Tribunal: TJMT
Processo: 0026425-46.2009.8.11.0041
Relator(a): EDSON DIAS REIS
Órgão julgador: EDSON DIAS REIS
Órgão colegiado: SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO
Data de julgamento: 2020-11-04
Data de publicação: 2020-11-11

Ementa:

Inteiro teor:
INTERESSADO/APELANTE:
ESTADO DE MATO GROSSO
INTERESSADO/APELADO:
CIRÚRGICA MAFRA LTDA

Número do Protocolo: 10687/2017
Data de Julgamento: 04-11-2020

E M E N T A

REMESSA NECESSÁRIA E RECURSO DE APELAÇÃO – AÇÃO ANULATÓRIA –– COMÉRCIO ELETRÔNICO – VENDA A CONSUMIDOR FINAL - EXIGÊNCIA DE INSCRIÇÃO ESTADUAL - SISTEMA DE INFORMAÇÕES DE NOTAS FISCAIS DE SAÍDA E DE OUTROS DOCUMENTOS FISCAIS - ART. 216-M-1 - OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA - NÃO COMPROVAÇÃO – COBRANÇA ANTECIPADA DE DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DO ICMS - ILEGALIDADE – IMPOSTO DEVIDO NA ORIGEM –HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS FIXADOS NO VALOR ATUALIZADO DA CAUSA – APELO DESPROVIDO - SENTENÇA RATIFICADA.
O recolhimento do ICMS, quando se trata de venda a consumidores finais residentes em outro Estado-Membro, antes da alteração trazida pela Emenda Constitucional nº 87/2015, se faz no Estado de origem pela alíquota interna, consoante determina a Constituição Federal no art. 155, inc. VII, alínea “b”, se mostrando indevida a tributação realizada com base no Decreto Estadual nº. 2.033/2009, que, alterando o RICMS/MT para acrescentar o dispositivo 216-M-1, exige um adicional de 9% ou 18%, sobre o valor da operação mercantil (incisos I e II, c/c §1º, III, c/c §2º), se não cumprida a obrigação acessória previstas pelo sobredito artigo 216-M-1 do RICMS/MT revogado
Nos termos do §§3º e 4º do ar.t 85 do CPC/15, quando sucumbente a Fazenda Pública, não havendo condenação principal ou não sendo possível mensurar o proveito econômico obtido, a condenação em honorários dar-se-á sobre o valor atualizado da causa.
Recurso desprovido. Sentença ratificada em remessa necessária.

INTERESSADO/APELANTE:
ESTADO DE MATO GROSSO
INTERESSADO/APELADO:
CIRÚRGICA MAFRA LTDA

R E L A T Ó R I O
EXMO. SR. DR. EDSON DIAS REIS
Egrégia Câmara:
Trata-se de Remessa Necessária de Sentença e Recurso de Apelação interposto pelo ESTADO DE MATO GROSSO, em face da sentença proferida pelo Juízo da 5ª Vara da Fazenda Pública da Capital, que julgou procedente o pedido formulado na Ação Anulatória de Débito Fiscal, proposta pela empresa CIRÚRGICA MAFRA LTDA, para afastar as obrigações tributárias impostas ao contribuinte pelo art. 216-M-1 do RICMS/MT, instituído pelo Decreto n. 2033/09.
Nas razões recursais, a fls. 595/600, o Estado de Mato Grosso sustenta a existência de previsão legal relativamente à instituição da obrigação tributária no tocante ao comércio eletrônico e/ou não presencial, porque a Lei n. 9.226/2009, introduziu essas alterações na Lei Estadual n. 7.098/98.
Diz que as alterações não inovaram o que já está previsto pela legislação, apenas especificou a hipótese de recolhimento antecipado do imposto, que já era prevista pelo §3º do art. 3º da citada Lei n. 7.098/98.
Esclarece que com a edição do Decreto n. 2.033/09, foi inserido o art. 216-M-1 no RICMS, com o objetivo de obrigar o remetente localizado em outra unidade a inserir no Sistema de Informações de Notas Fiscais de Saída e de Outros Documentos Fiscais, os danos relativos às respectivas prestações ou operações.
Afiança que se trata de simples dever instrumental, ou seja, mera obrigação acessória, que não configura violação à lei.
Assenta que a inscrição estadual exigida não acarreta qualquer obrigação adicional ao contribuinte e, por tais fundamentos, defende a necessidade de reforma da sentença, porque o objetivo perseguido pelo Fisco é o controle da operação e acesso ao Sistema de Informações, razão porque o apelado foi compelido a se inscrever no Cadastro de Contribuintes do ICMS deste Estado.
Informa que a exigibilidade do imposto antecipado somente se justifica quando não cumprida a obrigação acessória.
Pede, então, pelo provimento da apelação.
Em contrarrazões, coligidas a fls. 603/605, o apelado rechaças as razoes do apele e pontua que a exigência contida no Decreto n. 2.033/09, viola a livre concorrência e pede pela manutenção da sentença.
A d. Procuradoria-Geral de Justiça absteve-se em manifestar sustentando a ausência de interesse público na lide (fl. 315/616)
É o relatório.

V O T O
EXMO. SR. DR. EDSON DIAS REIS (RELATOR)
Egrégia Câmara:
Cuida-se na origem, de ação anulatória de débito fiscal proposta em desfavor do Estado de Mato Grosso, na qual objetiva a não sujeição da empresa-autora, às obrigações tributárias impostas pelo Decreto Estadual n. 2.033/2009, referidas no art. 216-M-1 do RICMS.
Ressai que a interessada, empresa sediada no Estado de São Paulo, cujo objeto é a comercialização de produtos médico-hospitalares, comercializa suas mercadorias com pessoas físicas e jurídicas não contribuinte do imposto estadual domiciliadas neste Estado.
Em razão da referida operação, o Fisco desta Unidade Federada está a lhe exigir a abertura de inscrição estadual e a inserção no Sistema de Informações de Notas Fiscais de Saída e de Outros Documentos Fiscais, os dados relativos às operações, sob pena de antecipação do imposto equivalente a um adicional de 9% ou 18%, sobre o valor da operação que não foi previamente registrada no sistema de controle, com base no art. 216-M-1 do RICMS, vigente à época, introduzido por meio do Decreto nº. 2.033/2009, que assim dispõe:
Art. 216-M-1 Sem prejuízo de outras situações previstas neste regulamento ou das fixadas no artigo precedente, nas hipóteses adiante arroladas, o remetente localizado em outra unidade federada deverá previamente inserir no Sistema de Informações de Notas Fiscais de Saída e de Outros Documentos Fiscais, os dados relativos às respectivas operações ou prestações, bem como atender, no que couber, as demais disposições deste capítulo:
I - em relação às operações e prestações cuja aquisição ocorrer a distância ou de forma não presencial no estabelecimento remetente;
II - que destinem mercadorias a pessoa jurídica não contribuinte do ICMS ou pessoa física domiciliada neste Estado.

§ 1º Na forma do §2º será exigida na entrada no estado a antecipação do imposto relativo às hipóteses a que se referem os incisos do caput, quando a operação ou prestação:
I – for irregular ou inidônea;
II - não for previamente registrada no sistema de controle a que se refere o caput;
[...]
§ 2º Observado o disposto no §4º, a antecipação a que se refere o §1º será exigida do remetente localizado em outra unidade federada, por ocasião da entrada do Estado, ainda que a operação ou prestação seja destinada a pessoa jurídica não contribuinte do ICMS ou pessoa física, hipótese em que será determinada mediante aplicação dos percentuais equivalente a:
I – 9% (nove por cento) aplicado sobre o valor da operação constante do respectivo documento fiscal ou preço no mercado varejista;
II – 18% (dezoito por cento) aplicado sobre o valor da operação constante do respectivo documento fiscal ou preço no mercado varejista, quando em volume ou habitualidade que caracterize intuito comercial do destinatário.
[...]
§ 8º Até o prazo fixado no inciso V do § 1º do art. 467-A poderá o remetente localizado em outra unidade federada promover o saneamento do registro perante o sistema a que se refere o caput, hipótese em que, exclusivamente quanto a operação regular e idônea, poderá mediante o processo previsto no art. 573, devidamente instruído com decisão favorável proferida nos termos do art. 570-A, lhe ser restituída a importância antecipada líquida do imposto e acréscimos eventualmente devidos.
§ 9º A restituição da antecipação a que se refere o § 8º não implica em devolução ou nulificação das cominações legais decorrentes de infração a legislação tributária."

Assim é que, à vista do referido dispositivo, a empresa que não possuir estabelecimento comercial neste Estado, para praticar operações mercantis com consumidores finais aqui situados, deve solicitar uma inscrição estadual especifica, e inserir previamente os dados relativos às respectivas operações ou prestações no Sistema de Informações de Notas Fiscais de Saída e de Outros Documentos Fiscais, sob pena de incidência dos percentuais de 9 e 18% sobre o valor da operação, conforme prevê o §2º do citado art. 216-M-1 do RICMS/89.
Todavia, como já está consolidado neste Sodalício, referida tributação é totalmente indevida, porque o recolhimento do ICMS, quando se trata de venda a consumidores finais não-contribuintes do imposto residentes em outro Estado-Membro, se faz para o Estado de origem pela alíquota interna, sem admitir qualquer alteração na forma de distribuição do ICMS ou a cobrança de diferencial de alíquota em favor do Estado destinatário.
Desse modo, o Decreto Estadual nº. 2.033/2009, ao estabelecer nova parcela de ICMS a ser paga em operações interestaduais pelo consumidor final que adquire mercadoria por meio eletrônico de outra unidade federativa, violou o princípio da reserva legal.
Assim, no caso em pauta, o imposto deve ser recolhido apenas à unidade federada de origem [Estado de São Paulo], e não no destino, ou seja, nesta unidade Federada, não havendo que falar-se em recolhimento de diferencial ou percentual sobre o valor da operação.
A propósito:
REMESSA NECESSÁRIA — MANDADO DE SEGURANÇA —ARTIGO 216-M-1 DO RICMS/MT - COMÉRCIO ELETRÔNICO - EXIGÊNCIA DE DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DE CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE DO IMPOSTO - INDEVIDA - IMPOSTO DEVIDO NA ORIGEM - SENTENÇA RATIFICADA.
O Decreto nº 2.033/2009, alterou o RICMS/MT, acrescentando o dispositivo 216-M-1, que, nos incisos I e II, c/c § 1º, III, c/c § 2º do RICMS exige um adicional de 9% ou 18%, sobre o valor da operação de venda destinada a consumidor não contribuinte do imposto.
Referida tributação é totalmente indevida, porque o recolhimento do ICMS, quando se trata de venda a consumidores finais residentes em outro Estado-Membro, se faz no de origem pela alíquota interna, consoante determinava o artigo 155, VII, b, da CF/88, com redação anterior à Emenda Constitucional nº 87/2015, que vigia à época dos fatos. (N.U 0049306-75.2013.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARCIO APARECIDO GUEDES, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 04/12/2019, Publicado no DJE 17/12/2019).

REMESSA NECESSÁRIA- AÇÃO ANULATÓRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO – ICMS - CRÉDITO TRIBUTÁRIO CONSTITUÍDO COM BASE NO ARTIGO 216-M-1 DO RICMS/MT – COMÉRCIO ELETRÔNICO – EXIGÊNCIA DE DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DE CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE DO IMPOSTO – ILEGALIDADE – IMPOSTO DEVIDO NA ORIGEM – PRECEDENTES - CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA – RESP 1.495.146-MG –ART. 543-C DO CPC/73 – MESMO ÍNDICE UTILIZADO PELO ESTADO PARA ATUALIZAR SEUS CRÉDITOS TRIBUTÁRIOS – CORREÇÃO MONETÁRIA PELO IGP-DI-FGV A PARTIR DO PAGAMENTO INDEVIDO – SÚMULA 162 DO STJ – JUROS DE MORA DE 1% AO MÊS A CONTAR DO TRÂNSITO EM JULGADO DA SENTENÇA – SÚMULA 188 DO STJ - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS FIXADOS DENTRO DOS PARÂMETROS DOS §§ 2º E 3º DO ART. 85 DO CPC/15 - SENTENÇA PARCIALMENTE RETIFICADA EM REMESSA NECESSÁRIA .
O recolhimento do ICMS, quando se trata de venda a consumidores finais residentes em outro Estado-Membro, se faz no de origem pela alíquota interna, consoante determina a Constituição Federal no art. 155, inc. VII, alínea “b”, com redação anterior à Emenda Constitucional nº 87/2015. Logo, mostra-se indevida a tributação realizada com base no Decreto Estadual nº. 2.033/2009, que, alterando o RICMS/MT para acrescentar o dispositivo 216-M-1, exige um adicional de 9% ou 18%, sobre o valor da operação de venda destinada a consumidor não contribuinte do imposto (incisos I e II, c/c §1º, III, c/c §2º).
Tendo sido comprovada a tributação indevida, os valores recolhidos impropriamente pelo Fisco devem ser restituídos pelo mesmo índice de correção que a Fazenda Pública Estadual utiliza para corrigir seus créditos tributários, em respeito ao princípio da isonomia, conforme assentado pelo STJ no REsp 1.495.146-MG, sob a sistemática do art. 543-C do CPC/73, que, na espécie, refere-se ao IGP-DI, conforme disposto no art. 42 e 44 da Lei Estadual nº. 7.098/98, com as alterações trazidas pela Lei Estadual nº. 7.900/03, incidentes a partir do pagamento indevido, nos termos da Súmula nº. 162 do STJ.Os juros moratórios, na repetição de indébito de natureza tributária, são devidos na ordem de 1% ao mês, a partir do trânsito em julgado da sentença, conforme dispõe a Súmula nº. 188 do STJ.
Não se mostra excessiva a verba honorária fixada contra a Fazenda Pública quando verificado que o proveito econômico obtido pela parte com a anulação do crédito não supera o limite fixado pelo art. 85, §§2º e 3º, inc. I, do CPC.
Sentença parcialmente retificada em remessa necessária. (N.U 0009369-92.2012.8.11.0041, , ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES , SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 27/11/2018, Publicado no DJE 06/12/2018)

Ressalta-se que as alterações realizadas no artigo 155, §2º, incisos VII e VIII do texto constitucional, inseridas por meio da EC nº. 87, de 16 de abril de 2015, as quais autorizam a cobrança do diferencial de alíquota de ICMS em operações de comércio eletrônico, não se aplicam ao presente caso, haja vista que as notas fiscais que instrumentalizam as operações reportam a período muito anterior à vigência da norma (2008/2009 – fls. 85/262).
Logo, não se justifica o recolhimento do ICMS, seja na forma antecipada, seja na forma diferida
Dessa forma, as obrigações previstas pelo artigo 216-M-1 do RICMS/MT revogado, tanto a principal, como a acessória são insubsistentes, pois instrumentalizam cobrança de tributo que não é devido.
Assim, a sentença deve ser ratificada no tocante.
Por fim, no que tange à fixação dos honorários sucumbenciais, em tratando de condenação contra a Fazenda Pública, a verba honorária deve observar as regras previstas no §§ 3º a 8º do art. 85 do CPC/15, e não havendo condenação, e não sendo possível mensurar o proveito econômico, como na hipótese presente, os honorários deverão ser fixados com base no valor atualizado da causa, à vista dos parâmetros do §3ºcomo se infere:
Art. 85 [omissis]
§ 4º Em qualquer das hipóteses do § 3º :
I - os percentuais previstos nos incisos I a V devem ser aplicados desde logo, quando for líquida a sentença;
II - não sendo líquida a sentença, a definição do percentual, nos termos previstos nos incisos I a V, somente ocorrerá quando liquidado o julgado;
III - não havendo condenação principal ou não sendo possível mensurar o proveito econômico obtido, a condenação em honorários dar-se-á sobre o valor atualizado da causa;

Tenho que no presente caso não houve excesso na condenação do Estado de Mato Grosso ao pagamento dos honorários advocatícios, estes fixados em 20% (vinte por cento) sobre o valor atualizado da causa, haja vista o proveito econômico não supera 200 (duzentos) salários-mínimos (art. 85, §3º, inc. I do CPC).
Em razão do exposto, NEGO PROVIMENTO ao recurso de apelação e em remessa necessária RATIFICO a sentença, pelos seus jurídicos e legais fundamentos.
É como voto.

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência da DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Câmara Julgadora, composta pelo DR. EDSON DIAS REIS (Relator), DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI (1º Vogal convocado) e DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO (2ª Vogal), proferiu a seguinte decisão: À UNANIMIDADE, DESPROVERAM O RECURSO E RATIFICOU A SENTENÇA, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.

Cuiabá, 4 de novembro de 2020.

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DOUTOR EDSON DIAS REIS - RELATOR