Tribunal: TJMT
Processo: 0001828-63.2019.8.11.0008
Relator(a): ORLANDO DE ALMEIDA PERRI
Órgão julgador: ORLANDO DE ALMEIDA PERRI
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-05-19
Data de publicação: 2020-05-20

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0001828-63.2019.8.11.0008
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas]
Relator:
Des(a).
ORLANDO DE ALMEIDA PERRI

Turma Julgadora:

[DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). PAULO DA CUNHA]

Parte(s):

[SONIA LUIZA MARQUES DE ASSUNCAO - CPF: 030.911.481-06 (APELANTE), LOURIVAL DA CRUZ DIAS - CPF: 452.593.131-00 (ADVOGADO), MARCOS PAULO DA SILVA POLLARTRINI - CPF: 060.587.741-60 (APELANTE), TATIANE DE ALMEIDA ARAUJO - CPF: 012.934.811-22 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (APELADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0001828-63.2019.8.11.0008

APELANTE: SONIA LUIZA MARQUES DE ASSUNCAO, MARCOS PAULO DA SILVA POLLARTRINI

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL – ART. 33 DA LEI DE DROGAS E ART. 2º DA LEI 12.850/213 – PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO – INVIABILIDADE – CONJUNTO PROBATÓRIO FORTE E COESO – PROVAS SUBSTANCIAIS DO TRÁFICO E DA PARTICIPAÇÃO EM ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA – DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS CORROBORADOS POR OUTROS ELEMENTOS DE CONVICÇÃO ANGARIADOS NO ITER PROCESSUAL – PENA-BASE – QUANTIDADE DE DROGA QUE AUTORIZA O ACRÉSCIMO – ART. 42 DA LEI N. 11.343/2006 – FRAÇÃO DE AUMENTO EM DESACORDO COM A ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL – CORREÇÃO DE OFÍCIO – REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA ESTABELECIDO DE ACORDO COM A LEI PENAL – ART. 44 DO CÓDIGO PENAL – INAPLICABILIDADE – TEMPO DE PRISÃO CAUTELAR QUE NÃO INTERFERE NO REGIME – CUSTAS PROCESSUAIS – IMPOSIÇÃO LEGAL – SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE QUANDO COMPROVADA A MISERABILIDADE DO RÉU – COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL –
RECURSOS DESPROVIDOS, EM CONSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL

Apresenta-se impertinente o pedido de absolvição quando as provas dos autos evidenciam que os réus cometeram o crime de tráfico de drogas que lhes é imputado.

Diante de provas substanciais que a ré integrava organização criminosa, na condição de gerente das bocas de fumo mantidas pela facção na cidade, deve ser mantida sua condenação no crime tipificado no art. 2º da Lei n. 12.850/2013.

As declarações dos policiais, quando prestadas em juízo, sob a garantia do contraditório e da ampla defesa, e alinhadas aos demais elementos de convicção angariados, constituem meio idôneo de prova.

Nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, a quantidade e a natureza da droga é fundamento idôneo que autoriza o recrudescimento da pena-base, inclusive com preponderância sobre as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal.

“A jurisprudência deste Superior Tribunal firmou-se no sentido de que a exasperação da pena-base, pela existência de circunstâncias judiciais negativas, deve seguir o parâmetro de 1/6 (um sexto) para cada circunstância negativamente valorada, fração que se consolidou em observância aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, ressalvada a apresentação de motivação concreta, suficiente e idônea que justifique a necessidade de elevação em patamar superior”
(STJ, AgRg no REsp 1814988/PR).

O regime de cumprimento de pena se submete ao padrão básico de avalição (quantum de pena, reincidência e circunstâncias judiciais desfavoráveis) previsto no art. 33 do Código Penal.

A substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos é cabível apenas nos casos que o agente cumpre as exigências do art. 44 do Código Penal.

Na sentença, a detração serve apenas para verificar a possiblidade de estabelecer regime mais brando ao condenado. Caso contrário, cabe ao juízo da Execução Penal considerar o período de prisão cautelar para definir o prazo de obtenção dos benefícios executórios.

A condenação em custas processuais decorre de ordem legal (CPP, art. 804). Constatada a condição de hipossuficiente do réu, cabe ao juízo da execução penal suspender a exigibilidade da obrigação, que, no período de 5 (cinco) anos, após o trânsito em julgado da condenação, poderá ser executada se houver a possibilidade de pagamento, sem prejuízo do sustento próprio e da família (CPC, art. 98, §§ 2º e 3º).

R E L A T Ó R I O

ESTADO DE MATO GROSSO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0001828-63.2019.8.11.0008

APELANTE: SONIA LUIZA MARQUES DE ASSUNCAO, MARCOS PAULO DA SILVA POLLARTRINI

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO

RELATÓRIO

EXMO. SR. DES. ORLANDO DE ALMEIRA PERRI

Egrégia Câmara:

Trata-se de recursos de apelação contra sentença que condenou Marcos Paulo da Silva Pollartrine à pena de 6 (seis) anos e 3 (três) meses de reclusão, em regime semiaberto, e 600 (seiscentos) dias-multa, por infração ao art. 33 da Lei n. 11.343/2006 (tráfico de drogas), e Sônia Luzia Marques de Assunção à pena de 12 (doze) anos de reclusão, em regime fechado, e 830 (oitocentos e trinta) dias-multa, por infração ao art. 33 da Lei n. 11.343/2006, e ao art. 2º da Lei n. 12.850/2013 (organização criminosa).

Em suas razões, Marcos Paulo assevera que: 1) deve ser absolvido do tráfico, pois não há prova suficientes para sustentar a condenação; 2) “
o caso do acusado merece especial atenção, pois é nítido que o seu dolo foi unicamente o de usar droga para seu consumo pessoa
l” (sic); 3) na vistoria dos celulares não foi encontrado nenhum registro ou citação do acusado; 4) a pena-base carece ser estabelecida no mínimo legal; 5) tem direito ao tráfico privilegiado, no patamar máximo, ao regime aberto, a substituição da reprimenda por restritiva de direitos, a justiça gratuita e a detração penal (Id. 32833970).

A defesa de Sônia Luzia sustenta que: 1) deve ser absolvida por falta de provas; 2) o entorpecente era destinado ao próprio consumo; 3) tem direito ao benefício do tráfico privilegiado, a substituição da pena por restritiva de direitos, ao regime semiaberto, e “
a detrair da possível pena todo o período que a mesma está em prisão cautelar
” (sic) (Id. 32833972).

Em contrarrazões, o Ministério Público pugna pela manutenção da sentença (Id. 32833976).

A Procuradoria-Geral de Justiça opina pelo desprovimento dos recursos (Id. 34168474).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0001828-63.2019.8.11.0008

VOTO

EXMO. SR. DES. ORLANDO DE ALMEIDA PERRI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Consta nos autos que, após investigação policial, em 26-2-2019, por volta de 16h09min, Marcos Paulo foi preso, em flagrante delito, pois trazia consigo 240g (duzentos e quarenta gramas), de maconha. Parte da droga estava embalada em porções individuais.

Na mesma oportunidade, Sonia – que é conhecida como Sol – foi surpreendida pela polícia armazenando uma barra de maconha, com peso de 822g (oitocentos e vinte e dois gramas)

As investigações indicaram ainda que “
a
denunciada integrava a organização criminosa comando vermelho, e por este motivo ela estava vendendo drogas na cidade de Barra do Bugres/MT, bem como estava abastecendo as “bocas de fumo” desta urbe
” (Id. 32823016).

A materialidade é incontroversa nos autos, uma vez que o laudo preliminar n. 600.2.04.2019.002694-01 (Id. 32823982), e o laudo pericial n. 3.14.2019.53953-01 (Id. 32830177), atestaram positivo para
cannabis sativa L
. (maconha).

A autoria também exsurge nas provas amealhadas.

Na fase inquisitorial, este é o depoimento de Adriano Cesar Muniz Martins:

Que a guarnição da polícia militar da 12° CIPM, com apoio da Agência Regional de Inteligência, após receber denúncia anônima de que a suspeita, Sônia, conhecida pelo vulgo "Sol", integrante da organização criminosa comando vermelho, estaria realizando o abastecimento das bocas de fumo desta organização criminosa, que diante destas informações e com apoio da Agência Regional de Inteligência, que monitorou a residência, na rua atrás da escola Guiomar, que seria um local de venda de drogas; que desta feita, verificou a suspeita, Sônia, deslocando no local com uma moto Fan, de cor preta, placas NPK 7075, por reiteradas vezes, sendo então, que após adequado grau de certeza do flagrante delito,
esta GUPM, adentrou na residência do suspeito Marcos, onde foi detido o suspeito, Marcos, e durante a abordagem foi encontrada em sua posse duas pedras de maconha, sendo uma pesando, aproximadamente, 200g e a outra pesando, aproximadamente, 40 g
; que durante a detenção do suspeito este confirmou ter comprado essa droga (duas pedras de maconha) da traficante Sônia , vulgo “Sol”; Que diante desta informações, a polícia militar diligenciou na residência da suspeita Sônia, onde após realizar adentramento logrou-se êxito em deter as suspeitas Sônia e Fernanda,
e sob posse da suspeita, Sônia foi encontrado uma barra e uma porção grande de substância análoga a maconha, dentro de sua bolsa, totalizando aproximadamente 822 gramas
; Que diante dos fatos, os suspeitos foram detidos e encaminhados para delegacia de polícia judiciaria civil [...]
(Id. 32823954).

A inquirição de Willian Granella Oenning foi semelhante (Id. 32823954).

Na delegacia de polícia, Sônia Luzia Marques de Assunção permaneceu em silêncio (Id. 32823960).

Marcos Paulo da Silva Pollartrini admitiu que quando foi preso portava o entorpecente; contudo, negou que tivesse adquirido a droga de Sonia ou que a conhecesse (Id. 32823980).

Em juízo, Adriano Cesar Muniz expôs, detalhadamente, a traficância realizada pelos réus:

[...] a Polícia Militar recebeu inúmeras informações referente a suspeita Sol (ré), essa suspeita tinha ou tem um relacionamento com o suspeito chamado Bomba, que é o Anderson Prado, ele utiliza o vulgo de Bomba ou Xexéu, que está preso na PCE, ele era um dos lideres, na época ele dividia a liderança com o Luciano Marinho, que é o Marreta, então os dois tinham o monopólio do controle do tráfico de drogas em Barra do Bugres.
Essa suspeita Sonia, integrante do comando vermelho, fazia a administração da droga do Bomba, então toda a droga dele na cidade, seria ela que distribuía, ela fazia o recolhimento das lojinhas, ela tinha lojinha de bocas de fumo que ela fazia a venda pra ela
, ela colocava outras pessoas pra fazer a venda, e uma dessas bocas, era a boca de fumo atrás da Guiomar
, onde
com apoio da inteligência, foi feito o monitoramento, com o intuito de identificar Como era o modus operandi da suspeita, e lá, nos visualizamos que ela vinha em uma moto, junto com outra suspeita, que foi presa junto com ela, entrava nessa boca de fumo que era comandada pelo Pollartrini

(réu), entregava, provavelmente, o entorpecente, e esse indivíduo fazia a venda
.
Então nós visualizamos esse indivíduo revendendo para os usuários de droga,
e ela ia com essa motocicleta reiteradas vezes durante o dia. Então, como já identificados como funcionaria o tráfico dela, nós fizemos então o adentramento
, inicialmente, na residência onde seria a boca de fumo e lá nos encontramos uma porção maior e outra menor de maconha
.
Ele nos relatou que tinha pego da suspeita Sol, dessa droga, e que ela que seria responsável por aquela boca de fumo
.
Nós fizemos a diligencia na residência da suspeita, e lá realizamos o adentramento, prendendo a suspeita, junto com a outra mulher que visualizava muito junto com a Sol, dentro da residência, foi encontrado dentro da bolsa da suspeita em seu quarto, um porção grande e um porção um pouco menor de maconha
. Promotor: o primeiro momento que foi encontrado, quem foi o primeiro (...)? Testemunha: foi o Pollartrini. Promotor: foi encontrada alguma droga? Testemunha: duas porções menores, prontas para venda. Promotor: era nesse local que o senhor (...). Testemunha:
esse local, nós tínhamos conhecimento que era uma boca de fumo da suspeita Sol, que ela administrava, e que ela colocava uma pessoa pra trabalhar pra ela. Então, fizemos o monitoramento, identificamos então, que durante o dia, ela trazia esse entorpecente entregava pra ele pra fazer a revenda. Então primeiro, nos adentramos lá, onde foi preso esse individuo, então ele nos relatou que pegou droga da Sol, então depois entramos na residência da Sol, encontramos ela, junto com essa outra suspeita, e em revista dentro da residência, localizamos uma porção, tablete de maconha, e uma porção grande de maconha, aproximadamente 800 (oitocentas) gramas de maconha
. Promotor: nesse dia da prisão, a Sonia foi vista saindo da residência? Testemunha: sim, reiteradas vezes, ela ia permanecia por pouco tempo e já saia. Então nós fizemos esse acompanhamento até a residência dela. [...]
(transcrição encartada no Id. 32830483).

O relato de Willian Granella Oenning também é contundente quanto a atuação dos recorrentes no comércio de substância ilícita:

MP: [...] o que você sabe sobre [...]?

T: A gente teve informação que a Sonia, vulgo Sol, estava fornecendo droga, abastecendo a droga do comando vermelho nas bocas de fumo, nas lojinha, e tivermos informação que um ponto de venda seria atrás da escola Guiomar, onde o Marcos Paulo estaria revendendo esse entorpecente; diante da situação foi pedido apoio da Agência Regional de Inteligência, onde se deslocaram, montaram monitoramento no local, onde foi visualizado por diversas vezes a Sol, Sonia, indo abastecer a boca de fumo, a principio, com entorpecente,
diante do grau de certeza de flagrante delito, foi feito o adentramento na residência do Marcos Paulo onde com ele foi localizado uma porção grande, e duas pequenas, pronta para comércio, de substância análoga a maconha, 240g (duzentos e quarenta gramas), uma coisa assim; ao indagar o mesmo, o mesmo informou, confessou, que teria sido a Sonia que teria entregado essa droga para ele, que seria do comando vermelho; deslocamos para a residência dela onde foi feito adentramento, dentro da casa foi localizado ela, mais outra mulher, em revista na residência foi encontrado dentro de uma bolsa no quarto da suspeita, mais uma porção inteira, mais uma porção grande, totalizando mais de 800g (oitocentos gramas) de substância análoga a maconha, diante do fato ela foi encaminhada para a delegacia
.

MP: No caso o Marcos, ele era funcionário da Sonia?

T: Fica como lojista, eles falam que ele pagava uma taxa para o comando vermelho para estar vendendo essa droga na residência dele, ele adquire a droga, e ainda por cima pagava uma taxa de cem reais mensais para estar fazendo essa comercialização.

MP: Quem fornecia essa droga para ele?

T: Foi a Sonia, a mando do vulgo Bomba, que estava preso na PCE, que é um dos líderes do comando vermelho na nossa região, ela seria a responsável por estar fazendo toda essa distribuição do entorpecente
.

MP: Tem mais um crime aqui, está falando que a Sonia integrava o comando vermelho?

T: Isso.

MP: Você sabe alguma informação sobre isso?

T: Isso, a princípio a gente tinha informação que ela tinha contato direto com esse vulgo Bomba, que é um dos chefes, e ela era responsável por estar distribuindo e recolhendo, tanto o dinheiro do entorpecente, quanto as taxas das lojinhas para estar fazendo o depósito para a conta do comando vermelho.

Defesa: Em relação ao Marcos, existe a possibilidade do seu ponto de vista, da droga que foi localizada ser para consumo, e não para o tráfico?

T: Não senhora, tráfico de drogas.

Defesa: Porque o senhor faz essa afirmação?

T: Devido a movimentação que tinha na residência dele.

Defesa; Mas não houve nenhum tipo de comercialização, assim, em flagrante, por vocês?

T: Não, flagranteado no momento não, mas a movimentação que ele tinha na casa dele.

Defesa: Sim, mas em relação a flagrante não consta. Em relação as conversas nos autos, conversas no whastsapp, não tem nenhum tipo de citação em relação ao Marcos?

T: Isso aí a senhora tem que ver com a polícia civil.

Defesa: [...] o que faz vocês pensar então, afirmar, que ele está relacionado com o tráfico e não com o uso?

T: Devido...

Defesa: [...] consome, né?

T: Não, a grande quantidade de entorpecente foi localizada na residência dele, a movimentação.

Defesa: [...]?

T: Duzentos e quarenta gramas é uma grande quantidade, usuário ele vai ter no máximo dez gramas, essa grande quantidade...

[...]

Defesa: As informações que vocês extraíram da Sonia, em relação ao numero de provas testemunhais, documentais [...]?

T: Diversas denúncias anônimas, as ocorrências que foram acompanhadas pela polícia militar.

Defesa: [...]?

T: Isso.

Defesa: [...] que a Sonia teria um tipo de envolvimento com o comando, uma aliança com o vulgo Bomba, essas informações o senhor chegou a catalogar também?

T: Foram repassadas todas para a polícia judiciária civil.

Defesa: Através de prova testemunhal [...]?

T: Isso, relatórios, diversas ocorrência citando o nome dela.

[...]
(arquivo digital).

Anderson Antônio da Silva expôs, minuciosamente, o envolvimento de Sonia com o comando vermelho:

MP: [...] o que o senhor sabe sobre esses dois fatos aqui?

T: Olha, da prisão dos dois em si eu não participei, mas fiquei sabendo que eles foram pegos, acho que barras de maconha;
a Sol a gente já tinha informação que ela integrava organização criminosa, comando vermelho; em oportunidade diversa, quando a gente realizava vistoria em uma das pessoas que é considerada líder do comando vermelho, inclusive, está presa, foi levantado que
a Sônia tinha seu nome e o endereço cadastrado para realizar o tráfico de drogas na cidade de Barra do Bugres
,
que eles classificam como “uma lojinha do CV”, então ela tinha o endereço e o nome cadastrado pelo comando vermelho;

aí depois de sua prisão foi autorizado judicialmente para acessar os dados do celular dela, realizamos relatório e devido a prisões de outras pessoas que eram considerada lideres do comando vermelho em Barra do Bugres, ela acabou, de certa forma, mantendo uma liderança aqui na cidade devido às prisões dessas outras pessoas, e também porque ela estava se relacionando com Anderson Fernandes do Prado, que é o “Bomba”, esse “Bomba” que era o fornecedor de droga aqui em Barra do Bugres
, então, devido a esse relacionamento, ela recebia em primeira mão várias informações das bocas de fumo que era cadastrada aqui em Barra do Bugres, das pessoas que deviam drogas para o “Bomba
”, e essas informações, inclusive foram utilizadas em outros relatórios, em outras prisões; também foi levantado que no celular dela foi encontrado um vídeo que ela mesma fez, que mostra eles dentro de um veículo que foi roubado lá em Cuiabá, no vídeo aparece ela, aparece o Alex Rodrigues de Macedo, aparece o Walter Luiz Roldão, o “Esmeril”, ou seja, pessoas consideradas membros do comando vermelho, esse vídeo eles aparecem em uma estrada vicinal, em um atoleiro, não se sabe qual o objetivo quando eles estavam dentro do carro, se estavam trazendo droga, ou se estava apenas trazendo o carro roubado para Barra do Bugres, em outra situação eles foram presos como o carro roubado, ela não estava junto no dia da prisão, mas em vídeo anterior ela aparece no carro também.

MP: E qual o teor desse vídeo, ela falava sobre comércio de drogas, sobre essa organização, algum repasse de dinheiro para a organização?

T: Nesse vídeo não, nesse vídeo ela só fez a filmagem mostrando a situação ali, do carro atolado, tudo mais,
mas no celular as pessoas que deviam ali ela listava, eu não lembro quais eram as pessoas, acho que é o Zé Bagaço, Roni Boy, foi usado para o inquérito deles, a quantidade e os valores que eles deviam para a facção
.

MP: O senhor falou que ela tem uma lojinha cadastrada no comando vermelho?

T: Sim.

MP: Era nesse local que foi encontrada a droga?

T: Eu não sei precisar onde que a PM encontrou a droga.

MP: Ela fazia parte de algum grupo de whatsapp do comando vermelho, trocavam informação, movimento financeiro dela?

T: Olha, não estou lembrado, mas só pelo fato de o Anderson Bomba, ele eu sei que participava de grupos, né?, destinados à lideres da facção, e ele por ser um representante líder mandava todas as informações diretamente para ela.

MP: Tem um relatório aqui no celular, de um grupo de whatsapp chamado “trem bala CV”, nesse relatório tem um número que está identificado com a palavra “Solzinha”, o senhor sabe se é a mesma Sol [...]?

T: Bem provável, acredito que sim
.

Defesa: Em relação ao Marcos na prisão em flagrante, você tem algum conhecimento que ele está envolvido com o tráfico, com a Sonia?

T: Eu não posso afirmar nada, mas, provavelmente, devido as prisões das outras pessoas que faziam o “corre” aqui para esses líderes, provavelmente elas, tendo essa função de líder, pode ser que tenha recrutado ele para realizar trabalhos do tráfico na cidade.

Defesa: Isso você supõe, em ralação aos fatos nada consta?

T: Sim.

Defesa: As informações que o senhor tem em relação a Sonia somente no tocante ao participação dela na facção, no comando vermelho [...], você sabe?

T: Eu não sei precisar se está ali, mas foi realizado uns três relatórios, nesses que aparece o nome dela citado.

Defesa: [ininteligível]?

T: Que prove que ela era?

Defesa: Prova incontroversa [...]?

Juiz: Ela confessou isso, o doutor quer saber?

Defesa: [...]?

Juiz: Se houve a confissão ou se foi extraído de outras provas [...]?

T: Foi extraída de outras provas, tipo cadastro da residência em nome dela, tudo.

Defesa: Sobre essa prisão em si [...], não acompanhou?

T: Não.

Defesa: O senhor não sabe se a droga que estava aqui foi encontrada na residência dela, residência diversa?

T: Não sei precisar
(arquivo digital).

A oitiva de Saviano Schwarz Santos auxiliou na apuração dos fatos:

MP: [...] o que o senhor sabe sobre esses crimes aqui?

T
: Recebemos diversas denúncias, e com a prisão dela feita pela polícia militar, o delegado pediu autorização judicial para utilizar o telefone celular dela para obter provas, não só no aparelho dela, mas em outros telefones também que tivemos acesso, realmente consta que ela mantém um relacionamento, mantinha um relacionamento na época, com o Anderson, que está preso na PCE, conhecido como ‘Bomba’, codinome ‘Bomba’, e ele é um responsáveis pelo comando vermelho na cidade; com a prisão de diversos outros integrantes, e ela tendo conhecimento das ações do grupo, ela acabou sendo uma espécie de gerente, ela começou a ter as informações, as bocas de fumo cadastradas, quem ela poderia entregar droga, receber o dinheiro, então, ela que estava a frente dessas negociações
.

MP: Ela compõe essa organização com quem?

T: Com o companheiro dela, o ‘Bomba’, que está preso na PCE, e possivelmente ela recrutou após isso, o Marcos, o Pollartrini, para fazer justamente essa parte, que a gente fala que seria a correria, né?, ele que seria o responsável de recolher o dinheiro das boca de fumo, responsável pelo ponto, né?, que ela mantinha, próximo a Escola Guiomar.

MP: Nessa observação do celular dela, que foi feita pela polícia, você sabe se havia participação em algum grupo do comando vermelho, alguma troca de informação financeira entre eles, algo assim?

T: Sim, eles sempre possuem esse grupo de conversa do dos integrantes, principalmente da cidade, da região, que fazem parte daquele grupo, né?

MP: E com relação ao tráfico de drogas, o que o senhor sabe sobre essa acusação [...]?

T: Ela era responsável por distribuir, como ela era uma das gerentes do grupo na cidade, ela que era responsável em armazenar drogas para posteriormente sair distribuindo para as bocas de fumo; após a prisão dela ainda foi feita uma outra apreensão de uma outra mulher, a Vanessa, que mantinha a droga dele escondida, foram, aproximadamente, cinco quilos na época.

MP: A função dela então era intermediária, de repassar para outras bocas de fumo?

T: Isso, e as ordens que vinha do Anderson.

MP: O Anderson está preso?

T: Está preso.

MP: Ela tinha, era proprietária de alguma lojinha do comando vermelho, algo assim?

T: Sim, também tinha o cadastro dela como loja, que é o que Pollartrini cuidava.

MP: Ele que [...]?

I: Isso.

Defesa: [...] Marcos, tem alguma prova que demonstra que ele tem essa participação?

T: No local, né?, ele estava no local e foi apreendido metade da droga, que ela tinha acabado de sair.

Defesa: Qual a quantidade dessa droga?

T: Eu não estava na apreensão da droga, no relatório, se não me engano, acho que era meia barra, aproximadamente 500g (quinhentos gramas).

Defesa: Nos autos não consta essa quantidade.

T: Está ali, consta até a perícia técnica.

Defesa: Na posse de Marcos?

T: Não participei da prisão.

Defesa: O senhor não participou?

T: Não.

Defesa: Ia perguntar se tinha alguma coisa relacionada no momento da prisão com o tráfico [...]?

T: Então, não participei da prisão dele.

Defesa: Em relação a essas conversas do whatsapp, você sabe se tem o nome no Marcos?

T: Sim, do Pollartrini sim.

Defesa: Porque não [...]?

[...]

T: Da organização criminosa não.

Defesa: Então, não é de conhecimento dos policiais que ele participa da organização?

T: Ele é recrutado por ela, né?

Defesa: Mas tem provas que ele é recrutado por ela?

T: Ela recém tinha saído, conforme o boletim de ocorrência da PM, ela recém tinha saído da casa dele, do Pollartrini.

Defesa: E quem fez essa confirmação?

T: Está no boletim de ocorrência
, os PMs, né?

[...] (
arquivo digital).

Diante do conjunto probatório trazido aos autos, não tem pertinência o pedido de absolvição apresentado pela defesa de Sonia e Marcos.

As provas amealhadas demonstram que, depois de inúmeras denúncias quanto à atuação de Sonia no abastecimento das bocas de fumo mantidas pelo comando vermelho em Barra do Bugres, ela passou a ser monitorada pela equipe de inteligência da Polícia Militar.

A partir daí, constatou-se que, além de ser ela a responsável pelo fornecimento de droga para as ‘lojinhas do comando vermelho’, ela se uniu a Marcos para comercializar entorpecente.

A respeito da prisão de Marcos, Adriano Cesar Muniz explicou que
“nós visualizamos esse indivíduo revendendo para os usuários de droga, e ela ia com essa motocicleta reiteradas vezes durante o dia. Então, como já identificados como funcionaria o tráfico dela, nós fizemos então o adentramento, inicialmente, na residência onde seria a boca de fumo e lá nos encontramos uma porção maior e outra menor de maconha. Ele nos relatou que tinha pego da suspeita Sol essa droga, e que ela que seria responsável por aquela boca de fumo”.

Em complemento, Willian Granella Oenning afiançou que “
diante do grau de certeza de flagrante delito, foi feito o adentramento na residência do Marcos Paulo onde com ele foi localizado uma porção grande, e duas pequenas, pronta para comércio, de substância análoga à maconha, 240g (duzentos e quarenta gramas), uma coisa assim”.

O policial afiançou ainda que, durante o período de monitoramento, “
foi visualizado por diversas vezes a Sol, Sonia, indo abastecer a boca de fumo”.

Não se pode olvidar que as declarações dos policiais, quando produzidos na instrução processual – como ocorre neste caso –, constituem meio idôneo de prova para respaldar a condenação:

[...] Conforme entendimento desta Corte, o depoimento de policiais responsáveis pela prisão em flagrante do acusado constitui meio de prova idôneo a embasar o édito condenatório, mormente quando corroborado em Juízo, no âmbito do devido processo legal. [...]
(STJ, AgRg no AgRg no AREsp 1211810/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 19/02/2019, DJe 26/02/2019).

[...] Inexiste óbice no fato de estar a condenação embasada no depoimento dos policiais responsáveis pelo flagrante do corréu, mormente quando colhidos sob o crivo do contraditório e em harmonia com os demais elementos de prova. Precedente. [...]
(STJ, HC 418.529/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 17/04/2018, DJe 27/04/2018).

Se não bastasse, a prova testemunhal é corroborada pela apreensão de entorpecente em poder dos réus. Com Marcos a polícia localizou 240 g (duzentos e quarenta gramas) de maconha, sendo que parte dela estava acondicionada em porções individuais. Na residência de Sonia foi encontrado 822g (oitocentos e vinte e dois gramas) da mesma substância.

Os demais elementos de convicção amealhados respaldam a conclusão de que os réus cometeram o crime tipificado no art. 33 da Lei de Droga.

Nos autos, consta relatório de investigação relativa a crime de homicídio, onde foi autorizada judicialmente a quebra de dados de vários integrantes do comando vermelho (Id. 32824998).

Em diversos áudios obtidos nos aparelhos periciados, há referência a Sonia. Em uma das conversas, um dos integrantes da facção menciona que alguém deveria “pegar o dinheiro” com Sonia, se referendo à taxa de manutenção das bocas de fumo.

Esclareço que pouco importa que não haja provas diretas da comercialização do entorpecente pelos réus.

A mercancia não é caraterística indispensável a esse tipo de delito, que pode ocorrer mediante a prática de qualquer uma das ações descritas no art. 33 da Lei de Drogas, dentre as quais a de manter substância entorpecente em desacordo com a determinação legal. Confira-se:

[...] A caracterização do tráfico de drogas não exige a prática de atos de comércio, basta que o agente cometa uma das condutas previstas no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, como trazer consigo substância entorpecente destinada à comercialização. [...]
(TJ/MT, N.U 0010204-33.2015.8.11.0055, REL. DR. FRANCISCO ALEXANDRE FERREIRA MENDES NETO, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 23/07/2019, Publicado no DJE 23/07/2019).

[...] Prescindível para a caracterização do crime de tráfico que o agente seja flagrado em ato de comercialização de drogas. Elementos probatórios múltiplos, concatenados e indicativos da destinação das drogas para a comercialização, constituem meios de provas idôneos a embasar a condenação no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/2006. [...]
(TJ/MT, N.U 0002384-03.2018.8.11.0040, REL. DES. RUI RAMOS RIBEIRO, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 12/06/2019, Publicado no DJE 17/06/2019).

Nesse contexto, a negativa de autoria sustentada não é suficiente para isentar os réus da responsabilidade penal, notadamente porque o conjunto probatório demonstra, sem sombra que dúvida, que eles cometeram o crime previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/2206.

Destarte, deve ser preservada a condenação, conforme se vê nos seguintes arestos:

[...] Efetivamente comprovadas a materialidade e a autoria do crime de tráfico circunstanciado imputado ao réu, ante o conjunto fático-probatório constante dos autos, não há que se falar em absolvição, devendo a sentença condenatória permanecer incólume no ponto. [...]

(TJ/DF,
Acórdão 1230952
, 07162408720198070001, Relator: CRUZ MACEDO, 1ª Turma Criminal, data de julgamento: 13/2/2020, publicado no PJe: 27/2/2020. Pág.: Sem Página Cadastrada).

[...] Havendo nos autos elementos suficientes para se imputar ao réu a autoria do crime de tráfico de drogas, a manutenção da condenação é medida que se impõe. [...]
(TJMG - Apelação Criminal 1.0024.13.192940-8/001, Relator(a): Des.(a) Agostinho Gomes de Azevedo, 7ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 04/03/2020, publicação da súmula em 11/03/2020).

Também não prospera o pedido de desclassificação do crime, para o ilícito previsto no art. 28 da Lei n. 11.343/2006.

O
legislador ordinário – antevendo as situações em que se alega o uso para afastar o reconhecimento do tráfico de drogas – arrolou no art. 28, § 2º, da Lei n. 11.343/2006, algumas circunstâncias que devem ser consideradas para sopesar se a droga se destinava, ou não, a consumo pessoal,
verbis
:

[...]

§ 2º. Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente.

A respeito da matéria, esta é a doutrina de Renato Brasileiro de Lima:

“Nesse caso, não se pode objetar que se trata de uma prova diabólica, no sentido de se atribuir à acusação uma modalidade de prova impossível ou excessivamente difícil de ser produzida, porquanto teria que fazer prova de um fato negativo, ‘in casu’, a ausência do especial fim de agir para consumo pessoal, o que, ‘a contrário sensu’, autorizaria a condenação do acusado pelo tráfico de drogas.
Ora, apesar da natural dificuldade em se comprovar a ausência desse elemento subjetivo especial, demonstrando-se que a droga apreendida com o acusado não era para consumo pessoal,
fato é que a acusação pode se valer dos critérios objetivos apontados pelo art. 28, § 2º, como indicativos de possível traficância
”
(Legislação Criminal Especial Comentada, 2. ed. rev. ampl. e atual. Salvador: Editora Juspodivm, 2014 p. 700) (sem destaque no original).

Salvo o que foi dito pelos próprios réus, não há provas de serem eles meros usuários de droga.

Não se tem notícia que na residência dos réus foram encontrados vestígios do consumo de drogas, ou outros elementos que indicassem que o entorpecente de destinava ao próprio uso.

Ao reverso, o conjunto probatório expõe a intensa atuação deles no comércio ilícito de entorpecente.

As provas coligidas denotam que Sonia era a responsável pelo abastecimento das bocas de fumo da cidade, enquanto que Marcos revendia o entorpecente que era entregue por ela.

Aliás, de acordo com a prova testemunhal, durante o período de monitoramento, por diversas vezes Sonia ‘entrou e saiu’ do local em que Marcos revendia o entorpecente.

Conforme explicou Willian Granella Oenning, no momento em que foi preso, Marcos admitiu para os policiais “
que teria sido a Sonia que teria entregado essa droga para ele”.

As declarações de William convergem com o que foi dito por Adriano Cesar Muniz. Segundo a testemunha, “
reiteradas vezes, ela (Sonia) ia, permanecia por pouco tempo e já saia”.

De mais a mais, o policial relatou que eles tinham
“
conhecimento que era uma boca de fumo da suspeita Sol, que ela administrava, e que ela colocava uma pessoa pra trabalhar pra ela. Então, fizemos o monitoramento, identificamos então, que durante o dia, ela trazia esse entorpecente entregava pra ele pra fazer a revenda.

Ainda que se admita que os réus façam uso de entorpecente, o argumento não os exime, automaticamente, da responsabilidade penal. E comum à traficância se tornar a ocupação dessas pessoas, seja para a manutenção do vício, seja em razão do ganho fácil que a atividade resulta.

Nesse sentido:

[...] A alegada condição de usuário de substância estupefaciente do apelante não exclui, por si só, a caracterização do tráfico ilícito de entorpecentes, pois a desclassificação para o crime descrito no art. 28 da Lei Antidrogas exige prova robusta acerca da condição de usuário e, concomitantemente, a verificação inequívoca de que o alucinógeno apreendido em seu poder não se destinava ao tráfico, mas, sim, ao consumo próprio, situação não ocorrida na espécie em que foram apreendidos apetrechos comumente utilizados para a traficância. [...]
(TJ/MT, Ap 41526/2018, DES. LUIZ FERREIRA DA SILVA, TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 26/09/2018, Publicado no DJE 03/10/2018).

[...] Se o conjunto probatório é coerente e desfavorável ao recorrente, convergindo para a demonstração de que o réu tinha em depósito substância entorpecente dividida em pequenas “trouxinhas, apetrechos para confecção e embalo de droga como tesouras e plásticos “paraquedas”, bem como ácido bórico, produto comumente utilizado para o preparo de entorpecentes, não sendo apenas mero usuário de drogas, inviável o acolhimento do pleito de desclassificação para o tipo penal do art. 28, da Lei de Drogas. [...]
(TJ/MT, Ap 24626/2018, DES. PAULO DA CUNHA, PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 04/05/2018, Publicado no DJE 09/05/2018).

A condenação de Sonia no crime tipificado no art. 2ª da lei n. 12.850/2013 também deve ser preservada.

As provas produzidas no
iter
processual permitem afirmar, de maneira segura, o envolvimento de Sonia com o comando vermelho.

De acordo com o que foi apurado, ela se tornou gerente da facção depois que seu namorado, conhecido como Bomba – que era o responsável pelo tráfico de drogas na região –, foi preso.

A partir daí ela assumiu o abastecimento de drogas nos pontos mantidos pela facção, assim como o recolhimento da taxa mensal que cada uma das ‘lojistas’ deveria pagar para o grupo.

Ao ser questionado sobre o envolvimento de Sonia com o comando vermelho, Anderson Antônio da Silva assegurou que a polícia suspeitava do envolvimento dela, e que depois que Anderson, e outras pessoas vinculadas ao grupo, foram presas, “
ela acabou, de certa forma, mantendo uma liderança aqui na cidade devido às prisões dessas outras pessoas, e também porque ela estava se relacionando com Anderson Fernandes do Prado, que é o “Bomba”, esse “Bomba” que era o fornecedor de droga aqui em Barra do Bugres, então, devido a esse relacionamento, ela recebia em primeira mão várias informações das bocas de fumo que era cadastrada aqui em Barra do Bugres, das pessoas que deviam drogas para o “Bomba
”
.

A participação dela na facção criminosa também foi confirmada por Saviano Schwarz Santos no ponto em que esclarece que “
tendo conhecimento das ações do grupo, ela acabou sendo uma espécie de gerente, ela começou a ter as informações, as bocas de fumo cadastradas, quem ela poderia entregar droga, receber o dinheiro, então, ela que estava à frente dessas negociações”.

A tudo isso se acrescenta outros elementos que foram angariados no curso das investigações.

Foi trazido aos autos relatório policial referente à apuração de um crime de homicídio. Nessa investigação foram apreendidos diversos aparelhos celulares de membros da fação criminosa, inclusive de Anderson Fernandes do Prado – namorado de Sonia.

Em trecho do relatório consta a informação de que “Luciano (Chocolate/Madruga) menciona pegar dinheiro com Mutuca (Elismar Rondon da Silva) e Sol (Sonia Luzia Marques) para, em seguida, realizar o depósito em conta repassada pela pessoa de alcunha Felina/Safira (Ana Maria de Souza), que se trata de conhecida integrante da facção
(Id. 32824998).

O documento demonstra ainda que Sonia, junto com outras 14 (quatorze) pessoas, integrava o grupo de whatsapp denominado “trem bala BB”, que foi criado “
visando à organização e estruturação das taxas de funcionamento e dos pagamentos das bocas de fumo da cidade
” (Id. 32832498).

A quebra de dados do telefone celular de Sonia confirma que, mesmo depois que Bomba foi preso, ela mantinha contato com outros membros da facção, como Walter Luis Roldão e Alex Rodrigues de Macedo, e que, pelo menos em uma oportunidade, os acompanhou em atividade ilícita desenvolvida pelo grupo.

De acordo com a Lei n. 12. 850/2013, “
considera-se

organização criminosa a associação de 4 (quatro) ou mais pessoas estruturalmente ordenada e caracterizada pela divisão de tarefas, ainda que informalmente, com objetivo de obter, direta ou indiretamente, vantagem de qualquer natureza, mediante a prática de infrações penais cujas penas máximas sejam superiores a 4 (quatro) anos, ou que sejam de caráter transnaciona
l
”.

Antônio Wellington Brito Junior doutrina que “
o tipo trabalha coma ideia de que a organização criminosa mantém uma estrutura hierárquica empresarial, dividida em núcleos de atuação. Menciona-se ainda o objetivo de obter direta, ou indiretamente, vantagem de qualquer natureza. Ou seja, há o intento específico de obter vantagem que reverterá em prol da organização criminosa
” (Comentários à Lei 12.850/2013, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2017, pág. 21).

O delito pelo qual a recorrente foi condenada consiste em “
promover, constituir, financiar ou integrar, pessoalmente ou por interposta pessoa, organização criminosa
”.

O crime tem como elemento
subjetivo do tipo o dolo
, ou seja, a vontade
de
se
associa
r a grupo criminoso.

A
infração penal prevista no art. 2º, caput, da Lei 12.850/2013
,

perdura enquanto
os agentes permanecem reunidos pelos propósitos ilícitos
que têm em
comu
m. A situação expõe, inclusive,
a estabilidade e a permanência que
diferencia o crime do singelo
concurso de agentes, motivo pelo qual é conceituado pela doutrina como crime permanente.

Não é necessário muito esforço para concluir que a conduta imputada à recorrente se subsume ao tipo penal, especialmente porque restou demonstrado que ela, voluntariamente, se dispôs a integrar a facção criminosa para obter vantagem, com especial ênfase naquela proveniente do tráfico de droga.

De tal sorte, deve ser preservada a condenação.

No que se refere à causa especial de diminuição de pena, prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, bem se sabe que ela demanda o preenchimento cumulativo de quatro requisitos: 1) primariedade; 2) bons antecedentes; 3) não se dedicar à atividade criminosa; 4) não integrar organização criminosa.

A participação de Sonia em organização criminosa, por si só, é suficiente para afastar a incidência do benefício.

Além disso, ela responde por inúmeras ações penais, a maioria delas pelo crime de tráfico de drogas, e é reincidente no mesmo delito (informação obtida no SIAP).

Apesar de Marcos ser primário, as circunstancias do caso não permitem beneficiá-lo com a causa especial de diminuição de pena.

As provas angariadas demonstram que ele mantinha uma boca de fumo e que se dedicava ao tráfico de drogas.

O fato de inexistirem provas que ele exerça qualquer atividade lícita, corrobora a conclusão de que tinha no tráfico o meio de vida.

Nesse aspecto, os policiais ouvidos na instrução processual foram enfáticos ao relatar a habitualidade no comércio ilícito, especialmente porque, no período de monitoramento, era comum visualizar diversas pessoas entrando e saindo da residência do réu.

Ademais, parte da droga apreendida estava embalada em porções individuais, o que é indicativo da traficância.

Se as provas demonstram que o agente se dedicava à atividade ilícita, o reconhecimento do benefício é inviável:

[...] Na espécie, houve fundamentação concreta e idônea para o afastamento do tráfico privilegiado, lastreada no testemunho dos policiais que atuaram no momento da prisão em flagrante, evidencia que as informações que conduziram ao cumprimento de mandado de busca e apreensão em sua residência eram as de que naquele lugar se desenvolvia com habitualidade a venda de substâncias entorpecentes, elementos aptos a justificar o afastamento da redutora do art. 33, parágrafo 4º, da Lei n. 11.343/06, pois demostram que o paciente se dedicava às atividades criminosas. [...]
(STJ, AgRg no HC 549.720/MS, Rel. Ministro LEOPOLDO DE ARRUDA RAPOSO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/PE), QUINTA TURMA, julgado em 10/03/2020, DJe 16/03/2020).

[...] In casu, houve fundamentação concreta para o afastamento do tráfico privilegiado por parte das instâncias ordinárias, consubstanciada não só na quantidade e variedade de drogas apreendidas (138 porções de maconha, 90 pedras de crack e 119 pinos de cocaína, além de uma balança de precisão e mais 113 pinos vázios), bem como na "notícia do seu efetivo envolvimento na atividade espúria, trazida por denúncias anônimas, conforme relatado pelos policiais militares ouvidos em audiência (fl. 43), o que justificam o afastamento da redutora do art. 33, § 4º, da Lei n.11.343/06. [...]
(STJ, HC 420.837/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 23/11/2017, DJe 01/12/2017).

O pedido de ajuste da pena-base ao mínimo legal apresentado pela defesa de Marcos não se sustenta.

O magistrado sentenciante considerou desfavorável a quantidade de droga apreendida – 240 g de maconha –, o que é autorizado pelo
art. 42 da Lei n. 11.343/2006
. Confira-se:

[...] Ademais, em se tratando de crime de tráfico de drogas, o juiz, ao fixar a pena, deve considerar, com preponderância sobre o previsto no artigo 59 do Estatuto repressivo, a natureza e a quantidade da substância entorpecente, a personalidade e a conduta social do agente, consoante o disposto no artigo 42 da Lei n. 11.343/2006. [...]
(STJ, AgRg no HC 557.946/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 03/03/2020, DJe 09/03/2020).

[...] O Superior Tribunal de Justiça entende que a "natureza e a quantidade do entorpecente são fundamentos idôneos para exasperar a pena-base dos delitos de tráfico e de associação para o tráfico, ex vi do art. 42 da Lei n. 11.343/2006" (AgRg no HC 497.513/RJ, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 01/10/2019, DJe 17/10/2019) [...]
(AgRg no HC 536.692/MS, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 18/02/2020, DJe 02/03/2020).

Embora não seja objeto do recurso, observo que o
quantum
de acréscimo deve ser ajustado.

Conquanto a delimitação da pena-base se submeta à discricionariedade do julgador, a jurisprudência orienta que cada circunstância negativada deve somar 1/6 (um sexto) à reprimenda, sendo certo que, mediante fundamentação concreta, o valor pode sofrer variação, conforme se vê nos seguintes arestos:

[...] A jurisprudência deste Superior Tribunal firmou-se no sentido de que a exasperação da pena-base, pela existência de circunstâncias judiciais negativas, deve seguir o parâmetro de 1/6 (um sexto) para cada circunstância negativamente valorada, fração que se consolidou em observância aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, ressalvada a apresentação de motivação concreta, suficiente e idônea que justifique a necessidade de elevação em patamar superior. [...]
(STF, AgRg no REsp 1814988/PR, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 17/12/2019, DJe 19/12/2019).

[...] Na carência de razão especial para estabelecimento de outro parâmetro, a exasperação da pena-base, pela existência de circunstâncias judiciais negativas, deve obedecer à fração de 1/6 para cada moduladora negativada, fração que se firmou em observância aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade. Precedente. [...]
(STJ, AgRg no HC 471.847/MS, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 28/03/2019, DJe 09/04/2019).

No presente caso, o recrudescimento foi de 1 (um) ano, o que equivale a 1/5 (um quinto), ou seja, supera o padrão recomendado.

Na sentença não há justificativa para a fração adotada. A quantidade de droga, apesar de expressiva, não pode ser taxada de exorbitante.

Assim, a pena-base deve ser acrescida de 1/6 (um sexto).

O pagamento de custas processuais deriva de imposição legal (CPP, art. 804).

Constatada a condição de hipossuficiente do réu, suspende-se a exigibilidade da obrigação, que, no período de 5 (cinco) anos, após o trânsito em julgado da condenação, poderá ser executada se houver a possibilidade de pagamento, sem prejuízo do sustento próprio e da família (CPC, art. 98, §§ 2º e 3º).

De mais a mais, cabe ao juízo da execução penal avaliar as condições financeiras do agente, com vista à possível suspensão da exigibilidade. Confira-se:

[...] A miserabilidade econômico-financeira do condenado assistido pela Defensoria Pública, que implica na impossibilidade de pagamento das custas processuais, exigência expressa do art. 804 do CPP, deve ser verificada pelo juiz da execução penal, à época da exigência do pagamento, sendo, portanto, matéria afeta à execução penal.
(TJ/MT, N.U 0004943-67.2016.8.11.0018, REL. DES. RONDON BASSIL DOWER FILHO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 17/07/2019, Publicado no DJE 19/07/2019).

[...] A pretendida isenção do pagamento das custas processuais é questão a ser decidida pelo Juízo da Execução Penal, por ser o momento adequado para aferir a real situação financeira do agente, não bastando para satisfazer tal pretensão que o apelante tenha sido defendido pela Defensoria Pública. [...]
(TJ/MT, N.U 0019077-56.2018.8.11.0042, REL. DES. RUI RAMOS RIBEIRO, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 03/07/2019, Publicado no DJE 04/07/2019).

Passo à dosimetria da pena de Marcos:

Na primeira fase, a quantidade da droga (240g de cocaína) é desfavorável ao réu e, pelas razões alhures expostas, deve incidir na fração de 1/6 (um sexto).

Assim, fixo a pena-base de 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.

Não há agravantes, atenuantes, causas de aumento ou de diminuição de pena, de modo que estabeleço
a pena definitiva de 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa
.

O
quantum
de pena inviabiliza a substituição por restritiva de direitos.

O réu permaneceu em prisão cautelar de 27-2-2019 até a prolação da sentença, em 26-11-2019, o que
é insuficiente
para estabelecer o regime aberto.

Na sentença, a detração serve apenas para verificar a possiblidade de se estabelecer regime mais brando ao condenado. Caso contrário, cabe ao Juízo da Execução Penal considerar o período para definir o prazo de obtenção dos benefícios executórios.

Corrobora a conclusão os julgados transcritos:

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PLEITO DE DETRAÇÃO PENAL. ART. 387, § 2º, DO CPP. PENA-BASE ESTABELECIDA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. REGIME INICIAL SEMIABERTO FIXADO EM RAZÃO DA VALORAÇÃO DESFAVORÁVEL DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL. POSSIBILIDADE. IRRELEVÂNCIA DO DESCONTO DO PERÍODO DE PRISÃO CAUTELAR. AGRAVO NÃO PROVIDO.

1. Quanto ao pleito de detração penal, de fato, com o advento da Lei n. 12.736/2012, o Juiz processante, ao proferir sentença condenatória, deverá detrair o período de custódia cautelar para fins de fixação do regime prisional. Forçoso reconhecer que o § 2º do art. 387 do Código de Processo Penal não versa sobre progressão de regime prisional, instituto próprio da execução penal, mas, sim, acerca da possibilidade de se estabelecer regime inicial menos severo, descontando-se da pena aplicada o tempo de prisão cautelar do acusado. Ainda, tem-se que as alterações trazidas pelo diploma legal supramencionado não afastaram a competência concorrente do Juízo das Execuções para a detração, nos termos do art. 66 da Lei n. 7.210/1984, sempre que o Magistrado sentenciante não houver adotado tal providência.

2. Na hipótese dos autos, contudo, quando da prolação do acórdão ora impugnado, mostrava-se irrelevante a detração penal, nos termos do art. 387, § 2º, do CPP, considerando que o meio prisional mais grave foi estabelecido em virtude da valoração negativa de circunstância judicial. Repita-se: a existência de moduladora desfavorável autoriza a fixação do regime mais grave que o indicado pela quantidade de pena estabelecida no decreto condenatório, como se deu no caso. Logo, indiferente seria eventual detração penal.

3. Agravo regimental não provido
(STJ, AgRg no HC 561.176/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 03/03/2020, DJe 10/03/2020).

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. DETRAÇÃO PENAL. OMISSÃO DAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS CONDENATÓRIAS. COMPETÊNCIA CONCORRENTE DO JUÍZO DAS EXECUÇÕES PENAIS. REGIME MAIS GRAVOSO. FUNDAMENTO IDÔNEO. TEMPO DE PENA A RESGATAR. INSUBSISTÊNCIA DA TESE DEFENSIVA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. A teor dos precedentes desta Corte, "O § 2.º do art. 387 do Código de Processo Penal diz respeito ao regime inicial de cumprimento de pena, razão pela qual, após a inclusão do referido dispositivo legal pela Lei n.º 12.736/2012, a competência para examinar, num primeiro momento, a detração penal, passou a ser do Juízo sentenciante." (HC n. 357.440/SP, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, 6ª T, DJe 29/8/2016).

2. Ademais, na situação posta sob exame, mesmo considerado o tempo de custódia cautelar (desde 16/3/2013), o desconto determinado pelo art. 387, do Código de Processo Penal, tanto quando prolatada a sentença condenatória - em 24/7/2013 - quanto ao tempo do julgamento da apelação - em 18/8/2015 -, não teria o condão de alterar o regime prisional imposto, haja vista o tempo de pena ainda a ser resgatado e os fundamentos lançados para a imposição do regime mais gravoso.

3. Também em conformidade com a jurisprudência desta Corte Superior, "As alterações trazidas pelo diploma legal supramencionado não afastaram a competência concorrente do Juízo das Execuções para a detração, nos termos do art. 66 da Lei n. 7.210/1984, sempre que o Magistrado sentenciante não houver adotado tal providência. [...]
(STJ, AgRg no HC 422.852/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 23/10/2018, DJe 16/11/2018).

Apesar de a defesa de Sonia sustentar que ela tem direito à substituição da pena por restritiva de direitos, ao regime semiaberto, e “
a detrair da possível pena todo o período que a mesma está em prisão cautelar
” (sic) (Id. 32833972), bem se vê que a tese não prospera.

Pelo crime de tráfico, Sonia foi condenada à pena de 7 (sete) anos e 11 (onze) meses de reclusão, e pelo delito previsto no art. 2º da Lei n. 12.850, a pena foi fixada em 4 (quatro) anos e 1 (um) mês de reclusão.

Em razão do concurso material de crimes, a reprimenda definitiva atingiu o montante de 12 (doze) de reclusão.

O
quantum
de pena inviabiliza aplicar as disposições do art. 44 do Código Penal, ou se falar em regime diverso do fechado.

Ainda que se admita descontar o tempo de prisão domiciliar para fins de detração penal, o período não altera o regime de cumprimento da pena, de modo que sua análise deve ser reservada para o juízo da execução penal.

Desse modo, em consonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça,
nego provimento aos apelos
; de ofício ajusto o aumento da pena-base de Marcos Paulo da Silva Pollartrine para 1/6 (um), e redimensiono a pena definitiva para 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 19/05/2020