Tribunal: TJMT
Processo: 0001260-50.2015.8.11.0020
Relator(a): HELENA MARIA BEZERRA RAMOS
Órgão julgador: HELENA MARIA BEZERRA RAMOS
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-11-16
Data de publicação: 2020-11-25

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO – MANDADO DE SEGURANÇA – NULIDADE DA SENTENÇA POR AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO – REJEIÇÃO - TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIA [VEÍCULOS] ENTRE ESTABELECIMENTOS DE UMA MESMA EMPRESA – DESLOCAMENTO DO ATIVO FIXO – INOCORRÊNCIA DO FATO GERADOR PELA INEXISTÊNCIA DE ATO DE MERCANCIA – SUMULA 166/STJ – RECURSO PROVIDO – SENTENÇA REFORMADA – SEGURANÇA CONCEDIDA.
1- - A

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0001260-50.2015.8.11.0020
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator:
Des(a).
HELENA MARIA BEZERRA RAMOS

Turma Julgadora:

[DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK]

Parte(s):

[SABA CONSTRUCOES E OBRAS EIRELI - CNPJ: 11.920.184/0001-24 (APELANTE), CARLOS RAFAEL MENEGAZO - CPF: 036.922.249-07 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0005-78 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

EMENTA

RECURSO DE APELAÇÃO – MANDADO DE SEGURANÇA – NULIDADE DA SENTENÇA POR AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO – REJEIÇÃO - TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIA [VEÍCULOS] ENTRE ESTABELECIMENTOS DE UMA MESMA EMPRESA – DESLOCAMENTO DO ATIVO FIXO – INOCORRÊNCIA DO FATO GERADOR PELA INEXISTÊNCIA DE ATO DE MERCANCIA – SUMULA 166/STJ – RECURSO PROVIDO – SENTENÇA REFORMADA – SEGURANÇA CONCEDIDA.

1- - A decisão singular apreciou e afastou o pedido veiculado, não havendo nenhuma exigência de que o juiz se manifeste sobre todos os fundamentos trazidos pelas partes, bastando que forme sua convicção e exponha os argumentos que o levaram a decidir de determinada maneira, o que foi observado no caso em exame

2- O deslocamento de bens ou mercadorias entre estabelecimentos de uma mesma empresa, por si, não se subsume à hipótese de incidência do ICMS, porquanto, para a ocorrência do fato imponível é imprescindível a circulação jurídica da mercadoria com a transferência da propriedade.

R E L A T Ó R I O

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL Nº 0001260-50.2015.8.11.0020

APELANTE:
SABA CONSTRUCOES E OBRAS EIRELI

APELADO:
ESTADO DE MATO GROSSO

RELATÓRIO

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (RELATORA)

Egrégia Câmara:

Trata-se de Recurso de Apelação Cível interposto pelo
Sabá Construções e Obras Eireli
, objetivando a reforma da sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara Cível da Comarca de Alto Araguaia, que, nos autos do Mandado de Segurança com pedido de liminar n. 260-50.2015.8.11.0020, código 63564, impetrado pela Recorrente contra ato do
Delegado da Receita Estadual da SEFAZ/MT
, denegou a segurança vindicada, revogando a liminar que determinou a autoridade coatora a liberação ido veículo transportador com as respectivas mercadorias, bem como os documentos apreendidos.

Aduz a Recorrente, em breve síntese, que impetrou a ação mandamental acima mencionada, em face de ato ilegal que determinou a apreensão e depósito, mediante lavratura do respectivo termo, perante o Posto Fiscal Henrique Peixoto (Araguaia MT/GO), de bens de propriedade da Apelante, quando realizava a remessa dos bens de um estabelecimento filial (situado na cidade de Primaveral PA) para outro (situado na cidade de Sinop/MT), conforme DANFE — Documento Auxiliar da Nota Fiscal Eletrônica que acompanhava os bens. Os bens apreendidos foram: 1) Escavadeira hidráulica, marca New Holland, modelo E215BME, ano de fabricação 2011, série NAAA05728 1,0000 UND 150.000,00; e 2) R010, marca Caterpillar, modelo CB44B, ano 2014, série C4E30249 1,0000 UND 150.000,00, de sua propriedade.

Sustenta que, a apreensão e depósito dos seus bens ocorreu sob o argumento de que houve infração ao disposto pelos artigos 35, § 1° e §2°, da Lei 7.098/1998 C/C art. 375 e art. 376, do RICMS/MT, descrevendo a autoridade no Termo de Apreensão e Deposito n° 1120778-0, como ato infracionário,
envio de mercadoria em operação interestadual de remessa de bens tendo como natureza da operação 6.554 remessa de bem do ativo imobilizado para uso fora do estabelecimento destinados a empresa SABA Engenharia de Obras LT DA, CNPJ n° 1 1.920.184/ 0001 -96, sem inscrição estadual, estabelecida no Município de Sinop— MT, com CNAE principal 49.30-2-02, Transporte rodoviário de carga, exceto produtos perigosos e mudanças, intermunicipal, interestadual e internacional.

Alega que, o Juízo singular, ao proferir a r. sentença, limitou-se a análise de apenas um dos fundamentos apresentados pela Ape1ante/ Impetrante, não entregando a prestação jurisdicional sobre a segurança pleiteada pela Apelante no tocante a sua atividade que não faz referência a hipótese de incidência legal do ICMS, na forma como apontada pela Autoridade Coatora, fato que a torna nula.

No mérito, alega que, não promovia, no ato da fiscalização e, não promove, circulação de bens e mercadorias, mas somente deslocamento dos bens de uma filial para outra, e, não há com isso, dever de possuir inscrição estadual perante o Estado de Mato Grosso, já que não exerce atividades que justifiquem a cobrança do ICMS, além de que, já tentou retirar sua inscrição estadual, contudo teve seu pedido indeferido ao argumento de que suas atividades exercidas são incompatíveis com o sistema da SEFAZ.

Esclarece que, realizava o deslocamento de bens de uso próprio destinados à prestação de serviços de construção pesada e, a criação da filial no Estado de Mato Grosso ocorreu com a finalidade de atender serviços dessa natureza, inexistindo obrigação quanto a inscrição estadual, bem como pratica de qualquer ato de circulação de bens e mercadorias.

Dessa forma, pugna pela concessão de tutela recursal para suspender a exigibilidade do credito tributário, até julgamento do mérito do recurso.

Ao fina, requer o provimento do recurso, com a reforma da sentença para:

1- Seja reconhecida a negativa de prestação jurisprudencial, determinando a cassação da sentença, haja vista a ocorrência de nulidade ante a falta de fundamentação;

2-
Alternativamente, em atenção ao princípio da celeridade processual, verificando-se a ausência de fundamentação na r. sentença, bem como omissão no exame de um ou mais pedidos constantes da inicial, que seja conferido provimento ao apelo e julgado de imediato o mandado de segurança pela aplicação no julgamento do recurso da Teoria da Causa Madura, tal como autoriza o art. 1.013, §3°, III e IV, do CPC, e com isso seja concedida a segurança pleiteada declarando ilegal

ato coator quanto ao lançamento do ICMS sobre a operação realizada pela Apelante por não restar configurado o fato gerador do imposto bem como por inexistir obrigação legal a ser imposta a Apelante em possuir inscrição estadual, por não ser enquadrada na qualidade de contribuinte do imposto, seja por não realizar transporte de bens Como serviço interestadual e não promover circulação de bens, mercadorias e serviços, e por isso a ilegalidade da apreensão de bens da Apelante e lançamento de multa por não possuírem qualquer amparo legal que as sustentem.

As contrarrazões foram apresentadas no Id. 27443044, pugnando pelo desprovimento do recurso.

A Procuradoria-Geral de Justiça opinou pelo
acolhimento
da preliminar de nulidade da sentença e, no mérito, pelo
provimento
do recurso, a fim de que seja reformada a r. sentença para conceder a segurança vindicada, tendo em vista a não incidência de ICMS sobre deslocamento de ativos imobilizados entre estabelecimentos da mesma empresa. (Id. 28919985).

No Id. 39407454, a Recorrente pugna novamente, pela concessão da tutela recursal.

É o relatório.

Peço dia.

Cuiabá/MT, 21 de outubro de 2020.

Desa. Helena Maria Bezerra Ramos

Relatora

V O T O R E L A T O R

VOTO (MÉRITO)

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (RELATORA)

Egrégia Câmara
:

Como já consignado no relatório, cuida-se de Recurso de Apelação Cível interposto pelo
Sabá Construções e Obras Eireli
, objetivando a reforma da sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara Cível da Comarca de Alto Araguaia, que, nos autos do Mandado de Segurança com pedido de liminar n. 260-50.2015.8.11.0020, código 63564, impetrado pela Recorrente contra ato do
Delegado da Receita Estadual da SEFAZ/MT
, denegou a segurança vindicada, revogando a liminar que determinou a autoridade coatora a liberação ido veículo transportador com as respectivas mercadorias, bem como os documentos apreendidos.

Inicialmente, imperioso ressaltar que o feito se encontra maduro para julgamento, razão pela qual, o pedido de efeito suspensivo resta prejudicado.

Extrai-se dos autos que a Recorrente impetrou o mandado de segurança retro mencionado, objetivando a concessão da liminar para liberação dos bens descritas no Termo de Apreensão e Deposito n° 1120778-0; e no mérito, a concessão da segurança para declarar a não ocorrência de fato gerador do ICMS e ilegalidade do ato de apreensão, visto que seus bens são de uso próprio e que estavam sendo deslocado de uma filial para outra.

Para tanto, alegou que, a remessa dos bens de máquinas de construção pesadas se destinaria à realização de obras de terraplanagem e infraestrutura de loteamento urbano sendo contratada pela Loteadora Assai S/S Ltda., para construção de um empreendimento urbano com aproximadamente 330 lotes de terras que seriam comercializados pela contratante.

Defende que, na operação não há ocorrência do fato gerador, bem como a apreensão para obriga-la ao recolhimento do imposto e multa acessória constitui sanção política, além de entender pela desnecessidade da inscrição estadual para deslocamento de bens entre estabelecimentos do mesmo contribuinte.

A liminar foi concedida, determinando-se a liberação das mercadorias, porém, ao final, o Magistrado de Primeiro Grau denegou a segurança vindicada, nos seguintes termos:

(...) Ao analisar os autos, verifico que consoante o Termo de Apreensão e Deposito n. 1120778-0, a autoridade coatora ao lavrar o mencionado TAD também lançou o tributo de ICMS com relação ao contribuinte, ora impetrante, em virtude da presente operação de transporte, o que justifica a manutenção da apreensão das mercadorias e impossibilita ao menos, a princípio, a incidência da Sumula 323 do STF. (...) Outro fato que constitui óbice a aplicação da sumula 323 do STF refere-se ao fato de que as supostas infrações do impetrante, concernentes ao transporte de mercadorias desacompanhadas de documentação fiscal, corresponderiam a supostas infrações a ordem tributária, possibilitando a continuidade da apreensão das mercadorias. (...) Assim, não há que se falar em ilegalidade da apreensão em questão, vez que ocorreu com o fito de fazer cessar infração material instantânea de efeitos permanentes, impedindo, portanto, livre circulação irregular de mercadoria, assim como a concorrência desleal entre empresas. (...).

Inconformada, insurge-se a Recorrente, alegando, preliminarmente, nulidade da sentença por ausência de fundamentação, visto que se limitou na análise de apenas um dos fundamentos apresentados pela Ape1ante/Impetrante, qual seja, a apreensão das mercadorias. No mérito, defende a ilegalidade da cobrança.

Em princípio, não vislumbro nulidade da sentença por ausência de fundamentação, uma vez que o Magistrado de Primeiro Grau motivou o indeferimento da pretensão, além de que o Julgador não está obrigado a se manifestar sobre todos os pontos invocados pelas partes, bastando que fundamente os motivos que o levaram a formar sua convicção.

A propósito:

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. PREPARADO PARA SORVETE. PRINCÍPIO DA TIPICIDADE CERRADA. Trata-se de embargos à execução fiscal onde a parte embargante sustenta a inaplicabilidade do regime de substituição tributária sobre o "preparado para gelado comestível" ou "preparado para sorvete", buscando, assim, a extinção da execução, tendo os embargos sido rejeitados na origem, ensejando o presente recurso de apelação interposto pela parte embargante.
Preliminar de nulidade da sentença por citra petita afastada, haja vista que, em que pese sucinta, a decisão singular apreciou e afastou o pedido veiculado nos embargos à execução, não havendo nenhuma exigência de que o juiz se manifeste sobre todos os fundamentos trazidos pelas partes, bastando que forme sua convicção e exponha os argumentos que o levaram a decidir de determinada maneira, o que foi observado no caso em exame
(...) APELAÇÃO PROVIDA. (Apelação Cível Nº 70028985000, Vigésima Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Niwton Carpes da Silva, Julgado em 10/5/2012). [Destaquei]

No caso concreto, entendo que o Magistrado motivou as razões de seu convencimento, indicando o dispositivo legal aplicável à espécie, inexistindo, assim, a nulidade arguida pela Apelante.

Quanto ao mérito, da análise dos documentos acostados, constata-se que a Recorrente foi autuada pelo Fisco Estadual, por meio do TAD nº 1120778-0, em 9-6-2015, em razão do descumprimento de obrigação acessória, resultando na cobrança do imposto no valor de R$ 36.000,00 (trinta e seis mil reais), sendo R$ 30.000,00 (trinta mil) a título do ICMS e R$ 6.000,00 (seis mil reais), referente a multa, consoante trecho do TAD ora reproduzo (Id. 27442950 - Pág. 6):

(...) ENVIO DE MERCADORIA EM OPERAÇÃO INTERESTADUAL DE REMESSA DE BENS TENDO COMO NATUREZA DA OPERAÇÃO 76545
REMESSA DE BENS DO ATIVO IMOBILIZADO PARA USO FORA DO DESTABELECIMENTO DESTINADOS À EMPRESA SABA ENGENHARIA DE OBRAS
(...) SEM INSCRIÇÃO ESTADUAL, ESTABELECIDA NO MUNICIPIO DE SINOP (...)

Consta, também, a nota fiscal que acompanhava o maquinário – Escavadeira Hidráulica Marca New Holland, modelo E215BME, serie NAA05728, ano 2011 e rolo marca Caterpillar, ano 2014, emitida em 2-6-2015, por Sabá Engenharia de Obras Eireli – localizada em Londrina, com destino a filial, Sabá Engenharia de Obras Ltda., estabelecida em Sinop.

Denota-se que, a Escavadeira foi adquirida pela Recorrente em dezembro de 2011, consoante contrato de compra e venda de Id. 27442952 e o rolo adquirido em 12-3-2015, consoante nota fiscal de Id. 27442953 - Pág. 1.

Ainda, consta o contrato de prestação de serviços por empreitada de lavor pactuado entre a Loteadora Assai S/S Ltda., e a Apelante, confirmando a prestação dos serviços consistentes em obras de terraplanagem e infraestrutura de loteamento urbano, que seriam realizadas em Sinop, durante o ano de 2015 (Id. 27442955 – Pág. 3, bem como as fotos do local do empreendimento (Id. 27442955 - Pág. 6).

Dessa forma, ante aos documentos acostados, conclui-se que a operação realizada se tratou de transferência de bens de ativo imobilizado do mesmo proprietário, hipótese não sujeita à tributação do ICMS, uma vez que, para a ocorrência do fato impunível é essencial a circulação jurídica da mercadoria com a transferência da propriedade, o que não ocorre na hipótese, por não configurar ato de mercancia.

A circulação de mercadorias versada no art. 155, II, da CF/88, constitucional refere-se à circulação jurídica, que pressupõe efetivo ato de comércio para o qual concorrem a finalidade de obtenção de lucro e a transferência de titularidade da mercadoria, sem a qual, não há falar em tributação por meio de ICMS.

Como se sabe, o fato gerador do ICMS é o negócio jurídico que transfere a posse ou a titularidade de uma mercadoria. Assim, a simples remessa (transferência) de mercadorias de um estabelecimento para outro, de uma mesma empresa, caracteriza-se como mero transporte, razão pela qual não incide o aludido imposto, ainda que em casos de transferência entre filiais localizadas entre unidades federais diversas.

Nesse sentido é a Súmula 166 do Superior Tribunal de Justiça, ao dispor que
não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte.
[Destaquei]

Esse também é entendimento deste Sodalício:

REMESSA NECESSÁRIA C/C RECURSO DE APELAÇÃO. ICMS. TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIA [VEÍCULOS] ENTRE ESTABELECIMENTOS DE UMA MESMA EMPRESA. DESLOCAMENTO DO ATIVO FIXO. INOCORRÊNCIA DO FATO GERADOR PELA INEXISTÊNCIA DE ATO DE MERCANCIA. SUMULA 166/STJ. RESP 1.125.133-SP- 543-C DO CPC. PREQUESTIONAMENTO. EXAME DAS QUESTÕES DEBATIDAS. – SUFICIÊNCIA. RECURSO DESPROVIDO. SENTENÇA RATIFICADA.
O deslocamento de bens ou mercadorias entre estabelecimentos de uma mesma empresa, por si, não se subsume à hipótese de incidência do ICMS, porquanto, para a ocorrência do fato imponível é imprescindível a circulação jurídica da mercadoria com a transferência da propriedade
. Recurso desprovido. Sentença ratificada (Apelação / Remessa Necessária 148679/2016, DESA. ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 27/11/2018, publicado no DJE 18/12/2018).

(TJ-MT - APL: 000539229201181100411486792016 MT, Relator: DESA. ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES, Data de Julgamento: 27/11/2018, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Data de Publicação: 18/12/2018). [Destaquei]

No tocante à emissão de inscrição estadual, observa-se, também, que a Recorrida fez a solicitação de cadastro perante à SEFAZ/MT em 22-10-2014, referente a filial de Sinop, todavia, teve seu pedido inadmitido, por entender a autoridade administrativa que (...)

a empresa possui atividades que são incompatíveis para cadastramento na SEFAZ (transporte, comercio e prestação de serviços) portanto devera fazer a opção pela atividade que será exercida pela empresa matriz e constituir filiais para as demais; Informamos que a análise ficou prejudicada em virtude da quantidade de atividades e de não termos certeza de qual será exercida pela matriz. O processo será analisado em sua totalidade quando do seu retorno
(...).

Desse modo, quanto a multa acessória em razão quanto a inscrição no cadastro de contribuintes também verifico que a parte Recorrente possui razão, a uma porque ela já havia requerido via administrativa e a autoridade fiscal consignou que
a empresa possui atividades que são incompatíveis para cadastramento na SEFAZ (transporte, comercio e prestação de serviços);
a duas porque as previsões legais utilizadas pelo Agente de Tributos, quando da lavratura do TAD não se encontravam em vigor à época da lavratura do TAD, não sendo realizado a subsunção do fato à norma legal.

Dessa forma a mencionada cobrança efetuada pelo Fisco não pode subsistir.

Com essas considerações,
REJEITO
a preliminar de nulidade da sentença e,
no mérito, em consonância com o parecer ministerial,

DOU

PROVIMENTO
ao recurso de apelação interposto, concedendo a segurança vindicada na inicial.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 16/11/2020