Tribunal: TJMT
Processo: 0053143-70.2015.8.11.0041
Relator(a): MARIA APARECIDA RIBEIRO
Órgão julgador: MARIA APARECIDA RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-09-22
Data de publicação: 2020-10-08

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0053143-70.2015.8.11.0041
Classe:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CÍVEL (1689)
Assunto:

[Adicional de Horas Extras, Adicional de Serviço Noturno]
Relator:
Des(a).
MARIA APARECIDA RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[EDYLVA FONTES DE CAMARGO VIANA - CPF: 204.277.601-78 (REPRESENTANTE), BRUNO JOSE RICCI BOA VENTURA - CPF: 710.920.131-72 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0005-78 (EMBARGADO), CARLOS ANTONIO PERLIN - CPF: 003.956.181-00 (ADVOGADO), MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), TOMAS DE AQUINO SILVEIRA BOAVENTURA - CPF: 151.398.677-53 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
À UNANIMIDADE, REJEITOU OS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO.

E M E N T A

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE COBRANÇA - HORAS EXTRAS – REGIME DE REVEZAMENTO 10 X 20 - PREQUESTIONAMENTO – TESE DE CERCEAMENTO DE DEFESA – OMISSÃO - INOCORRÊNCIA – INTERPRETAÇÃO DIVERGENTE QUANTO AO INDEFERIMENTO DE PROVA E CONCOMITANTE IMPROCEDÊNCIA POR AUSÊNCIA DE PROVAS - PREMISSA EQUIVOCADA – IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO FUNDADA NA AUSÊNCIA DO DIREITO AO PAGAMENTO DE HORAS EXTRORDINÁRIAS – EMBARGOS REJEITADOS.

Se o acórdão analisou, de forma clara e suficiente, as questões suscitadas nos autos, manifestando-se sobre todos os argumentos que, em tese, poderiam infirmar a conclusão adotada na sentença, não há que se falar em omissão.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de embargos de declaração opostos por EDYLVA FONTES DE CAMARGO VIANA contra o acórdão que negou provimento à apelação, mantendo inalterada a r. sentença de improcedência proferida nestes autos de ação de cobrança ajuizada contra o Estado de Mato Grosso (id. 32697985).

O v. acórdão encontra-se assim ementado:

“APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE COBRANÇA JULGADA IMPROCEDENTE -
PRELIMINAR
– CERCEAMENTO DE DEFESA - INDEFERIMENTO DE PROVA TESTEMUNHAL - DECISÃO FUNDAMENTADA - PRECEDENTE - EFEITO PERSUASIVO INFIRMADO - REJEIÇÃO -
MÉRITO
- SERVIDOR PÚBLICO - AGENTE FISCAL DE TRIBUTO ESTADUAL - PLANTÕES DE FISCALIZAÇÃO - REGIME DE REVEZAMENTO DE 05 (CINCO) OU 10 (DEZ) DIAS DE TRABALHO POR 10 (DEZ) OU 20 (VINTE) DIAS DE DESCANSO - HORAS EXTRAS ALÉM DA CARGA HORÁRIA DE 40 HORAS SEMANAIS - IMPROCEDÊNCIA - ARTIGO 39, § 3º C/C ART. 7º, III CONSTITUIÇÃO FEDERAL - SISTEMA DE COMPENSAÇÃO ENTRE HORÁRIOS DE TRABALHO E DE FOLGA - JUSTA PEREQUAÇÃO ENTRE O ÔNUS E O BÔNUS DA JORNADA DIFERENCIADA - HORÁRIOS RECURSAIS - SENTENÇA MANTIDA - RECURSO DESPROVIDO.

“O juiz é o destinatário da prova e pode, assim, indeferir, fundamentadamente, aquelas que considerar desnecessárias, a teor do princípio do livre convencimento motivado” (AgRg no AREsp 342.927/SP, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, Primeira Turma, julgado em 09/08/2016, DJE de 12/09/2016).

O Agente de Tributos integrante do Grupo TAF que labora em regime de plantão, mediante compensação de jornadas de trabalho e de folga, na forma do art. 39, § 3º c/c art. 7º, III da CF, não jus a horas extras, pois não é razoável pretender somente as vantagens do regime diferenciado, sem suportar seus inconvenientes”.

Em suas razões, com o escopo de prequestionamento, a embargante alega que o acórdão deixou de analisar o tópico do recurso de apelação relativamente
“a ausência da ampla defesa e contraditório pela inexistência de devido processo legal – cerceamento de defesa do direito da recorrente”,
citando escólios desde Tribunal de Justiça pela existência do cerceamento de defesa quando necessário o esclarecimento da jornada extraordinária de servidor civil.

Noutro aspecto, prequestiona a existência de interpretação divergente quanto ao indeferimento de produção de prova e concomitantemente o julgamento improcedente da demanda por ausência de provas, consoante o Tema 437 de Recursos Repetitivos e precedentes do C. Superior Tribunal de Justiça, bem como os artigos 442 e 443 do CPC (id. 34272483).

Em contrarrazões, o embargado rebateu pontualmente os fundamentos do recurso, pugnando pelo seu desprovimento (id. 35671741).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

A despeito da insurgência recursal, não merecem acolhimento os presentes aclaratórios, por inexistente a propalada omissão.

Cabe a oposição de embargos de declaração quando a omissão disser respeito à fundamentação exposta e não quando os argumentos invocados pela parte não são estampados no julgado, como quer a embargante.

No caso, o acórdão avaliou os fatos e fundamentos expostos nas razões recursais com aptidão, em tese, para infirmar o convencimento judicial na origem, porém, não os acolheu como facultado pelo princípio do livre convencimento motivado.

Expungindo dúvidas quanto ao tópico que se diz omisso, transcreve-se a análise da preliminar não localizada pela embargante:

“Em preliminar,
a apelante propugna a nulidade da sentença, ao argumento de que a negativa de produção de prova testemunhal acarretou a ausência de ampla defesa e contraditório e inexistência do devido processo legal, promovendo um evidente cerceamento de defesa do direito da apelante
. (grifei agora)

Esclarece que as testemunhas seriam os técnicos do Tribunal de Contas do Estado de Mato Grosso que realizaram a Auditoria Operacional em Postos Fiscais, iniciada em 2016 e finalizada em momento posterior a distribuição da ação, 17/04/2017, conforme inteiro teor do documento em anexo, e que comprovariam o que foi alegado na inicial, já que manifestaram pela existência de jornada ininterrupta com a consequente: 1) realização de horas extras além da carga horária prevista na legislação; 2) trabalho realizado em feriados, dias de pontos facultativos e domingos.

O exame da existência ou não de cerceamento de defesa vincula-se à necessidade ou não da produção da prova. Isso porque, corolário da garantia constitucional ao contraditório e ampla defesa (art. 5º LV da CF), é direito das partes a produção de provas hábeis à comprovação de suas alegações (art. 332 do CPC). De outro lado, compete ao juiz, como destinatário das provas, valorar aquelas que se mostrem úteis ao seu convencimento, daí a prerrogativa de indeferir aquelas que se apresentem dispensáveis (art. 370 do CPC)
. (grifei agora)

Analisando os autos, verifico que a apelante, acorde com os artigos 435 e 400, “caput”, do CPC, juntou aos autos o relatório da Auditoria Operacional em Postos Fiscais realizada pelo TCE/MT, dito comprobatório da realização de horas extras além da carga horária prevista na legislação e trabalho realizado em feriados, dias de pontos facultativos e domingos, oportunidade em que requereu a intimação do apelado e, ainda, a produção de prova testemunhal (id. 7139821/7139822).

Em atenção ao despacho para especificação de provas, a apelante anotou que além dos servidores e empregados que laboram nos postos fiscais, também seria necessária a oitiva dos técnicos do TCE/MT que elaboraram o já citado Relatório Preliminar de Auditoria, sob a justificativa de que a produção da prova testemunhal visava a ratificar a comprovação do fato de que inexistia descanso de forma regular no período anterior a 01 de julho de 2014
(id. 7139823/7139824). (grifei agora)

A seguir, o juízo passou ao julgamento antecipado da lide (art. 355, I do CPC), assim dispondo acerca da produção da prova testemunhal -
verbis:

“
E para que não se alegue cerceamento de defesa, desde já, adianto que a produção da prova testemunhal pretendida não iria importar na alteração do entendimento adotado
;
a uma
, porque a alegação de que não houve cumprimento de jornada de trabalho de 240 horas em 10 dias contraria as premissas físicas, químicas e biológicas da vida humana,
a duas
, porque a prova testemunhal pode e mostrar falível e parcial;
a três
, porque as eventuais testemunhas dos fatos seriam os próprios colegas de trabalho da Requerente, que, por estarem na mesma situação de fato e de direito, são considerados suspeitos (artigo 447, § 3º, I e II, do Código de Processo Civil)”
(id. 7139830 - pág. 2).

Pretextando omissão, a apelante opôs embargos declaratórios contra a sentença, com o seguinte questionamento -
verbis: “se existem ‘as provas acostadas aos autos são suficientes à adequada análise da controvérsia posta’ ao ponto de indeferir a prova testemunhal por qual motivo o Douto Juiz ‘valheu-se da regra geral de experiência’, para tratar do descanso intrajornada e entre as jornadas da parte Embargante?” sic
(id. 7139832 - pág. 3).

Ao julgá-los, o juízo referiu ao cálculo dando pela inexistência de horas extras, citou o excerto da sentença acima transcrito e, ainda, outro excerto pertinente ao período anterior a Portaria Conjunta 12/2014, de que a regra da experiência autoriza presumir que é impossível um ser humano trabalhar por 10 (dez) dias ininterruptos sem um descanso mínimo de 4 horas diárias; que os grupos continham número de servidores suficientes para permitir o revezamento da escala de trabalho e assegurar-lhes o descanso e que os Postos Fiscais oferecem estrutura capaz de propiciar o descanso dos servidores durante os turnos
. (id. 7139834).(grifei agora)

A meu ver, o juízo fundamentou, motivadamente, a negativa da produção da prova testemunhal, ao passo que as justificavas da apelante para as diferentes motivações não convencem da imprescindibilidade da prova
.

Basta ver, quanto aos motivos inicialmente alegados na especificação de provas, relativos à inexistência de descanso anterior a 01 de julho de 2014, que a auditoria teve início em 2016, logo, não é crível instar os auditores do TCE/MT a testemunhar sobre fatos pretéritos a inspeção por eles realizada. Já para os motivos posteriormente especificados nas razões recursais: realização de horas extras e o trabalho realizado em feriados, dias de pontos facultativos e domingos, tais apontamentos foram consignados no relatório feito pelos auditores que se pretendeu ouvir, o qual terá o valor que acaso mereça no julgamento do mérito do recurso
.

No que se refere ao acórdão convocado à guisa de precedente, antes do mais, no propósito de aferir o enquadramento de uma decisão como precedente, me louvo na didática doutrina de DANIEL AMORIM ASSUMPÇÃO NEVES (
in Novo Código de Processo Civil, 3ª ed., 2018, pp. 1543/1544 e 1556/1557
), acerca dos precedentes e da jurisprudência:

“Precedente é qualquer julgamento que venha a ser utilizado como fundamento de outro julgamento posteriormente proferido.
Dessa forma, sempre que um órgão jurisdicional se valer de uma decisão previamente proferida para fundamentar sua decisão, empregando-a como base de tal julgamento, a decisão anteriormente prolatada será considerada um precedente
.

Registre-se nesse ponto que
nem toda decisão, ainda que proferida pelo tribunal, é um precedente
. Uma decisão que não transcender o caso concreto nunca será utilizada como razão de decidir de outro julgamento, de forma que não é considerada um precedente. Por outro lado, uma decisão que se vale de um precedente como razão de decidir naturalmente não pode ser considerada um precedente. Por outro lado, algumas decisões nem tem potencial para serem consideradas precedentes, como aquelas que se limitam a aplicar a letra da lei.

Jurisprudência, por sua vez, é o resultado de um conjunto de decisões judiciais no mesmo sentido sobre uma mesma matéria proferida pelos tribunais.
É formada por precedentes, vinculantes e persuasivos, desde que venham sendo utilizados como razões do decidir em outros processos, e de meras decisões
.

Como se pode notar,
o precedente é objetivo
, já que se trata de uma decisão específica que venha a ser utilizada como fundamento de decidir em outros processos. Ainda mais o precedente brasileiro, já que
no sistema instituído pelo Novo Código de Processo
, diferente do que ocorre com o precedent do direito anglo-saxão,
o julgamento já nasce predestinado a se tornar um precedente vinculante
.
A jurisprudência, por sua vez, é abstrata
, porque não vem materializada de forma objetiva em nenhum enunciado do julgamento,
sendo extraída do entendimento majoritário do tribunal na interpretação e aplicação de uma mesma questão jurídica
.

Conforme ensina a melhor doutrina,
apenas um precedente já é o suficiente para fundamentar a decisão do processo julgado posteriormente
, enquanto
a utilização de jurisprudência como razão de decidir exige do julgador a indicação de vários julgados no mesmo sentido
. Essa importante
distinção deriva justamente do caráter concreto do precedente e abstrato da jurisprudência
.

(...)

Conforme já devidamente exposto,
precedente é um julgamento que sirva como razão de decidir de outro julgamento proferido posteriormente. É natural, portanto, que um julgamento não nasça precedente, mas que se torne um precedente a partir do momento em que é utilizado posteriormente como razão de decidir em outro julgamento
.

Assim ocorre no sistema da common law, no qual os julgamentos só se tornam precedentes no momento em que passam a concretamente servir como fundamento de decisão de outros julgamentos.
Conforme vem apontando a melhor doutrina, no Brasil foi adotada outra técnica na formação dos precedentes, já que o Novo Código de Processo Civil prevê, de forma expressa e específica, quais são os julgamentos que serão considerados precedentes
.

Trata-se de “precedente doloso”, em interessante nomenclatura dada por Alexandre de Freitas Câmara, ou seja, um julgamento predestinado a ser precedente.

Nesse tocante, entretanto, cabe uma observação. Nem todo precedente é vinculante – obrigatório – já que continuam a existir no sistema processual brasileiro julgamentos proferidos em processo subjetivo que não decidem casos repetitivos e nem o incidente de assunção de competência, e que poderão servir como fundamento de decidir de outros julgamentos a serem proferidos supervenientemente.

Tem-se, portanto, um tratamento diferente de formação de precedente a depender de sua eficácia vinculante (binding precedentes) e de sua eficácia persuasiva (persuasive precedentes).
Enquanto os precedentes vinculantes são julgamentos que já nascem precedentes, os precedentes persuasivos se tornam precedentes a partir do momento em que são utilizados para fundamentar outros julgados
”.

Em suma, diferente da pluralidade de decisões em igual sentido exigida pela jurisprudência, o precedente judicial se contenta com uma decisão específica, assim definida em lei (efeito vinculante), ou, nas palavras de LUIZ GUILHERME MARINONI, a decisão que enfrentar os principais argumentos relacionados à questão de direito posta no caso concreto, de sorte a estabelecer uma diretriz para solução de casos semelhantes futuros (efeito persuasivo).

O CPC/2015 elenca os seguintes precedentes obrigatórios:

“Art. 927. Os juízes e os tribunais observarão:

I -
as decisões do Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade
;

II - os enunciados de
súmula vinculante
;

III -
os acórdãos em incidente de assunção de competência ou de resolução de demandas repetitivas e em julgamento de recursos extraordinário e especial repetitivos
;

IV -
os enunciados das súmulas
do Supremo Tribunal Federal em matéria constitucional e do Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional;

V -
a orientação do plenário ou do órgão especial aos quais estiverem vinculados
.

§ 1
o

Os juízes e os tribunais observarão o disposto no
art. 10
e no
art. 489, § 1
o
, quando decidirem com fundamento neste artigo
.

(...)”.

Assim, no caso concreto, o acórdão indicado paradigma nada vincula esta Câmara, tampouco impressiona a enumeração de acórdãos ou transcrição de ementas de escólios de molde a atrair a necessidade de se demonstrar a existência de distinção no caso concreto ou de superação do entendimento (art. 489, § 1º, VI do CPC), visto que, para tanto, exige-se a precisa indicação dos fundamentos na decisão paradigma, bem como a exata demonstração de que aquele e este caso guardam identidade que justifique a sua aplicação como precedente. Neste sentido, o ENUNCIADO 9 da ENFAM - Escola de Formação e Aperfeiçoamento de Magistrados, ao qual me filio –
verbis:

“
É ônus da parte, para os fins do disposto no art.
489
, § 1º, V e VI, do
CPC
/2015
, identificar os fundamentos determinantes ou demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do entendimento, sempre que invocar jurisprudência, precedente ou enunciado de súmula”.

Ainda que fosse diferente, não vislumbro efeito persuasivo no acórdão indigitado precedente, pois do comparativo entre o trecho destacado do voto do Relator, e. Des. Márcio Vidal, na Apelação Cível nº 62232/2015, acerca da imprescindibilidade da produção da prova testemunhal -
verbis
-
“já que não há, nos autos, prova suficientes que comprovem que realmente fazia ou não horas extraordinárias na proporcionalidade aventada”
, e o trecho da sentença argumentado na asserção de que o juiz entendeu pela aplicação da regra geral de experiência, ao invés de permitir a produção da prova testemunhal -
verbis:

“Portanto, no período anterior à regulamentação da jornada de trabalho por meio da Portaria Conjunta nº 12/2014, de 01/07/2014, valho-me da regra geral de experiência prevista no art. 375 do Código de Processo Civil para afastar a pretensão ao recolhimento das horas-extras, com base nos seguintes motivos
:”,
não revela qualquer indicativo de que os pressupostos de fato e de direito seriam os mesmos do caso dos autos. (sublinhei agora)

Finalmente, na esteira do explicitado na sentença, conviria registrar que a prova indeferida nada interferiu no julgamento desfavorável à apelante, o que inibe às inteiras a tese de nulidade processual, dado a ausência de prejuízo a apelante
. (grifei agora)

Ante o exposto,
rejeito
a preliminar.

No que se refere ao argumento sob o título
“Do indeferimento da Prova Testemunhal e Julgamento Improcedente por Falta de Provas”
, de fato, incide o Tema 437/STJ, contudo, não sob a equivocada premissa defendida pela embargante, visto que
ao contrário do quanto asseverado, a sentença de improcedência e o acórdão confirmatório não dizem da insuficiência de provas e sim da ausência do almejado direito ao pagamento de horas extras à servidora do Grupo TAF
, submetida a escala de 10 dias de trabalho por 20 dias de descanso,
“Até porque afigura-se humanamente impossível e chega beirar ao absurdo afirmar que o servidor trabalha 10 dias seguidos sem folga ou repousa intrajornada”
(id. 34272483).

Nesse sentido, o voto retificado:

“Vislumbra-se que na sentença, o Magistrado a quo, considerou que o Autor está subordinado a uma jornada de trabalho de 40 horas semanais (LC n. 79/2000).

Ocorre que a discussão posta em debate, como já dito acima, diz respeito à jornada especial 5x10 (10x20). Assim, não há em falar em 200 (duzentas) horas mensais.

Há um alongamento da jornada de trabalho, mas que é compensada com sua redução proporcional em outros dias, como autoriza a Constituição Federal no art. 7º, XIII
[1]
, aplicável aos servidores públicos por força do art. 39, § 3º
[2]
.

Para ser mais preciso, a jornada diária foi elastecida em 10 dias ininterruptos, compensando-se com vinte dias seguidos de descanso.

Ora, observa-se que o Autor não se queixa desse regime de trabalho, em qual o Grupo TAF já se encontra há muitos anos. Pretende, apenas, que lhe seja paga horas-extras, sob o pressuposto de que teriam direito à jornada 40 horas semanais.

Não me parece razoável essa pretensão, visto que o autor não pode pretender apenas vantagens do regime de compensação, sem seus incômodos.

Nem me parece desarrazoada a relação entre o sacrifício dos dez dias de trabalho contínuo e o benefício de vinte dias contínuos de descanso”.

Destarte, o acórdão embargado não contempla vícios de integração nem afronta precedentes. Além disso, e mais importante, a fundamentação adotada é legítima e suficiente para respaldar a conclusão alcançada. Em arremate, e
m que pese a ausência dos suscitados vícios, a rejeição dos embargos não obsta o manejo de recurso aos Tribunais Superiores quanto aos artigos prequestionados, nenhum deles violado (art. 1.025 do CPC).

Com essas considerações,
REJEITO
os embargos de declaração.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 22/09/2020