendo a ocorrência da decadência, concernente à CDA n. 20124355, com a extinção da Execução Fiscal n. 24165-11.2012.811.0002, proposta pelo Recorrido.

É como voto.

EM 09 DE NOVEMBRO DE 2020:

POR MAIORIA, PROVEU O RECURSO NOS TERMOS DO VOTO DA 1ª VOGAL SENDO ACOMPANHADA PELO 2º VOGAL.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 09/11/2020