Tribunal: TJMT
Processo: 1015996-43.2020.8.11.0000
Relator(a): MARCOS MACHADO
Órgão julgador: MARCOS MACHADO
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-09-15
Data de publicação: 2020-09-18

Ementa:
AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL - HOMICÍDIO QUALIFICADO - PROGRESSÃO DE REGIME - FRAÇÃO DE 3/5 (TRÊS QUINTOS) OU 60% (SESSENTA POR CENTO) ADOTADA PELO JUÍZO SINGULAR - JUS AO PATAMAR DE 40% (QUARENTA POR CENTO) OU 50% (CINQUENTA POR CENTO) - PEDIDO DE PERCENTUAL MAIS BENÉFICO - PACOTE ANTICRIME - CRIME COM RESULTADO MORTE E REINCIDÊNCIA SIMPLES - FRAÇÃO DE 2/5 INAPLICÁVEL - REFERÊNCIA A DELITOS SEM RESULTADO MORTE - FRAÇÃO DE 3/5 (TRÊS QUINTOS) OU 60% (SESSENTA POR CENTO) - REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA EXIGIDA - LACUNA LEGISLATIVA - INTERPRETAÇÃO EM FAVOR DO RÉU - LIÇÃO DOUTRINÁRIA - DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL NO STJ -

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1015996-43.2020.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413)
Assunto:

[Pena Privativa de Liberdade, COVID-19]
Relator:
Des(a).
MARCOS MACHADO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, DES(A). PAULO DA CUNHA]

Parte(s):

[ODAIR JOSE RUFINO - CPF: 621.288.251-72 (AGRAVANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (AGRAVADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

EMENTA

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL - HOMICÍDIO QUALIFICADO - PROGRESSÃO DE REGIME - FRAÇÃO DE 3/5 (TRÊS QUINTOS) OU 60% (SESSENTA POR CENTO) ADOTADA PELO JUÍZO SINGULAR - JUS AO PATAMAR DE 40% (QUARENTA POR CENTO) OU 50% (CINQUENTA POR CENTO) - PEDIDO DE PERCENTUAL MAIS BENÉFICO - PACOTE ANTICRIME - CRIME COM RESULTADO MORTE E REINCIDÊNCIA SIMPLES - FRAÇÃO DE 2/5 INAPLICÁVEL - REFERÊNCIA A DELITOS SEM RESULTADO MORTE -
FRAÇÃO DE 3/5 (TRÊS QUINTOS) OU 60% (SESSENTA POR CENTO) - REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA EXIGIDA -
LACUNA LEGISLATIVA -

INTERPRETAÇÃO EM FAVOR DO RÉU -
LIÇÃO DOUTRINÁRIA -
DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL NO STJ - DECISÃO MONOCRÁTICA DO TJMT - JULGADOS DO TJDF E TJRS - PERTINÊNCIA DO PERCENTUAL DE 50% (CINQUENTA POR CENTO) - PREQUESTIONAMENTO - PRECEITO NORMATIVO OBSERVADO E APLICADO EM SUA LITERALIDADE - RECURSO PROVIDO PARCIALMENTE.

“
Percebam que a nova legislação exige, para o tratamento mais gravoso, a reincidência na prática de crime hediondo ou equiparado (com ou sem resultado morte, a depender do caso, incisos VII e VIII), isto é, é preciso que a reincidência seja específica”
(TAVAREZ. Pedro Tenório Soares Vieira, LIMA. Estácio Luiz Gama Netto. Pacote Anticrime: As modificações no sistema de justiça criminal brasileiro. e-book, 2020. p.175).

“Sendo condenado pela prática de homicídio qualificado, correta a aplicação, portanto, do contido no inciso VI, ‘a’, do art. 112 da LEP, exigindo-se, então, o cumprimento de
50
% da pena para a
progressão
de
regime
.”
(TJRS, AgExPe nº 70084333574)

R E L A T Ó R I O

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL Nº 1015996-43.2020.8.11.0000 - COMARCA DE RONDONÓPOLIS

AGRAVANTE(S):

ODAIR JOSE RUFINO

AGRAVADO(S):

MINISTERIO PÚBLICO

R E L A T Ó R I O

Agravo interposto por ODAIR JOSE RUFINO contra decisão proferida pelo Juízo da 4ª Vara Criminal da Comarca de Rondonópolis, nos autos de execução penal (SEEU N.U 2000043-24.2020.8.11.0064), que indeferiu
“pedido de alteração da fração para progressão de regime”

decorrente de condenação por homicídio qualificado por motivo fútil, meio cruel, emprego de recurso que dificultou a defesa do ofendido e feminicídio [violência doméstica e familiar] à pena de 22 (vinte e dois) anos e 3 (três) meses de reclusão, em regime inicial fechado –

art. 121, § 2º, II, III, IV e VI, do CP – (fls. 16/22).

O agravante sustenta fazer jus
“aplicação da fração de 40% ou 50%”
para progressão de regime,
“tendo em vista a ausência de reincidência especifica em delito hediondo”
e
“a impossibilidade de utilizar a inovação legal em prejuízo do recuperando”.

Pede provimento para
“incidir frações mais benéficas”
.

Prequestiona o art. 112 da LEP (fls. 23/42).

A PROMOTORIA DE JUSTIÇA CRIMINAL DE RONDONÓPOLIS pugna pelo desprovimento (fls. 55/59).

A decisão foi mantida pelo Juízo de Execução Penal, em oportunidade de retratação (fls. 85/86).

A i. 10ª Procuradoria de Justiça Criminal pugna pelo provimento, em parecer assim sintetizado:

“AGRAVO EM EXECUÇÃO - IRRESIGNAÇÃO DA DEFESA CONTRA A DECISÃO QUE INDEFERIU O PEDIDO DE RETIFICAÇÃO DO CÁLCULO DE PENAS, PARA CONSTAR A FRAÇÃO DE 40% OU 50% PARA FINS DE PROGRESSÃO DE REGIME REFERENTE À CONDENAÇÃO PELO CRIME DE HOMICÍDIO QUALIFICADO - ALEGAÇÃO DE QUE A FRAÇÃO DE 3/5, PREVISTA NO INCISO VII DO ARTIGO 112 DA LEP, É SOMENTE APLICÁVEL AO REINCIDENTE ESPECÍFICO EM CRIMES HEDIONDOS OU EQUIPARADOS - ACOLHIMENTO - A LEI Nº 13.964/2019, AO ESTABELECER NOVAS FRAÇÕES PARA PROGRESSÃO DO REGIME PASSOU A EXIGIR O CUMPRIMENTO DE 3/5 DA PENA APENAS QUANDO O CONDENADO FOR REINCIDENTE ESPECÍFICO EM CRIME HEDIONDO OU EQUIPARADO - HIPÓTESE DOS AUTOS EM QUE O APENADO, CONDENADO POR CRIME HEDIONDO COM RESULTADO MORTE, É CONSIDERADO REINCIDENTE EM RAZÃO DE DELITOS DE NATUREZA COMUM, DEVENDO SER EXIGIDO O CUMPRIMENTO DE 50% DA PENA PARA FINS DE PROGRESSÃO - PROVIMENTO AO RECURSO”
(Benedito Xavier de Souza Corbelino, procurador de Justiça – fls. 93/103)

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

VOTO

EXMO. SR. DES. MARCOS MACHADO (RELATOR)

Egrégia Câmara:

O agravante cumpre pena
a
22 (vinte e dois) anos e 3 (três) meses de reclusão, em regime inicial fechado, por homicídio qualificado, cometido em 6.2.2019, na Comarca de Rondonópolis (SEEU N.U 2000043-24.2020.8.11.0064) e registra duas condenações, por roubos majorados, cujas penas foram extintas em razão da concessão de indulto, em 13.11.2017,
“conforme art. 1º, inciso X, do Decreto 8.612/2015”
(Sistema
Primus
– 285852).

E
m 22.6.2020, o Juízo da Execução Penal assim decidiu:

“É o caso do reincidente não específico em crime hediondo. [...]

[...] permitir a incidência de referida fração a crime hediondo seria possibilitar tratamento mais grave a determinados crimes comuns, como, a título ilustrativo, uma lesão corporal do art. 129 do CPB que sujeitaria a fração do art. 112, III da LEP – 25% (vinte e cinco por cento). [...]

Por outro lado, defeso aplicar ainda a fração de 50% (cinquenta por cento).

De início, seria uma flagrante violação da isonomia. Isso porque, com a devida vênia, não se pode conferir o mesmo tratamento ao agente que possui condenação por crime hediondo daquele que já possui um comportamento desviado e volta a atacar bem jurídico tutelado e que possui maior respaldo constitucional, o hediondo.

A guia de exemplificação, o agente que possui uma única condenação por crime hediondo ou equiparado está sujeito à fração de 2/5 (dois quintos) ou 40% (quarenta por cento). Por outro lado, se outro agente pratica um crime comum e outro hediondo, seria contemplado com a mesma fração de 2/5 (dois quintos) ou 40% (quarenta por cento).

Tratar-se-ia de hipótese de franca vulneração do caro postulado que encabeça o art. 5º, caput, da CRFB/88 e que garante a igualdade material, o que não se verificaria na hipótese.

São situações diferentes e que merecem tratamento diferentes, o que leva o Juízo a manter o entendimento de que o caso está sujeito à fração de 3/5(três quintos) ou 60% (sessenta por cento).

Tal conclusão se mostra autorizada porque, a legislação deixa muito claro que, o pressuposto básico para se aplicar a fração de 40% (quarenta por cento) ou de 2/5 (dois quintos) é a primariedade.

Ora, o art. 112, V da Lei 7.21084, com redação determinada pela Lei 13.964/19, é muito claro ao asseverar que a fração de progressão será de “40% (quarenta por cento) da pena, se o apenado for condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, SE FOR PRIMÁRIO”.

Por outro vértice, apesar de o inciso VII, por uma interpretação literal, sugerir que a fração de 60% (sessenta por cento) ou de 3/5 (três quintos) restringe-se aos chamados reincidentes específicos ao emanar a exigência de “o apenado for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado”, tal exegese não parecer acertada.

Poder-se-ia até cogitar o benefício da dúvida ou até da interpretação mais favorável ao apenado. Contudo, a confusa redação, pouco ou nada mudou em relação ao que já constava na Lei de Crimes Hediondos com as alterações promovidas pelas Leis 11.646/07 e 13.769/18.

Segundo o revogado §2º do art. 2º da Lei 8.072/90 “A progressão de regime, no caso dos condenados pelos crimes previstos neste artigo, dar-se-á após o cumprimento de 2/5 (dois quintos) da pena, se o apenado for primário, e de 3/5 (três quintos), se reincidente”.

Não fica difícil concluir que, basta ostentar a condição de reincidente, para se aplicar fração mais gravosa. [...]

Nesse viés, fato é que o agente que possui condenação anterior, mesmo que por crime comum, não pode ser contemplado com a fração de 40% (quarenta por cento) porque não é primário. [...]

Por tudo o exposto, nos termos do artigo 66, da Lei 7.210/1984, INDEFERE-SE o pedido da Defesa. [...
]”
(João Filho de Almeida Portela, juiz de Direito - fls. 16/22)

Pois bem.

O Juízo da Execução Penal adotou a fração de 3/5 (três quintos) ou 60% (sessenta por cento) para cálculo da progressão de regime referente ao homicídio qualificado por entender que
“basta ostentar a condição de reincidente para se aplicar fração mais gravosa”.

Após o advento da Lei nº 13.964/2019 [
“Pacote anticrime”
], o reeducando será beneficiado com a progressão ao regime menos gravoso quando tiver cumprido ao menos:

“V - 40% (quarenta por cento) da pena, se o apenado for condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, se for primário;

VI -
50% (cinquenta por cento) da pena
, se o apenado for:

a)
condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, com resultado morte
, se for primário, vedado o livramento condicional; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) [...]

VII -

60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado”
(LEP, art. 112 - grifado).

No caso, o paciente possui condenações por homicídio qualificado e roubos majorados, a evidenciar cometimento de crime com resultado morte e reincidência simples.

A fração de 2/5 (dois quintos) ou 40% (quarenta por cento) afigura-se inaplicável, visto que se refere à prática de delitos sem resultado morte.

Por outro lado, a fração
de 3/5 (três quintos) ou 60% (sessenta por cento) adotada pelo Juízo da Execução Penal exige a reincidência específica, em crimes hediondos e equiparados, para que seja aplicada, o que não é o caso.

A propósito,
Pedro Tenório Soares Vieira Tavarez e Estácio Luiz Gama Netto Lima lecionam
:

“
Percebam que a nova legislação exige, para o tratamento mais gravoso, a reincidência na prática de crime hediondo ou equiparado (com ou sem resultado morte, a depender do caso, incisos VII e VIII), isto é, é preciso que a reincidência seja específica”
(Pacote Anticrime: As modificações no sistema de justiça criminal brasileiro. e-book, 2020. p.175).

Esse tema tem sido objeto de divergência jurisprudencial em decisões monocráticas proferidas no c. STJ, qual seja: 1) patamar de 50% (cinquenta por cento) em crime com resultado morte, ao reincidente comum, em razão da lacuna legislativa (HC nº 588535 - Relator: Min. Sebastião Reis Júnior - 22.6.2020;
HC nº 574548 -
Relator: Min.
Reynaldo Soares da Fonseca - 22.5.2020)
; 2) fração de 3/5 (três quintos) ou 60% (sessenta por cento) ao reincidente, seja ele específico [
em crimes hediondos e equiparados
] ou não

(HC 583751- Relator: Min. Felix Fischer - 18.6.2020; HC nº HC 585473 - Relator: Min. Ribeiro Dantas - 8.6.2020).

Neste e. Tribunal, o i. Des. Pedro Sakamoto, também em decisão monocrática, entendeu que,
“
para o condenado por crime hediondo que seja reincidente genérico, deverá incidir o percentual equivalente ao que é previsto para o primário, vale dizer, de 40% ou 50%, na forma do art. 112, V e VI, a, da LEP, a depender do caso, se houve ou não resultado morte”
, à luz do
“princípio do favor rei e da retroatividade da lei penal benéfica”
(TJMT, HC NU 1014748-42.2020.8.11.0000 - Segunda Câmara Criminal - 15.7.2020).

No mesmo sentido, o e. TJDF e e. TJRS assim decidiram:

“A lacuna normativa dos dispositivos legais acrescentados pela Lei nº 13.964/2019 deve ser interpretada de forma benéfica ao sentenciado, devendo ser aplicados aos condenados que ostentam reincidência não específica, os percentuais de 40% (quarenta por cento) ou 50% (cinquenta por cento), para a progressão de regime, conforme se trate, respectivamente, de crime hediondo ou equiparado sem ou com resultado morte.”
(TJDF, AgExPE nº 07192622520208070000 - Relator: Des. Roberval Casemiro Belinati - 29.8.2020)

“Sendo condenado pela prática de homicídio qualificado, correta a aplicação, portanto, do contido no inciso VI, ‘a’, do art. 112 da LEP, exigindo-se, então, o cumprimento de
50
% da pena para a
progressão
de
regime
.”
(TJRS, AgExPe nº 70084333574 - Relatora: Desª. Rosaura Marques Borba - 25.8.2020)

Diante da divergência jurisprudencial do c. STJ, da posição firmada em decisão monocrática deste e. Tribunal e em acórdãos do e. TJDF e e. TJRS, mostra-se pertinente aplicar o patamar de 50% (cinquenta por cento) para a progressão de regime referente ao homicídio qualificado, sobretudo para se evitar prejuízo ao agravado.

Quanto ao prequestionamento, o preceito normativo fora observado e aplicado em sua literalidade.

Com essas considerações, recurso
conhecido
e
PROVIDO PARCIALMENTE
para determinar novo cálculo de liquidação de pena do agravante, com aplicação do patamar de 50% (cinquenta por cento) para a progressão de regime.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 15/09/2020