Tribunal: TJMT
Processo: 0003971-85.2018.8.11.0064
Relator(a): GLENDA MOREIRA BORGES
Órgão julgador: GLENDA MOREIRA BORGES
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-01-31
Data de publicação: 2020-01-31

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0003971-85.2018.8.11.0064
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Roubo Majorado]
Relator:
Des(a).
GLENDA MOREIRA BORGES

Turma Julgadora:

[DES(A). GLENDA MOREIRA BORGES, DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELADO), GABRIEL FREITAS CAVALCANTE (APELANTE), RAFAEL DOUGLAS NASCIMENTO DE QUEIROZ - CPF: 048.967.701-02 (APELANTE), GODOFREDO PASSOS FERREIRA - CPF: 115.599.002-10 (VÍTIMA), MPEMT - RONDONÓPOLIS (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), THIERRY FRANCA DE OLIVEIRA - CPF: 042.844.761-90 (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, ACOLHEU A PRELIMINAR, E NO MÉRITO, PROVEU O RECURSO

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – ROUBO MAJORADO – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DA DEFESA – PRELIMINAR DE NULIDADE POR AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO PESSOAL DA DEFENSORIA PÚBLICA – ACOLHIMENTO– CERCEAMENTO DE DEFESA EVIDENCIADO – AFRONTA AO PRINCÍPIO DA PARIDADE DAS ARMAS – VIOLAÇÃO DE PRERROGATIVA LEGAL E VERIFICAÇÃO DE PREJUÍZO À DEFESA DOS RÉUS – INOBSERVÂNCIA AO DEVIDO PROCESSO LEGAL – NULIDADE ABSOLUTA –
APELO PROVIDO
.

Plausível o reconhecimento de nulidade absoluta a partir da audiência de instrução e julgamento quando evidenciado o manifesto prejuízo à defesa dos réus ante a ausência de intimação pessoal da Defensoria Pública para o ato.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação criminal manejado por
Rafael Douglas Nascimento de Queiroz
e
Gabriel Freitas Cavalcante
contra r. sentença que julgou parcialmente procedente a denúncia e os condenou incursos no art. 157, §2º, inciso I e II, c/c art. 61, II, “c”, ambos do Código Penal, fixando ao primeiro a pena de 07 (sete) anos, 09 (nove) meses e 03 (três) dias de reclusão, em regime inicial fechado, além de 10 (dez) dias-multa e, ao segundo, a pena de 05 (cinco) anos, 09 (nove) meses e 22 (vinte e dois) dias de reclusão, em regime inicial fechado, e 10 (dez) dias-multa.

Irresignada, a defesa requer, preliminarmente, a nulidade da audiência de instrução e julgamento ocorrida em 30.05.2018, diante da ausência de intimação pessoal da Defensoria Pública. No mérito, insurge-se em relação ao
quantum
utilizado pelo magistrado no aumento de cada circunstância judicial, além de ressaltar que o prejuízo causado à vítima e o suposto abalo psicológico desta não possui o condão de exasperar a pena base. Almeja o reconhecimento da menoridade do apelante
Gabriel
e sua preponderância em relação às circunstâncias agravantes e, ainda, pretende a aplicação da fração mínima de 1/6 (um sexto) para as causas de aumento de pena (terceira fase), já que foi utilizada a fração máxima de 2/5 (dois quintos) sem qualquer fundamentação. Por fim, postula a fixação do regime semiaberto aos apelantes.

Em contrarrazões, o Ministério Público pede o desprovimento do recurso, mantendo incólume a decisão do juízo
a quo
.

Nesta instância, a Procuradoria-Geral de Justiça manifesta-se pelo parcial provimento do recurso, para readequar a pena definitiva diante da preponderância da atenuante da menoridade e da redução ao mínimo legal da causa de aumento pelo emprego de arma de fogo.

À Revisão.

V O T O R E L A T O R

VOTO

PRELIMINAR - NULIDADE POR AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO PESSOAL DA DEFENSORIA PÚBLICA

A Defesa aduz, preliminarmente, nulidade decorrente do cerceamento de defesa diante da ausência de intimação pessoal da Defensoria Pública e da nomeação de defensor dativo sem fundamentação sólida aos réus
Gabriel
e
Rafael
que anteriormente, exararam o desejo de serem atendidos pela referida instituição.

A preliminar merece acolhida.

Observa-se que, ante o recebimento da denúncia ocorrido em 18.04.2018 (id. 7999998, p.1/3), os apelantes foram citados em 24.04.2018 para apresentarem resposta à acusação e ambos alegaram não possuir condições financeiras para constituir advogado (id. 8000015, p. 2/2).

Na sequência, por meio de advogado constituído estritamente para o ato supracitado, como depreende-se da procuração com poderes específicos (id. 8000006, p. 1/2), apresentou-se a resposta à acusação em 24.04.2018 (id. 8000005, p. 1/2).

Ato contínuo, em 03.05.2018, o magistrado, ao designar a audiência de instrução e julgamento para o dia 30.05.2018 (id. 8000007, p. 1), deixou de proceder à intimação pessoal da Defensoria Pública. Na data da audiência, quando os acusados reiteraram não possuírem condições financeiras para arcar com honorários advocatícios e solicitaram a assistência jurídica da Defensoria Pública (id. 8000022, p. 1/4), não foi concedida vista dos autos à instituição e designou-se como defensor
ad hoc
o patrono do corréu
Thierry França de Oliveira
, já presente no local para a defesa de seu cliente.

Apenas após a inquirição das testemunhas e da realização dos interrogatórios dos réus, concedeu-se vista dos autos à Defensoria Pública (id. 8000022, p. 4/4).

O juiz
a quo
, ao analisar a petição emanada pela Defensoria Pública em 17.08.2019, cujo pleito consistia no reconhecimento da nulidade da audiência transcorrida, explanou que “
de fato, a defensoria pública deveria ter sido intimada para o ato em questão (...) no entanto, considerando que tal fato já se consumou, cabe a este juízo analisar se houve prejuízo à Defesa dos réus com a realização da instrução tal qual se deu neste caso
” (id. 8000102, p. 2/4).

Posteriormente, quando da apresentação dos memoriais (id. 88000115, p. 1/2) e da apelação (id. 8000143, p. 2/5), novamente foi suscitada pela Defensoria Pública a nulidade consignada, rejeitada em ambos os momentos.

Da análise dos fatos, vê-se que o apelo defensivo comporta razão.

A intimação pessoal da Defensoria Pública está prevista no artigo 370 do Código de Processo Penal e se aperfeiçoa por meio da remessa dos autos à instituição, em atenção aos princípios constitucionais da ampla defesa e do contraditório. Nesse sentido, a Lei Complementar nº 80/1994 (Lei Orgânica Nacional da Defensoria Pública), em seu artigo 128, inciso I, preconiza:

Art. 128. São prerrogativas dos membros da Defensoria Pública do Estado, dentre outras que a lei local estabelecer:

I – receber, inclusive quando necessário, mediante entrega dos autos com vista, intimação pessoal em qualquer processo e grau de jurisdição ou instância administrativa, contando-se-lhes em dobro todos os prazos;
(Redação dada pela Lei Complementar nº 132, de 2009).

É incontroverso que a Defensoria Pública, como instituição essencial à função jurisdicional, goza dessa prerrogativa e seu descumprimento enseja nulidade absoluta, como já sedimentado na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

“
O Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que o Defensor Público, ou quem lhe faça as vezes, deve ser intimado pessoalmente de todos os atos do processo, sob pena de nulidade absoluta do ato, por violação à ampla defesa, conforme se extrai dos arts. 5º, § 5º, da Lei n. 1.060/1950 e 128, I, da Lei Complementar n. 80/1994”.
(STJ. SEXTA TURMA. HC 397907/SP. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ. DJe 11.09.2017).

“
A teor dos artigos 5º, § 5º, da Lei nº 1.060/50; art. 128, inciso I, da Lei Complementar 80/1994; e 370, § 4º, do CPP, a intimação do defensor público ou dativo deve ser pessoal, sob pena de nulidade absoluta por cerceamento de defesa. A falta dessa intimação enseja a realização de novo julgamento (precedentes).
" (STJ. QUINTA TURMA. HC 350405/SP, Rel. Min. FELIX FISCHER. DJe 16.5.2016).

“Nos termos da jurisprudência desta Corte, o Defensor Público deve ser intimado pessoalmente de todos os atos do processo, sob pena de nulidade absoluta do ato, por violação ao princípio constitucional da ampla defesa.
(STJ. HC 337624/SC. QUINTA TURMA. Ministro RIBEIRO DANTAS. DJe 09/11/2016.

“O Plenário do Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do HC 83.255-5/SP, consolidou entendimento no sentido de considerar como termo inicial da contagem dos prazos, seja em face da Defensoria Pública, seja em face do Ministério Público, o dia útil seguinte à data da entrada dos autos no órgão público ao qual é dada a vista. Tem por finalidade efetivar o tratamento igualitário entre as partes, tem-se que a contagem dos prazos para a Defensoria Pública tem início com a entrada dos autos no setor administrativo do órgão e, estando formalizada a carga pelo servidor, configurada está a intimação pessoal, sendo despicienda, para a contagem do prazo, a aposição no processo do ciente por parte do seu membro.”
(STJ. AgRg no REsp 1500613/DF. SEGUNDA TURMA. Rel. Min. Mauro Campbell Marques. DJe 05.03.2015).

Seja como for, além da referida tese já ter sido alegada em diversos momentos no processo, clarificado está diversos prejuízos ocasionados aos apelantes com a ausência da intimação da Defensoria Pública e a carência de uma defesa técnica efetiva e eficiente.

Isso porque, nota-se que o defensor dativo nomeado patrocinava, simultaneamente, um dos corréus (
Thierry
) que, em seu interrogatório, contradiz em alguns pontos os relatos dos apelantes, causando patente conflito de interesses. A título exemplificativo, destacam-se alguns apontamentos dos interrogatórios dos apelantes e de
Thierry
que evidenciam as contradições de versões: Tanto
Gabriel
como
Rafael
negam conhecer a pessoa que os convidou a cometer o assalto, vulgo “
diabo loiro
”, e afirmaram não terem recebido qualquer quantia, seja do valor subtraído da vítima, seja do montante prometido pelo “
diabo loiro
”;
Rafael
explica que a vítima estaria os esperando “
próximo da cerâmica
” e que
“o celular da vítima foi encontrado na casa de Thierry”
;

Gabriel
disse que não viu pessoalmente o “
diabo loiro
”, tendo sido contactado por ele via telefone para propor a realização do crime em troca de determinado valor que, após o cometimento, não os foi entregue e nem rateado. Esclarece que desconhecia
Rafael
e
Thierry
antes da data do delito;
Thierry
, por sua vez, confirma que
Gabriel
e
Rafael
moravam próximos de sua residência e os conhecia em momento anterior ao crime. Aduz que estava no bar no dia do crime, juntamente com os apelantes, quando o “
diabo loiro
” os abordou e propôs o assalto em troca de dinheiro, cuja vítima estaria na “
praça
”.
Thierry
esclarece que, após o término do assalto, novamente viu o “
diabo loiro
”, devolvendo-o suas armas. Quanto ao ganho auferido, elucida que o
quantum
, em sua totalidade, ficou com
Rafael
e
Gabriel
. Ainda, ao ser indagado como o “
diabo loiro
” chegou até ele,
Thierry
confirma que pode ter sido através de
Rafael
e
Gabriel
(mídia digital, id. 8000153, p. 2/3).

Logo, seja pelos notórios prejuízos supracitados, seja pelo cerceamento de defesa e violação ao princípio da paridade de armas ao obstar a devida orientação aos assistidos, seja, ainda, pelo desrespeito ao direito de escolha que todo o acusado goza de indicar o responsável pelo exercício de sua defesa técnica, torna-se de rigor o reconhecimento da nulidade pleiteada.

Ante o exposto,
acolho
a preliminar arguida pela defesa a fim de anular o processo a partir, e inclusive, da audiência de instrução e julgamento e determinar o retorno dos autos à instância de origem para que seja refeito o referido ato processual e também os posteriores, intimando-se pessoalmente a Defensoria Pública.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 18/12/2019