Tribunal: TJMT
Processo: 0022757-49.2018.8.11.0042
Relator(a): ORLANDO DE ALMEIDA PERRI
Órgão julgador: ORLANDO DE ALMEIDA PERRI
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-11-03
Data de publicação: 2020-11-06

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0022757-49.2018.8.11.0042
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
ORLANDO DE ALMEIDA PERRI

Turma Julgadora:

[DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). PAULO DA CUNHA]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELADO), JOSE GUILHERME PINHO COSTA (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), JOSE GUILHERME PINHO COSTA - CPF: 689.961.361-15 (APELANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0022757-49.2018.8.11.0042

APELANTE: JOSE GUILHERME PINHO COSTA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS, MAJORADO PELA CAUSA DE AUMENTO DE PENA PREVISTA NO ARTIGO 40, III, DA LEI N. 11.343/2006 – CONDENAÇÃO –IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO DO CRIME EM RAZÃO DA AUSÊNCIA DE PROVAS DA TRAFICÂNCIA – MATERIALIDADE E AUTORIA DO DELITO INDISCUTÍVEIS – CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO IDÔNEO – DEPOIMENTO FIRME E COESO DOS POLICIAIS - APREENSÃO DE DROGAS DE NATUREZA VARIADA E SIGNIFICATIVA QUANTIDADE DE DINHEIRO EM PODER DO ACUSADO – EVIDENTE ENVOLVIMENTO COM A MERCANCIA DE DROGAS – EXCLUSÃO DA MAJORANTE PREVISTA NO ARTIGO 40, III, DA LEI DE DROGAS – VIABILIDADE – ROL TAXATIVO – AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL DE TER SIDO O CRIME PRATICADO NAS DEPENDÊNCIAS DE PRAÇA PÚBLICA – ANALOGIA
IN MALAM PARTEM –
REANÁLISE DA DOSIMETRIA – FIXAÇÃO DA EXASPERAÇÃO NA FRAÇÃO DE 1/6 (UM SEXTO) PARA A VETORIAL NEGATIVADA [MAUS ANTECEDENTES] – REAJUSTAMENTO DA PENA-BASE – ALTERAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA – POSSIBILIDADE – ESTABELECIMENTO DO REGIME FECHADO EM RAZÃO DA PRESENÇA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS E DA REINCIDÊNCIA DO AGENTE –
RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO
, EM PARCIAL CONSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL.

Apresenta-se injustificável o pedido de absolvição do delito de tráfico de drogas quando as provas, sendo coerentes e seguras, comprovam a responsabilidade penal atribuída ao agente.

“Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal”
[Enunciado Orientativo n. 8, Turma de Câmaras Criminais Reunidas].

“A condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo delito tipificado no art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/2006”
[Enunciado Orientativo n. 3, Turma de Câmaras Reunidas do Tribunal de Justiça de Mato Grosso].

A prática do tráfico de drogas nas dependências ou imediações de praça pública, por si só, não atrai a incidência da majorante prevista no art. 40, III, da Lei n. 11.343/06, porquanto não elencada no rol taxativo previsto em lei, sendo vedado o uso da analogia
in malam partem
.

Embora a lei não defina um patamar máximo ou mínimo para cada circunstância judicial desfavorável, por ocasião da fixação da pena-base, o Superior Tribunal de Justiça entende que deve ser seguido o parâmetro da fração de 1/6 (um sexto), para cada vetor desfavorável, salvo se justificado, concretamente, o aumento em montante superior.

O
quantum
da reprimenda imposta [6 (seis) anos e 4 (quatro) meses de reclusão], somada à existência de uma circunstância judicial desfavorável [maus antecedentes] e a reincidência do agente, justificam o regime prisional mais gravoso para o cumprimento da pena, nos termos do artigo 33, §§2º, “b” e 3º, do Código Penal.

ESTADO DE MATO GROSSO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0022757-49.2018.8.11.0042

APELANTE: JOSÉ GUILHERME PINHO COSTA (JUSTIÇA GRATUITA)

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO

RELATÓRIO

Trata-se de Apelação Criminal interposta por JOSÉ GUILHERME PINHO COSTA, contra sentença proferida pelo Juízo da 13ª Vara Criminal da Comarca de Cuiabá/MT (autos n. 22757-49.2018.811.0042 – Código 530970), que o condenou pela prática do crime de tráfico de drogas – majorado em razão da infração ter sido cometida em praça pública –, à pena de 7 (sete) anos e 7 (sete) meses de reclusão, no regime inicial fechado – pelo fato de ser reincidente –, e pagamento de 755 (setecentos e cinquenta e cinco) dias-multa [art. 33,
caput
, c/c o art. 40, III, ambos da Lei n. 11.343/2006].

A defesa aduz que não há prova suficiente para a condenação e que o juiz sentenciante considerou apenas as declarações dos policiais militares responsáveis pela abordagem do apelante para fundamentar o édito condenatório, quando, a seu ver, caberia a aplicação da parêmia
in dubio pro reo
.

Consigna que não foram realizadas investigações prévias para averiguar o envolvimento dele com a mercancia de entorpecentes, nem localizados instrumentos ou petrechos voltados à traficância no momento de sua detenção, circunstâncias essas que militam em seu favor.

Pugna, ainda, pelo afastamento da causa de aumento prevista no artigo 40, III, da Lei n. 11.343/2006, tendo em vista que, apesar de o apelante ter sido preso na Praça da República – localizada na região central desta

Capital –, não restou demonstrado nos autos que ele realizava a mercancia de entorpecentes no local.

Subsidiariamente, pede a modificação do regime inicial de cumprimento de pena, do fechado para o semiaberto, uma vez que “
o magistrado não pode adotar um regime prisional mais gravoso em razão da sanção imposta com base apenas na gravidade abstrata do crime”
[doc. digital n. 55655957].

Em contrarrazões, o Ministério Público pugna pela manutenção da sentença [doc. digital n. 55655958].

A Procuradoria-Geral de Justiça opina pelo desprovimento do recurso [doc. digital n. 57763503].

É o relatório.

VOTO

EXMO. SR. DES. ORLANDO DE ALMEIDA PERRI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Pesa contra o apelante,
JOSÉ GUILHERME PINHO COSTA
, a prática do crime previsto no artigo 33,
caput
, c/c o art. 40, III, ambos da Lei n. 11.343/2006.

A denúncia foi assim colocada:

“[...] no dia 7 de junho de 2018, às 14h 20min, na Praça Bispo Dom José, do Bairro Centro, em Cuiabá-MT, o denunciado José Guilherme Pinho Costa trazia consigo, para outros fins que não o consumo pessoal, 31 poções de cocaína, com massa de 13,70g, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar [...].

Na data dos fatos, policiais militares realizavam rondas nas proximidades da Praça da República, no Centro da Cidade, quando avistaram o denunciado agindo de modo suspeito. Naquele momento, com a aproximação da guarnição, o suspeito tentou foragir do local.

Em razão disso, os milicianos acompanharam o denunciado até a Praça Bispo Dom José, onde obtiveram sucesso na realização da abordagem, ocasião em que localizaram em seu poder 31 porções de cocaína e a quantia de R$ 225,00 composta por diversas cédulas de baixo valor.

Por esse motivo, o denunciado foi conduzido à Delegacia, onde perante a autoridade policial, negou a propriedade da droga, bem como a prática da mercancia ilícita. Alegou que a droga não lhe pertencia e que o flagrante foi forjado pelos milicianos e que o dinheiro era proveniente de sua atividade de cuidador de carros.

Em consulta ao SIAP/MT foi possível notar que ele possui quatro condenações definitivas pelo cometimento do delito de roubo majorado, conforme processo executivo de pena (Código 338367), perante a segunda vara criminal desta capital.

Destarte, as circunstâncias do evento reveladas pelos policiais militares que realizaram a ocorrência, a natureza da droga apreendida, fracionada em dezenas de porções prontas para o comércio, além da apreensão de relevante quantia em dinheiro, são elementos que indicam que ele realmente exercia o narcotráfico na praça localizada em área central da cidade, nas imediações de entidades culturais e locais de trabalho coletivo”
(doc. digital n. 55652962)

A materialidade delitiva está consubstanciada no auto de prisão em flagrante delito (doc. digital n. 55652963), boletim de ocorrência (doc. digital n. 55652963), termo de exibição e apreensão (doc. digital n. 55652963), auto de constatação preliminar de substância entorpecente (doc. digital n. 20885957), laudo pericial de substância entorpecente (doc. digital n. 55652964), relatório final da autoridade policial (doc. digital n. 55652966) e nos depoimentos testemunhais.

O laudo pericial elaborado pela Diretoria Metropolitana de Laboratório Forense da POLITEC atestou que se tratava de 14 (quatorze) porções de tonalidade esbranquiçada na forma de grânulos e pó, envoltas individualmente por pedações de plástico branco, fechados por fios de cor vermelha, pesando
9,89g
(nove gramas e oitenta e nove centigramas); e 17 (dezessete) trouxinhas com material de tonalidade amarelada na forma de grânulos, envoltas em plástico de cor azul e fechados por fios de cor branca, com massa total de
3,81g
(três gramas e oitenta e um centigramas), ambas apresentando resultado positivo para
cocaína
.

Quanto à autoria, não obstante a alegação da fragilidade do conjunto probatório, as provas coligidas aos autos não deixam margem de dúvidas quanto ao tráfico de drogas imputado ao acusado na denúncia.

Extrai-se dos autos digitais que os policiais militares, em rondas ostensivas nas imediações da Praça da República, observaram que o apelante “
se comportava de maneira estranha
”, motivo pelo qual lhe deram ordem de parada; contudo, o pedido foi desobedecido, tendo o suspeito foragido a pé do local.

Ocorre que os membros da guarnição conseguiram realizar sua detenção na Praça Bispo Dom José e, após realizar busca pessoal nele, encontraram um invólucro, contendo
31 (trinta e uma) trouxinhas de substância análoga à cocaína
, além da quantia de
R$ 225,00
(duzentos e vinte e cinco reais), em cédulas de baixo valor (doc. digital n. 55652963).

Os policiais militares, ALEXSANDRO MOREIRA DE OLIVEIRA e RHODINEY MARQUES SILVA, quando auscultados em sede policial, afirmaram que:

“[...] estavam em rondas quando, passando nas proximidades da praça da República, avistaram um homem, que estava na praça, e se comportava de maneira estranha; QUE logo procederam a abordagem para averiguação, mas ao perceber que seria abordado o suspeito tentou fugir, correndo a pé, sendo acompanhado pela guarnição e detido já na praça Bispo Dom José; QUE durante a busca pessoal, o Sd. Granatyr encontrou no bolso do suspeito José Guilherme, um invólucro contendo 17 trouxinhas de substância análoga à pasta-base de cocaína, 14 trouxinhas de substância análoga à cocaína em pó e a quantia de R$ 225,00, sendo a maioria em cédulas de baixo valor; QUE indagado acerca da droga, o suspeito ficou calado [...]”
(doc. digital n. 55652963).

Em juízo, o policial militar, ALEXANDRO, acrescentou que:

“[...] a
[praça da]
República tá tendo muito usuário de droga, constantemente tem chamada no CIOSP. Eu já tinha trabalhado aquela área alí [...], aí vi esse rapaz que era conhecido alí, direto, direto a gente está na área né? [...] abordamos esse rapaz, fomos descer da viatura [...] ele empreendeu fuga [...] aí eu fui pegar ele lá na antiga Bispo [...]. Eu fui até um pedaço, depois deixei os dois soldados acompanharem ele, aí lá vieram com ele e com a droga e com o dinheiro. [...] eles correram atrás dele, ele dispensou a droga, aí um foi e pegou ele e o outro pegou o dinheiro e a droga que ele tinha dispensado [...], a todo o momento ele negava que não era dele a droga, mas no momento da abordagem ele empreendeu fuga e um dos policiais viu ele jogando a droga e o outro foi e pegou ele [...], mas não cheguei de ver
[ele dispensando a droga]” (trechos extraídos da degravação realizada na sentença – doc. digital n. 55655950).

O apelante, nas duas oportunidades em que foi interrogado, confirmou que estava na Praça da República, conversando com um usuário de drogas, quando foi abordado pelos policiais militares. Disse que não estava portando entorpecentes e que fugiu porque teve medo de uma abordagem truculenta por parte dos membros da guarnição. Asseverou que a droga apreendida não lhe pertence e que ela poderia ser de qualquer indivíduo que estava no local, tendo em vista que muitos deles são dependentes químicos. Por fim, declarou que o dinheiro encontrado no momento em que foi revistado lhe pertencia, tendo em vista ser proveniente de seu labor, já que trabalha como cuidador e lavador de carros no centro da cidade (doc. digital n. 55652964 e áudio digital – nome do arquivo: Ap n. 530970 - Réu JOSE GUILHERME PINHO COSTA.wmv).

Cumpre anotar que a importância encontrada com o apelante representa valor vultoso para quem estava trabalhando como cuidador e lavador de carros, máxime quando se tem em consideração que a sua prisão ocorreu às 14h e 20m. Essa circunstância é forte indicativo de que os R$ 225,00 (duzentos vinte e cinco reais) não eram proveniente apenas de atividades lícitas.

Certo é que a autoria delitiva está bem demonstrada nas declarações dos policiais, nas circunstâncias em que foi realizada a prisão em flagrante, na forma em que o entorpecente estava acondicionado, bem como pela quantidade de dinheiro apreendido em sua posse.

Como bem evidenciado na prova oral produzida, a prisão do apelante ocorreu às 14h 20min, na praça Bispo Dom José – local de intensa movimentação de usuários de drogas –, logo após ele tentar se evadir da abordagem policial.

Além disso, o policial militar, ALEXSANDRO, enfatizou que dois membros da guarnição viram o apelante dispensando a sacola contendo os entorpecentes no chão, e que com ele foi apreendido uma quantidade significativa de dinheiro [R$ 255,00 (duzentos e cinquenta e cinco reais)], em notas trocadas.

No tocante ao tema, a jurisprudência e a doutrina pátria são uníssonas em admitir o testemunho de policiais, que atuaram na prisão ou no inquérito, como prova idônea e de valor probatório para a condenação, especialmente quando prestados em juízo sob a garantia constitucional do contraditório e da ampla defesa, não sendo admissível desqualifica-lo, tão somente pela condição profissional deles, como se vê nos seguintes arestos:

STJ:
“PROCESSUAL PENAL E PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS E PORTE DE ARMA. ABSOLVIÇÃO. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA 7/STJ. CONDENAÇÃO.
DEPOIMENTO DE POLICIAIS MILITARES. MEIO DE PROVA IDÔNEO
. AGRAVO IMPROVIDO. 1. A Corte de origem, soberana na apreciação da matéria fático-probatória, concluiu pela existência de provas suficientes para a condenação pelo delito de porte ilegal de arma de fogo de uso permitido, notadamente em razão dos depoimentos de policiais, colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, razão pela qual a revisão do julgado encontra óbice na Súmula 7/STJ.
2. O depoimento policial prestado em juízo constitui meio de prova idôneo a respaldar a condenação, notadamente quando ausente dúvida sobre a imparcialidade das testemunhas, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova.
3. Agravo regimental improvido”
(AgRg no AREsp 597.972/DF, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 25/10/2016, DJe 17/11/2016).

STF:
“[...]
É da jurisprudência desta Suprema Corte a absoluta validade, enquanto instrumento de prova, do depoimento em juízo (assegurado o contraditório, portanto) de autoridade policial que presidiu o inquérito policial ou que presenciou o momento do flagrante. Isto porque a simples condição de ser o depoente autoridade policial não se traduz na sua automática suspeição ou na absoluta imprestabilidade de suas informações.
[...]”

(HC 87662/PE, Rel.
Min. Carlos Britto, j. 05/09/2006, DJ 16/02/2007).

Muito embora JOSÉ GUILHERME afirme que o dinheiro encontrado em sua posse era proveniente do seu labor como guardador e lavador de carros, não foi juntado aos autos nenhuma prova concreta [não arrolou nenhuma testemunha que ateste que ele estava trabalhando no período que antecedeu sua prisão] que permita conclusão diversa de que a quantia apreendida é proveniente do comércio ilícito de drogas.

Ademais, a despeito da ínfima quantidade de drogas encontrada com ele –
13,70g (treze gramas e setenta centigramas) de cocaína –, a forma de acondicionamento do entorpecente [31 (trinta e uma) trouxinhas, envoltas individualmente em plásticos fechados por fios de cores diferentes] evidenciam a dedicação do réu à mercancia ilícita, que, aliás, foi bem ilustrada pelo juiz singular, quando prolatou o édito condenatório,
verbis
:

“[...]

Convém registrar que muito embora a quantidade de entorpecente apreendido não seja tão expressiva estava dividida em várias trouxinhas, num total de trinta e uma porções, característica própria de que as possuem para comercialização, ainda mais levando em consideração que foi apreendido expressiva quantia de dinheiro em notas trocadas, sem comprovação da origem ilícita.

Assim, levando tudo isso em consideração e as circunstâncias dos fatos, notadamente a apreensão de grande quantidade de trouxinhas de droga em poder do réu, juntamente com dinheiro em notas trocadas e ainda que na praça já tinham informações do grande número de usuários de droga [...], resta claro nos autos que o denunciado trazia consigo drogas com intuito de realizar a comercialização”
(doc. digital n. 55655951).

Ademais,
“a condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006”
(Enunciado Orientativo n. 3 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas do TJMT).

É cediço que para a caracterização do tráfico de drogas não se exige a prática de atos de comércio, bastando que o agente cometa uma das condutas previstas no artigo 33,
caput
, da Lei n. 11.343/2006 – como “trazer consigo” substância entorpecente com destinação mercantil.

Aliás,
embora não haja uma definição legal e precisa entre as situações de uso e tráfico, o legislador ordinário – antevendo as dificuldades na diferenciação – arrolou, no art. 28, §2º, da Lei n. 11.343/2006, algumas circunstâncias objetivas a serem observadas, a saber:

“§2º. Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à
natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação
, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos
antecedentes do agente
”
.

Renato Brasileiro de Lima, discorrendo sobre o tema, lembra que a acusação pode se valer dos critérios objetivos apontados pelo art. 28, §2º, da Lei de Drogas, como indicativos da possível traficância:

“Nesse caso, não se pode objetar que se trata de uma prova diabólica, no sentido de se atribuir à acusação uma modalidade de prova impossível ou excessivamente difícil de ser produzida, porquanto teria que fazer prova de um fato negativo,
in casu
, a ausência do especial fim de agir ‘para consumo pessoal’, o que,
a contrario sensu
, autorizaria a condenação do acusado pelo tráfico de drogas.
Ora, apesar da natural dificuldade em se comprovar a ausência desse elemento subjetivo especial, demonstrando-se que a droga apreendida com o acusado não era para consumo pessoal, fato é que a acusação pode se valer dos critérios objetivos apontados pelo art. 28, § 2º, como indicativos de possível traficância
”
[Legislação Criminal Especial Comentada, 2ª edição, Salvador: Editora Juspodivm, 2014
,
p. 700].

No caso em exame, embora o acusado tenha afirmado que é dependente químico, sopesando as circunstâncias da prisão em flagrante e da subsequente apreensão da droga – além da significativa quantidade de dinheiro –, inexistem dúvidas do seu envolvimento na mercancia de entorpecentes,
razão pela qual não há se falar na absolvição, conforme pretendido pela defesa.

A toda a evidência, comprovadas a materialidade e a autoria delitiva, a condenação pelo crime de tráfico de drogas deve ser conservada, consoante os seguintes julgados deste Tribunal de Justiça,
verbis
:

“APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – SENTENÇA CONDENATÓRIA – RECURSO DEFENSIVO [...] PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO DE DROGAS, [...] APREENSÃO DAS SUBSTÂNCIAS ENTORPECENTES VARIADAS EM POSSE DO APELANTE – FRAGMENTAÇÃO EM PORÇÕES INDIVIDUAIS – LOCALIZAÇÃO DE DINHEIRO EM ESPÉCIE SEM ORIGEM LÍCITA COMPROVADA – CONDIÇÃO DE USUÁRIO – RESPONSABILIZAÇÃO POR TRÁFICO DE DROGAS NÃO ELIDIDA – TRAFICANTE-USUÁRIO – LIÇÃO DOUTRINÁRIA – ENUNCIADO CRIMINAL 3 DO TJMT – JULGADO DA PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL DO TJMT – PRETENSÕES ABSOLUTÓRIA/DESCLASSIFICATÓRIA IMPERTINENTES [...] A condição de usuário não elide a responsabilização do agente por comercializar drogas, pois é comum a figura do traficante-usuário ou usuário-traficante, que vende a substância para sustentar o próprio vício (CONTE, Marta. HENN, Ronaldo César. OLIVEIRA, Carmen Silveira de Oliveira. WOLFF, Maria Palma. “Passes e impasses: lei de drogas”. Revista Latinoam Psicopat Fund., São Paulo, v. 11, n. 4, p. 602-615, dezembro 2008) [...]”
(N.U 0000231-60.2019.8.11.0040, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, MARCOS MACHADO, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 18/02/2020, Publicado no DJE 18/02/2020)

“APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS –SENTENÇA CONDENATÓRIA – RECURSO DEFENSIVO [...] ALMEJADA ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA PARA AQUELA DESCRITA NO ART. 28 DA LEI DE DROGAS – IMPOSSIBILIDADE – AS CONDIÇÕES EM QUE SE DESENVOLVEU A AÇÃO, CORROBORADAS PELO DEPOIMENTO DAS TESTEMUNHAS DEMONSTRAM A OCORRÊNCIA DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS [...] Inviável a pretendida desclassificação da conduta para a figura descrita no art. 28, caput, da Lei n. 11.343/06 quando os elementos de prova jungidos aos autos demonstram a indubitável destinação mercantil do entorpecente apreendido [...]"
(N.U 0001226-06.2018.8.11.0009, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PEDRO SAKAMOTO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 24/07/2019, Publicado no DJE 24/07/2019).

No tocante ao afastamento da causa de aumento de pena prevista no artigo 40, III, da Lei n. 11.343/2006, o pedido merece provimento.

O dispositivo legal prevê que:

“
Art. 40.
As penas previstas nos arts. 33 a 37 desta Lei são aumentadas de um sexto a dois terços, se: [...]

III -
a infração tiver sido cometida nas dependências ou imediações de estabelecimentos prisionais, de ensino ou hospitalares, de sedes de entidades estudantis, sociais, culturais, recreativas, esportivas, ou beneficentes, de locais de trabalho coletivo, de recintos onde se realizem espetáculos ou diversões de qualquer natureza, de serviços de tratamento de dependentes de drogas ou de reinserção social, de unidades militares ou policiais ou em transportes públicos”

Na hipótese, os autos evidenciam que os policiais militares visualizaram o apelante, primeiro, na praça da República, e que o perseguiram até a praça Bispo Dom José, local onde foi realizada sua captura e a apreensão do entorpecente que estava trazia consigo.

O magistrado reconheceu a incidência da majorante, fundamentando a decisão neste sentido:

“Em que pese o acusado negar a pratica do crime, as provas colhidas são seguras o bastante para afirmar que a pratica delitiva ocorreu nas imediações da praça da República, se enquadrando como recinto de diversão de qualquer natureza.

[...]

Por isso, entendo que sobejam elementos para a condenação do acusado [...] no que se refere a conduta de trazer consigo droga de uso proscrito no país, com intuito mercantil, em recinto de lazer, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar”

A despeito de o magistrado fazer menção que o local onde o apelante foi preso se enquadra como “
recinto de diversão de qualquer natureza
”, a doutrina nacional possui entendimento diverso sobre o conceito legal da referida causa de elevação da pena.

Guilherme de Souza Nucci entende que recintos de diversão são locais com atividade de entretenimento, “
como, por exemplo, parques com brinquedos para utilização dos frequentadores”
(Leis penais e processuais penais comentadas – Vol. 1, Gen/Forense: Rio de Janeiro, 2014, p. 373). Vicente Greco Filho, por sua vez, exemplifica como sendo em “
local onde se realizem espetáculos ou diversões públicas [...]. Os locais enumerados, em geral são os mais visados pelos traficantes em virtude da reunião de pessoas”
(Tóxicos: prevenção e repreensão, Comentários à Lei de Drogas, Saraiva: São Paulo, 14ª Ed., 2011, p. 232); Rogério Sanches Cunha e Ronaldo Batista Pinto elencam se tratar de “
recintos onde se realizem espetáculos ou diversões de qualquer natureza: cinema, teatro, shows, mesmo que ao ar livre”
(Leis penais especiais, Juspodivm: Salvador, 2018, p. 1716).

Assim, em se tratando de rol taxativo, a prática do crime de tráfico de drogas em praças públicas, não atrai a incidência da majorante, uma vez que, não estando prevista em lei, proíbe-se a analogia
in malam partem
.

Sobre o tema, leciona Renato Brasileiro de Lima:

“
Na medida em que não se admite o emprego de analogia
in malam partem
no Direito Penal, forçoso é concluir que se trata de rol de natureza taxativa. Por isso, se o local onde o crime de tráfico de drogas não constar do art. 40, III, da Lei n. 11.343/2006, não será possível a incidência da referida majorante,
ainda que se trate de local de grande aglomeração de pessoas (v.g., praça pública)”

(Legislação criminal especial comentada, Juspodivm: Salvador, 6ª Ed., 2018, p. 1074)

No mesmo sentido é a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça,
verbis
:

“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DECISÃO AGRAVADA. NÃO CONHECIMENTO. MATÉRIA PREQUESTIONADA NA ORIGEM. RECONSIDERAÇÃO.
MAJORANTE PREVISTA NO ART. 40, III, DA LEI 11.343/06. PRAÇA PÚBLICA. ROL TAXATIVO. AUSÊNCIA DE PREVISÃO EM LEI. AGRAVO PROVIDO.
1. Prequestionada a matéria perante o Tribunal de origem, deve ser conhecido o recurso especial.
2. A prática de crime de tráfico de drogas em praça pública, por si só, não atrai a incidência da majorante prevista no art. 40, III, da Lei 11.343/06, porquanto não prevista em lei, sendo vedado o uso da analogia in malam partem
. 3. Agravo regimental provido para conhecer do agravo em recurso especial e dar-lhe provimento a fim de reduzir a pena para 6 anos, 9 meses e 20 dias de reclusão e 680 dias-multa, mantido o regime fechado”
(AgRg no AREsp 1495549/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 18/02/2020, DJe 27/02/2020)

De conseguinte, passo à readequação da dosimetria.

O crime tipificado no artigo 33,
caput
, da Lei n. 11.343/2006, prevê a pena de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos, e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

Na etapa inicial, reconhecida a negativação da circunstância judicial referente aos
antecedentes
– tendo em vista que o réu ostenta três condenações com trânsito em julgado em data anterior ao crime analisado nestes autos –, e seguindo o parâmetro da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça de que a exasperação deve-se guiar pela
fração de 1/6 (um sexto)
para cada vetorial desfavorável [STJ, AgRg no REsp 1814988/PR, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 17/12/2019, DJe 19/12/2019] –, fixo a reprimenda basilar em
5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, e pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa
.

Dando prosseguimento à aplicação da pena, deve ser mantido o reconhecimento da agravante da reincidência, bem como o aumento utilizado para o recrudescimento das penas intermediária e pecuniária [6 (seis) meses de reclusão e 50 (cinquenta) dias-multa], de modo que encontro o
quantum
de
6 (seis) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, e pagamento de 633 (seiscentos e trinta e três) dias-multa
.

Na terceira fase derradeira, à míngua de outras causas de aumento ou de diminuição de pena, torno-a definitiva em
6 (seis) anos e 4 (quatro) meses de reclusão,
e pagamento de
633 (seiscentos e trinta e três) dias-multa
.

Por derradeiro, no tocante à modificação do regime inicial da pena, do fechado para o semiaberto, o pedido não merece acolhimento.

Antes de tudo, não ignoro o teor da Súmula do Tribunal da Cidadania, tampouco o da Súmula n. 719 do STF, segundo a qual “
a imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige fundamentação idônea
”.

Entretanto, na situação em análise, a imposição do regime
fechado
– como bem evidenciado pelo magistrado sentenciante –, se justifica em razão da existência de circunstância judicial negativa [
maus antecedentes
] e pelo fato de ser
reincidente
na prática de crime doloso.

Destarte, não obstante a reprimenda final imposta ter sido redimensionada, o regime fechado se justifica em razão de sua comprovada reincidência, dado que,
de acordo com o artigo 33, §2º, “b”, do Código Penal, “
o condenado
não reincidente
, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semiaberto
”. Confira-se:

“
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO. REGIME FECHADO. MOTIVAÇÃO SUFICIENTE. REINCIDÊNCIA AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Para a escolha do regime prisional, devem ser observadas as diretrizes dos arts. 33 e 59, ambos do Código Penal, além dos dados fáticos da conduta delitiva que, se demonstrarem a gravidade concreta do crime, poderão ser invocados pelo julgador para a imposição de regime mais gravoso do que o permitido pelo quantum da pena. 2. No caso, foi apontado dado fático suficiente a indicar a gravidade concreta do crime - a reincidência -, ainda que o quantum da pena seja inferior a oito anos (art. 33, §§ 2º e 3º, do CP). 3. Agravo regimental não provido
” (AgRg no HC 526.270/PB, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 17/09/2019, DJe 23/09/2019)

“[...] Embora as penas tenham sido estabelecidas acima de quatro e inferior a oito anos, o que eventualmente possibilitaria a fixação do regime inicial semiaberto, tal entendimento deve ser analisado juntamente com o disposto no art. 33, § 2º, alínea "b", do Código Penal, que excluiu essa possibilidade ao condenado reincidente. A reincidência é um instituto que demonstra a maior reprovabilidade à conduta do agente que volta à delinquir, uma vez que o Estado tem o dever de prevenir a ocorrência de novos ilícitos [...]
(HC 474.370/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 26/02/2019, DJe 15/03/2019)

Ante o exposto, em parcial consonância com o parecer ministerial, conheço do recurso e, no mérito,
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso para afastar a incidência da causa de aumento de pena prevista no artigo 40, III, da Lei n. 11.343/2006, ficando o apelante,
JOSÉ GUILHERME PINHO COSTA
, condenado à reprimenda de
6 (seis) anos e 4 (quatro) meses de reclusão,
no
regime fechado
, e pagamento de
633 (seiscentos e trinta e três) dias-multa
à fração de 1/30 (um trigésimo) do valor do salário mínimo vigente à época dos fatos, mantendo-se incólume os demais termos da sentença objurgada.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 03/11/2020