Tribunal: TJMT
Processo: 0007388-37.2015.8.11.0004
Relator(a): HELENA MARIA BEZERRA RAMOS
Órgão julgador: HELENA MARIA BEZERRA RAMOS
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-05-18
Data de publicação: 2020-05-27

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0007388-37.2015.8.11.0004
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Improbidade Administrativa]
Relator:
Des(a).
HELENA MARIA BEZERRA RAMOS

Turma Julgadora:

[DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). ALEXANDRE ELIAS FILHO, DES(A). ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES, DES(A). EDSON DIAS REIS, DES(A). GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELADO), ROBERTO ANGELO DE FARIAS - CPF: 460.924.041-68 (APELANTE), IZAIAS MARIANO DOS SANTOS FILHO - CPF: 378.327.511-34 (ADVOGADO), E.S DA MATA BEZERRA - ME - CNPJ: 11.366.154/0001-18 (APELANTE), LARA CRISTINA DE OLIVEIRA LIMA - CPF: 760.877.271-91 (ADVOGADO), EUNICE SILVA DA MATA - CPF: 429.917.491-72 (APELANTE), AILTON ALVES TEIXEIRA - CPF: 292.109.331-68 (APELANTE), ANA MARIA PEREIRA DA SILVA - CPF: 549.925.591-15 (ADVOGADO), CELSON JOSE DA SILVA SOUSA - CPF: 353.088.771-49 (APELANTE), GERALMINO ALVES RODRIGUES NETO - CPF: 632.352.931-91 (APELANTE), JOAO RODRIGUES DE SOUZA - CPF: 364.466.101-49 (APELANTE), SIDNEI RODRIGUES DE LIMA - CPF: 004.680.391-20 (ADVOGADO), JOSE MARIA ALVES FILHO - CPF: 378.321.741-53 (APELANTE), MARIA JOSE DE CARVALHO - CPF: 522.046.931-20 (APELANTE), ODORICO FERREIRA CARDOSO NETO - CPF: 564.394.079-53 (APELANTE), PAULO CESAR RAYE DE AGUIAR - CPF: 415.667.347-20 (APELANTE), PAULO SERGIO DA SILVA - CPF: 414.721.287-53 (APELANTE), REINALDO SILVA CORREIA - CPF: 353.031.901-53 (APELANTE), VALDEI LEITE GUIMARAES - CPF: 208.711.631-87 (APELANTE), VALDEMIR BENEDITO BARBOSA - CPF: 207.198.331-91 (APELANTE), WELITON ANDRADE DA SILVA - CPF: 474.468.381-91 (APELANTE), JULIO CESAR GOMES DOS SANTOS - CPF: 888.754.901-04 (APELANTE), JOAQUIM ROCHA DOURADO - CPF: 205.769.946-34 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), MARIO CEZAR DE LIMA - CPF: 314.070.561-15 (ADVOGADO), MPEMT - BARRA DO GARÇAS (APELADO), THYAGO RIBEIRO DA ROCHA - CPF: 705.484.121-20 (ADVOGADO), JOAQUIM LUIZ BERGER GOULART NETTO - CPF: 993.369.281-04 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
À unanimidade, acolheu a preliminar de ilegitimidade passiva dos vereadores. No mérito proveu parcialmente o recurso de Roberto Ângelo de Farias e da Empresa.

E M E N T A

EMENTA

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – ILEGITIMIDADE PASSIVA – IMUNIDADE CONSTITUCIONAL PARLAMENTAR – ACOLHIDA – ENTENDIMENTO FIRMADO EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL PELO STF NOS AUTOS DO RE 600.063/SP – IMPROCEDÊNCIA DA AÇÃO EM RELAÇÃO AOS VEREADORES – DOAÇÃO DE BEM PÚBLICO A PARTICULAR – PRESSUPOSTOS INDISPENSÁVEIS – NÃO ATENDIMENTO – ATO ÍMPROBO – CONSTATAÇÃO – OFENSA AOS PRINCÍPIOS DA MORALIDADE E LEGALIDADE AFETOS À ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA – SANÇÕES APLICADAS – PREJUÍZO AO ERÁRIO – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO – OBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE – RECURSOS PROVIDOS EM PARTE.

1 – Segundo a tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal, nos autos

do RE 600.063/SP, em sede de repercussão geral, "nos limites da circunscrição do Município e havendo pertinência com o exercício do mandato, os vereadores são imunes judicialmente por suas palavras, opiniões e votos".

2 – Caracteriza ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário doar à pessoa física ou jurídica bem imóvel pertencente ao Município, sem atendimento dos pressupostos indispensáveis: realização de procedimento licitatório prévio e justificação do interesse público a fundamentar a doação.

3 –

A configuração dos atos de improbidade administrativa previstos no art.
10
da
Lei de Improbidade Administrativa
exige a presença do efetivo dano ao erário.

4 – Nos termos da
Lei de Improbidade Administrativa
, constituem atos de improbidade administrativa aqueles que importem a violação aos princípios administrativos, devendo o agente público infrator ser submetido às penalidades cominadas no art.
12
da referida lei.

5 – Na aplicação da lei, o magistrado não dispõe de discricionariedade e carece de respaldo legal para o afastamento da cumulatividade das penas, que devem ser aplicadas exatamente nos termos da Lei
8.429
/92 e do
§ 4º
, do art.
37
, da
Constituição
da República, podendo sofrer abrandamento, todavia, em certas situações, em adequação aos princípios constitucionais da individualização da pena e da proporcionalidade.

R E L A T Ó R I O

APELANTE (S):

ROBERTO ÂNGELO DE FARIAS

E. S. DA MATA BEZERRA ME

EUNICE SILVA DA MATA

AILTON ALVES TEIXEIRA

CELSON JOSÉ DA SILVA SOUSA

GERALMINO ALVES RODRIGUES NETO

JOSÉ MARIA ALVES FILHO

MARIA JOSÉ DE CARVALHO

ODORICO FERREIRA CARDOSO NETO

PAULO CESAR RAYE DE AGUIAR

PAULO SÉRGIO DA SILVA

REINALDO SILVA CORREIA

VALDEI LEITE GUIMARÃES

VALDEMIR BENEDITO BARBOSA

WELITON ANDRADE DA SILVA

JULIO CESAR GOMES DOS SANTOS

APELADO (S):

MINISTÉRIO PÚBLICO

RELATÓRIO

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (RELATORA)

Egrégia Câmara:

Trata-se de Recursos de Apelação Cível interpostos por
ROBERTO ÂNGELO DE FARIAS, E. S. DA MATA BEZERRA ME, EUNICE SILVA DA MATA, AILTON ALVES TEIXEIRA, CELSON JOSÉ DA SILVA SOUSA, GERALMINO ALVES RODRIGUES NETO, JOSÉ MARIA ALVES FILHO, MARIA JOSÉ DE CARVALHO, ODORICO FERREIRA CARDOSO NETO, PAULO CESAR RAYE DE AGUIAR, PAULO SÉRGIO DA SILVA, REINALDO SILVA CORREIA, VALDEI LEITE GUIMARÃES, VALDEMIR BENEDITO BARBOSA, WELITON ANDRADE DA SILVA, JULIO CESAR GOMES DOS SANTOS
contra a r. sentença proferida pelo Juízo da 4ª Vara Cível da Comarca de Barra do Garças, que, nos autos da Ação Civil Pública, proposta pelo M
INISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO,
para julgar procedentes os pedidos veiculados na inicial, declarando a

inconstitucionalidade incidental da Lei Municipal n° 3.510/2014,e bem como a nulidade da doação do terreno que autoriza, além de condenar os Apelantes pela prática de ato de improbidade administrativa descrita nos arts. 10 e 11 da Lei nº 8.429/92.

O Apelante
Roberto Ângelo de Farias
, então Prefeito de Barra do Garças, foi condenado nos termos do art. 12,
caput
, II e III, da Lei nº 8.429/1992 às seguintes penas: perda da função pública e o respectivo cargo em que estiver investido; suspensão dos seus direitos políticos pelo prazo de oito anos; ressarcimento dos danos causados ao Município, apuráveis em liquidação de sentença; pagamento de multa civil no valor de cinquenta vezes a última remuneração percebida no cargo de prefeito; proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais e creditícios, pelo prazo de cinco anos.

Em relação aos
Vereadores Ailton, Celson, Geralmino, João Rodrigues, José Maria, Maria José, Odorico, Paulo César Raye, Paulo Sérgio da Silva, Reinaldo, Valdei, Valdemir, Welinton e Júlio César
, todos foram condenados nos termos do art. 12,
caput
, II e III, da Lei nº 8.429/1992 às seguintes penas: pagamento de multa civil no valor de dez vezes a última remuneração percebida no serviço público, ressarcimento dos danos causados ao Município apuráveis em liquidação de sentença, proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais e creditícios, pelo prazo de cinco anos.

Em relação à empresa Apelante
E. S. da Mata Bezerra ME
, beneficiária da doação sem contrapartida, foi condenada nos termos do art. 12,
caput
, II e III, da Lei nº 8.429/1992 às seguintes penas: perda dos imóveis; pagamento de multa civil no valor de R$ 27.000,00, duas vezes o valor dos imóveis acrescidos ao seu patrimônio, ressarcimento dos danos causados ao Município, apuráveis em liquidação de sentença, proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais e creditícios, pelo prazo de cinco anos.

Segundo o Ministério Público, o chefe do Poder Executivo de Barra do Garças, Roberto Ângelo de Farias, encaminhou projeto de Lei ao Poder Legislativo local com a finalidade de obter autorização para efetuar doação de imóveis à
empresa Apelante E. S. da Mata Bezerra ME
, atuante no ramo de comércio varejista.

Atendendo ao pedido da empresa Apelante, o Projeto de Lei nº 020/2014 tramitou no Legislativo, cujo objeto foi a doação do lote 04, Quadra DEP 1/1, com área de 2.700 metros quadrados, situados no Loteamento Industrial, sem qualquer critério de escolha, seja quanto à localização ou destinação industrial a ser desenvolvida pela beneficiária.

Narra o
parquet,
que a Câmara de Vereadores unanimemente aprovou o projeto que recebeu o número de Lei n. 3.510/2014, autorizando o Prefeito a doar à empresa Apelante o terreno que compõem o patrimônio de Barra do Garças, sem demonstração de interesse público, sem procedimento licitatório, sem critérios objetivos, ferindo a impessoalidade e isonomia que devem orientar a Administração.

Aprovada a lei, foi expedido título de propriedade em favor da empresa Apelante que dele tomou posse e as primeiras providências para registro, vislumbrando o Ministério Público enriquecimento ilícito e dano ao patrimônio público.

Em suas razões recursais, o Apelante
Roberto Ângelo (ID n. 7790825)
, então prefeito do Município, argumenta que não houve escolha e nem direcionamento para as doações e que o Poder Público estava aberto para todos aqueles que desejassem ser agraciados com um terreno no seu Distrito Industrial para que instalasse o seu empreendimento, gerando emprego e renda para a comunidade, em verdadeira contribuição para o seu desenvolvimento econômico e social.

Requereu a reforma da sentença ante a ausência dos elementos subjetivos para a condenação por ato de improbidade administrativa, ou que seja revista a dosimetria das penalidades aplicadas ao Apelante, obedecendo os princípios da proporcionalidade e razoabilidade.

Acostou-se no ID n. 7790826 a guia de recolhimento das custas processuais e respectivo comprovante de pagamento.

Nos ID’s n. 7790934 a 7790936, os Apelantes Vereadores
Ailton, Celson, Geralmino, José Maria, Maria José, Odorico, Paulo César Raye, Paulo Sérgio da Silva, Reinaldo, Valdei, Valdemir e Welinton

sustentam, preliminarmente, a ilegitimidade passiva, em razão da imunidade parlamentar, pois, o ato impugnado não se trata de ato administrativo, motivo pelo qual incabível a aplicação da Lei de Improbidade Administrativa.

Ressaltam que, houve cerceamento de defesa, pois não foi avaliada a necessidade de dilação probatória. No mérito, afirmam que inexiste nos autos qualquer comprovação de atuação desonesta, desonrosa e ainda imoral dos Apelantes, o que afasta a incidência dos dispositivos que fundamentam os pedidos formulados pelo Apelado acerca da prática de ato ímprobo.

Requereu seja provido o recurso, acolhendo as preliminares de ilegitimidade passiva e nulidade da sentença, em razão do cerceamento de defesa ou, seja provido o recurso para julgar improcedente a ação.

Acostou-se no ID n. 7790940 a guia de recolhimento das custas processuais e respectivo comprovante de pagamento.

Por sua vez, o
Vereador Apelante Júlio César Gomes dos Santos
(ID’s n. 7790941 a 7790942) alega, preliminarmente, sua ilegitimidade passiva em razão da imunidade parlamentar, pois praticou um ato típico da função legislativa.

Ainda em preliminar, argumenta a nulidade da r. sentença em razão da ausência de fundamentação na fixação das penalidades. No mérito, afirma que não houve prejuízo ao erário, pois o terreno doado já voltou para o patrimônio municipal, motivo pelo qual não há que se falar em ressarcimento de danos ao erário.

Requereu, ainda, a reforma da sentença pela ofensa aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade na aplicação da pena.

Acostou-se no ID n. 7790943 a guia de recolhimento das custas processuais e respectivo comprovante de pagamento.

Nas suas razões, a empresa Apelante
E. S. da Mata Bezerra ME,
suscita, preliminarmente, a nulidade da sentença por cerceamento de defesa, em razão do julgamento antecipado da lide.

No mérito, insurge-se contra a sua condenação por ato de improbidade administrativa, ressaltando a inexistência do elemento subjetivo, uma vez que a área doada pelo poder público faz parte do distrito industrial e sendo a Apelante Microempresa auxiliaria no desenvolvimento do setor produtivo Municipal, atraindo investimentos, impostos e postos de trabalho para o Município, tendo seguido todos os procedimentos legais que entendeu ser legítimos.

Argumenta que, todo o processo administrativo para a obtenção do imóvel doado pelo Município ocorreu dentro das repartições públicas, ou seja, fora de seu controle e atuação, de forma que não pode a ela ser imputada a eventual existência de culpa ou dolo.

Defende a inexistência de ofensa ao princípio da impessoalidade, porquanto o ato de doação de imóveis se deu para mais de 70 (setenta) empresas da sociedade, todas anuladas por meio da ADIN n. 4.887/2015, as quais fomentariam a economia municipal, de forma que não há como se afastar o interesse público.

Pontua, também, a inexistência de dano ao erário, na medida em que, o imóvel retornou ao patrimônio público por meio da anulação da doação, por ocasião do julgamento da ADIN n. 4.887/2015.

Por fim, ressalta a desproporcionalidade das sanções lhe impostas.

Por essas razões pugna, preliminarmente, pelo reconhecimento da nulidade da sentença por cerceamento de defesa; no mérito, requer a reforma da sentença para que a Apelante seja absolvida dos efeitos da sentença referente ao ressarcimento dos danos apurados em liquidação de sentença, da multa civil e da proibição de contratar com a administração pública pelo prazo de 5 anos e do pagamento de custas e despesas processuais.

Alternativamente, requer a readequação da pena imposta, a fim de que seja aplicado, isoladamente, o ressarcimento do dano, por meio da devolução do imóvel, ou ainda, isoladamente, reduzir o valor da multa civil para 10% sobre o valor da avaliação do imóvel.

Acostou-se no ID n. 7790946 a guia de recolhimento das custas processuais e respectivo comprovante de pagamento.

A certidão de ID. 7791139 atesta que os Recursos de Apelação interpostos são tempestivos.

O Ministério Público apresentou contrarrazões nos ID’s

n. 7791140 a 7791143, requerendo a rejeição das preliminares e, no mérito, sejam desprovidas as Apelações, pugnando pela manutenção da sentença de 1º Grau.

A Procuradoria-Geral de Justiça opinou pelo acolhimento da preliminar de ilegitimidade passiva, a fim de excluir os vereadores do polo passivo da demanda, em respeito a imunidade parlamentar e, no mérito, pugnou pelo desprovimento dos apelos.

É o relatório.

Peço dia.

Cuiabá-MT, 23 de abril de 2020.

Desa. Helena Maria Bezerra Ramos

Relatora

V O T O R E L A T O R

VOTO (PRELIMINAR – ILEGITIMIDADE PASSIVA – IMUNIDADE CONSTITUCIONAL PARLAMENTAR)

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (RELATORA)

Egrégia Câmara:

Os vereadores Apelantes
Ailton, Celson, Geralmino, José Maria, Maria José, Odorico, Paulo César Raye, Paulo Sérgio da Silva, Reinaldo, Valdei, Valdemir, Welinton e Júlio César Gomes dos Santos,
alegam que praticaram ato típico da função legislativa, o que entendem afastar a aplicabilidade da Lei nº 8.248/92, em face da imunidade constitucional do parlamentar municipal, razão pela qual, pugnam pela extinção do processo, ante a ilegitimidade passiva dos vereadores referidos nesta ação.

Inicialmente, temos que ter em mente que, se o agente público aplica uma lei, a qual possui o atributo da presunção de constitucionalidade, não cometerá ato de improbidade administrativa, pois o agir administrativo para estes casos estará resguardado na norma autorizativa que, repita-se: presume-se constitucional.

Não está compreendido no juízo de valor que detêm os legitimados a propor ações por ato de improbidade administrativa a avaliação acerca dos benefícios ou malefícios da lei, vale dizer, do seu mérito; motivo pelo qual não enseja o controle via ação civil pública por ato de improbidade administrativa, pois o próprio nome supõe que a improbidade é “administrativa” e não “legislativa”.

Outro ponto que devemos destacar é que, na edição de atos legislativos, via de regra, não se aplica imediatamente a teoria da responsabilidade civil do Estado, em sentido
lato sensu
. O raciocínio é simplório: se a atividade legislativa é função decorrente da soberania popular, seria paradoxal o Estado ser responsabilizado quando a lei acarretar dano a alguém.

Considerando que a lei é geral, impessoal e abstrata, sendo ato respaldado na soberania popular, teríamos óbice em responsabilizar o ente federativo ou municipal na suposta reparação do dano e, no caso específico da improbidade, os agentes políticos que participaram da formação da norma.

Contudo, em algumas hipóteses, é permitido a responsabilidade civil do Estado por atos legislativos, casos estes que permitem a submissão dos atos tipicamente legislativos à incidência da Lei de Improbidade, alcançando os agentes políticos que estiveram à frente da condução do processo legislativo.

Para a aplicação das sanções decorrentes de atos de improbidade por ato legislativo a doutrina e jurisprudência vêm permitindo a responsabilização de agentes políticos quando estamos diante das leis de efeito concreto, como no caso dos autos.

Cabe rememorar que a lei em sentido material é ato normativo dotado de generalidade (atributo da norma de ser aplicável a destinatários indeterminados, isto é, a qualquer um que se enquadre na regra prescrita) e abstração (refere-se à qualidade da norma de se destinar a situações hipotéticas, que podem ou não ocorrer no mundo real). Já as leis de efeito concreto, apesar de se submeterem ao crivo do processo legislativo constitucionalmente previsto para a formação das leis, somente levam o nome de “lei” por este motivo, sendo materialmente (quanto ao conteúdo), verdadeiros atos administrativos.

O jurista Fábio Medina Osório defende a submissão dos atos tipicamente legislativos à Lei de Improbidade quando a norma ostentar verdadeira feição de ato administrativo, ou seja, operar diretamente efeitos concretos (Cf. Improbidade Administrativa. 2.ed. Porto Alegre: Síntese. 1998, p. 106).

No mesmo sentido, passamos a citar trecho de obra de Pedro Roberto Decomain, que afirma:

A ação por improbidade administrativa não é meio processual adequado para impugnar ato legislativo propriamente dito. Isso não significa, todavia, que todos os atos a que se denomina formalmente de 'lei' estejam infensos ao controle jurisdicional por seu intermédio. Leis que usualmente passaram a receber a denominação de 'leis de efeitos concretos', e que são antes atos administrativos que legislativos, embora emanados do Poder Legislativos, podem ter sua eventual lesividade submetida a controle pela via da ação por improbidade administrativa (...)
(
in
Improbidade Administrativa. São Paulo: Dialética. 2007, p. 64 e 66).

No Superior Tribunal de Justiça, o
leading case
em que definiu tal orientação é oriundo do RESP nº 1.316.951 – SP, do qual destaco o fragmento da ementa que segue:

ATO LEGISLATIVO DE EFEITOS CONCRETOS E IMPROBIDADE

(....)

12. Inexiste, in casu, restrição à aplicabilidade da LIA. Não se cuida aqui de ato legislativo típico, de conteúdo geral e abstrato.

Debate-se aqui norma de autoria do presidente da Câmara, cujos efeitos são concretos e delimitados à majoração de subsídios próprios e dos demais vereadores, em manifesta afronta ao texto constitucional e a despeito de inúmeros alertas feitos por instituições civis e pelo Ministério Público.

13. Em situações análogas, o STF e o STJ admitiram o repúdio de tal conduta com amparo na LIA, sem cogitar da aludida presunção de legitimidade/legalidade, por se tratar de ato ímprobo amparado em norma (cfr. STF, RE 597.725, Relatora Min. Cármen Lúcia, publicado 25/09/2012; STJ, AgRg no REsp 1.248.806/SP, Rel. Min. Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 29/6/2012; REsp 723.494/MG, Rel. Min.Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 8/9/2009; AgRg no Ag 850.771/PR, Rel. Min. José Delgado, Primeira Turma, DJ 22/11/2007; REsp 1.101.359/CE, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, DJe 9/11/2009).

14. Precedente desta Turma, relatado pelo eminente Ministro Castro Meira, lastreado em doutrina de Pedro Roberto Decomain, no sentido de que "A ação por improbidade administrativa não é meio processual adequado para impugnar ato legislativo propriamente dito. Isso não significa, todavia, que todos os atos a que se denomina formalmente de 'lei' estejam infensos ao controle jurisdicional por seu intermédio. Leis que usualmente passaram a receber a denominação de 'leis de efeitos concretos', e que são antes atos administrativos que legislativos, embora emanados do Poder Legislativos, podem ter sua eventual lesividade submetida a controle pela via da ação por improbidade administrativa (...)"
(REsp 1.101.359/CE, Rel. Min. Castro Meira, Segunda Turma, DJe 9/11/2009). (REsp 1316951/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 14/5/2013, DJe 13/6/2013)

A propósito do assunto, vale citar, a fundamentação do Ministro Sérgio Kukina, no julgamento do REsp 1.181.511/RS:

Há de se observar que a atividade legislativa não é incontestável, ao revés, cabe ao Poder Judiciário verificar a adequação da lei aos padrões de probidade, os quais devem nortear toda a atividade legislativa, desde a fase de proposição até a apreciação final pela Casa Legislativa. Ademais, há de se proceder a uma análise de proporcionalidade dos atos discricionários, notadamente, para o fim de comprovação da existência ou não de desvio de finalidade no caso concreto, a indicar violação a princípios administrativos pelos agentes públicos. A doutrina é assente em proclamar a possibilidade de o Poder Judiciário realizar controle difuso de constitucionalidade dos atos legislativos para o fim de se caracterizar atos de improbidade.

Em termos claros e objetivos, comprovada a hipótese da imputação de conluio entre membros do Poder Legislativo e terceiros com interesse direto na formação correta ou incorreta de determinada norma de efeito concreto, como no caso dos autos, doação de imóvel público a particular sem licitação ou demonstração do interesse público, plenamente possível que ocorra a aplicação das sanções por ato de improbidade administrativa.

Poderíamos questionar se a imunidade parlamentar material, prevista no artigo 53 da Constituição Federal, impediria qualquer tentativa de responsabilizar o parlamentar pela aprovação de lei de efeito concreto contrária ao interesse público. Isso em razão de a referida imunidade obstar qualquer responsabilização pessoal dos membros das Casas Legislativas pela votação e aprovação de proposições legislativas, ainda que dissonantes das normas constitucionais e ao próprio princípio da moralidade, o que, em termos práticos, impossibilitaria a aplicação da Lei nº 8.429/92.

Por óbvio que a imunidade parlamentar material não impede que se possa detectar a improbidade administrativa dos atos legislativos, quando determinada iniciativa parlamentar visa a propósitos escusos, com o desvio manifesto da atuação parlamentar.

A uma porque, tal prerrogativa parlamentar está ligada à liberdade e ao correto exercício do mandato, corolários da existência e independência do Poder Legislativo o que se torna contraditório com o ato de legislar em causa própria ou para atender a interesses de particulares e de terceiros que financiam a matéria.

A duas porque, a imunidade material não pode ser tratada como uma carta em branco para que os representantes do povo passem a agir buscando o desvio de finalidade e editem leis viciadas ao seu bel prazer. Se plenamente possível que condutas acobertadas pela imunidade material, quando excedidas, possam dar ensejo à quebra de decoro, quiçá deveria existir divergência quanto à aplicação da lei de improbidade, se a norma de efeito concreto estiver dissociada do interesse público e o seu conteúdo final relacionar-se com a obtenção de benefício para o legislador ou terceiros.

Assim, se o ato legislativo é praticado com dolo, almejando fins ilícitos, não parece ter maiores problemas na identificação do uso indevido da função pública parlamentar.

Dessa forma, o que é combatido não é o ato legislativo em si, mas a conduta ilícita, muita das vezes ímproba, que lhe antecede e que lhe contamina.

Nessa linha de raciocínio, a atividade parlamentar pode ser alcançada pela improbidade ou desonestidade do legislador, ocasião em que será aplicável a responsabilidade pessoal do agente político à luz da Lei nº 8.429/92, desde que observado o devido processo legal.

Assim,
REJEITO
a preliminar de ilegitimidade passiva aventada pelos Apelantes.

É como voto.

VOTO PRELIMINAR (NULIDADE DA SENTENÇA EM RAZÃO DE CERCEAMENTO DE DEFESA)

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (RELATORA)

Egrégia Câmara:

Nas suas razões, os vereadores Apelantes
Ailton, Celson, Geralmino, José Maria, Maria José, Odorico, Paulo César Raye, Paulo Sérgio da Silva, Reinaldo, Valdei, Valdemir e Welinton e a Empresa Apelante E. S. da Mata Bezerra ME
, alegam preliminarmente, a nulidade da sentença em razão da falta de oportunização de produção de provas, o que caracterizaria cerceamento de defesa.

Sem razão os Apelantes, haja vista que cabe ao juiz, destinatário das provas, decidir sobre a necessidade ou não da sua realização. A pesquisa será livre dentro da linha de seu raciocínio, dando o valor que julga ter cada uma delas. A produção de provas, portanto, constitui direito da parte, mas comporta temperamento ao critério da prudente discrição do magistrado que preside o feito, com base em fundamental juízo de valor acerca de sua utilidade e necessidade.

O juiz vela pela celeridade e instrumentalização do processo, evitando a ocorrência de provas inúteis, principalmente quando a sua análise prescinde de outros fatores estranhos aos já constantes nos autos, podendo ser plenamente analisada. Se o Juízo está satisfeito com as provas produzidas não há necessidade de realização de outras, valorizando assim o princípio da celeridade processual e razoável duração do processo. Esse entendimento é respaldado pelo art. 370 do
CPC
, que assim dispõe:

Art. 370.
Caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias ao julgamento do mérito.

Parágrafo único.
O juiz indeferirá, em decisão fundamentada, as diligências inúteis ou meramente protelatórias.

Neste sentido há jurisprudência do C. STJ, vejamos:

AGRAVO REGIMENTAL. PREVIDÊNCIA PRIVADA. RESTITUIÇÃO DO FUNDO DE RESERVA DE POUPANÇA. EXECUÇÃO DA SENTENÇA. PERÍCIA ATUARIAL. INDEFERIMENTO. CERCEAMENTO DE DEFESA NÃO CONFIGURADO.

I - Tendo concluído o Colegiado estadual que a apuração do valor da condenação não depende da realização de perícia atuarial, sendo possível sua obtenção por simples cálculos, não poderá a questão ser revista nesta sede excepcional sem o reexame das circunstâncias fáticas da causa, o que é vedado em âmbito de especial, a teor do enunciado 7 da Súmula desta Corte.

II - Situação que não configura cerceamento de defesa, por estar a questão submetida ao princípio do livre convencimento do Juiz, consideradas as circunstâncias de cada caso concreto.

Agravo improvido.
(AgRg no Ag 688088/RS, Rel. Ministro SIDNEI BENETI, TERCEIRA TURMA, julgado em 7/10/2008, DJe 23/10/2008)

Diante deste cenário, é permitido ao Juiz efetuar o julgamento antecipado da lide, nos termos do art. 355, inciso
I
, do
CPC
, não havendo qualquer violação a lei no caso em espeque, pois de forma fundamentada fixou seu convencimento, não atraindo qualquer nulidade ao
decisum
já que desnecessária a prova pericial e testemunhal sobre a doação de imóvel objeto da lide, já que por meio de outros documentos constantes nos autos, o Magistrado se convenceu da ocorrência de ato de improbidade administrativa.

No caso vertente, restou incontroverso que os réus praticaram os fatos narrados na exordial, residindo a controvérsia em se verificar se tais atos amoldam-se aos tipos previstos na
Lei de Improbidade Administrativa
.

Por conseguinte, havendo admissão expressa das partes da conduta, desnecessária a produção de outras provas, considerando-se os outros elementos probatórios colacionados aos autos.

Desta forma
REJEITO
a preliminar.

É como voto.

VOTO (PRELIMINAR – NULIDADE DA SENTENÇA EM RAZÃO DA AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO NA FIXAÇÃO DAS PENALIDADES)

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (RELATORA)

Egrégia Câmara:

O Apelante
Júlio César Gomes
argumenta a nulidade da r. sentença em razão da ausência de fundamentação na fixação das penalidades.

Em relação à suposta nulidade da sentença por ausência de motivação acerca das penalidades impostas, tenho que, de igual forma, não assiste razão ao Apelante.

É cediço que a fundamentação da decisão jurisdicional constitui direito fundamental dos jurisdicionados, consoante o art.
93
,
IX
, da
CF/88
, sendo certo que sua ausência acarreta a nulidade do julgado.

Todavia, é de se destacar que fundamentação sucinta não se confunde com ausência de fundamentação, consoante a jurisprudência pátria a seguir transcrita:

EMENTA: APELAÇÕES CÍVEIS. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PRELIMINAR DE OFÍCIO. NÃO CONHECIMENTO. ARTIGO
523
,
§ 1º
, DO
CPC
. CRIANÇAS ABRIGADAS. ENTIDADE. SUPOSTOS MAUS TRATOS E REPASSE IRREGULAR DE VERBAS DO FUNDO MUNICIPAL DA INFÂNCIA E DA JUVENTUDE. PRELIMINAR DO PRIMEIRO RECURSO. LITISCONSÓRCIO PASSIVO NECESSÁRIO. REJEIÇÃO. PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. REJEIÇÃO. ATOS DE IMPROBIDADE ADMINISTRAÇÃO. CONFIGURAÇÃO. SANÇÕES ÀS SEGUNDA, TERCEIRA E QUARTA APELANTES. EXTENSÃO. PERTINÊNCIA. MANUTENÇÃO. I. De acordo com o artigo
523
,
§ 1º
, do
CPC
, não se conhece de agravo retido quando o agravante deixa de formular requerimento expresso nos moldes do caput do mesmo dispositivo legal. II. Não há de se falar em litisconsórcio passivo necessário se a hipótese não se amolda ao disposto no artigo
47
do
CPC
. III.
A existência da fundamentação da sentença, ainda que concisa para a delimitação das penalidades impostas por cometimento de ato de improbidade administrativa, afasta a nulidade do ato sentencial.
IV. A entidade voltada ao abrigo de crianças em situação de risco que recebe recursos a maior e em descompasso com o Convênio firmado com o Poder Público municipal, assim como a Presidente, que, além, omitiu-se na condução adequada da finalidade da entidade, cometem atos enquadrados nas previsões dos artigos
9º
e
11
, ambos da Lei nº
8.429
, de 1992. V. Os agentes públicos que, de algum modo, praticam atos que contribuem ao desvio de recurso do erário, devem ser responsabilizados pela prática de ato de improbidade administrativa, nos moldes dos artigos
10
e
11
, todos da Lei nº
8.429
, de 1992, dentro da parcela de participação. Submetem-se, em consequência, às sanções cominadas no artigo
12
,
II
e
III
, da Lei n.
8.429
, de 1992, observando-se, na fixação destas em relação às segunda, terceira e quarta apelantes, em especial, as particularidades do caso, em respeito ao princípio da proporcionalidade e da razoabilidade.
(TJMG - Apelação Cível 1.0518.06.108095-9/001, Relator (a): Des. (a) Washington Ferreira, 7ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 22/10/2013, publicação da súmula em 25/10/2013). (Negritei)

Ação civil pública - improbidade administrativa - servidor público municipal - afronta aos princípios da administração pública - artigo
11
, caput e inciso
I
e
II
, da Lei
8.429
, de 1992 - culpa - sentença penal condenatória transitada em julgado - demissão do serviço público - demonstração - sanções da Lei
8.429
de 1992 - cabimento - sentença condenatória - confirmação - apelação cível a que se nega provimento. 1- Não há que se falar em cerceamento de defesa quando a parte teve ampla possibilidade de se manifestar nos autos e produzir todas as provas que entendesse necessária à demonstração dos fatos constitutivos do direito reclamado. 2-
Não se pode confundir a ausência de fundamentação, vício insanável ensejador da nulidade da decisão, com uma motivação sucinta, ou seja, forma breve e concisa de se expor os fundamentos que geraram a convicção do julgador
. 3- Verificando-se que a sentença recorrida analisou com cautela e fundamentalmente todas as razões submetidas ao crivo do judiciário, explicitando as normas legais tidas como aplicáveis ao caso, dando ao final uma solução à lide, não há que se falar em negativa de prestação jurisdicional. 4- Demonstrado o dano causado aos cofres públicos municipais decorrentes de conduta comissiva ilegal do servidor público municipal, impõe-se a responsabilização dos mesmos pelo ressarcimento correspondente.
(TJMG - Apelação Cível 1.0024.97.074635-0/001, Relator (a): Des. (a) Marcelo Rodrigues, 2ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 24/09/2013, publicação da súmula em 4/10/2013) (Negritei)

No caso
sub judice
, muito embora seja a sentença vergastada sucinta no ponto relativo à dosimetria das penalidades impostas, a simples leitura do decisum apelado é suficiente para verificar que o Magistrado de 1º Grau declinou as peculiaridades da lide que embasaram a fixação das penalidades impostas ao recorrente, quais sejam a extensão do dano causado e a reprovabilidade da conduta dos agentes.

Se não bastasse, fundamentação sucinta não quer significar ausência de fundamentação e, no caso, os fundamentos são extraídos da sentença, tanto que foi viabilizada a via recursal para o Apelante pudesse questionar a existência da sua responsabilidade e a imposição das penalidades pelos fatos descritos nos autos.

Com tais considerações,
REJEITO
a preliminar.

É como voto.

VOTO (MÉRITO)

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (RELATORA)

Egrégia Câmara:

Segundo o Ministério Público, o chefe do Poder Executivo de Barra do Garças, Roberto Ângelo de Farias, encaminhou projeto de Lei ao Poder Legislativo local com a finalidade de obter autorização para efetuar doação de imóveis à empresa Apelante
E. S. DA MATA BEZERRA ME
, atuante no ramo de comércio varejista.

Atendendo ao pedido da empresa Apelante, o Projeto de Lei nº 020/2014 tramitou no Legislativo, cujo objeto foi a doação do lote 04, Quadra DEP 1/1, com área de 2.700 metros quadrados, situados no Loteamento Industrial, sem qualquer critério de escolha, seja quanto à localização ou destinação industrial a ser desenvolvida pela beneficiária.

Narra o
parquet
que a Câmara de Vereadores unanimemente aprovou o projeto que recebeu o número de Lei n. 3.510/2014, autorizando o Prefeito a doar à empresa Apelante terreno que compõe o patrimônio do Município de Barra do Garças, sem demonstração de interesse público, sem procedimento licitatório, sem critérios objetivos, ferindo a impessoalidade e isonomia que devem orientar a Administração.

Nas suas razões, a empresa Apelante
E. S. DA MATA BEZERRA ME
sustenta a ausência de ato de improbidade administrativa, ressaltando a inexistência do elemento subjetivo, uma vez que a área doada pelo poder público faz parte do distrito industrial e sendo a Apelante Microempresa auxiliaria no desenvolvimento do setor produtivo Municipal, atraindo investimentos, impostos e postos de trabalho para o Município, tendo seguido todos os procedimentos legais que entendeu ser legítimos.

Afirma que, todo o processo administrativo para a obtenção do imóvel doado pelo Município ocorreu dentro das repartições públicas, ou seja, fora de seu controle e atuação, de forma que não pode a ela ser imputada a eventual existência de culpa ou dolo.

O Apelante
Roberto Ângelo
, então prefeito do Município, argumenta que não houve escolha e nem direcionamento para as doações e que o Poder Público estava aberto para todos aqueles que desejassem ser agraciados com um terreno no seu Distrito Industrial para que instalasse o seu empreendimento gerando emprego e renda para a comunidade, em verdadeira contribuição para o seu desenvolvimento econômico e social.

Nas suas razões, os Apelantes Ailton, Celson, Geralmino, José Maria, Maria José, Odorico, Paulo César Raye, Paulo Sérgio da Silva, Reinaldo, Valdei, Valdemir, Welinton afirmam que inexiste nos autos qualquer comprovação de atuação desonesta, desonrosa e ainda imoral dos Apelantes, o que afasta a incidência dos dispositivos que fundamentam os pedidos formulados pelo Apelado acerca da prática de ato ímprobo.

O Apelante Júlio César Gomes alega que não houve prejuízo ao erário, pois o terreno doado já voltou para o patrimônio municipal, motivo pelo qual não há que se falar em ressarcimento de danos ao erário.

Pois bem.

A Lei do Município de Barra do Garças nº 3.510/2014, de 27 de fevereiro de 2014 (ID n. 7789572), que “Autoriza a doação do imóvel que menciona à Empresa
E. S. DA MATA BEZERRA ME
.”, é do seguinte teor:

O PREFEITO MUNICIPAL DE BARRA DO GARÇAS, Estado de Mato Grosso, ROBERTO ÂNGELO DE FARIAS, faz saber que a Câmara Municipal aprovou e ele sanciona a seguinte lei:

Art. 1º
Fica o Poder Executivo autorizado a doar a
E. S. DA MATA BEZERRA ME
, inscrita no CNPJ sob o nº 11.366.154/0001-18, a titularidade do lote 4, Quadra DEP 1/1, Distrito Industrial,

com área de 2.700 metros quadrados, tendo sido os mesmos avaliados somando o valor total de R$ 13.500,00 (treze mil e quinhentos reais) pertencentes à Municipalidade, a ser desmembrado da matricula n. 48.443 do CRI local.

Parágrafo Único.
O imóvel objeto da presente doação destina-se à instalação da sede da empresa cuja atividade econômica principal será no ramo de comércio varejista de artigos de iluminação.

Art.

2º
A empresa terá o prazo de 02 (dois) anos, para cumprir integralmente a destinação do imóvel a que se refere o artigo anterior, sob pena de sua reversão ao patrimônio Público Municipal.

Art. 3

º
O prazo de inalienabilidade deverá ser previsto no Título Definitivo de Propriedade com o prazo que melhor convier ao Município.

Art. 4º
As despesas decorrentes da transferência do imóvel correrão por conta exclusiva do donatário.

Art. 5º
Esta lei entra em vigor na data de sua publicação.

Art. 6º
Revogam-se as disposições em contrário.

GABINETE DO PREFEITO MUNICIPAL

Barra do Garças/MT., 27 de fevereiro de 2014.

ROBERTO ÂNGELO DE FARIAS

Prefeito Municipal (Negrito no original)

No Projeto de Lei nº 020, de 13 de fevereiro 2014, que deu origem à supratranscrita Lei, de autoria do Apelante Roberto Ângelo de Farias, consta:

(...) Importante salientar a relevância da implantação de mais um empreendimento em nossa cidade, pois gerará mais renda e empregos, beneficiando indiretamente toda população barra-garcense.

Como o donatário não dispõe de imóvel para tal finalidade e não possui recursos financeiros para adquirir através de compra, e, como a área apresentada vem suprir a necessidade, vez que se encontra em boa localização e de fácil acesso, é que recorremos aos nobres Edis solicitando a sua aprovação (...)
(ID n. 7789572).

A Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, estabelece:

Art. 17.

A alienação de bens da Administração Pública,
subordinada à existência de interesse público devidamente justificado
, será precedida de avaliação e obedecerá às seguintes normas:

I -
quando imóveis, dependerá
de autorização legislativa para órgãos da administração direta e entidades autárquicas e fundacionais, e,
para todos
, inclusive as entidades paraestatais, dependerá
de avaliação prévia e de licitação na modalidade de concorrência
, dispensada esta nos seguintes casos:

a) dação em pagamento;

b) doação, permitida exclusivamente para outro órgão ou entidade da administração pública, de qualquer esfera de governo, ressalvado o disposto nas alíneas f, h e i; (Redação dada pela Lei nº 11.952, de 2009)

c) permuta, por outro imóvel que atenda aos requisitos constantes do inciso X do art. 24 desta Lei;

d) investidura;

e) venda a outro órgão ou entidade da administração pública, de qualquer esfera de governo; (Incluída pela Lei nº 8.883, de 1994)

f) alienação gratuita ou onerosa, aforamento, concessão de direito real de uso, locação ou permissão de uso de bens imóveis residenciais construídos, destinados ou efetivamente utilizados no âmbito de programas habitacionais ou de regularização fundiária de interesse social desenvolvidos por órgãos ou entidades da administração pública; (Redação dada pela Lei nº 11.481, de 2007)

g) procedimentos de legitimação de posse de que trata o art. 29 da Lei no 6.383, de 7 de dezembro de 1976, mediante iniciativa e deliberação dos órgãos da Administração Pública em cuja competência legal inclua-se tal atribuição; (Incluído pela Lei nº 11.196, de 2005)

h) alienação gratuita ou onerosa, aforamento, concessão de direito real de uso, locação ou permissão de uso de bens imóveis de uso comercial de âmbito local com área de até 250 m2 (duzentos e cinqüenta metros quadrados) e inseridos no âmbito de programas de regularização fundiária de interesse social desenvolvidos por órgãos ou entidades da administração pública; (Incluído pela Lei nº 11.481, de 2007)

i) alienação e concessão de direito real de uso, gratuita ou onerosa, de terras públicas rurais da União na Amazônia Legal onde incidam ocupações até o limite de 15 (quinze) módulos fiscais ou 1.500ha (mil e quinhentos hectares), para fins de regularização fundiária, atendidos os requisitos legais; (Incluído pela Lei nº 11.952, de 2009).

(...)

§ 4º A doação com encargo será licitada e de seu instrumento constarão, obrigatoriamente os encargos, o prazo de seu cumprimento e cláusula de reversão, sob pena de nulidade do ato, sendo dispensada a licitação no caso de interesse público devidamente justificado; (Destaquei)

A doação realizada pela Lei do Município de Barra do Garças nº 3.510/2014, de 27 de fevereiro de 2014, não foi precedida de licitação, a afrontar as disposições da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, uma vez que o caso não se enquadra em nenhuma das hipóteses que autorizam a dispensa.

Além disso, o interesse público não está devidamente justificado, pois a
mera geração de empregos
não é suficiente para fundamentar a doação de bem imóvel pertencente ao Poder Público sem prévia licitação. Fosse assim, toda e qualquer empresa que pretendesse se instalar no Município poderia, a critério único e exclusivo do gestor, ser privilegiada com tal benefício.

É certo que o primeiro mandamento de qualquer servidor público, em sentido lato: agentes políticos ou públicos, é o respeito à coisa pública, porque se está a viver em uma República (
res publica
). Veja-se:

Como assinala Ruy Cirne Lima, a proteção dos bens e dinheiros públicos é estabelecida, em primeiro lugar, contra o próprio administrador público, nos termos da equação da relação de administração. É que a utilidade pública – a ser eficazmente criada, promovida, incentivada e preservada pela ação administrativa – é toda ela protegida pelo Direito. E o é, primacialmente, contra o administrador. (
Princípios de Direito Administrativo
. 7. ed. São Paulo: Malheiros, 2007, p. 553-554).

Evidentemente, os desígnios no trato dos bens públicos não dependem do legislador ordinário. Há uma compreensão e uma interpretação constitucional alheias, superiores e prévias à colocação dos legisladores. A estes cabe viabilizar e assegurar a eficácia dos desígnios constitucionais, essencialmente protetores dos
bens
que quis reputar
públicos
.

[...] os exercentes de funções políticas agem debaixo de um estatuto especial, viabilizado pelo mandato; esse estatuto foi qualificado por Cirne Lima como relação de administração.
O administrador gere coisa alheia. O dono continua sendo o povo. É em seu nome que age o governante, que não pode se comportar como dono, mas como administrador, mandatário
. Por isso, Sampaio Dória vê no mandato político espécie perfeita do gênero mandato.

É muito didática a síntese do saudoso mestre: “1º) o representante tem de querer com o povo, ou como o povo, e nunca em nome próprio, como em causa própria; 2º) as atribuições dos governantes são as instruções do povo em leis ou costumes, ou tudo o que estiver implícito na finalidade do encargo; 3º) com a eleição de governantes, o povo não aliena o direito de os chamar a contas, e responsabilizá-los pelo que tenham feito, ou deixado de fazer; 4º) o governante é autodeterminante na técnica com que desempenhe seu mandato”

(ob., p. 312). (ATALIBA, Geraldo.
República e Constituição
. 3. ed. São Paulo: Malheiros, 2004, p. 83 e 96).

[Sem negrito no original]

A sistemática da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, tem como fundamento a presunção de que o respeito aos princípios da licitação e aos imperativos legais conduzirão à escolha da proposta mais vantajosa para a Administração Pública e, por corolário, ao interesse público. Além disso, visa garantir que todo e qualquer interessado possa concorrer em igualdade de condições.

A Lei nº 8.429, de 2 de junho de 1992, dispõe no inc.
III, do art. 10,
in verbis
:

Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta lei, e notadamente:

[...]

III - doar à pessoa física ou jurídica bem como ao ente despersonalizado, ainda que de fins educativos ou assistências, bens, rendas, verbas ou valores do patrimônio de qualquer das entidades mencionadas no art. 1º desta lei, sem observância das formalidades legais e regulamentares aplicáveis à espécie;

Como se sabe e se infere da norma, para a configuração da referida hipótese de improbidade administrativa, embora não se exija, necessariamente, o dolo ou intenção do agente de prejudicar a administração pública ou mesmo o enriquecimento ilícito do agente, bastando, para tanto, a presença da culpa, cobra-se, por outro lado, prova cabal do prejuízo ao erário, como se confere nos seguintes julgados:

Os atos de improbidade do art. 10, como está no próprio caput, são também punidos a título de culpa, mas deve estar presente na configuração do tipo a prova inequívoca do prejuízo ao erário.
(Destaquei – STJ-RP 152/284, 2ª T., REsp 842.428)

O ato de improbidade previsto no art. 10 da LIA exige para a sua configuração, necessariamente, o efetivo prejuízo ao erário, sob pena da não tipificação do ato impugnado.
(Destaquei – STJ – 1ª T. – Resp 678.115 – Min. Denise Arruda – j. 6.11.2007 – DJU 29.11.2007)

A caracterização dos atos de improbidade administrativa descritos no art. 10 e a aplicação das respectivas sanções independem do enriquecimento ilícito; basta o prejuízo ao erário
(Destaquei – STJ – 2ª T. – AI 480.182-AgRg-EDcl – Min. Humberto Martins – j. 18.8.09 – DJ – 31.8.09)

Portanto, meros indícios de improbidade administrativa não conduzem à caracterização da hipótese legal e, assim, à consequente condenação, conforme se confere a seguir:

ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. INDÍCIOS. 1. A ação de improbidade administrativa exige prova certa, determinada e concreta dos atos ilícitos, para ensejar condenação. Não se contenta com simples indícios, nem com a verdade formal. 2. Acórdão que reconheceu existir, apenas, indícios da prática de improbidade administrativa. Improcedência do pedido que se impõe. (...)
(STJ - REsp 976555 / RS – Rel. Min. José Delgado – 1ª Turma – j. 8.4.2008 – Dje – 5.5.2008)

Os atos de improbidade do art. 10 da Lei nº 8.429/92 exigem para sua configuração a demonstração do efetivo prejuízo. Não há outro fundamento para condenação com suporte em dano hipotético ou presumido.

O art. 10 da Lei de Improbidade trata daquela situação em que o agente público cause dano ao patrimônio público (financeiro ou moral), sendo imprescindível a existência de um prejuízo.

Desse modo, o primeiro ponto a ser analisado no caso em tela é o da efetiva ocorrência da lesão ao erário, possível somente por meio de prova substancial, para que se possa considerar cometido o ato previsto no art. 10 da lei, sem prejuízo de a conduta vir a configurar a hipótese visualizada no art. 11 da mesma lei.

Nesse sentido, merece especial relevo a observação de que o disposto no art. 11 deve se sempre considerado como referencial, sob o entendimento de que as condutas descritas nos tipos previstos nos arts. 9º e 10 da Lei de Improbidade são, também, essencialmente, atentatórias aos princípios da Administração Pública, de modo que, para evitar a incidência dupla da improbidade, ou o
bis in idem
, só se deve recorrer ao art. 11 se a conduta não se enquadrar em uma das hipóteses previstas nos outros dois artigos.

A incidência das regras do art. 11, da Lei de Improbidade Administrativa será sempre residual frente aos demais tipos, somente incidindo quando não a possibilidade de aplicação das regras dos art. 9º e 10.

Presente a coexistência do art. 11, seja com o art. 9º, seja com o art. 10, será por qualquer deles absorvido, dado que qualificados pela maior extensão material, isto é, pela projeção de seus efeitos, para além do mero confronto conduta/dever. Não há, pois, concorrência, mas absorção, para fins sancionatórios.

Essa compreensão é vital para o caso dos autos, pois, não resultando demonstrado que houve efetiva lesão ao erário, como se exige para a caracterização do tipo previsto no art. 10 da Lei nº 8.429/92, conforme asseveram os Apelantes e restou anotado mais acima, pode, ainda assim, haver configuração de ato de improbidade administrativa se ficar provada a conduta comissiva ou omissiva dolosa prevista no art. 11 da referida lei.

Com efeito, no caso dos autos, restou comprovada a ocorrência da doação dos imóveis, sem a observância das formalidades legais (art. 10, III), mas sem a consequente lesão ao erário, tendo em vista a reversão do imóvel ao Município,
nem por isso se poderá afastar a incidência da improbidade administrativa se ficar demonstrada a intenção dos Requeridos, ora Apelantes, de violar algum ou alguns dos princípios administrativos
.

Inocorrendo danos ao patrimônio público econômico, a conduta dolosa do agente público enquadra-se no art. 11 da
Lei nº 8.429/92
, assente que se caracteriza a violação dos princípios constitucionais da impessoalidade e da moralidade administrativa
, conforme assentado pelo Juízo de 1º Grau (ID n. 7790625). Veja-se:

É insustentável dizer que o empreendimento geraria empregos ou traria empresas para Barra do Garças. A empresa ré simplesmente recebeu 2.700,00 m2, sem qualquer contrapartida, seja financeira ou qualquer compromisso em dar função social à propriedade (salvo o prazo para execução da obra não especificada constante no título de fls. 128), denotando haver pura e simplesmente por ser da vontade pessoal dessas personagens, não da lei. Foi-se a legalidade, de mãos dadas com a impessoalidade da gestão da coisa pública.

Importante mencionar mais uma vez, a ilegalidade relatada pelo autor não se trata de singelo defeito procedimental que possa ser instrumentalizado de outra forma, mas de ausência completa de procedimento materializado, sendo a aprovação legislativa um falso a permitir a ilegalidade perpetrada, um pseudo processo administrativo, carente de medidas mínimas a demonstrar o interesse público nas doações.

Portanto, os atos praticados beneficiaram de forma indevida a empresa E. S. DA MATA BEZERRA ME., a caracterizar ato de improbidade administrativa, na forma do artigo 11 da Lei nº 8.429, de 2 de junho de 1992, e, por conseguinte, afrontar os princípios que regem a Administração Pública. O artigo 37 da Constituição da República Federativa do Brasil não permite qualquer tergiversação, já que enfatiza: “[...] A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade

[...]”
.

Nesse sentido colaciono jurisprudência
do Supremo Tribunal Federal sobre a probidade administrativa.

[...]
A condição de Deputada Estadual não se confunde com a qualidade funcional ativa exigida pelo tipo penal previsto no art. 312 do Código Penal, que leva em consideração, entre outras condicionantes, a circunstância de o agente ser funcionário público.
A quebra do dever legal de representar fielmente os anseios da população e de quem se esperaria uma conduta compatível com as funções por ela exercidas, ligadas, entre outros aspectos, ao controle e à repressão de atos contrários à administração e ao patrimônio público, distancia-se, em termos de culpabilidade, da regra geral de moralidade e probidade administrativa imposta a todos os funcionários públicos, cujo conceito está inserido no art. 327 do Código Penal
. Daí ser possível a elevação da pena-base em razão do grau de responsabilidade do cargo exercido pelo agente (1ª fase), sem que isso importe em
bis in idem
.
[...]. (STF, Segunda Turma, RHC 125478 AgR, relator Ministro Teori Zavascki, DJe 2/3/2015). [Sem negrito no original]

Ademais, é fora de qualquer dúvida que [...]
o magistrado precisa ter a sensibilidade de saber que, salvo nos casos de puerilidade extrema, não haverá demonstração cabal das circunstâncias objetivas e subjetivas ensejadoras que cercam o ato de improbidade, e sim um conjunto de indícios que possibilitará um convencimento neste sentido

[...] (STJ, Segunda Turma, REsp 1245954/SP, relator Ministro Castro Meira, redator p/ acórdão Ministro Mauro Campbell Marques, DJe 17/9/2012); e, aqui, não há como afastar a conduta dolosa do apelante.

Em relação à extensão das penalidades preceitua o artigo
12
da
Lei de Improbidade Administrativa:

Art. 12.

Independentemente das sanções penais, civis e administrativas previstas na legislação específica, está o responsável pelo ato de improbidade sujeito às seguintes cominações, que podem ser aplicadas isolada ou cumulativamente, de acordo com a gravidade do fato: (Redação dada pela Lei nº 12.120, de 2009).

[...]

III - na hipótese do art. 11, ressarcimento integral do dano
, se houver
, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de três a cinco anos, pagamento de multa civil de até cem vezes o valor da remuneração percebida pelo agente e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de três anos. Parágrafo único. (Negritei)

Na fixação das penas previstas nesta lei o juiz levará em conta a extensão do dano causado, assim como o proveito patrimonial obtido pelo agente.

Atento a essa previsão, entendo que não há justificativa suficiente para aplicação cumulativa das sanções previstas no artigo
12
,
II
e
III
, da Lei nº
8.429
, de 1992, como definidas no ato sentencial, haja vista que a conduta dos Requeridos, ora Apelantes, infringiram somente o artigo 11, inciso I, da Lei de Improbidade Administrativa e não o artigo 10, como fora reconhecido em sentença.

Das penas aplicadas, deverá ser excluída da condenação de ressarcimento ao erário e quanto as demais, serão aplicadas obedecendo o princípio da razoabilidade e proporcionalidade.

A propósito, cito os seguintes julgados para apoiar o entendimento aqui observado:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. LEI
8.429
/1992. APLICAÇÃO DAS PENALIDADES. PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE.

1.Cuida-se de Ação Civil Pública de responsabilidade por ato de improbidade administrativa contra Prefeito do Município de Teodoro Sampaio/SP e outros, pela contratação, com fraude no processo de licitação e favorecimento, para locação de um caminhão, com ilegalidade e lesividade para o Erário.

2. A sentença, julgando parcialmente procedente a demanda do Ministério Público do Estado de São Paulo, condenou os réus ao ressarcimento do dano, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos, proibição de contratar com o Poder Público e multa civil.

3. O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, por sua vez, deu parcial provimento à apelação para reformar a sentença e manter apenas a multa civil, com a seguinte fundamentação: "Contudo, as sanções foram fixadas com excessivo rigor, considerando-se o caso dos autos em que não houve apropriação de dinheiro público, inexistindo, outrossim, evidência de que o preço pago superou o do mercado. De outra parte, restituir a quantia aos cofres públicos importaria em enriquecimento sem causa do município, tendo-se em conta que os serviços foram prestados".

4.
A jurisprudência do STJ é no sentido de que a aplicação das penalidades previstas no art.
12
da Lei
8.429
/1992 exige que o magistrado considere, no caso concreto, "a extensão do dano causado, assim como o proveito patrimonial obtido pelo agente" (conforme previsão expressa contida no parágrafo único do referido artigo). Assim, é preciso analisar a razoabilidade e a proporcionalidade em relação à gravidade do ato ímprobo e à cominação das penalidades, as quais podem ocorrer de maneira cumulativa ou não.

5. Hipótese em que o Tribunal de origem, com base neste conjunto fático-probatório bem delimitado, minimizou as sanções aplicadas na sentença, alegando ser desnecessária a cumulação de todas as penas nos termos do art.
12
,
III
, da Lei
8.429
/1992. As penalidades ficaram assim dispostas: "é de permanecer tão-só a multa civil, cancelando-se todas as demais sanções."

6. Não há falar em violação à Lei
8.429
/1992, por estar o acórdão recorrido em conformidade com os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.

7. Agravo Regimental não provido. (STJ - AgRg no REsp 1242939-SP - Relator: Ministro HERMAN BENJAMIN - Data da Publicação: DJE, 30.5.2011) (Destaquei)

AÇÃO CIVIL PÚBLICA - MINISTÉRIO PÚBLICO - IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA - FRAUDE PARA RECEBIMENTO DE DIÁRIA DE VIAGENS - PRINCÍPIOS DA LEGALIDADE E MORALIDADE - COMUTATIVIDADE DAS PENAS - POSSIBILIDADE - CARÁTER PEDAGÓGICO E INIBIDOR. A viabilidade de propositura da ação civil pública vem sendo, ao longo dos anos, ampliada pela legislação específica, sendo possível, hoje, falar-se em sua adequação à tutela de interesses individuais indisponíveis, como é o caso da proteção ao patrimônio público. Nos termos da
Lei de Improbidade Administrativa
, constituem atos de improbidade administrativa aqueles que importem a violação aos princípios administrativos e prejuízo ao erário, devendo o agente público infrator ser submetido às penalidades cominadas no art.
12
da referida lei.
Na aplicação da lei, o magistrado não dispõe de discricionariedade e carece de respaldo legal para o afastamento da cumulatividade das penas, que devem ser aplicadas exatamente nos termos da Lei
8.429
/92 e do
§ 4º
, do art.
37
, da
Constituição
da República, podendo sofrer abrandamento, todavia, em certas situações, em adequação aos princípios constitucionais da individualização da pena e da proporcionalidade. O que se pretende na aplicação das penas é o caráter pedagógico para reprimir novos acontecimentos, pois se aplicarmos somente a pena de devolução da quantia apropriada indevidamente estaria tão-somente, voltando ao status anterior e não coibindo novos acontecimentos
.
(Apelação Cível n. 1.0024.06.992321-7/001 - Relator: Desembargador DÁRCIO LOPARDI MENDES - Data da Publicação: 14.10.2008). (Destaquei)

Na aplicação da lei, o magistrado não dispõe de discricionariedade e carece de respaldo legal para o afastamento da cumulatividade das penas, que devem ser aplicadas exatamente nos termos da Lei
8.429
/92 e do
§ 4º
do art.
37
da
Constituição
da República, podendo sofrer abrandamento, todavia, em certas situações, em adequação aos princípios constitucionais da individualização da pena e da proporcionalidade.

O que se pretende na aplicação das penas é o caráter pedagógico para reprimir novos acontecimentos, pois se aplicarmos somente a pena de devolução da quantia apropriada indevidamente estaria tão-somente, voltando ao
status
anterior e não coibindo novos acontecimentos.

Assim,
REJEITO
as preliminares de ilegitimidade passiva, nulidade da sentença por cerceamento de defesa e em razão da ausência de fundamentação na fixação das penalidades e, no mérito,
DOU PROVIMENTO EM PARTE
aos Recursos de Apelação, em relação ao Apelante
Roberto Ângelo de Farias
, para determinar a exclusão das penas de perda da função pública e o respectivo cargo em que estiver investido, o ressarcimento dos danos causados ao Município e também reduzir o valor da multa civil, de cinquenta vezes para 10 vezes o valor da última remuneração no cargo de prefeito, mantendo a suspensão dos seus direitos políticos pelo prazo de oito anos, bem como a proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais e creditícios, pelo prazo de cinco anos.
Quanto aos demais Apelantes
, determino a exclusão da pena de ressarcimento dos danos causados ao Município.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 18/05/2020