Tribunal: TJMT
Processo: 0000101-22.2014.8.11.0048
Relator(a): RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão julgador: RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-07-31
Data de publicação: 2020-07-31

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS - PRELIMINAR - NULIDADE DO FEITO - ALEGADA INCOMPETÊNCIA DO JUÍZO - COMPETÊNCIA TERRITORIAL RELATIVA - PERPETUATIO JURISDICIONIS - NULIDADE RELATIVA NÃO ARGUÍDA NO MOMENTO OPORTUNO - PRECLUSÃO - REJEIÇÃO - MÉRITO - ABSOLVIÇÃO - IMPOSSIBILIDADE - MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS - CONDENAÇÃO MANTIDA - RECONHECIMENTO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO PELO "TRÁFICO PRIVILEGIADO" - NÃO CABIMENTO - AGENTE QUE NÃO PREENCHE OS REQUISITOS CUMULATIVOS DO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/06 - ISENÇÃO DAS CUSTAS PROCESSUAIS - IMPOSSIBILIDADE - SÚMULA 58 DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MINAS GERAIS - COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO. PREFACIAL REJEITADA. RECURSO NÃO PROVIDO. (...) 2. Se a materialidade e autoria do delito de tráfico de drogas restaram comprovadas pelo firme conjunto probatório, mormente através dos depoimentos dos Policiais, não há que se falar em absolvição. 3. Os depoimentos dos Policiais possuem valor probatório como o de qualquer outra testemunha, salvo quando restar comprovado seu interesse no deslinde da causa. (...). (TJMG - Apelação Criminal 1.0327.18.000618-8/001, Relator(a): Des.(a) Rubens Gabriel Soares , 6ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 24/09/0019, publicação da súmula em 30/09/2019)

In casu
, além da droga, 01 (uma) porção de “maconha” com peso de 2,21g (dois gramas e vinte e um centigramas), 08 (oito) pequenos invólucros de pasta base de cocaína, pesando 1,58g (um grama e cinquenta e oito centigramas), foram encontrados R$ 27,00 (vinte e sete reais), em cédulas de pequeno valor e R$ 7,65 (sete reais e sessenta e cinco reais) em moedas, bem como celulares, o que nos conduz à certeza de que o recorrido estava praticando a traficância.

Some-se a esses fatores, o fato de ter tido denúncia anterior de que a residência estava sendo usada para a realização de tráfico de entorpecentes.

Demais disso, a alegada condição de usuário de substância entorpecente deduzida pela apelante não exclui, por si só, a caracterização do tráfico ilícito de entorpecentes, o que destaco, por derradeiro, que há a possibilidade de o usuário de droga utilizar-se da comercialização do entorpecente não somente para sua sobrevivência, mas para a manutenção do vício
, nesse sentido é o teor do Enunciado Orientativo nº. 3 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas,
in verbis
:

“A condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006. ”

Nesta toada colaciono os seguintes arestos desta Egrégia Câmara, de minha relatoria:

“Na hipótese, não se faz possível a desclassificação de tráfico ilícito de entorpecente para uso, conforme artigo 28, da Lei 11.343/2006, tendo em vista que o contexto fático probatório, através dos depoimentos dos policiais e da prisão em flagrante do acusado, evidenciam que estava servindo de instrumento do tráfico ilícito de entorpecentes com a finalidade de mercancia” (Ap 126249/2014, des. Rui Ramos Ribeiro, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 16/06/2015, Publicado no DJE 22/06/2015) ”

“Esta Egrégia Câmara possui o entendimento de que a possível situação de condição de usuário de drogas, por si só não afasta a traficância, vez que no mundo do tráfico de drogas, torna-se perfeitamente possível a figura do usuário (viciado) traficante, que se utiliza do comércio de entorpecentes não apenas como meio de vida, mas, especialmente para manter o vício que cultiva. Por outro lado, não é o habeas corpus o instrumento legítimo para se enfrentar questões relativas à realidade delituosa e autoria.” (HC 93.392/2011, Rel. Des. Rui Ramos Ribeiro, 1ª Câmara Criminal, julgado em 29/11/2011). ”

Assim, não há que se falar em insuficiência probatória, pois as provas materiais e testemunhais colhidas constituem em indestrutível e harmônico conjunto de provas a indicar sua livre e consciente participação na conduta criminosa em questão, sendo de rigor a sua condenação.

DOSIMETRIA

Pede também a defesa a readequação da pena-base do apelante, bem como a aplicação do tráfico privilegiado.

Passo a análise da pena-base do apelante.

Para melhor análise do pedido, transcrevo a dosimetria realizada pelo magistrado sentenciante na primeira fase: (Id. 37024517)

“1ª Fase – Pena-Base

Impõe-se a análise das circunstancias contidas no artigo 59 do Código Penal, assim dispostas: a) culpabilidade – transparece ser a normal à espécie delituosa, motivo pelo qual não deve interferir na fixação da pena; b) antecedentes – Em consulta ao sistema do Apolo fora constado que o acusado já foi condenado definitivamente pelos crimes descritos no artigo 33 c.c. artigo 35, caput, c.c. com o artigo 40, inciso VI, todos da Lei Federal n°. 11.343/06 (autos de Guia de Execução, sob o código nº. 107787), na Comarca de Jaciara-MT, o que vem em seu prejuízo; c) conduta social e personalidade do agente – não há nos autos elementos concretos para se aferir tais circunstâncias judiciais, razão pela qual não poderão influir na fixação da pena; d) motivos do crime – os fatores que desencadearam o crime são os comuns à espécie delitiva, que é a busca do lucro fácil em prejuízo da saúde pública, o que, não obstante mereça reprovação, não pode vir a prejudicar o réu na dosimetria da pena, sob pena de se incidir no já vituperado bis in idem; e) circunstâncias e consequências do crime –nada existe a ser considerado que já não integre o tipo penal do delito em tela; f) comportamento da vítima – o sujeito passivo é a coletividade, a qual, por certo, não pode ser tida como incentivadora ou mesmo facilitadora da espécie delituosa. Não beneficia nem prejudica a ré a presente circunstância.

A pena prevista para este crime e de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos de reclusão, e pagamento de 500 (quinhentos) a 1500 (mil e quinhentos) dias-multa.

Assim, se das oito circunstâncias judiciais estabelecidas no artigo 59 do Código Penal, uma (antecedente) efetivamente prejudica o acusado, tenho por bem em fixar a pena-base um pouco acimado mínimo legal,
em 5 (cinco) anos e 10 meses de reclusão e pagamento de 505 (quinhentos e cinco) dias-multa.
”

Assim observa-se que que razão assiste a defesa quanto a aplicação da pena-base no mínimo legal.

Explico.

O magistrado sentenciante majorou a pena-base do apelante quanto aos maus antecedentes, pois o mesmo ostenta uma condenação transitada em julgado pelo no art. 33 c/c art. 35,
caput
, c/c com o art. 40, inciso VI, todos da Lei Federal n°. 11.343/06 (autos de Guia de Execução, sob o código nº. 107787), na Comarca de Jaciara-MT

Muito embora seja viável, para fins de maus antecedentes, a consideração de condenação por fato anterior quando o seu trânsito em julgado tiver ocorrido no curso da ação penal em análise (v.g.: STF, HC 135400, Relator p/

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0000101-22.2014.8.11.0048
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Receptação, Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
RUI RAMOS RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). GLENDA MOREIRA BORGES, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[ELDER DA SILVA (APELANTE), MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (APELADO), MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL
– SENTENÇA CONDENATÓRIA – ART. 33,
CAPUT
, DA LEI Nº 11.343/06, ART. 180,
CAPUT
, E ART. 253,
CAPUT
, AMBOS DO CP –
PRESCRIÇÃO RETROATIVA QUANTO AOS CRIMES DO ART. 180,
CAPUT
E ART. 253,
CAPUT
, DO CP
– OCORRÊNCIA – LAPSO TEMPORAL ATINGIDO – CONTAGEM DO PRAZO COM BASE NA PENA
IN CONCRETO
– ARTIGO 110, §1º DO CÓDIGO PENAL – PENA DE 01 (UM) ANO E 02 (DOIS) MESES E 07 (SETE) MESES DE DETENÇÃO RESPECTIVAMENTE – ARTIGO 109, V E VI, DO CÓDIGO PENAL – DECURSO DE LAPSO TEMPORAL SUPERIOR A 04 (QUATRO) ANOS ENTRE O RECEBIMENTO DA DENÚNCIA E PROLAÇÃO DA SENTENÇA –
PRESCRIÇÃO
RECONHECIDA – EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE DECLARADA – PEDIDOS PREJUDICADOS – ABSOLVIÇÃO QUANTO AO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS – INSUFICIÊNCIA DE PROVAS – INOCORRÊNCIA – MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS – DEPOIMENTOS DO POLICIAL COERENTES E HARMÔNICOS ALIADOS A OUTROS ELEMENTOS PROBATÓRIOS – DOSIMETRIA – AFASTAMENTO DOS MAUS ANTECEDENTES – PROCEDÊNCIA – CONDENAÇÃO POR FATO POSTERIOR COM TRÂNSITO EM JULGADO NO CURSO DA AÇÃO PENAL EM EXAME NÃO SE PRESTA PARA CONFIGURAR MAUS ANTECEDENTES – CIRCUNSTÂNCIA AFASTADA – R
EGIME
PRISIONAL FIXADO NO SEMIABERTO DIANTE DO
QUANTUM
DA PENA, PRIMARIEDADE E CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO NO SUCESSIVO.

Há de ser reconhecida a extinção da punibilidade pelo advento da
prescrição
da pretensão punitiva quando, entre a data dos fatos e o recebimento da denúncia, decorre tempo caracterizador da
prescrição

retroativa
(“
pena in concreto
”), nos termos do artigo 109, VI, c/c o artigo 110, §1º, ambos do Código Penal.

Diante da certeza quanto à ocorrência do crime previsto nos artigos 33 da Lei n. 11.343/2006, impossível a
absolvição
, sendo necessário aduzir que o depoimento de policial podem ser meio de prova idôneo para embasar a condenação, principalmente quando tomados em juízo, sob o crivo do contraditório, e em harmonia com os demais elementos de provas produzidas durante a persecução penal.

Condenação por fato posterior ao crime em julgamento não se presta para gerar maus antecedentes.

Tendo o STF declarado a inconstitucionalidade do § 1º, do art. 2º, da Lei nº 8.072/90, fica afastado a obrigatoriedade do
regime
inicial
fechado
para os
crimes

hediondos
, devendo ser fixando de acordo com os parâmetros previstos no artigo 33 do Código Penal.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação criminal extraído dos autos de Ação Penal nº 22261-82.2014.811.0002 (Código 373935) que tramitou pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Juscimeira/MT, na qual
Elder da Silva
, condenado pelo art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, à pena privativa de liberdade de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e pagamento de 505 (quinhentos e cinco) dias-multa; pelo art. 180,
caput
, do CP, à pena privativa de liberdade de 01 (um) ano e 02 (dois) meses de reclusão, e ao pagamento de 11 (onze) dias-multa; e pelo art. 253,
caput
, do CP, a pena de 07 (sete) meses de detenção, realizado o concurso material, aplicou-se cumulativamente as penas privativas de liberdade, totalizando em 07 (sete) anos de reclusão e 07 (sete) meses de detenção, e ao pagamento de 527 (quinhentos e vinte e sete) dias-multa,

a ser cumprida em regime

fechado. (Id. 37024517 – Sentença)

Inconformados com os termos da sentença, o recorrente interpôs recursos de apelação criminal. Em suas razões, requer a prescrição retroativa quanto aos crimes tipificados no art. 180,
caput
, e art. 253,
caput
, ambos do CP, declarando assim a extinção da punibilidade de ambos; pugna também pela absolvição do delito do art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06 e art. 180, caput, do CP, com base no art. 386, VII, do CPP; pede também pela absolvição do art. 253, caput, do CP, nos termos do art. 386, III, do CPP, e caso seja mantida a condenação, requer a aplicação da pena no mínimo em todos os delitos, e em relação ao crime de tráfico de droga, que seja aplicada a causa de diminuição do §4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/06. (Id. 37024526 e 37024527)

Em contrarrazões, o
Parquet
requer que seja dado parcial provimento ao recurso da defesa, afim de que seja reconhecido a prescrição retroativa em relação aos crimes do art. 180, caput e art. 253, caput, ambos do CP, bem como para aplicar a pena-base no mínimo legal, mantendo, todavia, o regime fechado. (Id. 37024528 e 37024529)

Nesta instância a douta Procuradoria Geral de Justiça, através da eminente
Procuradora de Justiça
Silvana Correia Vianna
, manifestou-se pelo parcial provimento, assim sintetizando: (Id. 33411495)

Dessa forma, em atenção ao disposto no art. 17, §§ 2º e 3º, da Recomendação nº 57, de 05.07.2017-CNMP1, adoto “per relationem” as bem-lançadas contrarrazões do douto representante do Ministério Público da instância singular, e manifesto-me pelo
PARCIAL PROVIMENTO
do recurso interposto pela defesa, a fim de que seja reconhecida a prescrição penal retroativa em relação aos delitos tipificados nos arts. 180, caput, e 253, caput, ambos do Código Penal, e ainda, que a pena-base do crime tipificado no art. 33 da Lei nº 11.343/2006 seja fixada no mínimo legal, considerando que não é possível valorar fato e condenação posterior como circunstância judicial desfavorável, mantendo-se, todavia, o regime inicial fechado.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

PRESCRIÇÃO

Preenchidos os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso manejado pela defesa.

Primeiramente a defesa pede o reconhecimento da prescrição retroativa, e consequentemente a extinção da punibilidade do apelante
Elder da Silva
, quanto aos crimes do art. 180,
caput
, e art. 253,
caput
, do CP.

A prescrição em matéria criminal é questão de ordem pública e deve ser decretada de ofício ou a requerimento das partes, em qualquer fase do processo, nos termos do artigo 61 do Código de Processo Penal.

Assim, deve ser reconhecida a extinção da punibilidade dos apelantes pela prescrição retroativa, considerando o lapso temporal decorrido desde o recebimento da denúncia até a prolação da sentença condenatória, nos termos do artigo 107, inciso IV c/c os artigos 109, inciso V e art. 110, §1º todos do Código Penal.

Na hipótese em apreço, verifica-se que o acusado foi condenado ao cumprimento das reprimendas de 01 (um) ano e 02 (dois) meses de reclusão, e ao pagamento de 11 (onze) dias-multa pela prática do crime tipificado no art. 180,
caput
, do CP, e 07 (sete) meses de detenção pela prática do crime previsto no art. 253,
caput
, do CP.

Destarte, temos que a prescrição ocorreria em 03 (três) anos para o crime do art. 253,
caput
, do CP, conforme previsto no artigo 109, inciso VI, do CP, e 04 (quatro) anos para o crime de receptação, conforme o art. 109, inciso V, do CP

In casu
, consta dos autos que os crimes em análise foram cometidos em 09 de janeiro de 2014, a denúncia foi recebida em 03 de abril de 2014 (Id. 37024955) e a sentença condenatória foi prolatada em 31 de agosto de 2018 (Id. 37024516).

Portanto, é evidente que entre o recebimento da denúncia a prolação da sentença condenatória, existiu um intervalo superior 04 (quatro) anos, por conseguinte, maior do que o necessário para que se operasse a prescrição para os dois crimes, sem que se tenha registrado qualquer causa interruptiva ou suspensiva do lapso prescricional.

Urge ressaltar que já houve o trânsito em julgado da sentença para a acusação, sem que fosse apresentado recurso, motivo pelo qual, tratando-se de insurgência exclusiva da defesa, não é possível que ocorra majoração da pena aplicada, não havendo obstáculo para o reconhecimento da matéria neste momento.

Finalmente, considerando que a pena de multa foi imposta cumulativamente com a pena privativa de liberdade, a prescrição ocorre no mesmo prazo desta, conforme art. 114, inciso II, do Código Penal.

Assim, declaro extinta a punibilidade do acusado
Elder da Silva
, quanto aos crimes do art. 180,
caput
, e art. 253,
caput
, do CP, pela ocorrência da prescrição da pretensão punitiva retroativa, o que faço com supedâneo no artigo 107, inciso IV, 1ª parte, e no artigo 109, inciso V e VI, c/c o artigo 110, §1º, todos do Código Penal, devendo ser afastados todos os efeitos primários e secundários, tornando assim desnecessário o exame do mérito do recurso em relação aos crimes prescritos, ao qual torna prejudicial a pretensão recursal destes.

ABSOLVIÇÃO

Pleiteia, em síntese, a reforma do decisum proferido para ver-se absolvido da imputação de prática do tráfico de drogas com fundamento no artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal, e caso seja o entendimento contrário, pleiteia a redução da pena-base e aplicar o tráfico privilegiado.

A denúncia restou assim lavrada: (Id. 37023492)

“
1º FATO:

No dia 09 no mês de janeiro de 2014, por volta de 22 horas, nesta cidade e comarca de Juscimeira/MT, ELDER DA SILVA consciente e dolosamente, manteve em depósito 1,58g de substâncias esbranquiçadas aparentando ser “pasta base de Cocaína” acondicionada em 08 (oito) pequenos invólucros plásticos, bem como 01 (uma) porção média de substancia esverdeada aparentando ser "maconha" pesando 2,21g. sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar.

2º FATO:

Nas mesmas condições de tempo e espago, ELDER DA SILVA adquiriu, em proveito próprio, um relógio feminino dourado pertencente a vítima Claudia Oliveira dos Anjos, o qual sabia ser produto de crime.

3° FATO:

Nas mesmas condições de tempo e espago, ELDER DA SILVA possuiu e manteve em deposito a quantia de 29,82g de pólvora negra, substancia destinada à fabricação de explosivos.

Consta do presente caderno investigativo que na indigitada data e hora, após várias denúncias anônimas informando sobre suposta comercialização de entorpecentes na residência do denunciado uma Guarnição de Polícia se deslocou até o referido local para auferir os fatos.

Colhe-se, ainda, que ao chegar ao local informado os policiais adentraram a residência do denunciado encontrando em gavetas do quarto vários “papelotes" contendo substancia análoga a “pasta base de cocaína" e "maconha”, bem como dois cartões magnéticos, uma colher, dois isqueiros, uma caixa de fosforo e uma marica, sendo materiais utilizados para preparo e consumo de drogas.

Além da droga e materiais para consumo da mesma, os policiais ainda encontraram no referido local R$ 27,00 (vinte e sete reais) em cédulas de pequeno valor e R$ 7,65 (sete reais e sessenta e cinco centavos) em moedas, bem como vários celulares, configurando, assim, o tráfico ilícito de entorpecentes.

Na mesma ocasião, os policiais militares lograram encontrar a quantia de 29,82g de pólvora negra, substancia utilizada para a fabricação de explosivos, sendo certo que esta seria a sua destinação.

Ainda, foi encontrado no interior da residência do denunciado um relógio dourado, sendo posteriormente reconhecido pela vítima Claudia Oliveira dos Anjos como sendo de sua propriedade e que foram furtados de sua residência na data de 02 de janeiro de 2014, Conforme Boletim de Ocorrência de fl. 25.

Existem, no feito em tela, elementos robustos que consubstanciam a materialidade, e autoria, caracterizados pelas declarações das testemunhas e da vítima, termo de exibição e apreensão de fl. 14, laudos de constatação de fls. 17/18, auto de reconhecimento de objeto de fl. 26, Boletim de Ocorrência de fl. 19 e laudo preliminar de fls. 34/36.

Ministério Público do Estado de Mato Grosso
denuncia ELDER DA SILVA, supra qualificado, como incurso nas sanções do artigo 33, caput, da Lei Federal nº. 11.343/2006 com as cominações da Lei 8.072/1990, artigo 180, caput, e artigo 253, caput, ambos do Código Penal pátrio, em concurso material de infrações (art. 69 do CP)
protestando para que seja recebida e autuada esta, procedendo-se a citação do denunciado, instalando-se o devido processo legal, para ao final ser condenado, ouvindo-se na instrução da ação as testemunhas adiante indicadas. (...).”

Malgrado os argumentos delineados nas razões recursais pela defesa técnica, a decisão de mérito tende a subsistir, eis que amparada em robusto arcabouço probatório, qual, com firmeza, desvela a concorrência do apelante para a consecução do crime de tráfico ilícito de drogas, portanto nota-se que é inviável a absolvição do acusado por insuficiência de provas, pois é possível constatar a materialidade e a autoria delitiva do acusado.

A materialidade do tráfico repousa no auto de prisão em flagrante (Id. 37023493), termo de apreensão (Id. 37023493), boletim de ocorrência (Id. 37023494), laudo de constatação preliminar (Id. 37023495), relatório de investigação (Id. 37023495), laudo de constatação definitiva (Id. 37024966), não restando dúvidas que a substância apreendida se tratava de cocaína, a qual o porte, uso e comercialização é proscrito.

Da mesma forma, a autoria restou amplamente comprovada pelos elementos carreados aos autos.

Na fase extrajudicial, o apelante
Elder da Silva
, permaneceu em silêncio, se reservando ao direito de manifestar em juízo (Id. 37023493), todavia em juízo continuou em silêncio, resumindo somente a falar que é usuário de droga, que mora a pouco tempo na residência e que na casa ficava muitas pessoas (Id. 37024530 – Relatório Mídia).

Entretanto as testemunhas, na fase extrajudicial, informaram que receberam uma ligação anônima informando que na residência estaria sendo utilizada para o comercio de drogas, vejamos: (Id. 37023493)

“(...) QUE se encontrava em regime de plantão na data do fato, em 09/01/201 juntamente com o SD/PM Roberval; Que Se encontrava em rondas quando por volta das 22h recebeu uma ligação anônima que informava que no endereço do suspeito, a Rua M, s/n°., Bairro Cajus, conhecido como grilo, próximo ao lago havia uma grande movimentação de pessoas e que o local estaria sendo utilizado para o comércio de drogas; Que diante da denúncia o depoente acompanhado do colega de plantão, SD/PM Roberval se deslocaram até o local descrito por anônimo; Que lá encontraram várias pessoas que ao perceberem a presença da VTR saíram tomando rumo ignorado, ficando no local o suspeito, senhor Elder da Silva; Que 0 depoente e seu colega de plantão se aproximaram da porta frontal da residência onde foi possível constatar vestígios de consumo e possível comercialização de drogas no local; Que adentraram na residência e lá localizaram todo o material apreendido no BO supracitado; Que localizaram em gavetas do quarto do suspeito porções de substâncias aparentando ser maconha e pasta base; Que segundo o depoente a polícia militar deste município há algum tempo já vinha recebendo denúncias anônimas sobre o possível comércio de drogas na residência do suspeito Elder da Silva; Que o suspeito foi conduzido até esta delegacia de polícia para providência sem lesões; (...)”

A testemunhas supramencionada, prestou o depoimento sob o crivo do contraditório (Id. 37024530 – Relatório Mídia), a qual, em nada divergiu das alegações proferidas perante as autoridades policiais, dando ainda maior credibilidade aos depoimentos colhidos, e levando-nos a apontar o acusado como autor da prática delitiva

Asserto que, os relatos dos Policiais Militares, representam importante meio de prova, e, além da relevância que lhes é conferido pelo cargo público exercido, foram colhidos sob o crivo das garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa.

Como também, as informações prestadas pelos policiais não destoam do restante das provas colhidas, ao contrário, são complementares, logo, perfeitamente capazes de serem considerados como um dos elementos formadores da convicção do magistrado. Trilha neste caminho a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

Não bastasse isso, a jurisprudência e a doutrina pátria são uníssonas em admitir o testemunho de policiais, que atuaram na prisão ou no inquérito, como prova idônea e de valor probatório para a condenação, especialmente quando prestados em juízo sob a garantia constitucional do contraditório e da ampla defesa, quando harmônicas com as demais provas colhidas nos autos,
in verbis
:

“AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. BENEFÍCIO PREVISTO NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/06. INAPLICABILIDADE NA ESPÉCIE. CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO. REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITO. RECURSO DESPROVIDO. (...) 4. Esta Corte Superior possui entendimento remansoso no sentido de que o depoimento de policiais, os quais, de acordo com o acórdão ora combatido, visualizaram a prática do tráfico, constitui meio de prova idôneo a dar azo à condenação, principalmente quando corroborada em juízo, circunstância que reforça a legalidade da decisão recorrida. (...). 9. Agravo desprovido. (AgRg no HC 483.731/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 20/08/2019, DJe 02/09/2019) ”

“OFENSA AO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. NÃO CONFIGURAÇÃO. INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 34, XX, DO REGIMENTO INTERNO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. TRÁFICO DE DROGAS. PLEITO ABSOLUTÓRIO. NECESSIDADE DE REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. ÓBICE DA SÚMULA 7/STJ. INSURGÊNCIA DESPROVIDA. (...) 4. Consoante a jurisprudência deste STJ, o depoimento de policiais constitui meio de prova idôneo a dar azo à condenação, principalmente quando corroborada em juízo. Precedentes. 5. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp 1502480/PR, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 15/08/2019, DJe 23/08/2019) ”

Tribunal de Justiça de Minas Gerais:

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS - PRELIMINAR - NULIDADE DO FEITO - ALEGADA INCOMPETÊNCIA DO JUÍZO - COMPETÊNCIA TERRITORIAL RELATIVA - PERPETUATIO JURISDICIONIS - NULIDADE RELATIVA NÃO ARGUÍDA NO MOMENTO OPORTUNO - PRECLUSÃO - REJEIÇÃO - MÉRITO - ABSOLVIÇÃO - IMPOSSIBILIDADE - MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS - CONDENAÇÃO MANTIDA - RECONHECIMENTO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO PELO "TRÁFICO PRIVILEGIADO" - NÃO CABIMENTO - AGENTE QUE NÃO PREENCHE OS REQUISITOS CUMULATIVOS DO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/06 - ISENÇÃO DAS CUSTAS PROCESSUAIS - IMPOSSIBILIDADE - SÚMULA 58 DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MINAS GERAIS - COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO. PREFACIAL REJEITADA. RECURSO NÃO PROVIDO. (...) 2. Se a materialidade e autoria do delito de tráfico de drogas restaram comprovadas pelo firme conjunto probatório, mormente através dos depoimentos dos Policiais, não há que se falar em absolvição. 3. Os depoimentos dos Policiais possuem valor probatório como o de qualquer outra testemunha, salvo quando restar comprovado seu interesse no deslinde da causa. (...). (TJMG - Apelação Criminal 1.0327.18.000618-8/001, Relator(a): Des.(a) Rubens Gabriel Soares , 6ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 24/09/0019, publicação da súmula em 30/09/2019)

In casu
, além da droga, 01 (uma) porção de “maconha” com peso de 2,21g (dois gramas e vinte e um centigramas), 08 (oito) pequenos invólucros de pasta base de cocaína, pesando 1,58g (um grama e cinquenta e oito centigramas), foram encontrados R$ 27,00 (vinte e sete reais), em cédulas de pequeno valor e R$ 7,65 (sete reais e sessenta e cinco reais) em moedas, bem como celulares, o que nos conduz à certeza de que o recorrido estava praticando a traficância.

Some-se a esses fatores, o fato de ter tido denúncia anterior de que a residência estava sendo usada para a realização de tráfico de entorpecentes.

Demais disso, a alegada condição de usuário de substância entorpecente deduzida pela apelante não exclui, por si só, a caracterização do tráfico ilícito de entorpecentes, o que destaco, por derradeiro, que há a possibilidade de o usuário de droga utilizar-se da comercialização do entorpecente não somente para sua sobrevivência, mas para a manutenção do vício
, nesse sentido é o teor do Enunciado Orientativo nº. 3 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas,
in verbis
:

“A condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006. ”

Nesta toada colaciono os seguintes arestos desta Egrégia Câmara, de minha relatoria:

“Na hipótese, não se faz possível a desclassificação de tráfico ilícito de entorpecente para uso, conforme artigo 28, da Lei 11.343/2006, tendo em vista que o contexto fático probatório, através dos depoimentos dos policiais e da prisão em flagrante do acusado, evidenciam que estava servindo de instrumento do tráfico ilícito de entorpecentes com a finalidade de mercancia” (Ap 126249/2014, des. Rui Ramos Ribeiro, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 16/06/2015, Publicado no DJE 22/06/2015) ”

“Esta Egrégia Câmara possui o entendimento de que a possível situação de condição de usuário de drogas, por si só não afasta a traficância, vez que no mundo do tráfico de drogas, torna-se perfeitamente possível a figura do usuário (viciado) traficante, que se utiliza do comércio de entorpecentes não apenas como meio de vida, mas, especialmente para manter o vício que cultiva. Por outro lado, não é o habeas corpus o instrumento legítimo para se enfrentar questões relativas à realidade delituosa e autoria.” (HC 93.392/2011, Rel. Des. Rui Ramos Ribeiro, 1ª Câmara Criminal, julgado em 29/11/2011). ”

Assim, não há que se falar em insuficiência probatória, pois as provas materiais e testemunhais colhidas constituem em indestrutível e harmônico conjunto de provas a indicar sua livre e consciente participação na conduta criminosa em questão, sendo de rigor a sua condenação.

DOSIMETRIA

Pede também a defesa a readequação da pena-base do apelante, bem como a aplicação do tráfico privilegiado.

Passo a análise da pena-base do apelante.

Para melhor análise do pedido, transcrevo a dosimetria realizada pelo magistrado sentenciante na primeira fase: (Id. 37024517)

“1ª Fase – Pena-Base

Impõe-se a análise das circunstancias contidas no artigo 59 do Código Penal, assim dispostas: a) culpabilidade – transparece ser a normal à espécie delituosa, motivo pelo qual não deve interferir na fixação da pena; b) antecedentes – Em consulta ao sistema do Apolo fora constado que o acusado já foi condenado definitivamente pelos crimes descritos no artigo 33 c.c. artigo 35, caput, c.c. com o artigo 40, inciso VI, todos da Lei Federal n°. 11.343/06 (autos de Guia de Execução, sob o código nº. 107787), na Comarca de Jaciara-MT, o que vem em seu prejuízo; c) conduta social e personalidade do agente – não há nos autos elementos concretos para se aferir tais circunstâncias judiciais, razão pela qual não poderão influir na fixação da pena; d) motivos do crime – os fatores que desencadearam o crime são os comuns à espécie delitiva, que é a busca do lucro fácil em prejuízo da saúde pública, o que, não obstante mereça reprovação, não pode vir a prejudicar o réu na dosimetria da pena, sob pena de se incidir no já vituperado bis in idem; e) circunstâncias e consequências do crime –nada existe a ser considerado que já não integre o tipo penal do delito em tela; f) comportamento da vítima – o sujeito passivo é a coletividade, a qual, por certo, não pode ser tida como incentivadora ou mesmo facilitadora da espécie delituosa. Não beneficia nem prejudica a ré a presente circunstância.

A pena prevista para este crime e de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos de reclusão, e pagamento de 500 (quinhentos) a 1500 (mil e quinhentos) dias-multa.

Assim, se das oito circunstâncias judiciais estabelecidas no artigo 59 do Código Penal, uma (antecedente) efetivamente prejudica o acusado, tenho por bem em fixar a pena-base um pouco acimado mínimo legal,
em 5 (cinco) anos e 10 meses de reclusão e pagamento de 505 (quinhentos e cinco) dias-multa.
”

Assim observa-se que que razão assiste a defesa quanto a aplicação da pena-base no mínimo legal.

Explico.

O magistrado sentenciante majorou a pena-base do apelante quanto aos maus antecedentes, pois o mesmo ostenta uma condenação transitada em julgado pelo no art. 33 c/c art. 35,
caput
, c/c com o art. 40, inciso VI, todos da Lei Federal n°. 11.343/06 (autos de Guia de Execução, sob o código nº. 107787), na Comarca de Jaciara-MT

Muito embora seja viável, para fins de maus antecedentes, a consideração de condenação por fato anterior quando o seu trânsito em julgado tiver ocorrido no curso da ação penal em análise (v.g.: STF, HC 135400, Relator p/ Acórdão: Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, julgado em 06/06/2017, DJe-200 DIVULG 04-09-2017 PUBLIC 05-09-2017; e STJ, HC 530.738/RS, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 08/10/2019, DJe 14/10/2019), após consulta ao Sistema de Acompanhamento Processual de 2ª Instância do Poder Judiciário do Estado de Mato Grosso – Primus,
constato que o processo nº 39-57.2018.811.0010
(Código 107787) refere-se a fato ocorrido em 24/06/2017
, tratando-se de
fato posterior
, que não se presta para configuração de maus antecedentes,
e deve ser decotado da primeira fase dosimétrica.

Nesse sentido:

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. HOMICÍDIO DUPLAMENTE QUALIFICADO. DOSIMETRIA. CULPABILIDADE. MOTIVOS. CONSEQUÊNCIAS. PERSONALIDADE. ANTECEDENTES. COMPORTAMENTO DA VÍTIMA. CARÊNCIA DE MOTIVAÇÃO IDÔNEA PARA A ELEVAÇÃO DA PENA-BASE. VALORAÇÃO DA QUALIFICADORA REMANESCENTE COMO CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESABONADORA. POSSIBILIDADE. AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA AFASTADA. REPRIMENDA REVISTA. WRIT NÃO CONHECIDO E ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. (...) 8. Fatos posteriores aos apurados nos autos não podem ser valorados na dosagem da pena, devendo, portanto, ser afastada, de igual modo, a valoração negativa dos antecedentes. (...) 12. Writ não conhecido. Ordem concedida, de ofício, a fim de reduzir a pena do crime de homicídio duplamente qualificado a 14 anos e 3 meses de reclusão, ficando mantido, no mais, o teor do decreto condenatório. (HC 542.909/ES, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 12/05/2020, DJe 18/05/2020) (...) Agravo regimental desprovido. (AgRg no AgRg no HC 537.370/RS, Rel. Ministro LEOPOLDO DE ARRUDA RAPOSO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/PE), QUINTA TURMA, julgado em 11/02/2020, DJe 19/02/2020)

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ART. 289, § 1º, DO CP. CRIME DE MOEDA FALSA. ANÁLISE DA DOSIMETRIA DA PENA. ALEGAÇÃO DE INDEVIDA SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. TESES DEFENSIVAS NÃO ANALISADAS PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. CONSTATADA A EXISTÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE NA FIXAÇÃO DA PENA-BASE. INTERVENÇÃO EXCEPCIONAL DESTA CORTE SUPERIOR PARA EVITAR ARBITRARIEDADES. VALORAÇÃO NEGATIVA DA PERSONALIDADE DO AGENTE E DA CONDUTA SOCIAL. PATENTE INIDONEIDADE DOS FUNDAMENTOS. DESNECESSIDADE DE REEXAME DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO. AGRAVO NÃO PROVIDO. (...) 2. No decreto condenatório destacou-se que o réu, apesar de ser primário à época dos fatos, possuía, ao tempo da sentença, condenação com trânsito em julgado pela prática de fatos posteriores ao que se relaciona a estes autos. Todavia, consoante entendimento pacífico deste Superior Tribunal, estabelecido na Súmula 444/STJ, é vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena base. Ademais, condenação transitada em julgado por fato cometido posteriormente ao apurado nestes autos também não serve para majorar a pena-base. (...) 4. Agravo regimental não desprovido. (AgRg no HC 529.624/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 17/09/2019, DJe 23/09/2019)

Desta feita, procedido o recorte dos maus antecedentes, e na ausência de outras circunstâncias judiciais negativas,
redimensiono
a pena-base para 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa

(mínimo legal).

Não havendo a incidência de causas de aumento e nem causa de diminuição, fixo na segunda fase a pena em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Concernente ao redutor que se refere o §4° do artigo 33, da Lei n.º 11.343/06, entendo que o condenado não faz jus a essa benesse, visto que não possui bons antecedentes,
possuindo inclusive uma condenação transitada em julgado.

A esse respeito é como se posiciona a jurisprudência:

PENAL E PROCESSO PENAL – TRÁFICO DE DROGAS –1. PRELIMINAR DO MINISTÉRIO PÚBLICO – INTEMPESTIVIDADE RECURSAL – INEXISTENTE – RECURSO TEMPESTIVO – INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 593 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL - RECURSO DEFENSIVO – 2. PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA DE PROVAS DA TRAFICÂNCIA – CONJUNTO PROBATÓRIO FORTE QUANTO AOS CRIMES DE TRÁFICO – 3. DESCLASSIFICAÇÃO PARA A FIGURA DE USO (ARTIGO 28 DA LEI DE DROGAS) – IMPOSSIBILIDADE – TRÁFICO CONFIGURADO – 4. DIMINUIÇÃO DA PENA-BASE PARA O MÍNIMO LEGAL – PENA EXASPERADA ACIMA DO MÍNIMO FUNDAMENTADA NA NATUREZA DA DROGA – COCAÍNA E MACONHA APREENDIDAS - 5. DECOTE DA CAUSA DE AUMENTO DO ARTIGO 40, INCISO VI, DA LEI DE DROGAS – COMPROVADA A PARTICIPAÇÃO DE MENOR NA COMERCIALIZAÇÃO DE ENTORPECENTES – 6. PRETENDIDA APLICAÇÃO DO BENEFÍCIO DO ARTIGO 33, § 4º, DA LEI DE DROGAS - IMPOSSIBILIDADE – RÉU DEDICADO À ATIVIDADES CRIMINOSAS - RECURSO DESPROVIDO. (...) A demonstração de que o réu se dedica à atividades criminosas, inviabiliza a aplicação da causa especial de diminuição de pena, prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº. 11343/2006 (tráfico privilegiado). (N.U 0001811-70.2018.8.11.0005, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, JUVENAL PEREIRA DA SILVA, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 11/03/2020, Publicado no DJE 12/03/2020)

EMENTA RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – SENTENÇA CONDENATÓRIA – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – PRETENDIDA DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA PREVISTA NO ART. 28, DA LEI DE DROGAS – INVIABILIDADE – MATERIALIDADE E AUTORIA DO DELITO INDISCUTÍVEIS – CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO IDÔNEO PARA A COMPROVAÇÃO DO ENVOLVIMENTO COM A MERCANCIA DE DROGA – DEPOIMENTO DOS POLICIAIS MILITARES, ALIADOS AO RELATÓRIO ELABORADO PELOS INVESTIGADORES DE POLÍCIA CIVIL, BEM COMO PELA APREENSÃO DE DROGAS E SIGNIFICATIVA QUANTIDADE DE DINHEIRO EM PODER DO ACUSADO – CONDENAÇÃO MANTIDA – APLICAÇÃO DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – IMPOSSIBILIDADE – DEDICAÇÃO À ATIVIDADES CRIMINOSAS – ENUNCIADO CRIMINAL N. 52 DESTE TRIBUNAL DE JUSTIÇA – SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPÓREA POR RESTRITIVAS DE DIREITOS – INVIABILIDADE – PENA FIXADA EM 5 (CINCO) ANOS DE RECLUSÃO – PREQUESTIONAMENTO – MERA INDICAÇÃO DE DISPOSITIVOS – INSUFICIÊNCIA – NECESSIDADE DE INDICAÇÃO DE PONTOS DE VIOLAÇÃO ESPECÍFICOS RECURSO DESPROVIDO, EM CONSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL. (...) A dedicação às atividades criminosas, evidenciada pela existência de ações penais em andamento, não autoriza a aplicação da minorante do tráfico privilegiado [Enunciado Orientativo n. 52, Turma de Câmaras Criminais Reunidas]. (N.U 0000986-78.2018.8.11.0021, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 11/02/2020, Publicado no DJE 12/02/2020)

Concluo, por fim, que a causa especial de redução de pena regulada no §4° do art. 33 da Lei n.º 11.343/2006, para fazer jus ao benefício, deve o réu satisfazer a todos os requisitos cumulativamente, isto é, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar as atividades criminosas nem integrar organização criminosa.

Assim, não havendo mais nenhuma incidência modificativa na terceira fase da dosimetria, torno definitiva a pena em
05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Oportuno ressaltar que em relação à obrigatoriedade de fixação do regime inicial fechado aos crimes hediondos e equiparados, consigno que o plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do habeas corpus 111.840/ES declarou,
incidenter tantum
, a inconstitucionalidade da referida obrigatoriedade inscrita no artigo 2º, parágrafo 1º, da Lei 8.072/1990. Assim, a aplicação do regime inicial de cumprimento de pena nos crimes de tráfico de drogas deve ser aplicado segundo os ditames do artigo 33 do Código Penal, o qual prevê:

“Art. 33 - A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semi-aberto ou aberto. A de detenção, em regime semi-aberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado.

§ 1º - Considera-se:

a) regime fechado a execução da pena em estabelecimento de segurança máxima ou média;

b) regime semi-aberto a execução da pena em colônia agrícola, industrial ou estabelecimento similar;

c) regime aberto a execução da pena em casa de albergado ou estabelecimento adequado.

§ 2º - As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso:

a) o condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado;

b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semi-aberto;

c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto.

§ 3º - A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código.

§ 4º - O condenado por crime contra a administração pública terá a progressão de regime do cumprimento da pena condicionada à reparação do dano que causou, ou à devolução do produto do ilícito praticado, com os acréscimos legais.” (grifo nosso).

No caso em apreço, a reprimenda estabelecida está em patamar superior a 04 (quatro) anos de reclusão e inferior a 08 (oito) anos de reclusão, e não fora constatada a negativa de nenhuma circunstância do art. 59, do CPP, tampouco a reincidência por parte do recorrente. Sendo assim, em conformidade com o artigo 33, parágrafo 2º, alínea ‘b’, do Código Penal, estabeleço o regime inicial
semiaberto
, para cumprimento da pena privativa de liberdade.

Por todo o exposto, dou
parcialmente provimento
no recurso de apelação criminal interposto por
Elder da Silva
, apenas para readequar a pena-base para
05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa
, e mudar o regime inicial para o
semiaberto
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 29/07/2020