Tribunal: TJMT
Processo: 1022403-10.2018.8.11.0041
Relator(a): JOSE ZUQUIM NOGUEIRA
Órgão julgador: JOSE ZUQUIM NOGUEIRA
Órgão colegiado: Quarta Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2020-08-07
Data de publicação: 2020-08-07

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

1022403-10.2018.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Indenização por Dano Moral, Tratamento médico-hospitalar]
Relator:
Des(a).
JOSE ZUQUIM NOGUEIRA

Turma Julgadora:

[DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES, DES(A). DIRCEU DOS SANTOS, DES(A). GUIOMAR TEODORO BORGES, DES(A). RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO]

Parte(s):

[AGEMED SAUDE S/A - CNPJ: 02.933.220/0001-01 (APELANTE), ALEXANDRO BENVENUTTI DOS SANTOS - CPF: 887.015.579-04 (ADVOGADO), ROBERTO PEDRO PRUDENCIO NETO - CPF: 007.930.969-01 (ADVOGADO), JOAO CARLOS HARGER JUNIOR - CPF: 051.273.169-19 (ADVOGADO), AMANDA ROCHA NEDEL - CPF: 061.285.519-80 (ADVOGADO), JANINE GIRARDI - CPF: 010.119.279-77 (ADVOGADO), HIURI DE CARVALHO MONTEIRO - CPF: 737.639.931-34 (APELADO), FABIANA SEVERINO DA SILVA - CPF: 004.841.521-90 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

DIRCEU DOS SANTOS, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
PROVIDO EM PARTE. POR MAIORIA.

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – PEDIDO DE CONCESSÃO DA GRATUIDADE DA JUSTIÇA – DEFERIMENTO - OBESIDADE MÓRBIDA – CIRURGIA BARIÁTRICA – NECESSIDADE DEMONSTRADA – NEGATIVA DE COBERTURA – DANO MORAL NÃO CONFIGURADO – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

Comprovada nos autos a insuficiência de recursos da pessoa jurídica litigante para arcar com as despesas do processo, merece ser concedido o benefício da justiça gratuita, nos termos da Súmula 481 do Superior Tribunal de Justiça.

São nulas as restrições contratuais e a recusa ao fornecimento de procedimento prescrito por profissional médico na tentativa da cura de patologia cujo tratamento é coberto pelo plano de saúde (art. 424 do Código Civil).

“[...]
Nos termos da jurisprudência pacífica desta Turma, o rol de procedimentos mínimos da ANS é meramente exemplificativo, não obstando a que o médico assistente prescreva, fundamentadamente, procedimento ali não previsto, desde que seja necessário ao tratamento de doença coberta pelo plano de saúde. Aplicação do princípio da função social do contrato. [...]” (AgInt no REsp 1829583/SP, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em 22/06/2020, DJe 26/06/2020)

A mera recusa da operadora do plano de saúde de cobrir determinado tratamento, decorrente de interpretação contratual não configura ato ilícito a ensejar reparação por danos morais, principalmente quando não demonstrado nenhum gravame às condições de saúde do beneficiário, tampouco
que ele tenha vivido um verdadeiro abalo de ordem moral, que fosse capaz de afetar o seu equilíbrio ou integridade emocional, a sua reputação e/ou a imagem.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA

Egrégia Câmara:

Apelação cível interposta por
Agemed Saúde S/A
, em face da sentença proferida nos autos da ação de obrigação de fazer c/c danos morais, movida por
Hiuri Carvalho Monteiro
, que julgou procedentes os pedidos, para condenar a requerida na obrigação de fazer, consistente em custear todos os procedimentos médicos e ambulatoriais para tratamento da obesidade mórbida que acomete o autor, bem como ao pagamento de indenização por danos morais, no valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais) a ser corrigido por juros de mora de 1% ao mês a partir da citação e correção monetária pelo INPC, da decisão.

Condenou a requerida, ainda, ao pagamento das custas processuais e de honorários advocatícios fixados em 20% do valor da causa.

Nas razões de recurso, a apelante requer, em preliminar, a concessão da gratuidade da justiça e, no mérito, sustenta, em síntese, que não ocorreu qualquer ato ilícito, tendo em vista que a negativa de cobertura do tratamento de saúde vindicado decorreu da própria normativa da ANS e, por isso, não há que se falar em indenização por dano moral. Alternativamente, pugna pela minoração do
quantum
fixado. Pede a concessão da gratuidade da justiça e suspensão da exigibilidade das custas processuais e de honorários de sucumbência.

Contrarrazões apresentada no Id. 47744486.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

VOTO (PRELIMINAR – GRATUIDADE DA JUSTIÇA)

EXMO. SR. DES. JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

A apelante, em suas razões, requer a concessão da gratuidade da justiça, sob o fundamento de que não tem condições de arcar com as despesas do processo sem prejuízo de sua manutenção, situação pública e notória diante do judiciário.

Razão lhe assiste
.

Com efeito, sobre a concessão da gratuidade da justiça, o art. 99 do CPC dispõe que,
in verbis
:

“Art. 99. O pedido de gratuidade da justiça pode ser formulado na petição inicial, na contestação, na petição para ingresso de terceiro no processo ou em recurso.

§ 1
o
Se superveniente à primeira manifestação da parte na instância, o pedido poderá ser formulado por petição simples, nos autos do próprio processo, e não suspenderá seu curso.

§ 2o O juiz somente poderá indeferir o pedido se houver nos autos elementos que evidenciem a falta dos pressupostos legais para a concessão de gratuidade, devendo, antes de indeferir o pedido, determinar à parte a comprovação do preenchimento dos referidos pressupostos.

§ 3o Presume-se verdadeira a alegação de insuficiência deduzida exclusivamente por pessoa natural.

§ 4
o
A assistência do requerente por advogado particular não impede a concessão de gratuidade da justiça.

§ 5
o
Na hipótese do § 4
o
, o recurso que verse exclusivamente sobre valor de honorários de sucumbência fixados em favor do advogado de beneficiário estará sujeito a preparo, salvo se o próprio advogado demonstrar que tem direito à gratuidade.

§ 6
o
O direito à gratuidade da justiça é pessoal, não se estendendo a litisconsorte ou a sucessor do beneficiário, salvo requerimento e deferimento expressos.

§ 7
o
Requerida a concessão de gratuidade da justiça em recurso, o recorrente estará dispensado de comprovar o recolhimento do preparo, incumbindo ao relator, neste caso, apreciar o requerimento e, se indeferi-lo, fixar prazo para realização do recolhimento
.” (destaquei)

Com relação à pessoa jurídica, o deferimento da gratuidade da justiça é medida excepcional, que exige prova contundente acerca da alegada insuficiência de recursos, não bastando a mera notícia de acúmulo de prejuízos financeiros pata seja concedido o benefício pleiteado.

Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça editou a Súmula nº 481, definindo que a pessoa jurídica faz jus ao benefício da gratuidade da justiça, desde que comprove a impossibilidade de arcar com os encargos processuais.

No caso, a apelante foi devidamente intimada para comprovar sua hipossuficiência e veio aos autos colacionar tanto o Balanço Patrimonial como a Declaração de Imposto de Renda (Id. 49641513) que, de fato, comprovam a alegada situação de comprometimento financeiro da pessoa jurídica.

Nesse sentido,
in verbis
:

“PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. INDEVIDA INOVAÇÃO RECURSAL.
JUSTIÇA GRATUITA. PESSOA JURÍDICA. CONCESSÃO. POSSIBILIDADE. SÚMULA N. 481/STJ. REQUISITOS.
REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. INADMISSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 7/STJ. DECISÃO MANTIDA. 1. Incabível o exame de tese não exposta no especial e invocada apenas em recurso posterior, pois configura indevida inovação recursal. 2.
"Faz jus ao benefício da justiça gratuita a pessoa jurídica com ou sem fins lucrativos que demonstrar sua impossibilidade de arcar com os encargos processuais." (Súmula n. 481/STJ)
3. O recurso especial não comporta o exame de questões que impliquem revolvimento do contexto fático-probatório dos autos (Súmula n. 7/STJ). 4. No caso, o Tribunal de origem concluiu estarem ausentes os requisitos para a concessão do benefício da justiça gratuita. Alterar esse entendimento demandaria o reexame das provas produzidas nos autos, o que é vedado em recurso especial. 5. Agravo interno a que se nega provimento.” (AgInt no AREsp 1473249/SP, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, QUARTA TURMA, julgado em 29/10/2019, DJe 05/11/2019) (destaquei)

Nesse contexto, evidenciada a condição econômica da pessoa jurídica, possível à concessão do benefício vindicado.

Defiro a benesse da gratuidade da justiça a apelante.

VOTO

EXMO. SR. DES. JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

No caso, o autor/apelado ajuizou a ação, aduzindo que sofre de obesidade mórbida - Grau III -, e que foi diagnosticado com patologia crônico degenerativa de “Condropatia Patelar em ambos os joelhos”, sendo recomendada a cirurgia bariátrica, que foi negada pela operadora do plano de saúde.

Asseverou, ainda, que fez tratamento para emagrecimento por longos anos com perda de peso, após com reganho.

O Juízo
a quo
julgou procedente o pedido para confirmar a liminar anteriormente concedida, no sentido de condenar a requerida na obrigação de fazer, consistente em custear todos os procedimentos médicos e ambulatoriais para tratamento da obesidade mórbida que acomete o autor, bem como ao pagamento de indenização por danos morais, no valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais) a ser corrigido por juros de mora de 1% ao mês a partir da citação e correção monetária pelo INPC, da decisão.

O recurso comporta parcial provimento
.

Com efeito, a jurisprudência é uníssona no sentido de que, embora o plano de saúde possa limitar as moléstias que terão cobertura contratual, jamais pode dispor sobre o tratamento e/ou terapia indicada pelos profissionais especializados na busca da cura, sendo ilícita a recusa ao fornecimento do procedimento médico imprescindível para a garantia da saúde e vida do beneficiário.

Na hipótese, em análise aos autos, verifica-se que o apelado fez prova quanto à necessidade e urgência do tratamento, tendo em vista que com apenas 30 (trinta) anos de idade, possui 1,65m de altura e 116kg, que resultou em um Índice de Massa Corpórea – IMC de 40,61 (Id. 47742168), o que o enquadra na condição de obeso mórbido, segundo a classificação ilustrativa do Ministério da Saúde na Portaria nº424/2013.

Consta, ainda, na mesma Avaliação de Tratamento, que o apelado é portador de comorbidade osteoarticulares em ambos os membros inferiores, denominada Condropatia Patelar (CID-M25), que no conceito popular é o afilamento e irregularidade da cartilagem articular da patela que provoca dor aguda no joelho, patologia degenerativa.

Além disso, na avaliação da endocrinologista, é possível verificar que o apelado tem obesidade há mais de dois anos, associando à essa patologia a artrose, bem como a inexistência de endocrinopatias causada pela obesidade (id. 47742165).

Do mesmo modo, restou comprovado nos autos que o apelado solicitou autorização para a cobertura do tratamento, mas que foi negado pela operadora de plano de saúde sob fundamento de que “
o(a) beneficiário(a) não preenche as diretrizes do Rol de procedimentos da ANS, requisito este indispensável para a realização segura do procedimento citado
” (Id. 47742166).

Com efeito, diante da gravidade do estado de saúde do autor/apelado, resta claramente evidenciada a necessidade do procedimento cirúrgico para tratamento da obesidade mórbida que lhe acomete.

Nesse sentido, colaciono julgado do Superior Tribunal de Justiça,
in verbis
:

“PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.
PLANO DE SAÚDE. NEGATIVA DE COBERTURA. TRATAMENTO MÉDICO. OBESIDADE MÓRBIDA.
INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. REANÁLISE DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS E REEXAME DE FATOS E PROVAS. INVIABILIDADE. SÚMULAS 5 E 7 DO STJ. ENTENDIMENTO DO TRIBUNAL DE ORIGEM EM HARMONIA COM A ORIENTAÇÃO DESTA CORTE. SÚMULA 83 DO STJ. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS 282 E 356 DO STF. FUNDAMENTOS DO JULGADO. NÃO IMPUGNAÇÃO. SÚMULA 283 DO STF. NÃO PROVIMENTO. 1. A Corte estadual concluiu pela caracterização da obesidade mórbida da beneficiária do plano de saúde e pela obrigatoriedade de cobertura do tratamento indicado pelos médicos, bem como pela configuração de dano moral indenizável. 2. Não cabe, em recurso especial, reexaminar matéria fático-probatória (Súmula n. 7/STJ). 3.
O Tribunal de origem julgou a causa nos moldes da jurisprudência pacífica desta Corte, segundo a qual, coberto o tratamento de saúde, a escolha da técnica a ser utilizada para sua realização cabe ao médico especialista. A cobertura do método selecionado é consectário lógico, não havendo que se restringir o meio adequado à realização do procedimento. Incide, portanto, o enunciado da Súmula 83 do STJ.

4. A ausência de prequestionamento de dispositivos legais tidos por violados impede o conhecimento do recurso especial. Aplicação das Súmulas nº 282 e 356 do STF. 5. Os fundamentos do acórdão recorrido não foram devidamente impugnados, o que atrai a incidência da Súmula 283 do STF. 6. Agravo interno a que se nega provimento.” (AgInt no AREsp 1354589/BA, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI
, QUARTA TURMA, julgado em 23/04/2019, DJe 25/04/2019) (destaquei)

No mesmo sentido, eis o entendimento desta Câmara,
in verbis
:

“AGRAVO INTERNO – APELAÇÃO DESPROVIDA MONOCRATICAMENTE –
AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – CIRURGIA BARIÁTRICA – PRESCRIÇÃO MÉDICA – PROCEDIMENTO NÃO PREVISTO NO ROL DA ANS – ROL MERAMENTE EXEMPLIFICATIVO – IMPRESCINDIBILIDADE DO PROCEDIMENTO DIANTE DAS COMPLICAÇÕES ACARRETADAS PELA DOENÇA – NEGATIVA DE COBERTURA INJUSTIFICADA – CONDUTA ABUSIVA
– RECURSO DESPROVIDO – DECISÃO MANTIDA. Nos termos da orientação jurisprudencial do STJ, “A gastroplastia, indicada para o tratamento da obesidade mórbida, bem como de outras doenças dela derivadas, constitui cirurgia essencial à preservação da vida e da saúde do paciente segurado, não se confundindo com simples tratamento para emagrecimento. (...) Abusividade da negativa do plano de saúde em cobrir as despesas da intervenção cirúrgica necessária à garantia da própria sobrevivência do segurado. (...) Interpretação das cláusulas dos contratos de adesão da forma mais favorável ao consumidor.” (STJ – Terceira Turma – REsp 1249701/SC – Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO – Julgado em 04/12/2012 – DJe 10/12/2012). Assim, embora o agravante não esteja com IMC superior a 40 kg/m2, deve ser amparado pela cobertura do plano de saúde, visto que a sua obesidade foi considerada causa de patologias graves, como demonstrado nos atestados médicos.” (N.U 0036027-22.2013.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES, Terceira Câmara de Direito Privado, Julgado em 17/04/2019, Publicado
no DJE 15/08/2019) (destaquei)

Dessa forma, correta a sentença ao julgar procedente o pedido inicial, eis que a cobertura do procedimento médico requerido era necessária.

No entanto, com relação aos danos morais, entendo que assiste razão a apelante, porquanto se faz necessário a presença dos requisitos mínimos para a caracterização do dever de indenizar, razão pela qual, no caso concreto, não verifiquei ilegalidade na negativa de cobertura apresentada, eis que o autor/apelado não havia ainda preenchido os requisitos para que o procedimento se mostrasse imprescindível.

Assim, não vislumbrando abusividade na negativa da operadora do plano de saúde, que, inclusive, fez constar que o autor/apelado tem obesidade há 03 (três) anos, não preenchendo os critérios da DUT (Id. 47742166), não há que se falar em indenização por danos morais, porquanto ausente o ato ilícito praticado pela apelante.

Ademais, da análise dos autos, não há qualquer prova de que o autor/apelado tenha vivido um verdadeiro abalo de ordem moral em razão da negativa em discussão, que fosse capaz de afetar o seu equilíbrio ou integridade emocional, a sua reputação, a imagem, que poderiam justificar o dano suscitado.

Ressalte-se que, na hipótese, é difícil visualizar que a situação tenha ensejado qualquer abalo emocional ao autor/apelado, mormente se considerar que a indicação da cirurgia se deu em 08/05/2018 (Id. 47742165), a negativa da requerida/apelante ocorreu em 22/05/2018 e já em 04/09/2018 (Id. 47742176) foi concedida, em favor do autor/apelado, medida liminar para que o plano de saúde custeasse imediatamente a cirurgia solicitada.

Outrossim, o mero transtorno advindo da recusa do plano de saúde baseada em controversa cobertura não pode ser classificado com um legítimo dano moral.

A propósito, colaciono precedente do Superior Tribunal de Justiça e deste Sodalício sobre o assunto,
in verbis
:

“AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. PLANO DE SAÚDE. NEGATIVA DE AUTORIZAÇÃO PARA TRATAMENTO. QUIMIOTERAPIA. CLÁUSULA CONTRATUAL CONTROVERTIDA. DANO MORAL NÃO CONFIGURADO. PECUALIARIDADE DO CASO CONCRETO. TRATAMENTO NÃO RECOMENDADO. PRETENSÃO DE REEMBOLSO DO CUSTEIO DO TRATAMENTO PELA AGRAVANTE. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO NÃO PROVIDO.
1.
A jurisprudência desta Corte entende que, quando a situação experimentada não tem o condão de expor a parte a dor, vexame, sofrimento ou constrangimento perante terceiros, não há falar em dano moral, uma vez que se trata de circunstância a ensejar mero aborrecimento ou dissabor, mormente Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul quando o mero descumprimento contratual, embora tenha acarretado aborrecimentos, não gerou maiores danos ao recorrente.
2. No caso, o Tribunal de origem, mediante análise do contexto fático-probatório dos autos, entendeu não estarem presentes elementos que configurem danos morais a serem indenizados, pois não houve demonstração de nenhum gravame às condições de saúde da recorrente, tampouco a demonstração de que houve transtornos adicionais para a obtenção do dinheiro necessário ao custeio do tratamento, além de a recusa ter decorrido de cláusula contratual controvertida e de tratamento dispensável para a cura da paciente. 3. Desse modo, a reversão do julgado afigura-se inviável para esta eg. Corte de Justiça, tendo em vista a necessidade de reexame do contexto fático-probatório dos autos, providência, todavia, incabível, a atrair a incidência da Súmula 7/STJ, o que impede o conhecimento do recurso especial tanto pela alínea a quanto pela alínea c do permissivo constitucional. 4. Agravo interno a que se nega provimento." (AgInt no Resp 1635534/PR, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 21/02/2017, DJe 14/03/2017) (destaquei)

“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PLANO DE SAÚDE. NEGATIVA DE COBERTURA. INTERPRETAÇÃO CONTRATUAL. DANO MORAL. NÃO CONFIGURAÇÃO. CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. REEXAME. SÚMULA Nº 7/STJ. 1.
É possível afastar a presunção de dano moral na hipótese em que a recusa de cobertura pelo plano de saúde decorre de dúvida razoável na interpretação de cláusula contratual.
2. Rever as conclusões do acórdão recorrido acerca da inexistência de danos morais demandaria o reexame de matéria fático-probatória, o que é vedado em recurso especial, nos termos da Súmula nº 7/STJ. 3. Agravo regimental não provido.” (AgRg no AREsp 846.940/SC, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 23/06/2016, DJe 01/08/2016) (destaquei)

“APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER CUMULADA COM INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – PLANO DE SAÚDE – NEGATIVA DE AUTORIZAÇÃO PARA A REALIZAÇÃO DE CIRURGIA PLÁSTICA - ATO ILÍCITO – EXPRESSA INDICAÇÃO MÉDICA - BRAQUIOPLASTIA E MAMOPLASTIA - PROCEDIMENTOS CIRÚRGICOS QUE COMPLEMENTAM O TRATAMENTO PÓS CIRURGIA BARIÁTRICA –
DANO MORAL – INOCORRÊNCIA
- SENTENÇA MANTIDA - RECURSOS NÃO PROVIDOS. I – Incumbe apenas ao médico que acompanha o paciente decidir sobre o melhor tratamento a ser utilizado. II - A cirurgia plástica para a retirada de excesso de pele nos braços e na mama da autora, ora apelada, nada mais representa do que um desdobramento da cirurgia bariátrica realizada anteriormente, que, conforme pacífica jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, não pode ser classificada como procedimento estético. III –
Existindo dúvida jurídica razoável na interpretação de cláusula contratual, a recusa pelo plano de saúde na autorização do procedimento não pode ser reputada como injusta e violadora dos direitos imateriais do conveniado.
” (N.U 1012083-95.2018.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, SERLY MARCONDES ALVES, Quarta Câmara de Direito Privado, Julgado em 03/06/2020, Publicado no DJE 08/06/2020) (destaquei)

Isso posto,
dou parcial provimento
ao recurso, apenas para extirpar da condenação a reparação por danos morais e, via de consequência, reduzo a verba honorária para 10% (quinze por cento) sobre o valor atualizado da causa, restando sobrestada a exigibilidade das custas processuais e dos honorários advocatícios, ante a concessão da justiça gratuita em favor da demandada/apelante.

É como voto.

V O T O S V O G A I S

VOTO VISTA

EXMA. SRA. DESA. ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES (1ª VOGAL)

Egrégia Câmara:

Atenta aos precedentes, como também no voto proferido pelo eminente Relator, Des. José Zuquim Nogueira, pedi vista dos autos para melhor analisar a matéria.

Em suma, a insurgência recursal do plano de saúde refuta a sentença
proferida pelo Juízo da 7ª Vara Cível da Comarca de Cuiabá/MT,
Dr. Yale Sabo Mendes
, que, nos autos da Ação de Obrigação de Fazer c/c Danos Morais com pedido de tutela de urgência nº. 1022403-10.2018.8.11.0041 proposto por
Hiuri de Carvalho Monteiro
em desfavor de
Agemed Saúde S/A
, julgou procedentes os pedidos iniciais, para condenar a requerida na obrigação de fazer, consistente em custear todos os procedimentos médicos e ambulatoriais para tratamento da obesidade mórbida que acomete o autor, bem como ao pagamento de indenização por danos morais, no valor de R$10.000,00 (dez mil reais), a ser corrigido por juros de mora de 1% ao mês a partir da citação e correção monetária pelo INPC, da decisão, além das custas processuais e dos honorários advocatícios, estes fixados em 20% (vinte por cento) sobre o valor da condenação.

Para tanto, a empresa demandada-apelante almeja a exclusão da sua condenação na verba indenizatória a título de danos morais, sob a justificativa de que não ocorreu qualquer ato ilícito, tendo em vista que a negativa de cobertura do tratamento de saúde vindicado decorreu da própria normativa da ANS, pelo que pede a reforma da sentença, para julgar improcedentes os pedidos. Alternativamente, postula pela redução do
quantum
. Pede, ainda, a concessão da gratuidade da justiça e suspensão da exigibilidade das custas processuais e de honorários de sucumbência.

O eminente Relator, em julgamento iniciado na sessão do dia 22/07/2020, inicialmente concedeu os benefícios da justiça gratuita vindicada e, quanto ao mérito propriamente dito, embora reconhecendo
“ilícita a recusa ao fornecimento do procedimento médico imprescindível para a garantia da saúde e vida do beneficiário”
, deu
parcial provimento
ao apelo interposto pela
Agemed Saúde S/A
, para reformar em parte a sentença, tão somente para afastar a condenação em danos morais, por entender que
“o autor/apelado não havia ainda preenchido os requisitos para que o procedimento se mostrasse imprescindível”
.

Pois bem. A controvérsia recursal cinge-se em aferir se é cabível a indenização por danos morais decorrentes da recusa do plano de saúde na realização de cirurgia bariátrica indicada por médico que acompanha o consumidor demandante.

No caso vertente, pelo que dos autos consta, depreende-se que os relatórios elaborados por médicos, sendo um deles endocrinologista (Dra. Evelyn Ferrari, CRM/MT 6686 e RQE 4054),
atesta as condições clínicas do autor na linha da obesidade há mais de dois anos
,
associando à essa patologia a artrose,
bem como a inexistência de endocrinopatias causada pela obesidade
(Id 47742165 – pág. 16), circunstância essa que também é corroborada por meio do diagnóstico realizado pela nutricionista Dra. Cynthia Ribeiro Carvalho dos Santos (CRN-1 3841), que acrescenta detalhes da marcha terapêutica já realizada pelo Requerente, objetivando a cura da obesidade que lhe acomete, historiando
“os sucessivos tratamentos dietéticos e medicamentosos sem controle expressivo do peso”
(Id 47742165 – pág. 18).

Além disso, pelo laudo do médico assistente, gastroenterologista Dr. Marco Aurélio Espir da Fonseca (CRM/MT 2917), responsável pela indicação do tratamento cirúrgico como método curativo do requerente, há expressa menção no sentido de que o paciente apresenta
obesidade grave

superior a dois anos
(Id 47742165 – pág. 2), sendo a aptidão da cirurgia também atestada pelo médico ortopedista que assiste o ora apelado (Dr. Benedito Carlos C. Marques, CRM-MT 4082), como forma de aliviar os efeitos da patologia crônico degenerativa (condropatia fêmoro tibal medial), conforme relatório acostado no Id 47742165 – pág. 23.

Por sua vez, o plano de saúde demandado recusou o tratamento cirúrgico vindicado, sob a justificativa de que
“o (a) beneficiário (a) não preenche as diretrizes do Rol de procedimentos da ANS, requisito este indispensável para a realização segura do procedimento citado”
(Id 47742166).

Diante da negativa do plano de saúde na cobertura do procedimento, o paciente ajuizou a presente demanda, sendo deferido o pedido de tutela antecipada pelo togado monocrático por meio da decisão fundamentada de Id 47742176, que acabou sendo ratificada por ocasião da prolação da sentença.

Primeiramente, cumpre ressaltar que é aplicável à espécie o Código de Defesa do Consumidor, considerando a relação consumerista estabelecida entre a paciente contratante dos serviços de assistência médica-hospitalar e contratada prestadora destes serviços.

Registre-se, ademais, que o diagnóstico de obesidade mórbida, com IMC acima de 35, associado ao quadro de comorbidade osteoarticulares em ambos os membros inferiores, denominada Condropatia Patelar (CID-M25), implica em sério risco à saúde, necessitando com urgência da cirúrgica bariátrica.

Vale ressaltar, ainda, a ausência de taxatividade do rol de procedimentos previstos pela ANS, sendo totalmente imprópria a negativa de cobertura de tratamento com base nesse fundamento.

Nesta órbita, deve-se atentar que o mero fato de o procedimento não integrar o rol da ANS possui aspecto secundário, não sendo crível que sejam limitadas as possibilidades de terapêuticas existentes a questões burocráticas deste tipo, afinal, o direito à vida e à saúde expressamente protegidos pela Carta Magna hão de ser, sobretudo, privilegiados. É dizer, a previsão da ANS deve ser compreendida apenas como um panorama de
cobertura mínima
a ser observada pelos planos privados de assistência à saúde.

Diante desse cenário, e especialmente considerando a Avaliação de Tratamento Cirúrgico da Obesidade Mórbida anexada ao Id 47742165 – pág.7, extrai-se que o autor-recorrido, com apenas 30 (trinta) anos de idade, possui 1,65m de altura e 116kg, resultando em um Índice de Massa Corpórea – IMC de 40,61, o que o enquadra na condição de obeso mórbido – grau III, o que, segunda a ANS – Agência Nacional de Saúde, em sua Resolução Normativa nº. 211, anexo II, transforma em obrigatória a cobertura do procedimento de cirurgia bariátrica pela saúde suplementar. E não há no caso nenhuma causa que exclua a recomendação cirúrgica.

Neste sentido, referida Resolução:

“41.
Gastroplastia (cirurgia bariátrica) por videolaparoscopia ou por via laparotômica

1 –
Cobertura obrigatória para pacientes com idade entre 18 e 65 anos, com falha no tratamento clínico realizado por, pelo menos, 2 anos
e obesidade mórbida instalada há mais de cinco anos, quando preenchido, pelo menos um dos critérios listados no grupo I e nenhum dos critérios listados no grupo II:

Grupo I

a. Índice de Massa Corporal (IMC) entre 35 e 39,9 Kg/m2, com co-morbidades
(diabetes, ou apnéia do sono, ou hipertensão arterial, ou dislipidemia, ou doença coronariana, ou
osteo-atrites
, entre outras)

b. IMC igual ou maior do que 40 kg/m2, com ou sem co-morbidades.

Grupo II

a. pacientes psiquiátricos descompensados, especialmente aqueles com quadros psicóticos ou demenciais graves ou moderados (risco de suicídio);

b. uso de álcool ou drogas ilícitas nos últimos 5 anos.
”

Logo, indene de dúvida que a negativa de cobertura do procedimento indicado para o tratamento da obesidade mórbida (grau III – natureza grave) agravou o contexto de aflição psicológica e de angústia do apelado. Portanto, não se trata de mero aborrecimento ou situação trivial. Não se cuida de simples descumprimento contratual, pelo que se mostra escorreita a sentença
a quo
ao condenar a empresa de plano de saúde na reparação civil pelos danos morais, uma vez que a negativa de cobertura não representa mero descumprimento contratual, mas sim falha na prestação do serviço (dano
in re ipsa
), razão pela qual a indenização correlata é presumida.

Nesse sentido, o colendo Superior Tribunal de Justiça orienta que
“a recusa indevida/injustificada, pela operadora de plano de saúde, em autorizar a cobertura financeira de tratamento médico, a que esteja legal ou contratualmente obrigada, enseja reparação a título de dano moral, por agravar a situação de aflição psicológica e de angústia no espírito do beneficiário. Caracterização de dano moral in re ipsa”
(AgRg no AREsp 144.028/SP, QUARTA TURMA, Rel. Ministro MARCO BUZZI, DJe 14/04/2014).

Desse modo, a compensação pelos danos morais causados é devida, sendo que, diante dos elementos acima pontuados, o
quantum
indenizatório fixado na r. sentença de R$10.000,00 (dez mil reais), muito embora sob o ponto de vista da parte apelante, seja considerado excessivo, não se mostra exorbitante à compensação, estando, pois, de acordo com o que tem decidido esta Corte de Justiça em casos análogos.

A propósito:

“APELAÇÃO CÍVEL –
AÇÃO COMINATÓRIA PARA CUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER CC INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – PLANO DE SAÚDE – CIRURGIA BARIÁTRICA – NEGATIVA DE COBERTURA
– PRAZO DE CARÊNCIA – URGÊNCIA E EMERGÊNCIA DEMONSTRADAS –
OBESIDADE MÓRBIDA – COMPLICAÇÕES – ALTO RISCO DE PIORA DAS CO-MORBIDADES
– EXCEPCIONALIDADE QUE IMPÕE O DEVER DE COBERTURA –
RECUSA INJUSTA – DANO MORAL CONFIGURADO
– SENTENÇA REFORMADA – RECURSO PROVIDO.

“A chamada cirurgia bariátrica em paciente com obesidade mórbida e complicações acarretadas pela doença, como lesões articulares severas, revela-se essencial à sobrevida do segurado, justificando a urgência do tratamento. Inegável o dano moral sofrido por aquele que, em momento de necessidade, vê negada a cobertura médica contratada.” (TJ-MT – APL: 00678345720118110000 67834/2011, Relator: DES. JOÃO FERREIRA FILHO, Data de Julgamento: 14/03/2012, PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 23/03/2012)
”
(N.U 0003048-82.2014.8.11.0037, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, DES. SEBASTIAO BARBOSA FARIAS, Primeira Câmara de Direito Privado, Julgado em 04/02/2020, Publicado no DJE 10/02/2020)

“AGRAVO INTERNO – RECURSO DE APELAÇÃO MONOCRATICAMENTE DESPROVIDO – ALEGAÇÃO DE NULIDADE DO JULGAMENTO MONOCRÁTICO – TESE REJEITADA – AUSÊNCIA DE ALEGAÇÃO DE PREJUÍZO – “PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF” – EVENTUAL VÍCIO NO JULGAMENTO UNIPESSOAL SANADO, MEDIANTE A APRECIAÇÃO DA CONTROVÉRSIA PELO ÓRGÃO COLEGIADO, NO ÂMBITO DO AGRAVO INTERNO – REPETIÇÃO LITERAL DOS FUNDAMENTOS DO APELO DESPROVIDO MONOCRATICAMENTE – SUBMISSÃO DOS FUNDAMENTOS DECISÓRIOS À APRECIAÇÃO COLEGIADA – POSSIBILIDADE –
AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – CIRURGIA BARIÁTRICA – PRESCRIÇÃO MÉDICA – PROCEDIMENTO NÃO PREVISTO NO ROL DA ANS – ROL EXEMPLIFICATIVO – IMPRESCINDIBILIDADE DO PROCEDIMENTO DIANTE DAS COMPLICAÇÕES ACARRETADAS PELA DOENÇA – NEGATIVA DE COBERTURA INJUSTIFICADA – ABUSIVIDADE – DANO MORAL CONFIGURADO
– VALOR DA INDENIZAÇÃO MANTIDO – PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE – DECISÃO MONOCRÁTICA MANTIDA – AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1. “O sistema das nulidades processuais é informado pela máxima pas de nullité sans grief, segundo a qual não se decreta nulidade sem prejuízo. (...) A jurisprudência desta Casa dispõe no sentido de ser permitido ao relator decidir monocraticamente o recurso, quando amparado em jurisprudência dominante ou Súmula de Tribunal Superior, consoante exegese do art. 932, IV e V, do CPC/2015. Eventual mácula na deliberação unipessoal fica superada, em razão da apreciação da matéria pelo órgão colegiado na seara do agravo interno” (STJ – 3ª Turma – AgInt no AgInt no AREsp 1008073/MG – Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE – j. 03/08/2017, DJe 17/08/2017). 2. “O fato de o procedimento não constar do rol da ANS não afasta o dever de cobertura do plano de saúde, haja vista se tratar de rol meramente exemplificativo” (STJ – Quarta Turma – AgInt no AREsp 1036187/PE – Rel. Ministro RAUL ARAÚJO – Julgado em 27/06/2017 – DJe 01/08/2017).
3. “A gastroplastia, indicada para o tratamento da obesidade mórbida, bem como de outras doenças dela derivadas, constitui cirurgia essencial à preservação da vida e da saúde do paciente segurado, não se confundindo com simples tratamento para emagrecimento. (...) Abusividade da negativa do plano de saúde em cobrir as despesas da intervenção cirúrgica necessária à garantia da própria sobrevivência do segurado. (...) Interpretação das cláusulas dos contratos de adesão da forma mais favorável ao consumidor.” (STJ – Terceira Turma – REsp 1249701/SC – Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO – Julgado em 04/12/2012 – DJe 10/12/2012). 4. A indevida negativa de realização da cirurgia configura ato ilícito passível de ressarcimento; o sofrimento físico e psicológico causado pela recusa caprichosa é tão patente quanto injustificável, ensejando a condenação da operadora de plano de saúde ao pagamento de indenização por danos morais.”

(N.U 1004824-06.2017.8.11.0002, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, DES. JOAO FERREIRA FILHO, Primeira Câmara de Direito Privado, Julgado em 05/02/2019, Publicado no DJE 11/02/2019)

“APELAÇÃO CÍVEL –
AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – PLANO DE SAÚDE – CIRURGIA BARIÁTRICA – RECUSA DA OPERADORA – CONSTATAÇÃO DE OBESIDADE MÓRBIDA GRAU III – RECOMENDAÇÃO MÉDICA AO PROCEDIMENTO – DESENCADEAMENTO DE OUTRAS PATOLOGIAS
– URGÊNCIA VERIFICADA – CUSTEIO DEVIDO –
DANOS MORAIS CONFIGURADOS
– VALOR REDUZIDO – JUROS DE MORA – RELAÇÃO CONTRATUAL – INCIDÊNCIA A PARTIR DA CITAÇÃO – HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA MANTIDOS – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

Constatados os requisitos da Resolução Normativa nº 338/2013 da ANS para o procedimento da bariátrica, especialmente quando necessário para o restabelecimento da saúde do paciente, deve ser autorizado.

A recusa consistente na restrição a direito fundamental inerente à natureza do contrato não pode ser tratada como mero inadimplemento, e tampouco como eventual dissabor, pois gera angústia, preocupação e aflição, o que configura danos morais.

Comporta redução o valor arbitrado para essa condenação a fim de torna-lo adequado, razoável e proporcional.

Os juros de mora na hipótese de dano moral oriundo de relação contratual incidem a partir da citação.

Permanecem inalterados os honorários advocatícios quando fixados em quantia condizente com o trabalho desenvolvido pelo advogado.”
(N.U 1000827-46.2016.8.11.0003, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, DES. RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO, Vice-Presidência, Julgado em 23/01/2019, Publicado no DJE 25/01/2019)

Assim, em coerência aos precedentes desta egrégia Corte de Justiça, pedindo vênia ao Relator,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso, mantendo-se hígida a sentença
a quo
por seus próprios e jurídicos fundamentos.

É como voto.

V O T O

EXMO. SR. DES. DIRCEU DOS SANTOS (2º VOGAL)

Acompanho o voto do relator.

V O T O TÉCNICA DE JULGAMENTO

EXMO. SR. DES. RUBENS DE OLIVIERA SANTOS FILHO (4º VOGAL CONVOCADO)

O caso é de obesidade mórbida grau III.

Como relatado, a empresa alega que não há nenhum ato ilícito que autorize a indenização por danos morais, porquanto a negativa de cobertura decorreu da própria normativa da ANS (Id 47742166).

Jurisprudência recente do STJ:

“[...] 11. Há situações em que existe dúvida jurídica razoável na interpretação de cláusula contratual, não podendo ser reputada ilegítima ou injusta, violadora de direitos imateriais, a conduta de operadora que optar pela restrição de cobertura sem ofender, em contrapartida, os deveres anexos do contrato, tal qual a boa-fé, o que afasta a pretensão de compensação por danos morais.

12. Recurso especial parcialmente provido. (REsp 1.645.762/BA, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, Terceira Turma, julgado em 12/12/2017, DJe 18/12/2017, sem destaque no original) Estando o acórdão recorrido de acordo com a jurisprudência dominante do STJ, aplicável, no caso concreto” (STJ, RESp 1876485, rel. Min. Moura Ribeiro, aresto citado na monocrática de 16-6-2020).

Desse modo, acompanho o relator.

V O T O TÉCNICA DE JULGAMENTO

EXMO. SR. DES. GUIOMAR TEODORO BORGES (5º VOGAL CONVOCADO)

Com a devida vênia, igualmente acompanho o voto do relator.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 05/08/2020