Tribunal: TJMT
Processo: 0001828-08.2012.8.11.0041
Relator(a): GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão julgador: GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-12-16
Data de publicação: 2020-12-19

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0001828-08.2012.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (1728)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Liberação de mercadorias]
Relator: Dr. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Turma Julgadora:

[DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). EDSON DIAS REIS, DES(A). GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[PNEULINK IMPORTACAO E COMERCIO DE PNEUS - EIRELI - CNPJ: 07.940.819/0001-88 (APELADO), CLEBER JUNIOR STIEGEMEIER - CPF: 005.220.169-44 (ADVOGADO), HUMBERTO LODI CHAVES - CPF: 804.970.550-15 (ADVOGADO), ROGERIO MENDIOLA WOLFFENBUTTEL (APELADO), MARCIO HENRIQUE DA SILVA - CPF: 629.542.889-49 (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0031-60 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0005-78 (APELANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

TRIBUTÁRIO – RECURSO DE APELAÇÃO E REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA – MANDADO DE SEGURANÇA – REGIME DE APURAÇÃO DO ICMS ESTIMATIVA POR OPERAÇÃO E ICMS ESTIMATIVA COMPLEMENTAR (ARTS. 87-J A 87-J-5 DO RICMS/MT) – ALTERAÇÃO DE ASPECTOS DA NORMA TRIBUTÁRIA QUE CONTRARIA A NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR – IMPOSSIBILIDADE – ILEGALIDADE – RECONHECIDA – SENTENÇA RATIFICADA – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

Não pode a Administração Tributária Estadual, estabelecer, por meio de norma infra legal, critérios especiais de tributação, com a criação do
regime de apuração do ICMS estimativa por operação e estimativa complementar (artigos 87-J a 87-J-5 do RICMS/MT),
cuja competência é reservada exclusivamente para lei complementar.

Declarada a ilegalidade dos artigos 87-J a 87-J-5 do RICMS/MT, deve ser anulado os débitos lançados pela Autoridade Coatora via DAR e/ou sistema de conta corrente fiscal da Impetrante, oriundos do regime de apuração do ICMS estimativa por operação e estimativa complementar.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Turma:

Versa os autos de Reexame Necessário c/c Recurso de Apelação Cível interposto pelo
Estado de Mato Grosso
e
m face da

sentença
proferida pelo MM. Juiz de Direito da 3ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca da Capital, que nos autos do
Mandado de Segurança
nº 1828-08.2012.811.0041, concedeu a segurança, ratificando a liminar anteriormente deferida (id. 6247724), para determinar à autoridade impetrada que desenquadre a impetrante do Regime de Estimativa Simplificado, promovendo seu reenquadramento no Regime de Substituição Tributária, conforme o Convênio ICMS nº 83/1993 do CONFAZ.

Por fim, julgou extinto o feito, com resolução do mérito, nos termos do art. 487, inciso I do CPC/2015, bem como, determinou a remessa necessária da sentença, nos termos do art. 14, §1º da Lei nº 12.016/2009 (id. 6247738).

Inconformado, o
Estado de Mato Grosso
interpôs recurso de apelação cível, alegando que a sentença singular merece ser reformada, vez que o juiz de piso não deu escorreito desfecho ao caso.

Aduz que os débitos constantes na Conta Corrente Fiscal da interessada/apelada que motivaram a autoridade coatora a removê-la do Regime de Substituição Tributária, foram devidamente constituídos por meio de lançamento tributário.

Registra que a estimativa engloba, em uma única exigência tributária, o montante apurado a título de antecipação, ICMS garantido, ICMS garantido integral, ICMS devido a título de substituição tributário e diferencial de alíquota por imobilização de consumo.

Ressalta que a carga tributária a ser suportada pelo contribuinte sobre o valor do documento fiscal irá variar de acordo com o CNAE da empresa.

Alega que há a possibilidade do contribuinte de optar pelo não recolhimento por meio de estimativa simplificada, devendo, contudo, cumprir com determinadas condições.

Por fim, requer o conhecimento e provimento do recurso interposto, a fim de que seja reformada a sentença singular, para denegar a segurança almejada (id. 6247740

e id. 6247741).

Devidamente intimada, a interessada/apelada
Pneulink Importação e Comércio de Pneus Eireli
apresentou contrarrazões, alegando que o recurso interposto não comporta provimento e que a sentença singular merece ser ratificada (id. 6247743 e 6247744).

A
Procuradoria-Geral de Justiça manifestou pelo desprovimento do recurso de apelação, confirmando-se a eficácia da sentença (id. 6992960).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Egrégia Turma:

Ressai dos autos que a Apelada Pneulink importação e comercio de pneus LTDA
que tem por objeto social a compra, venda, importação e exportação de pneus, câmaras, encerados, peças e acessórios de móveis e que tem adquirido suas mercadorias em estados onde o cálculo do ICMS substituição tributária é feito na forma estabelecida no Convênio ICMS 85/93, com alterações recentes do Convênio ICMS 92/2011.

Relata que o art. 87-J-6, §1º, inciso III, do Decreto Estadual n. 392 de 30 de maio de 2011, alterou o regime de substituição tributária no qual a impetrante estava cadastrada, passando, de ofício para o Regime de Estimativa Simplificado.

Argumenta a ilegalidade do ato praticado pela autoridade coatora e pugna pela concessão da segurança a fim de assegurar seu direito líquido e certo ao Regime de Substituição Tributária pelo Convênio ICMS n. 85/93.

O Juízo
a quo
, após oportunizar o contraditório e manifestação do
parquet
, concedeu a segurança para declarar incidentalmente a inconstitucionalidade dos artigos 87-J a 87-J-5 do RICMS/MT, por ofensa aos artigos. 142 e 146, III, “a” e “b” da CF/88, determinar que a autoridade coatora/ora apelante desenquadre a apelada do Regime de Estimativa Simplificado
, promovendo seu reenquadramento no Regime de Substituição Tributária, conforme o Convênio ICMS n. 83/1993, do CONFAZ.

Com essas considerações, passo a análise das insurgências recursais.

Conforme visto, o Apelante em suas razões recursais argui que não há qualquer ilegalidade ou inconstitucionalidade na aplicação dos artigos 87-J a 87-J-5 do RICMS/MT que regulamentou o ICMS Estimativa, uma vez que essa norma não modificou a forma de lançamento e nem a base de cálculo desse tributo.

Sobre o assunto, sabe-se que o ICMS Estimativa, abordado no artigo 26 da Lei Complementar n.º 87/96 (Lei Kandir), trata-se de um regime excepcional de apuração do tributo incidente sobre o comércio e circulação de mercadoria, que permite aos Estados introduzir uma forma simplificada de apuração e pagamento do imposto por meio de estimativa ao final de cada período, em substituição ao ICMS Garantido, ICMS Garantido Integral, Substituição Tributária e Diferencial de Alíquota, como cito:

“Art. 26. Em substituição ao regime de apuração mencionado nos arts. 24 e 25, a lei estadual poderá estabelecer:

I - que o cotejo entre créditos e débitos se faça por mercadoria ou serviço dentro de determinado período;

II - que o cotejo entre créditos e débitos se faça por mercadoria ou serviço em cada operação;

III -
que, em função do porte ou da atividade do estabelecimento, o imposto seja pago em parcelas periódicas e calculado por estimativa
, para um determinado período, assegurado ao sujeito passivo o direito de impugná-la e instaurar processo contraditório.

§ 1º Na hipótese do inciso III, ao fim do período, será feito o ajuste com base na escrituração regular do contribuinte, que
pagará a diferença apurada, se positiva; caso contrário, a diferença será compensada com o pagamento referente ao período ou períodos imediatamente seguintes
.

2º A inclusão de estabelecimento no regime de que trata o inciso III não dispensa o sujeito passivo do cumprimento de obrigações acessórias.

Nos termos da citada legislação, no regime de estimativa deve a Fazenda Pública estimar o tributo a ser pago em um determinado período e, posteriormente, após a escrituração, apurar a diferença para o pagamento ou compensação, de modo a não causar prejuízo para nenhuma das partes.

No Estado de Mato Grosso, o Regime de estimativa por período, foi instituído pelo artigo 30, III, da Lei Estadual n. 7.098/98 da seguinte forma:

“Art. 30 Em substituição ao regime mencionado nos artigos 28 e 29, a apuração do imposto poderá ser efetuada, também, através:

[...]

III -
do regime de estimativa, em função do porte ou da atividade do estabelecimento, no qual o imposto será pago em parcelas periódicas, assegurado ao sujeito passivo o direito de impugnação e de instauração do processo contraditório
; [...]”.

Com efeito, observa-se que o artigo 30, III, da Lei Estadual n. 7.098/98, estabeleceu no Estado de Mato Grosso o
regime de estimativa por período
de apuração de ICMS, previsto pela Lei Kandir.

No entanto, o Legislador inseriu também o inciso V, no artigo 30 da Lei Estadual nº. 7.098/98, instituindo o
regime de estimativa por operação
, com a finalidade de prevenir o desequilíbrio da concorrência em cada operação, extrapolando os limites da Lei Kandir, como cito:

“Art. 30 da Lei Estadual nº. 7.098/98 [...]

V -
de regime de estimativa por operação ou prestação, nos termos do regulamento e normas complementares, cuja tributação poderá, cumulativa ou alternativamente, objetivar
:

a) prevenir desequilíbrios da concorrência pela exigência do imposto a cada operação ou prestação com eventual encerramento da fase tributária;

b) a simplificação, mediante exigência baseada na carga tributária

média e eventual encerramento da fase tributária
. [...]”.

Posteriormente, o regime de estimativa por operação foi regulamentado pelo Decreto n. 2.734/2010, que introduziu os artigos 87-J a 87-J-5 no RICMS/MT, acrescentado, inclusive, o
regime de estimativa complementar por operação
, como transcrevo:

“
Art. 87-J do RICMS/MT
A estimativa por operação consiste no pagamento do imposto segundo as disposições e condições estabelecidas nesta seção. (cf. inciso V do caput do artigo 30 da Lei nº 7098/98).

§ 1°
A estimativa por operação é exigida, de ofício, em substituição ao imposto calculado na forma dos artigos 435-L e 435-O-1 do Título VII, bem como em decorrência do disposto no Anexo XIV, englobando, em única exigência tributária, o montante apurado a título de antecipação, ICMS Garantido, ICMS Garantido Integral, ICMS devido a título de substituição tributária e diferencial de alíquota por imobilização ou consumo
.

§ 2º O sujeito passivo poderá optar pelo encerramento de fase tributária mediante pagamento da estimativa por operação, conforme estatuído no artigo 87-J-2.

[...]

Art. 87-J-3 Aplicam-se a estimativa por operação, no que couberem, as disposições:

[...]

§ 1º Observado o indicado no §2º deste artigo, para englobar e substituir ao disposto nos incisos I a III do § 3º do artigo 87-J-2 poderá ser realizada exigência estimada do
complementar da estimativa por operação mediante lançamento de ofício
que observe o seguinte:

[...]

§ 2º Na forma disciplinada no §1º deste artigo, o valor
estimado do complementar
não engloba o complementar de que trata o artigo 435-O-8 e alcança exclusivamente aquele indicado nos incisos I a III do §3º do artigo 87-J-2”.

Com efeito, embora a Lei Kandir tenha autorizado a instituição pelos Estados e Distrito Federal do
regime de estimativa por período
para apuração de ICMS, nada mencionou acerca da possibilidade da criação do
regime de estimativa por operação ou complementar.

Tem-se, portanto, que a Administração Tributária Estadual, ao estabelecer, por meio de Lei Estadual e norma infralegal, critérios especiais de tributação, com a criação do regime de estimativa por operação e estimativa complementar, com o objetivo de prevenção do desequilíbrio da concorrência, extrapolou os limites da Lei Complementar n.º 87/96 (Lei Kandir) e violou os artigos 146 e 146-A da Constituição Federal, que reserva tal competência exclusivamente para à lei complementar, como cito:

“Art. 146.
Cabe à lei complementar
:

[...]

III - estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre:

a) definição de tributos e de suas espécies, bem como, em relação aos

impostos discriminados nesta Constituição, a dos respectivos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes;

b) obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários;

c) adequado tratamento tributário ao ato cooperativo praticado pelas sociedades cooperativas.

d) definição de tratamento diferenciado e favorecido para as

microempresas e para as empresas de pequeno porte, inclusive regimes especiais ou simplificados no caso do imposto previsto no art. 155, II, das contribuições previstas no art. 195, I e §§ 12 e 13, e da contribuição a que se refere o art. 239.

Art. 146-A.
Lei complementar poderá estabelecer critérios especiais de tributação, com o objetivo de prevenir desequilíbrios da concorrência
, sem prejuízo da competência de a União, por lei, estabelecer normas de igual objetivo”.

Cabe ressaltar que embora os artigos 87-J a 87-J-5 do RICMS/MT tenham violado a Carta Magna, o Supremo Tribunal Federal tem entendido que não é possível o juízo de inconstitucionalidade de norma secundária, porquanto eventuais conflitos entre decreto regulamentar e a norma primária regulamentada (lei), ainda que, por suposição, sejam contrários a normas constitucionais, não constituem ofensa direta ao Texto Maior, mas sim, crise de legalidade, como cito:

“
AGRAVO REGIMENTAL. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. INSTRUÇÃO NORMATIVA [...] ATO NORMATIVO SECUNDÁRIO. REGULAMENTAÇÃO DA LEI [...] CONTROLE DE LEGALIDADE. PRECEDENTES. NÃO CONHECIMENTO. 1.
Nos termos da jurisprudência desta Corte, é inviável o controle concentrado de instrução normativa editada para regulamentar lei, desafiando o controle de legalidade e não de constitucionalidade
. 2. Agravo regimental a que se nega provimento”. (STF - ADI 6111 AgR,
Relator
(a): Min. EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 06/05/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-103 DIVULG 16-05-2019 PUBLIC 17-05-2019)

Deste modo, deve ser reconhecida a ilegalidade dos artigos 87-J a 87-J-5 do RICMS/MT e, consequentemente, desconstituídos os débitos fiscais advindos dos regimes de Estimativa por Operação e Estimativa Complementar lançados na Conta Corrente Fiscal da empresa Impetrante pela autoridade coatora.

No mesmo sentido é o entendimento das Câmaras de Direito Público e Coletivo deste Egrégio Tribunal de Justiça:

“RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL - MANDADO DE SEGURANÇA - TRIBUTÁRIO - REGIME DE APURAÇÃO DO ICMS ESTIMATIVA POR OPERAÇÃO E ICMS ESTIMATIVA COMPLEMENTAR - ARTS. 87-J A 87-J-5 DO RICMS/MT - ALTERAÇÃO DE ASPECTOS DA NORMA TRIBUTÁRIA QUE CONTRARIA A NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR - ILEGALIDADE E INCONSTITUCIONALIDADE RECONHECIDAS - NULIDADE DOS DÉBITOS QUESTIONADOS - PROCEDÊNCIA DOS PEDIDOS – RECURSO PROVIDO.1.
Apesar de a autorização para cobrança por regime de estimativa ser regulada por normas complementares, tal atribuição não pode se dar ao arrepio do princípio da estrita legalidade tributária, segundo o qual elementos típicos do tributo devem ser estipulados por lei em sentido estrito, o que não ocorre no caso concreto, tendo em vista que a cobrança do imposto (ICMS) deu-se com base em disposições contidas em decreto, qual seja, o Decreto estadual nº 2.734/2010
.2.
Uma vez reconhecida a ilegalidade e inconstitucionalidade do regime de cobrança, por desobediência a princípios constitucionais e legais, a nulidade dos débitos, cujos cálculos foram apresentados na via mandamental, é medida que se impõe
”.
(TJMT – MS N.U 0037666-75.2013.8.11.0041, Desa. MARIA APARECIDA RIBEIRO, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 14/05/2018, Publicado no DJE 29/05/2018)

“TRIBUTÁRIO – RECURSO DE APELAÇÃO AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL – COBRANÇA DE ICMS – REGIME ESTIMATIVA POR OPERAÇÃO E ESTIMATIVA COMPLEMENTAR – ARTS. 87-J A 87-J-5 DO RICMS/MT – ALTERAÇÃO DE ASPECTOS DA NORMA TRIBUTÁRIA QUE CONTRARIA A NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR –IMPOSSIBILIDADE - NULIDADE DOS DÉBITOS LANÇADOS NA CONTA CORRENTE FISCAL - APELO PROVIDO – SENTENÇA REFORMADA. Apesar de haver autorização legal para que a cobrança por regime de estimativa seja regulada por normas complementares, tal atribuição não pode se dar ao arrepio do princípio da estrita legalidade tributária, segundo a qual os elementos típicos do tributo devem ser estipulados por lei em sentido estrito e não por Decreto.
Reconhecida a ilegalidade dos artigos 87-J a 87-J-5 do RICMS/MT, devem ser anulados os débitos fiscais advindos dos regimes deles decorrentes [Estimativa por Operação e Estimativa Complementar] e lançados na Conta Corrente Fiscal do contribuinte
. Apelo provido”.
(TJMT – RAC - N.U 0001304-15.2011.8.11.0051,
Relatora
: Desa. ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 11/12/2018, Publicado no DJE 19/12/2018)

Assim, os fundamentos aduzidos do presente recurso de apelação
,
não merecem acolhimento.

DO REEXAME NECESSÁRIO

Os fundamentos do reexame são os mesmos proferidos na análise no Recurso interposto pelo
Estado de Mato Grosso
, o que implica em ratificar a sentença objurgada.

Ante o exposto, em
consonância com o parecer ministerial
,
CONHEÇO
e
NEGO PROVIMENTO
ao presente recurso de apelação e ratifico a sentença objurgada.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 16/12/2020