Tribunal: TJMT
Processo: 1009284-37.2020.8.11.0000
Relator(a): RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão julgador: RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-06-03
Data de publicação: 2020-06-06

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1009284-37.2020.8.11.0000
Classe:

HABEAS CORPUS CRIMINAL (307)
Assunto:

[Progressão de Regime, Habeas Corpus - Cabimento, COVID-19]
Relator:
Des(a).
RUI RAMOS RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). GLENDA MOREIRA BORGES, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[IVANILDO DE ALMEIDA - CPF: 012.109.261-56 (ADVOGADO), FRANCISCO ANIS FAIAD - CPF: 495.976.049-49 (IMPETRANTE), ADRIANO MARQUES BERNARDES SILVA - CPF: 026.327.461-67 (PACIENTE), MINISTERIO PUBLICO (CUSTOS LEGIS), DOUTO JUIZO DA 2 VARA DE EXECUÇÕES PENAIS DE CUIABÁ (IMPETRADO), IVANILDO DE ALMEIDA - CPF: 012.109.261-56 (IMPETRANTE), FRANCISCO ANIS FAIAD - CPF: 495.976.049-49 (ADVOGADO), JUÍZO DA 2ª VARA DE EXECUÇÃO PENAL DA COMARCA DA CAPITAL (IMPETRADO), FRANCISCO ANIS FAIAD - CPF: 495.976.049-49 (ADVOGADO), IVANILDO DE ALMEIDA - CPF: 012.109.261-56 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DENEGOU A ORDEM.

E M E N T A

HABEAS CORPUS
– EXECUÇÃO PENAL – PRELIMINAR DA PROCURADORIA – NÃO CONHECIMENTO DO
WRIT
– VIA PROCESSUAL INADEQUADA – MATÉRIA SUSCETÍVEL DE SER ANALISADA VIA RECURSO PRÓPRIO – AGRAVO EM EXECUÇÃO – PRELIMINAR REJEITADA – DESNECESSIDADE DE VALORAÇÃO PROBATÓRIA –
MANDAMUS
CONHECIDO – ALTERAÇÃO DA DATA-BASE PARA INÍCIO DA CONTAGEM DE PROGRESSÃO DE REGIME PARA A DATA EM QUE FOI TIRADA A LIBERDADE DO PACIENTE – IMPROCEDÊNCIA – DATA-BASE QUE DEVE RECAIR SOBRE A ÚLTIMA PRISÃO/INFRAÇÃO DO REEDUCANDO SOB PENA DE CONFIGURAR EXCESSO DE EXECUÇÃO – DIRETRIZ DO STJ – PLEITO DE CONCESSÃO DE PRISÃO DOMICILIAR – FILHO QUE FAZ TRATAMENTO PSIQUIÁTRICO – INVIABILIDADE – FALTA DE COMPROVAÇÃO DA IMPRESCINDIBILIDADE DO PACIENTE AO SEUS CUIDADOS – PROGRESSÃO ANTECIPADA BASEADA NA RECOMENDAÇÃO Nº 62 DO CNJ – INVIABILIDADE –
PROGRESSÃO DE REGIME DO PACIENTE EM 02/05/2022 – CRIMES COM VIOLÊNCIA E GRAVE AMEAÇA –
AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE QUE O PACIENTE INTEGRA O GRUPO DE RISCO – CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO – ORDEM DENEGADA.

O Supremo Tribunal Federal a muito vem decidindo que a data-base para a contagem do novo período aquisitivo do direito à progressão do regime prisional ou à concessão de outros benefícios, em caso de cometimento de falta grave, é a data da última infração disciplinar grave ou, em caso de fuga, da recaptura do sentenciado.

Referente à alegação de possuir filho que faz tratamento com psiquiatra, o paciente juntou cópia da certidão de nascimento dos filhos, contudo nada sugere que a criança esteja em situação de risco com o afastamento de seu genitor do lar em razão da prisão ou que sua presença no seio familiar se mostre imprescindível ao saudável desenvolvimento da criança.

A Recomendação nº 62, do CNJ, que trata sobre a pandemia do Covid-19, trata-se de excepcionalidade, visto que não foi imposto, de maneira obrigatória que todos os presos fossem soltos, é penas de uma recomendação dirigida aos magistrados, que
deverão observar cada caso em particular, e não abrange réus que não se encaixam no grupo de risco.

R E L A T Ó R I O

Com apoio nos artigos 5º, inciso LXVIII e LXXVIII, da Carta Magna, artigo 647 e seguintes do Código de Processo Penal, foi impetrado
habeas corpus
em favor de
Adriano Marques Bernardes Silva
, qualificado, quem estaria a sofrer constrangimento ilegal ao
ius ambulandi
decorrente de ato do Juízo da 2ª Vara de Execuções Penais da Comarca de Cuiabá/MT, aqui apontado como coator.

Extrai-se que o paciente encontra-se segregado desde de 14 de julho de 2014, cumprindo pena nos autos do processo executivo de pena nº. 0011033-47.2013.8.11.0002.

Aduz que antes da prisão que ocorreu em 14 de julho de 2014 pelo crime do art. 157, do CP, o paciente já estava cumprindo em regime semiaberto por outro delito (art. 157, do CP), praticado em 2008.

Expõe que em 04 de julho de 2017, o beneficiário foi condenado pelo crime de tráfico de entorpecentes, ocorrido no interior do centro de detenção, e de acordo com o processo criminal, o delito ocorreu em 05 de novembro de 2016.

Relata que as penas foram unificadas, totalizando em 19 (dezenove) anos e 06 (seis) meses de reclusão.

Argumenta que o juiz coator, considerando a infração cometida, entendeu que a data-base para computar a progressão de regime seria a data da nova infração, ou seja, em 05 de novembro de 2016.

Retrata a defesa que pugnou a retificação da data-base da pena para 14 de julho de 2014, data em que foi tirado a liberdade do paciente, todavia o juiz
a quo
decidiu manter a data-base em 05 de novembro de 2016. Após foi protocolado pedido de reconsideração, sendo indeferido também.

Sustenta que
in casu
, não há que se falar em regressão de regime, visto que o paciente encontra-se em regime de maior rigor desde 14 de julho de 2014.

Explicita que se fosse considerado a data-base em 14 de julho de 2017, o requisito objetivo já teria sido alcançado, não sendo necessário a realização de exame criminológico do apenado, segundo a Súmula 439 do STJ.

Declara que com o surgimento da pandemia do Covid-19, juntamente com a Recomendação nº 62 do CNJ, pleiteou perante o juízo de primeiro grau pedido de concessão da saída antecipada, com prisão domiciliar ou medidas cautelares diversas da prisão, para evitar a disseminação do vírus no sistema carcerário, entretanto o pedido foi indeferido.

Ressalta que na decisão do juiz
a quo,
somente foi analisado a vida pregressa do paciente, contudo existem outros requisitos a serem considerados, deve ser analisado no caso, o fato dos estabelecimentos penais possuírem ocupação maior que sua capacidade, bem como observar a situação do paciente ser responsável por crianças, sendo que uma delas faz tratamento continuo com psiquiatra.

Assim, pleiteia a concessão da ordem de
habeas corpus
, liminarmente inclusive, para que seja determinado a imediata alteração da data-base da pena para 14 de julho de 2014, com consequente progressão de regime gravoso para outro de menor rigor, aplicando, inclusive, medidas cautelares diversas da prisão, caso não seja esse o entendimento, pleiteia, com base na Recomendação nº 62 do CNJ, a antecipação da saída do paciente da prisão, em razão da pandemia do Covid-19, para que possa responder a pena em liberdade
. (Id. 39349958)

A liminar vindicada foi indeferida e solicitadas informações a autoridade coatora (Id. 41051471). Informações juntadas (Id. 41363456).

Os autos foram encaminhados à douta Procuradoria Geral de Justiça que por intermédio do eminente Procurador de Benedito Xavier de Souza Corbelino manifestou-se pela denegação da ordem, sintetizando o entendimento com a seguinte ementa. (Id. 42209461)

“HABEAS CORPUS” – PACIENTE EM CUMPRIMENTO DE PENA UNIFICADA DE 19 (DEZENOVE) ANOS E 06 (SEIS) DIAS DE RECLUSÃO, PELA PRÁTICA DOS CRIMES DE HOMICÍDIO, ROUBO QUALIFICADO E TRÁFICO DE ENTORPECENTES – 1) PEDIDO DE ALTERAÇÃO DA DATA-BASE DA PENA, PARA CONSTAR COMO MARCO INICIAL PARA A AQUISIÇÃO DE FUTUROS BENEFÍCIOS A DATA DA ÚLTIMA PRISÃO DO PACIENTE (14-07-2014) E, CONSEQUENTEMENTE, A PROGRESSÃO PARA REGIME SEMIABERTO, INCLUSIVE COM A APLICAÇÃO DE MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS DA PRISÃO – NÃO CONHECIMENTO, NO PONTO – A MATÉRIA VENTILADA NÃO SE ENQUADRA NA VIA ESTREITA DE “HABEAS CORPUS”, VISTO QUE O TEMA ANALISADO EXIGE APROFUNDAMENTO DE PROVAS E REQUISITOS NECESSÁRIOS A FIM DE VERIFICAR POSSÍVEL PROGRESSÃO, DEBATE ESTE QUE PODE SER REALIZADO ATRAVÉS DE RECURSO ESPECÍFICO – 2) ALEGADO RISCO A SAÚDE DO PACIENTE EM RAZÃO DA PANDEMIA DO NOVO CORONA VÍRUS (COVID-19) – INVIABILIDADE – EM QUE PESE A RECOMENDAÇÃO Nº 62 DO CNJ, A CONCESSÃO DE PRISÃO DOMICILIAR NÃO PODE SE CONCRETIZAR INDISCRIMINADAMENTE, GENERICAMENTE, DE MANEIRA DISSOCIADA DAS PARTICULARIDADES DE CADA CASO CONCRETO POSTO À APRECIAÇÃO, SOB PENA DE SE ABRIR PERIGOSO PRECEDENTE, PROPICIAR O CAOS E INTENSIFICAR A INSEGURANÇA SOCIAL. NA HIPÓTESE, NÃO HÁ ELEMENTOS QUE EVIDENCIAM QUE O ESTABELECIMENTO PENAL AONDE O PACIENTE ESTÁ SEGREGADO ENCONTRA-SE COM CAPACIDADE SUPERIOR À CAPACIDADE, QUE NÃO DISPONHA DE EQUIPE DE SAÚDE OU QUE POSSUI INSTALAÇÕES QUE FAVOREÇAM A PROLIFERAÇÃO DO NOVO “CORONA VÍRUS”. EM SENDO ASSIM, A MELHOR FORMA DE MANTER OS PRÓPRIOS INTERESSES DA SAÚDE DO PACIENTE É MANTÊ-LO PRESO NO ESTABELECIMENTO PRISIONAL, EVITANDO QUE CIRCULE EM OUTROS AMBIENTES E, ASSIM, TENHA RISCO MAIOR DE CONTAGIO –
DENEGAÇÃO DA ORDEM
.

V O T O R E L A T O R

O douto Procurador de Justiça ao apresentar seu judicioso Parecer, apresentou preliminar de não conhecimento do
habeas corpus
, explicitando a inadequação da via eleita.

Todavia, embora respeite o entendimento delineado pela Justiça Pública, admito o manejo do
mandamus
constitucional para combater decisões proferidas no âmbito da execução penal, quando não for necessário revolvimento probatório e a questão envolver apenas direito, como
in casu
.

Neste sentido é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

“HABEAS CORPUS SUBSTITUTO DE RECURSO. NÃO CABIMENTO. EXECUÇÃO PENAL. PRISÃO DOMICILIAR. MATÉRIA NÃO ANALISADA PELO TRIBUNAL DE ORIGEM POR INADEQUAÇÃO DA VIA PROCESSUAL ADOTADA PELA DEFESA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. O Superior Tribunal de Justiça, seguindo o entendimento firmado pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, não tem admitido a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso próprio, prestigiando o sistema recursal, contudo, tem preservado a importância e a utilidade do remédio constitucional, visto que permite a concessão da ordem, de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade. 2. Embora o agravo em execução seja o recurso adequado para impugnar decisões proferidas em sede de execução penal, não há impedimento no manejo do habeas corpus para averiguar a existência de flagrante ilegalidade, quando a questão tratada for exclusivamente de direito ou dispensar o exame aprofundado de provas. Precedentes. 3. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício, para determinar que o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo examine o mérito da impetração. (HC 305.716/SP, Rel. Ministro LEOPOLDO DE ARRUDA RAPOSO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/PE), QUINTA TURMA, julgado em 03/03/2015, DJe 11/03/2015)” (n.n.)

Destarte, rejeito a preliminar ventilada pela Procuradoria de Justiça.

VOTO.

Como visto, trata-se de
mandamus constitucional
impetrado em favor de
Adriano Marques Bernardes Silva
, submetido, em tese, a constrangimento ilegal atribuído ao d. Juízo da
2ª Vara de Execuções Penais da Comarca de Cuiabá/MT, aqui apontada como
autor
idade coatora.

Alega o paciente que a autoridade coatora determinou como data-base para o início do cômputo da pena, a data da última infração (05/11/2016), todavia retrata que deve ser considerada a data-base para a progressão de regime, é a data da última prisão (14/07/2014).

Explicita também que diante do quadro de pandemia, postula a progressão antecipada do regime, segundo Recomendação nº 62, do CNJ.

Em que pese a argumentação lançada pela Impetrante, de proêmio, o inconformismo não merece prosperar.

Destarte, imperioso transcrever as informações trazidas pelo juiz
a quo
: (Id. 41363456)

“
Senhor Desembargador Relator
,

Em atenção ao pedido de informações ao Habeas Corpus nº 1009284-37.2020.8.11.0000, relativo ao Processo Executivo de Pena nº 11033-47.2013.8.11.0002, presto-as nos seguintes termos:

No Processo Executivo de Pena em que figura como recuperando ADRIANO MARQUES BERNARDES SILVA, ora paciente, foi condenado à pena unificada 19 (dezenove) anos e 06 (seis) dias de reclusão, pela prática dos crimes de homicídio, roubo e tráfico de drogas.

O cálculo de pena gerado pelo Sistema SEEU, considera como data-se o dia 05/11/2016, ou seja, dia da última prática criminosa cometida pelo apenado intramuros (guia nº 35002-63.2016.811.0042), e revela que o penitente atingirá o requisito objetivo para ser agraciado com a progressão de regime em 02/05/2022.

Em 19/03/2020, a defesa do recuperando pugnou pela concessão da progressão de regime antecipada, com fundamento na Recomendação nº 62 do CNJ, sob o argumento que o apenado preenche os requisitos legais e encontra-se, tão somente, à espera da realização do estudo psicossocial.

Ao serem os autos encaminhados conclusos, este Juízo deixou de acolher o pleito defensivo, nos seguintes termos:

“Vistos, etc;

Trata-se de executivo de pena em desfavor do apenado ADRIANO MARQUES BERNARDES DA SILVA, condenado à pena unificada de 19 (dezenove) anos e 06 (seis) dias de reclusão, pela prática dos crimes de homicídio, roubo qualificado e tráfico de entorpecentes.

O atestado de pena gerado pelo Sistema SEEU indica o saldo de 13 (treze) anos, 07 (sete) meses e 04 (quatro) dias de pena a ser cumprida e aponta como possível data para progressão de regime o dia 02.05.2022.

A Defesa do penitente, à mov. 29.1, pugnou pela concessão da progressão de regime ao penitente, vez que, segundo argumenta, possui os requisitos constantes das recomendações do CNJ e orientações do Judiciário.

É o relato.

Decido.

De início, ante a retificação do memorial de pena determinada à mov. 28.1, homologo o cálculo, para fins de verificação de novos benefícios. No tocante ao pleito de concessão da progressão de regime, ampara na situação de emergência decretada em virtude da pandemia vivenciada em todo globo terrestre, em face da proliferação do Novo Coronavírus - COVID-19, o que clama pela adoção de medidas preventivas, para que espaços superpopulosos, entre os quais figuram as unidades prisionais, sejam – tanto quanto possível – esvaziados.

A Recomendação nº 62, do de 17 de Março de 2020, do Conselho Nacional de Justiça - CNJ, solicitou aos juízes que considerem a viabilidade de concessão do benefício da saída antecipada dos regimes fechado e semiaberto aos penitentes que pertencerem ao grupo de risco descrito pelo Ministério da Saúde, dentre eles, aqueles presos em estabelecimentos penais com ocupação superior à capacidade e que não disponham de equipe de saúde lotada no estabelecimento, como se denota da alínea “b” do inciso I do artigo 5º.

Friso, o Conselho Nacional de Justiça recomendou e não determinou a adoção de qualquer medida, mas, se o fizer, deve se ater à razoabilidade.

O feito evidencia que o recuperando possui um considerável montante de pena a ser cumprida, bem como, que os crimes perpetrados foram cometidos com violência ou grave ameaça a pessoa, sendo que, o último crime, foi perpetrado do interior da Penitenciária Central do Estado, indicando a periculosidade do penitente e necessidade de minuciosa análise do requisito subjetivo para a progressão de regime.

Desta feita, o caso versado pende de cautela e rigor em sua aferição, visando, a proporcionalidade entre o direito à saúde e dignidade da penitente, porém, sem descurar também da ordem e segurança pública.

Por outra banda, sendo a garantia à saúde obrigação do Estado, deverá o sistema penitenciário não descurar das medidas de prevenção para evitar que o novo coronavirus se prolifere pela unidade, bem como conceder-lhe acesso irrestrito à água potável e sabão líquido, para correta higienização, nos termos do art.7º, IV, da Recomendação 62, CNJ.

Sabe-se que tal providência é de difícil implementação nas unidades prisionais ante especificidades próprias, como a dificuldade de convívio entre algumas alas e a separação já existente entre os recuperandos.

Porém, estamos diante de um quadro de pandemia sem precedentes no mundo moderno, em que todos devem se mobilizar para minimizar o crescimento do contágio do novo Coronavírus, com a diminuição do trânsito entre pessoas e, quando possível, o isolamento absoluto da população inserida em grupo de risco.

Pelos argumentos expostos, DEIXO DE ACOLHER O PEDIDO DE PROGRESSÃO DE REGIME FORMULADO PELA DEFESA DO PENITENTE.

Findas as restrições impostas pela pandemia do novo coronavírus, remeta-se cópias do memorial de pena ao penitente, a fim de que sirva de atestado anual de pena a cumprir, bem como submeta-o a avaliação psicossocial, com posterior inserção no atendimento de pré-egressos.

Ciência às partes.

Cumpra-se.

Às providências.”

Não obstante, cumpre salientar que, quanto à possibilidade de concessão do benefício de forma antecipada, este Juízo, de fato, concedeu o direito à progressão antecipada a outros recuperandos, todavia, tão somente, aqueles que adimplirão com o requisito objetivo dentro dos meses de Abril, Maio e Junho, o que não é o caso do senhor ADRIANO MARQUES BERNARDES SILVA.

Por ora, aguarda-se o cumprimento da pena.

Sendo estas as informações que tenho para o momento, apresento a Vossa Excelência meus cumprimentos.

No que se refere à data do reinício da contagem do prazo para a concessão de novos benefícios, o Supremo Tribunal Federal a muito vem decidindo que a data-base para a contagem do novo período aquisitivo do direito à progressão do regime prisional ou à concessão de outros benefícios, em caso de cometimento de falta grave, é a data da última infração disciplinar grave ou, em caso de fuga, da recaptura do sentenciado.

No mesmo sentido, os seguintes julgados:5

“PENAL, PROCESSUAL PENAL E CONSTITUCIONAL. HABEAS CORPUS IMPETRADO CONTRA ATO DE MINISTRO DE TRIBUNAL SUPERIOR. INCOMPETÊNCIA DESTA CORTE. NECESSIDADE DO PRÉVIO ESGOTAMENTO DE INSTÂNCIA. FUGA DO ESTABELECIMENTO PRISIONAL. FALTA GRAVE. REINÍCIO DA CONTAGEM DO PRAZO PARA A CONCESSÃO DE BENEFÍCIOS A PARTIR DA DATA DA RECAPTURA DO CONDENADO. ORDEM EXTINTA POR INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. 1. A falta grave cometida no curso da execução da pena, consoante o o artigo 127 da Lei 7.210/84, em sua redação original, previa a perda total dos dias remidos pelo trabalho e o reinício do prazo para a obtenção de novos benefícios. 2. O advento da Lei n. 12.433/2011, limitou a revogação a no máximo 1/3 do tempo remido pelo trabalho, mantendo-se a previsão de reinício da contagem do prazo para a obtenção de benefícios. 3. O artigo 127 da Lei de Execuções Penais – LEP foi recepcionado pela Constituição Federal no que dispõe a respeito da perda dos dias remido se do reinício da contagem do prazo para a obtenção de benefícios. Precedente: Rcl 8.321, Pleno, Relatora a Ministra Ellen Gracie, JD de 02.06.11. 4. Destarte, “o cometimento de falta grave pelo detento tem como consequência o reinício da contagem do lapso temporal para a concessão de progressão de regime prisional a partir da data da última falta grave ou de recaptura, em caso de fuga” (HC 94.137, Primeira Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJ de 24.04.09). Precedentes: HC 95.367, Primeira Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJ de 21.08.09; HC 97.135, Segunda Turma, Relatora a Ministra Ellen Gracie, DJ de 24.05.11; HC 97.767, Primeira Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJ de 20.11.09; HC 94.726, Primeira Turma, Relator o Ministro Carlos Britto, DJ de 27.03.09. 5. In casu, o paciente evadiu-se do estabelecimento prisional em 17.03.11, tendo sido recapturado apenas em 05.06.11. Em razão da prática da falta grave (fuga), o Juízo da Execução determinou a perda de um terço dos dias remidos, bem como decidiu, verbis: “a data-base para novos benefícios é o dia da captura (05/06/2011)”. 6. O habeas corpus é incabível quando endereçado em face de decisão monocrática que nega seguimento ao writ, sem a interposição de agravo regimental. 7. A competência desta Corte somente se inaugura com a prolação do ato colegiado, salvo as hipóteses de exceção à Súmula 691/STF. E não há de se estabelecera possibilidade de flexibilização desta norma, pois, sendo matéria de direito estrito, não pode ser ampliada via interpretação para alcançar autoridades – no caso, membros de Tribunais Superiores– cujos atos não estão submetidos à apreciação do Supremo.8. O artigo 34, inciso XVIII, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, permite ao relator negar seguimento a pedido improcedente e incabível, fazendo-o como porta-voz do colegiado. Entretanto, a competência do Supremo Tribunal Federal apenas exsurge se coator for o Tribunal Superior (CF, artigo 102, inciso I, alínea “i”), e não a autoridade que subscreveu o ato impugnado, por isso que, in casu, impunha-se a interposição de agravo regimental, sob pena de mal ferimento da norma segundo a qual quando o coator for tribunal superior, a impetração de habeas corpus nesta Corte não prescinde do prévio esgotamento de instância. 9. O ato de constrangimento ilegal apontado é a decisão monocrática proferida por Ministro do Superior Tribunal de Justiça, que denegou o habeas corpus impetrado naquela Corte. 10. Inexiste, na hipótese sub examine, excepcionalidade que justifique a concessão da ordem ex officio. 11. Ordem de habeas corpus extinta por inadequação da via eleita. (HC 114043, Relator (a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 21/05/2013, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-105DIVULG 04-06-2013 PUBLIC 05-06-2013)

“DIREITO PENAL. HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO DA PENA. FALTA GRAVE. CHIP DE APARELHO CELULAR APREENDIDO NO ESTABELECIMENTO PRISIONAL. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIAS. RECONTAGEM DO PRAZO PARA CONCESSÃO DE BENEFÍCIOS PREVISTOS NA LEI DE EXECUÇÕES PENAIS. POSSIBILIDADE. CONHECIMENTO PARCIAL. DENEGAÇÃO. 1. Quanto à alegação de que a posse indevida do chip de aparelho celular em estabelecimento prisional não configura falta grave, destaco que o tema não foi objeto de análise perante o Superior Tribunal de Justiça e a Corte Estadual, e dele conhecer nesta Suprema Corte importaria em indevida supressão de instâncias. 2. Destaco que, na sessão de julgamento do dia 30.11.2010, esta 2ª Turma nos autos do HC 105.973/RS assentou que ‘o fracionamento de um instrumento de comunicação com o mundo exterior, como a utilização de ‘chips’, subsumiria à noção de falta grave e observaria, de maneira absolutamente legítima, o postulado da estrita legalidade, a qualificar-se como falta grave’ (Informativo 611/STF). 3. Orientação predominante no Supremo Tribunal Federal no sentido de que o cometimento de falta grave, durante a execução da pena privativa de liberdade, implica a regressão de regime e a necessidade de reinício da contagem do prazo para obtenção da progressão no regime de cumprimento da pena (RHC 85.605, rel. Min. Gilmar Mendes, DJ 14.10.2005). 4. O cômputo do novo período aquisitivo do direito à progressão de regime, considerando-se o lapso temporal remanescente de pena, terá início na data do cometimento da última falta grave pelo apenado ou, no caso de fuga do estabelecimento prisional, de sua recaptura. 5. A recontagem e o novo termo inicial da contagem do prazo para a concessão de benefícios, tal como na progressão de regime, decorrem de interpretação sistemática das regras legais existentes, não havendo violação ao princípio da legalidade. Precedente. 6. Habeas corpus parcialmente conhecido e, nessa parte, denegado.” (HC 97.135, Segunda Turma, Relatora a Ministra Ellen Gracie, DJ de 24.05.11).”

“EMENTA: HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. FALTA GRAVE. PROGRESSÃO DE REGIME PRISIONAL. ALEGAÇÃO DE QUE A FUGA DO PACIENTE NÃO TERIA INFLUÊNCIA NA CONTAGEM DO PRAZO DOS BENEFÍCIOS DA EXECUÇÃO PENAL: IMPROCEDÊNCIA. PRECEDENTES. HABEAS CORPUS DENEGADO. 1. É firme a jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal no sentido de que, em caso de falta grave, é de ser reiniciada a contagem do prazo de 1/6, exigido para a obtenção do benefício da progressão no regime de cumprimento da pena, adotando-se como paradigma, então, o quantum remanescente da pena. Fuga determina o reinício do cômputo deste prazo a partir da recaptura do sentenciado. (cf., por exemplo, HC 85.141, Rel. Min. Carlos Britto, DJ 12.5.2006. Precedentes). 2. Habeas corpus denegado. ” - Sem grifos no original (HC 97.767, Primeira Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJ de 20.11.09). ”

“EMENTA: HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. REQUISITO OBJETIVO PARA PROGRESSÃO DE REGIME. CONTAGEM DE PRAZO. COMETIMENTO DE FALTA GRAVE. REINÍCIO. JURISPRUDÊNCIA DO STF. I - O cometimento de falta grave pelo detento tem como consequência o reinício da contagem do lapso temporal para a concessão de progressão de regime prisional a partir da data da última falta grave ou de recaptura, em caso de fuga. Precedentes. II - Habeas corpus denegado. ” (HC 94.137, Primeira Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJ de 24.04.09).” (g. n.)

“EMENTA: HABEAS CORPUS. PROGRESSÃO NO REGIME DE CUMPRIMENTO DA PENA. COMETIMENTO DE FALTA GRAVE (FUGA). RECONTAGEM DO LAPSO DE 1/6 PARA A OBTENÇÃO DO BENEFÍCIO. 1. Em caso de falta grave, é de ser reiniciada a contagem do prazo de 1/6, exigido para a obtenção do benefício da progressão no regime de cumprimento da pena. Adotando-se como paradigma, então, o quantum remanescente da pena. Em caso de fuga, este prazo apenas começa a fluir da recaptura do sentenciado. Precedentes. 2. Habeas corpus indeferido. ” - Sem grifos no original (HC 94.726, Primeira Turma, Relator o Ministro Carlos Britto, DJ de 27.03.09).”

Em consonância com o entendimento esposado pelo Supremo Tribunal Federal é a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO.EXECUÇÃO PENAL. FALTA GRAVE. FUGA. ABSOLVIÇÃO. REGULAR PAD. INVIÁVEL REVOLVIMENTO FÁTICO E PROBATÓRIO. ALTERAÇÃO DA DATA-BASE. DIA DA RECAPTURA. PERDA DE 1/3 DOS DIAS REMIDOS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL INEXISTENTE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. I - A Terceira Seção desta Corte, nos termos do entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, sedimentou orientação no sentido de não admitir habeas corpus substitutivo de recurso adequado, situação que implica o não conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja possível a concessão da ordem, de ofício. II – Desconstituir o entendimento firmado pelas instâncias originárias para afastar, ou desclassificar, a falta grave que foi imputada ao paciente, não se verificando ilegalidade manifesta, demandaria amplo revolvimento da matéria fático-probatória, procedimento incompatível com a via estreita do habeas corpus. Precedentes. III - A jurisprudência sedimentada neste Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que a prática de falta grave, ou crime, no curso da execução penal, somente pode ensejar a alteração da data-base para a progressão de regime, não surtindo qualquer efeito no que tange ao requisito objetivo para o livramento condicional, comutação e indulto, nos termos dos enunciados n. 441, 534 e 535/STJ. IV - No presente caso, as instâncias ordinárias determinaram a alteração da data-base para a progressão de regime para o dia da recaptura. V - No que concerne à perda de 1/3 dos dias remidos, "inexiste ofensa ao dever de fundamentação das decisões judiciais, pois o Juízo das Execuções Penais amparou a perda de 1/3 dos dias remidos na gravidade concreta da conduta e nas circunstâncias fáticas" (AgRg no HC n. 436.670/SP, Sexta Turma, Relª. Minª. Maria Thereza de Assis Moura, DJe de 25/09/2018). Habeas corpus não conhecido. (HC 496.727/RS, Rel. Ministro LEOPOLDO DE ARRUDA RAPOSO (DESEMBARGADOR CONVOCADODO TJ/PE), QUINTATURMA, julgado em 08/10/2019, DJe 14/10/2019)

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. DESCABIMENTO. UNIFICAÇÃO DE PENAS. DATA-BASE PARA CONCESSÃO DE NOVOS BENEFÍCIOS. DATA DA ÚLTIMA PRISÃO. NOVO ENTENDIMENTO DESTA CORTE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. Em consonância com a orientação jurisprudencial da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal - STF, esta Corte não admite habeas corpus substitutivo de recurso próprio, sem prejuízo da concessão da ordem, de ofício, se existir flagrante ilegalidade na liberdade de locomoção do paciente. 2. A Terceira Seção deste Tribunal Superior, em recente julgado (REsp 1.557.461, Rel. Ministro ROGÉRIO SCHIETTI CRUZ, DJe 15/3/2018), alterou seu entendimento para estabelecer que a unificação das penas, por si só, não altera a data-base para concessão de novos benefícios, devendo ser considerada a data da última prisão ou a data da última infração disciplinar. 3. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para fixar a data da última prisão ou da última falta grave homologada como termo a quo para futuros benefícios da execução, exceto livramento condicional, indulto e comutação, que terão como termo inicial a primeira prisão. (HC 520.096/MT, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 19/09/2019, DJe 26/09/2019)

No caso dos autos, o paciente foi condenado em 04/07/2017 pelo crime de tráfico de drogas, que cometeu no interior da unidade prisional, e de acordo como processo, a infração ocorreu em 05/11/2016, portanto a data da última prática criminosa.

Assim, em razão disso, deve ser considerando para computar o início do cálculo para progressão de regime, a data da última prática criminosa cometida pelo beneficiário, ou seja, em 05/11/2016.

No que tange às questões relacionadas à pandemia, não se pode olvidar que o Conselho Nacional de Justiça editou a Recomendação n. 62/2020, em que recomenda aos Tribunais e Magistrados a adoção de medidas preventivas à propagação da infecção pelo novo “coronavírus” - Covid-19 no âmbito dos sistemas de justiça penal e socioeducativo.

Dispõe os artigos 4º e 5º da referida Recomendação:

Art. 4o Recomendar aos magistrados com competência para a fase de conhecimento criminal que, com vistas à redução dos riscos epidemiológicos e em observância ao contexto local de disseminação do vírus, considerem as seguintes medidas:

I - a reavaliação das prisões provisórias, nos termos do art. 316, do Código de Processo Penal, priorizando-se:

a)

mulheres gestantes, lactantes, mães ou pessoas responsáveis «por criança de até doze anos ou por pessoa com deficiência, assim como idosos, indígenas, pessoas com deficiência ou que se enquadrem no grupo de risco;

b)

pessoas presas em estabelecimentos penais que estejam com ocupação superior à capacidade, que não disponham de equipe de saúde lotada no estabelecimento, que estejam sob ordem de interdição, com medidas cautelares determinadas por órgão do sistema de jurisdição internacional, ou que disponham de instalações que favoreçam a propagação do novo coronavírus;

c) prisões preventivas que tenham excedido o prazo de 90 (noventa) dias ou que estejam relacionadas a crimes praticados sem violência ou grave ameaça à pessoa;

II - a suspensão do dever de apresentação periódica ao juízo das pessoas em liberdade provisória ou suspensão condicional do processo, pelo prazo de 90 (noventa) dias;

III - a máxima excepcionalidade de novas ordens de prisão preventiva, observado o protocolo das autoridades sanitárias.

Art. 5º-

Recomendar aos magistrados com competência sobre a execução penal que, com vistas à redução dos riscos epidemiológicos e em observância ao contexto local de disseminação do vírus, considerem as seguintes medidas:

I – concessão de saída antecipada dos regimes fechado e semiaberto, nos termos das diretrizes fixadas pela Súmula Vinculante no 56 do Supremo Tribunal Federal, sobretudo em relação às:

a) mulheres gestantes, lactantes, mães ou pessoas responsáveis por criança de até 12 anos ou por pessoa com deficiência, assim como idosos, indígenas, pessoas com deficiência e demais pessoas presas que se enquadrem no grupo de risco;

b) pessoas presas em estabelecimentos penais com ocupação superior à capacidade, que não disponham de equipe de saúde lotada no estabelecimento, sob ordem de interdição, com medidas cautelares determinadas por órgão de sistema de jurisdição internacional, ou que disponham de instalações que favoreçam a propagação do novo coronavírus;

II – alinhamento do cronograma de saídas temporárias ao plano de contingência previsto no artigo 9º da presente Recomendação, avaliando eventual necessidade de prorrogação do prazo de retorno ou adiamento do benefício, assegurado, no último caso, o reagendamento da saída temporária após o término do período de restrição sanitária;

III – concessão de prisão domiciliar em relação a todos as pessoas presas em cumprimento de pena em regime aberto e semiaberto, mediante condições a serem definidas pelo Juiz da execução;

IV – colocação em prisão domiciliar de pessoa presa com diagnóstico suspeito ou confirmado de Covid-19, mediante relatório da equipe de saúde, na ausência de espaço de isolamento adequado no estabelecimento penal;

V – suspensão temporária do dever de apresentação regular em juízo das pessoas em cumprimento de pena no regime aberto, prisão domiciliar, penas restritivas de direitos, suspensão da execução da pena (sursis) e livramento condicional, pelo prazo de noventa dias;

Parágrafo único. Em caso de adiamento da concessão do benefício da saída temporária, o ato deverá ser comunicado com máxima antecedência a presos e seus familiares, sendo-lhes informado, assim que possível, a data reagendada para o usufruto, considerando as orientações das autoridades sanitárias relativas aos riscos epidemiológicos e em observância ao contexto local de disseminação do novo coronavírus.

Todavia não foi imposto, de maneira obrigatória que todos os presos fossem soltos, trata-se apenas de uma recomendação dirigida aos magistrados, que deverão observar cada caso em particular.

No presente caso, nota-se que o paciente só alcançará a progressão de regime em 02/05/2022, bem como o montante das penas do paciente é considerável, e os crimes em sua maioria, ocorreram com violência e grave ameaça, ressaltando que o último delito praticado, de tráfico de entorpecentes, ocorreu dentro do presídio.

Ademais, verifica-se que não há provas nos autos que os pacientes estejam acometidos por alguma doença grave, tampouco que estejam extremamente debilitados, ou que façam parte do grupo de risco.

Outrossim, o fato do paciente alegar ser responsável por criança, e que uma delas faz tratamento continuo com psiquiatra, o mesmo juntou nos autos a certidão de nascimento, onde é possível verificar que nenhuma delas é menor de 12 (doze) anos de idade, tampouco ficou demonstrado que as crianças estejam em situação de risco com o afastamento de seu genitor do lar em razão da prisão ou que sua presença no seio familiar se mostre imprescindível ao saudável desenvolvimento da criança.

Muito embora o impetrante alegue a necessidade de se evitar aglomeração de pessoas em razão do risco de contágio pelo COVID-19, o que não discordo, importa esclarecer que essa circunstância, por si só, não autoriza a concessão indiscriminada de liberdade, se evidenciada a imprescindibilidade da segregação.

Destarte, a superlotação ou condições precárias das casas prisionais, não são motivos ensejadores da concessão da liberdade. Mazelas do sistema penitenciário brasileiro que não podem ser amenizadas pela burla dos preceitos legais, concedendo-se liberdade quando não preenchidos os requisitos legais, ao fim exclusivo de liberação da massa carcerária
,
mormente quando a soltura do paciente representaria risco, sobretudo, à ordem pública.

Nesse sentido:

HABEAS CORPUS. ROUBO TENTADO, QUALIFICADO PELO CONCURSO DE AGENTES. PRISÃO EM FLAGRANTE DURANTE A
PANDEMIA DE COVID-19. Decretação da Prisão Preventiva. Descabimento da concessão de liberdade provisória ou substituição da custódia cautelar por outras medidas. Decisão do MM. Juiz que se fundamentou no caso concreto. Necessidade de acautelamento da ordem pública demonstrado. Presentes os requisitos necessários para a segregação cautelar, sua manutenção é de rigor. Ausência de violação à Recomendação nº 62 do CNJ, editada em razão da
pandemia de Covid-19. Inexistência de constrangimento ilegal. Ordem denegada. (TJSP; HC 2074194-39.2020.8.26.0000; Ac. 13562255; São Paulo; Terceira Câmara de Direito Criminal; Rel. Des. Cesar Augusto Andrade de Castro; Julg. 15/05/2020; DJESP 20/05/2020; Pág. 2703)

HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO VISANDO A CONCESSÃO DE PRISÃO DOMICILIAR COM BASE NA PANDEMIA DE COVID-19. INADMISSIBILIDADE. PACIENTE QUE NÃO INTEGRA GRUPO DE RISCO DA PANDEMIA. Unidade prisional com ocupação abaixo da capacidade total. Inexistência de constrangimento ilegal. Ordem denegada. (TJSP; HC 2073280-72.2020.8.26.0000; Ac. 13560646; Campinas; Segunda Câmara de Direito Criminal; Rel. Des. Luiz Fernando Vaggione; Julg. 14/05/2020; DJESP 20/05/2020; Pág. 2699)

Trago julgado do Superior Tribunal de Justiça:

(...) 5. Não se desconhece o grave momento que estamos vivendo, diante da declaração pública da situação de pandemia pelo novo coronavírus, no dia 30 de janeiro de 2020, pela Organização Mundial de Saúde, que requer a adoção de medidas preventivas de saúde pública para evitar a sua propagação. 6. Todavia, os documentos carreados aos autos não evidenciam que o agravante se encontra nas hipóteses previstas na Recomendação n. 62 do CNJ para fins de revogação da prisão preventiva, ou concessão da prisão domiciliar, seja pela gravidade da conduta a ele imputada, sejapor não estar inserido no grupo de risco. 7. Agravo regimental improvido. (STJ; AgRg-HC 570.802; Proc. 2020/0080272-5; SP; Quinta Turma; Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca; Julg. 05/05/2020; DJE 19/05/2020)

Por todo exposto,
denego
a ordem de
habeas corpus
impetrado em favor de
Adriano Marques Bernardes Silva
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 03/06/2020