Tribunal: TJMT
Processo: 0000133-41.2016.8.11.0053
Relator(a): MARCIO APARECIDO GUEDES
Órgão julgador: MARCIO APARECIDO GUEDES
Órgão colegiado: SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO
Data de julgamento: 2020-11-18
Data de publicação: 2020-11-27

Ementa:

Inteiro teor:
APELANTE(S):
TATHIANA MAYRA TORCHIA FRANCO E OUTRO(s)
APELADO(S):
ESTADO DE MATO GROSSO

Número do Protocolo: 65216/2017
Data de Julgamento: 18-11-2020

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – ADMINISTRATIVO – AÇÃO ANULATÓRIA DE ATO ADMINISTRATIVO - REMOÇÃO DE SERVIDOR PARA ACOMPANHAR CÔNJUGE – JÁ ERAM RESIDENTES EM CIDADES DIFERENTES ANTES DA REMOÇÃO DO COMPANHEIRO –– ATO DISCRICIONÁRIO DA ADMINISTRAÇÃO – CONVENIÊNCIA E OPORTUNIDADE – INTERVENÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO - IMPOSSIBILIDADE – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.
Para haver intervenção do Poder Judiciário é necessário demonstrar que a Administração Pública, de maneira injustificada está sendo omissa ou tardia na preservação dos direitos fundamentais, de modo a servir como instrumento para restabelecer a integridade da ordem jurídica infringida.
A remoção requerida pelo servidor para acompanhar cônjuge é ato discricionário, embasado em critérios de conveniência e oportunidade, em que prevalece a supremacia do interesse público sobre o privado.

APELANTE(S):
TATHIANA MAYRA TORCHIA FRANCO E OUTRO(s)
APELADO(S):
ESTADO DE MATO GROSSO

R E L A T Ó R I O
EXMO. SR. DR. MARCIO APARECIDO GUEDES
Egrégia Câmara:
Trata-se de Recurso de Apelação Cível, interposto por Tathiana Mayra Torchia Franco e Fernando Fleury da Mota, contra a decisão proferida pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Santo Antônio do Lerverger, que, nos autos da Ação Anulatória de Ato Administrativo n. 133-41.2016.8.11.0053, movida em desfavor do Estado de Mato Grosso e Outros, julgou improcedentes os pedidos da inicial.
O Agravante, em suas razões de recurso, defende a legitimidade do Apelante Fernando Fleury da Mota em compor o polo ativo da ação, uma vez que seu interesse jurídico se encontra na manutenção da unidade familiar e da dignidade da pessoa humana dos membros da família.
Argumenta que Apelante Tathiana Mayra Torchia Franco possui direito à remoção para unidades próximas ao do seu cônjuge com base nos princípios constitucionais da unidade familiar da dignidade da pessoa humana, bem como na Resolução n. 59/2013 do Conselho Superior da Defensoria Pública.
Dessa forma, pugna pelo provimento do presente recurso para reformar, por completo, a sentença e reconhecer o direito da Apelante em ser removida para a unidade de Santo Antônio do Leverger para a manutenção de sua unidade familiar.
Por sua vez, o Apelado apresentou contrarrazões às fls. 259/266 pelo desprovimento do recurso.
A Procuradoria Geral de Justiça não apresentou parecer.
É o relatório.

V O T O
EXMO. SR. DR. MARCIO APARECIDO GUEDES (RELATOR)
Egrégia Câmara:
Conforme consta no relatório, trata-se de Recurso de Apelação Cível, interposto por Tathiana Mayra Torchia Franco e Fernando Fleury da Mota, contra a decisão proferida pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Santo Antônio do Leverger, que, nos autos da Ação Anulatória de Ato Administrativo n. 133-41.2016.8.11.0053, movida em desfavor do Estado de Mato Grosso e Outros, julgou improcedentes os pedidos da inicial.
Os Apelantes pugnam pelo provimento do presente recurso para reformar a sentença e julgar procedentes os pedidos da inicial.
O cerne recursal cinge-se em verificar o direito da servidora Apelante Tathiana Mayra Torchia Franco em ser removida para Santo Antônio do Leverger para acompanhar seu cônjuge, Delegado da Policia Civil lotado naquela comarca.
Pois bem.
Extrai-se dos autos que a Apelante foi aprovada no concurso público para ingresso na carreira da Defensoria Pública do Estado de Mato grosso, sendo que foi nomeada em 08/02/2013 para tomar posse do cargo com lotação inicial em Juara.
Em seguida a Apelante foi removida para Campo Novo do Parecis e, por fim, para a Defensoria Pública de Nobres, momento em que conheceu e estabeleceu união estável com o Delegado da Polícia Civil Fernando Fleury da Mota, à época lotado na comarca de Rosário Oeste.
Relata que em 09/06/2015 seu cônjuge foi transferido para a comarca de Santo Antônio do Leverger, diante disso, solicitou administrativamente sua remoção para a mesma comarca para manter a unidade familiar, visto que estava grávida de 20 (vinte) semanas de um filho do casal.
A administração pública indeferiu seu pedido, levando à propositura da presente ação para anular o ato administrativo e reconhecer seu direito à remoção.
O juízo de primeiro grau reconheceu preliminarmente a ilegitimidade do Apelante Fernando Fleury da Mota em compor o polo ativo da ação e, em seguida, julgou improcedentes os pedidos da inicial.
Inicialmente verifica-se que o reconhecimento da ilegitimidade ativa do Apelante Fernando Fleury da Mota merece ser mantida.
Isso porque, sendo Delegado da Polícia Civil, não guarda qualquer relação com a Defensoria Pública do Estado de Mato Grosso, bem como com o pedido de remoção da Apelante Tathiana Mayra Torchia Franco, mas tão somente interesse particular da conveniência caso seja deferido o pedido de sua cônjuge.
Inexistindo interesse jurídico a ser tutelado a Fernando Fleury da Mota, este não possui legitimidade ativa para compor a presente ação.
De outro giro, vale ressaltar que o Poder Judiciário, no exercício do controle dos atos administrativos, limita-se ao exame da sua legalidade e de coibir abusos da Administração, não lhe competindo interferir nas atividades administrativas do Estado para eleger prioridades e determinar que o administrador pratique um ato discricionário, cuja escolha de conveniência e oportunidade lhe pertença.
Pela mesma forma, é posicionamento pacífico que o Judiciário somente pode interferir no ato administrativo, substituindo a discricionariedade do administrador, quando houver a omissão do Poder Público em matéria de relevância social ou descumprimento de garantias fundamentais.
Nesse sentido:
CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO – RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – CRIAÇÃO DE CARGO EM COMISSÃO – PROCURADOR ADJUNTO FISCAL E ASSESSOR JURÍDICO – FUNÇÕES DE ASSESSORAMENTO, CHEFIA E DIREÇÃO – SITUAÇÕES EXPRESSAMENTE PERMITIDAS NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL – ILEGALIDADE – REALIZAÇÃO DE CONCURSO – DISCRICIONARIEDADE DA ADMINISTRAÇÃO – INTERFERÊNCIA – IMPOSSIBILIDADE – DESPROVIMENTO.
Os cargos em comissão de Assessor Jurídico e Procurador Adjunto Fiscal, criados pela administração municipal, têm atribuições estabelecidas em legislação específica e vigente, compatíveis com a normativa constitucional, que declara serem de livre nomeação e exoneração e se destinarem apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento. Ao Poder Judiciário não compete interferir nas atividades administrativas do município para eleger prioridades e determinar que o administrador pratique um ato discricionário, cuja escolha de conveniência e oportunidade lhe pertença. (N.U 0013511-88.2014.8.11.0003, , MÁRCIO VIDAL, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 11/09/2017, Publicado no DJE 21/09/2017) (negritei)
AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – TUTELA ANTECIPADA DEFERIDA NA ORIGEM – DECISÃO QUE DETERMINOU O INÍCIO DE OBRAS DE PLANEJAMENTO E SINALIZAÇÃO DE TRÂNSITO NO MUNICÍPIO DE JACIARA – IMPOSSIBILIDADE DE INTEFERÊNCIA DO JUDICIÁRIO NAS PRIORIDADES ORÇAMENTÁRIAS DE REALIZAÇÃO DE OBRA – DECISÃO REFORMADA – RECURSO PROVIDO.
Proferir decisão judicial, sem acurada análise da existência de dotação orçamentária, imiscuiu-se na discricionariedade do administrador em cognição sumária, determinando-se prazo para execução de obra que não se reveste da qualidade de direito fundamental ou social. Inexistindo dotação orçamentária previamente aprovada , o cumprimento da medida liminar implicará na realocação de verbas pelo administrador municipal, podendo haver a desassistência dos munícipes em áreas prioritárias. (N.U 0053003-28.2016.8.11.0000, , VANDYMARA G. R. P. ZANOLO, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 25/07/2016, Publicado no DJE 29/07/2016) (negritei)
EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – IMPLEMENTAÇÃO DE POLÍTICAS PÚBLICAS – AMPLIAÇÃO DAS INSTALAÇÕES ESCOLARES, NOMEAÇÃO DE NOVOS PROFESSORES, TRANSPORTE ESCOLAR E MANUTENÇÃO DE ESTRADA – AFRONTA AO PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DE PODERES – INOCORRÊNCIA – OMISSÃO DO ENTE PÚBLICO NÃO EVIDENCIADA – AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DOS REQUISITOS NECESSÁRIOS À CONCESSÃO DA ANTECIPAÇÃO DE TUTELA – DECISÃO REFORMADA – RECURSO PROVIDO. 1. Nas Ações Civis Públicas propostas com vistas a garantir a implementação de políticas públicas de acesso à educação, tem-se que a intervenção do Poder Judiciário em atos do Poder Executivo não caracteriza ofensa à separação dos poderes , uma vez que visa garantir direito fundamental de crianças e adolescentes à educação. 2. Para que haja a intervenção do Poder Judiciário é necessário demonstrar que a Administração Pública Municipal, de maneira injustificada está sendo omissa ou tardia na preservação dos direitos fundamentais, de modo a servir como instrumento para restabelecer a integridade da ordem jurídica infringida. 3. A concessão de liminar pressupõe o atendimento de todos os requisitos legalmente exigidos, de forma que, ausente qualquer deles, revela-se insustentável a concessão da liminar pleiteada.
(N.U 1000368-48.2019.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 10/02/2020, Publicado no DJE 12/02/2020) (negritei)
In casu, a pretensão dos autos circunda-se na remoção de servidora pública para acompanhamento de cônjuge em outra comarca para dar manutenção à unidade familiar formada com o companheiro, portanto, não versando sobre matéria de relevância social ou violação a garantias fundamentais.
Ademais, a Lei Complementar Estadual n. 146/2003 mesmo não dispondo acerca do assunto expressamente (remoção para acompanhamento de cônjuge), remete a aplicação subsidiária da lei complementar estadual n. 04/90, que no artigo 51 dispõe:
“Art. 51- Remoção é o deslocamento do servidor a pedido ou de oficio, no âmbito do mesmo quadro, com ou sem mudança de sede, observada a lotação existente em cada órgão:
I - de uma para outra repartição do mesmo órgão ou entidade;
II - de um para outro órgão ou entidade, desde que compatíveis a situação funcional e a carreira específica do servidor removido.
§ 1º A remoção a pedido para outra localidade, por motivo de saúde do servidor, cônjuge, companheiro ou dependente, fica condicionada à apresentação de laudo pericial emitido pela Corregedoria-Geral de Perícia Medica da Secretaria de Estado de Administração - SAD, bem como à existência de vagas. (Acrescentado pela LC 187/04)
§ 2º A remoção para outra localidade, baseada no interesse público, deverá ser devidamente fundamentada”.
Analisando os autos, verifica-se que a Apelante tomou posse no concurso em 08/02/2013 (fl. 09-V) e requereu sua remoção em 04/11/2015, ou seja, ainda em estágio probatório, portanto, não alcançou ainda a estabilidade. A lei preconiza a necessidade da estabilidade do servidor para adquirir o possível direito de acompanhamento de cônjuge, nos termos do que determina a Resolução n. 59/2013 do Conselho Superior da Defensoria Pública do Estado de Mato Grosso:
“Art. 1.° Será concedida ao Defensor Público estável para acompanhamento de cônjuge ou companheiro:
I – licença quando o cônjuge ou companheiro exercer atividades fora do Estado de Mato Grosso ou em município do Estado de Mato Grosso que não seja sede de Núcleo da Defensoria Pública, por tempo indeterminado e sem remuneração;
II – autorização quando o cônjuge ou companheiro exercer atividades dentro do Estado de Mato Grosso, desde que o município seja sede de Núcleo da Defensoria Pública, com remuneração e exercício de atividades do cargo de Defensor Público”
Por sua vez, a orientação do Superior Tribunal de Justiça vem afirmando que a Constituição Federal de 1988, em seu art. 226, consagra o princípio da proteção à família como base da sociedade brasileira e dever do Estado. Contudo, a tutela à família não é absoluta. Para deferir o deslocamento do servidor, pelo Judiciário, nos casos em que a pretensão for negada pela Administração, ele tem de comprovar que sua situação se subsume em uma das hipóteses previstas para concessão do benefício quando inexistente interesse administrativo no ato.
Nesse sentido, a jurisprudência:
“PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE RECURSAL. SERVIDOR PÚBLICO. REMOÇÃO PARA ACOMPANHARCÔNJUGE. INVIABILIDADE. AUSÊNCIA DE COABITAÇÃO ANTES DA REMOÇÃO DO CÔNJUGE. INEXISTÊNCIA DE CONVIVÊNCIA DIÁRIA E DIRETA. IMPOSSIBILIDADE DE TRAUMA NA UNIÃO FAMILIAR.
1. Por inexistir omissão, obscuridade ou contradição na decisão embargada e pelo princípio da fungibilidade recursal, recebem-se os presentes Embargos de Declaração como Agravo Regimental.
2. Cuida-se, na origem, de Mandado de Segurança impetrado contra a Diretora-Geral do TRE em que a impetrante requer que se acate seu pedido de remoção para acompanhar cônjuge removido para a cidade de Curitiba/PR.
3. A impetrante, em virtude de posse em concurso público, foi lotada no município de Ortigueira/PR. Posteriormente, seu cônjuge foi removido a pedido do município de Fazenda Rio Grande/PR para o município de Curitiba/PR.
4. É certo que, antes da posse da impetrante, ambos os cônjuges possuíam residência fixa em Curitiba/PR. Contudo, após tal fato, foi lotada no município de Ortigueira/PR, sendo que seu cônjuge, nesse momento, exercia suas atividades no município de Fazenda Rio Grande/PR, aproximadamente 31 km do município de Curitiba/PR, onde já residia.
5. Assim, a quebra da unidade familiar resultou da posse e exercício da servidora no cargo que atualmente ocupa, na cidade de Ortigueira, pois, anteriormente a tal fato, tanto ela como seu cônjuge residiam no município de Curitiba/PR, sendo certo que a lotação inicial da servidora consistiu no fato preponderante de cessação do convívio diário do casal, e não no deslocamento posterior de seu cônjuge.
6. O STJ já decidiu que "o trauma à unidade familiar configura-se quando ocorre o afastamento do convívio familiar direto e diário entre os cônjuges" (AgRg no REsp 1.209.391/PB, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 13.9.2011, noticiado no Informativo 482), caso em que, inexistindo prévia habitação entre os cônjuges, caracterizada está a impossibilidade de remoção. Precedente do STJ.
7. Inconteste que a impetrante teve que alterar seu domicílio em virtude de aprovação em concurso público, estando ciente de que iria assumir o cargo em local diverso da residência do marido, não possui direito subjetivo a acompanhar cônjuge que foi removido para cidade em que já resida.
8. "A tutela à família não pode ser vista de forma absoluta, devendo os interessados observarem o enquadramento legal para que não se cometa injustiças ou preterição em favor de uma pequena parcela social" (AgRg no AREsp 201.588/CE, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 8/8/2014).
9. Agravo Regimental não provido”. (EDcl no REsp 1506600/PR, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 07/04/2015, DJe 21/05/2015)
Vale ressaltar que quando a Servidora Apelante tomou posse do cargo e foi removida para Nobres, sequer conhecia seu companheiro e mesmo após estabelecer união estável, já estava lotado em cidade diferente, ele em Rosário Oeste e ela em Nobres, portanto, a condição/lotação já era preexistente quando contraíram matrimônio.
É importante esclarecer que o deferimento ou não do pedido de remoção requerida para acompanhar cônjuge é ato discricionário da Administração, embasado em critérios de conveniência e oportunidade, em que prevalece a supremacia do interesse público sobre o privado.
Para tanto, o pedido administrativo foi indeferido e um de seus fundamentos basea-se no déficit de Defensores Públicos em Nobres, de modo que o deferimento de tal pedido acarretaria no fechamento do núcleo de Nobres. (fls. 30/32).
Assim, os critérios de atribuições quanto a lotação, nomeação e remoção pertence a Administração não competindo ao Judiciário intervir, em casos que se tratam de atribuição exclusiva da administração pública.
O Superior Tribunal de Justiça pacificamente assim tem decidido:
“ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. REMOÇÃO A PEDIDO. ART. 36, PARÁGRAFO ÚNICO, III, "A", DA LEI 8.112/90. REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS.
1. A orientação do STJ vem afirmando que a Constituição Federal de 1988, em seu art. 226, consagra o princípio da proteção à família como base da sociedade brasileira e dever do Estado. Contudo, a tutela à família não é absoluta. Para que seja deferido o deslocamento do servidor pelo Judiciário, nos casos em que a pretensão for negada pela Administração, ele tem de comprovar que sua situação se subsume em uma das hipóteses taxativamente previstas para concessão do benefício quando inexistente interesse administrativo no ato.
2. Verifica-se que a remoção para acompanhamento de cônjuge exige prévio deslocamento de qualquer deles no interesse da Administração, inadmitindo-se qualquer outra forma de alteração de domicílio.
3. In casu, não ficou demostrado que a situação se encaixa nas hipóteses que preveem a remoção como direito subjetivo do servidor, uma vez que consta nos autos que a recorrida, ora agravante, teve que alterar seu domicílio, em virtude de aprovação em concurso público; assim, estava ciente de que iria assumir o cargo em local diverso da residência do marido.
4. Ressalto que a jurisprudência do STJ é rigorosa ao afirmar que a remoção requerida pelo servidor para acompanhar cônjuge é ato discricionário, embasado em critérios de conveniência e oportunidade, em que prevalece a supremacia do interesse público sobre o privado.
5. Ademais, a "teoria do fato consumado visa preservar não só interesses jurídicos, mas interesses sociais já consolidados, não se aplicando, contudo, em hipóteses contrárias à lei, principalmente quando amparadas em provimento judicial de natureza precária" (REsp 1.189.485/RJ, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 28.6.2010).
6. Agravo Regimental não provido”. (AgRg no REsp 1453357/RN, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 07/08/2014, DJe 09/10/2014)
Este Tribunal assim já decidiu:
“RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO - MANDADO DE SEGURANÇA – SERVIDORA PÚBLICA ESTADUAL – AGENTE PRISIONAL – ESTÁGIO PROBATÓRIO - PEDIDO DE REMOÇÃO – ACOMPANHAMENTO DE CÔNJUGE – ATO DISCRICIONÁRIO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - LIMINAR INDEFERIDA - REQUISITOS LEGAIS AUTORIZADORES DA MEDIDA INEXISTENTES – RECURSO DESPROVIDO.
É de ser mantida a decisão que indefere liminar consistente na remoção do servidor para acompanhamento do cônjuge quando ausentes os requisitos necessários à concessão, mormente quando o pedido pretendido sujeita-se, em regra, a juízo de conveniência e oportunidade da Administração, insuscetível de exame pelo Poder Judiciário e as razões de seu indeferimento foi devidamente motivado”.
(AI 141145/2012, DES. JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA, QUARTA CÂMARA CÍVEL, Julgado em 30/07/2013, Publicado no DJE 12/08/2013)
PROCESSO CIVIL – AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE PROCEDIMENTO ORDINÁRIO – INVESTIGADOR DE POLÍCIA – PEDIDO DE REMOÇÃO PARA A LOTAÇÃO DE CUIABÁ – INDEFERIMENTO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA – INSURGÊNCIA – ATO DISCRICIONÁRIO DO GESTOR – DEFERIMENTO DE OUTROS PEDIDOS – EXISTÊNCIA DE VAGAS – NÃO COMPROVAÇÃO – CONVENIÊNCIA E OPORTUNIDADE – IMPOSSIBILIDADE DE INTERVENÇÃO DO PODER PÚBLICO – DECISÃO MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO. A remoção requerida pelo servidor para acompanhar cônjuge é ato discricionário, embasado em critérios de conveniência e oportunidade, em que prevalece a supremacia do interesse público sobre o privado.
(N.U 1002368-89.2017.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARCIO VIDAL, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 18/03/2019, Publicado no DJE 01/04/2019)
Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO ao recurso de Apelação e mantenho inalterados os termos da sentença recorrida.
É como voto.

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência da DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Câmara Julgadora, composta pelo DR. MARCIO APARECIDO GUEDES (Relator), DR. EDSON DIAS REIS (1º Vogal convocado) e DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO (2ª Vogal), proferiu a seguinte decisão: À UNANIMIDADE, DESPROVERAM O RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.

Cuiabá, 18 de novembro de 2020.

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DOUTOR MARCIO APARECIDO GUEDES - RELATOR