Tribunal: TJMT
Processo: 0008483-46.2019.8.11.0042
Relator(a): GILBERTO GIRALDELLI
Órgão julgador: GILBERTO GIRALDELLI
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-05-27
Data de publicação: 2020-05-29

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0008483-46.2019.8.11.0042
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
GILBERTO GIRALDELLI

Turma Julgadora:

[DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELADO), RUBENS MAGALHAES LOPES (REPRESENTANTE), RUBENS MAGALHÃES LOPES (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), TAINARA MILENA DA COSTA SANTOS (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUVENAL PEREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – SENTENÇA CONDENATÓRIA – IRRESIGNAÇÃO DA DEFESA –
1. PRELIMINAR
DE NULIDADE DERIVADA DE VIOLAÇÃO DOMICILIAR – IMPROCEDÊNCIA – INGRESSO POLICIAL PRECEDIDO POR FUNDADAS SUSPEITAS DE FLAGRANTE DELITO NO INTERIOR DO IMÓVEL – PRELIMINAR REJEITADA –
MÉRITO
–
2.
PRETENDIDA A ABSOLVIÇÃO POR FALTA DE PROVAS OU A DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA PARA O ART. 28 DA LEI N.º 11.343/06 – IMPOSSIBILIDADE – MATERIALIDADE E AUTORIA DO NARCOTRÁFICO COMPROVADAS – DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS – VALIDADE – PECULIARIDADES DO CASO CONCRETO – CONDIÇÕES DA APREENSÃO – DROGAS DE NATUREZAS DIVERSAS, DENÚNCIAS ANÔNIMAS IMPLICANDO O RÉU NA TRAFICÂNCIA E PRÉVIAS CONDENAÇÕES POR CRIME DA MESMA ESPÉCIE – INTELIGÊNCIA DO ART. 28, §2.º, DA LEI N.º 11.343/06 –
3.
REQUERIDA A REDUÇÃO DA PENA-BASE – INVIABILIDADE – CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL QUE ENSEJOU AUMENTO RAZOÁVEL E PROPORCIONAL –
4.
PLEITEADA A REDUÇÃO DA PENA DE MULTA – DESCABIMENTO – OBSERVÂNCIA AO PROCEDIMENTO BIFÁSICO – QUANTIDADE DE DIAS-MULTA CORRESPONDENTE À PENA DE RECLUSÃO –
5.
VINDICADA A ALTERAÇÃO PARA O REGIME INICIAL SEMIABERTO – ÓBICE DO ART. 33, §3.º, DO CÓDIGO PENAL – DESCONTO DO TEMPO DE PRISÃO PROVISÓRIA QUE NÃO INFLUIRIA NO MODO PRISIONAL – PREQUESTIONAMENTO –
6.
RECURSO CONHECIDO, COM REJEIÇÃO DA PRELIMINAR E, NO MÉRITO, DESPROVIDO.

1.
Inexiste violação à garantia expressa no art. 5.º, inc. XI, da Constituição Federal se o ingresso eventualmente desautorizado dos agentes estatais ao domicílio do apelante foi precedido de fundadas razões que os levaram a concluir pela existência de flagrante delito no interior do imóvel.

2.
Não prospera o pedido de absolvição por falta de provas, visto que a materialidade e a autoria do narcotráfico estão comprovadas a partir dos depoimentos prestados em juízo pelos policiais militares que diligenciaram na ocorrência, corroborados que estão pelos elementos informativos angariados ao inquérito e pelas peculiaridades do caso concreto de que trata o art. 28, §2.º, da Lei n.º 11.343/06, razão pela qual tampouco há falar em desclassificação para o crime de posse de drogas para consumo próprio.

3.

A fixação da pena-base constitui atividade que se insere no âmbito da discricionariedade motivada do julgador, sendo passível de revisão pela instância
ad quem
apenas em caso de manifesta ilegalidade ou de patente desproporcionalidade, o que não se verificou na hipótese.

4.
Se a quantidade de dias-multa infligida ao sentenciado guardou correspondência com o
quantum
da pena privativa de liberdade, ao passo que a alegada pobreza do réu foi devidamente considerada na fixação do valor unitário dos dias-multa na mínima fração legal, nos termos do Enunciado Orientativo n.º 33 da TCCR/TJMT, descabe cogitar a readequação da sanção de multa.

5.
Conquanto a pena privativa de liberdade tenha sido fixada em 07 anos de reclusão, a presença de circunstância judicial desfavorável e a reincidência do agente constituem fundamentação idônea para a eleição do regime inicial fechado, não havendo pertinência no pedido de desconto do tempo de prisão cautelar, uma vez que tal providência incumbe ao Juízo da Execução Penal e, nesta fase processual, não influiria no regime inicial.

6.
Recurso conhecido, com rejeição da preliminar de nulidade arguida pela defesa e, no mérito, desprovimento do apelo.

R E L A T Ó R I O

APELANTE:

RUBENS MAGALHÃES LOPES

APELADO:

MINISTÉRIO PÚBLICO

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
RUBENS MAGALHÃES LOPES
contra a r. sentença proferida pelo d. Juízo da Nona Vara Criminal da Comarca de Cuiabá/MT nos autos da ação penal n.º 8483-46.2019.811.0042 – código 565098, que o
condenou
à pena privativa de liberdade de
07 (sete) anos de reclusão
, no regime inicial
fechado
, e ao pagamento de
700 (setecentos) dias-multa
, unitariamente arbitrados na mínima fração legal, pela prática da conduta tipificada no
art.

33,
caput
, da Lei n.º 11.343/2006
.

Nas razões recursais disponíveis no ID 36381992, ID 36381993, ID 36381994, ID 36381995, ID 36381996 e ID 36381997, o apelante suscita,
preliminarmente
,
a nulidade das provas obtidas por ocasião da busca e apreensão em sua residência
, alegando que a diligência policial se aperfeiçoou após o recebimento de denúncias anônimas e sem prévia investigação no sentido de confirmá-las, portanto, em manifesto
contexto de invasão domiciliar
, a ensejar o reconhecimento da
ilicitude probatória
, nos termos do art. 157 do CPP e do art. 5.º, inc. XI, da Constituição Federal.

No mérito
, almeja a
absolvição
da imputação constante da denúncia, com fulcro no brocardo jurídico
in dubio pro reo
, ao argumento de que as provas coligidas aos autos são insuficientes para respaldar a prolação de édito condenatório e,
subsidiariamente
, pugna pela
desclassificação
da conduta para o crime do art. 28 da Lei n.º 11.343/06
, pois, na intelecção defensiva, a pequena quantidade de drogas apreendidas e as demais peculiaridades do caso concreto evidenciariam que o réu é mero usuário de entorpecentes, ao que agrega ainda o pedido de
redução da pena-base e da pena de multa para patamares mais próximos dos mínimos legais
, com base no princípio da proporcionalidade e na alegada ocorrência de excesso, bem como vindica o
abrandamento do regime inicial
, diante do
quantum
de pena imposta, do tempo de prisão provisória já experimentado pelo recorrente e da ausência de fundamentação idônea apta a justificar o modo prisional mais severo. Por fim, prequestiona a matéria ora debatida.

Em contrarrazões vistas no ID 36381998, ID 36381999, ID 36382950 e ID 36382951, o Ministério Público rechaça as pretensões defensivas e requer seja negado provimento ao apelo.

Instada a se manifestar, a i. Procuradoria-Geral de Justiça, por meio do parecer encartado no ID 38172026, opinou pela
rejeição da preliminar arguida
e, no mérito, pelo
desprovimento
do recurso
.

É o relatório.

À douta Revisão.

Com o pedido de dia, inclua-se o feito em pauta para julgamento e, da respectiva data, intime-se a Defensoria Pública Estadual, nos termos do art. 128, inc. I, da Lei Complementar n.º 80/1994.

V O T O R E L A T O R

V O T O (
PRELIMINAR DE NULIDADE ARGUIDA PELA DEFESA
– ALEGADA A OCORRÊNCIA DE VIOLAÇÃO DOMICILIAR
)

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Inicialmente, cumpre reconhecer que o recurso em apreço é
tempestivo
(ID 36381985), foi interposto por quem tinha
interesse
e
legitimidade
para fazê-lo, e o meio de impugnação empregado afigura-se
necessário
e
adequado
para se atingir a finalidade colimada, motivos por que, estando presentes os requisitos objetivos e subjetivos para a sua admissibilidade,
CONHEÇO
do apelo manejado pela i. Defesa.

Antes de adentrar no mérito da insurgência, todavia, verifica-se que o recorrente suscita a
preliminar
de ilicitude das provas obtidas por ocasião do flagrante
,

alegando, em abono à arguição, que
a entrada e a busca da Polícia Militar em sua residência configuraram verdadeira invasão de domicílio
, visto que a diligência não decorreu de ordem judicial e, ao revés, foi ensejada por denúncia anônima, sem, contudo, prévias investigações policiais no sentido de confirmar-lhes a veracidade, acarretando assim
nulidade
insanável, nos termos do art. 157 do CPP, do art. 5.º, inc. XI, da CF e dos dispositivos convencionais que regem a matéria no âmbito internacional.

Por outro lado, é certo que a tese
não faz jus à acolhida
.

A uma
, porque, a despeito dos judiciosos argumentos deduzidos nas razões recursais, inexistem elementos cognitivos nos autos dando conta de que o ingresso policial à vivenda do réu foi desautorizado por ele ou se aperfeiçoou à revelia do seu consentimento, visto que
o próprio acusado não fez qualquer afirmação nesse sentido, seja no seu interrogatório extrajudicial, seja na inquirição em juízo
, cumprindo frisar que, por isso mesmo,
a ilegalidade ora arguida tampouco foi suscitada pela i. defesa na fase da resposta preliminar e dos memoriais
, vindo a ser inicialmente submetida à análise jurisdicional perante esta instância revisora, em grau recursal.

Todavia, como se sabe, o art. 156 do CPP preceitua que
“a prova da alegação incumbirá a quem a fizer”
,

de modo que a simples
alegação defensiva
de que
“diante dos fatos e da presença policial é evidente que qualquer autorização eventualmente concedida o foi mediante constrangimento e, portanto, viciada”
(ID 36381994 - Pág. 1),
não basta para atestar a ocorrência de entrada desautorizada ou mediante constrangimento
, especialmente tendo em vista que, ao ser ouvido na Delegacia, o increpado
afirmou explicitamente

“não ter sofrido qualquer tipo de violência por parte da guarnição que o prendeu”
(ID 36380970 - Pág. 1).

A duas
, porque, ainda que se considere que a busca domiciliar não foi consentida pelo morador, há que se ter em princípio que o apelante foi processado e condenado em primeira instância pela prática do crime de
narcotráfico
, ao passo que as provas dos autos evidenciam a existência de
fundadas razões que levaram os agentes de segurança pública a suspeitar da ocorrência de flagrante delito no imóvel.

Como se sabe, o
tráfico de drogas
é classificado pela doutrina como delito de
natureza permanente
, o que significa dizer que a respectiva
situação de flagrância perdura enquanto não cessada a permanência
, a teor do que preceitua o
art. 303 do CPP
, cuja redação dispõe que
“n
as infrações permanentes, entende-se o agente em flagrante delito enquanto não cessar a permanência”
.

A questão é melhor explicada na lição de Guilherme Nucci, segundo o qual
“o
s delitos permanentes são os que
se consumam com uma única conduta, embora a situação antijurídica gerada se prolongue no tempo até quando queria o agente
. (...).
O delito permanente admite prisão em flagrante enquanto não cessar a sua realização
, além de não ser contada a prescrição até que finde a permanência”
(NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de direito penal: parte geral: parte especial. 3. ed. rev. atual. e ampl. 2. tir. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007).

Nesta toada, conquanto a inviolabilidade domiciliar constitua
garantia expressamente prevista na Constituição Federal
, por outro lado, como sói ser nas ciências jurídicas, tal garantia
não é absoluta
. Pelo contrário, é excepcionada pelo próprio dispositivo de índole constitucional que a prevê, o qual elenca determinadas hipóteses em que se permite a entrada forçada no domicílio alheio,
dentre as quais a ocorrência de
flagrante delito
. Nesse sentido:

“
Art. 5.º
(...)
XI -
a
casa é asilo inviolável
do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador,
salvo em caso de flagrante delito
ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial”.

Ao tratar do tema, o
Supremo Tribunal Federal
estabeleceu que, muito embora a situação de flagrância em crimes permanentes se protraia no tempo e autorize a entrada forçada dos policiais na residência investigada,
a legalidade deste ingresso deverá ser aferida
posterior

e casuisticamente pelo juízo da causa
, tendo a Suprema Corte balizado certos parâmetros para este controle judicial
a posteriori
.

De acordo com a tese fixada pelo Pretório Excelso no
R.E. n.º 603.616/RO
, julgado sob a égide dos
recursos extraordinários representativos de controvérsia e com repercussão geral
, sob a relatoria do eminente Min. Gilmar Mendes, a higidez da busca e apreensão sem autorização judicial dependerá da demonstração quanto à
existência de elementos mínimos e anteriores à busca capazes de caracterizar justa causa para a diligência
, ou seja,
devem haver fundadas razões que levem os agentes estatais a crer que, dentro da residência, há situação de flagrante delito
.

A propósito,
“
fixada a interpretação de que a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita
, mesmo em período noturno,
quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas ‘a posteriori’, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito
, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados”.
(R. E. 603616 Rel. Min. GILMAR MENDES j. 05/11/2015 ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - DJe-093 09-05-2016 PUBLIC 10-05-2016) – Grifei.

No caso
sub judice
, os elementos informativos angariados ao inquérito policial e a prova oral colhida no curso da fase instrutória demonstram que
a Polícia Militar recebeu denúncias anônimas dando conta da mercancia ilícita praticada pelo recorrente e, em tese, por sua companheira no domicílio do casal
e, em que pese a
arguição defensiva de que não houve investigações policiais voltadas a apurar a veracidade das notícias
, os depoimentos prestados em audiência pelas testemunhas compromissadas apontam no sentido diametralmente oposto.

Com efeito, a testemunha
Jorge Alexandre Viana Brito da Silva
, ao ser ouvida em juízo, relatou que é policial militar e que, embora não tenha participado da prisão em flagrante do suspeito,
integrou a equipe responsável pela apuração das informações repassadas via “disque-denúncia” à corporação
, as quais, segundo o testemunhante,
foram recebidas cerca de vinte dias antes da busca domiciliar
e
reportavam que o endereço do réu funcionava como um ponto de comercialização de entorpecentes
, bem como noticiavam que o comércio malsão era
realizado pelo morador e pela sua companheira
, inclusive declinando o
nome completo do ora insurgente
e a
condição de gestante da sua esposa
.

Nas exatas palavras do declarante,
“(...) recebemos informações via ‘disque-denúncia’,
foi repassado para nós que nesse endereço, né, o casal, inclusive tinha o nome completo do casal, a situação de que a mulher estava grávida, estaria fazendo o tráfico de drogas no local
, na quitinete. (...)
mais ou menos uns vinte a trinta dias antes da prisão
(...)
falava o nome deles e o endereço certinho e que a mulher estaria grávida
(...)
tinha o nome completo, até o quarto, a quitinete
, o endereço certinho (...) que
ele e a mulher estariam fazendo o tráfico no local, ‘tráfico-formiga’
, no caso”.
(ID 36382952) – Destaquei.

Desta feita, de acordo com o depoente,
a Polícia Militar deu início às investigações em face do recorrente
, vindo a
passar em frente ao seu endereço por aproximadamente 05 (cinco) vezes a fim de monitorar o local
e a
realizar cerca de 10 (dez) dias de campana
, ocasiões em que a guarnição
pôde notar que o lugar era frequentado por usuários de drogas
e visualizar os vários momentos em que
a companheira do acusado entregava a estes usuários
“alguma coisa e recebia alguma coisa”
em troca, por entre o portão do imóvel
, tendo a testemunha ressaltado que
o apelante, por seu turno, raramente saía da vivenda, nem mesmo para trabalhar
.

A testemunha asseverou ainda que,
ao conversar informalmente com um dos usuários de drogas que transitava pelo local
,
logrou confirmar o
modus operandi
utilizado pelo infrator
, uma vez que, segundo relatou-lhe o usuário,
este
“comprava a droga realmente dele, ele ligava para ele, aí ele atendia a ligação e pedia para a mulher dele entregar no portão
(...)”.
(ID 36382952) – Destaquei.

Por fim, o policial aduziu que,
na data da prisão
, os agentes de segurança pública notaram uma intensificação no movimento de usuários na quitinete
,
aproximadamente cinco ou seis usuários em menos de meia hora de monitoramento
, o que causou estranheza e
levou a equipe de inteligência a acionar a guarnição operacional responsável pela abordagem
, que culminou nas buscas e no flagrante.

No mesmo diapasão, as testemunhas
Roberto Nere dos Santos
e
Paulo César da Cruz Antunes
, conquanto compusessem a guarnição encarregada do apoio e da segurança à abordagem e à busca domiciliar,
confirmaram em juízo que
estas diligências apenas aconteceram após o recebimento de detalhadas denúncias anônimas e de minuciosa investigação por parte da equipe de inteligência
, relatando ainda que
o monitoramento no endereço do réu perdurou por volta de uma semana
.

As aludidas testemunhas revelaram também que, após o espessamento das suspeitas quanto à existência de flagrante delito no interior do imóvel, foram acionadas pela equipe de monitoramento para prestar auxílio aos demais agentes estatais e
presenciaram os momentos que sucederam a localização das substâncias ilícitas em poder do réu,
confirmando assim a justa causa e a situação de flagrância
.

Como se vê, os agentes da Polícia Militar demonstraram satisfatoriamente
a existência de fundadas razões que justificaram o ingresso

no domicílio do suspeito, ainda que eventualmente desautorizado
.

Neste ponto, consigno não ignorar que a denúncia anônima, que veicula uma
notitia criminis
aos órgãos encarregados da investigação penal, sem declinar, contudo, quem é o seu responsável, desperta certa controvérsia, por representar, ao mesmo tempo, uma dimensão do direito à segurança (art. 5.º,
caput
da CF), exercido pelos próprios particulares em colaboração com os agentes públicos, e também uma eventual afronta à vedação do anonimato, que condiciona o direito à livre manifestação do pensamento (art. 5.º, inciso IV, CF).

De um lado
, identificam-se cidadãos interessados em ver a apuração de uma possível infração penal e que se valem desse instrumento como uma forma de provocar as autoridades competentes e, concomitantemente, manter certa distância e garantir a própria proteção, evitando futuras retaliações por parte dos delatados.
De outro
, encontra-se o investigado, que tem direito de conhecer os termos da acusação que pesa contra si e de ver mantida a sua esfera de privacidade e de honra objetiva na comunidade em que está inserido, contra investidas temerárias do Estado.

Nesse contexto,
a solução encontrada

não
é tolher a denúncia anônima de forma absoluta
e impedir que boa parte das comunicações infracionais cheguem ao conhecimento das autoridades competentes, sob pena de ofensa aos
princípios da supremacia do interesse público e da proibição da proteção deficiente
.

Não é senão esse o sentido do
art. 5.º, §3.º do Código de Processo Penal
, que atribui a qualquer pessoa do povo o poder de comunicar, verbalmente ou por escrito, a ocorrência de infração penal de que caiba ação penal pública,
incumbindo à autoridade policial o
dever de averiguar a procedência das informações

e, acaso procedentes, determinar a instauração de inquérito.

Aliás, o dispositivo legal em questão já foi interpretado pelo Superior Tribunal de Justiça como
“
o dever de apurar a veracidade dos fatos alegados”
,
que é

endereçado à Polícia (EDcl no REsp 1096274/RJ, Rel. Min. Maria Thereza De Assis Moura, Sexta Turma, DJu 25.09.2012),
exatamente como ocorreu
in casu
.

Na hipótese, como dito,
após receberem denúncia anônima
revestida de detalhamentos
, inclusive com o
nome completo do apelante

e com características de sua esposa
,

implicando-os diretamente no narcotráfico,
os policiais militares se dirigiram até o sítio noticiado
, onde
realizaram investigações pelo curso de dias a fim de confirmar a veracidade da informação
, ínterim durante o qual
constataram a assiduidade com que os usuários de drogas frequentavam a casa do réu e o
modus operandi
utilizado pelo infrator
, tendo um dos agentes estatais inclusive
conversado com usuário que negociava a compra de entorpecentes por telefone com o recorrente e, posteriormente, buscava a substância ilícita com a companheira do acusado
.

Oportunamente, friso que as alegações defensivas sustentando que os depoimentos judiciais aqui cotejados
não se prestariam, por si sós, a atestar a ocorrência de prévia investigação policial
– já que
tais diligências não foram transcritas em relatórios nos autos ou reduzidas a termo na etapa administrativa
, em inobservância à regra do
art. 9.º do Código de Processo Penal
, que estipula a natureza
escrita
do inquérito policial
–, concluo que
a tese não enseja o reconhecimento de nulidade
.

Sucede que o inquérito policial constitui procedimento administrativo de caráter inquisitório, voltado ao desiderato de angariar meros elementos informativos que porventura ofereçam suporte ao órgão acusador para o oferecimento da denúncia, razão pela qual
eventuais irregularidades ocorridas no bojo do inquérito não detêm o condão de contaminar ou conspurcar a
persecutio criminis in judicium
.

Deveras, em recentes julgados, o eg. Superior Tribunal de Justiça teve a chance de ratificar o aludido posicionamento jurisprudencial,
in verbis
:

“
5. Nos moldes do entendimento consolidado esta Corte,
eventual irregularidade ocorrida na fase do inquérito policial não contamina a ação penal dele decorrente, quando as provas são renovadas em juízo, com a devida observância do contraditório e da ampla defesa
. 6. Agravo desprovido”.
(AgRg no HC 462.030/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, j. em 05/03/2020, DJe 13/03/2020) – Grifei.

“3. Os vícios ocorridos na primeira fase da persecução não maculam nem inviabilizam o exercício da ação penal. Isto porque o inquérito policial é
peça meramente informativa, na qual não se produzem provas, mas apenas são amealhados elementos informativos com o objetivo de dar suporte ao órgão acusador para eventual oferecimento de denúncia
. Nesse diapasão,
esta Corte Superior de Justiça possui entendimento pacífico no sentido de que eventuais irregularidades ocorridas no inquérito policial não contaminam a ação penal
. Precedentes: (...)”.
(HC 533.358/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 03/03/2020, DJe 09/03/2020) – Destaquei.

Assim sendo, diante da
presença nos autos de provas produzidas
sob o crivo do contraditório e da ampla defesa
dando conta das diligências apuratórias que sucederam a denúncia anônima e antecederam a busca domiciliar
, entendo que
a não redução a termo destas diligências, embora possa constituir irregularidade do inquérito, não detém o condão de macular os depoimentos judiciais que as relatam
, uma vez que
os policiais militares vivenciaram as investigações, o monitoramento e a abordagem, e, portanto, possuem a capacidade de pormenorizar a sua dinâmica em juízo
, na condição de
testemunhas compromissadas
, como fizeram.

A propósito, o comando insculpido no
art. 202 do Código de Processo Penal
é expresso ao assentar que
“toda pessoa poderá ser testemunha”
.

Com relação aos argumentos recursais no sentido de que as investigações, acaso realmente tivessem ocorrido, deveriam ter resultado na condução e na oitiva dos denunciantes anônimos ou mesmo dos usuários de entorpecentes que frequentavam a residência do réu e que o implicaram informalmente no crime à Polícia Militar, a tese tampouco deve conduzir à declaração de eiva ou de vício processual.

Isto porque, com relação à
denúncia anônima nos específicos casos que envolvem o tráfico de drogas
,
não se pode olvidar que os sujeitos ativos do delito revestem-se de verdadeiro poderio paralelo ao do Estado e se articulam de tal modo que são capazes de identificar os moradores da região em que atuam, além de conhecer a rotina cotidiana dessas pessoas, infundindo notório temor na comunidade circundante, não sendo de todo incompreensível que os seus delatores prefiram o anonimato, o que, todavia, não pode redundar na impunidade dos infratores e na inviabilização de medidas de interesse público como a persecução criminal e a busca da verdade real.

Em suma, diante da ausência de provas atestando a ocorrência de ingresso desautorizado da guarnição policial à residência do réu, bem como tendo em vista as fundadas razões expostas pelos agentes de segurança pública para justificar a suspeita de flagrante delito e eventual entrada forçada no aludido imóvel,
deve ser afastada a tese de invasão domiciliar
e também o pedido de reconhecimento quanto à ilicitude das provas obtidas durante a diligência de busca e apreensão.

Com base nessas premissas,
rejeito

a preliminar
arguida.

É como voto.

V O T O (
MÉRITO
)

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Verte da denúncia que, no dia 08/02/2019, por volta das 18h30min, na residência particular situada na Rua Caravela, n.º 11, Quadra 24, bairro Parque Georgia, na Comarca de Cuiabá/MT, o apelante
RUBENS MAGALHÃES LOPES
, sem autorização e em desacordo com a determinação legal ou regulamentar, com a finalidade de fornecimento ao consumo de terceiros,
guardava
e
tinha em depósito
drogas de uso proscrito no território brasileiro.

Ressai da exordial acusatória que a guarnição da viatura n.º 9701 e a Agência Local de Inteligência do 9.º Batalhão da Polícia Militar, por meio do “disque-denúncia”, receberam a informação de que a residência do apelante era utilizada como um ponto de comercialização de substâncias entorpecentes.

Desta feita, segundo a preambular, os policiais militares se deslocaram até o local noticiado, onde visualizaram, em frente ao imóvel, a convivente do increpado,
Tainara Milena da Costa Santos
, ao passo que, no interior da edificação, depararam-se com o recorrente e, ato contínuo, realizaram busca no domicílio, a qual resultou na apreensão e no confisco de 03 (três) porções de substância análoga à pasta-base de cocaína e de 01 (uma) porção de substância análoga à maconha, encontradas dentro do guarda-roupas do réu, além da quantia de R$ 336,00 (trezentos e trinta e seis reais) em espécie, de 01 (um) rolo de filme plástico e de 01 (um) carretel de linha.

Diante deste fato, o insurgente foi denunciado e
condenado
como incurso nas penas do delito de
tráfico de drogas
, contexto em que exsurge inconformado perante esta instância revisora, nos termos já relatados, cumprindo frisar, outrossim, que, após o encerramento da instrução criminal, o i. órgão acusador
aditou a denúncia
, a fim de incluir no polo passivo da lide também a convivente do sentenciado (ID 36381953), o que foi deferido pelo d. juízo processante (ID 36381957), determinando-se posteriormente o desmembramento do feito com relação a ela (
ex vi
da ação penal de código 595998).

Feitas essas breves digressões, passo à análise do mérito.

1.

Da requerida absolvição por insuficiência probatória e da pleiteada desclassificação da conduta para o art. 28 da Lei n.º 11.343/06:

A
materialidade da infração penal
está comprovada por meio do boletim de ocorrência (ID 36380971 - Pág. 1/3); do termo de exibição e apreensão (ID

36380969 - Pág. 1); do laudo de constatação preliminar e definitivo realizado sobre as substâncias apreendidas, ambos atestando que o material confiscado apresentou resultado positivo para a presença de maconha e de cocaína (ID 36380969 - Pág. 3/5 e ID 36381951); além da prova oral colhida na Delegacia e em juízo.

No que concerne à
autoria
, denota-se a presença satisfatória de provas suficientes e aptas a implicar
RUBENS MAGALHÃES LOPES
no delito que lhe é atribuído e a respaldar a sua condenação, na medida em que este
foi abordado e preso justamente enquanto
guardava
e
mantinha em depósito
substâncias entorpecentes, com o desiderato mercantil
.

A propósito, a situação de flagrância foi ratificada em juízo por meio dos depoimentos prestados pelas testemunhas
Roberto Nere dos Santos
e
Paulo César da Cruz Antunes
, policiais militares que prestaram apoio ao restante da guarnição durante a busca domiciliar que culminou na
localização dos psicotrópicos em poder do acusado
, tendo o depoente
Roberto Nere dos Santos
confirmado ainda a localização de
vultosa quantia de dinheiro em espécie
na residência, bem como de
petrecho comumente utilizado para embalar porções de drogas
, especificamente o plástico filme.

A
finalidade comercial
das substâncias
, por sua vez, restou igualmente demonstrada sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, uma vez que, segundo asseverou a testemunha
Jorge Alexandre Viana Brito da Silva
, anteriormente ao flagrante, o acusado foi alvo de denúncias anônimas repassadas à Polícia Militar, as quais o implicaram na traficância, importando ressaltar que, de acordo com o testemunhante, tais informações revestiram-se de minuciosos detalhamentos, a exemplo do nome completo do recorrente, da condição de gestante da sua convivente e do exato número do quarto da quitinete onde era realizada a mercancia.

Não bastasse, a testemunha
Jorge Alexandre Viana Brito da Silva
revelou também que, após o recebimento das
notitia criminis
, os agentes estatais passaram a monitorar a casa do suspeito e confirmaram a intensa movimentação de usuários de drogas no local, os quais mal chegavam e logo se evadiam, após entregarem
“alguma coisa e receberem alguma coisa”
da esposa do réu através do portão do imóvel.

Neste ponto, friso não ignorar os argumentos defensivos de que as provas coligidas aos autos em nenhum momento atestam a
efetiva
venda
do entorpecente
por parte do acusado
, contudo, tal peculiaridade, isoladamente considerada, não basta para elidir o édito condenatório.

Isto porque, ainda de acordo com as declarações judiciais da testemunha
Jorge Alexandre Viana Brito da Silva
, o
modus operandi
utilizado pelo recorrente consistia justamente em negociar a compra e a venda das drogas com potenciais adquirentes por telefone e se utilizar da sua companheira para realizar a tradição do produto ilícito
, de maneira que
detinha pleno domínio do fato antijurídico
.

A propósito, ao relatar o diálogo informal mantido com um dos usuários que frequentava o
locus delicti
, a testemunha narrou à magistrada
a quo
que, segundo lhe revelou o referido toxicômano, este
“comprava a droga realmente dele,
ele ligava para ele, aí ele atendia a ligação e pedia para a mulher dele entregar no portão
”
(ID 36382952).

Não por outro motivo, aliás, o Ministério Público veio a aditar a denúncia ao cabo da fase instrutória, a fim de incluir no polo passivo da demanda também a convivente do apelante,
Tainara Milena da Costa Santos
(ID 36381953).

Ademais, é certo que o crime de
narcotráfico
é classificado pela doutrina como de
natureza mista alternativa ou de ação múltipla
,
cuja configuração prescinde da efetiva ocorrência da mercancia e da
venda
, o que significa dizer que o simples fato de o apelante
guardar

e
ter em depósito

substâncias ilícitas com a finalidade comercial, por si só, já caracteriza o crime tipificado no art. 33 da Lei n.º 11.343/06.

Nesse sentido firmou-se a Jurisprudência Uniformizada da C. Turma de Câmaras Criminais Reunidas do eg. TJMT,
in verbis
:

“07. O delito de tráfico de drogas, previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/2006, é classificado como de ação múltipla ou misto alternativo e, portanto,
consuma-se com a prática de qualquer das condutas nele descritas
”
. (Incidente de Uniformização de Jurisprudência n.º 101532/2015. Disponibilizado no DJE n.º 9998, de 11/04/2017) – Negritei.

Por oportuno, e não
obstante o posicionamento contrário deduzido nas razões recursais, consigno que o fato de as testemunhas ouvidas no curso da instrução criminal consistirem nos policiais que diligenciaram na fase inquisitiva
não retira a credibilidade ou elide a idoneidade dos seus relatos judiciais, os quais foram prestados mediante compromisso legal, máxime quando estão em consonância com as demais provas e quando inexiste nos autos qualquer demonstrativo de que lhes interessaria implicar gratuitamente o réu no evento ilícito, assim como se dá
in casu
.

A propósito, visando pacificar a matéria no âmbito deste e. Sodalício estadual, a C. Turma de Câmaras Criminais Reunidas editou, em sede de uniformização de jurisprudência, o
Enunciado Orientativo n.º 08
, cuja redação dispõe,
ipsis litteris
:

“08.
Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal
”.
(TJMT, Incidente de Uniformização de Jurisprudência n.º 101532/2015, DJE nº 9998, de 11/04/2017) – Grifei.

Na hipótese, as declarações prestadas em juízo pelos policiais militares, além de harmoniosas entre si, coadunam-se perfeitamente com o termo de exibição e apreensão do material confiscado e com os laudos periciais acostados ao feito, bem como com as próprias
peculiaridades do caso concreto
de que trata o art. 28, §2.º, da Lei n.º 11.343/06, razão pela qual
tampouco prospera o pleito de desclassificação da conduta para o crime de porte de drogas para consumo próprio
.

Como se sabe,
o

art. 28, §2.º, da Lei n.º 11.343/06
determina que a análise da destinação do entorpecente
– e, consequentemente,
a distinção entre os delitos de narcotráfico e de porte de drogas para consumo próprio
– deve ser feita de acordo com a
natureza e a quantidade
da substância, com o
local e as condições
em que se desenvolveu a ação, com as
circunstâncias sociais e pessoais
, bem como com a
conduta e os antecedentes
do agente.

No caso concreto, as perícias
realizadas sobre as substâncias ilícitas revelam que o apelante foi flagrado em poder de
2,47g (dois gramas, quarenta e sete centigramas) de
maconha

e
1,16g (um grama, dezesseis centigramas) de
cocaína
(ID 36380969 - Pág. 4), de modo que,
a priori
, chamam a atenção
as naturezas diversas dos entorpecentes
guardados e mantidos em depósito pelo réu
.

Ademais,
embora a quantidade de drogas não se revele expressiva
, tal idiossincrasia não deve ensejar a desclassificação da conduta, pois,
in casu
, as provas dos autos evidenciam que
a manutenção de estoque não volumoso de psicotrópicos consistia no próprio
modus operandi
do increpado
, conhecido por perpetrar o
denominado
“tráfico-formiga”
na
localidade
em que atuava.

Nesta toada, a testemunha
Jorge Alexandre Viana Brito da Silva
aduziu ao juízo
a quo
que as denúncias anônimas repassadas à Polícia e as conversas mantidas informalmente com usuários de drogas da região evidenciaram que
o réu
“e a mulher estariam fazendo tráfico no local,
tráfico-formiga no caso
, né (...)
o grosso da droga dele ficava lá no fundo do terreno, enterrado, guardado
, né, ao lado de uma casa abandonada e que ficava guardado no mato lá.
Em casa, ele deixava pouca coisa, só para entregar, fazer a entrega ali
”
(ID 36382952).

Em situação semelhante, esta Corte de Justiça já assentou que
“para a caracterização do delito de tráfico de entorpecentes,
não se exige que a quantidade de entorpecente seja elevada
porque as drogas podem ser
‘distribuídas de modo bastante fragmentado, para alcançar um número maior de vendedores e também de usuários (
tráfico formiguinha
):
é a sistemática do varejo , aplicada ao tráfico ilícito de entorpecentes.’ (...)”.
(N.U 0017458-57.2015.8.11.0055, Ap. 54845/2016, MARCOS MACHADO, 1.ª CÂMARA CRIMINAL, j. 02/08/2016, DJE 10/08/2016) – Grifei.

Aliás,
as circunstâncias em que se deram a prisão do apelante e a apreensão da droga também apontam para o desiderato mercantil das substâncias
, pois, o recorrente
havia sido implicado no comércio malsão dias antes por denúncias anônimas que declinavam o seu nome completo
, sendo que,
juntamente com os entorpecentes
, foi encontrado
petrecho comumente utilizado para embalar as porções a serem vendidas
e também
expressiva quantia de dinheiro em espécie
, cerca de R$ 336,00 (trezentos e trinta e seis reais).

A
existência do montante pecuniário causa estranheza
, visto que o réu
não comprovou nos autos que aufere renda lícita
, ao passo que o policial militar responsável pelo monitoramento que antecedeu a prisão
relatou em juízo que não o viu sair para trabalhar nem uma única vez durante os dias de campana
.

Em que pese a versão sustentada pelo acusado no interrogatório, de que o dinheiro provinha de um processo que a sua esposa havia ganhado na Justiça, é certo que a i. defesa não trouxe à baila qualquer elemento probatório capaz de respaldar a alegação, em
inobservância ao comando previsto no art. 156 do CPP
.

Além disso, ainda com vistas às diretrizes balizadas pelo
art. 28, §2.º, da Lei n.º 11.343/06
,
as condições pessoais e os antecedentes do apelante

corroboram a sua autoria quanto ao delito do art. 33 da Lei n.º 11.343/06
, uma vez que a folha de antecedentes acostada no ID 36381975 e a certidão cartorária registrada no ID 36381976 atestam que se trata de
plurirreincidente específico

e ostenta, pelo menos, outras
02 (duas) condenações definitivas pelo crime de tráfico de drogas
,
ambas com trânsito em julgado anterior ao fato
sub judice
.

Assim sendo, em que pese a tese defensiva de que o apelante seria mero usuário, as provas dos autos e
as peculiaridades do caso concreto levam a crer que ele efetivamente comercializava entorpecentes
, mesmo porque, a alegada
condição de usuário não retira do agente a possibilidade de figurar como sujeito ativo no delito de narcotráfico
, sendo inclusive comum a figura do traficante-usuário, que executa ou promove o comércio de psicotrópicos a fim de sustentar o próprio vício, consoante prevê o
Enunciado Orientativo n.º 03

do Incidente de Uniformização de Jurisprudência n.º 101532/2015
, DJE n.º 9.998, de 11/04/2017.

Diante deste cenário, concluo que as provas produzidas no curso de ambas as fases de persecução criminal, portanto, em
vassalagem à regra do art. 155 do Código de Processo Penal
, são suficientes para demonstrar,
além da dúvida razoável
, que o apelante
guardava
e
tinha em depósito
drogas ilícitas com
desiderato

mercantil
, a inviabilizar a absolvição por insuficiência probatória e a desclassificação da conduta.

Com tais considerações,
mantém-se
o desfecho condenatório.

2.

Da almejada readequação da pena-base para patamar mais próximo do mínimo legal
:

Depreende-se a partir do r. provimento jurisdicional monocrático que a sanção básica se afastou do mínimo legal em
01 (um) ano de reclusão e 100 (cem) dias-multa
, tendo sido estabelecida em
06 (seis) anos de reclusão
e pagamento de
600 (seiscentos) dias multa
, em virtude da valoração desfavorável atribuída a 01 (uma) circunstância judicial do art. 59 do Código Penal, especificamente os
ANTECEDENTES
do réu, os quais foram depreciados pelo d. juízo sentenciante com base na seguinte fundamentação,
in verbis
:

“No que tange aos
antecedentes criminais
, denota pelos antecedentes criminais encartados à fl. 159 e certidão à fl. 160, que
o réu registra duas condenações transitadas em julgado. Em vista disso, VALORO como maus antecedentes à condenação pelo crime de tráfico ilícito de drogas
, referente aos Autos 16051-60.2012.811.0042 – Código 335162, que tramitou perante este juízo,
motivo pelo qual majoro sua pena em 01 (um) ano de reclusão e 100 (cem) dias-multa
. (...). Assim,
FIXO a pena-base em 06 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa
”.
(ID 36381978 - Pág. 5) – Destaquei.

A fundamentação do d. prolator

é
idônea e se sustenta plenamente
, uma vez que
a folha de antecedentes (ID 36381975) e a certidão cartorária (ID 36381976) efetivamente atestam a existência de
duas condenações definitivas em desfavor do acusado pela prática do crime de tráfico de drogas
, proferidas nos autos da
ação penal n.º 16051-60.2012.811.0042
(cód. 335162), com
trânsito em julgado em
24/11/2017
para as partes; e da
ação penal n.º 22091-58.2012.811.0042
(cód. 377364), com
trânsito em julgado em
27/02/2017
para a acusação e
em
17/05/2017
para a defesa.

Como se sabe,
“a jurisprudência deste Sodalício tem se posicionado no sentido de que,
considerando a multirreincidência do agente, é possível a utilização de condenações pretéritas distintas, evitando-se o bis in idem, para justificar o aumento da pena-base ante a consideração desfavorável das circunstâncias judiciais dos maus antecedentes e da reincidência
”.
(AgRg no HC 460.888/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 12/03/2019, DJe 21/03/2019) – Negritei.

Deste modo, havendo fundamentação idônea capaz de desabonar algum dos vetores octogonais elencados no
caput
do art. 59 do Código Penal,
obrou em acerto o juízo
a quo
ao fixar a pena-base acima do mínimo legal
, porquanto constitui entendimento firmado nesta C. Terceira Câmara Criminal que
“
não sendo
todas
as circunstâncias judiciais do art. 59 do CP favoráveis ao réu,
não pode a pena-base ser fixada no mínimo legal
”.
(Ap 72916/2018, DES. JUVENAL PEREIRA DA SILVA, TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 13/02/2019, DJE 27/02/2019) – Grifei.

Quanto à tese de que a exasperação levada a efeito pelo sentenciante seria
excessiva
e
desproporcional
, friso que a
fixação da pena-base constitui atividade que se insere no âmbito da
discricionariedade motivada do julgador
, cabendo às
instâncias revisoras apenas a aferição quanto à legalidade dos critérios adotados na decisão impugnada
, o que significa dizer que a viabilidade da modificação do incremento aplicado na sentença dependeria necessariamente da existência de ilegalidade flagrante, de ofensa aos princípios da proporcionalidade, da razoabilidade ou da obrigatoriedade de fundamentação das decisões judiciais.

Nesse norte, a jurisprudência do eg. STJ orienta que
“a dosimetria da pena insere-se dentro de um juízo de discricionariedade do julgador
, atrelado às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do agente,
somente passível de revisão por esta Corte no caso de inobservância dos parâmetros legais ou de flagrante desproporcionalidade”

(HC: 474065 MG 2018/0270502-4, Relator: Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Data de Julgamento: 23/04/2019, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 10/05/2019) – Grifei.

Na situação em apreço, o
quantum
exasperado na instância singela, isto é,
01 (um) ano de reclusão sobre a pena básica
, a meu ver,
não extrapola os limites da razoabilidade e tampouco ofende o princípio da proporcionalidade
, pelo contrário, mostra-se plenamente
condizente diante do intervalo entre os limites máximo e mínimo previstos no preceito secundário da norma incriminadora do art. 33 da Lei n.º 11.343/06
, notadamente considerando-se que os
MAUS ANTECEDENTES
do condenado, neste caso concreto,
decorrem de
delito da mesma espécie
, a denotar maior reprovabilidade.

Ademais,
em que pese a fração de aumento sugerida pela i. defesa nas razões recursais, consigno que
inexiste critério estritamente aritmético para a fixação da pena-base
, de modo que
cada vetor judicial pode ser valorado e quantificado de maneira distinta, por meio de juízo de discricionariedade
, contanto que em observância aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, nos termos preceituados
pelo
Enunciado Orientativo n.º 39
da Jurisprudência Uniformizada

da C. Turma de Câmaras Criminais Reunidas

do TJMT
.

Conserva-se
, pois,
inalterada
a reprimenda basilar.

3.

Da vindicada redução da pena de multa
:

Com relação ao pretendido redimensionamento da pena de multa infligida ao sentenciado, não há dúvida de que, embora se trate de réu assistido pela Defensoria Pública,
o pleito
não
comporta provimento
.

Sucede que a exegese concatenada do
art. 49, art. 58 e art. 60, todos do Código Penal
leva a concluir que
a reprimenda de multa
é obtida mediante duas etapas distintas e consecutivas
:
a primeira
, visando definir a
quantidade de dias-multa
, em patamar
proporcional à pena privativa de liberdade alcançada
[art. 49,
caput,
c/c art. 58, do CP]; e
a segunda
, com vistas a obter o
valor unitário de cada dia-multa
,
de acordo com as possibilidades econômicas do apenado
[art. 49, §1.º, c/c art. 60, do CP].

Não é outra a disposição do
Enunciado Orientativo n.º 33
da Jurisprudência Uniformizada da Turma de Câmaras Criminais Reunidas do TJMT,
in verbis:

“33.
A fixação da pena de multa deve observar
duas etapas
, sendo definida na
primeira
a quantidade de dias-multa, em patamar proporcional à pena privativa de liberdade e, na
segunda
, o montante do dia-multa, de acordo com a capacidade econômica do apenado
”.
(INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA Nº 101532/2015 DJE nº 9998, de 11/04/2017) – Grifei.

Volvendo-se ao caso concreto, ressai da sentença que
eventual pobreza ou hipossuficiência financeira do condenado foi considerada pelo juízo
a quo
ao fixar o valor unitário dos dias-multa
na mínima fração legal de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do fato-crime,
ao passo que a quantidade de dias-multa, por seu turno, guardou proporção e correspondência com a pena de reclusão imposta
, conforme se vê do ID 36381978 - Pág. 5 e ID 36381979 - Pág. 2.

Com efeito, tem-se que a pena-base foi fixada no patamar de 06 (seis) anos de reclusão e pagamento de 600 (seiscentos) dias-multa e, ato contínuo, foi recrudescida em 1/6 (um sexto) na segunda fase da dosimetria, diante da presença da agravante da reincidência, após o que, à míngua de causas de aumento ou de diminuição, foi convolada em reprimenda definitiva no patamar de 07 (sete) anos de reclusão e pagamento de 700 (setecentos) dias-multa, operação esta que
desmerece reparos
.

Mesmo porque, impõe-se alinhavar que eventual impossibilidade de adimplemento para com a valor estipulado deve ser demonstrada ao Juízo da Execução Penal, já tendo este e. Sodalício assentado que
“
compete ao Juízo da Execução Penal analisar a alegação de falta de condições financeiras do agente para adimplir a pena de multa

e a de prestação pecuniária
. (...)”
(N.U 0000542-31.2015.8.11.0092, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, 1.ª Câmara Criminal, Julgado em 28/05/2019, DJE 05/06/2019) – Destaquei.

Diante deste cenário, descabe cogitar a redução da pena de multa.

4.

Da vindicada modificação do regime inicial
:

O recorrente pretende a alteração do regime inicial fechado para o semiaberto, alegando, em abono ao pedido, que o
quantum
de pena
in concreto
recomenda o modo prisional intermediário, máxime à vista do tempo de prisão cautelar já experimentado pelo réu e da alegada ausência de fundamentação capaz de justificar o regime mais gravoso.

Verte do édito impugnado que o réu foi condenado à pena privativa de liberdade de
07 (sete) anos de reclusão
, o que, em princípio, permitiria o início do respectivo cumprimento no regime semiaberto,

desde que não se trate de condenado reincidente
, a teor do que preceitua o
art. 33, §2.º, alínea
b
, do Código Penal
, segundo o qual
“o condenado
não reincidente
, cuja
pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semi-aberto
”
.

No caso dos autos,
o apelante é

multirreincidente específico
, sendo assim
plenamente justificável a eleição do regime inicial mais severo
, mesmo porque, embora a defesa pretenda a aplicação enunciado de Súmula n.º 269 do STJ, o entendimento ali sumulado é inaplicável à presente hipótese, visto que a
pena imposta ultrapassa 04 (quatro) anos de reclusão
e
existe circunstância judicial desfavorável ao sentenciado
.

Aliás, não obstante os argumentos defensivos de que a instrumentalização da reincidência para fins de fixação do regime fechado configuraria
bis in idem
com as condenações anteriores, a tese se apresenta em patente dissonância com o entendimento das Cortes Superiores, que prevê que
“estabelecida
pena final em 5 anos
e sendo
reincidente
o réu, o
regime inicial fechado é o cabível
para o cumprimento da pena privativa de liberdade
”.
(STJ – RCD no AgRg no HC 552.835/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 11/02/2020, DJe 14/02/2020) – Destaquei.

Dito de outra forma
,

a escolha do regime inicial não está adstrita, de forma exclusiva e absoluta, ao critério quantitativo de pena
e às recomendações arroladas nas alíneas do art. 33, §2.º do Código Penal, podendo o cumprimento da sanção se iniciar no regime mais gravoso do que permitiria a pena aplicada, desde que mediante fundamentação idônea, isto é,
acaso exista circunstância judicial desfavorável ou outro dado concreto que justifique a necessidade do modo prisional mais severo
, consoante o
art. 33, §3.º, do Código Penal
.

Não discrepa a jurisprudência do excelso Supremo Tribunal Federal, cuja Súmula prevê, no verbete de n.º 719, que
“a imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea”
.

Em idêntico diapasão tem se pronunciado a eg. Corte Cidadã:

“Cumpre destacar que
é pacífica nesta Corte Superior a orientação segundo a qual
a fixação de regime mais gravoso do que o imposto em razão da pena deve ser feita
com base em fundamentação concreta,
a partir das circunstâncias judiciais dispostas no art. 59 do Código Penal
- CP ou de outro dado concreto que demonstre a extrapolação da normalidade do tipo
”
(HC 508.699/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 04/06/2019, DJe 11/06/2019) – grifei.

Na hipótese, o réu teve os
ANTECEDENTES
valorados pejorativamente por ocasião da primeira fase da individualização da pena, razão pela qual, ao expor os motivos que o levaram a eleger o modo prisional fechado para o inicial cumprimento da sanção, a d. magistrada sentenciante alinhava expressamente que
“
em observância aos critérios previstos no art. 59 c/c art. 33, §2º e §3º, ambos do Código Penal
c/c art. 42 da Lei de Drogas,
agregado à plurireincidência do réu
, FIXO o regime prisional de início em FECHADO
”
(ID

36381979, p. 2), não havendo falar, destarte, em carência de fundamentação idônea.

Por fim, conquanto a i. defesa requeira seja considerado, para fins de abrandamento do regime inicial, o tempo de prisão provisória já cumprido pelo réu, sabe-se que decidir sobre o instituto da
detração

constitui matéria afeta ao Juízo da Execução Penal
, nos termos do art. 66, inc. III, alínea
c
, da Lei n.º 7.210/84 (L.E.P.) e, não obstante o advento da Lei n.º 12.736/2012 e a redação do
art. 387, §2º, do CPP
, apenas seria viável a realização de tal providência no momento da sentença
acaso a medida implicasse na alteração do regime inicial
, o que não é o caso, ante a presença de circunstância judicial desfavorável e a reincidência do condenado.

Mantém-se
, assim, o regime inicial fechado.

Prequestionamento
:

No contexto das razões recursais, o apelante
prequestiona o art. 9.º e art. 157, ambos do Código de Processo Penal; art. 33 e art. 59, ambos do Código Penal; art. 42 da Lei n.º 11.343/06; art. 5.º, incisos XI e LIV, da Constituição Federal; art. 11, n. 2, do Pacto de São José da Costa Rica; art. 17, n. 1, do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos; bem como o enunciado de Súmula n.º 719 do STF.

Muito embora seja
“desnecessário que o julgador esmiúce cada um dos argumentos e dispositivos legais tidos por violados, bastando que esclareça os motivos que o levaram à determinada conclusão”
(TJDF – RESE n. 20120510091147 – Rel. Des. João Batista Teixeira – 26.11.2013), os artigos referidos pelo insurgente, relacionados que estão com as teses sustentadas no próprio recurso, foram observados e integrados à fundamentação deste aresto, ficando, pois, prequestionados.

CONCLUSÃO

Ante o exposto,
conheço do
recurso de apelação criminal
interposto por
RUBENS MAGALHÃES LOPES
, para
REJEITAR A PRELIMINAR

DE NULIDADE arguida pela defesa
e,
no mérito
,
NEGO-LHE PROVIMENTO
,

mantendo inalterada a r. sentença proferida pelo d. Juízo da Nona Vara Criminal da Comarca de Cuiabá/MT nos autos da ação penal n.º 8483-46.2019.811.0042 – código 565098.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 27/05/2020