Tribunal: TJMT
Processo: 1018552-52.2019.8.11.0000
Relator(a): CLARICE CLAUDINO DA SILVA
Órgão julgador: CLARICE CLAUDINO DA SILVA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2020-07-22
Data de publicação: 2020-07-24

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

1018552-52.2019.8.11.0000
Classe:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CÍVEL (1689)
Assunto:

[Planos de Saúde, Práticas Abusivas]
Relator:
Des(a).
MARILSEN ANDRADE ADDARIO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARILSEN ANDRADE ADDARIO, DES(A). CLARICE CLAUDINO DA SILVA, DES(A). SEBASTIAO DE MORAES FILHO]

Parte(s):

[ANA PAULA SIGARINI GARCIA - CPF: 984.409.691-04 (ADVOGADO), MARIANA DA CUNHA PEREIRA - CPF: 011.403.391-92 (ADVOGADO), CAREN DA SILVA TORRES - CPF: 002.240.840-11 (REPRESENTANTE/NOTICIANTE), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), C. H. T. C. - CPF: 101.066.131-03 (EMBARGANTE), FERNANDO AUGUSTO VIEIRA DE FIGUEIREDO - CPF: 830.583.201-59 (ADVOGADO), UNIMED CUIABA COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO - CNPJ: 03.533.726/0001-88 (EMBARGADO), CARLOS HENRIQUE TORRES CUNHA (EMBARGANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

SEBASTIAO DE MORAES FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR MAIORIA, VENCIDA A RELATORA, ACOLHERAM PARCIALMENTE OS EMBARGOS DECLARATÓRIOS, NOS TERMOS DO VOTO DA 2ª. VOGAL (DESA. CLARICE CLAUDINO DA SILVA).

E M E N T A

RECURSO DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – AGRAVO DE INSTRUMENTO – ALEGADA OMISSÃO – VÍCIO CONFIGURADO EM PARTE NO CASO CONCRETO – CONCESSÃO DE TUTELA DE URGÊNCIA EM AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – RELAÇÃO ENTRE USUÁRIO DE PLANO DE SAÚDE E OPERADORA – CRIANÇA DIAGNOSTICADA COM TEA (AUTISMO) – PREVISÃO NO ROL DA ANS DE ALGUNS TRATAMENTO TERAPÊUTICOS INDICADOS PELAS MÉDICAS QUE ACOMPANHAM O CASO – DECISÃO COMPLEMENTADA – EMBARGOS ACOLHIDOS EM PARTE.

1 – Nos termos do art. 4º, inciso III, da Lei 9.961, de 2000, compete à Agência Nacional de Saúde Suplementar – ANS elaborar o Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde, que constituirão referência básica para os fins do disposto na Lei nº 9.656, de 1998, e suas excepcionalidades.

2 – De acordo com o Anexo I do Rol de procedimento e eventos em saúde, publicado pela ANS em 2018, são obrigatórios os seguintes procedimentos: consulta/sessão com psicólogo e/ou terapeuta ocupacional (com diretriz de utilização), consulta/sessão com fonoaudiólogo (com diretriz de utilização), consulta/sessão com terapeuta ocupacional (com diretriz de utilização), e sessão de psicoterapia (com diretriz de utilização)
.

3 – No caso concreto, é de rigor a complementação do julgado, a fim de sanar ponto omisso, haja vista que,
com exceção da musicoterapia e equoterapia
, todos os demais tratamentos recomendados pela médica e pela psicoterapeuta, tais como: terapia comportamental com uso de metodologia ABA (30 horas semanais), terapia ocupacional com especialista no tratamento do autismo (04 horas semanais) e fonoaudiologia para autista (04 horas semanais) estão previstos no rol da ANS como procedimentos obrigatórios a serem prestados pelo Plano de Saúde.

R E L A T Ó R I O

EMBARGANTE(S):

C. H. T. C.

EMBARGADO(S):

UNIMED CUIABÁ COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO

CAREN DA SILVA TORRES (REPRESENTANTE/NOTICIANTE)

MINISTÉRIO PÚBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)

R E L A T Ó R I O

EXMA. SRA. DESA. MARILSEN ANDRADE ADDARIO

C. H. T. C.
opõe recurso de embargos de declaração (ID nº
43252965
), objetivando sanar suposta omissão e contradição que estaria maculando o v. acórdão constante no ID nº 42062967, proferido no agravo de instrumento

que, à unanimidade, proveu o recurso.

Sustenta o embargante que restou omisso o v. acórdão, que concluiu pela ausência dos requisitos necessários à concessão da tutela provisória de urgência, mas não analisou todos os argumentos relevantes aventados pela parte agravada, havendo violação aos artigos 300,
caput
, §3º, 1.022, II, parágrafo único, II, e 489, §1º, IV, V e VI, todos do CPC/2015.

Afirma que existe omissão, porque o acórdão se afastou do entendimento da jurisprudência do STJ no sentido de que: “
i) o plano de saúde pode estabelecer as doenças que terão cobertura, mas não o tipo de tratamento utilizado, sendo abusiva a negativa de cobertura de procedimento, tratamento, medicamento ou material considerado essencial para sua realização de acordo com o proposto pelo médico e de que ii) é inadmissível a recusa do plano de saúde em cobrir tratamento médico voltado à cura de doença prevista no contrato sob o argumento de não constar na lista de procedimentos da ANS, pois este rol é exemplificativo, impondo-se a interpretação mais favorável ao consumidor, sem demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do entendimento daquela corte superior em relação ao usuário de plano de saúde portador de TEA – Transtorno do Espectro Autista.
” (ID nº 43252965).

Alega que s
e o Colegiado tivesse enfrentado os relevantes argumentos trazidos em contrarrazões, teria concluído pela probabilidade do direito do infante ao tratamento prescrito pelo profissional médico, seja porque “
i) a patologia está coberta contratualmente e a operadora do plano de saúde não pode impor tratamento divergente do indicado pelo médico assistente, ii) a cláusula contratual de exclusão de cobertura é abusiva, iii) o rol de procedimentos previstos na Resolução da ANS é meramente exemplificativo, iv) a interpretação das cláusulas contratuais em contrato de plano de saúde deve ser mais favorável ao consumidor, v) o caso do

infante portador de TEA deve ser considerado de emergência, para fins de cobertura obrigatória, vi) a obrigação do fornecimento do tratamento pela Unimed Cuiabá decorre da legislação protetiva, em especial, da Lei Berenice Piana e do Estatuto da Pessoa com Deficiência. Mesmo modo, se tivessem sido analisados todos os argumentos lançados nas contrarrazões, o Colegiado teria afirmado a presença do periculum in mora, uma vez que a negativa de tratamento do infante na primeira infância (‘janela de oportunidade’) retirará dele a oportunidade de reverter as manifestações já existentes e impedir a manifestação completa do TEA - Transtorno do Espectro Autista.
” (ID nº 43252965).

Salienta que não houve enfrentamento da alegação de que a
cláusula XI
– serviços não cobertos pelo contrato é abusiva, existindo violação ao artigo 51, IV, do CDC, sendo necessária a interpretação das cláusulas do contrato de prestação de serviços médicos e hospitalares a partir dos artigos 7º, do CDC; 10 e 12 da Lei nº 9.656/98; 2º, III, 3º, III, b, e 5º, todos da Lei nº 12.764/2012.

Ressalta a desconsideração da legislação protetiva dos portadores
de TEA – TRANSTORNO DO ESPECTRO AUTISTA, situação de usuário autista com plano de saúde vigente após a edição da Lei nº 12.764/2012 (LEI BERENICE PIANA), bem como defende a obrigatoriedade de os planos de saúde fornecer atendimento multiprofissional ao paciente, inclusive com uma AT (acompanhante terapêutica) diariamente.

Aduz que
há contradição no acórdão, uma vez que o Colegiado adotou interpretação das cláusulas contratuais manifestamente desfavoráveis ao consumidor, violando, flagrantemente, o disposto no artigo 47 do CDC e também nos artigos 10 da Lei nº 9.656/98, 2º, III, e 3º, III, “b”, ambos da Lei nº 12.764/2012, a Nota Técnica nº 196/2017 da ANS, bem como a jurisprudência consolidada do STJ.

Ainda, consigna que há elementos concretos nos autos demonstrando a urgência dos tratamentos, os quais foram ressaltados pelo agravado em contrarrazões, implicando lesões irreparáveis para o paciente, conforme declarado no relatório médico, sendo evidente a contradição, visto que o fato de o agravado ser uma criança na primeira infância, por si só, tratando-se de TEA caracteriza a urgência/emergência dos tratamentos prescritos.

Ao final, prequestiona a matéria, requer o conhecimento e o provimento do recurso, a fim de que sejam sanados os vícios apontados no v. acórdão.

Contrarrazões apresentadas no ID nº 45011964 pelo desprovimento do recurso.

É o relatório.-

V O T O R E L A T O R

EMBARGANTE(S):

C. H. T. C.

EMBARGADO(S):

UNIMED CUIABÁ COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO

CAREN DA SILVA TORRES (REPRESENTANTE/NOTICIANTE)

MINISTÉRIO PÚBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)

VOTO

EXMA. SRA. DESA. MARILSEN ANDRADE ADDARIO

Egrégia Câmara:

De início, cabe ressaltar que os embargos de declaração somente devem ser acolhidos quando verificada a presença na decisão embargada de quaisquer dos requisitos dispostos no artigo 1.022 do CPC/15, quais sejam:
omissão, obscuridade, contradição ou erro material
,
in verbis:

“
Art. 1.022. Cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para:

I -
esclarecer obscuridade ou eliminar contradição
;

II -
suprir omissão
de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento;

III -
corrigir erro material
.

Parágrafo único.

Considera-se omissa a decisão que:

I - deixe de se manifestar sobre tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em incidente de assunção de competência aplicável ao caso sob julgamento;

II - incorra em qualquer das condutas descritas no art. 489, § 1º
.” (g.n.).

Assim, ausentes quaisquer das hipóteses supra, devem ser rejeitados os presentes embargos.

Isto porque,
omissa
é a decisão que deixa de se pronunciar sobre questões criadas pelos demandantes, o que não é o caso dos autos.

Outrossim,
contradição
refere-se aos termos utilizados na fundamentação do
decisum
, quando os argumentos utilizados não se compatibilizam entre si; existe “
em razão da incerteza quanto aos termos do julgado, pelo uso de proposições inconciliáveis, podendo acarretar, inclusive, dificuldades a seu cumprimento
”
(MARCATO, Antônio Carlos. Código de Processo Civil Interpretado. São Paulo: Atlas, 2004, p. 1593)
, o que não é a hipótese dos autos, pois todos os pontos atacados no presente recurso foram enfrentados de maneira clara, expressa e coerente.

Deveras, o caso dos autos não se amolda a tais vícios, já que todos os pontos foram enfrentados de maneira coerente pelo v. acórdão objurgado, sendo certo que o recurso analisado se trata de
agravo de instrumento
, devendo o julgamento se ater à matéria decidida na decisão objurgada e
não ao mérito da ação em si
.

No caso, esta C.
Segunda Câmara de Direito Privado proveu o agravo de instrumento, por entender pela ausência d
os requisitos necessários para a concessão da tutela de urgência, vejamos um fragmento do voto:

“
[...]
O agravo de instrumento deve restringir-se somente na análise do acerto ou desacerto da decisão recorrida, sob pena de supressão de instância e de ofensa ao princípio do duplo grau de jurisdição.

No tocante à decisão objurgada em si,
cinge-se este recurso em verificar acerca da presença dos requisitos necessários para a concessão da tutela de urgência.

Com efeito, a tutela provisória de urgência depende do grau de probabilidade do direito invocado e do perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo, nos termos do artigo 300 do CPC/15 [...]

Inicialmente, cumpre esclarecer que os contratos de planos de saúde estão submetidos ao Código de Defesa do Consumidor, nos termos do artigo 35 da Lei Federal nº 9.656/98, uma vez que envolvem típica relação de consumo. Assim, incide, na espécie, o artigo 47 do Código Consumerista, o qual determina a interpretação das cláusulas contratuais de maneira mais favorável ao consumidor:

‘Artigo 47. As cláusulas contratuais serão interpretadas de maneira mais favorável ao consumidor.’.

Na hipótese, resta evidenciada a relação jurídica existente entre as partes, conforme se verifica do contrato de ID nº 26967962, em pleno vigor que, a princípio, exclui expressamente alguns tratamentos, conforme se denota da CLAÚSULA XI, vejamos:

‘CLÁUSULA XI – SERVIÇOS NÃO COBERTOS PELO CONTRATO

11.1. – Não terão cobertura para fins do presente contrato os seguintes serviços:

[...]

n) Procedimentos ligados a Fonoaudiologia, Terapia Ocupacional, consulta ou tratamento em Psicologia, Nutricionista (exceto quando internado);’

In casu, denota-se dos autos, que apesar de a parte agravada ser portadora de Transtorno do Espectro Autista – TEA, encontrando-se em tratamento psiquiátrico, com indicação clínica para realização de ‘TERAPIA COMPORTAMENTAL COM USO DA METODOLOGIA ABA (30 horas semanais), além de acompanhante terapêutico, TERAPIA OCUPACIONAL COM ESPECIALISTA NO TRATAMENTO DO AUTISMO (integração sensorial) (4 horas semanais), FONOAUDIÓLOGA ESPECIALISTA NO TRATAMENTO DO AUTISMO (Denver- que é metodologia ABA para intervenção precoce) (4 hora semanal) e MUSICOTERAPIA (2 horas semanais) e EQUOTERAPIA (2 horas semanais)’,
nada há nos autos a sinalizar urgência ou emergência, bem como não há no contrato garantia expressa de tais coberturas, ao contrário, há exclusão expressa para Procedimentos ligados à Fonoaudiologia, Terapia Ocupacional, consulta ou tratamento em Psicologia, Nutricionista (exceto quando internado).

Com efeito, a negativa de cobertura por parte da recorrente revela-se, a princípio, justa pois não há no contrato nenhuma cobertura para os tratamentos de terapia comportamental com uso de metodologia ABA, musicoterapia e equoterapia, não se encontrando cobertos os procedimentos ligados a ‘Fonoaudiologia’ e ‘Terapia Ocupacional’, motivo pelo qual não há se falar em custeio de tais procedimentos pela agravante.

Nesse sentido, o seguinte julgado:

‘RAC – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – PLANO DE SAÚDE – TRATAMENTO PEDIASUIT – TERAPIA OCUPACIONAL NÃO PREVISTA NO CONTRATO E EXCLUÍDA DO ROL DA AGÊNCIA NACIONAL DE SAÚDE (ANS) – AUSÊNCIA DE PROVAS DA URGÊNCIA OU EMERGÊNCIA – NEGATIVA NO ATENDIMENTO VÁLIDA – SAÚDE SUPLEMENTAR AO SUS – AUSÊNCIA DE ABUSIVIDADE CONTRATUAL – SENTENÇA REFORMADA – RECURSO PROVIDO. 1 – Ainda que exista regulamentação específica, hoje consistente na Lei n 9.656/98 para as contratações de planos de saúde, esta deve ser aplicada em conjunto com as regras do CDC, de modo que a interpretação das cláusulas contratuais se dê de forma mais favorável ao consumidor, até porque a própria lei dispõe expressamente em seu art. 35-G sobre a aplicabilidade do diploma consumerista, sobretudo para evitar que as disposições da legislação especial acarretem prejuízos ao consumidor. 2 – Conforme entendimento do STJ, todo plano de assistência à saúde deve observar as características específicas da segmentação contemplada no art. 12 da Lei n. 9.656/1998, cuja cobertura há de observar, no mínimo, a extensão dos serviços médicos constantes no plano referência, previsto no art. 10 do mesmo diploma legal, e deverá prover a cobertura dos procedimentos de urgência e de emergência. 3 - No caso concreto, a despeito da alegação inicial de que a terapia pelo método Pediasuit, espécie de terapia ocupacional, ser mais eficaz que as convencionais para o desenvolvimento psicomotor do Apelado, tendo sido autorizada pela ANVISA por meio do Registro 81265770001, não ficou configurada qualquer abusividade na negativa de cobertura, haja vista que a exclusão desse tipo de tratamento está claramente prevista nas cláusulas VII XII do contrato.’ (TJMT, 2ª Câmara de Direito Privado, PJE nº 0004457-78.2017.8.11.0008, Relatora Desa. Clarice Claudino da Silva, j, em 11/03/2019) (g.n.).

Para melhor compreensão, cito um fragmento do voto (PJE nº 0004457-78.2017.8.11.0008), in verbis:

‘Em que pese meu profundo respeito pelo entendimento adotado pelo desembargador Relator, tenho que o ato sentencial recorrido não pode prevalecer, posto que a Apelante integra a Saúde Suplementar no Brasil e, apesar de ser regulada pelo poder público, representado pela Agência Nacional de Saúde Suplementar – ANS, não está obrigada a fornecer tratamento terapêutico não previsto no plano de saúde contratado.

Na hipótese, não se discute que a relação jurídica entre as partes é de consumo, onde o Apelado figura como consumidor e a Apelante como prestadora de serviços privados de plano de saúde, o que implica na aplicação do Código de Defesa do Consumidor, em especial do art. 51, que classifica como nulas de pleno direito as cláusulas contratuais que criem obrigações iníquas, abusivas e que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a equidade.

É certo, ainda, que a jurisprudência do STJ está consolidada no sentido de ser abusiva a cláusula que exclui o custeio dos meios e materiais necessários ao melhor desempenho do tratamento clínico ou do procedimento cirúrgico coberto pelo plano ou, ainda, de internação hospitalar.

Com efeito, ainda que exista regulamentação específica, hoje consistente na Lei n 9.656/98 para as contratações de planos de saúde, esta deve ser aplicada em conjunto com as regras do CDC, de modo que a interpretação das cláusulas contratuais se dê de forma mais favorável ao consumidor, até porque a própria lei dispõe expressamente em seu art. 35-G sobre a aplicabilidade do diploma consumerista, sobretudo para evitar que as disposições da legislação especial acarretem prejuízos ao consumidor.

Inobstante as ações e os serviços privados de saúde serem prestados por meio de planos de saúde, oferecidos por operadoras, como é o caso da Cooperativa Apelante, na Saúde Suplementar não há vínculo com o Sistema Único de Saúde (SUS), exceto o advindo das normas jurídicas emanadas pelos órgãos de regulação do sistema, como por exemplo, Ministério da Saúde, Secretarias Estaduais e Municipais de Saúde, Agência Nacional de Vigilância Sanitária - ANVISA, Agência Nacional de Saúde Suplementar – ANS etc.

Dito de outro modo, a atuação da iniciativa privada na área da saúde é considerada complementar (saúde complementar) quando for desenvolvida nos termos do art. 199 da Constituição Federal, que prevê que as instituições privadas poderão participar de forma complementar ao SUS, tendo preferência as entidades filantrópicas e sem fins lucrativos. Isto é, os planos de saúde prestam assistência à saúde de forma suplementar subsidiária, de modo que o cidadão não perde o direito de ser atendido pelo SUS ao contar com a cobertura do plano privado.

No caso dos autos, a despeito da alegação inicial de que a terapia pelo método Pediasuit, espécie de terapia ocupacional, ser mais eficaz que as convencionais para o desenvolvimento psicomotor do Apelado, tendo sido autorizada pela ANVISA por meio do Registro 81265770001, a meu sentir, não ficou configurada qualquer abusividade na negativa de cobertura, haja vista que a exclusão desse tipo de tratamento está claramente prevista nas cláusulas VII XII do contrato, com destaque, in verbis:

CLÁUSULA VII – COBERTURA CONTRATUAL

7.1. A CONTRATADA obriga-se, por termos do artigo 12, incisos I e II, da Lei 9.656, de 03/06/98 e Resolução n. 10 – artigos 4º e 5º - do CONSELHO DE SAÚDE SUPLEMENTAR – CONSU – no que cabe ao presente CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS AMBULATORIAL/HOSPITALAR/OBSTÉTRICO – a prestar aos usuários inscritos, conforme as cláusulas e condições previstas neste contrato, excetuando-se os itens da Cláusula XII, assistência médica por médicos cooperados em consultórios, ambulatórios, laboratórios, clínicas, hospitais e serviços complementares de diagnósticos e tratamento, devidamente credenciados, serviços de assistência médica, hospitalar, ambulatorial e serviços complementares de diagnósticos e tratamento.

CLÁUSULA XII – COBERTURA CONTRATUAL

12.1. Não terão cobertura para fins do presente contratos os seguintes serviços:

m) Procedimentos ligados à Fonoaudiologia. Terapia Ocupacional, consulta ou tratamento em Psicologia. Nutricionista (exceto quando internado). (sem destaques no original)

Vale a pena registrar que, nos termos do art. 4º, inciso III, da Lei 9.961, de 2000, compete à Agência Nacional de Saúde Suplementar – ANS elaborar o Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde, que constituirão referência básica para os fins do disposto na Lei nº 9.656, de 1998, e suas excepcionalidades.

Tratam-se das coberturas mínimas obrigatórias a serem asseguradas pelos chamados ‘planos novos’ (planos privados de assistência à saúde comercializados a partir de 2/1/1999), e pelos ‘planos antigos’ adaptados (planos adquiridos antes de 2/1/1999, mas que foram ajustados aos regramentos legais, conforme o art. 35, da Lei nº 9.656, de 1998), respeitando-se, em todos os casos, as segmentações assistenciais contratadas.

Atualmente, as regras estão estabelecidas na Resolução Normativa ANS nº 428/17, em vigor desde 02/01/2018. No Anexo I estão listados os procedimentos e eventos em saúde de cobertura mínima obrigatória, no Anexo II há a definição das diretrizes de utilização (DUT) para cobertura de alguns procedimentos, no Anexo III estão as diretrizes clínicas para cobertura de procedimentos na saúde suplementar, e no Anexo IV estão os Protocolos de Utilização (PROUT).

Em consulta ao Anexo I, notadamente o Rol de procedimento e eventos em saúde, publicado em 2018, não foi possível localizar a terapia pelo método Pediasuit (in http://www.ans.gov.br/images/ANEXO/RN/Anexo_I_Rol_2018_Dicol_Site_v2.pdf - acessado em 05/02/2019).

Ademais, não constam dos autos relatório médico ou qualquer outro documento que evidencie situação de emergência ou de urgência para dar ensejo à obrigatoriedade de o plano de saúde autorizar e custear o tratamento pretendido pelo Apelado, nos termos do art. 35-C da Lei nº 6.656/98. [...]’.

Sobre o tema, cito ainda os seguintes julgados:

‘AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – PLANO DE SAÚDE – DEFERIMENTO DO PEDIDO DE LIMINAR PARA DETERMINAR À OPERADORA DO PLANO DE SAÚDE A CUSTEAR O TRATAMENTO PRESCRITO AO PACIENTE PORTADOR DE TRANSTORNO DO ESPECTRO DE AUTISMO – TRATAMENTO PELO MÉTODO ABA (‘APPLIED BEHAVIOR ANALYSIS’) – AUSÊNCIA DE SITUAÇÃO DE EMERGÊNCIA OU URGÊNCIA – AUSÊNCIA DE COBERTURA CONTRATUAL – NÃO PREENCHIDOS OS REQUISITOS NECESSÁRIOS À ANTECIPAÇÃO DA TUTELA – RECURSO PROVIDO. 1. O contrato celebrado entre as partes não prevê a cobertura do tratamento solicitado pelo autor/agravado, haja vista que não consta do rol da ANS a terapia psicológica pelo método ABA, e, conquanto a jurisprudência majoritária considere o rol de procedimentos elencados pela ANS meramente exemplificativo, não se pode exigir da ré que efetue a cobertura de todo e qualquer tratamento solicitado pelo consumidor, especialmente quando o tratamento sequer é regulamentado em âmbito nacional e, consequentemente, permitido no Brasil. 2. Não há urgência que justifique a imposição do ônus de custeio do tratamento à ré/agravante, pois, segundo consta dos autos, o autor/agravado já vinha sendo submetido ao tratamento a expensas de seus genitores, não havendo informação sobre a impossibilidade de continuar a fazê-lo. 3 Não caracterizada a presença da probabilidade do direito e perigo de dano, o pedido de antecipação da tutela deve ser indeferido.’ (TJMT, N.U 1012087-95.2017.8.11.0000, Relator Des. João Ferreira Filho, j. em 04/12/2018, DJE 11/12/2018) (g.n.).

‘RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – PLANO DE SAÚDE – DEFERIMENTO DE TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA – PACIENTE COM AUTISMO – PRESCRIÇÃO MÉDICA – INEXISTÊNCIA DE EXCLUSÃO EXPRESSA NO CONTRATO – SESSÕES DE FONAUDIOLÓGO E TERAPIA OCUPACIONAL GARANTIDAS EM CLÁUSULA DO CONTRATO –– TERAPIA COMPORTAMENTAL E EQUOTERAPIA – PROCEDIMENTOS NÃO COBERTOS PELO CONTRATO – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. [...] Se não há cobertura expressa no contrato firmado entre as partes para os tratamentos de terapia comportamental e equoterapia, deve ser reformada parcialmente a decisão singular para excluí-los da liminar, confirmando apenas a determinação para que a agravante autorize/custeie o tratamento com terapia ocupacional e fonoaudióloga, cujas coberturas estão garantidas expressamente no contrato e foram indicados por laudo médico e se trata de paciente com apenas 04 (quatro) anos de idade.-’ (TJMT, Segunda Câmara de Direito Privado,N.U 1014824-03.2019.8.11.0000, Relatora Desa. MARILSEN ANDRADE ADDARIO, j. em 05/02/2020, DJE 12/02/2020) (g.n.).

Desta feita, não havendo cobertura prevista no contrato firmado entre as partes, conforme os pedidos específicos deferidos na decisão objurgada, deve ser reformado o decisum singular a fim de indeferir a tutela de urgência
. [...]
” (ID nº 42062967) (g.n.).

In casu
, não obstante a parte embargante haver sustentado a ocorrência de omissão e contradição no v. acórdão, de plano se constata que sua intenção, em verdade, é de ver reapreciado o mérito, sem que haja de fato o aludido vício sobre qualquer ponto da lide.

Portanto, se a parte embargante não concorda com tal entendimento, deve utilizar-se dos meios processuais cabíveis.

Assim é que a legislação processual vigente não admite a utilização dos embargos de declaração com o intuito de rediscutir questões já apreciadas, aliás, corroborando com este entendimento, destaco os julgados do Superior Tribunal de Justiça:

“
AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO NA ORIGEM. DISSOLUÇÃO DE SOCIEDADE. PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA NO SENTIDO DE VEDAR A DELIBERAÇÃO DE EXCLUSÃO EXTRAJUDICIAL DE SÓCIO. ARTS. 489 E 1.022 DO CPC/2015.
AUSÊNCIA DE OMISSÕES
. JULGAMENTO EXTRA PETITA. NÃO OCORRÊNCIA. LIMINAR DE NATUREZA ANTECIPATÓRIA. LIMITES DA SUA REVERSIBILIDADE POR RECURSO ESPECIAL. INVIABILIDADE. SÚMULA 735 DO STF. PRECEDENTES. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO.

1. Não há falar em ofensa aos artigos 1022, II e 489, do CPC/2015, haja vista que a ofensa somente ocorre quando o acórdão
deixa de pronunciar-se sobre questão jurídica ou fato relevante para o julgamento da causa
.
Embora rejeitados os embargos de declaração, todas as matérias foram devidamente enfrentadas pelo Tribunal de origem, que emitiu pronunciamento de forma fundamentada, ainda que em sentido contrário à pretensão da parte recorrente.

[...] 4. Agravo interno não provido.
”
(STJ, QUARTA TURMA, AgInt nos EDcl no AREsp 1315401/RS, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, julgado em 12/03/2019, DJe 19/03/2019) (g.n.).

“
PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DOIS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO OPOSTOS PELO EMBARGANTE. IMPOSSIBILIDADE DE CONHECIMENTO DO SEGUNDO RECURSO

EM

FACE DO PRINCÍPIO

DA UNIRRECORRIBILIDADE. PRECLUSÃO CONSUMATIVA. JULGAMENTO APENAS

DOS

PRIMEIROS

ACLARATÓRIOS.

OMISSÃO,

OBSCURIDADE

OU CONTRADIÇÃO. INEXISTÊNCIA. PRETENSÃO DE REJULGAMENTO DA CAUSA. IMPOSSIBILIDADE.

RECURSO PROTELATÓRIO. APLICAÇÃO DE MULTA. EMBARGOS DECLARATÓRIOS REJEITADOS.[...]

2.

Inexistentes

as

hipóteses

do

art.

535

do

CPC, não merecem acolhimento

os

segundos

embargos

de

declaração

que

têm nítido caráter infringente.
3.

Os

embargos

de

declaração

não

se

prestam à manifestação de inconformismo ou à rediscussão do julgado.
4.

A

oposição

de

embargos

de

declaração

com

o

intuito procrastinatório

da

parte

enseja

a

multa

prevista no art. 538, parágrafo único, do CPC, em 1% sobre o valor da causa. 5. Embargos de declaração rejeitados
.”
(STJ, EDcl nos EDcl no AgRg no AgRg no AREsp 723.080/SP, Rel. Ministro Moura Ribeiro, 3ª Turma, j. em 8/3/2016, DJe 14/3/2016) (g.n.).

“
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. CRIME DE RESPONSABILIDADE DE PREFEITOS E VEREADORES. VÍCIOS. INOCORRÊNCIA. PRETENSÃO DE REDISCUSSÃO DO JULGADO. CONTRADIÇÃO EXTERNA. INADEQUAÇÃO. EMBARGOS REJEITADOS. 1.
Inexistente qualquer ambiguidade, obscuridade, omissão ou contradição a ser sanada, uma vez que o acórdão embargado explicitou as razões que levaram ao provimento apenas parcial do recurso especial, não há como se acolher os declaratórios. 2. Não se prestam os embargos de declaração para rediscutir matéria já devidamente enfrentada e decidida pelo acórdão embargado.
3.
Esta Corte Superior de Justiça tem entendimento pacificado no sentido de que o julgador não é obrigado a refutar expressamente todas as teses aventadas pelas partes, tampouco se manifestar expressamente sobre os dispositivos legais ou constitucionais que reputam violados, desde que pela motivação apresentada seja possível aferir as razões pelas quais acolheu ou rejeitou as pretensões deduzidas. Precedentes do STJ.
[...] 5. Embargos de declaração rejeitados
.”
(STJ, EDcl no AgRg nos EDcl no REsp 1369010/SC, Rel. Ministro Jorge Mussi, 5ª Turma, j. em 15/3/2016, DJe 28/3/2016) (g.n.).

Ademais, ainda que tenham os embargos declaratórios a finalidade específica de prequestionamento, devem ser preenchidos os requisitos do mencionado dispositivo legal, sob pena de rejeição.

Assim, se o aresto embargado foi bem fundamentado e se a manifestação pleiteada já se encontra no corpo do acórdão discutido, torna-se desnecessária a reedição do julgado, mormente em vista dos entendimentos jurisprudenciais nele colacionados.

Ante o exposto,
rejeito os embargos de declaração
.

É como voto.-

V O T O V E N C E D O R

RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO O N.º 1018552-52.2019.8.11.0000

VOTO (EXMA. DESA. CLARICE CLAUDINO DA SILVA – 2.ª VOGAL).

Pedi vista dos autos para analisar melhor a obrigação de a
Unimed Cuiabá – Cooperativa de Trabalho Médico
, integrante da Saúde Suplementar, custear as terapias comportamentais com uso de metodologia ABA (30 horas semanais), ocupacional com especialista no tratamento do autismo (04 horas semanais), fonoaudiologia para autista (04 horas semanais), musicoterapia (02 horas semanais) e equoterapia (02 horas semanais).

Exsurge dos autos que a criança
C.H.T.C
. é beneficiária do plano de saúde administrado pela Embargada desde fevereiro de 2015 e, em dezembro de 2017, foi diagnosticada com Transtorno do Espectro Autista – TEA, popularmente conhecido por Autismo, sendo-lhe recomendadas as Terapias Ocupacionais acima descritas.

Diante disso, a genitora da Embargante requereu, e obteve êxito na instância singela, a concessão da tutela de urgência para o fim de obrigar a Unimed Embargada a custear os procedimentos ocupacionais.

Em sede de Agravo de Instrumento, a ilustre Relatora concluiu que o Contrato de Plano de Saúde contém cláusula que exclui, expressamente, os procedimentos não incluídos no rol das coberturas obrigatórias da ANS - Agência Nacional de Saúde, notadamente a Cláusula XI, item 11.1, alínea “n”, que veda a cobertura de fonoaudiologia, terapia ocupacional, consulta ou tratamento em psicologia, nutricionista (exceto quanto internado).

Segundo avaliação da nobre Colega, conquanto a Embargante seja portadora de Transtorno do Espectro Autista – TEA, encontrando-se em tratamento psiquiátrico com indicação clínica para realização de terapia comportamental com uso da metodologia ABA, com acompanhante terapêutico, terapia ocupacional com especialista no tratamento do autismo (integração sensorial), fonoaudióloga especialista no tratamento do autismo (método Denver), musicoterapia e equoterapia (2 horas semanais)’, não há provas de que o caso reclama urgência ou emergência, o que implica que a recusa da cobertura é justa.

Em sede de Aclaratórios, o Embargante aduz que o acórdão é dissonante do entendimento do STJ, pois apesar de o plano de saúde ter a prerrogativa de estabelecer as doenças que terão cobertura, não pode estabelecer o tipo de tratamento adequado.

O Embargante disse, ainda, que é injusta a recusa na cobertura do tratamento médico voltado à cura de doença prevista no contrato sob o argumento de não constar na lista de procedimentos da ANS.

Pois bem. É incontroverso que a Embargada integra a Saúde Suplementar no Brasil e, apesar de ser regulada pelo poder público, representado pela Agência Nacional de Saúde Suplementar – ANS,
não
está obrigada a fornecer tratamento terapêutico excluído do plano de saúde contratado.

Na hipótese, não se discute que a relação jurídica entre as partes é de consumo, onde o Embargante figura como consumidor e a Embargada como prestadora de serviços privados de plano de saúde, o que enseja a aplicação do Código de Defesa do Consumidor, em especial do art. 51, que classifica como nulas de pleno direito as cláusulas contratuais que criem obrigações iníquas, abusivas e que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a equidade.

É certo, ainda, que a jurisprudência do STJ está consolidada no sentido de ser abusiva a cláusula que exclui o custeio dos meios e materiais necessários ao melhor desempenho do tratamento clínico ou do procedimento
coberto
pelo plano.

Com efeito, ainda que exista regulamentação específica, hoje consistente na Lei nº 9.656/98 para as contratações de planos de saúde, esta deve ser aplicada em conjunto com as regras do CDC, de modo que a interpretação das cláusulas contratuais se dê de forma mais favorável ao consumidor, até porque a própria lei dispõe expressamente em seu art. 35-G sobre a aplicabilidade do diploma consumerista, sobretudo para evitar que as disposições da legislação especial acarretem prejuízos ao consumidor.

Inobstante as ações e os serviços privados de saúde serem prestados por meio de planos de saúde, oferecidos por operadoras, como é o caso da Cooperativa Embargada, na Saúde Suplementar não há vínculo com o Sistema Único de Saúde (SUS), exceto o advindo das normas jurídicas emanadas pelos órgãos de regulação do sistema, como por exemplo, Ministério da Saúde, Secretarias Estaduais e Municipais de Saúde, Agência Nacional de Vigilância Sanitária - ANVISA, Agência Nacional de Saúde Suplementar – ANS etc.

Dito de outro modo, a atuação da iniciativa privada na área da saúde é considerada complementar (saúde complementar) quando for desenvolvida nos termos do art. 199 da Constituição Federal, que prevê que as instituições privadas poderão participar de forma complementar ao SUS, tendo preferência as entidades filantrópicas e sem fins lucrativos. Isto é, os planos de saúde prestam assistência à saúde de forma suplementar subsidiária, de modo que o cidadão não perde o direito de ser atendido pelo SUS ao contar com a cobertura do plano privado.

No caso específico dos autos, a meu sentir, ficou configurada a abusividade na negativa de cobertura. A Cláusula XI, item 11.1., alínea “n”, do contrato, assim diz,
in verbis
:

CLÁUSULA XI – SERVIÇOS NÃO COBERTOS PELO CONTRATO

11.1. Não terão cobertura para fins do presente contrato os seguintes sérviços:

n) procedimentos ligados a Fonoaudiologia, Terapia Ocupacional, consulta ou tratamento em psicologia, nutricionista (exceto quando internado).

Referido contrato foi assinado em
1.º/07/2005
. Em
janeiro de 2016
, foi publicada pela Agência Nacional de Saúde Suplementar – ANS 21 (vinte e um) novos procedimentos cobertos por planos de saúde, incluindo exames laboratoriais, além de ampliação do número de consultas com fonoaudiólogo, nutricionistas, fisioterapeutas e psicoterapeutas.

Vale a pena registrar que, nos termos do art. 4º, inciso III, da Lei 9.961, de 2000, compete à Agência Nacional de Saúde Suplementar – ANS elaborar o Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde, que constituirão referência básica para os fins do disposto na Lei nº 9.656, de 1998, e suas excepcionalidades.

Tratam-se das coberturas mínimas obrigatórias a serem asseguradas pelos chamados “planos novos” (planos privados de assistência à saúde comercializados a partir de 2/1/1999), e pelos “planos antigos” adaptados (planos adquiridos antes de 2/1/1999, mas que foram ajustados aos regramentos legais, conforme o art. 35, da Lei nº 9.656, de 1998), respeitando-se, em todos os casos, as segmentações assistenciais contratadas.

Atualmente, as regras estão estabelecidas na Resolução Normativa ANS nº 428/17, em vigor desde 02/01/2018. No Anexo I estão listados os procedimentos e eventos em saúde de cobertura mínima obrigatória, no Anexo II há a definição as diretrizes de utilização (DUT) para cobertura de alguns procedimentos, no Anexo III estão as diretrizes clínicas para cobertura de procedimentos na saúde suplementar, e no Anexo IV estão os Protocolos de Utilização (PROUT).

Em consulta ao Anexo I, notadamente o Rol de procedimento e eventos em saúde, publicado em 2018, foi possível localizar os seguintes procedimentos:
(i)
CONSULTA/SESSÃO COM PSICÓLOGO E/OU TERAPEUTA OCUPACIONAL (COM DIRETRIZ DE UTILIZAÇÃO),
(ii)
CONSULTA/SESSÃO COM FONOAUDIÓLOGO (COM DIRETRIZ DE UTILIZAÇÃO),
(iii)
CONSULTA/SESSÃO COM TERAPEUTA OCUPACIONAL (COM DIRETRIZ DE UTILIZAÇÃO), e
(iv)
SESSÃO DE PSICOTERAPIA (COM DIRETRIZ DE UTILIZAÇÃO)
http://www.ans.gov.br/images/ANEXO/RN/Anexo_I_Rol_2018_Dicol_Site_v2.pdf
- acessado em 13/07/2020
).

Observa-se que,
com exceção da musicoterapia e equoterapia
, todos os demais tratamentos recomendados pela médica
Luana Peris Frick
(CRM/MT7055) e pela psicoterapeuta
Joana Araújo
(CRP 18/04031), tais como: terapia comportamental com uso de metodologia ABA (30 horas semanais), terapia ocupacional com especialista no tratamento do autismo (04 horas semanais) e fonoaudiologia para autista (04 horas semanais) estão previstos no rol da ANS como procedimentos obrigatórios a serem prestados pelo Plano de Saúde.

Aliás, convém anotar que, no próprio documento subscrito por peritos da operadora do plano Embargada, consta a informação de que a Unimed Cuiabá disponibiliza a todos os beneficiários o atendimento e tratamento por meio de psicólogos, fonoaudiólogos e terapias ocupacionais, o que reforça a pretensão inaugural de obrigar a Embargada a autorizar os tratamentos expressamente relacionados no rol da ANS, ou seja, todas as terapias recomendadas, com exceção da
musicoterapia e equoterapia
, porque estas não constam no rol da ANS.

Esse entendimento está corroborado pelo recente posicionamento do STJ, conforme arestos abaixo transcritos:

CONSUMIDOR. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. PLANO DE SAÚDE. ENDOMETRIOSE. PLANEJAMENTO FAMILIAR. INSEMINAÇÃO ARTIFICIAL. EXCLUSÃO DE COBERTURA. ABUSIVIDADE. NÃO CONFIGURADA. AGÊNCIA NACIONAL DE SAÚDE SUPLEMENTAR. RESOLUÇÃO NORMATIVA 338/2013. FUNDAMENTO NA LEI 9.656/98.

A Lei 9.656/98 (LPS) dispõe sobre os planos e seguros privados de assistência à saúde e estabelece as exigências mínimas de oferta aos consumidores (art. 12), as exceções (art. 10) e as hipóteses obrigatórias de cobertura do atendimento (art. 35-C).

A Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS), com a autorização prevista no art. 10, §4º, da LPS, é o órgão responsável por definir a amplitude das coberturas do plano-referência de assistência à saúde.

A Resolução Normativa 338/2013 da ANS, aplicável à hipótese concreta, define planejamento familiar como o “conjunto de ações de regulação da fecundidade que garanta direitos de constituição, limitação ou aumento da prole pela mulher, pelo homem ou pelo casal” (art. 7º, I, RN 338/2013 ANS).

Aos consumidores estão assegurados, quanto à atenção em planejamento familiar, o acesso aos métodos e técnicas para a concepção e a contracepção, o acompanhamento de profissional habilitado (v.g. ginecologistas, obstetras, urologistas), a realização de exames clínicos e laboratoriais, os atendimentos de urgência e de emergência, inclusive a utilização de recursos comportamentais, medicamentosos ou cirúrgicos, reversíveis e irreversíveis em matéria reprodutiva.

A limitação da lei quanto à inseminação artificial (art. 10, III, LPS) apenas representa uma exceção à regra geral de atendimento obrigatório em casos que envolvem o planejamento familiar (art. 35-C, III, LPS). Não há, portanto, abusividade na cláusula contratual de exclusão de cobertura de inseminação artificial, o que tem respaldo na LPS e na RN 338/2013. 9. Recurso especial conhecido e provido. (RECURSO ESPECIAL Nº 1.590.221 - DF (2016/0067921-3) PROCESSO ELETRÔNICO REsp 1.590.221 / DF. RELATORA: MINISTRA NANCY ANDRIGHI RECORRENTE: AMIL ASSISTÊNCIA MÉDICA INTERNACIONAL S.A. RECORRIDO: ANDREA DE JESUS CASTRO DE SOUZA. JULGADO EM: 07/11/2017.

Feitas essas considerações, é de rigor a complementação do julgado, a fim de sanar ponto omisso, haja vista que,
com exceção da musicoterapia e equoterapia
, todos os demais tratamentos recomendados pela médica
Luana Peris Frick
(CRM/MT7055) e pela psicoterapeuta
Joana Araújo
(CRP 18/04031), tais como: terapia comportamental com uso de metodologia ABA (30 horas semanais), terapia ocupacional com especialista no tratamento do autismo (04 horas semanais) e fonoaudiologia para autista (04 horas semanais) estão previstos no rol da ANS como procedimentos obrigatórios a serem prestados pelo Plano de Saúde.

Posto isso,
peço
vênia
à Eminente Relatora
para divergir, em parte, do seu entendimento.

De conseguinte,
acolho os Aclaratórios
para
dar

parcial

provimento
ao recurso interposto e conceder, parcialmente, a tutela de urgência determinando a
UNIMED CUIABÁ – Cooperativa de Trabalho Médico
a cobrir os tratamentos terapêuticos recomendados à criança
Carlos Henrique Torres Cunha
, com exceção da musicoterapia e equoterapia.

É como voto.

V O T O S V O G A I S

RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO O N.º 1018552-52.2019.8.11.0000

VOTO (EXMA. DESA. CLARICE CLAUDINO DA SILVA – 2.ª VOGAL).

Pedi vista dos autos para analisar melhor a obrigação de a
Unimed Cuiabá – Cooperativa de Trabalho Médico
, integrante da Saúde Suplementar, custear as terapias comportamentais com uso de metodologia ABA (30 horas semanais), ocupacional com especialista no tratamento do autismo (04 horas semanais), fonoaudiologia para autista (04 horas semanais), musicoterapia (02 horas semanais) e equoterapia (02 horas semanais).

Exsurge dos autos que a criança
C.H.T.C
. é beneficiária do plano de saúde administrado pela Embargada desde fevereiro de 2015 e, em dezembro de 2017, foi diagnosticada com Transtorno do Espectro Autista – TEA, popularmente conhecido por Autismo, sendo-lhe recomendadas as Terapias Ocupacionais acima descritas.

Diante disso, a genitora da Embargante requereu, e obteve êxito na instância singela, a concessão da tutela de urgência para o fim de obrigar a Unimed Embargada a custear os procedimentos ocupacionais.

Em sede de Agravo de Instrumento, a ilustre Relatora concluiu que o Contrato de Plano de Saúde contém cláusula que exclui, expressamente, os procedimentos não incluídos no rol das coberturas obrigatórias da ANS - Agência Nacional de Saúde, notadamente a Cláusula XI, item 11.1, alínea “n”, que veda a cobertura de fonoaudiologia, terapia ocupacional, consulta ou tratamento em psicologia, nutricionista (exceto quanto internado).

Segundo avaliação da nobre Colega, conquanto a Embargante seja portadora de Transtorno do Espectro Autista – TEA, encontrando-se em tratamento psiquiátrico com indicação clínica para realização de terapia comportamental com uso da metodologia ABA, com acompanhante terapêutico, terapia ocupacional com especialista no tratamento do autismo (integração sensorial), fonoaudióloga especialista no tratamento do autismo (método Denver), musicoterapia e equoterapia (2 horas semanais)’, não há provas de que o caso reclama urgência ou emergência, o que implica que a recusa da cobertura é justa.

Em sede de Aclaratórios, o Embargante aduz que o acórdão é dissonante do entendimento do STJ, pois apesar de o plano de saúde ter a prerrogativa de estabelecer as doenças que terão cobertura, não pode estabelecer o tipo de tratamento adequado.

O Embargante disse, ainda, que é injusta a recusa na cobertura do tratamento médico voltado à cura de doença prevista no contrato sob o argumento de não constar na lista de procedimentos da ANS.

Pois bem. É incontroverso que a Embargada integra a Saúde Suplementar no Brasil e, apesar de ser regulada pelo poder público, representado pela Agência Nacional de Saúde Suplementar – ANS,
não
está obrigada a fornecer tratamento terapêutico excluído do plano de saúde contratado.

Na hipótese, não se discute que a relação jurídica entre as partes é de consumo, onde o Embargante figura como consumidor e a Embargada como prestadora de serviços privados de plano de saúde, o que enseja a aplicação do Código de Defesa do Consumidor, em especial do art. 51, que classifica como nulas de pleno direito as cláusulas contratuais que criem obrigações iníquas, abusivas e que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a equidade.

É certo, ainda, que a jurisprudência do STJ está consolidada no sentido de ser abusiva a cláusula que exclui o custeio dos meios e materiais necessários ao melhor desempenho do tratamento clínico ou do procedimento
coberto
pelo plano.

Com efeito, ainda que exista regulamentação específica, hoje consistente na Lei nº 9.656/98 para as contratações de planos de saúde, esta deve ser aplicada em conjunto com as regras do CDC, de modo que a interpretação das cláusulas contratuais se dê de forma mais favorável ao consumidor, até porque a própria lei dispõe expressamente em seu art. 35-G sobre a aplicabilidade do diploma consumerista, sobretudo para evitar que as disposições da legislação especial acarretem prejuízos ao consumidor.

Inobstante as ações e os serviços privados de saúde serem prestados por meio de planos de saúde, oferecidos por operadoras, como é o caso da Cooperativa Embargada, na Saúde Suplementar não há vínculo com o Sistema Único de Saúde (SUS), exceto o advindo das normas jurídicas emanadas pelos órgãos de regulação do sistema, como por exemplo, Ministério da Saúde, Secretarias Estaduais e Municipais de Saúde, Agência Nacional de Vigilância Sanitária - ANVISA, Agência Nacional de Saúde Suplementar – ANS etc.

Dito de outro modo, a atuação da iniciativa privada na área da saúde é considerada complementar (saúde complementar) quando for desenvolvida nos termos do art. 199 da Constituição Federal, que prevê que as instituições privadas poderão participar de forma complementar ao SUS, tendo preferência as entidades filantrópicas e sem fins lucrativos. Isto é, os planos de saúde prestam assistência à saúde de forma suplementar subsidiária, de modo que o cidadão não perde o direito de ser atendido pelo SUS ao contar com a cobertura do plano privado.

No caso específico dos autos, a meu sentir, ficou configurada a abusividade na negativa de cobertura. A Cláusula XI, item 11.1., alínea “n”, do contrato, assim diz,
in verbis
:

CLÁUSULA XI – SERVIÇOS NÃO COBERTOS PELO CONTRATO

11.1. Não terão cobertura para fins do presente contrato os seguintes sérviços:

n) procedimentos ligados a Fonoaudiologia, Terapia Ocupacional, consulta ou tratamento em psicologia, nutricionista (exceto quando internado).

Referido contrato foi assinado em
1.º/07/2005
. Em
janeiro de 2016
, foi publicada pela Agência Nacional de Saúde Suplementar – ANS 21 (vinte e um) novos procedimentos cobertos por planos de saúde, incluindo exames laboratoriais, além de ampliação do número de consultas com fonoaudiólogo, nutricionistas, fisioterapeutas e psicoterapeutas.

Vale a pena registrar que, nos termos do art. 4º, inciso III, da Lei 9.961, de 2000, compete à Agência Nacional de Saúde Suplementar – ANS elaborar o Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde, que constituirão referência básica para os fins do disposto na Lei nº 9.656, de 1998, e suas excepcionalidades.

Tratam-se das coberturas mínimas obrigatórias a serem asseguradas pelos chamados “planos novos” (planos privados de assistência à saúde comercializados a partir de 2/1/1999), e pelos “planos antigos” adaptados (planos adquiridos antes de 2/1/1999, mas que foram ajustados aos regramentos legais, conforme o art. 35, da Lei nº 9.656, de 1998), respeitando-se, em todos os casos, as segmentações assistenciais contratadas.

Atualmente, as regras estão estabelecidas na Resolução Normativa ANS nº 428/17, em vigor desde 02/01/2018. No Anexo I estão listados os procedimentos e eventos em saúde de cobertura mínima obrigatória, no Anexo II há a definição as diretrizes de utilização (DUT) para cobertura de alguns procedimentos, no Anexo III estão as diretrizes clínicas para cobertura de procedimentos na saúde suplementar, e no Anexo IV estão os Protocolos de Utilização (PROUT).

Em consulta ao Anexo I, notadamente o Rol de procedimento e eventos em saúde, publicado em 2018, foi possível localizar os seguintes procedimentos:
(i)
CONSULTA/SESSÃO COM PSICÓLOGO E/OU TERAPEUTA OCUPACIONAL (COM DIRETRIZ DE UTILIZAÇÃO),
(ii)
CONSULTA/SESSÃO COM FONOAUDIÓLOGO (COM DIRETRIZ DE UTILIZAÇÃO),
(iii)
CONSULTA/SESSÃO COM TERAPEUTA OCUPACIONAL (COM DIRETRIZ DE UTILIZAÇÃO), e
(iv)
SESSÃO DE PSICOTERAPIA (COM DIRETRIZ DE UTILIZAÇÃO)
http://www.ans.gov.br/images/ANEXO/RN/Anexo_I_Rol_2018_Dicol_Site_v2.pdf
- acessado em 13/07/2020
).

Observa-se que,
com exceção da musicoterapia e equoterapia
, todos os demais tratamentos recomendados pela médica
Luana Peris Frick
(CRM/MT7055) e pela psicoterapeuta
Joana Araújo
(CRP 18/04031), tais como: terapia comportamental com uso de metodologia ABA (30 horas semanais), terapia ocupacional com especialista no tratamento do autismo (04 horas semanais) e fonoaudiologia para autista (04 horas semanais) estão previstos no rol da ANS como procedimentos obrigatórios a serem prestados pelo Plano de Saúde.

Aliás, convém anotar que, no próprio documento subscrito por peritos da operadora do plano Embargada, consta a informação de que a Unimed Cuiabá disponibiliza a todos os beneficiários o atendimento e tratamento por meio de psicólogos, fonoaudiólogos e terapias ocupacionais, o que reforça a pretensão inaugural de obrigar a Embargada a autorizar os tratamentos expressamente relacionados no rol da ANS, ou seja, todas as terapias recomendadas, com exceção da
musicoterapia e equoterapia
, porque estas não constam no rol da ANS.

Esse entendimento está corroborado pelo recente posicionamento do STJ, conforme arestos abaixo transcritos:

CONSUMIDOR. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. PLANO DE SAÚDE. ENDOMETRIOSE. PLANEJAMENTO FAMILIAR. INSEMINAÇÃO ARTIFICIAL. EXCLUSÃO DE COBERTURA. ABUSIVIDADE. NÃO CONFIGURADA. AGÊNCIA NACIONAL DE SAÚDE SUPLEMENTAR. RESOLUÇÃO NORMATIVA 338/2013. FUNDAMENTO NA LEI 9.656/98.

A Lei 9.656/98 (LPS) dispõe sobre os planos e seguros privados de assistência à saúde e estabelece as exigências mínimas de oferta aos consumidores (art. 12), as exceções (art. 10) e as hipóteses obrigatórias de cobertura do atendimento (art. 35-C).

A Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS), com a autorização prevista no art. 10, §4º, da LPS, é o órgão responsável por definir a amplitude das coberturas do plano-referência de assistência à saúde.

A Resolução Normativa 338/2013 da ANS, aplicável à hipótese concreta, define planejamento familiar como o “conjunto de ações de regulação da fecundidade que garanta direitos de constituição, limitação ou aumento da prole pela mulher, pelo homem ou pelo casal” (art. 7º, I, RN 338/2013 ANS).

Aos consumidores estão assegurados, quanto à atenção em planejamento familiar, o acesso aos métodos e técnicas para a concepção e a contracepção, o acompanhamento de profissional habilitado (v.g. ginecologistas, obstetras, urologistas), a realização de exames clínicos e laboratoriais, os atendimentos de urgência e de emergência, inclusive a utilização de recursos comportamentais, medicamentosos ou cirúrgicos, reversíveis e irreversíveis em matéria reprodutiva.

A limitação da lei quanto à inseminação artificial (art. 10, III, LPS) apenas representa uma exceção à regra geral de atendimento obrigatório em casos que envolvem o planejamento familiar (art. 35-C, III, LPS). Não há, portanto, abusividade na cláusula contratual de exclusão de cobertura de inseminação artificial, o que tem respaldo na LPS e na RN 338/2013. 9. Recurso especial conhecido e provido. (RECURSO ESPECIAL Nº 1.590.221 - DF (2016/0067921-3) PROCESSO ELETRÔNICO REsp 1.590.221 / DF. RELATORA: MINISTRA NANCY ANDRIGHI RECORRENTE: AMIL ASSISTÊNCIA MÉDICA INTERNACIONAL S.A. RECORRIDO: ANDREA DE JESUS CASTRO DE SOUZA. JULGADO EM: 07/11/2017.

Feitas essas considerações, é de rigor a complementação do julgado, a fim de sanar ponto omisso, haja vista que,
com exceção da musicoterapia e equoterapia
, todos os demais tratamentos recomendados pela médica
Luana Peris Frick
(CRM/MT7055) e pela psicoterapeuta
Joana Araújo
(CRP 18/04031), tais como: terapia comportamental com uso de metodologia ABA (30 horas semanais), terapia ocupacional com especialista no tratamento do autismo (04 horas semanais) e fonoaudiologia para autista (04 horas semanais) estão previstos no rol da ANS como procedimentos obrigatórios a serem prestados pelo Plano de Saúde.

Posto isso,
peço
vênia
à Eminente Relatora
para divergir, em parte, do seu entendimento.

De conseguinte,
acolho os Aclaratórios
para
dar

parcial

provimento
ao recurso interposto e conceder, parcialmente, a tutela de urgência determinando a
UNIMED CUIABÁ – Cooperativa de Trabalho Médico
a cobrir os tratamentos terapêuticos recomendados à criança
Carlos Henrique Torres Cunha
, com exceção da musicoterapia e equoterapia.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 22/07/2020