Tribunal: TJMT
Processo: 0006576-76.2018.8.11.0040
Relator(a): RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão julgador: RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-06-17
Data de publicação: 2020-06-19

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0006576-76.2018.8.11.0040
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins, Crimes do Sistema Nacional de Armas]
Relator:
Des(a).
RUI RAMOS RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). GLENDA MOREIRA BORGES, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELANTE), ADEMIR PEREIRA GOMES - CPF: 953.212.841-72 (APELADO), ADEMIR PEREIRA GOMES - CPF: 953.212.841-72 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), ANDREI GAZZOLA GODOI - CPF: 054.836.781-76 (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – CRIME TIPIFICADO NO ART. 33,
CAPUT
, DA LEI 11.343/2006 E ART. 12 DA LEI 10.826/2003 – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA POSSE DE USO PRÓPRIO – IMPOSSIBILIDADE – REALIDADE DELITIVA E AUTORIA DEVIDAMENTE DEMONSTRADAS – ATIPICIDADE QUANTO AO DELITO DE POSSE DE MUNIÇÃO – POSSIBILIDADE – REDUZIDA OFENSIVIDADE – ENTENDIMENTO DAS CORTES SUPERIORES – PEDIDOS SUCESSIVOS – FIXAR PENA-BASE NO PATAMAR MÍNIMO – PROCEDENTE – JUSTIFICATIVA INIDÔNEA PARA EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE QUANTO A CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NEGATIVA DA CULPABILIDADE – AUMENTO DO
QUANTUM
EM RELAÇÃO AO TRÁFICO PRIVILEGIADO – VIABILIDADE – PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS NECESSÁRIOS À CONCESSÃO DA BENESSE – CONSEQUENTE ABRANDAMENTO DE REGIME E SUBSTITUIÇÃO POR RESTRITIVA DE DIREITOS – READEQUAÇÃO DA PENA-MULTA – SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS – VIABILIDADE – REDUÇÃO DA PENA-MULTA – POSSIBILIDADE – PENA DE MULTA QUE NÃO GUARDA PROPORCIONALIDADE – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

Havendo nos autos elementos suficientes para se imputar ao acusado a autoria do crime de tráfico de drogas, a manutenção da condenação é medida que se impõe.

É atípica a conduta de possuir pequena quantidade de
munição,
desacompanhada de
arma de
fogo, em virtude da reduzida ofensividade.

No tocante à culpabilidade, para fins de individualização da pena, tal vetorial deve ser compreendida como o juízo de reprovabilidade da conduta, ou seja, o menor ou maior grau de censura do comportamento do réu, não se tratando de verificação da ocorrência dos elementos da culpabilidade, para que se possa concluir pela prática ou não de delito. No caso, verifica-se que o d. juízo de primeiro grau, limitou –se a afirmar, genericamente que “o réu possuía potencial consciência da ilicitude e era-lhe exigível conduta diversa, agindo voluntariamente, sendo, desta forma, sua conduta altamente reprovável”, motivo pelo qual a valoração negativa da referida circunstância judicial deve ser afastada.

Verifica-se que não há óbice ao reconhecimento da minorante ao apelante, ensejando a diminuição da pena em 2/3 (dois terços), tendo em vista tratar-se de réu primário e não haver provas de que o mesmo se dedica às atividades criminosas, nem integre organização criminosa.

A quantidade de dias-multa deve guardar correspondência à sanção corporal aplicada. Afigura-se desproporcional o aumento do número de dias-multa em patamar superior àquele efetivado para a sanção privativa de liberdade.

RECURSO MINISTERIAL – REFORMA DA DECISÃO – REQUER A CONDENAÇÃO DO APELANTE QUANTO AO DELITO CAPITULADO NO ARTIGO 34 DA LEI 11343/2006 – INVIABILIDADE – PROVAS DOS AUTOS NÃO DEMONSTRAM SATISFATORIAMENTE CONDUTA QUE SE AMOLDA AO DELITO – QUANTIDADE ÍNFIMA DE MATÉRIA-PRIMA PARA CONFIGURAR CONDUTA TÍPICA – RECURSO DESPROVIDO.

No caso em exame, pelo que observa dos autos, não restou comprovado a real lesividade do objeto tido como instrumento destinado à fabricação, preparação, produção ou transformação de drogas.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto pelo
Ademir Pereira Gomes e o Ministério Público
, contra os termos da sentença proferida pelo Juízo da Segunda Vara Criminal da Comarca de Sorriso, nos autos da ação penal n. 1287-76.2017.8.11.0080 (Código 47379), que absolveu Ademir Pereira Gomes quanto ao delito tipificado no art. 34 da Lei 11.343/2006 e o condenou por infringência ao disposto no art. 33,
caput
, da Lei 11.343/2006 e art. 12 da Lei 10.826/2003, ao cumprimento da pena de 05 (cinco) anos, em regime de cumprimento inicial semiaberto e pagamento de 620 (seiscentos e vinte) dias-multa. (Id 19984452 a 19984454)

Em suas razões recursais, a defesa pugna pela reforma da r. sentença para que o apelante seja absolvido ante ausência de provas de que a droga teria destinação comercial. (Id 19984482 a 19984484))

Subsidiariamente, requer a desclassificação da imputação de tráfico de drogas para o artigo 28 da Lei 11.343/06, com fulcro no artigo 383, do CPP. Após, requer que seja declinada a competência ao Juizado Especial Criminal e seja oportunizada a proposta de suspensão condicional do processo.

Quanto a posse irregular de arma de fogo, requer absolvição do apelante, pois não se encontram nos autos provas produzidas que a munição seria utilizada par fins bélicos e as circunstancias demonstram que o bem jurídico tutelado não foi posto em perigo, nem mesmo abstratamente.

Requer ainda, a readequação da pena aplicada ao apelante para os delitos de tráfico ilícito de drogas e posse ilegal de arma de fogo e quanto a aplicação dos dias-multa de forma proporcional a pena aplicada.

Em contrarrazões, o Ministério Público refutou as teses defensivas, pugnando pelo desprovimento do apelo. (Id 19984485)

Em suas razões, o
Parquet
requer a reforma da sentença a fim de condenar o recorrido no delito capitulado no art. 34, caput, da lei supramencionada, na medida em que houve perfeita adequação típica de sua conduta. (Id 19984474 a 19984476)

Expos que as provas testemunhais apresentadas são robustas e coesas, apontando ao apelado a prática do crime a ele imputado.

Em resposta, a Defesa refuta as teses defensivas, pugnando pela manutenção do decreto condenatório (Id. 4217907).

Nesta instância, a douta Procuradoria Geral de Justiça, através da eminente Procuradora de Rosana Marra, manifestou-se pelo provimento do recurso interposto pelo Ministério Público e pelo parcial provimento do recuso defensivo, para tão somente reduzir de forma compatível e razoável a pena de multa em sua condenação. (Id. 21489954).

É o relatório.

A douta revisão

V O T O R E L A T O R

Como já relatado, trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
Ademir Pereira Gomes e o Ministério Público
, contra os termos da sentença proferida pelo Juízo da Segunda Vara Criminal da Comarca de Sorriso.

A denúncia assim consignou: (Id 19983466)

“ (...). I. Consta do referido procedimento investigatório que, no dia 02 de abril de 2018, por volta das 17h30min, na Rua Lucas do Rio Verde, n° 100, Bairro Novos Campos, nesta urbe, os denunciados ANDREI GAZZOLA GODOI, vulgo 1A|em5o” e ADEMIR PEREIRA GOMES tinham em depósito e traziam consigo, drogas sem autorização e em desacordo com determina9a'o legal ou regulamentar, no importe de 56 (cinquenta e seis) invólucros de substancia análoga a pasta base de cocaína, 01 (uma) grande porção de substância análoga 2} pasta base de cocaína, de acordo com o Termo de Exibição Apreensão (fl. 07 do IP), bem como, Laudo Preliminar de substancia entorpecente (fls. 41/44 do IP).

II. Extrai-se, ainda, do caderno investigativo que, no dia 02 de abril de 2018, por volta das 17h30min, na Rua Lucas do Rio Verde, n° 100, Bairro Novos Campos, nesta urbe, os increpados ANDREI GAZZOLA GODOI, vulgo “Alemão” e ADEMIR PEREIRA GOMES, possuíam, guardavam instrumento ou qualquer objeto destinado a fabricação, preparação, produção ou transformação de drogas, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, sendo 01 (um) copo de plástico contendo substância análoga ácido bórico, pesando180 (cento e oitenta) gramas, consoante Termo de Exibição e Apreensão fl. 07 do IP e Laudo Preliminar de substancia entorpecente de fls. 41/44 do IP.

III. Extrai-se dos autos que, no dia 02 de abril de 2018, por voltadas 17h30 min., na Rua Lucas do Rio Verde, n° 100, Bairro Novos Campos, nesta urbe, os indigitados ANDREI GAZZOLA GODOI vulgo “Alemão” e ADEMIR PEREIRA GOMES, possuíam/mantinham sob sua guarda, munição de uso permitido, em desacordo com determinação legal ou regulamentar, no interior de sua residência, consistente em 03 (uma) munições de CBC, calibre 635, 01 (uma) munição calibre .22, consoante Termo de Exibição e Apreensão fl. 07 do IP.

Segundo restou apurado, nas circunstâncias de tempo e local acima descritas, a Policia Militar recebeu informações, via COPOM, sobre uma pessoa branca, conhecida como “tatuador”, que estaria juntamente com outro individuo, vendendo substancias entorpecentes no local.

Posteriormente, o serviço de inteligência ao chegar no referido local, localizou os indivíduos com as mesmas características que foram informadas.

Subsequentemente, os denunciados ao avistarem a equipe de inteligência tentaram empreender fuga, e dispensaram a droga no solo, tentando, se desfazerem da flagrância delitiva.

Ato contínuo, os increpados ao serem abordados, fora constatado pelos policiais que, os 06 (seis) invólucros jogados/descartados pelos indigitados tratavam-se de substancias análogas a pasta base de cocaína, consoante Termo de Exibição e Apreensão fl. 07 do IP e Laudo Preliminar de substância entorpecente de fls. 41/44 do IP.

Diante disse, os policiais militares, adentraram na residência dos denunciados, sendo encontrado 01 (um) copo plástico, contendo substância análoga à ácido bórico, pesando aproximadamente 180 (cento e oitenta) gramas, bem como, 50 (cinquenta) invólucros de substância análoga à pasta base de cocaína, escondidos no armário no interior do quarto da moradia, 01 (um) grande pedaço de substancia análoga à pasta base de cocaína, escondido no meio aos materiais de tatuagem, 03 (três) munições de CBC, calibre 635, e 01 (uma) munição calibre .22, conforme Termo de Exibição e Apreensão fl. 07 do IP.

Assim, os policiais diligenciantes deram voz de prisão aos indigitados, que foram encaminhados à Delegacia de Polícia, para as providências de praxe.

Ante o exposto, denuncio
ANDREI GAZZOLA GODOI, vulgo “Alemão” e ADEMIR PEREIRA GOMES
, como incursos no art. 33, caput, art. 34, caput, ambos da Lei 11343/06 c/c, art. 12, caput da Lei 10.826/03, em concurso material
(art. 69, caput, do CP
), pelo que requeiro o recebimento e autuação desta, instaurando-se o devido processo legal, com a notificação da denunciada para oferecer defesa preliminar, e uma vez recebida a denúncia, seja citada, interrogada e processada segundo o rito descrito no art. 55 e seguintes, da Lei 11.343/2006, até ulterior condenação. “

1 – RECURSO DA DEFESA

QUANTO A ABSOLVIÇÃO ANTE AUSÊNCIA DE PROVAS QUANTO A TRAFICÂNCIA. SUBSIDIARIAMENTE REQUER A DESCLASSIFICAÇÃO PARA POSSE PARA USO PRÓPRIO.

Após detida análise dos autos, tenho que não assiste razão ao apelante.

A materialidade e autoria do crime encontram-se comprovadas pelo auto de prisão em flagrante delito (Id19983468), termo de depoimento dos policiais (Id 19983469), termo de exibição e apreensão (Id 19983470), termo de qualificação, vida pregressa e interrogatório (Id 19983477), laudo preliminar de constatação de substância entorpecente (Id. 19983481), boletim de ocorrência n. 2018.106949 (Id 19983483), laudo preliminar n. 520.2.04.2018.004689-01 (Id 19983487), relatório policial n. 396/2018/DMPJCS/MT (Id. 19983491), laudo pericial n. 2.14.2018.45237-01 (Id 19983040/19983041) e laudo pericial (munição) n. 520.2.03.2018.009752-01 (Id 19983049).

Com relação a autoria do delito, se pode afirmar que além dos documentos acima supracitados que reforçam que o Sr. Ademir Pereira Gomes, cometeu o delito em análise, o depoimento policial da fase inquisitorial e que foi confirmado em juízo asseguram sem qualquer resquício de dúvida que o réu do caso em tela é autor do crime.

Vejamos.

O policial que efetuou o flagrante, Djavanio Jose da Silva, em depoimento na fase de inquérito e confirmado em juízo, relatou que:

“(...) As guarnições de serviço receberam denúncia anônima informando que na rua Lucas do rio verde n. 100 (Quitinete), bairro Novos Campos, uma pessoa branca conhecida como tatuador, estaria juntamente com outras pessoas, sendo que uma delas também teria pele branca, vendendo entorpecentes nesse local; Que neste momento a equipe da agencia de inteligência local deslocou até o local para averiguar e levantar informação respeito da denúncia, sendo que ao chegar no endereço, deparou-se com dois acusados, que ao avistar a equipe de inteligência tentaram empreender fuga, mas logo sendo abordados e que os acusados ainda jogaram um invólucro no solo, que neste momento foi acionado as demais guarnições de serviço que deslocaram até o local, sendo que durante revista nossa acusados, fora constatado pela equipe de inteligência que os invólucros jogados pelos acusados tratava-se de substancia similar a pasta base de cocaína, totalizando 06 (seis) invólucros sendo que ambos os acusados teriam jogado os invólucros tentando desfazer-se do flagrante; Que diante da flagrância as guarnições de serviço adentraram na residência dos acusados, sendo que foram localizado pelo soldado José Silva, 50 (cinquenta) invólucros de substancia similar a pasta base, análogas ao mesmo produto encontrado na primeira abordagem, materiais entorpecentes que estavam escondidos em um armário no interior do quarto do acusado – Ademir; Que ato contínuo as buscas no domicílio fora localizado pelo soldado Ribeiro um pedaço grande de substancia similar a pasta de cocaína em cima da mesa, escondidos entre meio aos materiais de tatuagens, Que diante dos fatos e denúncia fora dado voz de prisão aos acusados que foram entregues nesta unidade policial.(....)”

O policial militar do Serviço de Inteligência Lucas Permínio Ferreira Dias Lopes, relatou que: (Relatório de mídia Id 19984495)

“ Que recebemos denúncia via 190, passando a situação do tráfico de entorpecentes que estava ocorrendo na região do Bairro Vila Bela e Novos Campos, próximo a uma bicicletaria, que existe um bar na frente; QUE o pessoal do COPOM nós passou essas informações, que são o pessoal do Serviço de Inteligência, que nós deslocamos com uma viatura descaracterizada, sendo um Vectra, que só que essa viatura é descaracterizada mais é bem conhecida; QUE quando nós estávamos indo na Rua Alencar Bortolanza, nós viramos na esquina da quitinete verde, vinha saindo de dentro esse tal de Tatuador, que é conhecido no meio policial e um outro com o nome de Gazzola; QUE quando eles viram o a viatura, o Vectra, eles começa a agir em atitude suspeita, andando para lá e para cá e jogaram uns negócios no chão, que quando eles jogaram nós chamamos outra viatura, nós os abordamos; QUE quando fomos ver o que eles tinha jogado vimos que era basta base de cocaína; QUE durante a abordagem o acusado disse que dentro da quitinete dele iria ter mais porções de entorpecentes; QUE posteriormente, deslocamos até essa quitinete onde dentro da quitinete fora encontra mais porções de pasta base de cocaína (...) que o acusado tentou correr, mas viu que nós já estávamos muito próximos ele dispensou a droga, que eu que estava dirigindo, eu vi a hora que o acusado jogou a droga e saiu (...) que então realizamos a abordagem (...) que dentro da residência tinha algumas munições de 635, que é usada em uma pistola (...) que o acusado é conhecido no meio policial”

Já o policial militar também do Serviço de Inteligência, Welberth Batista Ribeiro, assim relatou: (Relatório de mídia Id 19984495)

“Que esse Alemão (Andrei) nós já estávamos monitorando ele, de longas datas, que desde a época que eu trabalhava no policiamento nas ruas, que ele já era conhecido pela Policia Militar, (...) que desde a época que ele era menor de idade ele vem cometendo esses tipos de crimes; que quando esse vulgo Tatuador veio para Sorriso/MT, que é entorno de um ano o Alemão se juntou com esse pessoal; que onde ele morava ele já traficava; QUE nesse dia nós já estávamos monitorando o acusado , que nós vimos que ele estava com algo na mão, que diante disso nós pedimos apoio para outra guarnição e pedimos que realiza-se a abordagem com acusado; que no que foi fazer a abordagem o acusado Andrei dispensou algo, que durante a abordagem foi encontrado entorpecentes em posse do acusado; QUE posteriormente, a guarnição em companhia do acusado foram até a quitinete do acusado e lá durante revistas fora encontrados uma grande quantidade de pasta base de cocaína; QUE 200 gramas equivale a 3 quilos de maconha em se tratando mundio das drogas, então foi encontrado uma quantia de drogas; que fora encontrado também munições de 635, que é uma munição que é usada em pistola, que foi encontrado também objetos usados para refinar a pasta base de cocaína, que isso faz a pasta base de cocaína render, pois geralmente os usuários usam em pedra e em pó, que cheiram; QUE foi encontrado ácido bórico, que ele é usado para refinas a pasta base de cocaína, para render a pasta base, que foi encontrado acetona, que para os traficantes é usado para refinar a pasta base de cocaína; que de praxe apenas um assume a propriedade, mas durante os monitoramentos efetuados, que são quase todos os dias, nós sempre vemos os dois na referida residência, que nós víamos o Alemão e esse Ademir; (...) que durante a abordagem foi perguntado ao acusado se teria algo na residência do mesmo, este informou que teria uma “paradinha” (...)

Observa-se que os depoimentos apresentados são convergentes, apresentam o mesmo teor.

No tocante ao uso de depoimento policial como meio de prova, a jurisprudência é pacifica no sentido de que a defesa não apresentando a imprestabilidade da prova, válido será o depoimento. No caso em tela, a defesa não apresentou qualquer justificativa plausível para invalidar o depoimento dos policiais, que inclusive, possuem fé pública e são corroboradas com as demais provas documentais.

Discorre a atual jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO.
PALAVRA DE POLICIAIS. PROVA PARA A CONDENAÇÃO. VALIDADE. INSUFICIÊNCIA DO ACERVO PROBATÓRIO. INVIABILIDADE DE ANÁLISE NA VIA ESTREITA DO HABEAS CORPUS
. WRIT NÃO CONHECIDO. I - A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja possível a concessão da ordem de ofício.
II - O depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso. Precedentes
. III - Ademais, no caso dos autos, constou do v. acórdão vergastado que os depoimentos dos policiais são corroboradas por outros elementos probatórios, notadamente a apreensão de considerável quantidade de crack, de forma a demonstrar que a droga tinha por destinação o tráfico ilícito. IV - Afastar a condenação, in casu, demandaria o exame aprofundado de todo conjunto probatório, como forma de desconstituir as conclusões das instâncias ordinárias, soberanas na análise dos fatos, providência inviável de ser realizada dentro dos estreitos limites do habeas corpus, que não admite dilação probatória. Habeas corpus não conhecido. (STJ - HC: 404507 PE 2017/0146497-9, Relator: Ministro FELIX FISCHER, Data de Julgamento: 10/04/2018, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 18/04/2018)

Enfim, da análise conjugada dos elementos probatórios amealhados durante a persecução penal não deixam margem a dúvidas de que o apelante praticou, efetivamente, o crime previsto no art. 33 da Lei 11.343/06, sendo impossível a sua absolvição ou a desclassificação da conduta para o delito de posse de droga para uso próprio, descrito no art. 28 da mesma Lei, tal como requerido pela Defesa, devendo ser a sentença mantida por seus próprios e jurídicos fundamentos.

Por fim, esclarecido os fatos quanto a suficiência probatória, ficando demonstrado a autoria do réu Ademir Pereira Gomes quanto ao delito de tráfico, bem como sua materialidade, assim, não há como conceber a absolvição, devendo a sentença ser mantida pelos seus próprios fundamentos nesse ponto.

DO CRIME DE POSSE ILEGAL DE MUNIÇÃO DE USO RESTRITO

A defesa não se insurge contra a materialidade e autoria delitivas, as quais, aliás, devidamente demonstradas.

Quanto a atipicidade da conduta, inicialmente destaca-se que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmou-se no sentido de que
o crime de posse ou porte irregular de munição de uso permitido, independentemente da quantidade, e ainda que desacompanhada da respectiva arma de fogo, é delito de perigo abstrato, sendo punido antes mesmo que represente qualquer lesão ou perigo concreto de lesão, não havendo que se falar em atipicidade material da conduta
(AgRg no RHC n. 86.862/SP, Relator Ministro FELIX FISCHER, Quinta Turma, julgado em 20/2/2018, DJe 28/2/2018).

Contudo, o Supremo Tribunal Federal, analisando as circunstâncias do caso concreto, reconheceu ser possível aplicar o princípio da insignificância na hipótese de apreensão de quantidade pequena de munição de uso permitido desacompanhada de arma de fogo, tendo concluído pela total inexistência de perigo à incolumidade pública (RHC n. 143.449/MS, Rel. Ministro RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe 9/10/2017; HC n. 154390, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 17/4/2018, DJe 7/5/2018)

Nesse sentido, a c. Corte Superior, passou a reconhecer a atipicidade da conduta perpetrada por agente, pela incidência do princípio da insignificância, diante da ausência de afetação do bem jurídico tutelado pela norma penal incriminadora.

Nesse sentido:

(...) 3. No presente caso, foram apreendidas 9 munições de calibre 45, intactas, desacompanhadas de dispositivo que possibilitasse o disparo do projétil. Assim, reconhecida a inocorrência de ofensa à incolumidade pública, deve ser afastada a tipicidade material do fato, conquanto seja a conduta formalmente típica. 4. Agravo regimental não provido. (AgRg no REsp 1784612/SP, de minha relatoria, Quinta Turma, julgado em 12/03/2019, DJe 25/03/2019)

Assim, a atipicidade da conduta se encontra consolidada nos autos, sendo forçoso absolver o embargante pelo crime do art. 12 da Lei 10.826/03.

DA DOSIMETRIA DA PENA

A defesa, subsidiariamente insurge-se, em face da exasperação da pena-base, em decorrência da valoração negativa de circunstância judicial negativa, alegando a desproporcionalidade da medida e pugnando pela reforma da r. sentença para que seja a pena-base fixada no patamar mínimo legal.

No caso, da detida análise do acervo probatório, razão assiste ao apelante.

Quanto ao pleito de dosimetria, necessário colacionar trecho da sentença para melhor análise:

“(...)
a) Da Pena de reclusão
:

Analisando as circunstancias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal, no que se refere a culpabilidade, o réu possuía potencial consciência da ilicitude e era-lhe exigível conduta diversa, agindo voluntariamente, sendo, desta forma, sua conduta altamente reprovável. O acusado não possui maus antecedentes, pelo que consta dos autos. Não há elementos suficientes para se avaliara conduta social e a personalidade do acusado. As circunstâncias e os motivos são próprios do delito. As consequências são comuns a espécie. A vítima é toda a sociedade de modo que será valorada a circunstância judicial como neutra.

Após análise das circunstâncias judiciais, sopesando uma a uma, bem com a natureza e a quantidade da substancia, na esteira do que dispõe o art. 42 da Lei 11343/06, fixo a pena-base em 06 (seis) anos de reclusão.

Não há agravantes a serem consideradas. Deixo de aplicar a atenuante da confissão espontânea, com requerido pela defesa, porque o réu não confessou o crime, tampouco seu depoimento fora utilizado para lastrear a condenação.

Não há causa de aumento de pena a ser considerada. No caso, entendo aplicável a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º da Lei 11.343/2006, razão pela qual diminuo na razão de 1/3 (um terço), levando-se em consideração a natureza e quantidade do entorpecente apreendido, de modo que resta fixada a pena privativa de liberdade em
04 (quatro) anos de reclusão
. (...)”

A revisão da dosimetria da pena somente é possível em situações excepcionais de manifesta ilegalidade ou abuso de poder, cujo reconhecimento ocorra de plano, sem maiores incursões em aspectos circunstanciais ou fáticos e probatórios (HC n. 304.083/PR, Rel. Min. Felix Fisher, Quinta Turma, DJe 12/03/2015)

A individualização da pena é submetida aos elementos de convicção judiciais acerca das circunstâncias do crime, cabendo às Cortes Superiores apenas o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, a fim de evitar eventuais arbitrariedades.

O Colendo Superior Tribunal de Justiça, entende que “A revisão da dosimetria da pena somente é possível em situações excepcionais de manifesta ilegalidade ou abuso de poder, cujo reconhecimento ocorra de plano, sem maiores incursões em aspectos circunstanciais ou fáticos e probatórios” (HC n. 304.083/PR, Rel. Min. Felix Fisher, Quinta Turma, DJe 12/03/2015)

No tocante à culpabilidade, para fins de individualização da pena, tal vetorial deve ser compreendida como o juízo de reprovabilidade da conduta, ou seja, o menor ou maior grau de censura do comportamento do réu, não se tratando de verificação da ocorrência dos elementos da culpabilidade, para que se possa concluir pela prática ou não de delito. No caso, verifica-se que o d. juízo de primeiro grau, limitou –se a afirmar, genericamente que
“o réu possuía potencial consciência da ilicitude e era-lhe exigível conduta diversa, agindo voluntariamente, sendo, desta forma, sua conduta altamente reprovável”,
motivo pelo qual a valoração negativa da referida circunstância judicial deve ser afastada.

Desse modo, a pena-base passa a ser de 05(cinco) anos.

DO
QUANTUM
EM RELAÇÃO AO TRÁFICO PRIVILEGIADO

A defesa pleiteia a redução a fração máxima quanto ao reconhecimento da benesse do privilégio, previsto no art. 33, §4º da Lei 11343/2006.

Pois bem.

Incialmente cumpre ressaltar que, ressai a reiterada orientação do Colendo Superior Tribunal de Justiça, que a quantidade e a natureza da droga, associadas ao contexto em que se deu a sua apreensão, podem evidenciar a dedicação à atividade criminosa. Contudo, na espécie, entende que a quantidade de entorpecente apreendida não se mostrara suficiente a justificar a aplicação da causa especial de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 em grau diferente da fração máxima.

Nesse sentido:

(...) Não há como manter a fundamentação utilizada pelo Tribunal de origem, que afastou a figura do tráfico privilegiado sob a tese de que o paciente dedica-se às atividades criminosas pelo fato de não exercer atividade lícita, pois estava desempregado à época dos fatos. Ademais, a quantidade das drogas apreendidas (17,46 gramas de maconha e 13,94 gramas de crack) não foi tão elevada a ponto de indicar, juntamente com as circunstâncias do delito, a dedicação do acusado às atividades ilícitas. (HC 359.875/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 23/08/2016, DJe 29/08/2016)

Dessa forma, provejo para que incidência da fração de 2/3 relativa à minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, na terceira fase da dosimetria.

DO
QUANTUM
DA PENA-MULTA

Quanto a alegada desproporcionalidade com a pena-multa aplicada pelo magistrado primevo, razão assiste ao apelante.

A pena-multa foi fixada acima do mínimo legal previsto para a infração – 600 dias-multa para o crime de tráfico, mesmo reconhecendo o privilégio – não guardando correlação com o
quantum
de pena privativa de liberdade, estabelecido em 04 (quatro) anos de reclusão, não havendo nenhuma fundamentação para sua aplicação em valor tão elevado.

Nessa ordem, o apelante faz jus a uma nova dosimetria:

Quanto ao apelante Elias de Sousa Ferreira:

1ª fase
: Ausência de circunstância judicial desfavorável, assim fixo a pena-base em 05 (quatro) anos.

2ª fase
: Não há agravantes e atenuantes.

3ª Fase:
Não há causa de aumento. Reconheço a causa de diminuição prevista no art. 33, §4º da Lei em 11.343/2006, em 2/3 (dois terços).

Desse modo, a pena passa a ser de 01 (um) ano e 08 (oito) meses e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa.

Preenchidos os requisitos estampados no art. 44, do Código Penal, substituo a pena privativa de liberdade do apelante por 02 (duas) restritivas de direitos a serem definidas pelo Juízo da Execução Penal.

2 – RECURSO MINISTERIAL

O
Parquet
requer a reforma da sentença a fim de condenar o recorrido no delito capitulado no art. 34,
caput
, da lei supramencionada, na medida em que houve perfeita adequação típica de sua conduta.

Razão não assiste a acusação. Explico
.

Quanto à alegação de divergência em razão da absolvição do apelante como incurso no artigo 34 da Lei 11.343/2006, verifica-se ser possível haja vista existir entendimento no sentido de que as condutas previstas no artigo citado, podem assumir caráter meramente instrumental, a depender do contexto.

A propósito, assim preceitua:

Art. 33
. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

Art. 34
. Fabricar, adquirir, utilizar, transportar, oferecer, vender, distribuir, entregar a qualquer título, possuir, guardar ou fornecer, ainda que gratuitamente, maquinário, aparelho, instrumento ou qualquer objeto destinado à fabricação, preparação, produção ou transformação de drogas, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena - reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos, e pagamento de 1.200 (mil e duzentos) a 2.000 (dois mil) dias-multa.

Como visto, trata-se de tipos mistos alternativos, os quais descrevem crimes de ação múltipla ou de conteúdo variado, pois são consideradas várias formas de realização da figura típica. Referida opção legislativa tem por objetivo proteger o bem jurídico tutelado, ou seja, saúde pública, da forma mais ampla possível. Dessarte, a prática de mais de uma conduta no mesmo contexto não configura concurso de crimes, por se cuidar de ato preparatório ou sequencial do dolo principal do agente.

Observa-se que a denúncia imputou ao recorrente o tipo penal do art. 34 da Lei de Drogas, em virtude da apreensão de ácido bórico, que seria destinado ao preparo ou transformação de substâncias entorpecentes". A sentença considerou que a existência de ácido bórico não seria apta a justificar a condenação pelo delito do art. 34, sendo acertada a decisão do magistrado de piso.

Por todo exposto, diante do conjunto probatório coligido, é de rigor que
PROVEJO
o recurso de apelação criminal interposto por Ademir Pereira Gomes para reconhecer atipicidade do crime de posse ilegal de munição, procedo a readequação do
quantum
fixado na pena-base e a causa de diminuição do tráfico privilegiado, previsto no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, readequando-se a pena para 01 (um) ano e 18 (oito) meses de reclusão, em regime inicial aberto, posteriormente substituída por 02 (duas) restritivas de direitos a serem definidas pelo Juízo da Execução Penal, bem como ao pagamento de 197 (cento e noventa e sete) dias-multa, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos, mantendo-se os demais termos da sentença e
DEPROVEJO
o recurso do Ministério Público.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 17/06/2020