Tribunal: TJMT
Processo: 0024118-09.2015.8.11.0042
Relator(a): JUVENAL PEREIRA DA SILVA
Órgão julgador: JUVENAL PEREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-12-02
Data de publicação: 2020-12-04

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0024118-09.2015.8.11.0042
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins, Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
JUVENAL PEREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (APELANTE), ELOUIZE DE SOUZA TERTULIANO - CPF: 058.822.291-70 (APELADO), WALLISON LUCAS DE SOUZA (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUVENAL PEREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS - SENTENÇA CONDENATÓRIA - IRRESIGNAÇÃO MINISTERIAL – 1) DOSIMETRIA DAS PENAS - 1.1)
PRETENDIDA READEQUAÇÃO DO
QUANTUM
DAS CAUSAS DE DIMINUIÇÃO E AUMENTO DE PENA NA TERCEIRA ETAPA DOSIMÉTRICA
– IMPROCEDÊNCIA - CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO § 4 º DO ARTIGO 33 DA LEI N. 11.343/06 – FRAÇÃO DO REDUTOR – DISCRICIONARIEDADE – CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO CONCRETO – MANTIDA FRAÇÃO DE 2/3 (DOIS TERÇOS) – INVIABILIDADE DE APLICAÇÃO
DA CAUSA DE AUMENTO PREVISTA NO ART. 40, III, DA LEI 11.343/06
, EM FRAÇÃO SUPERIOR AO MÍNIMO DE 1/6 (UM SEXTO) – AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO EM ELEMENTOS CONCRETOS À JUSTIFICAR FRAÇÃO MAIOR – 1.2)
APLICAÇÃO DA CAUSA DE AUMENTO PREVISTA NO ART. 40, III, DA LEI DE DROGAS
- OUTRO RÉU – POSSIBILIDADE – MAJORANTE RECONHECIDA NA SENTENÇA, MAS NÃO APLICADA NA DOSIMETRIA – PENA REDIMENSIONADA – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1)

Dosimetria das penas

1.1) O patamar de redução decorrente do reconhecimento do tráfico privilegiado (§ 4 º do artigo 33 da lei n. 11.343/06) depende da análise de todo o contexto do crime, podendo, ainda, o sentenciante se valer dos critérios constantes do art. 42 da Lei de Drogas - natureza e quantidade da droga, personalidade e conduta social do agente -, cujas circunstâncias preponderam sobre aquelas previstas pelo artigo 59 do Código Penal, a indicar maior ou menor reprovabilidade da conduta do agente dentro do contexto fático apresentado nos autos.

Outrossim, no que se refere ao critério utilizado para aplicação das majorantes previstas no artigo 40 da Lei 11.343/06, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que se exige motivação concreta – deve ser fundamentado com as características do caso –, para estabelecer fração acima do mínimo legal, que que não ocorre na hipótese dos
autos.

1.2) Verificado que a majorante do art. 40, III, da Lei de Drogas (infração cometida nas dependências do estabelecimento prisional) foi reconhecida em sentença, imperiosa sua aplicação na terceira fase dosimétrica da pena.

2) Recurso parcialmente provido em consonância com o parecer.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de
Recurso de
Apelação Criminal
interposto pelo
Ministério Público
, visando reformar a sentença proferida nos autos n. 0024118-09.2015.8.11.0042 – código 418838, pelo Juízo da 9ª Vara Criminal Especializada em Delitos de Tóxicos da Comarca de Cuiabá/MT, que condenou
Elouize De Souza Tertuliano
e
Walisson Lucas De Souza
pela prática do delito tipificado no
artigo 33,
caput
,
sendo a primeira à pena de 01 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão, em regime aberto, e 195 (cento e noventa e cinco) dias-multa e, o segundo à pena de 05 (cinco) anos de reclusão, em regime semiaberto, e 500 (quinhentos) dias-multa (id. 59041968/59041969).

Inconformado, o representante ministerial vindica a reforma do édito judicial para que seja redimensionada a reprimenda aplicada aos condenados, e em relação a apelada Elouize seja dada
“prevalência à causa de aumento de pena prevista no art. 40, inc. III. da Lei Antidrogas, em relação à causa de diminuição de pena disposta no art. 33, §4° da menciona da lei, ambas reconhecidas na sentença (...) ou no mínimo que as referidas causas de diminuições de aumento de pena e de aumento de pena sejam consideradas em patamares semelhantes (...)”
(id. 59041974).

N
o que se refere ao apelado
Walisson
, pugna pela aplicação da causa de aumento de pena
do art. 40, inc. III, da Lei n. 11.343/06
, ao argumento de que esta causa foi reconhecida na sentença, mas não foi levada em conta quando da quantificação da pena (id. 59041974).

Em contrarrazões, as i. defesas dos apelados rechaçam a tese ministerial e pugnam pelo
desprovimento
do apelo (id. 59041978 e 59041980).

O parecer, da lavra do Dra. Julieta Do Nascimento Souza, Procuradora de Justiça, é pelo
parcial provimento
do recurso ministerial, para que seja aplicada a causa de aumento de pena do art. 40, inc. III, da Lei n. 11.343/06 ao réu Walisson Lucas de Souza (id. 63591478).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Verte da denúncia que, no dia 12 de setembro de 2015, por volta das 14h30min,
Elouize De Souza Tertuliano
compareceu no Centro de Ressocialização de Cuiabá (antigo presídio do Carumbé), localizado na av. Gonçalo de Arruda de Barros, n. 3245m bairro Novo Matogrosso, em Cuiabá/MT, para realizar uma visita ao seu convivente, Walisson Lucas de Souza, que se encontrava preso na referida unidade prisional.

Conforme restou apurado, ao passar pela revista pessoal, a agente penitenciária Hilda Versalli Cardoso Ferreira detectou que Elouize trazia consigo, introduzido em sua parte íntima, um invólucro de plástico contendo substâncias cocaína, pesando 113,44g (cento e treze gramas e quarenta e quatro centigramas).

Ainda segundo narrativa do órgão acusatório, revelou-se que Elouize agiu influenciada pela proposta de Walisson Lucas, o qual a orientou onde deveria apanhar a droga, com um determinado traficante, num bar localizado próximo a unidade prisional, cuja a droga seria comercializada no interior do presídio.

Diante de tais fatos, os increpados foram denunciados, e, ao final de instrução criminal, condenados como incurso nas penas do art. 33,
caput

c.c art. 40, inciso III, ambos da Lei nº 11.343/06
, contexto em que o Ministério Público exsurge inconformado perante esta instância revisora, nos termos já relatados.

Passo, pois, à análise da pretensão recursal deduzida pelo
Parquet
.

1)

Da dosimetria da pena

1.1)

Do patamar fixado para as causas de aumento e diminuição da pena em face da apelada Elouize

Consoante relatado, o
Ministério Público visa a revisão na terceira fase da dosimetria da pena da apelada
Elouize De Souza Tertuliano,
tocante ao
quantum
de redução pelo tráfico privilegiado (aplicado
no grau máximo de 2/3)
e o acréscimo (no mínimo de 1/6) pela causa de aumento pela infração ter sido cometida nas dependências do estabelecimento prisional, à defesa de que existe desequilíbrio destes índices.

Nesse contexto pugna pela
“prevalência à causa de aumento de pena prevista no art. 40, inc. III. da Lei Antidrogas, em relação à causa de diminuição de pena disposta no art. 33, §4° da menciona da lei (...) ou no mínimo, que as referidas causas de diminuições de aumento de pena e de aumento de pena sejam consideradas em patamares semelhantes (...)”
(id. 59041974).

A título de contextualização, transcrevo os trechos do r. édito impugnado em que foram aferidos os sobreditos vetores:

“Primeira fase: (...) Observando, pois, com estrita fidelidade, as regras do art
. 42 da Lei n. 11.343/06,
que impõe ao Juiz levar em consideração, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da droga, na fixação da pena base,
verifica-se que não há razão para redimensionar-se a reprimenda
, lembrando que o entorpecente pesou 113,44g (cento e treze gramas e quarenta e quatro centigramas) de COCAÍNA.

Acerca da conduta social e personalidade do condenado, não há elementos e respaldo técnico apto a lastrear consideração em seu prejuízo.

Quanto à culpabilidade, tem-se que, nesta etapa, deve-se abordar o menor ou maior índice de reprovabilidade do agente, não só em razão de suas condições pessoais, mas também levando em consideração a situação em que o fato delituoso ocorreu. Após um estudo detalhado dos autos, entendo que a conduta da condenada não deve ser tida com grande reprovabilidade, sendo, pois, normal à espécie.

No que tange aos antecedentes criminais, compreende-se, através de detida análise dos autos, inexistir dados desfavoráveis na vida pregressa da ré que possam incidir prejudicialmente em sua vivência atual.

As demais circunstâncias judiciais (motivo, circunstâncias e consequência do crime e comportamento da vítima), são peculiares ao delito em comento e nada influenciou para prática do crime em apreço, por isso, DEIXO de pronunciar a respeito.

Assim, FIXO a pena-base em 05 (cinco) anos reclusão e em 500 (quinhentos) dias-multa.

Segunda fase:

Verifico que a condenada confessou espontaneamente o delito, o que justifica a aplicação da atenuante prevista no art. 65, inciso III, alínea “d”. No entanto, embora reconheça referida atenuante, DEIXO DE APLICÁ-LA por já ser encontrar a pena-base no seu mínimo legal. Nesse sentido é o que dispõe a Súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça: “A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal”.

Desse modo, FIXO a pena nesta fase em 05 (cinco) anos de reclusão e em 500 (quinhentos) dias-multa.

Terceira fase:

Concernente ao redutor que se refere o §4º do artigo 33, da Lei n.º 11.343/06, a condenada faz jus a essa benesse,
já que primária, de bons antecedentes e não integra organização criminosa, assim como não se dedica à atividade criminosa, tendo sido um fato isolado em sua vida.
Posto isto, REDUZO a pena em 2/3 (dois terços), encontrando-se em uma pena de 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão e 167 (cento e sessenta e sete) dias-multa.

Lado outro, existe a causa de aumento de pena prevista no art. 40, inc. VI, da Lei n. 11.343/06, visto que a ré entrou com entorpecente no Centro de Ressocialização de Cuiabá – CRC, o que faz AGRAVAR em 1/6 (um sexto) a pena anteriormente fixada
, resultando em uma pena definitiva de 01 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão e 195 (cento e noventa e cinco) dias-multa.

Por essa razão, TORNO A PENA CONCRETA em desfavor de ELOUIZE DE SOUZA TERTULIANO, CPF: 05882229170, RG: 214134210, filho Lenice Coimbra de Souza e Luiz Tertuliano, nascido em 04/10/1993, brasileira, natural de Cuiabá/MT, convivente, babá e monitora de criança, residente e domiciliada à Rua Vila Rica, n. 6, Quadra 01, bairro Santa Clara, em Várzea Grande/MT, no patamar de 01 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão e 195 (cento e noventa e cinco) dias multa, que fixo no valor de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente à época dos fatos (...)”
(id. 59041968) – destaquei

Pois bem.

Observa-se que na primeira fase, a pena ficou estabelecida no mínimo legal de 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, permanecendo inalterada na segunda fase ante a incidência da súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça.

Na terceira fase, verifica-se que a Juíza sentenciante entendeu viável o reconhecimento da causa especial de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas, reduzindo a pena provisória em 2/3 (dois terços), de outro lado, aplicou agravou a pena na fração de 1/6 (um sexto) para a causa de aumento disposta no artigo 40, inciso VI, da Lei 11.343/2006.

Sobre o assunto, sabe-se que o patamar de redução decorrente do reconhecimento do privilégio depende da análise de todo o contexto do crime e dos
elementos concretos extraídos dos autos
, podendo, ainda, o julgador se valer dos critérios constantes do art. 42 da Lei 11.343/06 - natureza e quantidade da droga, personalidade e conduta social do agente -, cujas circunstâncias preponderam sobre aquelas previstas pelo artigo 59 do Código Penal.

Nesse sentido, eis o teor da jurisprudência:

“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4º DO ARTIGO 33 DA LEI N. 11.343/06. FRAÇÃO DO REDUTOR. DISCRICIONARIEDADE. CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO CONCRETO. BENEFÍCIO NO MÍNIMO LEGAL. POSSIBILIDADE. AGRAVO DESPROVIDO. 1. No tocante à causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, o legislador se ateve a fixar os pressupostos para a sua incidência, deixando, contudo, de estabelecer os parâmetros para escolha entre a menor e a maior das frações indicadas no referido dispositivo legal, cabendo ao julgador, atento às singularidades do caso concreto, dosar o decréscimo. 2. A modulação da fração da causa especial de diminuição da Lei de Drogas no patamar de 1/6 justifica-se em razão de elementos concretos extraídos dos autos, que indicam a maior reprovabilidade da conduta - a ocorrência de denúncias anônimas indicando o histórico de envolvimento do réu com o comércio elícito de drogas e de prisão anterior pela prática do mesmo delito. 3. Agravo regimental desprovido
. (AgRg no HC 533.366/MG, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 04/02/2020, DJe 13/02/2020).

In casu
, foi possível extrair dos autos que a recorrida possui pouca intimidade com a prática delitiva, já que primária e não integra organização
criminosa, nem se dedica à atividade criminosa. Diante disso e das circunstâncias fáticas envolvendo a apreensão do entorpecente,
mantenho
a fração em 2/3 (dois) terços na aplicação da
redutora prevista no parágrafo 4º, do artigo 33, da Lei 11.343/06.

Outrossim, quanto ao pleito de aumento da fração referente à majorante prevista no art. 40, VI, da Lei de Drogas, aduz o recorrente que “
levar drogas para o interior do presidio é conduta de extrema ousadia, e que corrompe o caráter educativo da pena, merecendo por isso mesmo uma resposta adequada e suficiente a prevenção e a reprovação do delito praticado”
(id. 59041974).

No entanto, entendo que razão não assiste o recorrente, pois verifica-se que os argumentos apresentados pelo Ministério Público, não extrapolam a normalidade do delito, já punida pelo tipo penal aplicado, não sendo suficiente o argumento abstrato de desequilíbrio entre a aplicação da fração máxima para a causa de diminuição da pena, a qual teve sua aplicação justificada de forma escorreita.

Conforme informações dos autos, a recorrida Elouize de Souza trazia consigo
113,44g (cento e treze gramas e quarenta e quatro centigramas) de cocaína,
sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, para deixar dentro de estabelecimento prisional, não se verificando, dentro desse contexto fático, qualquer fundamento lastreado em elementos concretos a justificar a aplicação da referida causa de aumento acima da fração mínima prevista no tipo.

Aliás, sobre o tema, o c. Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de que para aplicação das majorantes previstas no artigo 40 da Lei 11.343/06, exige-se motivação concreta - ou seja, deve ser fundamentado com as características do caso – para estabelecer fração acima do mínimo. (ex vi HC 529.996/SP,Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 12/11/2019, DJe 25/11/2019 / HC 461.100/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 21/03/2019, DJe 09/04/2019).

Logo, tendo em vista
que o pedido formulado não vem fundado em nenhum fato concreto a justificar o acréscimo acima do mínimo legal,
mantenho
a exasperação em 1/6 (um sexto) em virtude da presença da causa de aumento prevista no inciso VI do artigo 40 da Lei de 11.343/06.

1.2)
Da aplicação da causa de aumento de pena em face da apelado

Walisson

De outro norte, comporta
provimento
o pedido acusatório de aplicação, em desfavor do réu Walisson Lucas De Souza, a causa de aumento de pena
do art. 40. inc. III. da Lei de Drogas
, pois, conquanto tal majorante tenha sido reconhecida no r. édito condenatório, não foi levada em consideração quando da quantificação da pena,
verbis:

“(...) Quanto ao acusado Walisson: Não é por demais frisar que a
droga foi apreendida dentro do estabelecimento prisional, razão pela qual aplicável a espécie o inciso III, do art. 40, da Lei n. I 1343/2006. (...)

Terceira fase:

Concernente ao redutor que se refere o §4º do artigo 33, da Lei n.º 11.343/06, entendo que o condenado não faz jus a essa benesse, já que se dedica a atividade criminosa, possuindo inclusive uma condenação transitada em julgado, conforme folha de antecedentes criminais de fl. 150.

A esse respeito é como se posiciona a jurisprudência (...)

Concluo, por fim, que a causa especial de redução de pena regulada no §4º do art. 33 da Lei n.º 11.343/2006, para fazer jus ao benefício, deve o réu satisfazer a todos os requisitos cumulativamente, isto é, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar às atividades criminosas nem integrar organização criminosa.

Por isso, DEIXO de aplicar a causa de diminuição disposta no §4º, do art. 33, da Lei de Drogas.

Por essa razão, TORNO A PENA CONCRETA em desfavor de WALLISON LUCAS DE SOUZA, RG: 27363090, filho de Rosana de Souza, data de nascimento: 07/01/1997, brasileiro, solteiro, autônomo, residente e domiciliado à Rua Miguel Leite, n. 53, Quadra 02, bairro Construmat, em Várzea Grande/MT, no patamar de 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, que fixo no valor de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente à época dos fatos.

Por isso, em observância aos critérios previstos no art. 59 c/c art. 33, §2º e §3º, ambos do Código Penal c/c art. 42 da Lei de Drogas, FIXO o regime prisional de início em SEMIABERTO”
(id. 59041968).

Desse modo, razão assiste o apelante, devendo
ser aplicada a majorante citada.

2.

Da consequente retificação da reprimenda -
Walisson

Ciente de que a alteração operada nesta instância revisora se limita à terceira fase da dosimetria (aplicação da causa de aumento de pena), mantenho a pena-base
(
primeira fase da dosimetria da pena) no patamar mínimo legal de 5 (cinco) anos de reclusão, além do pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa.

Compensada a agravante da reincidência com a atenuante da confissão, pelo juízo
a quo
, (segunda fase dosimétrica), conservo a pena intermediária de 5 (cinco) anos de reclusão, além do pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa.

Na última etapa da dosimetria,
acrescento
à pena anteriormente fixada em 1/6 (um sexto), face a ocorrência do inciso III do art. 40 da Lei nº 11.343/06, resultando em uma pena definitiva de
05 (cinco) anos, 10 (dez) meses, e 583 dias-multa,
calculados cada qual na proporção de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos.

Mantém-se o regime inicial semiaberto
, nos termos do art. 33, §2º e 3º, ambos do Código Penal.

Diante do exposto,
em consonância com o parecer,
dou parcial provimento
ao apelo manejado pelo Ministério Público tão somente para aplicar, na terceira fase da dosimetria da pena do recorrido Walisson Lucas De Souza, a causa de aumento de pena do art. 40. inc. III. da Lei de Drogas, na fração mínima de 1/6 (um sexto) e, consequentemente redimensiono a reprimenda final para montante de
05 (cinco) anos, 10 (dez) meses,
mantido o regime
semiaberto
, além do pagamento de
583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa
, conservado o valor unitário do dia-multa fixado na instância singela.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 02/12/2020