Tribunal: TJMT
Processo: 0001391-27.2013.8.11.0042
Relator(a): RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão julgador: RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-06-19
Data de publicação: 2020-06-19

Ementa:
conforme segue:

“
Apelação Criminal
: Tráfico de drogas – Irresignação defensiva. 1) Pretensão pela absolvição do crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei 11.343/2006) ou, subsidiariamente, pela desclassificação da conduta para posse de entorpecente para consumo pessoal (art. 28 da Lei 11.343/2006) – Tese de insuficiência probatória –
Inadmissibilidade
- É imperiosa a manutenção da condenação do recorrente pelo crime previsto no art. 33, caput, da Lei de Drogas, eis que os elementos probatórios jungidos neste feito comprovam, indene de dúvidas, a materialidade e autoria delitiva, assim como a destinação comercial do estupefaciente apreendido, isso pelas perquirições realizadas pelos policiais Thiago Rodrigues de Assis, Amaury Feitosa Santos e Willian de Arruda Figueiredo que diligenciaram no feito, que culminaram na apreensão de 915,03g (novecentos e quinze gramas e três centigramas) de maconha na residência do recorrente, confirmados pelos relatos do coacusado Deibson Peixoto Porfiro Balestros e do usuário João Paulo Moreira Ripardo, que testificou que havia adquirido R$: 50,00 (cinquenta reais) de maconha do apelante, isso à míngua de apreensão de utensílios que evidenciassem o uso de drogas por ele, a exemplo de cachimbo, embalagens vazias e isqueiro, tudo a revelar a destinação comercial do psicotrópico - “O fato do agente ser usuário, não descaracteriza o narcotráfico, porquanto, grande parte dos dependentes traficam. Outrossim, a pequena quantidade de droga apreendida, não tem condão de descaracterizar o delito de tráfico, vez que a lei não faz distinção entre maior ou menor quantidade de entorpecente para a sua configuração.” (TJMT. APELAÇÃO Nº 21518/2010). 2) Pretensa aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no §4º do art. 33 da Lei de Drogas
- Inviabilidade
- Não se verifica a hipótese de aplicação da causa especial de diminuição de pena, pois, ululante que o apelante se dedica às atividades criminosas, na medida em que possui em seu desprestígio 03 (três) processos em curso pela prática de crimes de idêntica natureza ao ora em apreciação e de cunho patrimonial (códs. 326922, 426327 e 455587). 3) Rogativa pela alteração do regime inicial de cumprimento da pena para o semiaberto –
Inconcessibilidade
- “Tratando-se do crime de tráfico de drogas, a primariedade do agente, a inexistência de circunstâncias judiciais negativas e o fato da pena aplicada ser superior a 4 (quatro) e inferior a 8 (oito) anos, não lhe assegura, por si só, o direito de cumpri-la em regime semiaberto, pois, a valoração negativa da quantidade e da natureza dos entorpecentes constitui fundamento idôneo para a determinação de regime mais gravoso para o início da execução da pena privativa de liberdade (Enunciado Orientativo n.º 47, TJMT) (...).” (TJMT - N.U 0011176-54.2018.8.11.0004). 4) Pedido de detração – Inviabilidade - É facultado ao magistrado de conhecimento tal mister, sendo que essa análise e eventual cômputo somente será obrigatório quando importar em alteração do regime inicial para cumprimento da pena, não sendo a hipótese dos autos. 5) Propugnação pela diminuição da pena de multa ao mínimo –
Inadmissibilidad
e - A pena de multa restou devidamente estabelecida em conformidade com a reprimenda corporal, eis que esta fora fixada acima do mínimo legal, em perfeita homenagem ao princípio da proporcionalidade, bem como em razão da situação econômica do apelante, vez que o valor do dia multa foi fixado no mínimo legal, daí porque não há que se falar em seu redimensionamento - Possibilidade de o recorrente requerer o parcelamento do valor fixado perante o Juízo da Execução Penal, conforme o disposto no art. 50 do CP e art. 169 da LEP -
Pelo desprovimento do a
pelo.”.
(Id
.
16808982).

A douta revisão

V O T O R E L A T O R

Como visto, trata-se de recursos de apelação criminal extraído dos autos da autos da ação penal nº 1391-27.2013.311 .0042 (código 341598), que tramitou pelo Juízo 13ª Vara Criminal da Comarca de Cuiabá-MT, em que JEFFERSON MARTINS DE ARAUJO foi condenado ao cumprimento da pena de 06 (seis) anos de reclusão, a ser cumprido inicialmente no regime fechado, pela prática do crime previsto no artigo 33,
caput
, da Lei 11.343/2006.

Extrai-se dos autos que:

“(...)
Conforme informa o inquérito policial em anexo (IP n“. 1391- 27.2013.81l.0042), na tarde do dia 28 de dezembro de 2012, por Volta das 17h30m, na residência situada na Rua 159, Quadra 159, Casa 07, Bairro CPA IV, 4ª Etapa, nesta cidade, o denunciado DEIBSON foi flagrado pela Policia Militar guardando, em concurso com o codenunciado JEFFERSON, desautorizadamente e para outros fins que não exclusivamente o consumo próprio, a quantidade de 915,03g (novecentos e quinta gramas, e três centigramas) de cocaína (Laudo de Constatação - fls. 21).

Ainda de acordo com as investigações da Polícia, ainda os denunciados, de maneira estável e permanente, mantiveram-se associados até a data de 28 de dezembro de 2012, nessa residência situada no Bairro CPAIV, situada nesta cidade, para realizar a comercialização de entorpecentes.

Na data do fato, uma guarnição da Policia Militar efetuava rondas de rotina pelo bairro, quando se deparou com o denunciado JEFFERSON (vulgo “BABY”) em atitude suspeita, conversando em frente a sua casa com o motorista de um veículo (João Paulo Moreira Ricardo/caminhonete GM S10, cor branca, placa NTX 5183).

Ao avistar a viatura, João Paulo empreendeu fuga imediatamente, levando consigo JEFFERSON; após breve perseguição, conseguiram os militares abordar a caminhonete, tendo o denunciado conseguido, contudo, se evadir, após descer do veículo e adentrar um terreno baldio.

Realizada busca no veículo, foi encontrada uma pequena porção de maconha, envolta em plástico, tendo João Paulo afirmado aos militares que havia acabado de comprar a droga de JEFFERSON, pelo valor de R$ 50,00 (cinquenta reais).

Ato continuo, dirigiu-se a guarnição da Policia £1residéncia do denunciado, local onde foram encontrados o codenunciado DEIBSON, que também ali morava, juntamente com 1 (um) tablete grande contendo a mesma substancia entorpecente, além de ácido bórico, plásticos picotados, tesoura, peneira, uma faca com resquícios da droga e R$ 150,00(cento e cinquenta reais) em dinheiro.

Trabalho de inteligência realizado posteriormente pela Policia Judiciaria Civil na circunvizinhança evidenciou que os denunciados possuem estreita relação de parentesco (primos), não trabalhavam nem estudavam, e usavam havia bastante tempo a sua residência e uma praça ali próxima para desenvolver a traficância, sempre agindo mediante cooperação mútua, de maneira estável, visando ao lucro comum.

Ambos os denunciados, segundo levantamentos realizados junto a bancos de dados oficiais, respondem a outras ações penais nesta Comarca pela pratica de crimes dolosos inclusive JEFFERSON está sendo processado pela pratica de roubo (Códigos 139799 e 326922).

Diante do exposto, DENUNCIA o Ministério Púb1ico a Vossa Excelência JEFFERSON MARTINS DE ARAUJO e DEIBSON PEIXOTO PORFIRIO BALESTEROS, como incursos nas sanções dos artigos 33, caput, e 35, caput, da Lei n° 11.343/06; c/c69 do Código Penal.

Requer esta Promotor de Justiça a Vossa Excelência, portanto, que seja notificado o denunciado e recebida a presente denúncia, citando-o para se faz presente audiência de instrução, a fim de que resulte, depois de ouvidas as testemunhas, no julgamento condenatório.”

(Id. 16489996).

A materialidade restou comprovada pelo boletim de ocorrência (Id. 16490953),

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0001391-27.2013.8.11.0042
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas]
Relator:
Des(a).
RUI RAMOS RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). GLENDA MOREIRA BORGES, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (APELADO), JEFFERSON MARTINS DE ARAUJO - CPF: 700.489.831-87 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), DEIBSON PEIXOTO PORFIRIO BALESTEIROS - CPF: 011.894.311-14 (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA –
ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO
PARA O ARTIGO 28 DA LEI 11.343/2006 – IMPOSSIBILIDADE – CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO SUFICIENTE PARA A CONDENAÇÃO – PROVA TESTEMUNHAL QUE REPELE A VERSÃO DO RÉU – PALAVRA DE AGENTE POLICIAIS E DEMAIS TESTEMUNHAS – ELEMENTOS COLIGIDOS SUFICIENTES À DEMONSTRAÇÃO DA TRAFICÂNCIA –
APLICAÇÃO DO ART. 33, § 4°, DA LEI DE DROGA
S – INAPLICABILIDADE – CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS E QUANTIDADE DE DROGA (
915,03G - NOVECENTOS E QUINZE GRAMAS, E TRÊS CENTIGRAMAS

DE MACONHA
) –
ALTERAÇÃO DO REGIME INICIAL
DE CUMPRIMENTO DE PENA -

INVIABILIDADE – REGIME FIXADO EM OBSERVÂNCIA AO DISPOSTO NO ART. 42, DA LEI DE DROGAS (
ART. 59 C/C ART. 33, §§ 2º E 3º, AMBOS DO CP
) –

ABATIMENTO DO TEMPO DE PRISÃO PARA ALTERAÇÃO DO REGIME

INICIAL FIXADO
COM FUNDAMENTO NO ARTIGO 42 DO CP E 387, § 2°, DO CPP – COMPETÊNCIA DO JUÍZO DE EXECUÇÃO -
REDUÇÃO DA PENA DE MULTA
AO MÍNIMO LEGAL – IMPOSSIBILIDADE – PENA PECUNIÁRIA

GUARDA PROPORÇÃO COM A PENA DE RECLUSÃO -

RECURSO IMPROVIDO
.

Restando demonstradas a autoria e a materialidade delitivas, não há como ser acolhido o pleito absolutório ou desclassificatório do crime de tráfico ilícito de drogas.

Os depoimentos de testemunhas e dos policiais que efetuaram a abordagem e apreensão da droga constituem prova idônea, notadamente quando ratificados em juízo, sob o crivo do contraditório e em harmonia com o conjunto probatório colhido nos autos.

Embora as circunstâncias judiciais, em sua maioria tenham sido consideradas favoráveis ao réu, a quantidade de entorpecentes apreendida
(915,03g - novecentos e quinze gramas e três centigramas de maconha, bem como o registro de ações penais em andamento por crimes idênticos e patrimoniais, denotam
certo envolvimento com a traficância e
dedicação à atividades criminosas, razão pela qual entendo inaplicável ao presente caso a causa

de diminuição de pena contida no §4º do art. 33 da Lei 11.343/2006.

A norma descrita no art. 33, §2º, alínea ‘b’, do CP,

não obriga o juiz sentenciante, mesmo sendo a pena aplicada é inferior

a 08 (oito) anos, aplicar o regime inicial semiaberto, sendo facultado ao magistrado a imposição de regime mais gravoso, se a decisão apresentar fundamentação que o justifique, conforme disposto na Súmula 719, do STF

O parágrafo 2º do art. 387 do Código de Processo Penal, confere ao juiz da fase de conhecimento, a possibilidade de computar o tempo de prisão provisória já cumprida pelo acusado, exclusivamente para fins de fixação do regime inicial de cumprimento da pena, mas não o autoriza fazer o cômputo da detração penal, com base no artigo 42 do Código Penal, sendo de competência do juízo de execução sua realização.

Ao fixar a pena de multa, o juiz sentenciante deve levar em consideração, além da gravidade do crime e das circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal, os demais elementos do artigo 68 do mesmo diploma legal, que conduziram o juiz à fixação da pena privativa de liberdade, guardando sempre proporção entre ambas.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação criminal, extraído dos autos da ação penal nº 1391-27.2013.311 .0042 (Código 341598), que tramitou pelo Juízo 13ª Vara Criminal da Comarca de Cuiabá-MT, em que JEFFERSON MARTINS DE ARAUJO foi condenado ao cumprimento da pena de 06 (seis) anos de reclusão, a ser cumprido inicialmente no regime fechado, e pagamento de 600 (seiscentos) dias-multa, pela prática do crime previsto no artigo 33,
caput
, da Lei 11.343/2006, (sentença – Id. 16491494/96).

Irresignado com os termos da sentença condenatória, o sentenciado interpôs recursos de apelação criminal.

Nas razões, o apelante busca a reforma da sentença, sob argumento de que os fundamentos nos quais se lastreia, estão fragilizados e não encontram respaldo jurídico e jurisprudencial, e diante disso requer:

a) Absolvição do Apelante pelo crime tipificado no artigo 33,
cap
u
t
, da Lei 11.343/2006, em observância ao princípio do
in dubio pro reo
, já que não há prova segura contra ele com fulcro no artigo 386, inciso VII do Código de Processo Penal;

b) Não sendo o caso de absolvição, seja desclassificado o delito previsto no art. 33,
caput
, para a conduta descrita artigo 28 da Lei de Drogas.

c) Mantida a condenação, que seja aplicada o privilégio, nos termos do art. 33, § 4°, da Lei de Drogas;

d) Seja fixado regime semiaberto para o início de cumprimento de pena, nos moldes do artigo 33, § 2°, aliena “b” do Código Penal, e Súmula 718 e 719 do STF;

e) Seja aplicada a detração penal, com fundamento no artigo 42 do CP e 387, § 2°, do CPP;

f) Seja reformada a sentença para aplicação da pena de multa no mínimo legal. (id. 16491968/970).

Em contrarrazões, o Ministério Público requer o desprovimento do recurso de apelação interposto por Jefferson Martins de Araújo, a fim de manter inalterada a sentença judicial condenatória, para que então seja sujeito o apelante as sanções penais conferidas ao delito, dosadas na referida sentença, (id. 16491975/976).

A douta Procuradoria Geral de Justiça, por intermédio do eminente Procurador de Justiça João Augusto Veras Gadelha, manifestou-se pelo não provimento do recurso da defesa, sintetizando com a ementa conforme segue:

“
Apelação Criminal
: Tráfico de drogas – Irresignação defensiva. 1) Pretensão pela absolvição do crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei 11.343/2006) ou, subsidiariamente, pela desclassificação da conduta para posse de entorpecente para consumo pessoal (art. 28 da Lei 11.343/2006) – Tese de insuficiência probatória –
Inadmissibilidade
- É imperiosa a manutenção da condenação do recorrente pelo crime previsto no art. 33, caput, da Lei de Drogas, eis que os elementos probatórios jungidos neste feito comprovam, indene de dúvidas, a materialidade e autoria delitiva, assim como a destinação comercial do estupefaciente apreendido, isso pelas perquirições realizadas pelos policiais Thiago Rodrigues de Assis, Amaury Feitosa Santos e Willian de Arruda Figueiredo que diligenciaram no feito, que culminaram na apreensão de 915,03g (novecentos e quinze gramas e três centigramas) de maconha na residência do recorrente, confirmados pelos relatos do coacusado Deibson Peixoto Porfiro Balestros e do usuário João Paulo Moreira Ripardo, que testificou que havia adquirido R$: 50,00 (cinquenta reais) de maconha do apelante, isso à míngua de apreensão de utensílios que evidenciassem o uso de drogas por ele, a exemplo de cachimbo, embalagens vazias e isqueiro, tudo a revelar a destinação comercial do psicotrópico - “O fato do agente ser usuário, não descaracteriza o narcotráfico, porquanto, grande parte dos dependentes traficam. Outrossim, a pequena quantidade de droga apreendida, não tem condão de descaracterizar o delito de tráfico, vez que a lei não faz distinção entre maior ou menor quantidade de entorpecente para a sua configuração.” (TJMT. APELAÇÃO Nº 21518/2010). 2) Pretensa aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no §4º do art. 33 da Lei de Drogas
- Inviabilidade
- Não se verifica a hipótese de aplicação da causa especial de diminuição de pena, pois, ululante que o apelante se dedica às atividades criminosas, na medida em que possui em seu desprestígio 03 (três) processos em curso pela prática de crimes de idêntica natureza ao ora em apreciação e de cunho patrimonial (códs. 326922, 426327 e 455587). 3) Rogativa pela alteração do regime inicial de cumprimento da pena para o semiaberto –
Inconcessibilidade
- “Tratando-se do crime de tráfico de drogas, a primariedade do agente, a inexistência de circunstâncias judiciais negativas e o fato da pena aplicada ser superior a 4 (quatro) e inferior a 8 (oito) anos, não lhe assegura, por si só, o direito de cumpri-la em regime semiaberto, pois, a valoração negativa da quantidade e da natureza dos entorpecentes constitui fundamento idôneo para a determinação de regime mais gravoso para o início da execução da pena privativa de liberdade (Enunciado Orientativo n.º 47, TJMT) (...).” (TJMT - N.U 0011176-54.2018.8.11.0004). 4) Pedido de detração – Inviabilidade - É facultado ao magistrado de conhecimento tal mister, sendo que essa análise e eventual cômputo somente será obrigatório quando importar em alteração do regime inicial para cumprimento da pena, não sendo a hipótese dos autos. 5) Propugnação pela diminuição da pena de multa ao mínimo –
Inadmissibilidad
e - A pena de multa restou devidamente estabelecida em conformidade com a reprimenda corporal, eis que esta fora fixada acima do mínimo legal, em perfeita homenagem ao princípio da proporcionalidade, bem como em razão da situação econômica do apelante, vez que o valor do dia multa foi fixado no mínimo legal, daí porque não há que se falar em seu redimensionamento - Possibilidade de o recorrente requerer o parcelamento do valor fixado perante o Juízo da Execução Penal, conforme o disposto no art. 50 do CP e art. 169 da LEP -
Pelo desprovimento do a
pelo.”.
(Id
.
16808982).

A douta revisão

V O T O R E L A T O R

Como visto, trata-se de recursos de apelação criminal extraído dos autos da autos da ação penal nº 1391-27.2013.311 .0042 (código 341598), que tramitou pelo Juízo 13ª Vara Criminal da Comarca de Cuiabá-MT, em que JEFFERSON MARTINS DE ARAUJO foi condenado ao cumprimento da pena de 06 (seis) anos de reclusão, a ser cumprido inicialmente no regime fechado, pela prática do crime previsto no artigo 33,
caput
, da Lei 11.343/2006.

Extrai-se dos autos que:

“(...)
Conforme informa o inquérito policial em anexo (IP n“. 1391- 27.2013.81l.0042), na tarde do dia 28 de dezembro de 2012, por Volta das 17h30m, na residência situada na Rua 159, Quadra 159, Casa 07, Bairro CPA IV, 4ª Etapa, nesta cidade, o denunciado DEIBSON foi flagrado pela Policia Militar guardando, em concurso com o codenunciado JEFFERSON, desautorizadamente e para outros fins que não exclusivamente o consumo próprio, a quantidade de 915,03g (novecentos e quinta gramas, e três centigramas) de cocaína (Laudo de Constatação - fls. 21).

Ainda de acordo com as investigações da Polícia, ainda os denunciados, de maneira estável e permanente, mantiveram-se associados até a data de 28 de dezembro de 2012, nessa residência situada no Bairro CPAIV, situada nesta cidade, para realizar a comercialização de entorpecentes.

Na data do fato, uma guarnição da Policia Militar efetuava rondas de rotina pelo bairro, quando se deparou com o denunciado JEFFERSON (vulgo “BABY”) em atitude suspeita, conversando em frente a sua casa com o motorista de um veículo (João Paulo Moreira Ricardo/caminhonete GM S10, cor branca, placa NTX 5183).

Ao avistar a viatura, João Paulo empreendeu fuga imediatamente, levando consigo JEFFERSON; após breve perseguição, conseguiram os militares abordar a caminhonete, tendo o denunciado conseguido, contudo, se evadir, após descer do veículo e adentrar um terreno baldio.

Realizada busca no veículo, foi encontrada uma pequena porção de maconha, envolta em plástico, tendo João Paulo afirmado aos militares que havia acabado de comprar a droga de JEFFERSON, pelo valor de R$ 50,00 (cinquenta reais).

Ato continuo, dirigiu-se a guarnição da Policia £1residéncia do denunciado, local onde foram encontrados o codenunciado DEIBSON, que também ali morava, juntamente com 1 (um) tablete grande contendo a mesma substancia entorpecente, além de ácido bórico, plásticos picotados, tesoura, peneira, uma faca com resquícios da droga e R$ 150,00(cento e cinquenta reais) em dinheiro.

Trabalho de inteligência realizado posteriormente pela Policia Judiciaria Civil na circunvizinhança evidenciou que os denunciados possuem estreita relação de parentesco (primos), não trabalhavam nem estudavam, e usavam havia bastante tempo a sua residência e uma praça ali próxima para desenvolver a traficância, sempre agindo mediante cooperação mútua, de maneira estável, visando ao lucro comum.

Ambos os denunciados, segundo levantamentos realizados junto a bancos de dados oficiais, respondem a outras ações penais nesta Comarca pela pratica de crimes dolosos inclusive JEFFERSON está sendo processado pela pratica de roubo (Códigos 139799 e 326922).

Diante do exposto, DENUNCIA o Ministério Púb1ico a Vossa Excelência JEFFERSON MARTINS DE ARAUJO e DEIBSON PEIXOTO PORFIRIO BALESTEROS, como incursos nas sanções dos artigos 33, caput, e 35, caput, da Lei n° 11.343/06; c/c69 do Código Penal.

Requer esta Promotor de Justiça a Vossa Excelência, portanto, que seja notificado o denunciado e recebida a presente denúncia, citando-o para se faz presente audiência de instrução, a fim de que resulte, depois de ouvidas as testemunhas, no julgamento condenatório.”

(Id. 16489996).

A materialidade restou comprovada pelo boletim de ocorrência (Id. 16490953), relatório policial (Id.16490962/66) e laudo pericial (Id. 16490957) que assim concluiu
: "A” apresentou 27,59 g (vinte e sete gramas e cinquenta e nove centigramas) de massa bruta, o item "B" apresentou 25,03g (vinte e cinco gramas e três centigramas) de massa bruta, o item ‘”C” apresentou 890g (oitocentos e noventa gramas) de massa bruta e o item “D" apresentou apenas resquícios de massa. A massa foi obtida em balança analítica Marte AL500
”.

No que tange a autoria do crime de tráfico, a defesa alega que as provas e os fundamentos lançados na sentença são insuficientes para sustentar uma condenação. Para proceder essa análise, entendo necessária a transcrição da decisão combatida,
ipsis litteris
:

“(...)

Pretende-se, nestes autos, atribuir a JEFFERSON MARTINS DE ARAÚJO e DEIBSON PEIXOTO PORFIRIO BALESTEROS a prática do delito capitulado no art. 33, “caput” e art. 35, “caput”, ambos da Lei n. 11.343/2006 c/c art. 69, do Código Penal, por estarem no dia 28.12.2012, guardando substância entorpecente, com fito mercantil, em conluio associativo, sem autorização e em desacordo com a determinação legal ou regulamentar.

Em análise aos procedimentos realizados durante a persecução criminal, nada há que se possa ter comprometido o bom andamento processual, ou mesmo, que porventura tenha gerado alguma nulidade passível de observância ex officio.

A materialidade do crime tipificado na Lei de Tóxicos (Art. 33, caput) encontra-se comprovada, pelos laudos de constatação preliminar (fls. 28/29) e toxicológico definitivo (fls. 188/190), não restando dúvidas que as substâncias apreendidas em poder dos acusados tratavam-se de maconha, as quais eram ao tempo do fato e ainda é de uso, porte e comercialização proibido no Brasil, em conformidade com RDC n° 13 de 26.03.2010, o qual regulamenta a Portaria n° 344/98, da Secretaria de Vigilância Sanitária do Ministério da Saúde, sendo inclusa na lista F1 de substâncias proscritas.

Já a materialidade do crime de associação para o tráfico (Art. 35 da Lei de Drogas) por ser de natureza formal, não se exige sua comprovação, mas apenas sua existência, e quanto a isso não resta qualquer dúvida, já que comprovado pelo auto de Prisão em Flagrante (Fl. 09); Depoimentos dos Policiais e testemunhas (fls. 10/16) Boletim de Ocorrência (Fls. 21/22); Relatório Investigativo (fls. 41/44) e Relatório conclusivo Policial (Fls. 56/59).

No que concerne à autoria delitiva vejamos o que as provas colhidas na audiência instrutória subsidiam a respeito:

O denunciado JEFFERSON MARTINS DE ARAÚJO

quando depôs em Juízo declarou o seguinte
: “(...) o fato no dia aconteceu o seguinte, eu estava próximo da minha casa numa padaria (...) quando o João Paulo chegou na S10 (...) chegou perguntando se eu soubesse quem que tinha, que ele é usuário e eu também sou, sabendo quem que tinha maconha, ai eu falei que eu não sabia, que só tinha lá no Pedregal; ai ele foi e falou que era para mim fazer um corre com ele de cinquenta reais; o que é isso? Tipo saber quem que tinha cinquenta de drogas para vender para ele; ai eu fui com ele dentro da caminhonete, nós entramos dentro da caminhonete e eu fui com ele lá no bairro Pedregal; chegamos lá no Pedregal, chegamos perto do campinho de areia lá, lá eu peguei R$ 50,00 de maconha para ele (...) ai nessa ele falou que ia me dar um pedaço desse cinquenta reais, que ele estava indo viajar, para eu fumar, como eu sou usuário (...) ai nessa quando nós estava voltando do Pedregal, ai eu falei para ele me deixar lá no campo do CPA IV, isso já era quatro e meia da tarde, que nós joga bola (...) eu desci da caminhonete não tinha ninguém no campo jogando bola, isso eu fui e sai do campo e fui para casa da minha prima, próximo dali do campo; quando eu cheguei na casa da minha prima só fiquei sabendo já que a polícia já estava atrás de mim, sendo que eu só tinha pegado esse pedaço de droga para ele; sendo que eu desconheço esse restante de droga ai; por que o João Paulo foi procurar o senhor? É porque o seguinte ele tinha chegado na padaria lá no mesmo instante que eu e eu já estava lá sentado comendo salgado, ai ele perguntou para mim se eu sabia, ai eu falei: ‘há ninguém tem aqui não, no bairro ninguém ta tendo droga no bairro’ (...) como que a polícia chegou até o senhor? É o seguinte, ele saiu do campo a polícia foi e enquadrou ele (...) lá no CPA, ai para ele não assumir o BO para ele, ele foi e jogou o BO para mim (...) tipo para ele não assumir a droga, ele foi e jogou a droga como se eu fosse o dono dessa droga, sendo que nem existia droga; e ai você estava na onde na hora que a polícia chegou? Eles não me acharam, eu estava na casa de meus parentes, na casa dos meus primos que eu falei para o senhor (...) ai eu fui preso depois de três meses (...) o Deibson foi preso na minha casa; por que ele foi preso o senhor sabe? (...) esse guri da caminhonete levou a policia lá em casa, e que eles já conhecia eu, nós já somos conhecido de um bom tempo, levou lá em casa, chegando lá a polícia achou ele lá e torturou ele para ele falar que tinha droga, sendo que não tinha droga lá em casa; não acharam? Não acharam droga (...) você já teve passagem né? Já, um assalto (...) e já tenho passagem por usuário (...) e essa droga que foi encontrada então, da onde que saiu? Eu para mim foi a polícia; a polícia então tem novecentos gramas de maconha para jogar em cima de alguém? Aham; por que você conhece algum dos policiais? Tem um policial que conhece minha família inteira; tá e daí o que tem contra o senhor? Não, comigo acho que não tem contra nada (...) se não tem nada contra você por que iriam plantar quase um quilo de droga na sua casa, a toa assim? Ai que não sei, porque pegaram a droga com o guri e o guri de repente falou que eu era traficante, que a droga era minha (...) mas nos compramos lá no Pedregal, ele não falou a verdade (...) foi a polícia que levou não tinha droga lá em casa, a droga que tinha era só para, única droga que tinha era um pedaço para nós usar, de 15 gramas, que foi encontrado lá dentro de casa; os dois são usuários? Nós dois somos usuários, eu e ele nós usava junto lá em casa (...)” (CD - ROM/Fase Judicial – Fl. 157)

O denunciado
DEIBSON PEIXOTO PORFIRIO BALESTER
OS

quando depôs em Juízo declarou o seguinte:
“(...) antes de isso acontecer eu morava com minha cunhada, ai o contrato da casa venceu e nos teve que mudar, ai mudou para uma casa pequena, ai eu pedi para esse Jefferson para mim ficar na casa dele uns tempo até eu arrumar um lugar, arrumar um serviço; qual que era o relacionamento seu com Jefferson? Só amizade só; e ele morava sozinho? Morava (...) ai ele autorizou eu morar lá e eu fiquei lá até arrumar um serviço(...) uma semana que eu fiquei lá (...) ai eu arrumei um serviço só que eu ia trabalhar em janeiro; serviço de que era? Na empresa CAB (...) o senhor é usuário de entorpecente ou não? É; e o Jefferson? O Jefferson também; você sabia que ele era usuário? Aham; e ai no dia que a polícia fez abordagem, como é que aconteceu o fato? Eles chegou com o tal de João Paulo; falou que tinha pegado ele lá com o Jefferson lá na rua; isso a polícia falando? Isso; e queria saber onde estava o restante (...)
o João Paulo levou lá na casa lá, ai queria saber onde estava o restante, ai eu não ia falar, até eles começaram a me torturar, ai eu peguei e falei onde estava; onde que estava? Estava enterrado; no fundo da casa? Na frente; e de quem que era esse entorpecente? Era do Jefferson; era isso mesmo novecentos e quinze gramas? É, eu não cheguei de pesar não para ver a quantidade (...) como é que você sabia que estava enterrada lá? Ele falou para mim (...) e esse entorpecente era para que era, tudo isso de droga, novecentos gramas?
Há não sei, para uso né; ele ofereceu alguma vez para você? Não, eu que pedia para ele, que eu também era usuário (...) ele que fornecia para você entorpecente? Aham; toda vez? Aham; de graça? Aham (...) já conhecia o João Paulo o senhor? Nunca vi (...) você já teve passagem? Nunca (...) o Jefferson estava em casa quando o menino passou lá para pegá-lo? Não; como que foi? Eles encontraram na rua lá; lá no bairro? Aham; como que o senhor sabe? O guri falou para mim que eles chegaram lá na casa de carro, depois saíram de novo;
quando o senhor foi ouvido na delegacia, o senhor contou outros detalhes, você falou que sabia que o Jefferson vendia droga, que o senhor tinha ficado sabendo um tempinho atrás, mas o senhor continuava morando lá, mas você não tinha nada haver com a história! É porque eu não tinha onde ficar ne; e ai o senhor confirma isso? Aham, isso (...) e o senhor estava envolvido com a venda de droga também? Não; nunca precisei por que eu sempre trabalhei (...) nesse período que você morou com ele, alguns meses, você contribuiu de alguma forma para pagar por conta do uso ou alimento na casa? Não
(...) você já presenciou o Jefferson comercializando entorpecente na sua residência? Na residência não (...)
e essa droga encontrada foi encontrada dentro da residência? Foi (...) como é que você sabe que ele (Jefferson) vendia droga? Que minha cunhada me falou; você soube por esse motivo? É (...) ela falou assim que na casa dele era perigoso; por quê? Por causa de polícia, que ele vendia drogas (...)
” (CD - ROM/Fase Judicial – Fl. 158)

A testemunha de acusação
JOÃO PAULO MOREIRA RIPARDO

declarou o seguinte: “(...) o senhor conhece essa dupla ai, Jefferson Martins de Araújo, vulgo ‘Baby’ e Deibson Peixoto Porfírio Balesteros?
O Jefferson sim; conhece o Jefferson da onde? Perto de casa (...) jogava bola com ele, conheci ele desde moleque
(...) por que motivo o senhor levou os policiais até a casa do Jefferson? Os policiais já sabiam onde ele morava também;
eu perguntei por que o senhor foi com eles lá? Porque eu fui preso também por estar com um porte de maconha também (...) eu estava dirigindo o veículo, eles me abordaram e pegaram entorpecente; o senhor estava com quem no carro? Sozinho (...) você foi atrás do Jefferson para que? Eu estava na casa dele lá, estava usando maconha, eu fui e peguei uma maconha com ele; você pagou essa maconha? Paguei; quanto você pagou? R$ 50,00 eu acho; você comprou a maconha dele? Sim (...) ai eu levei ele (Jefferson) no campinho, no estádio, deixei ele lá e fui embora para casa; por que a polícia fez a abordagem no senhor então, por que motivo? Suposta porque eu deixei ele no campinho
(...) você não conhecia o Deibson? Não, qual Deibson, o moreno? Não (...)” (CD-ROM/Fase Judicial – Fl. 159).

A testemunha de acusação
THIAGO RODRIGUES DE ASSIS

declarou o seguinte: “(...) lembro que eu achei a droga na S10 (...) quem viu foi o comandante da guarnição, ele percebeu que alguém passou alguma coisa para o rapaz da S10 e ele percebeu a viatura; na hora que passou estava fora do carro? Fora do carro (...) ele (um dos réus) saiu correndo e nós voltamos para pegar a S10, nos vimos a S10, abordamos e ai foi na hora que eu fiz a revista e achou a droga; era muita coisa?
Não, era só uma porção mesmo de usuário (...) ai nós perguntamos para o rapaz da S10 onde foi que a gente ele tinha comprado, ai ele falou que era na residência dos indivíduos; nós deslocamos lá; quem que indicou o endereço da residência? Foi o rapaz da S10 (...) ai nos fomos até lá e fizemos diligência, entramos lá, ai foi na hora que encontramos
; aquele moreno (Deibson) eu lembro dele (...) o moreno estava sozinho? Estava sozinho;
e ai eu que fui fazendo a revista, perguntando para ele; ai eu achei que estava enterrada; ele indicou o local? indicou; era muito entorpecente? Era umas novecentas gramas
(...) ele assumiu a propriedade dessa droga, o moreno ou falou que era de outra pessoa? Não, ele falou que era de outra pessoa, que morava ali junto com ele (...)” (CD-ROM/Fase Judicial – Fl. 160).

A testemunha de acusação
AMAURY FEITOSA SANTO
S
declarou o seguinte: “(...) chegamos lá o endereço estava correto (...) a casa estava fechada; e ai em conversa com os vizinhos lá, morador próximo na mesma rua mesmo, eles confirmaram que lá o Jefferson fazia o tráfico formiguinha, tanto na casa como no local ai na praça (...) e a participação do outro rapaz, Deibson Peixoto? Então isso os vizinhos falaram que o Deibson estava morando lá, junto com o Jefferson, e fazia a prática também; que ele é usuário e vendia também para manter o vício (...) eles chegaram a especificar qual dos dois? Não, falaram que era os dois (...) a associação que eu falo porque conforme os vizinhos falaram, falaram que o Deibson estava morando com o Jefferson, e ele era usuário, e ele fazia a venda também, para manter o vício (...) eles falavam que viam usuário lá; mas ele (Deibson) vendendo, isso que quero saber? Ai não (...)” (CD-ROM/Fase Judicial – Fl. 161).

A testemunha de acusação
WILLIAN DE ARRUDA FIGUEIREDO
declarou o seguinte: “(...)
nós buscamos informação a respeito de quem morava na residência, era o Jefferson, e ele morava inicialmente com duas irmãs, que naquela época já não estavam mais residindo no mesmo local, em virtude de que ela não aprovava a conduta do irmão dela; por quê? Porque ele já era praticante da mercancia de drogas, e logo em seguida veio morar com eles ali, com ele, um outro rapaz chamado Deibson, ficou ali por um tempo e também, segundo a vizinhança, também fazia a mercancia; mas quem realmente já fazia mais tempo e quem mais praticava isso daí, era o Jefferson, vulgo ‘baby’

(...) eles não fazia a prática só ali, eles eram conhecido também por fazer próximo da residência, que é como se fosse uma praça, mas perto do terceiro batalhão; os dois? Os dois (...) as pessoas mencionaram as duas pessoas que moravam na residência? Mencionou, mas o Deibson eles não era com tanta contundência, mais era o Jefferson, vulgo “baby
”, que o Deibson não tinha assim o tempo que o Jefferson já tinha de residência; e sempre que o Jefferson morou lá praticou; e esse menino, veio logo em seguida com ele, e ele também era conhecido como usuário lá no bairro e além disso daí, para manter esse vício dele, acabava praticando, mas não era com a mesma freqüência ou até mesmo assim a prática que o outro menino já tinha (...)” (CD-ROM/Fase Judicial – Fl. 162).

Como se vê dos depoimentos prestados pelos acusados, ambos negaram qualquer envolvimento com o tráfico e com a droga apreendida.

O acusado JEFFERSON negou a comercialização de entorpecente ao usuário JOÃO PAULO e a propriedade da droga apreendida na sua residência, insinuando que houve armação por parte dos policiais, implantando o entorpecente.

Na versão de JEFFERSON a pessoa de JOÃO PAULO o procurou para juntos comprarem drogas e consumirem, tendo adquirido uma pequena porção de uso, no valor de R$ 50,00 (cinquenta reais), no bairro Pedregal, nesta Capital.

Já o acusado DEIBSON, apresentou uma versão mais coerente com as provas dos autos, e delatou o acusado JEFFERSON como sendo o proprietário de todo entorpecente apreendido.

No caso posto, o presente feito foi muito bem instruído e não deixa qualquer dúvida quanto a comercialização de droga praticada pelo acusado JEFFERSON.

Ainda que o acusado JEFFERSON negue sua participação no ilícito, tanto o usuário JOÃO PAULO como os policiais militares e investigadores são incisivos em apontá-lo como traficante.

Denota-se, que o usuário JOÃO PAULO contrariou completamente a versão do acusado JEFFERSON, e delatou que na realidade adquiriu droga do próprio acusado JEFFERSON.

Ademais, os policiais militares que participaram da abordagem foram coesos e detalhistas ao apontarem o encontro da droga na residência do acusado JEFFERSON, versão está também confirmada pelo codenunciado DEIBSON, que inclusive apontou o local que a droga estava escondida.

Os policiais investigadores fizeram levantamentos nas redondezas da residência do acusado JEFFERSON e foram incisos em apontar a prática da mercancia pelo mesmo.

Já com relação ao acusado DEIBSON, ao contrário do que entendeu o Ministério Público, as provas não se convergem em desfavor do mesmo.

O que pesa em desfavor do referido denunciado é o fato de residir no mesmo endereço que foi encontrada a droga (de propriedade de JEFFERSON) e haver suposições dos vizinhos, trazidas pelos investigadores, de que o mesmo estaria também envolvido com o comércio ilícito.

É de ressaltar, que inexistia qualquer investigação preliminar em desfavor do referido acusado, sendo, pois, a abordagem de rotina policial.

Ressalte-se também, que o policial investigador WILLIAN foi detalhista ao relatar que as denúncias em desfavor do acusado DEIBSON não tinham tanto contundência, como acontecia com as de JEFFERSON.

Assim, conclui-se que a provas são precária e não se mostra conclusivas em desfavor do acusado DEIBSON, lembrando que o próprio representante do “Parquet”, ao opinar pela soltura do referido acusado na audiência instrutória (fl. 164), entendeu também pela precariedade das provas.

Sem por em dúvida a credibilidade do depoimento dos policiais investigadores, que via de regra merecem, no caso específico, entendo como frágil a imputação do réu DEIBSON, já que inexistem vinculação do mesmo com os entorpecentes apreendidos e participação no tráfico realizado com venda ao usuário JOÃO PAULO.

O que se tem contra o denunciado é meros indícios de traficância e quanto isto, nosso Mestre Nelson Hugria assim adverte:

“A verossimilhança, por maior que seja, não é jamais a verdade ou a certeza, e somente esta autoriza uma sentença condenatória. Condenar um possível delinqüente é condenar um possível inocente” (in COMENTÁRIOS AO CÓDIGO PENAL, vol. V, Ed. Forense, p. 65).

Nessa esteira, traz-se a lição de Heleno Cláudio Fragoso, para quem “a condenação exige a certeza e não basta, sequer, a alta probabilidade, que é apenas um juízo de incerteza de nossa mente em torno à existência de certa realidade”. (in ‘Jurisprudência Criminal, vol. 2, Ed. Bushatsky, 3ª ed., p. 806)

Destarte não há como se sustentar condenação pela prática de tráfico de substâncias entorpecente, sob pena de vulnerar, a um só tempo, os princípios constitucionais da ampla defesa e do contraditório e aquele oriundo do brocardo latino in dubio pro reo.

É cediço que para haver uma condenação penal é necessária prova certa e segura, não existindo lugar para condenação com base tão-somente em presunções.

O Estado brasileiro, enquanto nação constitucionalmente democrática, impõe ao operador do direito que, diante de situações de dúvida quanto à culpabilidade do réu, considere o posicionamento que lhe traga mais benefícios, uma vez que as provas carreadas não sejam capazes de certificar a conduta criminosa do acusado.

Por isso, entendo que sobejam elementos apenas para condenação do acusado JEFFERSON MARTINS ARAÚJO pelo delito de tráfico.

Concernente ao Crime de Associação tipificado no art. 35, “caput” da Lei n. 11.343/06, em observância aos depoimentos acima transcritos e as demais provas constantes dos autos, constato não haver elementos ou provas suficientes para a condenação.

Há que se registrar que o crime definido no art. 35, da Lei n. 11.343/06, requer a convergência de vontade criminosa de duas ou mais pessoas, com o específico fim de praticarem os agentes, reiteradamente ou não, o tráfico, nas modalidades definidas pelo “caput” do art. 33 e seu §1º, bem como quaisquer das modalidades criminosas do art. 34.

Nesse passo, o legislador quis reforçar que a associação deve visar ao tráfico, na sua ampla significação, não havendo, contudo, a necessidade de se efetivar a finalidade eleita.

Assim, o que importa para a configuração do crime é a convergência de vontades para a prática de tráfico, bem como dos crimes que o antecedem ou preparam as condições necessárias para o seu proveito, constituindo-se uma sociedade criminosa estável.

Não basta, portanto, para a configuração do tipo penal previsto no art. 35, a existência do simples dolo de agir conjuntamente, em concurso, na prática de um ou mais crimes. É imprescindível a verificação de dolo distinto, específico, o dolo de associar-se de forma estável.

Nesse sentido, vejamos os julgados:

“O delito de associação para o tráfico não pode, de forma alguma, ser comparado a um mero concurso de agentes, sendo necessária para sua caracterização a existência de um vínculo associativo, em que a vontade de se associar seja separada da vontade da prática do crime visado” (TJSP, Ap. 295.901-3/1-00, 6ª Câm., j. 6.4.2000, rel. Des. Barbosa Pereira, RT 779/571).

“Não configura o delito a convergência ocasional de vontades e eventual colaboração entre algumas pessoas para o êxito da delinquência mercantil” (TJSP, RSE 250.744-3, 2ª Câm. Crim., j. 27-4-1998, rel. Des. Canguçu de Almeida, JTJ 209/284).

Por isso, discordo da denúncia nesta parte.

ISTO POSTO e por tudo mais que dos autos consta, com as fundamentações necessárias, nos moldes do art. 5º, inciso IX, da Constituição Federal, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE A DENÚNCIA para: a) ABSOLVER o acusado DEIBSON PEIXOTO PORFIRIO BALESTEROS, brasileiro, solteiro, servente de pedreiro, natural de Cuiabá/MT, nascido em 03/03/1984, portador do RG n. 1292504-7 SSP/MT, filho de Edson Carlos Balesteros e Raimunda Peixoto Porfírio, residente e domiciliado na Rua 159, quadra 159, casa 07, bairro CPA IV, 4ª Etapa, em Cuiabá/MT, das imputações que lhes conferidas na denúncia, nos termos do art. 386, inciso VII, do Código de Processo Penal; e b) CONDENAR o denunciado JEFFERSON MARTINS DE ARAÚJO, vulgo “BABY”, brasileiro, estado civil e profissão ignorados, natural de Cuiabá/MT, nascido em 07/12/1991, filho de Marinete Martins Araújo e João Carlos Ferreira Araújo, residente e domiciliado na Rua 159, quadra 159, casa, bairro CPA IV, 4ª Etapa, em Cuiabá/MT, nas sanções do artigo 33, “caput’, da Lei n. 11.343/06, bem como para ABSOLVÊ-LO do delito previsto no art. 35, “caput” da Lei de Drogas, com fundamento no art. 386, inciso VII, do Código de Processo Penal.

Dosimetria do Art. 33, “caput”, da Lei de Drogas

•

JEFFERSON MARTINS DE ARAÚJO

Primeira fase:

Destaco que, a pena cominada para o crime do art. 33, caput, da Lei de Drogas, é de 05 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (um mil e quinhentos) dias-multa.

De acordo com o artigo 68 do Código Penal, a aplicação da pena ocorre em três fases. Na primeira delas, deve o Magistrado avaliar as circunstâncias judiciais trazidas no artigo 59, do mesmo codex (culpabilidade, antecedentes, conduta social e personalidade do sentenciado; motivos, circunstâncias e consequências do crime; e o comportamento da vítima) e fixar a pena-base, a qual, por sua vez, servirá de marco inicial para a próxima fase da dosimetria.

Em se tratando de tráfico de drogas, o Magistrado também deverá observar o art. 42 da Lei 11.343/06, que orienta: "O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e quantidade da substância ou do produto, personalidade e a conduta social do agente".

Observando, pois, com estrita fidelidade, as regras do art. 42 da Lei nº 11.343/06, que impõe ao Juiz levar em consideração, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade de droga, na fixação da pena base, in casu, se justifica uma majoração da pena.

Na hipótese, foram apreendidas 915,03 - G (novecentos e quinze gramas e três centigramas) de MACONHA (fls. 28/29), que demonstra o dolo intenso do condenado e justifica a exasperação da pena acima do mínimo legal.

A esse respeito é como se posiciona os Tribunais Superiores:

“A natureza e a quantidade da droga foram erigidas à condição de circunstâncias autônomas e preponderantes pelo art. 42 da Lei n. 11.343/06” (TRF, 4ª R., Ap. Crim. 2007.70.02.010117-7/PR, 8ª T., rel. Des. Élcio Pinheiro de Castro, j. 1º-10-2008) – extraído da obra: “TÓXICOS Lei n. 11.343, de 23 de agosto de 2006 - NOVA LEI DE DROGAS ANOTADA E INTERPRETADA” – 7ª Ed. – Renato Marcão, p. 293.

“Ao fixar a pena nos limites mínimo e máximo do tipo do tráfico, pode o juiz majorar a pena a partir da quantidade de droga apreendida” (STF, RHC 105700-MG, 1.ª T., rel. Cármen Lúcia, 12.04.2011) – extraído da obra: “LEIS PENAIS E PROCESSUAIS PENAIS COMENTADAS” – V. 1 – 7ª Ed. - Guilherme de Souza Nucci, p. 350.

"A quantidade e a qualidade da droga apreendida são circunstâncias externas que devem ser consideradas sob esse título (STJ, HC 22.791/RJ, 5ª T, 22.10.2002, rel. o Min. Felix Fischer; idem: STJ, HC 19.508/RJ, 5ªT, 26.03.2002; idem: 10.615/MS, 5ª T. No HC 13.231/MS, 5ª T., em acórdão de 22.8.2000, rel. o Min. José Arnaldo, ficou explicitado: “Na avaliação das circunstâncias legais para fixação da pena, em se tratando de tráfico de entorpecentes, devem influir decisivamente a espécie e a quantidade da droga. O tipo de entorpecente é dado que indica o grau de nocividade para a saúde pública, correlato ao indicador das consequências do crime; a quantidade, quase sempre, aponta para o grau de envolvimento do infrator com o odioso comércio, indicando a medida de sua personalidade perigosa. Sobre espécie, - a indicar o grau de nocividade para a saúde pública, - e quantidade da droga, que aponta para o grau de envolvimento do infrator”. (Texto do Ministro Ruy Rosado de Aguiar, veiculado no Site do STJ: 19/01/2003 – Aplicação da Pena – Agosto–2003– A. ED.-22.8) Grifei

Acerca da conduta social e personalidade do agente, não há elementos e respaldo técnico apto a lastrear consideração em prejuízo do condenado.

Quanto a
culpabilidade
, tem-se, que nesta etapa, deve-se abordar o menor ou maior índice de reprovabilidade do agente, não só em razão de suas condições pessoais, mas também levando-se em consideração a situação em que o fato delituoso ocorreu.

Após um estudo detalhado dos autos, entendo que a c
ulpabilidade
merece um grau de reprovação acentuado, devido ao perigo social e reprovabilidade da conduta praticada pelo condenado, já que infringiu mais de uma conduta do tipo penal, qual seja, ter em depósito e vender.

No que tange aos
antecedente
s criminais, embora o condenado possua contra si outra ação penal em curso (fl. 48), in casu, tais circunstâncias não têm o condão de majorar a pena-base, face vedação da Súmula 444 do Superior Tribunal de Justiça.

As demais circunstâncias judiciais (
motivos, circunstâncias e consequências do crime e comportamento da vítima
), são peculiares ao delito em comento e nada influenciou para prática do crime em apreço, por isso, DEIXO de pronunciar a respeito.

Diante desses fatos, FIXO a pena-base em
06 (Seis) anos e 03 (três) meses de reclusão e em 625 (Seiscentos e Vinte e Cinco) dias-multa
.

Segunda Fase:

Denota-se dos autos, que o condenado na época dos fatos contava com menos de 21 (vinte e um) anos de idade, já que nascido em 07/12/1991 e os fatos ocorreram em 28/12/2012.

Por isso, faz jus a atenuante da menoridade relativa disposta no art. 65, inciso I do Código Penal Brasileiro.

Assim, REDUZO a pena em 03 (três) meses e 25 (vinte e cinco) dias-multa e por não vislumbrar causa de aumento de pena a ser considerada, TORNO a pena concreta
e definitiva em 06 (Seis) anos de reclusão e em 600 (Seiscentos) dias-multa.

Terceira Fase:

Muito embora o condenado seja primário,
entendo que não faz jus ao benefício previsto no parágrafo 4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/06, posto que responde por uma ação penal em curso (fl. 48), registrando, pois, maus antecedentes e se dedica as atividades criminosas.

Isaac Sabbá Guimarães, em sua obra Nova Lei Antidrogas Comentada – 5ª Ed. – Editora Juruá – pág. 115/116, comentando a aplicação do § 4º, do art. 33, da Lei de Entorpecente, explica:

“(...) Não basta que o réu seja primário: o legislador exige que o mesmo apresente bons antecedentes, ou seja, que não constem de sua vida pregressa ocorrências policiais ou outros processos criminais. (...) Os bons antecedentes, a que se refere o legislador, serão aferidos pela ausência de notícias ou inquéritos policiais contra o réu”.

Concluo, por fim, que a causa especial de redução de pena regulada no §4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/2006, para fazer jus ao benefício, deve o réu satisfazer a todos os requisitos cumulativamente, isto é, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar às atividades criminosas nem integrar organização criminosa.

Por essa razão, DEIXO DE APLICAR a causa especial de diminuição de pena e por conta disso, não vislumbrando causa de aumento de pena a ser considerada,
TORNO A PENA CONCRETA E DEFINITIVA em desfavor de JEFFERSON MARTINS DE ARAÚJO, vulgo “BABY”, brasileiro, estado civil e profissão ignorados, natural de Cuiabá/MT, nascido em 07/12/1991, filho de Marinete Martins Araújo e João Carlos Ferreira Araújo, residente e domiciliado na Rua 159, quadra 159, casa, bairro CPA IV, 4ª Etapa, em Cuiabá/MT, no patamar de 06 (Seis) anos de reclusão.

Levado pelos mesmos critérios, APLICO a pena de multa em 600 (Seiscentos) dias, que atento ao art. 60, caput, do Código Penal e ponderando a situação sócio-econômica do réu, fixo valor do dia-multa em 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente à época dos fatos.

Tendo em vista que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao julgar o HC 111840, rel. Min. Dias Toffoli, em 26.6.2012, por maioria dos votos, declarou a inconstitucionalidade do §1º, do art. 2º, da Lei n. 8.072/90
, faço a fixação do regime inicial para cumprimento da pena de acordo com o disposto pelo art. 33 do Código Penal Brasileiro
. Por isso, atento ao período de prisão provisória cumprido pelo condenado (Art. 387, §2º, do CPP),
mas em observância aos critérios previstos no art. 59 c/c art.

33, §§ 2º e 3º, ambos do Código Penal e art. 42 da Lei de Drogas, ressaltando as circunstâncias judiciais valoradas desfavoráveis, FIXO o regime prisional de início em FECHADO.

Com fundamento no que dispõe o art. 59, da Lei n. 11.343/06, NEGO ao condenado o direito de recorrer em liberdade, MANTENDO-SE a prisão cautelar, já que presentes os fundamentos da prisão preventiva, notadamente, a fim de garantir a ordem pública.

CONCLUSÃO:

•

ABSOLVIDO o acusado DEIBSON PEIXOTO PORFIRIO BALESTEROS;

•

CONDENADO o réu JEFFERSON MARTINS DE ARAÚJO nas penas do artigo 33 da Lei de Tóxico, com pena definitiva fixada em 06 (Seis) anos de reclusão e 600 (Seiscentos) dias-multa, com estabelecimento do regime prisional de início no FECHADO, mantendo-se a prisão cautelar. (...)”

Malgrado a argumentação jurídica construída pela defesa técnica, as razões não subsistem ao serem contrapostas ao conjunto probatório colhido durante a
persecutio criminis,
consubstanciados nos depoimentos prestados
pelas testemunhas Deibson Peixoto Porfirio Balester, João Paulo Moreira Ripardo, corroborados pelos depoimentos dos agentes policiais que participaram da abordagem e apreensão dos entorpecentes Thiago Rodrigues de Assis, Willian de Arruda Figueiredo, Amaury Feitosa Santos,
tanto na fase extrajudicial como em juízo, são elementos de provas hábeis a embasar a condenação do apelante pelo crime previsto no artigo 33, da Lei nº 11.343/2006.

Como é cediço, em se tratando de crimes de tóxico, notadamente do tráfico ilícito de substâncias entorpecentes, o comum e usual é o agente negar a autoria, apesar de todas as evidências contrárias e, ao mesmo tempo, tentar desmoralizar os depoimentos dos policiais encarregados de sua prisão com suspeitas infundadas.

No que tange à palavra doa policiais, sabe-se que a jurisprudência e a doutrina pátria são uníssonas em admitir o testemunho de policiais, que atuaram na prisão ou no inquérito, como prova idônea e de valor probatório para a condenação, especialmente quando prestados em juízo sob a garantia constitucional do contraditório e da ampla defesa, não sendo admissível desqualificá-las quando harmônicas com as demais provas colhidas nos autos.

Esse é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça,
in verbis:

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO. PALAVRA DE POLICIAIS. PROVA PARA A CONDENAÇÃO. VALIDADE. INSUFICIÊNCIA DO ACERVO PROBATÓRIO. INVIABILIDADE DE ANÁLISE NA VIA ESTREITA DO HABEAS CORPUS. WRIT NÃO CONHECIDO.

I - A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja possível a concessão da ordem de ofício.

II -
O depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso
. Precedentes. III - Ademais, no caso dos autos, constou do v. acórdão vergastado que os depoimentos dos policiais são corroboradas por outros elementos probatórios, notadamente a apreensão de considerável quantidade de crack, de forma a demonstrar que a droga tinha por destinação o tráfico ilícito. IV - Afastar a condenação, in casu, demandaria o exame aprofundado de todo conjunto probatório, como forma de desconstituir as conclusões das instâncias ordinárias, soberanas na análise dos fatos, providência inviável de ser realizada dentro dos estreitos limites do habeas corpus, que não admite dilação probatória.

Habeas corpus não conhecido.

(HC 404.507/PE, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 10/04/2018, DJe 18/04/2018)

Este E. Tribunal de Justiça também conflui com o entendimento
alhures
, vejamos
:

“(...) A palavra dos policiais, séria, coerente e convincente, é prova idônea a embasar o juízo condenatório, mormente inexistindo qualquer elemento probatório indicativo de que tivessem motivos ou justificativas para prejudicar indevidamente o réu.” (TJMT, Ap nº 41493/2018) A pena de multa deve guardar proporcionalidade com a reprimenda corporal, segundo orientação jurisprudencial (TJMT, Enunciado Criminal 33).

(N.U 0000990-82.2017.8.11.0108, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, FRANCISCO ALEXANDRE FERREIRA MENDES NETO, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 09/07/2019, Publicado no DJE 10/07/2019).

“(...)
O depoimento de policiais pode ser meio de prova idôneo para embasar a condenação, principalmente quando tomados em juízo, sob o crivo do contraditório, e em harmonia com os demais elementos de provas produzidas durante a persecução penal
”.
(TJMT - Recurso de Apelação Criminal n.º 13.083/2012 - 1ª Câmara Criminal - Rel. Des. Rui Ramos Ribeiro - Julgado em 15/01/2013.”(
sic
.g. n.).

“APELAÇÃO CRIMINAL – CONDENAÇÃO PELA PRÁTICA DO CRIME DE RECEPTAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO SIMULTÂNEA DA ACUSAÇÃO E DA DEFESA – 1) APELO DEFENSIVO – 1.1) TESE ABSOLUTÓRIA FULCRADA NA AUSÊNCIA DE PROVA DO ENVOLVIMENTO NO ILÍCITO E NA PRESENÇA DO ELEMENTO SUBJETIVO DO TIPO – IMPOSSIBILIDADE – CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME E ACERVO PROBATÓRIO FIRME NA DEMONSTRAÇÃO DO DOLO – RELEVÂNCIA À PALAVRA POLICIAL – 1.2) PLEITO DE FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS AO DATIVO NOMEADO NOS AUTOS – VIABILIDADE – OMISSÃO NA SENTENÇA – 2) APELO MINISTERIAL – 2.1) PRETENDIDO RECONHECIMENTO DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA E SUBSEQUENTE ALTERAÇÃO DO REGIME DE CUMPRIMENTO DA PENA DO ABERTO PARA O SEMIABERTO – PROCEDÊNCIA – AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA DEMONSTRADA POR DOCUMENTO HÁBIL – INTELIGÊNCIA DO ENUNCIADO N.º 18 DA TCCR/MT – REGIME SEMIABERTO DECORRENTE NO DISPOSTO NO ART. 33, §2.º, C DO CP, A CONTRARIO SENSU – APELO DEFENSIVO PARCIALMENTE PROVIDO E APELO MINISTERIAL PROVIDO.

1.1)Se a prova colhida demonstra que o apelante tinha pleno conhecimento do recebimento do bem de origem ilícita que adquiriu dos autores do furto, provado está o dolo específico do crime de receptação, sendo de rigor a manutenção do édito condenatório, mormente diante da relevância da palavra dos policiais em crimes desse jaez;

1.2)Nomeado defensor dativo ainda em primeiro grau, cujo múnus público se estendeu para o âmbito do segundo grau de jurisdição, com apresentação de razões de apelação, diante da omissão da sentença quanto aos respectivos honorários, com fulcro no Provimento n.º 09/2007 da CGJ, é seu direito receber pelo serviço prestado, cujos honorários seguem arbitrados em observância ao mínimo da Tabela da OAB/MT (Tabela XXI–3–3.1);

2.1) Considerando que as folhas de antecedentes criminais juntadas aos autos, na qual constou inclusive o registro de trânsito em julgado, é apta para comprovar a reincidência, de rigor seu reconhecimento e aplicação, mormente quando a agravante em questão não foi descaracterizada pela defesa por meio hábil. E, como consequência do reconhecimento da agravante da reincidência, em interpretação a contrario sensu do art. 33, §2.º, alínea c do Código Penal, de rigor a alteração do regime inicial de cumprimento da pena para o semiaberto.

(N.U 0003032-15.2013.8.11.0086, , GILBERTO GIRALDELLI, TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 10/07/2019, Publicado no DJE 17/07/2019)

Bem a propósito, o lembrete do Professor e Procurador de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, Walter Coelho, sobre o valor da prova indiciária em matéria criminal:

“
Importante também é aqui relembrar e enfatizar que a prova indiciária, conquanto seja uma prova indireta, não comporta, de antemão, teorizações tendentes a rebaixá-la em sua importância ou valor de convencimento
. Improcede, pois, concebê-la como uma prova imperfeita ou semiplena, insuficiente para gerar aquela convicção necessária a uma decisão condenatória, dando-lhe, inclusive, a conotação de prova subsidiária, mero início ou ponto de partida para maiores esclarecimentos das chamadas provas diretas.

Como qualquer outra espécie

probatória, os indícios, na sua realidade prática, é que poderão ter maior ou menor credibilidade ou valor elucidativo.

No caso concreto, pois, é que eles poderão ser perfeitos ou imperfeitos; manifestos ou contingentes; próximos ou remotos; leves, ponderáveis ou veementes; enfim, suficientes ou insuficientes – classificações essas de importância relativa – sem esquecer que o decisivo, nesta matéria, é a final apreciação crítica da prova (tanto direta, como indireta) em seu conjunto. (...)”
(“Prova Indiciária em Matéria Criminal”, Sérgio Fabris Editor, p. 146/147, 1.996).

No caso em tela, inexiste qualquer indício de que os policiais estariam falsamente imputando o cometimento do delito ao apelante. Assim, apresentam-se verossímeis os firmes relatos policiais.

Nesta senda, em que pese a negativa de autoria do recorrente, nota-se que a versão por ele apresentada, encontra-se totalmente divorciada dos demais elementos constantes nos autos.

Por conseguinte, não é possível proceder a desclassificação da conduta para o delito do artigo 28 da Lei 11.343/2006, haja vista que, como já dito, ainda que esteja na condição de usuário de drogas, esta por si só, não é suficiente para afastar a configuração do crime inscrito no artigo 33 da Lei 11.343/2006, uma vez que na grande maioria dos casos o usuário de droga utiliza-se da comercialização do entorpecente não somente para sua sobrevivência, mas para a manutenção do vício.

Nesta toada colaciono o seguinte aresto desta e. Câmara, de relatoria do Desembargador Rui Ramos Ribeiro:

“Esta Egrégia Câmara possui o entendimento de que a possível
situação de condição de usuário de drogas, por si só não afasta a traficância, vez que no mundo do tráfico de drogas, torna-se perfeitamente possível a figura do usuário (viciado) traficante, que se utiliza do comércio de entorpecentes não apenas como meio de vida, mas, especialmente para manter o vício que cultiva.
Por outro lado, não é o habeas corpus o instrumento legítimo para se enfrentar questões relativas à realidade delituosa e autoria.”
(TJ/MT HC 93.392/2011, Rel. Des. Rui Ramos Ribeiro, 1ª Camara Criminal, julgado em 29/11/2011).

Assim, restando verificado que as provas colacionadas ao feito foram suficientes para que o Juízo
a quo
concluísse pela condenação do acusado e satisfatórias para que este relator entenda pela sua manutenção, não acolho o pleito absolutório ou desclassificatório da defesa.

Quanto ao pedido para que seja aplicada o tráfico privilegiado nos termos do art. 33, § 4°, da Lei de Drogas, cumpre esclarecer que a
mencionada causa especial de diminuição preleciona que nos crimes relacionados ao tráfico ilícito de entorpecentes, as penas poderão ser reduzidas de 1/6 a 2/3, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa.

É de se observar que a redução objetivou suavizar a situação daqueles que não se dedicam ao tráfico como profissão e que vêm a cometer o tráfico de pequena monta pela primeira vez, mitigando a sanção penal do traficante ocasional.

No presente caso, embora as circunstâncias judiciais, em sua maioria tenham sido consideradas favoráveis ao réu, a quantidade de entorpecentes apreendida
(915,03g - novecentos e quinze gramas e três centigramas de maconha, bem como o registro de ações penais em andamento por crimes idênticos e patrimoniais, denotam
certo envolvimento com a traficância e
dedicação à atividades criminosas, razão pela qual entendo inaplicável ao presente caso a causa

de diminuição de pena contida no §4º do art. 33 da Lei 11.343/2006.

Nesse sentido, é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

“PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. PEDIDO DE APLICAÇÃO DA FRAÇÃO MÁXIMA DA MINORANTE PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. QUANTUM FUNDAMENTADO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. AGRAVO DESPROVIDO.

I - A parte que se considerar agravada por decisão de relator, à exceção do indeferimento de liminar em procedimento de habeas corpus e recurso ordinário em habeas corpus, poderá requerer, dentro de cinco dias, a apresentação do feito em mesa relativo à matéria penal em geral, para que a Corte Especial, a Seção ou a Turma sobre ela se pronuncie, confirmando-a ou reformando-a.

II - A via do writ somente se mostra adequada para a análise da dosimetria da pena, quando não for necessária uma análise aprofundada do conjunto probatório e houver flagrante ilegalidade.

III - O parágrafo 4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/06, dispõe que as penas do crime de tráfico de drogas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. Na ausência de indicação pelo legislador das balizas para o percentual de redução previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06,
a natureza e a quantidade de droga apreendida, assim como as demais circunstâncias do art. 59 do CP, podem ser utilizadas na definição de tal índice ou, até mesmo, no impedimento da incidência da minorante, quando evidenciarem a dedicação do agente ao tráfico de entorpecentes.

IV - Na hipótese, houve fundamentação concreta e idônea para o patamar estabelecido referente ao tráfico privilegiado, em razão da grande quantidade de entorpecentes apreendidos com o paciente, vale dizer, 647,4g (seiscentos e quarenta e sete gramas e quarenta decigramas) da erva Cannabis sativa, em consonância com o atual entendimento do col. Pretório Excelso, bem como desta Corte Superior de Justiça. Precedentes.

Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC 554.052/SC, Rel. Ministro LEOPOLDO DE ARRUDA RAPOSO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/PE), QUINTA TURMA, julgado em 10/03/2020, DJe 16/03/2020)”

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. MATERIALIDADE E AUTORIA. CONJUNTO PROBATÓRIO. DESCLASSIFICAÇÃO. POSSE ILEGAL PARA CONSUMO PRÓPRIO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ.
TRÁFICO PRIVILEGIADO.
REQUISITOS. AUSENTES. DEDICAÇÃO A ATIVIDADE ILÍCITA. AGRAVO DESPROVIDO.

[...] 2. A instância ordinária pautou o indeferimento do benefício legal previsto no §4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 na certeza de que contra o agravante pesam acusações em outros 5 (cinco) processos criminais por fatos diversos ao apurado nestes autos. Essa situação, de fato, justifica o afastamento do redutor do art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/2006.

3. Embora não sirvam para a negativa valoração da reincidência e dos antecedentes (Súmula n. 444 do STJ), processos criminais em andamento podem embasar o afastamento da minorante do
tráfico privilegiado
quando permitam concluir a vivência delitiva do agente, evidenciando a dedicação a atividades criminosas. Precedentes.4.
Agravo regimental desprovido.

(AgRg no AREsp 1403539/RS, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 5/2/2019, DJe 15/2/2019). -

Quanto a fixação da pena de multa, ao fixa-la o juiz sentenciante deve levar em consideração, além da gravidade do crime e das circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal, os demais elementos do artigo 68 do mesmo diploma legal, que conduziram o juiz à fixação da pena privativa de liberdade.

Conforme leciona Mirabete:

“[...]
A pena em dias-multa deve ser fixada pelo juiz atendendo às regras gerais de aplicação da pena (art. 59). Em primeiro lugar, o juiz deve considerar a gravidade do crime e suas circunstâncias, inclusive as causas de aumento e diminuição da pena, para fixar o número de dias-multa cabível na espécie entre os limites legais (de 10 a 360 dias-multa).
Fixado o número de dias, deve estabelecer o valor do dia-multa (de 1/30 a 5 vezes o maior salário mínimo vigente no país, hoje unificado), levando-se em conta exclusivamente a situação econômica do sentenciado. O salário a ser considerado é aquele vigente ao tempo do crime. [...]”.
(MIRABETE, Júlio Fabrini. Código Penal interpretado. 7. ed. São Paulo: Atlas, 2011, p. 491)

Cezar Roberto Bitencourt compartilha desse entendimento, conforme se observa:

“[...] Cálculo da pena de multa: o seu cálculo, em regra, deve ser feito em duas operações e, excepcionalmente, em três: 1ª operação:
estabelece-se o número de dias-multa dentro do limite estabelecido de 10 a 360. Na eleição desse número deve-se levar em conta a gravidade do delito, as circunstâncias judiciais, as circunstâncias legais e, inclusive, as majorantes e minorantes
. Enfim, com o exame desses dados fixa-se apenas a quantidade de dias-multa a ser aplicada na sentença; 2ª operação: de posse do número de dias-multa obtido com a primeira operação, fixa-se o valor de cada dia-multa, nos limites estabelecidos no art. 49 e seus parágrafos, já referidos. Para essa fixação se leva em consideração, tão somente, a situação econômica do réu, pois a gravidade do delito e a culpabilidade já foram valoradas na primeira operação para fixar a quantidade de dias-multa. Assim, atende-se à prescrição do Código, que determina que se leve em conta, principalmente, e não exclusivamente, a situação econômica do réu; 3ª operação: se, porém, o juiz constatar que, em virtude da situação econômica do acusado, ela será ineficaz, poderá elevá-la até o triplo (art. 60, § 1º, do CP), ajustando-se ao fato e ao agente [...]”.
(BITENCOURT, Cezar Roberto. Código Penal comentado. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 200).

O Superior Tribunal de Justiça já decidiu dessa forma,
verbis
:

‘PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. FURTO. TENTATIVA. FRAÇÃO DE REDUÇÃO EM 3/5. DECISÃO MOTIVADA. PLEITO PARA AUMENTAR O PATAMAR APLICADO. IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 7/STJ. PENA DE MULTA QUE NÃO GUARDA PROPORCIONALIDADE COM A PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE.

1. Verificado que o quantum fixado, em razão da prática do delito de furto tentado, foi fundamentado no iter criminis percorrido pelo agente, inviável a alteração da fração de redução, uma vez que demandaria revolvimento de matéria fático-probatória, o que encontra óbice na Súmula n. 7/STJ.

2. A quantidade de dias-multa deve guardar correspondência à sanção corporal aplicada. Afigura-se desproporcional o aumento do número de dias-multa em patamar superior àquele efetivado para a sanção privativa de liberdade, devendo ser reconhecida a manifesta ilegalidade, que reclama a concessão de habeas corpus de ofício, operando-se o seu redimensionamento (AgRg no AREsp 900.438/RS, Rel.

Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 06/02/2018, DJe 19/02/2018).

3. No presente caso, fixada a pena em 1 ano, 3 meses e 10 dias de reclusão, para o crime de furto qualificado (pena de 2 a 8 anos), revela-se desproporcional a pena de multa fixada em 46 dias-multa.

4. Agravo regimental parcialmente acolhido para redimensionar a pena de multa para 7 dias-multa.

(AgRg no REsp 1768424/RS, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 06/11/2018, DJe 16/11/2018)
.

Portanto, a fixação do número de dias-multa deve seguir o critério trifásico estabelecido pelo artigo 68 do Código Penal, mesmo porque, a razão da adoção do critério trifásico é facilitar ao réu a compreensão exata dos fundamentos da sentença,

e das razões pela qual foi daquela forma apenado, sendo certo que tal razão se aplica também à pena de multa, também chamada de pena pecuniária.

In casu
, a sentença estabeleceu a pena pecuniária para o apelante em 600 (seiscentos) dias-multa a ser paga na fração de 1/3 (um trigésimo do salário mínimo vigente à época do fato) considerando o disposto no art. 60, do CP, a qual se encontra proporcional à pena privativa de liberdade imposta, qual seja 600 anos de reclusão, de forma mantenho a pena pecuniária fixada na sentença, por entender suficiente e proporcional à pena privativa de liberdade.

Quanto ao regime inicial de cumprimento de pena, a norma descrita no art. 33, §2º, alínea ‘b’, do CP,

não obriga o juiz sentenciante, mesmo sendo a pena aplicada é inferior

a 08 (oito) anos, aplicar o regime inicial semiaberto, sendo facultado ao magistrado a imposição de regime mais gravoso, se a decisão apresentar fundamentação que o justifique, conforme disposto na Súmula 719, do STF.

Segue entendimento do Supremo Tribunal Federal:

“2. A fixação do regime inicial de cumprimento da pena não está atrelada, de modo absoluto, ao quantum da sanção corporal aplicada. Desde que o faça em decisão lastreada nas particularidades do caso, o magistrado sentenciante está autorizado a impor ao condenado regime mais gravoso do que o recomendado nas alíneas do § 2º do art. 33 do
Código Penal
. Inteligência da
Súmula 719
. O mesmo raciocínio se aplica para impedir a conversão da pena corporal em restritiva de direitos.
(
HC 145.000 AgR
, rel. min.
Alexandre de Moraes
, 1ª T, j. 4-4-2018,
DJE
73 de 17-4-2018.)” (sic).

“Na espécie, a sentença encontra-se devidamente fundamentada, expondo, de modo inequívoco, as razões de convencimento do magistrado que o conduziram à fixação do regime inicial fechado. No presente caso, a fixação do regime fechado para o início do cumprimento da pena, ao que tudo indica, está em conformidade com a
Súmula 719
desta Corte, que estabelece que a imposição de regime mais gravoso do que a pena permite deve vir acompanhada da devida fundamentação, tal como parece ter ocorrido. (...) verifico que a opção pela fixação do regime inicial fechado deu-se em razão da gravidade concreta das circunstâncias que envolveram o delito, bem como da periculosidade revelada por essa prática. Tais fundamentos, a meu juízo, autorizam a imposição do regime prisional mais gravoso.
(
RHC 128.827
, rel. min.
Ricardo Lewandowski
, 2ª T, j. 21-2-2017,
DJE
47 de 13-3-2017.)” (sic).

In casu
, mesmo tendo sido aplicada a pena privativa de liberdade de
06 (seis) anos de reclusão e pagamento de 600 (seiscentos) dias-multa, ao estabelecer o regime inicial para cumprimento da reprimenda imposta, a autoridade judiciaria considerou as circunstâncias judiciais previstas no art. 59, do CP e a quantidade de droga apreendida, impõe-se a aplicação do regime inicial mais gravoso em razão da quantidade de drogas apreendidas (
915,03g - novecentos e quinze gramas, e três centigramas

de maconha
), que denotam a habitualidade no exercício da traficância, impondo a manutenção do regime aplicado. Razão pela qual, mantenho a decisão em todos os termos.

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. REGIME INICIAL FECHADO. QUANTIDADE DE DROGAS. 900G DE MACONHA. CONCURSO DE AGENTES. PARTICIPAÇÃO DE ADOLESCENTES. GRAVIDADE CONCRETA DO DELITO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. É possível a manutenção do regime inicial fechado, pois, embora a pena imposta ao Recorrente seja inferior a 8 (oito) anos de reclusão, a Corte estadual fundamentou concretamente a imposição do regime mais gravoso com fundamento na gravidade concreta do crime, demonstrada pela quantidade de drogas apreendidas (900g de maconha), pelo concurso de agentes e pela participação de adolescentes no crime.

2. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no REsp 1842654/MG, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 18/02/2020, DJe 02/03/2020)

Por fim, requer a defesa a aplicação do instituto da detração penal no total da pena aplicada, nos termos do art. 42, do CP, para que o tempo em que o réu permaneceu preso preventivamente seja computado, resultando na imposição de um regime menos gravoso.

No entanto, tem-se que o desconto do período da prisão provisória do recorrente deve ser realizado pelo Juízo das Execuções Penais, dada a impossibilidade de, nesta instância revisora, computar, com segurança, o tempo em que ele esteve preso.

O parágrafo 2º do art. 387 do Código de Processo Penal, confere ao juiz da fase de conhecimento, somente a possibilidade de computar o tempo de prisão provisória já cumprida pelo acusado, exclusivamente para fins de fixação do regime inicial de cumprimento da pena, mas não o autoriza fazer o cômputo da detração penal, conforme artigo 42 do Código Penal, sendo de competência do juízo de execução a realização.

Aliás, assim determina o dispositivo legal mencionado no parágrafo anterior:

“Art. 387. O juiz, ao proferir sentença condenatória:

(...)

§ 2º O tempo de prisão provisória, de prisão administrativa ou de internação, no Brasil ou no estrangeiro, será computado para fins de determinação do regime inicial de pena privativa de liberdade. (Incluído pela Lei nº 12.736, de 2012).”

Nesse sentido, trago julgado do Supremo Tribunal Federal:

“
EMENTA AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. WRIT SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. INADMISSIBILIDADE. LIVRAMENTO CONDICIONAL. PLURALIDADE DE CONDENAÇÕES. UNIFICAÇÃO DE PENAS. REINCIDÊNCIA. REQUISITO OBJETIVO NÃO CONFIGURADO. 1. Inadmissível o emprego do habeas corpus como sucedâneo de recurso ou revisão criminal. Precedentes. 2.
Compete ao Juízo da Execução as decisões sobre unificação de penas, progressão ou regressão de regimes, detração ou remição da pena, suspensão condicional da pena, livramento condicional, incidentes da execução, dentre outras providências relativas à execução penal
(art. 66, III, da Lei nº 7.210/1984). 3. O magistrado de primeiro grau, após efetuar o somatório de três condenações distintas do paciente para efeito de concessão do benefício de livramento condicional, assinalou, de modo escorreito, que a existência da reincidência apontada em um dos casos influi diretamente sobre o requisito objetivo do benefício. Precedente: HC 166.740-AgR/RO, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma, DJe 27.3.2019. 4. Agravo regimental conhecido e não provido.
(HC 157209 AgR, Relator(a): Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 29/11/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-274 DIVULG 10-12-2019 PUBLIC 11-12-2019)
.

Assim, diante das considerações expendidas, deve prevalecer o disposto no artigo 66, inciso III, alínea c, da Lei de Execução Penal, que é expresso no sentido de que compete ao Juízo das Execuções Penais decidir acerca da detração, sob pena de indevida supressão de instância.

Não havendo qualquer modificação a ser feita, mantenho a sentença condenatória proferida, em todos os termos.

Diante dessas considerações, em consonância com o parecer ministerial, conheço dos recursos interpostos por
Jefferson Martins de Araújo
,
e, no mérito, nego provimento, mantendo a sentença proferida em todos os termos.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 17/06/2020