Tribunal: TJMT
Processo: 1022939-76.2020.8.11.0000
Relator(a): ORLANDO DE ALMEIDA PERRI
Órgão julgador: ORLANDO DE ALMEIDA PERRI
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-12-09
Data de publicação: 2020-12-11

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1022939-76.2020.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413)
Assunto:

[Pena Privativa de Liberdade]
Relator:
Des(a).
ORLANDO DE ALMEIDA PERRI

Turma Julgadora:

[DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). PAULO DA CUNHA]

Parte(s):

[JOSE TAVARES DOS SANTOS - CPF: 421.988.508-00 (AGRAVANTE), MINISTERIO PUBLICO (AGRAVADO), MINISTERIO PUBLICO (CUSTOS LEGIS), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (AGRAVADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413) Nº 1022939-76.2020.8.11.0000

AGRAVANTE: JOSE TAVARES DOS SANTOS

AGRAVADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

EMENTA

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL – PROGRESSÃO DE REGIME – INOVAÇÕES TRAZIDAS PELA LEI N 13.964/2019 – COMETIMENTO DE CRIME HEDIONDO OU EQUIPARADO, COM RESULTADO MORTE – REINCIDENTE NÃO ESPECÍFICO – PERCENTUAL DE CUMPRIMENTO DE PENA NECESSÁRIO PARA A PROGRESSÃO DE REGIME – LACUNA NORMATIVA – APLICAÇÃO DA LEI MAIS BENÉFICA AO CONDENADO – ART. 112, INCISO VI, ‘A”, DA LEP, COM AS ALTERAÇÕES INTRODUZIDAS PELO PACOTE ANTICRIME – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO..

Diante da omissão normativa, o agravante
–
que foi condenado por crime hediondo com resultado morte (homicídio qualificado), e apresentava condenação anterior por crime comum (roubo)
–
deve ser tratado como se primário fosse, incidindo no cálculo para a progressão de regime o percentual de 50% (cinquenta por cento), previsto no art.
112, inciso VI, alínea ‘a’, da Lei de Execução Penal.

ESTADO DE MATO GROSSO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413) Nº 1022939-76.2020.8.11.0000

AGRAVANTE: JOSE TAVARES DOS SANTOS

AGRAVADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

RELATÓRIO

EXMO. SR. DES. ORLANDO DE ALMEIRA PERRI

Egrégia Câmara:

Cuida-se de Agravo de Execução Penal interposto pela Defensoria Pública, em favor de
José Tavares dos Santos
, contra decisão proferida pelo juízo da 4ª Vara Criminal da Comarca de Rondonópolis, no executivo de pena n.

0003474- 42.2016.8.11.0064, código 642036
,
que indeferiu a aplicação do percentual de 40% (quarenta por cento) para obtenção dos benefícios executórios, conforme previsto na Lei n. 13.964/2019.

Em suas razões, assevera que: 1) o pleito foi indeferido “
sob o fundamento de que a alteração legislativa nada mudou no que se refere à necessidade da ocorrência de mera reincidência simples. Ou seja, sendo reincidente, ainda que não específico, há que utilizar percentual maior para análise da obtenção dos benefícios da lei de execução penal
” (sic); 2) o entendimento combatido não é condizente com as inovações do pacote anticrime; 3) apenas em caso de reincidência específica é possível exigir o cumprimento de 60% (sessenta por cento) da pena; 4) as alterações da nova lei devem retroagir em beneficio do reeducando (Id. 65333490).

Contrarrazões pela manutenção do
decisum
(Id.
65333490).

Em juízo de retratação, a decisão hostilizada foi mantida por seus próprios fundamentos (Id.
65333490).

A Procuradoria-Geral de Justiça opina “
pelo
provimento
do agravo interposto, para aplicar ao caso do apenado a fração de 2/5 (40%) para fins de progressão regimental atinente à condenação pela prática do crime de homicídio qualificado, por tratar-se de reincidente genérico
” (sic) (Id. 66552478).

É o relatório.

VOTO

EXMO. SR. DES. ORLANDO DE ALMEIDA PERRI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Como visto, o agravo de execução penal volta-se contra decisão que indeferiu pleito defensivo que visava a incidência do percentual de 40% (quarenta por cento) para o cômputo dos benefícios executórios, vazada nos seguintes termos

[...]

É o caso do
reincidente não específico
em crime hediondo.

Com efeito, de se observar que a Lei 13.964/19 ao promover diversas alterações no sistema penal e processual penal, também alcançou o art. 112 da LEP que trata do sistema progressivo de execução penal.

[...]

Basta um simples lançar de olhos nos percentuais de progressão para se verificar que o menor deles – de 1/6 (um sexto) – continuou inalterado e, de igual modo, chegou-se ao quantitativo de 70% (setenta por cento) para o caso de o apenado ser reincidente em crime hediondo ou equiparado com resultado morte, vedando, inclusive, o livramento condicional.

Aliás, diferentemente do que se passava no regime anterior em que a fração do crime comum era sempre de sexta parte para os crimes não hediondos, cuidou o legislador de agravar a fração de progressão para os reincidentes, mesmo nos crimes comuns.

Esta lógica legislativa, por certo, desnatura qualquer alegação de que, no particular das infrações de maior gravidade – leia-se, as de natureza hedionda -, sobre as quais pesa
mandado constitucional de criminalização
,
teria o legislador, para assim dizer, “afrouxado as rédeas”.

Pois bem.

Nem se cogita na aplicação das frações do art. 112, I ou II da LEP que prevê 16%(dezesseis por cento) ou mesmo 20% (vinte por cento) da pena para progressão, se o apenado primário e o crime praticado sem violência ou grave ameaça ou for reincidente em crime cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça, respectivamente.

Ora, a colocação
topográfica
da regra bem indica que ela se destina apenas aos crimes comuns ou não hediondos.

Aliás, de forma ordenada, apenas a partir do inciso V do referido artigo de lei que se começa a tratar dos delitos etiquetados pela Lei 8.072/90.

Pensar de modo diverso é, s.m.j., inverter toda a lógica do sistema e conferir tratamento menos gravosos a delitos que, como dito, possuem mandado constitucional de criminalização e, de igual modo, de se conferir tratamento mais gravoso.

Portanto, sem esforço, mostra-se possível concluir que
os quatro primeiros incisos do art. 112 destinam-se aos crimes comuns
e os outros - quinto ao oitavo - aos crimes hediondos ou equiparados.

Apenas para ilustrar, referida regra do percentual de 1/5 (um quinto) ou de 20% (vinte por cento), destina-se ao caso de nova condenação por furto, estelionato, receptação, falsidade documental etc.

Ora, permitir a incidência de referida fração a crime hediondo seria possibilitar tratamento mais grave a determinados crimes comuns, como, a título ilustrativo, uma lesão corporal do art. 129 do CPB que sujeitaria a fração do art. 112, III da LEP – 25% (vinte e cinco por cento).

A guisa de ilustração, determinadas modalidades de estupro – crime contra a dignidade sexual e hediondo por excelência – não se emprega violência ou grave ameaça à pessoa. Soaria como verdadeira contradição conferir a casos tais, tratamento privilegiado em detrimento de toda a sistemática legislativa e aos comandos constitucionais.

Por outro lado, também defeso aplicar qualquer outra fração.

De início, seria uma flagrante violação da isonomia. Isso porque, com a devida vênia, não se pode conferir o mesmo tratamento ao agente que possui condenação por crime hediondo daquele que já possui um comportamento desviado e volta a atacar bem jurídico tutelado e que possui maior respaldo constitucional, o hediondo.

A guia de exemplificação, o agente que possui uma única condenação por crime hediondo ou equiparado está sujeito à fração de 2/5 (dois quintos) ou 40% (quarenta por cento). Por outro lado, se outro agente pratica um crime comum e outro hediondo, seria contemplado com a mesma fração de 2/5 (dois quintos) ou 40% (quarenta por cento).

Tratar-se-ia de hipótese de franca vulneração do caro postulado que encabeça o art. 5º, caput, da CRFB/88 e que garante a igualdade material, o que não se verificaria na hipótese.

São situações diferentes e que merecem tratamento diferentes, o que leva o Juízo a manter o entendimento de que o caso está sujeito à fração de 3/5(três quintos) ou 60% (sessenta por cento).

Tal conclusão se mostra autorizada porque, a legislação deixa muito claro que, o pressuposto básico para se aplicar a fração de 40% (quarenta por cento) ou de 2/5 (dois quintos) é a primariedade.

Ora, o art. 112, V da Lei 7.21084, com redação determinada pela Lei 13.964/19, é muito claro ao asseverar que a fração de progressão será de “40% (quarenta por cento) da pena, se o apenado for condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, SE FOR PRIMÁRIO”.

Por outro vértice, apesar de o inciso VII, por uma interpretação literal, sugerir que a fração de 60% (sessenta por cento) ou de 3/5 (três quintos) restringe-se aos chamados reincidentes específicos ao emanar a exigência de “o apenado for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado”, tal exegese não parecer acertada.

Poder-se-ia até cogitar o benefício da dúvida ou até da interpretação mais favorável ao apenado.

Contudo, a confusa redação, pouco ou nada mudou em relação ao que já constava na Lei de Crimes Hediondos com as alterações promovidas pelas Leis 11.646/07 e 13.769/18.

Segundo o revogado §2º do art. 2º da Lei 8.072/90 “A progressão de regime, no caso dos condenados pelos crimes previstos neste artigo, dar-se-á após o cumprimento de 2/5 (dois quintos) da pena, se o apenado for primário, e de 3/5 (três quintos), se reincidente”.

Não fica difícil concluir que, basta ostentar a condição de reincidente, para se aplicar fração mais gravosa.

[...]

Por tudo o exposto, nos termos do artigo 66, da Lei 7.210/1984, INDEFERE-SE o pedido da Defesa
(movimento 45 – SEEU).

De acordo com o que consta nos autos, o agravante cumpre pena de 21 (vinte e um) anos e 8 (oito) meses de reclusão, em regime fechado, pois condenado pelos crimes de
homicídio qualificado
, ocultação/destruição de cadáver e posse irregular de arma de fogo (ação penal n. 0000986-90.2015.811.0051).

A sentença condenatória reconheceu sua reincidência, pois anteriormente condenado pelo crime de roubo no Estado de Alagoas (Id.
65333489 - Pág. 197-205 e Id.

65333489 - Pág. 775 – 803).

O crime de homicídio qualificado caracteriza-se como hediondo.

Além disso, não há como ignorar que, ao ser condenado pelo ilícito tipificado no art. 121, § 2º, incisos II, III e VI, do Código Penal, o reeducando ostentava condenação anterior por delito comum (roubo).

De fato, o pacote anticrime apresentou alterações no tocante aos percentuais exigidos para obtenção dos benefícios executórios quando se tratar de condenado pela prática de crime hediondo, e revogou, expressamente, o art. 2º, § 2º, da Lei n. 8.072/1990.

A partir daí, a progressão de regime passou a observar o disposto no art. 112 da LEP, com redação dada pela Lei n. 13.964, de 24-12- 2019, que dispõe:

Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos:

I - 16% (dezesseis por cento) da pena, se o apenado for primário e o crime tiver sido cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça;

II - 20% (vinte por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça;

III - 25% (vinte e cinco por cento) da pena, se o apenado for primário e o crime tiver sido cometido com violência à pessoa ou grave ameaça;

IV - 30% (trinta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime cometido com violência à pessoa ou grave ameaça;

V - 40% (quarenta por cento) da pena, se o apenado for condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, se for primário;

VI - 50% (cinquenta por cento) da pena, se o apenado for:

a)

condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, com resultado morte, se for primário, vedado o livramento condicional
;

b) condenado por exercer o comando, individual ou coletivo, de organização criminosa estruturada para a prática de crime hediondo ou equiparado; ou

c) condenado pela prática do crime de constituição de milícia privada;

VII - 60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado
;

VIII - 70% (setenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime hediondo ou equiparado com resultado morte, vedado o livramento condicional
.

Esclareço que, por se tratar de norma que regulamenta o cumprimento de pena, é correto concluir que o art. 112 da LEP tem natureza eminentemente penal. Assim sendo,
os novos percentuais de cumprimento de pena para a progressão de regime, em regra, aplicam-se apenas aos casos ocorridos a partir da vigência da nova legislação.

Contudo, no ponto em que é mais benéfica ao apenado, a norma pode retroagir, conforme doutrina
Juarez Cirino dos Santos,
verbis:

“A
lei de execução penal
(Lei 7.210/84) também está submetida ao princípio constitucional da
lei penal mais favorável
– ou da
proibição da retroatividade
em prejuízo do réu, apesar de controvérsia insustentável: a) O argumento de que a
ressocialização do condenado
prevalece sobre o princípio constitucional da
lei penal mais favorável
é moralizador, repressivo e anticientífico: ninguém pode ser ressocializado segundo critérios morais alheios, a prevenção especial
negativa
(repressão neutralizante) é incompatível com a prevenção especial
positiva
(execução ressocializante) e, por último, a história do sistema penal indica o fracasso irreversível do projeto técnico-corretivo da prisão; b) ao contrário, lei de
execução penal
são leis penais em sentido estrito, porque a
execução da pena
, como objeto concreto da
cominação
e da
aplicação
da pena, é o centro nuclear do
princípio da legalidade
e seus incondicionais derivados constitucionais, como a aplicação retroativa da
lei penal mais favorável
aos fatos anteriores
‘ainda que decididos por sentença condenatória transitada em julgado’
(art. 2º, parágrafo único, CP); c) finalmente, o
primado do direito penal substancial
estende as garantias do
princípio da legalidade
ao subsistema de
execução penal
, com a limitação dos poderes discricionários da prisão”
(Direito Penal – Parte Geral, 5ª ed., 2012, Conceito Editorial, pág. 53).

Facilmente se percebe que a nova legislação é mais complexa, pois passou a considerar situações específicas para definir a fração que deve ser computada para obter a progressão de regime.

Além disso, o chamado “pacote anticrime” foi criado com o objetivo de reprimir de maneira mais severa os delitos praticados por organizações criminosas, com emprego de violência, os crimes hediondos, assim como os a ele equiparados, além de impor tratamento distinto aos reincidentes.

A norma definiu, por exemplo, que apenas
a reincidência

específica em crimes hediondos
exige que o agente cumpra 60% (sessenta por cento) ou 70% (setenta por cento) da pena, conforme o caso, para obter o benefício executório.

No ponto, não há dúvida que a previsão beneficiará muitos detentos.

Contudo, quando a reincidência decorre de crime anterior

comum
– tal como acontece no caso dos autos – a lei nada disse a respeito da situação, sendo, portanto, omissa.

Havendo omissão legislativa, como reconhece toda a doutrina e a jurisprudência até aqui existente sobre a questão, critério da justiça universal recomenda ao juiz adotar interpretação que mais favoreça o ser humano.

O princípio
pro homine
, de caráter constitucional, impõe privilegiar a interpretação que atribua mais direitos ao ser humano frente ao poder estatal
[1]
.

Segundo esse princípio, diante de normas contraditórias ou mesmo diante de omissão legislativa, ao interprete cabe adotar a mais ampla ou a mais extensiva quando se tratar de reconhecer direitos protegidos ou, inversamente, a norma ou a interpretação mais restrita quando se trata de estabelecer restrições permanentes no exercício de direto ou sua suspensão extraordinária
[2]
.

Duas vertentes são identificadas no princípio
pro homine
: a) por um lado, se impõe aplicar – entre duas normas reguladoras de uma liberdade fundamental – a que menos restrinja seus alcances. Esta pauta se encontra prevista no art. 29, inciso b, da Convenção Americana sobre Direitos Humanos, que sustenta que nenhuma disposição pode ser interpretada no sentido de “limitar o gozo e exercício de qualquer direito ou liberdade que possa estar reconhecido de acordo com as leis de qualquer dos Estados Parte, ou de acordo com outra convenção em que seja parte um dos ditos Estados” e; b) por outro lado, o princípio importa a adoção de uma regra interpretativa para determinar o sentido de qualquer norma do direito positivo interno ou transnacional que limite o exercício dos direitos humanos ali consagrados: diante a dúvida relativa aos alcances, deve escolher a solução que melhor proteja o indivíduo ou que restrinja em menor medida a liberdade comprometida
[3]
.

Nesse diapasão, defeso se torna conferir interpretação ao art. 112 da LEP, que redunde em prejuízos a direitos dos reeducandos, notadamente quando a lei é manifestamente omissa quanto à restrição deles.

Nessa ordem de ideias, por falta de previsão legal, o agravante – que é condenado por crime hediondo, com resultado morte (homicídio qualificado), mas que apresentava condenação anterior por crime comum
(roubo
) – deve ser tratado como se primário fosse, aplicando a ele o percentual de 50% (quarenta por cento), conforme estabelece o art.
. 112, inciso VI, alínea ‘a’, da LEP.

A jurisprudência corrobora o entendimento
:

[...] Dessa forma, em relação aos
apenados que foram condenados por crime hediondo, mas que são reincidentes em razão da prática anterior de crimes comuns
, tal como acontece no caso dos autos, não há percentual previsto na Lei de Execuções Penais, em sua nova redação, para fins de progressão de regime, visto que os percentuais de 60% e 70% se destinam apenas à hipótese de reincidência específica.

Deve-se entender, portanto, que, para o condenado por crime hediondo que seja reincidente genérico, como se dá no caso em tela, deverá incidir o percentual equivalente ao que é previsto para o primário, vale dizer, de 40% ou 50%, na forma do art. 112, V e VI, a, da LEP, a depender do caso (se houve ou não resultado morte).

Sendo o ora paciente condenado pela prática de homicídio qualificado, com resultado morte, seria aplicável, portanto, o contido no inciso VI, a, do retrocitado art. 112 da LEP, exigindo-se, então, o cumprimento de 50% da pena para a progressão de regime.
Assim, considerando-se, em princípio, a existência de flagrante ilegalidade no decisum do TJPR, defiro a liminar para que seja observado o quantum de 50% do cumprimento de pena para a progressão de regime, nos termos do art. 112, VI, a, da Lei de Execução Penal
[...]”
(STJ, HABEAS CORPUS Nº 588535 - PR (2020/0139732-1), Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, 23/06/2020) (sem destaque no original).

“
AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL. RECURSO DA DEFESA. PROGRESSÃO DE REGIME. LEI Nº 13.964/2019 (PACOTE ANTICRIME). ALTERAÇÃO DO ARTIGO 112 DA LEI DE EXECUÇÕES PENAIS. NOVATIO LEGIS IN MELLIUS. LACUNA NORMATIVA. INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA FAVORÁVEL AO SENTENCIADO. APLICAÇÃO RETROATIVA. PRÁTICA DE CRIME HEDIONDO OU EQUIPARADO COM RESULTADO MORTE. REINCIDENTE NÃO ESPECÍFICO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1. Por força do disposto no artigo 5º, inciso XL, da Constituição Federal e no artigo 2º, parágrafo único, do Código Penal, tem aplicação o princípio da retroatividade da lei penal mais benéfica, mesmo no caso de condenações com sentença transitada em julgado.

2. Verifica-se que a alínea "a" do inciso VI do artigo 112 da Lei de Execuções Penais (com a redação determinada pela Lei nº 13.964/2019) estipulou o percentual para progressão de regime de 50% (cinquenta por cento) aos condenados por crime hediondo ou equiparado, com resultado morte, que sejam primários. Por outro lado, o inciso VIII do artigo 112 da Lei de Execuções Penais (com a redação determinada pela Lei nº 13.964/2019), menciona o percentual de 70% (setenta por cento) para os condenados reincidentes na prática de crime hediondo ou equiparado com resultado morte.

3. A lacuna normativa dos dispositivos legais acrescentados pela Lei nº 13.964/2019 deve ser interpretada de forma benéfica ao sentenciado, devendo incidir o percentual de 50% (cinquenta por cento) para a progressão de regime aos condenados pela prática de crime hediondo ou equiparado, com resultado morte, que ostentam reincidência não específica em crime dessa natureza.

4.
Na espécie, o sentenciado faz jus à aplicação retroativa do artigo 112, inciso VI, alínea "a", da Lei nº 7.210/84 (com a redação determinada pela Lei nº 13.964/2019), por ser mais benéfica, visto que os crimes anteriores pelos quais foi condenado não são hediondos ou equiparados com resultado morte, devendo incidir o percentual de 50% (cinquenta por cento) para a progressão de regime quanto ao crime de homicídio qualificado praticado posteriormente
.

5. Recurso conhecido e provido para deferir ao agravante o pedido de aplicação retroativa do artigo 112, inciso VI, alínea "a", da Lei nº 7.210/84, com a redação determinada pela Lei nº 13.964/2019, em relação à progressão de regime quanto ao crime hediondo com resultado morte”
(TJ-DFT, Acórdão 1280679, 07222302820208070000, Relator: ROBERVAL CASEMIRO BELINATI, 2ª Turma Criminal, data de julgamento: 3/9/2020, publicado no DJE: 15/9/2020. Pág.: Sem Página Cadastrada.) (sem destaque no original).

Posto isto,
dou parcial provimento
ao recurso para que o tempo de cumprimento de pena para a progressão de regime do agravante observe o percentual de 50% (cinquenta por cento), previsto no
art. 112, inciso VI, alínea ‘a’, da LEP, com redação dada pela Lei n. 13.964, de 24-12- 2019.

É como voto.

[1]

Mariano Cúneo Libarana y Vanessa V. Albani, Procedimiento Penal, Garantias Constitucionais en un Estado de Derecho, Ed. La Rey, Buenos Aires, 2012, pág. 451.

[2]

Monica Pinto, apud Mariano Cúneo Libarana y Vanessa V. Albani, ob. cit., pág. 452.

[3]

Humberto Henderson, apud Mariano Cúneo Libarana y Vanessa V. Albani, ob. cit., pág. 454.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 09/12/2020