Tribunal: TJMT
Processo: 0011290-07.2018.8.11.0064
Relator(a): RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão julgador: RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-08-19
Data de publicação: 2020-08-22

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0011290-07.2018.8.11.0064
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas]
Relator:
Des(a).
RUI RAMOS RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). GLENDA MOREIRA BORGES, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELADO), PAULA CAROLINA ANTUNES MOTA - CPF: 056.043.339-56 (APELANTE), MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

“APELAÇÃO CRIMINAL – CONDENAÇÃO– TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – 1. PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME CAPITULADO NO ART. 33, ‘CAPUT’ DA LEI DE ANTIDROGAS PARA A CONDUTA PREVISTA NO ART. 28 DA MESMA LEI

– INVIABILIDADE –

DEPOIMENTOS DE TESTEMUNHAS E DE AGENTES PÚBLICOS – CONTEXTO HÍGIDO – ENUNCIADO ORIENTATIVO 08 DO TJMT – COMPROVAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO – CONDIÇÃO DE USUÁRIA DO APELANTE QUE NÃO EXCLUI A TRAFICÂNCIA – ENUNCIADO ORIENTATIVO 03 DO TJMT – TESE SUBSIDIÁRIA – PLEITO DOSIMÉTRICO –

DECOTE DO VETORES MOTIVOS, CONSEQUÊNCIAS

DO DELITO E NATUREZA DA DROGA VALORADOS NEGATIVAMENTE NA SENTENÇA –

NATUREZA DA DROGA – ARGUMENTO IDÔNEO – INTELIGÊNCIA DO

ART.42 DA LEI 11.343/06 – MANUTENÇÃO QUE AUTORIZA A EXASPERAÇÃO – NECESSIDADE DE AFASTAMENTO DA AVALIAÇÃO PEJORATIVA DOS MOTIVOS DO CRIME – OBTENÇAO DE LUCRO FÁCIL –

DAS CONSEQUÊNCIAS

DO ILÍCITO – RUÍNA DE FAMÍLIAS E FOMENTO DA CRIMINALIDADE NA SOCIEDADE – ARGUMENTOS GENÉRICOS – RECONHECIMENTO EX OFFICIO DA CONFISSÃO QUALIFICADA

COMPENSADA COM A REINCIÊNCIA – POSSIBILIDADE – PENA REDIMENSIONADA – ABRANDAMENTO DO REGIME PRISIONAL PARA O SEMIABERTO COMO CONSEQUÊNCIA DA RETIFICAÇÃO DA SANÇÃO DA APELANTE IMPLEMENTADA– APELO PARCIALMENTE PROVIDO.

Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneas para sustentar a condenação criminal.

A condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006
.

Exclui-se a avaliação negativa dos motivos do crime, uma vez que “a busca do lucro fácil pelo autor do crime de tráfico de drogas” é inerente ao próprio tipo penal violado. E, de igual teor, o fundamento de que “condutas nefastas para a sociedade, pois de grande potencial, é responsável pela ruína de diversos jovens e famílias, sendo também o móvel de diversos outros crimes”, utilizado no sopesamento da vetorial consequências do delito, porquanto próprios do tipo penal.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação criminal, interposto pela i. Defensoria Pública Estadual, em favor de PAULA CAROLINA ANTUNES MOTA, objetivando a reforma da r. sentença proferida pelo d. Juízo da 5ª Vara Criminal da Comarca de Rondonópolis/MT, que
nos autos da a
ção Penal nº. 11290-07.2018.8.11.0064, 679722, julgou procedente a denúncia, condenou a apelante como incursa nas sanções do artigo 33, ‘caput’, da Lei 11.343/06, impondo-lhe a pena de
08 (oito) anos de reclusão
, a ser cumprida em regime inicial fechado, bem como, ao pagamento de 850 (oitocentos e cinquenta) dias-multa. (Sentença – Id.22876487)

Irresignado com a sentença, a defesa pretende a reforma objetivando, inicialmente, a desclassificação da conduta do artigo 33, ‘caput’, para aquela prevista no artigo 28, ambos da Lei de Drogas.
Subsidiariamente
, na primeira fase da dosimetria requer a

retificação da pena base imposta, para fixá-la no mínimo legal, afastando-se, as 03 (três) circunstâncias judiciais valoradas negativamente pelo juízo, quais sejam:
motivos, consequências do crime
, bem como, a
natureza da Droga
. Na terceira fase, pugna pela aplicação da fração máxima pelo reconhecimento da causa especial de diminuição da pena prevista no art.33, § 4, da Lei 11.343/06.

E, por fim, a alteração do regime de cumprimento de pena para o diverso do fechado. (Id.22876495 a 22876497)

Em contrarrazões, o
Parquet
refutou, em parte, a pretensão defensiva, pugnando pelo provimento parcial do vertente recurso, no que pertine a inadequada negativação apresentada na sentença para valorar-se as circunstâncias judiciais do art.59 do Código Penal, concernentes aos
motivos
e
consequências do crime
. (Id. 22876515 a 22876518)

Nesta instância a d. Procuradoria Geral de Justiça, em parecer subscrito pela i.
Procuradora de Justiça Dra. Rosana Marra, manifestou-se pelo
PARCIAL PROVIMENTO
do recurso, assim sintetizando: (Id. 25765980)

“RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL. IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA. CONDENAÇÃO POR TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, DA LEI 11.343/06). 1. A DEFESA PRETENDE, INICIALMENTE, A DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA PARA O ART. 28 DA LEI DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE. MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVAS EVIDENCIADAS NOS AUTOS. PRÁTICA DA MERCANCIA COMPROVADA. 2. SUBSIDIARIAMENTE, REQUER A RETIFICAÇÃO DA DOSIMETRIA PENAL, COM A FIXAÇÃO DA PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. PARCIAL PROVIMENTO. PENA-BASE DEVE PERMANECER ACIMA DO MÍNIMO LEGAL EM RAZÃO DA NATUREZA DA DROGA APREENDIDA (COCAÍNA), DEVENDO SER AFASTADA APENAS A NEGATIVAÇÃO DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS ATINENTES AOS MOTIVOS E CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. 3. REQUER, AINDA, O RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO A APELANTE. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS AUTORIZADORES PARA A CONCESSÃO DA BENESSE. REINCIDÊNCIA. 4. POR FIM, REQUER A FIXAÇÃO DE REGIME MAIS BRANDO PARA O CUMPRIMENTO INICIAL DA PENA. IMPOSSIBILIDADE. REGIME FECHADO JUSTIFICADO PELA REINCIDÊNCIA DA APELANTE. PARECER PELO PARCIAL PROVIMENTO.”

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Consoante relatado, trata-se de recurso de apelação interposto pela i. Defensoria Pública em benefício de

PAULA CAROLINA ANTUNES MOTA.

Preenchidos os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso manejado pela defesa.

A denúncia consta nos seguintes termos: (Id. 22874536)

“(...)Consta do incluso inquérito policial que no dia 10/08/2018, por Voltadas 16h00min,na Rua Travessa Joaquim Murtinho, n° 300(331), Bairro Loteamento Jambalaia (Jardim Brasília), nesta cidade, a denunciada PAULA CAROLINA ANTUNES MOTA foi presa em flagrante delito por trazer consigo, manter em depósito e Vender 01 (uma) porção, com massa bruta de 1,130g (um grama e cento e trinta miligramas); 01 (uma) porção, pesando 5,480g (cinco gramas e quatrocentos e oitenta miligramas); 01 (uma) porção, com peso de 1,350g (um grama e trezentos e cinquenta miligramas); e 01 (um) porção, com massa bruta de 5,700g (cinco gramas e setecentos miligramas), que, após serem submetidas a perícia, constatou-se tratar, as três primeiras, de pasta base de cocaína, e, a quarta (01 porção), de maconha, drogas alucinógenas capazes de determinar dependência física e psíquica, sem autorização ou em desacordo com determinação legal e regulamentar,

consoante positiva o Laudo Preliminar de Constatarão de fls. 30/38.

São dos autos que no dia e hora supracitados, após receberem várias delações informando sobre a pratica de tráfico de drogas na referida residência, investigadores de Policia Civil se deslocaram ao local, onde visualizaram a denunciada escondendo determinado objeto em seu short, razão pela qual foi solicitado que a mesma abrisse o portão do imóvel.

No interior da casa, os policiais civis se depararam com os usuários de drogas, R.M.L.S, F.S.M, C.A.O., e Jaine Sousa Martins, convivente da denunciada.

Indagada, Paula confessou que vendia entorpecentes, alegando que o fazia para sustentar o seu próprio vicio.

Em revista domiciliar, foram encontradas as referidas porções de drogas, bem como 01 (um) prato de louça “duralex” contendo resquícios de cocaina, um cartão telefônico e uma lamina de barbear (gilett), além de 01 (um) aparelho celular, marca Samsung, cor branca (Termo de apreensão, fl. 10).

Diante disso, a denunciada e foi encaminhada à Delegacia de Polícia, onde foi lavrado o auto de prisão em flagrante delito em desfavor.

Ouvidos, os usuários de drogas, R.M.L.S, F.S.M e C.A.O, confirmaram que a denunciada praticava o tráfico de drogas em sua residência (mídia, fl. 42).

Outrossim, são dos autos que na unidade policial foi realizada revista pessoal, ocasião em que foi também apreendida uma pedra de pasta base de cocaína, que estava escondida nas partes intimas da denunciada.

Consta, outrossim, que a residência da denunciada já foi alvo de operação policial, conforme boletim de ocorrência n° 2018.152445.

Por fim, destaca-se que a denunciada é reincidente, eis que registra nesta Comarca 01 (uma) condenação pelos crimes de roubo majorado e desobediência (Proc. n. 8157-93.2014.811.0064, Códigos 626071), bem como 02 (duas) ações penais pelos crimes de roubo simples, em continuidade delitiva (3X) e em concurso formal (Proc. n. 3010-23.2013.811.0064, Códigos 612525), e 01 (um) Termo Circunstanciado de Ocorrência (Autos. n. 4329—50.2018.811.0064, Código: 672042) (...)”.(Sic.)

Após a regular instrução processual, sobreveio a sentença, na qual o Juízo de origem julgou parcialmente procedente a denúncia, condenando a apelante pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33, ‘
caput’
, da Lei 11.343/06), impondo-lhe a pena de
08 (oito) anos de reclusão
, a ser cumprida em regime inicial fechado, bem como, ao pagamento de 850 (oitocentos e cinquenta) dias-multa.

1.

DA DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA PARA AQUELA DISPOSTA NO ARTIGO 28 DA LEI 11.343/2006.

Pugna a defesa pela desclassificação da conduta de tráfico ilícito de drogas [art. 33, ‘caput’, da Lei de Drogas] para aquela prevista no artigo 28 da Lei 11.343/2006. Sustenta, em síntese, a ausência de provas acerca da destinação mercantil da droga, sendo que a pequena quantidade apreendida com a apelante era destinada ao consumo pessoal, bem como que os fatos foram consubstanciados pelo testemunhe policiais que procederam a prisão da recorrente.

À luz do noticiado, a materialidade delitiva repousa do auto de prisão em flagrante delito (Id. 22874538), boletim de ocorrência nº.2018.251610 (Id22874539), auto de apreensão (Id.22874541), laudo pericial de constatação da droga n.º 200.2.04.2018.010493-01 (Id.22874972), laudo pericial n.º 2.10.2018.33827-01 realizado no aparelho celular apreendido (Id.22876485), bem como, a autoria delitiva repousa dos depoimentos testemunhais colhidos no decorrer da persecução penal.

A testemunha FELIPE SOUZA MARQUES, que foi detida na residência da recorrente, declarou em sede extrajudicial: (Id.22874544)

“[...]QUE, reside nesta cidade há 05 meses e afirma que estava no local da abordagem policial nesta data, sendo que fazia uso de pasta base de cocaína, sendo local conhecido como residência de PAULA;
QUE, já foi ao local por duas vezes praticar compra de pasta base;
QUE, se considera usuário de entorpecente há cerca de 10 anos, sendo que já foi internado para tratamento,

porém retornou ao uso, mas não da mesma forma que antes, pois anteriormente fazia uso diário de drogas e atualmente faz uso no máximo três vezes ao mês; QUE, não sabe o endereço da casa de PAULA,
mas sabe que lá é um local de venda, pois já adquiriu na residência; QUE, a própria PAULA lhe entregava o entorpecente, sendo que das demais vezes ela Ilhe entregava o entorpecente no portão e recebia o dinheiro,
mas nesta data adentrou a residência para fazer uso, sendo a primeira vez que fez isso; QUE, sempre adquire a quantidade R$50,00 em entorpecentes, o que lhe rende 05 petecas ou porções; [...]”
(Sic.)
(Negritou-se)

Por conseguinte, ainda em sede extrajudicial a testemunha CAMILA ALVES DE OLIVEIRA, externou: (Id.22874548)

“[...] QUE tinha chegado na residência da vulgo sapatão (Paula Caroline Antunes Mota),
com a finalidade de comprar pasta base e nisto policiais civis chegaram e detiveram todos que estavam no local; Quando a declarante consegue adquirir R$ 10,00 (dez reais), imediatamente vai ao local, com o seu próprio "cachimbo" e compra de PAULA pasta base
; QUE as vezes já faz o uso do entorpecente no próprio local – Casa de Paula; QUE Paula convive com Jaine; QUE nunca comprou entorpecente de Jaine; QUE é usuária de drogas a 02 anos; Nada mais disse”.
(Sic.)
(Negritou-se)

Ato continuo, os policiais civis que conduziram a ocorrência ROBERTO ANTÔNIO DOS SANTOS e MARCELO AREND DE MOURA, onde, este último, prestou as seguintes declarações (Id.22874540)

“[...]Respondeu: fomos até o endereço acima descrito, pois, há vários dias estamos recebendo denúncias anônimas informando o tráfico de entorpecentes naquela residência. Chegando no local verificamos que a suspeita Paula Carolina Antunes Mota escondeu algum objeto em seu short, por este motivo solicitamos que abrissem o portão e adentrando na residência, constatamos que haviam alguns usuários de entorpecentes naquele local. Em entrevista Paula
Carolina afirmou que vendia entorpecentes para suprir o seu próprio vicio
. Por este motivo, conduzimos a suspeita e as demais pessoas que estavam no local até a DERF e os apresentamos a autoridade polícia para que pudessem prestar esclarecimentos sobre o fato e os objetos que estão apreendidos nesse boletim. Durante a revista pessoal feita por uma policial feminina, na sede da DERF, foi encontrado nas roupas intimas uma pedra pequena de uma substância aparentando ser pasta base com a suspeita Ana Paula e outra pedra maior com Jaine Sousa Martins.
Ressaltamos que já foi efetuada uma prisão por tráfico no mesmo endereço conforme B.O 2018. 152445;

em entrevista com 03 usuários de entorpecente conduzidos a esta delegacia, estes informaram que a autuada Paula realmente vende entorpecentes naquele local.”
(Sic.) (Negritou-se)

Insta consignar, como sedimentado pela jurisprudência, que o depoimento prestado por policial, em regra, possui eficácia probatória, sendo plenamente cabível sua utilização na formação do convencimento do julgador, sobretudo quando colhido sob o crivo do contraditório e em consonância com o restante das evidências obtidas durante a persecução criminal.

Tal presunção somente é afastada na presença de motivos concretos que coloquem em dúvida a veracidade de suas declarações, o que não ocorre, no caso.

Neste sentido, os ensinamentos da doutrina:

“Qualquer pessoa pode ser ouvida como testemunha. Porém nos crimes de tóxico, de comum clandestinidade, em função do absoluto e justificado temor, em especial na grande e organizada criminalidade, embora possa ser conduzido coercitivamente (art. 218, CPP), como regra, o cidadão comum, não presta testemunho, o que leva, invariavelmente, aos depoimentos dos policiais que tenham atuado na investigação.
Não há qualquer impedimento legal para a ouvida dos agentes policiais, até mesmo pelo fato de que, como não há uma hierarquização das provas no sistema processual penal brasileiro, incumbe ao órgão competente, inicialmente, o Ministério Público (na formação da opinio delicti), e, posteriormente a autoridade judiciária (na formação da culpa), fazer uma abordagem acerca do peso que será dado as declarações, em uma análise racional com a totalidade do conjunto probatório.
”
(THUMS, Gilberto e PACHECO FILHO, Vilmar Velho. Leis Antitóxicos - Crimes, Investigação e Processo – Análise Comparativa das Leis 6.368/1976 e 10.409/2002. Rio de Janeiro: Editora Lúmen Júris, 2004; p.78) (negritou-se)

Na mesma esteira, o posicionamento do Superior Tribunal de Justiça - STJ:

“[...] O depoimento dos policiais prestado em juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do paciente, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade das testemunhas, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, fato que não ocorreu no presente caso”.
(HC 165.561/AM, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 02/02/2016, DJe 15/02/2016)

Como é cediço, nos crimes de droga, o comum e usual é o agente negar a autoria, muito embora todas as evidências ressoem contrárias e, ao mesmo tempo, tente desmoralizar os depoimentos dos policiais encarregados de sua prisão tecendo suspeitas infundadas.

Com efeito, tais declarações foram confirmadas em juízo, assim vê-se que o testemunho do agente público é coerente e harmônicos com o conjunto probatório produzido nos autos e, por este motivo, merece credibilidade. Assim, nos termos do Enunciado 8 do incidente de uniformização de jurisprudência 10.1532/2015, da Turma de Câmaras Criminais Reunidas, dispõe:

“Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneas para sustentar a condenação criminal”.

A propósito:

“APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES – CONDENAÇÃO (...) Os depoimentos policiais colhidos sob o crivo do contraditório, aliado à inverossimilhança da versão apresentada pelo acusado sobre a origem e a propriedade da droga, constituem meios de provas idôneos a embasar o édito condenatório. (...). (Ap 11901/2017, DES. ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 28/03/2017, Publicado no DJE 31/03/2017) – grifo próprio.

Com efeito, para a caracterização do tráfico de drogas não se exige a prática de atos de comércio, basta que o agente incorra em uma das condutas previstas no art. 33, ‘
caput’
, da Lei nº 11.343/2006, como ter em depósito substância entorpecente destinada à comercialização

Ademais, consoante os termos do Enunciado 7 do incidente de uniformização de jurisprudência 10.1532/2015 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas, dispõe:

“O delito de tráfico de drogas previsto no art.33 da lei 11.343/2006, é classificado como de ação múltipla ou misto alternativo e, portanto, consuma-se com a prática de qualquer das condutas nele descritas.

Nessa linha, esta e. Câmara decidiu:

“Não é necessário que o acusado seja surpreendido comerciando a droga apreendida para que seja configurada a conduta descrita no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06, porquanto o tráfico de entorpecentes é um crime de ação múltipla, em que se admitem várias condutas, entre elas, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, vender e fornecer.” (Ap nº 45503/2017 - Relator: Des. Paulo da Cunha - 8.8.2017).

Diante dos fatos, não há que se falar em desclassificação para os delitos do art. 33, ‘caput’ para aquele do art. 28, ambos da Lei de Drogas, devido as circunstâncias em que ocorreram a prisão, o local e a variedade de drogas que fora apreendida [03 porções de pasta base de cocaína e 01 porção de maconha]
.
Destarte, a alegada condição de usuário de substância entorpecentes deduzida pelo apelante não exclui, por si só, a caracterização do tráfico ilícito de entorpecentes, pois a desclassificação para o crime descrito no art. 28 da lei exige prova robusta acerca da condição de usuário, que no caso em questão não ocorre em virtude do que reverberam as declarações da testemunhas apontando-a (recorrente) como traficante.

Ademais, em que pese a negativa de autoria da apelante aduzindo ser usuária de drogas, nota-se que a versão apresentada se encontra divorciada dos demais elementos constantes nos autos ademais,
porque em sede extrajudicial a recorrente confessa nos seguinte sentido: (Id.22874951)

“[...]QUE, reside no endereço supracitado, o qual é alugado; QUE, apesar de fazer "bicos" para se sustentar, mas como é usuária. começou a revender;
QUE, prática a venda de entorpecente há cerca de 01 mês;
QUE, em sua residência estavam outros usuários, sendo que adquiria os entorpecentes e compartilhavam; QUE, todos já a conheciam de fazer uso de entorpecentes, sendo que sempre fazem uma espécie de "vaquinha", juntando dinheiro todos e ia até o vendedor de drogas; QUE, não praticava a compra para revenda somente, pois também fazia uso, mas sempre que alguém a procurava para comprar efetuava a venda desta forma ter mais dinheiro e poder comprar seu entorpecente [...]
QUE, quando morava na rua era só usuário,
mas quando mudou para a atual residência começou a revender para se manter; QUE, adquire o entorpecente no bairro Canaã, sempre em porções pequena de R$ 50,00 ou R$ 100,00, porém não sabe o nome do vendedor
; Nada mais disse.[...]” (Negritou-se)

Nos mesmos termos, a recorrente na mídia de fl. 48 confirma a comercialização do entorpecente, no entanto, alegando que seria para sustentar o vício e a residência.

Ressalto ainda, que o eventual reconhecimento da condição de usuário do recorrente em nada inviabilizaria a condenação pelo delito de tráfico de drogas. Neste sentido, o entendimento jurisprudencial:

“[...] O fato de o agente ser viciado ou usuário, não descaracteriza o crime de tráfico, haja vista que, na maioria dos casos, os dependentes traficam”. [...]
(Ap 32449/2008, DES. PAULO DA CUNHA, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 09/07/2008, Publicado no DJE 18/07/2008)

Nesta toada, o aresto de minha relatoria, in verbis:

“Na hipótese, não se faz possível a desclassificação de tráfico ilícito de entorpecente para uso, conforme artigo 28, da Lei 11.343/2006, tendo em vista que o contexto fático probatório, através dos depoimentos dos policiais e da prisão em flagrante do acusado, evidenciam que estava servindo de instrumento do tráfico ilícito de entorpecentes com a finalidade de mercancia” (Ap 126249/2014, des. Rui Ramos Ribeiro, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 16/06/2015, Publicado no DJE 22/06/2015) ”

Sobre o assunto o
Enunciado Orientativo n.º 3:

“A condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006
”
.
(TJMT, Incidente de Uniformização de Jurisprudência n.º 101532/2015, disponibilizado no DJE Edição n.º 9998, de 11/04/2017, publicado em 12/04/2017)

Portanto, diante do contexto probatório, não há espaço para a desclassificação para o tipo do artigo 28 da Lei nº 11.343/2006, de modo que os elementos de provas são hábeis a embasar a condenação da recorrente pelo crime do art. 33, ‘
caput’
, da Lei nº 11.343/2006.

“APELAÇÃO.
TRÁFICO
DE
DROGAS. (
ARTIGO 33, CAPUT
, DA
LEI Nº 11343/06
C/C
ART. 2º
, DA
LEI Nº 8072/90
).
Pleito da defesa pela absolvição por insuficiência
de provas. Impossibilidade.
Desclassificação para o delito previsto no
artigo 28
da
Lei nº 11343/06
.
Inviabilidade. Aplicação da pena no mínimo legal. Não cabimento. Apelo desprovido.”
(TJSP; ACr 1500207-71.2019.8.26.0611; Ac. 13743140; Ipuã; Oitava Câmara
de Direito
Criminal; Rel. Des. José Vitor Teixeira
de Freitas; Julg. 13/07/2020; DJESP 16/07/2020; Pág. 2977)

2.

DA DOSIMETRIA DA PENA – DO AFASTAMENTO DA NEGATIVAÇÃO DA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NO VETOR MOTIVOS. CONSEQUÊNCIAS E NATUREZA DA DROGA.

Quanto a dosimetria da pena, na primeira fase, a Defesa ressalta que o Magistrado a fixou de forma desproporcional, posto que, fundamentou sua decisão, valorando de forma negativa três das circunstancias judiciais previstas no artigo 59, do Código Penal, quais sejam:
os motivos, as consequências do crime
, bem como, a
natureza da droga
, o que autorizou a elevação da pena base acima do mínimo legal, para fixá-la em 07 anos de reclusão, e 750 (setecentos e cinquenta) dias multas.

É certo que a dosimetria da pena deve ser feita seguindo o critério trifásico descrito no art. 68, c/c o art. 59, ambos do Código Penal, cabendo ao Magistrado aumentá-la de forma sempre fundamentada e apenas quando identificar dados que extrapolem as circunstâncias elementares do tipo penal básico.

No tocante à suposta ausência de fundamentação idônea para a exasperação da pena-base, cumpre anotar que, nos termos do art. 59 do Código Penal – CP, o Juiz sentenciante deve efetuar a dosimetria da pena
"atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e consequências do crime, bem como ao comportamento da vítima
".

No tráfico de drogas, prevalece, ainda, a regra do art. 42 da Lei n. 11.343/2006 que determina que "
o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente
".

Exemplificativamente:

"[...]. A ponderação das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal não é uma operação aritmética, mas sim, um exercício de discricionariedade vinculada, devendo o magistrado eleger a sanção que melhor servirá para a prevenção e repressão do fato-crime praticado, exatamente como realizado na espécie. [...]" (AgRg no REsp 1.717.036/PE, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 23/08/2018, DJe 31/08/2018.)

Para a adequada análise do pleito, transcreve-se a sentença:

“[...]3. Dispositivo.

JULGO PROCEDENTE a denúncia para CONDENAR a ré PAULA CAROLINA ANTUNES MOTA, como incurso nas sanções do artigo 33, caput, da Lei 11.343/06.

3.1. Dosimetria da pena.

A culpabilidade não excede a normalidade do tipo. Deixo de considerar os antecedentes da ré, a fim de evitar o bis in idem. Não existem no feito elementos que me permitam aquilatar a personalidade ou a conduta social do réu. Os motivos estão interligados ao ganho fácil de dinheiro, vez que preferiu assim arriscar sua liberdade, em detrimento de buscar uma atividade lícita, logo majoro a pena em 06 (seis) meses. As circunstâncias não verifico nenhuma à justificar a sua desfavorabilidade. As conseqüências são das mais severas, pois o tráfico é um delito que afeta toda a sociedade, destruindo famílias e vidas, com ramificações diretas no tráfico de armas e crime organizado. Ademais, não se pode olvidar das questões de segurança e saúde pública, sendo certo o aumento dos delitos patrimoniais violentos em Rondonópolis, tendo por causa o vício. Não há como dissociar a conduta do réu destas mazelas, posto que seria ingênuo declarar que somente as drogas dos outros traficantes é que causam dor, crimes e vícios e que a droga do réu é boa. Assim aumento a pena em 01 (um) ano. A vítima nestes crimes é o Estado, que nada contribuiu. A quantidade 13,660 (Treze gramas e seiscentos e sessenta miligramas), de modo a não merece maior reprovabilidade. A natureza da droga (MACONHA e PASTA BASE DE COCAÍNA) última droga esta que autoriza o recrudescimento da sanção basilar, qual faço em 06 (seis) meses.

Assim, fixo a pena-base em 07 (sete) anos de reclusão e em 750 (setecentos e cinquenta) dias multas.

Não existem atenuantes, todavia, reconheço a agravante da reincidência, prevista no art. 61, I do CP, razão qual agravo a reprimenda em mais 01 (um) ano e 100 (cem) dias multas. Na terceira etapa dosimétrica, não incide ao caso nenhuma causa de aumento ou de diminuição, de modo que torno a pena definitiva em 08 (oito) anos de reclusão e em 850 (oitocentos e cinquenta) dias multas.

3.2. Da pena de multa.

Em atenção ao art. 60 c/c art. 49 e seguintes todos do Código Penal, fixo o valor do dia multa em 1/30 do menor salário mínimo vigente à época dos fatos.

3.3. Do regime.

Em conformidade ao art. 33, § 2º, “a”, do Código Penal, o regime inicial adequado será o fechado. Assim, fixo o regime fechado como regime inicial para o cumprimento de pena.

3.4. Disposições gerais

Em conformidade ao disposto no Art. 15, III da Constituição Federal, suspendo os direitos políticos do condenado, após a coisa julgada. Comunique-se ao Cartório Eleitoral e ao Tribunal Regional Eleitoral.

Ante o regime de pena imposto, bem como em face da reiteração criminosa, nego a sentenciada o direito de recorrer em liberdade.

Deixo de condenar a ré ao pagamento das custas e despesas processuais, vez que assistida pela Defensoria Pública, o que faz presumir ausência de condições financeiras para arcar com tais emolumentos.

Não tendo sido comprovada a origem lícita do celular apreendido, declaro sua perda em favor do Estado de Mato Grosso, determinando, por conseguinte, a incineração do entorpecente apreendido.”

Entendo que a sentença merece reparos.

Da leitura da parte da sentença condenatória acima reproduzida extrai-se que, na primeira fase do cálculo dosimétrico da pena da apelante, o juízo de primeiro grau valorou negativamente à sua pessoa: os
motivos
, as
consequências
do ilícito, bem como, a
natureza
das drogas apreendidas, no total de 13,660 (treze gramas e seiscentos e sessenta miligramas) divididos em 01 (uma) porção, com massa bruta de 1,130g (um grama e cento e trinta miligramas); 01 (uma) porção, pesando 5,480g (cinco gramas e quatrocentos e oitenta miligramas); 01 (uma) porção, com peso de 1,350g (um grama e trezentos e cinquenta miligramas); e 01 (um) porção, com massa bruta de 05,700g (cinco gramas e setecentos miligramas), que, após serem submetidas a perícia, constatou-se tratar, as três primeiras, de pasta base de cocaína, e, a quarta (01 porção), de maconha; impondo-se salientar; outrossim, que estes últimos dados são idôneos para fundamentar o recrudescimento da sanção inicial, com base no art. 42 da Lei n. 11.343/06, cujo texto determina que
: “O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal”.

De outro prisma, os
motivos

do crime foram negativados, sendo considerado como
“
ganho fácil de dinheiro, vez que preferiu assim arriscar sua liberdade, em detrimento de buscar uma atividade lícita”,
bem como, as
consequências
do crime foram consideradas como desfavoráveis, uma vez que, a violência do “
pois o tráfico é um delito que afeta toda a sociedade, destruindo famílias e vidas, com ramificações diretas no tráfico de armas e crime organizado”
.
Nesse contexto, tais justificativas não se sustentam porquanto

são elementos inerentes ao próprio tipo penal já considerados pelo legislador ordinário para fixar limites mínimo e máximo das penas cominadas em abstrato. A propósito, os arestos:

“(...) 4. Exclui-se a avaliação negativa dos motivos do crime, uma vez a busca do lucro fácil pelo autor do crime de tráfico de drogas é inerente ao próprio tipo penal violado. (STJ, HC 176.404/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 05/04/2011, DJe 14/04/2011). (...).
(Acórdão n. 538681, 20100111173264APR, Relator SILVÂNIO BARBOSA DOS SANTOS, 2ª Turma Criminal, julgado em 22/09/2011, DJ 07/10/2011 p. 218).

“(...) III. O propósito de obter lucro fácil não é fundamento idôneo para desabonar os motivos do crime. Tal justificativa foi sopesada pelo legislador para estipular os patamares mínimo e máximo das sanções impostas ao tráfico de entorpecentes. (...). (Acórdão n. 558901, 20100112045249APR, Relator SANDRA DE SANTIS, 1ª Turma Criminal, julgado em 01/12/2011, DJ 17/01/2012 p. 156)

E ainda:

“(...)6. No sopesamento das consequências, os argumentos foram genéricos, utilizando-se dados próprios do tipo penal, tais como serem condutas nefastas "para a sociedade, pois de grande potencial, é responsável pela ruína de diversos jovens e famílias, sedo também o móvel de diversos outros crimes", em manifesto confronto com a jurisprudência desta Corte." (REsp 1.284.562/SE, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 5/5/2016, DJe 17/5/2016).

Logo, tem-se que as vetoriais consequências e os motivos do crime devem ser considerados neutros.

3.DO TRÁFICO PRIVILEGIADO.

Sustenta o recorrente que, na terceira fase da dosimetria, o magistrado sentenciante acertadamente reconheceu o tráfico privilegiado, entretanto aplicou-a na fração intermediária.

Sem razão o recorrente, porque
in casu
, o juízo de origem não reconheceu em favor do apelante a causa de diminuição de pena prevista no §4º do art. 33, da lei de drogas, conforme trecho da sentença que, transcreve-se, em síntese:

“[...]. Diminuição de pena.

Neste momento analiso se é possível a seguinte causa especial de diminuição de pena:

§ 4º

Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

Pois bem, verifico que a denunciada não faz jus a benesse encimada, justamente por ser reincidente em conduta delitiva, visto ostentar condenação criminal por crime de roubo, cujo executivo de pena tramita perante a 4ª Vara Criminal desta comarca sob o código 626071.[...]”

No tráfico privilegiado, é sabido que se faz necessária a coexistência de quatro requisitos: (a) que o réu seja primário; (b) que tenha bons antecedentes; (c) que não se dedique às atividades criminosas; (d) que não integre organização criminosa.

Conforme evidenciado pelo d. magistrado sentenciante, restou demonstrado nos autos que a apelante ostenta mácula em registros criminais, porquanto reincidente, o que se verifica especialmente pela folha de antecedentes criminais anexadas aos autos.(Id.22875457)

Nesse sentido:

“Tese n. 17 STJ: A causa de diminuição de pena prevista no

§ 4º do art. 33 da Lei de Drogas só pode ser aplicada se todos os requisitos, cumulativamente, estiverem presentes. (Edição n. 45/2015). Precedentes: Acórdãos HC 320278/SP, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, QUINTA TURMA, Julgado em 01/09/2015,DJE 15/09/2015 HC 326462/RS , Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Julgado em 25/08/2015,DJE 11/09/2015 HC 328775/RS, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Julgado em 25/08/2015,DJE 11/09/2015 HC 320701/SP, Rel. Ministro LEOPOLDO DE ARRUDA RAPOSO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/PE), QUINTA TURMA, Julgado em 01/09/2015,DJE 11/09/2015 AgRg no AREsp 685490/MG, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, Julgado em 20/08/2015,DJE 28/08/2015 AgRg no AREsp 469304/MG, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Julgado em 04/08/2015,DJE 20/08/2015, Informativo de Jurisprudência n. 0519, publicado em 28 de maio de 2013”.

Assim sendo, a apelante não faz jus a minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006.

Fixadas essas premissas, passo a redimensionar a pena aplicada a recorrente:

a) 1.ª Fase
– Mantida a valoração negativa da natureza da droga [art.42 da ei 11.343/06] o que autoriza a exasperação da pena base em 06 (seis) meses nos termos constantes da sentença; de outro modo, afastando-se a valoração negativa estabelecida nos vetores
motivos
e
circunstâncias
do delito, assim, estabelecida a pena base em 05 (cinco) anos de reclusão e 06 (seis) meses e 500 dias multa;

b) 2.º Fase
– Reconheço a atenuante da confissão qualificada da recorrente, todavia, se faz presente a agravante da reincidência, prevista no art. 61, I do CP, razão qual, promovo a compensação, mantendo a pena intermediária inalterada.

c) 3.ª Fase
– Inobservo causa de aumento ou de diminuição,

registre-se que a minorante do tráfico privilegiado se apresenta inaplicável, pois a apelante não preenche o requisito legal da primariedade [Lei nº 11.343/2006, art. 33, § 4º], torno-a definitiva em 05 (cinco) anos de reclusão e 06 (seis) meses e 500 dias multa,

calculados à razão de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente à época dos fatos, sanção.

Destarte, no que se refere ao regime prisional, tendo em vista que existe apenas uma circunstância judicial negativada; considerando o quantitativo da pena aplicado; fixo o regime inicial
semiaberto
para o cumprimento da referida sanção.

Por todo o exposto, em consonância com o Parecer Ministerial,
DOU PROVIMENTO PARCIAL
ao recurso de apelação criminal interposto em benefício

de PAULA CAROLINA ANTUNES MOTA, redimensionando a pena para 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses

de reclusão e 500 dias multa no regime semiaberto.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 19/08/2020