Tribunal: TJMT
Processo: 1027396-62.2019.8.11.0041
Relator(a): ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES
Órgão julgador: ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES
Órgão colegiado: Terceira Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2020-11-18
Data de publicação: 2020-11-20

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

1027396-62.2019.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Fornecimento de medicamentos]
Relator:
Des(a).
ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES

Turma Julgadora:

[DES(A). ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES, DES(A). DIRCEU DOS SANTOS,

DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA]

Parte(s):

[DORES MARTER REINEHR - CPF: 378.607.711-87 (APELADO), ALEXANDRE CESAR LUCAS - CPF: 022.037.091-54 (ADVOGADO), UNIMED CUIABA COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO - CNPJ: 03.533.726/0001-88 (APELANTE), JACKSON FRANCISCO COLETA COUTINHO - CPF: 713.876.681-53 (ADVOGADO), JOSE EDUARDO POLISEL GONCALVES - CPF: 000.140.911-51 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

DIRCEU DOS SANTOS, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
RECURSO PROVIDO EM PARTE. UNÂNIME.

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER –
PLANO DE SAÚDE – NEGATIVA DE
FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO – AFRONTA AO REGRAMENTO DAS CLÁUSULAS CONTRATUAIS – INCIDÊNCIA DO CDC – DIREITO FUNDAMENTAL À VIDA – CLÁUSULA CONTRATUAL ABUSIVA – HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA FIXADOS EM 10% SOBRE O VALOR DA CAUSA – VALOR INESTIMÁVEL – FIXAÇÃO POR EQUIDADE – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

É abusiva a cláusula contratual que exclui medicamento imprescindível, prescrito para garantir a saúde ou a vida do beneficiário, pois o plano de saúde pode estabelecer as doenças que terão cobertura, mas não o tipo de terapêutica indicada por profissional habilitado na busca da cura.

A teor do que estabelece o §8º do art. 85 do CPC, nas causas em que for inestimável ou irrisório o proveito econômico, ou, ainda, quando o valor da causa for muito baixo, o juiz fixará o valor dos honorários por apreciação equitativa, observando o disposto nos incisos do § 2º.

TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

APELAÇÃO CÍVEL Nº 1027396-62.2019.8.11.0041

APELANTE:

UNIMED CUIABÁ COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO

APELADA:

DORES MARTER REINEHR

RELATÓRIO

EXMA. SRA. DESA. ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES (RELATORA)

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação interposto por
UNIMED CUIABÁ COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO
contra r. sentença proferida pelo juízo da 8ª Vara Cível da Comarca de Cuiabá-MT,
MMª Juíza Edna Ederli Coutinho
, lançada nos autos da Ação de Obrigação de Fazer c/c Indenização por Danos Morais nº 1027396-62.2019.8.11.0041
,
ajuizada por
DORES MARTER REINEHR
, que julgou parcialmente procedentes os pedidos da inicial, para condenar a requerida/apelante ao fornecimento do medicamento RIBOCICLIBE/KISQALI 200mg, 03 (três) comprimidos ao dia (600mg/dia), 01 (uma) caixa com 63 (sessenta e três) comprimidos, por ciclos a serem estabelecidos pelo médico e ou junta médica, bem como os materiais e insumos necessários a correta terapêutica à paciente enquanto durar o tratamento, confirmando a tutela de urgência deferida.

Além disso, condenou a requerida ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor atualizado da causa.

A apelante, em suas razões recursais, aduz que a apelada foi diagnosticada com a patologia de CID-10 C50.9 –neoplasia maligna de mama, estádio clínico IV, iniciando um tratamento com Hormonioterapia desde 03/08/2011, no entanto, para seu desenvolvimento, necessitou de um novo recurso terapêutico denominado Ribociclibe/Kisqali associado ao Letrozol, de modo que postulou o fornecimento daquele, que foi negado em razão de ausência de cobertura, de acordo com a RESOLUÇÃO NORMATIVA – RN nº 428/2017.

Explica que a ANS publicou a Resolução Normativa RN nº 428/2017, que atualiza o Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde, constituindo a referência básica para cobertura mínima obrigatória da atenção à saúde nos planos privados de assistência à saúde, mencionando os medicamentos cobertos para tratamento de neoplasia de mama, indicando eles:
“ANASTROZOL,

CAPECITABINA, DIETILETILBESTROL, EVEROLIMUS, EXEMESTANO, DITOSILATO DE LAPATINIBE, LETROZOL, ACETATO DE MEGESTROL, METOTREXATO, CITRATO DE TAMOXIFENO e VINORELBINA”
(sic).

Argumenta que embora “
o contrato seja de adesão e que em princípio, a interpretação deva favorecer o aderente do plano, o certo é que não há dúvida quanto a legalidade e regularidade da negativa de cobertura do tratamento, que não consta no rol de coberturas mínimas obrigatórias da Agência Nacional de Saúde Suplementar – ANS
” (sic).

Sustenta que o rol da ANS não é exemplificativo, sendo que o usuário do plano de saúde pode utilizar vários outros medicamentos disponíveis para o seu caso, no entanto, a apelada não comprovou que as alternativas terapêuticas, previstas no DUT 64 da Agência Nacional de Saúde Suplementar não foram eficazes.

Além disso, pugna para que os honorários de sucumbência sejam arbitrados de forma equitativa, uma vez que o valor de 10% sobre o valor da causa, encontra-se exorbitante, “
eis que sem a atualização a quantia em honorários chega ao importe de R$ 6.872,00 (seis mil oitocentos e setenta e dois reais), fugindo da média equitativa arbitrada por este Tribunal
” (sic), sem levar em consideração a possibilidade de majoração dos honorários recursais.

Assim sendo, pugna para que seja reformada a r. sentença, para julgar improcedente os pedidos da inicial, invertendo-se o ônus da sucumbência ou que os honorários sejam fixados de forma equitativa (Id. 62594008).

As contrarrazões foram ofertadas, pugnando pelo desprovimento do recurso, ao fundamento de que “
uma vez prescrito o tratamento pelo médico de confiança do paciente, não cabe ao plano de saúde escolher a forma de tratamento
” (sic), até mesmo porque não há uma exclusão expressa e direta no contrato, pois o rol de exclusão da ANS, além de ser apresentado de forma genérica pela apelante, é abusiva e arbitrária, constituindo afronta direta ao art. 6º, inc. III c/c art. 46 c/c arts. 51 e 54, § 4º, do Código de Defesa do Consumidor (CDC). Além disso, defende que Superior Tribunal de Justiça entende abusiva a cláusula que exclui a cobertura para tratamento da saúde (Id. 62594013).

O preparo foi recolhido (Id. 62594010 - Pág. 1).

É o relatório.

VOTO

EXMA. SRA. DESA. ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES (RELATORA)

Egrégia Câmara:

Cinge-se dos autos que
DORES MARTER REINEHR
ajuizou a ação de obrigação de fazer c/c indenização por danos morais em desfavor da
UNIMED CUIABÁ COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO
, alegando, em síntese que foi diagnosticada com a patologia de CID-10 C50.9 – neoplasia maligna de mama, sendo necessária a ingestão do medicamento “Kisqali/Ribociclibe” associado à medicação Letrozol para melhorar a sua qualidade de vida.

Postulou o fornecimento do medicamento, em sede de tutela de urgência, que foi deferido (id. 62593977).

Após regular processamento do feito, a Magistrada
a quo
julgou parcialmente procedentes os pedidos da inicial, para condenar a requerida/apelante ao fornecimento do medicamento RIBOCICLIBE/KISQALI 200mg, 03 (três) comprimidos ao dia (600mg/dia), 01 (uma) caixa com 63 (sessenta e três) comprimidos, por ciclos a serem estabelecidos pelo médico e ou junta médica, bem como os materiais e insumos necessários a correta terapêutica à paciente enquanto durar o tratamento, confirmando a tutela de urgência deferida. O dano moral foi julgado improcedente.

Além disso, condenou a requerida ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor atualizado da causa.

A apelante almeja a reforma integral da sentença, sob o argumento de que o medicamento pleiteado não consta no rol de fármacos cobertos pelo plano de saúde para o tratamento de Neoplasia de Mama.

No entanto, o recurso interposto, quanto ao tópico questionado, não merece o almejado provimento, isso porque os documentos trazidos aos autos são suficientes para comprovar a existência da relação contratual entre as partes, cujas regras se sujeitam à disciplina do Código de Defesa do Consumidor (CDC), de modo que a interpretação a ser dada sobre as cláusulas contratuais, especialmente as de caráter restritivas, deve privilegiar a parte mais vulnerável (consumidor), como forma de se garantir o equilíbrio na relação contratual.

Destaque-se, nesse sentido, o verbete sumular n. 469 do STJ, segundo a qual
“Aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de Plano de Saúde”
.

Logo, pelo conjunto probatório anexado aos autos, restou demonstrada a existência de relação jurídica entre as partes, (id. 62593968 - Pág. 1), e a médica relatou que “
a combinação da medicação ribociclibe à medicação Letrozol está associado a ganho estatisticamente significativo em sobrevida livre de progressão, a ganho estatisticamente significativo em taxa de resposta e a ganho estatisticamente significativo em tempo para deterioração de qualidade de vida, em relação a terapia isolada com a medicação Letrozol
” (Id. 62593973 - Pág. 1).

Desse modo, não cabe à operadora de saúde negar e/ou determinar qual tratamento mais adequado ao segurado, o que somente pode ser feito pelo profissional de medicina que acompanha o paciente.

Ademais, o STJ firmou entendimento de que o plano de saúde pode especificar a abrangência da cobertura, mas não o tipo de tratamento a ser utilizado, por comprometer a própria essência do negócio jurídico, que é a manutenção da saúde, senão vejamos:

“AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. PLANO DE SAÚDE. COBERTURA. DEVER DE CUSTEAR O TRATAMENTO SUBSCRITO PELO MÉDICO. EXCLUSÃO CONTRATUAL EXPRESSA E AUSÊNCIA DE PREVISÃO NO ROL DA ANS. CIRCUNSTÂNCIAS QUE NÃO SE MOSTRAM SUFICIENTES A AFASTAR A OBRIGAÇÃO DE COBERTURA DO PROCEDIMENTO INDICADO PELO PROFISSIONAL DE SAÚDE. ROL EXEMPLIFICATIVO DA ANS. ACÓRDÃO RECORRIDO EM HARMONIA COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE SUPERIOR. SÚMULA N. 83/STJ. DANO MORAL CONFIGURADO. PRECEDENTES. SÚMULA N. 83/STJ. REVISÃO. ÓBICE DA SÚMULA N. 7/STJ. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO. 1.
A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que "o plano de saúde pode estabelecer as doenças que terão cobertura, mas não o tipo de terapêutica indicada por profissional habilitado na busca da cura. Desse modo, entende-se ser abusiva a cláusula contratual que exclui tratamento, medicamento ou procedimento imprescindível, prescrito para garantir a saúde ou a vida do beneficiário"
(AgInt no REsp 1453763/ES, Rel. Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 1º/6/2020, DJe 15/6/2020). 2. O Superior Tribunal de Justiça tem orientação de que "há abusividade na cláusula contratual ou em ato da operadora de plano de saúde que importe em interrupção de tratamento de terapia por esgotamento do número de sessões anuais asseguradas no Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde da ANS, visto que se revela incompatível com a equidade e a boa-fé, colocando o usuário (consumidor) em situação de desvantagem exagerada (art. 51, IV, da Lei 8.078/1990). Precedente" (REsp 1.642.255/MS, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 17/04/2018, DJe 20/04/2018). 3. A Corte a quo firmou seu posicionamento em harmonia com a orientação do STJ, pois "é pacífica a jurisprudência da Segunda Seção no sentido de reconhecer a existência do dano moral nas hipóteses de recusa injustificada pela operadora de plano de saúde, em autorizar tratamento a que estivesse legal ou contratualmente obrigada, por configurar comportamento abusivo" (AgInt no REsp n. 1.841.742/SP, Relator Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, julgado em 1º/6/2020, DJe 4/6/2020). Aplicação da Súmula n. 83 do STJ. 4. Não há como afastar a premissa alcançada pelo acórdão quanto à configuração do dano moral e ao consequente dever de reparação sem proceder ao revolvimento do conteúdo fático-probatório dos autos, o que é vedado no âmbito do recurso especial, nos termos da Súmula n. 7 do STJ. 5. Agravo interno improvido.”
(AgInt no REsp 1877402/SP, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 19/10/2020, DJe 26/10/2020)

Segue os precedentes deste Sodalício:

“APELAÇÃO – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER COM PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA C/C DANO MORAL – PLANO DE SAÚDE – NEGATIVA DE FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO – INDICAÇÃO MÉDICA – RECUSA INDEVIDA – COBERTURA DEVIDA – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – FIXADOS POR APRECIAÇÃO EQUITATIVA – ARTIGO 85, §8° DO CPC – RAZOABILIDADE – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.
Os planos de saúde podem, por expressa disposição contratual, restringir as enfermidades a serem cobertas, mas não podem limitar os tratamentos a serem realizados, inclusive os equipamentos e medicamentos necessários à realização dos procedimentos.
As cláusulas contratuais relativas à cobertura nos contratos de assistência médica e hospitalar (plano de saúde) devem ser interpretadas de maneira mais favorável ao paciente, em homenagem ao princípio da dignidade da pessoa humana e do direito constitucional à saúde. Em observância aos parâmetros legais que norteiam a matéria, atendidos os critérios da razoabilidade e em prestígio ao exercício da advocacia, impõe-se a manutenção dos honorários advocatícios fixados por apreciação equitativa, com fundamento no artigo 85, §8º, do CPC.”
(N.U 1004559-47.2018.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, DES. GUIOMAR TEODORO BORGES, Quarta Câmara de Direito Privado, Julgado em 11/11/2020, Publicado no DJE 11/11/2020)

“APELAÇÕES CÍVEIS – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – PLANO DE SAÚDE – PACIENTE IDOSO E COM PLAQUEOTOPENIA IMUNE CRÔNICA COM CORTICO-DEPENDÊNCIA – ESTADO GRAVE – INDICAÇÃO DE ROMIPLOSTIM (N-PLATE) – CUSTEIO NEGADO PELA RÉ – ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA NO ROL DA ANS – AVALIAÇÃO DE COMPETÊNCIA DO MÉDICO RESPONSÁVEL PELO CASO – IMPRESCINDIBILIDADE DO TRATAMENTO – MEDICAMENTO SEM SUBSTITUTOS OU SIMILARES – URGÊNCIA CONFIGURADA – COBERTURA DEVIDA – DÚVIDA RAZOÁVEL – ART. 188, I, DO CC – DANO MORAL NÃO CONFIGURADO – SENTENÇA REFORMADA EM PARTE – RECURSO DA RÉ PARCIALMENTE PROVIDO E RECURSO DO AUTOR PREJUDICADO. Aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos planos de saúde, salvo os administrados por entidades de autogestão (Súmula nº. 608 do STJ).
A alegação de que o método indicado não consta no rol da ANS não justifica a recusa no custeio, visto que essa lista é meramente exemplificativa e contém apenas o mínimo obrigatório de procedimentos a serem cobertos pela operadora
. O médico que acompanha o paciente é quem apresenta melhor condição técnica para a escolha da intervenção mais adequada ao combate dos sintomas diagnosticados, sendo desaconselhável a prestação jurisdicional contrária a essa prescrição e sem suporte científico. “Há situações em que existe dúvida jurídica razoável na interpretação de cláusula contratual, não podendo ser reputada ilegítima ou injusta, violadora de direitos imateriais, a conduta de operadora que optar pela restrição de cobertura sem ofender, em contrapartida, os deveres anexos do contrato, tal qual a boa-fé, o que afasta a pretensão de compensação por danos morais” (REsp 1645762/BA, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 12/12/2017, DJe 18/12/2017.) Se o autor pretendia a majoração do valor fixado para os danos morais, que, porém, foram excluídos, seu Recurso fica prejudicado.”
(N.U 1022330-38.2018.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, DES. RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO, Vice-Presidência, Julgado em 14/10/2020, Publicado no DJE 16/10/2020)

Por outro lado, a apelante almeja que os honorários de sucumbência sejam fixados de forma equitativa, sob o argumento de que o valor fixado em 10% sobre o valor atualizado da causa é exorbitante (valor da causa = R$68.720,00).

Pois bem. Segundo o art. 85, § 2º do CPC, a regra geral é no sentido de que os honorários advocatícios devem ser fixados sobre o valor da condenação ou do proveito econômico ou, não sendo possível identificá-lo, sobre o valor da causa, restringindo-se o comando excepcional do § 8º do art. 85, de fixação por equidade, às causas em que for inestimável ou irrisório o proveito ou, ainda, em que o valor da causa for muito baixo.

Assim, no caso em apreço, por se tratar de demanda cujo proveito econômico é inestimável, os honorários de sucumbência devem ser fixados mediante apreciação equitativa, na forma prevista no § 8º do artigo 85 do Código de Processo Civil.

A questão submetida à apreciação recursal já restou decidida, consoante precedentes deste Sodalício e outro Tribunal Pátrio:

“APELAÇÃO CÍVEL – MEDIDA CAUTELAR – PLANO DE SAÚDE — PRELIMINAR DE OFENSA AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE – REJEITADA – APLICAÇÃO DAS NORMAS DO CDC – CIRURGIA PARA CORREÇÃO DE DEFORMIDADE DOS QUADRIS — SEQUELA DE PARALISIA CEREBRAL — NECESSIDADE DE ÓRTESE PARA MANTER OS QUADRIS ABDUZIDOS COM A CONSEQUENTE ESTABILIZAÇÃO DA C0XA INDISPENSÁVEL AO TRATAMENTO E RECUPERAÇÃO INICIADO COM A CIRURGIA — ARTIGO 35-C DA LEI 9.656/98 —
HONORÁRIOS SUCUMBÊNCIA
– MANUTENÇÃO – RECURSO DESPROVIDO – MAJORAÇÃO DOS HONORÁRIOS RECURSAIS. A Inexiste ofensa ao princípio da dialeticidade, se a apelante ataca o pronunciamento judicial e fica evidente que os argumentos apresentados nas razões do recurso estão intrinsecamente ligados com o que ficou decidido na sentença. Conforme estabelece a Súmula 608 do STJ: “Aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde, salvo os administrados por entidades de autogestão.” Nos termos do artigo 35-C da Lei 9.656/98, é obrigatória a cobertura do atendimento nos casos: I - de emergência, como tal definidos os que implicarem risco imediato de vida ou de lesões irreparáveis para o paciente, caracterizada em declaração do médico assistente.
O artigo 85, §8º do CPC estabelece que nas causas em que for inestimável ou irrisório o proveito econômico ou, ainda, quando o valor da causa for muito baixo, o juiz fixará o valor dos honorários por apreciação equitativa, observando o disposto nos incisos do § 2º.
O tribunal, ao julgar recurso, majorará os honorários fixados anteriormente levando em conta o trabalho adicional realizado em grau recursal, observando, conforme o caso, o disposto nos §§ 2o a 6o, sendo vedado ao tribunal, no cômputo geral da fixação de honorários devidos ao advogado do vencedor, ultrapassar os respectivos limites estabelecidos nos §§ 2o e 3o para a fase de conhecimento (artigo 85, §11, CPC).”
(N.U 0025415-74.2015.8.11.0002, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, DESA. NILZA MARIA POSSAS DE CARVALHO, Primeira Câmara de Direito Privado, Julgado em 22/10/2019, Publicado no DJE 25/10/2019)

“PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. PLANO DE SAÚDE. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO. PEDIDO INICIAL JULGADO PROCEDENTE.
HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA. FIXAÇÃO MEDIANTE APRECIAÇÃO EQUITATIVA
. MANUTENÇÃO. 1. Nos termos do § 8º do artigo 85 do Código de Processo Civil,? Nas causas em que for inestimável ou irrisório o proveito econômico ou, ainda, quando o valor da causa for muito baixo, o juiz fixará o valor dos honorários por apreciação equitativa, observando o disposto nos incisos do § 2º?. 2.
Tratando-se de Ação de Obrigação de Fazer, cujo proveito econômico é inestimável, mostra-se correta a fixação dos honorários de sucumbência mediante apreciação equitativa, na forma prevista no § 8º do artigo 85 do Código de Processo Civil. 3
. Tem-se por inviabilizada a majoração dos honorários de sucumbência, quando devidamente observados os parâmetros previstos no artigo 85 do Código de Processo Civil. 4. Recurso de Apelação conhecido e não provido.”
(TJ-DF 07021636420198070004 DF 0702163-64.2019.8.07.0004, Relator: NÍDIA CORRÊA LIMA, Data de Julgamento: 08/10/2020, 8ª Turma Cível, Data de Publicação: Publicado no DJE: 29/10/2020. Pág.: Sem Página Cadastrada.)

Ante o exposto,
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso apenas para determinar que os honorários de sucumbência sejam fixados de forma equitativa, no importe de R$3.000,00 (três mil reais), com fulcro no art. art. 85, § 8º do CPC.

Deixo, contudo, de majorar a verba honorária em grau recursal (art. 85, §11, do CPC), porquanto indevida no caso de provimento parcial de recurso de apelação (EDcl no AgInt no REsp 1573573/RJ, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 04/04/2017, DJe 08/05/2017).

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 18/11/2020