Tribunal: TJMT
Processo: 0003687-67.2017.8.11.0111
Relator(a): GILBERTO GIRALDELLI
Órgão julgador: GILBERTO GIRALDELLI
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-08-26
Data de publicação: 2021-02-26

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0003687-67.2017.8.11.0111
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas]
Relator:
Des(a).
GILBERTO GIRALDELLI

Turma Julgadora:

[DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[DAGNEY TEODORO CARVALHO DOS SANTOS (APELANTE), ANDREIA FERDINANDO VAREA - CPF: 690.389.021-15 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), GABRIEL FELIPE SOUZA ALMEIDA - CPF: 059.403.011-00 (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUVENAL PEREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL –
CONDENAÇÃO PELO CRIME TIPIFICADO NO ARTIGO 33,
CAPUT
DA LEI N.º 11.343/2006 – RECURSO DEFENSIVO – PLEITO
ABSOLUTÓRIO
SUBSIDIADO PELO DE
DESCLASSIFICAÇÃO
PARA O DELITO DE POSSE DE ENTORPECENTES PARA CONSUMO PESSOAL – VIABILIDADE – P
ARCOS E CONTRADITÓRIOS ELEMENTOS PROBATÓRIOS
QUANTO À PARTICIPAÇÃO DO RECORRENTE NA MERCANCIA E QUANTO À DESTINAÇÃO MERCANTIL DO MATERIAL ILÍCITO APREENDIDO
–
APLICAÇÃO DO BROCARDO JURÍDICO
IN DUBIO PRO REO
–
NECESSIDADE DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PESSOAL
–
REMESSA DOS AUTOS AO JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL –
APELO PROVIDO, COM DETERMINAÇÃO DE REMESSA DOS AUTOS AO JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL
.

– A
condenação pelo delito de tráfico de drogas, tal como qualquer outra, exige

certeza
absoluta, fundada em dados objetivos indiscutíveis que demonstrem o ilícito e a autoria, não bastando nem mesmo a alta probabilidade desta ou daquele.
In casu
, além de não se estar descredenciando o depoimento policial, justamente porque dele não se extrai qualquer demonstração e/ou certeza do envolvimento do recorrente com a mercancia ou do destino mercantil do entorpecente, não há como concluir que a narcotraficância seria o real destino da droga, mormente se considerar
diminuta quantidade de substâncias ilícitas,
sendo, portanto, imperiosa, a desclassificação para o crime de posse para uso pessoal;

–
Uma vez desclassificada a conduta do
art. 33,
caput
, para aquela prevista no art.
28
, ambos da Lei n.º
11.343
/06, de rigor a remessa dos autos ao Juizado Especial Criminal, foro competente para apreciar os delitos de menor potencial ofensivo.

R E L A T Ó R I O

APELANTE

DAGNEY TEODORO CARVALHO DOS SANTOS

APELADO

MINISTÉRIO PÚBLICO

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto pelo réu
DAGNEY TEODORO CARVALHO DOS SANTOS
contra a r. sentença proferida pelo d. Juízo da Vara Única da Comarca de Matupá/MT, que nos autos da ação penal n.º 3687-67.2017.811.0111 – Cód. 72018
,
absolveu-o
da imputação da prática dos delitos de
associação para o narcotráfico
e
posse irregular de munição de uso permitido
, nos moldes do art. 386, inciso VII, do Código de Processo Penal e, lado outro,
condenou-o
pelo cometimento do crime previsto no
artigo 33,
caput
, da Lei n.º 11.343/06
, à pena de
5 (cinco) anos de reclusão
, no
regime inicial
semiaberto
, além do pagamento de
500 (quinhentos) dias-multa,
unitariamente fixados à base de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do fato.

Ainda, no mesmo decreto judicial, o codenunciado
GABRIEL FELIPE SOUZA ALMEIDA
foi
absolvido
da imputação da prática dos delitos de
associação para o tráfico
e
posse irregular de munição de uso permitido
, nos termos do art. 386, VII, do Código de Processo Penal e
condenado
pelo crime de
tráfico de drogas
, à reprimenda de
6 (seis) anos e 3 (três) meses de reclusão
, no regime semiaberto e pagamento de 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa, no valor unitário mínimo legal.

Por meio das razões recursais de ID 30907454 e ID 30907455,
DAGNEY TEODORO
almeja ser
absolvido
do crime de tráfico de entorpecentes, dada a manifesta insuficiência probatória apta a demonstrar a destinação mercantil da droga, buscando,
subsidiariamente
, a
desclassificação do crime do art. 33,
caput
da Lei n.º 11.343/2006 para aquele previsto no artigo 28 do mesmo diploma normativo
, por ser exclusivamente usuário de entorpecentes. Ao final,
prequestiona
toda a matéria constitucional e infraconstitucional relativa à tese deduzida no recurso, para fins de interposição de recursos perante as instâncias extraordinárias.

Em contrarrazões ao apelo do réu, o i.
Parquet
repele as teses defensivas e vindica o
desprovimento
do inconformismo por meio da petição de ID 30907456 e ID 30907457, linha intelectiva que também foi estampada no parecer
juntado aos autos eletrônicos sob o ID 37416631,
emitido pela d. Procuradoria-Geral de Justiça.

É o relatório.

À douta Revisão.

V O T O R E L A T O R

V O T O (MÉRITO)

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

O recurso em apreço é
tempestivo
, foi interposto por quem tinha
legitimidade
para fazê-lo, e o meio processual escolhido mostra-se
adequado
e
necessário
para se atingir o objetivo perseguido, razão pela qual
CONHEÇO
do apelo manejado pela Defesa
,
por presentes os requisitos objetivos e subjetivos para sua admissibilidade.

Narra a exordial acusatória que no dia
20 de novembro de 2017
, por volta das 11h55, na Rua 02, s/nº., Loteamento “Bom Futuro”, Bairro Cidade Alta, na cidade de Matupá-MT, os denunciados
DAGNEY TEODORO CARVALHO DOS SANTOS
e
GABRIEL FELIPE SOUZA ALMEIDA

guardavam
e
mantinham em depósito
, para consumo de terceiros,
08 (oito) porções de cocaína
e
02 (duas) porções de maconha
, em desacordo com determinação legal ou regulamentar. Além disso, em data imprecisa, se associaram para o fim de praticar o crime de tráfico de drogas, bem como mantinham sob sua guarda acessório de arma de fogo, consistente em 03 (três) munições calibre .38.

Segundo a narrativa ministerial, a Polícia Militar tomou conhecimento que na aludida residência funcionava ponto de comercialização de entorpecentes, com intensa movimentação de pessoas, bem como ainda recebeu informação que os suspeitos possuíam uma caminhonete de cor amarela.

De posse desses informes, policiais militares saíram em rondas pela cidade e abordaram o mencionado veículo, momento em que foi encontrada uma porção de cocaína. Na sequência, os agentes deslocaram até a residência dos denunciados e durante as buscas, lograram êxito em apreender 03 (três) munições calibre .38, 07 (sete) porções de cocaína e 02 (duas) porções de maconha, além de $13 (treze dólares americanos) e 139 (cento e trinta e nove bolívares),
ao que se seguiu, então, a prisão em flagrante dos acusados [Denúncia, ID 30899479].

Por tais fatos, o apelante foi denunciado pelos delitos de tráfico de drogas, associação para o narcotráfico e posse irregular de munição de uso permitido, sendo condenado apenas pelo primeiro crime após regular instrução criminal, contra o que se volta irresignado perante esta instância revisora, veiculado pretensão absolutória por insuficiência probatória ou desclassificatória para o delito de posse de drogas para consumo pessoal.

Resumidos os fatos, passo à análise das pretensões defensivas.

I – DA PRETENSÃO
ABSOLUTÓRIA
ALTERNADA COM A DE
DECLASSIFICAÇÃO
PARA O DELITO DE USO DE ENTORPECENTES

Sustenta o apelante a ausência de provas contundentes de que sua conduta se subsome aos verbos nucleares discriminados no
caput
do art. 33 da Lei n.º 11.343/06, destacando, primordialmente, a não demonstração da finalidade mercantil das drogas e, de outro lado, a prova de que é usuário de tóxicos, a autorizar sua absolvição ou a desclassificação do delito de narcotráfico para aquele descrito no art. 28 da Lei n.º 11.343/06, com base no brocardo jurídico
in dubio pro reo
.

A razão lhe assiste!

Examinando detalhadamente os autos, verifica-se que a
materialidade
está devidamente comprovada por meio do
pelo Auto de Prisão em Flagrante (30899481); Boletim de Ocorrência nº. 2017.383317 (ID 30899482); Laudo Preliminar de Constatação (ID 30899489); Laudo de Constatação de Drogas nº. 530.2.04.2017.016246-01 (ID 30899493) e Laudo Pericial nº. 3.14.2018.42798-01 (ID 30904998)
, os quais atestaram
a apreensão de
8 (oito) porções de
cocaína
, pesando ao todo 4,59g (quatro gramas e cinquenta e nove centigramas)
e
02 (duas) porções de
maconha
, com peso total de 5,66g (cinco gramas e sessenta e seis centigramas)
.

No tocante à
autoria delitiva
,
os elementos probantes colhidos durante a persecução criminal
não
permitem atestar, indubitavelmente, o envolvimento do apelante com o tráfico de drogas, porquanto, carentes de provas reais nesse sentido.

O apelante
DAGNEY TEODORO CARVALHO DOS SANTOS
,
nas duas fases da persecução criminal,
negou a
prática da narcotraficância, sustentando ser apenas usuário de entorpecentes. Nesse desiderato, assumiu a propriedade de cinco porções de cocaína e duas de maconha encontradas na residência do acusado Gabriel. Confirmou que estava residindo aproximadamente há um mês com o casal Gabriel e Ruth, visto que aquele havia lhe empregado para montagem de móveis e ar condicionado e ambos não tinham conhecimento do material ilícito naquele imóvel. Quanto à abordagem policial, sustentou que naquele fatídico dia foram abordados em via pública em duas ocasiões, de manhã e a noite, nada ilícito encontrado, ao passo que na segunda abordagem foi algemado e juntamente com o casal e o indivíduo Gustavo, conduzidos à delegacia; e os policiais deslocaram até a residência do Gabriel para a revista, sem a presença do proprietário do imóvel (Relatório de Mídias de ID 30907460).

O corréu
GABRIEL FELIPE SOUZA ALMEIDA
, em juízo, negou o exercício da traficância. Afirmou que convidou o apelante
DAGNEY
e o indivíduo
Gustavo
para trabalhar e morar em sua residência. Discorreu que naquele dia foram abordados em seu veículo em duas ocasiões e na segunda vez apenas Dagney foi algemado pelos policiais e todos encaminhados à delegacia. Ato contínuo, policiais militares se apossaram da chave de sua caminhonete e deslocaram até sua residência e nas buscas apreenderam munições, porções de maconha e cocaína, cujo materiais ilícitos não lhe pertenciam; inclusive quando tomou conhecimento dessas apreensões na delegacia, discutiu com Dagney e Gustavo, os quais assumiram a propriedade dos objetos. (Relatório de Mídias de ID 30907460).

Corroborando a versão do apelante, a testemunha
Ruth de Souza
, judicialmente, discorreu que na época do fato era convivente do acusado Gabriel, o qual havia contratado o indivíduo Gustavo e o apelante Dagney para trabalhar juntos, aliás, esse último estava residindo com o casal aproximadamente há um mês. Discorreu que foram abordados pelos policiais em duas ocasiões e nada ilegal encontrado na caminhonete. E nessa segunda revista policial foram encaminhados ao Batalhão, momento em que os militares pegaram a chave da caminhonete e sem autorização foram até sua residência fazer buscas. Por fim asseverou que não tinha conhecimento das substâncias ilícitas apreendidas no imóvel, muito menos tinha conhecimento que os acusados eram usuários ou traficantes. (Relatório de Mídias de ID 30907460).

Por sua vez, perante a autoridade policial, os policiais militares
Aloisio Marcel Pereira Matos
e
Ronan de Oliveira Ferro
, em idênticas declarações, narraram que a Polícia Militar havia recebido denúncias anônimas informando o endereço em que estava ocorrendo mercancia de drogas e informação de que o proprietário possuía uma caminhonete amarela. Em diligência pela cidade, localizaram e realizaram a abordagem do veículo com tais características e na sequência deslocaram até o imóvel, logrando êxito em apreender
“...03 munições intactas calibre 38, 07 (sete) trouxinhas de substância análoga a cocaína, 02 (duas) trouxas de substância análoga a maconha, 12 cédulas de dinheiro estrangeiro”
(ID 30899483). E durante a confecção do boletim de ocorrência constataram que o suspeito Gabriel possuía um mandado de prisão em aberto.

Todavia, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, o agente de polícia
Ronan de Oliveira Ferro
discorreu que após recebimento de uma denúncia de que os suspeitos estariam vendendo drogas nas proximidades do Posto “Trevão”, a equipe policial conseguiu abordar a caminhonete amarela – de propriedade do acusado Gabriel, ocasião em que foi apreendido no interior do automóvel, uma porção de cocaína. Nesse momento estavam na caminhonete, Gabriel, Dagney e Ruth, todos ficaram silentes quanto a propriedade dessa porção. No segundo momento, a guarnição diligenciou até a residência, localizaram cerca de 10 porções de drogas e munições no guarda roupa do quarto do casal Ruth e Gabriel, aliás esse último afirmou que a droga lhe pertencia. Destacou que naquele dia, já tinha realizado rondas nas proximidades daquele imóvel dada as denúncias de que o Gabriel estava comercializando drogas, pontuou ainda que não tinha denúncia em desfavor do apelante Dagney, contudo, ambos sempre andavam juntos, inclusive na casa residiam além do casal, Dagney e outro indivíduo. Por fim, asseverou que conhecia os acusados de outras abordagens, Gabriel por ter objetos ilícitos em casa e o Dagney abordado usando drogas em via pública (Relatório de Mídias de ID 30907460).

Em juízo, o policial
Aloisio
, afirmou não se recordar detalhadamente do presente caso, afirmando que após denúncia apreenderam droga na caminhonete amarela e posteriormente a guarnição diligenciou até a residência do proprietário desse automóvel, o Gabriel e localizaram mais drogas e munições, que estavam escondidas no guarda roupa dele. Disse que no momento da abordagem policial havia três ou quatro pessoas no automóvel.

(Relatório de Mídias de ID 30907460).

Dessume-se, portanto, da prova judicializada, que de um lado existe a firme versão do apelante, sustentada tanto na fase policial quanto em juízo, no sentido de que é apenas usuário de drogas, assumindo a propriedade das porções apreendidas na residência, destinadas para seu consumo, negando qualquer apreensão de porção no veículo do acusado Gabriel, tese que é confirmada pelas declarações desse corréu e da informante Ruth.

De outro turno, subsistem os depoimentos dos policiais militares que atenderam a ocorrência e participaram da prisão em flagrante, os quais esclareceram em juízo que, na data dos fatos, abordaram a caminhonete indicada na denúncia, ao passo que somente sob o crivo do contraditório disseram que apreenderam porção de droga no interior do automóvel, sem identificar o proprietário dessa substância. E na residência do acusado Gabriel – que segundo o PM Ronan era o proprietário da casa e nome indicado em diversas denúncias quanto ao envolvimento com o comércio espúrio – apreenderam mais drogas e munições no guarda roupa do acusado Gabriel, que ainda dito pelo PM Ronan, esse assumiu a propriedade dos materiais ilícitos naquela ocasião.

Não se ignora a angustiante dificuldade de se estabelecer, em determinados casos, uma distinção minimamente segura entre os delitos de tráfico e o de uso de entorpecentes, sobretudo pela possibilidade de enquadramento de uma mesma conduta em verbos-nucleares presentes em ambos os tipos penais.

Nessas hipóteses, a análise da destinação do entorpecente encontrado em poder do agente delitivo deve ser feita de acordo com a natureza e a quantidade da substância, o local e as condições em que se desenvolveram a ação, as circunstâncias sociais e pessoais, bem como a conduta e os antecedentes do agente. Ou seja, não há solução apriorística ou critério rígido, devendo o julgador alcançar a tipificação adequada após um prudente juízo de ponderação que envolva todas as circunstâncias presentes em cada situação submetida à sua apreciação.

Não se desconhece também que os depoimentos de policiais, sejam civis, federais ou militares, detem presunção de veracidade e devem prevalecer sobre a negativa de autoria quando esta esteja isolada nos autos, e desde que suas assertivas se mostrem em perficiente sintonia com o restante do conjunto probatório.

Entretanto, no caso em exame, a tese do réu de que é apenas usuário de drogas encontram-se em harmonia com as circunstâncias da prisão e a diminuta quantidade de droga apreendida, bem assim com as declarações do corréu e da testemunha e com os próprios depoimentos judiciais dos agentes da segurança pública, os quais sequer mencionaram que as denúncias citaram o nome do acusado, inclusive o PM Ronan afirmou que não havia denúncia em desfavor do Dagney e já havia efetuada abordagem dele fazendo uso de drogas em via pública, atribuindo-lhe o exercício da narcotraficância pois residia no imóvel com o Gabriel e estava no momento da abordagem no interior da caminhonete amarela.

Sendo assim, por mais que seja cediço que o crime de tráfico de drogas, tratando-se de uma atividade clandestina, prescinde de prova da efetiva comercialização do estupefaciente, aperfeiçoando-se com a prática de quaisquer das condutas nucleares previstas no
caput
do art. 33 da Lei n.º 11.343/06, não se pode simplesmente presumir que os entorpecentes apreendidos destinavam-se à mercancia ilícita.

Não se olvida, ademais, que o convencimento da ocorrência do tráfico ilícito de drogas possa ser formado com parâmetro em um conjunto de indícios e circunstâncias que cercam os agentes, desde que suficientes e harmônicos, sobretudo diante da manifesta dificuldade de se flagrar alguém no ato da comercialização propriamente dita, bem como de se obter de terceiros a certeira imputação da narcotraficância atribuída a outrem.

No entanto, para a prolação de um édito condenatório pelo crime de tráfico de drogas, mister o respaldo em provas firmes e contundentes n
o sentido de demonstrar a destinação mercantil do entorpecente, mesmo porque, havendo dúvida sobre a finalidade da substância ilícita, impõe-se a desclassificação por força do aforismo
in dubio pro reo
.

Não se ignora a probabilidade da prática do delito de narcotráfico pelo apelante, tendo em vista as manobras comumente realizadas por aqueles envolvidos com tal prática criminosa para se furtarem à ação punitiva estatal. Todavia, não há como não reconhecer a evidente anemia probatória dos autos, que reúne meros indícios de que estivesse o recorrente traficando drogas, não corroborados pelos elementos de convicção colhidos sob o crivo do contraditório.

Assim, muito embora tenha sido apreendida quantidade de droga na residência do acusado Gabriel – local em que o apelante estava residindo, essas evidências não são suficientes para lastrear a condenação pelo crime do art. 33,
caput
, da Lei n.º 11.343/2006, sendo
de rigor a pretendida desclassificação para o tipo previsto no artigo 28 do mesmo diploma normativo.

Nesse diapasão,
mutatis mutandis
:

“APELAÇÕES CRIMINAIS -
TRÁFICO PRIVILEGIADO
- RECURSO DEFENSIVO - ABSOLVIÇÃO - ACOLHIMENTO PARCIAL -
DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO PREVISTO NO ART. 28, DA LEI 11343/06
-
NECESSIDADE - ACUSAÇÃO QUE NÃO LOGROU COMPROVAR A DESTINAÇÃO DIVERSA AO USO PESSOAL
- RECURSO MINISTERIAL - PERDA DO OBJETO RECURSAL - ANÁLISE PREJUDICADA.
Ao Ministério Público cabe provar todos os elementos típicos, incluindo o aspecto doloso do crime de tráfico de drogas, voltado para finalidade distinta daquela relativa ao próprio consumo, o que não ocorreu neste caso
.
A interpretação sistêmica da Lei de Tóxicos permite a compreensão nesse sentido e a necessária desclassificação para o delito de uso de drogas se deve ao fato de que não foi obtida prova da traficância
. Em decorrência do provimento parcial do recurso defensivo, com a desclassificação do delito de tráfico de drogas para o de uso, fica prejudicado o exame do pedido ministerial, em razão da perda do objeto desta apelação.”
(TJMG – Apelação Criminal 1.0701.16.028281-3/001, Relator(a): Des.(a) Alexandre Victor de Carvalho, 5ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 04/06/2019, publicação da súmula em 10/06/2019). Destaquei.

Destarte, provejo o pleito subsidiário da Defesa para desclassificar a conduta atribuída ao réu
DAGNEY TEODORO CARVALHO DOS SANTOS
para
o crime do art. 28 da Lei n.º 11.343/2006, cujo julgamento é da
competência do Juizado Especial Criminal
, nos termos do §2.º do art. 383 do Código de Processo Penal, a tornar imperativa a
remessa dos autos eletrônicos ao juízo competente, para aplicação das medidas despenalizadoras cabíveis.

II –

PREQUESTIONAMENTO

No contexto das razões recursais, a apelante prequestiona
“...a aplicação do Artigo 33 da Lei 11.343/06 (...) as normas infraconstitucionais e a divergência jurisprudencial supramencionadas”
(ID 27332973 – pág. 1), para fins de eventual interposição de recurso perante as instâncias extraordinárias.

A título de prequestionamento, destaco que, muito embora
“(...) O órgão judicial não está obrigado a adotar os dispositivos eleitos pelas partes, mas a julgar a pretensão com amparo no ordenamento jurídico vigente”
(TJMT – Ap 130493/2016, DES. PEDRO SAKAMOTO, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 26/10/2016, Publicado no DJE 08/11/2016), verifico que
toda a matéria constitucional, infraconstitucional, doutrinária e jurisprudencial colacionada no apelo foi
observada e integrada à fundamentação deste voto, ficando, pois prequestionada.

III – CONCLUSÃO

Pelo exposto, conheço e
DOU PROVIMENTO
ao recurso de apelação criminal interposto pelo réu
DAGNEY TEODORO CARVALHO DOS SANTOS

em face da r. sentença proferida pelo d. Juízo da Vara Única da Comarca de Matupá/MT nos autos da ação penal n.º 3687-67.2017.811.0111 – Cód. 72018
,

a fim de
desclassificar

a imputação
do crime de tráfico de drogas para aquele inserto no
artigo 28 da Lei n.º 11.343/2006
, com determinação de remessa dos autos ao Juizado Especial Criminal para aplicação das medidas despenalizadoras cabíveis.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 26/08/2020