Tribunal: TJMT
Processo: 0011608-06.2019.8.11.0015
Relator(a): RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão julgador: RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-11-18
Data de publicação: 2020-11-20

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0011608-06.2019.8.11.0015
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
RUI RAMOS RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). GLENDA MOREIRA BORGES, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELADO), VINICIUS DA SILVA ALVES - CPF: 060.010.101-02 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL
– SENTENÇA CONDENATÓRIA – TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTE – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA –
PRELIMINAR DE NULIDADE
–
PROVAS OBTIDAS POR MEIO ILÍCITO – INVASÃO DOMICILIAR – TRÁFICO DE DROGAS NA MODALIDADE “TER EM DEPÓSITO” – CRIME PERMANENTE – PRISÃO HÍGIDA CONSOANTE ART. 303 DO CPP – DESNECESSIDADE DE MANDADO JUDICIAL –
PRELIMINAR REJEITADA
–
MÉRITO
– ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA DE PROVAS PARA CONDENAÇÃO OU A DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO PREVISTO NO ART. 28, DA LEI Nº 11.343/2006 – PROVA – CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO SUFICIENTE PARA A CONDENAÇÃO – PROVAS TESTEMUNHAIS QUE REPELEM A VERSÃO ISOLADA DO RÉU – IMPOSSIBILIDADE DE ABSOLVIÇÃO E DA DESCLASSIFICAÇÃO PLEITEADA –
SENTENÇA MANTIDA –
RECURSO DESPROVIDO.

O crime de tráfico ilícito de entorpecente, na modalidade ter em depósito, é de natureza permanente, cuja consumação se prolonga no tempo. Neste caso, descabe falar em ilicitude das provas obtidas na busca domiciliar, sendo aptas a embasar o decreto condenatório.

Havendo nos autos elementos suficientes para se imputar aos acusados a autoria do crime de tráfico de drogas, a manutenção da condenação é medida que se impõe.

Ademais, quanto a alegação dos apelantes serem usuários de substância entorpecentes não exclui, por si só, a caracterização do tráfico ilícito de drogas, pois o crime descrito no art. 28 da Lei Antidrogas exige provas robustas acerca da condição de usuário, que no caso em questão não foi providenciado.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação criminal, extraído dos autos da ação penal nº 0011608-06.2019.8.11.0015 – Código 362160,
originária da 4ª Vara Criminal da Comarca de Sinop/MT, na qual condenou
Vinicius da Silva Alves
, pela prática dos crimes descritos no art. 33,
caput,
da Lei nº 11.343/2006, ao cumprimento da pena de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, a serem cumpridos em regime inicial fechado e ao pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa,
fixados em 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente à época dos fatos.

Inconformado, através da Defensoria Pública, interpôs o presente recurso de apelação (Id. 57999493/57999495). Em suas razões requer preliminarmente a nulidade processual, ante o reconhecimento da ilegalidade da busca e apreensão na residência do apelante, bem como todas as provas obtidas e delas decorrentes.

No mérito, busca a desclassificação do delito de tráfico ilícito de entorpecente pelo previsto no art. 28, da Lei nº 11.343/2006, ante a ausência probatória.

Em sede de contrarrazões, o Ministério Público manifestou-se pelo desprovimento do recurso, a fim de que seja mantida integralmente a sentença penal condenatória. (Id. 57999496/57999498).

Nesta instância, a Douta Procuradoria Geral de Justiça, representada pela eminente Procuradora de Justiça, Silvana Correa Vianna, manifestou-se pelo
desprovimento do recurso
,
mantendo-se incólume a sentença prolatada (Id. 60241967).

RELATADO O NECESSÁRIO.

V O T O R E L A T O R

Conforme relatado, trata-se de recurso de apelação criminal, extraído dos autos da ação penal nº 0011608-06.2019.8.11.0015 – Código 362160, originária da 4ª Vara Criminal da Comarca de Sinop/MT, na qual condenou
Vinicius da Silva Alves
, pela prática dos crimes descritos no art. 33,
caput,
da Lei nº 11.343/2006, ao cumprimento da pena de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, a serem cumpridos em regime inicial fechado e ao pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, fixados em 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente à época dos fatos.

Emerge da exordial acusatória:

“(...)Consta dos inclusos autos de inquérito policial que no dia 22 de julho de 2019, por volta das 15h, na Chácara de Lazer São Cristóvão 02, 25-B, Bairro São Cristóvão, em Sinop -MT, VINICIUS DA SILVA ALVES trouxe consigo e teve em depósito, para fins de comercialização, 01 (uma) porção com massa bruta de 2g (dois gramas) de substância entorpecente denominada Cannabis sativa L., vulgarmente conhecida como "maconha" e 02 (duas) porções com massa liquida de 24,1g (vinte e quatro gramas e um decigrama) e 01 (uma) porção com massa bruta de 1,6g (um grama e seis decigramas)de substância entorpecente denominada Cocaína, sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar.

Apurou-se que no dia dos fatos policiais militares realizavam rondas pelo Bairro São Cristóvão, em Sinop-MT, quando avistaram o indiciado esboçando nervosismo e adentrando rapidamente sua residência, localizada no endereço acima descrito. Relatou-se que os policiais militares realizaram a abordagem do indiciado e, em busca pessoal, localizaram no bolso das vestes dele 01 (uma) porção de substância entorpecente denominada Cocaína. Em seguida, os policiais militares realizaram buscas na residência do indiciado e localizaram, dentro do quarto dele, 01 (uma) porção de droga vulgarmente conhecida como "maconha" e 02 (duas) porções de substância entorpecente denominada Cocaína, além de 94,1g (noventa e quatro gramas e um decigrama) de ácido bórico, substância utilizada para preparação da droga, várias embalagens e R$ 448,00 (quatrocentos e quarenta e oito reais) em espécie, provenientes da comercialização ilícita de entorpecentes. Relatou-se ainda que durante a abordagem o indiciado afirmou aos policiais militares que estaria comercializando entorpecentes em festas. (...)”

PRELIMINAR – NULIDADE PROCESSUAL.

Preliminarmente a defesa requer a nulidade da realização da busca e apreensão domiciliar, bem como inadmitindo as provas produzidas, haja vista a ausência de mandado judicial, em ofensa ao direito de inviolabilidade de domicilio.

Contudo, sem razão.

Isso porque o princípio da inviolabilidade de domicílio esbarra na própria Constituição Federal, que autoriza invasão à residência aos casos de “flagrante delito ou desastre ou para prestar socorro, ou durante o dia por determinação judicial”.

Preambularmente, verifica-se que a defesa confunde a diligência realizada na residência em virtude de estado de flagrante, com a medida cautelar de busca apreensão, que exige autorização judicial, expedição de mandado com a devida leitura para o morador e lavratura de auto com assinatura de duas testemunhas.

Noutro ponto, sabe-se que a validação da ação de revista pessoal está fundada em caso de suspeita de que o cidadão esteja praticando ato ilícito e dispensa mandado de busca, conforme preconiza o § 2º, do artigo 240 e artigo 244, ambos do Código de Processo Penal.

“§2º Proceder-se-á à busca pessoal quando houver fundada suspeita de que alguém oculte consigo arma proibida ou objetos mencionados nas letras b a f e letra h do parágrafo anterior”.

(...)

“Artigo 244. A busca pessoal independerá de mandado, no caso de prisão ou quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar”.

Na hipótese dos autos, consta da denúncia que os agentes públicos que atuaram na prisão dos apelantes visualizaram o acusado, o qual esboçou nervosismo e foi adentrando rapidamente a sua residência, todavia, os milicianos o abordaram e ao realizarem a busca pessoal, localizaram em seu bolso 01 (uma) porção de substância análoga a cocaína.

Outrossim, o Policial Militar Felipe Machado Costa Neto, em seu depoimento prestado em juízo foi categórico ao informar que o apelante tentou empreender fuga para o interior da residência.

Assim, diante da fundada suspeita, os policiais militares realizaram buscas na residência do acusado, localizando assim dentro do quarto 01 (uma) porção de substância análoga a maconha, 02 (duas) porções de substância análoga a cocaína, além de ácido bórico e o valor de R$ 448,00 (quatrocentos e quarenta e oito reais), em espécie.

Logo, a diligência feita pelos policiais naquela residência era necessária para cessar a prática delituosa e, só foi realizada porque existiam indícios de que o apelante estava comercializando drogas naquele local.

Como é cediço, o delito de tráfico ilícito de entorpecente, nas modalidades “guardar” e “ter em depósito”, é de natureza permanente, cujo momento consumativo se protrai no tempo.

Dessa forma, como os elementos de convicção colhidos demonstraram que o apelante “guardava” e/ou “tinha em depósito” a droga que foi apreendida, caracterizando-se, portanto, situação de flagrância, não há se falar em desrespeito à inviolabilidade do domicílio, uma vez que incidente a exceção ao artigo 5º, inciso XI, da Carta Magna.

Além do mais, a abordagem policial decorre do poder de polícia inerente à atividade do Poder Público, que, com suporte na lei, tem o dever de prevenir delitos e condutas ofensivas à ordem pública, de forma que não há a alegada ilicitude na busca pessoal no presente caso, de maneira que deve ser afastada a preliminar arguida.

Aliás, acerca do tema, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 603.616/RO, decidiu que o ingresso forçado em residências sem mandado judicial revela-se legítimo, em qualquer período do dia (inclusive durante a noite), quando houver suporte em razões devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto que indiquem que no interior do imóvel esteja a ocorrer situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade penal, civil e disciplinar do agente ou da autoridade, como sói na espécie.

Nesse sentido, colaciono os oportunos arestos do Supremo Tribunal Federal:

“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME DE TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ARTIGO 33 DA LEI 11.343/06. ALEGADA NULIDADE DE PROVA. POSSIBILIDADE DE INGRESSO EM DOMICÍLIO PELA AUTORIDADE POLICIAL DIANTE DE FUNDADAS RAZÕES QUE INDIQUEM QUE DENTRO DA CASA OCORRE SITUAÇÃO DE FLAGRANTE DELITO. APLICABILIDADE DO ENTENDIMENTO FIRMADO PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL. TEMA 280. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. INCIDÊNCIA DO PRINCÍPIO DO “PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF”. INEXISTÊNCIA DE ABUSO DE PODER OU FLAGRANTE ILEGALIDADE. REDISCUSSÃO DE CRITÉRIOS DE DOSIMETRIA DA PENA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. INOCORRÊNCIA DE TRÁFICO PRIVILEGIADO. FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INADMISSIBILIDADE NA VIA ELEITA. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A busca e apreensão realizada pela autoridade policial “diante da presença de elementos mínimos a caracterizar fundadas razões (justa causa) para a medida”, ainda que ausente autorização judicial prévia, é admitida pela jurisprudência do STF (Tema 280, RG), sendo certa a possibilidade de controle jurisdicional posterior, no bojo da ação penal, seara adequada ao revolvimento do arcabouço fático-probatório. 2. O reconhecimento das nulidades alegadas pressupõe a comprovação do prejuízo, nos termos do artigo 563 do Código de Processo Penal, sendo descabida a sua presunção, no afã de se evitar um excessivo formalismo em prejuízo da adequada prestação jurisdicional. 3. A dosimetria da pena bem como os critérios subjetivos considerados pelos órgãos inferiores para a sua realização são insindicáveis na via estreita do habeas corpus, por demandar minucioso exame fático e probatório inerente a meio processual diverso. Precedentes: HC 114.650, Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 14/8/2013; RHC 115.213, Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 26/6/2013; RHC 114.965, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 27/6/2013; HC 116.531, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 11/6/2013; e RHC 100.837-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 3/12/2014. 4. O regime inicial fixado pelo juízo a quo, ainda que mais rigoroso do que o cominado em lei com base no quantum da pena, revela-se viável quando fundamentado nas especificidades do caso concreto. Precedentes: HC 149.439-ED, Primeira Turma, Rel. Min. Alexandre de Moraes, DJe de 28/11/2018; e HC 155.037-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Celso de Mello, DJe de 10/8/2018. 5. In casu, o paciente foi condenado à pena de 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do crime previsto no artigo 33 da Lei 11.343/06. Foram apreendidos “433 eppendorfs de cocaína, totalizando aproximadamente 680 g, além de uma balança de precisão”. 6. O habeas corpus não pode ser manejado como sucedâneo de recurso ou revisão criminal. 7. O habeas corpus é ação inadequada para a valoração e exame minucioso do acervo fático-probatório engendrado nos autos. 8. A impugnação específica da decisão agravada, quando ausente, conduz ao desprovimento do agravo regimental. Precedentes: HC 137.749-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 17/5/2017; e HC 133.602-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe de 8/8/2016 9. A reiteração dos argumentos trazidos pelo agravante na petição inicial da impetração é insuscetível de modificar a decisão agravada. Precedentes: HC 136.071-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe de 9/5/2017; HC 122.904-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Edson Fachin, DJe de 17/5/2016; RHC 124.487-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 1º/7/2015. 10. Agravo regimental desprovido. (HC 175454 AgR, Relator(a): LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 11/11/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-256 DIVULG 22-11-2019 PUBLIC 25-11-2019)”

“AGRAVO INTERNO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. INSUFICIÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO QUANTO A ALEGAÇÃO DE EXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. RE 606.316 RG (REL. MIN. GILMAR MENDES, TEMA 280). PROVAS OBTIDAS MEDIANTE INVASÃO DE DOMICÍLIO POR POLICIAIS SEM MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO. ENTRADA FORÇADA LEGÍTIMA. OFENSA CONSTITUCIONAL MERAMENTE REFLEXA. REAPRECIAÇÃO DE PROVAS. INADMISSIBILIDADE. SÚMULA 279 DO STF. 1. A obrigação do recorrente em apresentar formal e motivadamente a preliminar de repercussão geral, que demonstre sob o ponto de vista econômico, político, social ou jurídico, a relevância da questão constitucional debatida que ultrapasse os interesses subjetivos da causa, conforme exigência constitucional e legal (art. 102, § 3º, da CF/88, c/c art. 1.035, § 2º, do CPC/2015), não se confunde com meras invocações desacompanhadas de sólidos fundamentos no sentido de que o tema controvertido é portador de ampla repercussão e de suma importância para o cenário econômico, político, social ou jurídico, ou que não interessa única e simplesmente às partes envolvidas na lide, muito menos ainda divagações de que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é incontroversa no tocante à causa debatida, entre outras de igual patamar argumentativo. 2. Na espécie, os argumentos utilizados pelo Tribunal demonstram que a entrada forçada revelou-se lícita. Nessas circunstâncias, não assiste razão ao recorrente, pois a situação fática-probatória extraída dos autos permite auferir que o paradigma desta CORTE fixado no Tema 280, em repercussão geral, foi devidamente respeitado. 3. Quanto à alegação de afronta à ampla defesa e ao devido processo legal, o apelo extraordinário não tem chances de êxito, pois esta Corte, no julgamento do ARE 748.371-RG/MT (Rel. Min. GILMAR MENDES, Tema 660), rejeitou a repercussão geral da alegada violação ao direito adquirido, ao ato jurídico perfeito, à coisa julgada ou aos princípios da legalidade, do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal, quando se mostrar imprescindível o exame de normas de natureza infraconstitucional. 4. O aresto impugnado, no que importa ao presente apelo com fundamento na legislação ordinária e no substrato fático constante dos autos, manteve a condenação do recorrente pela prática do delito de tráfico, com fixação do regime inicial fechado, matéria situada no contexto normativo infraconstitucional. Inviável, também, o reexame de provas em sede de recurso extraordinário, conforme Súmula 279 (Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário). 5. Agravo Interno a que se nega provimento. (ARE 1251999 AgR, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, julgado em 06/03/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-081 DIVULG 01-04-2020 PUBLIC 02-04-2020)”

“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME DE TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ARTIGO 33 DA LEI 11.343/06. ALEGADA NULIDADE DE PROVA. POSSIBILIDADE DE INGRESSO EM DOMICÍLIO PELA AUTORIDADE POLICIAL DIANTE DE FUNDADAS RAZÕES QUE INDIQUEM QUE DENTRO DA CASA OCORRE SITUAÇÃO DE FLAGRANTE DELITO. APLICABILIDADE DO ENTENDIMENTO FIRMADO PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL. TEMA 280. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. INCIDÊNCIA DO PRINCÍPIO DO “PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF”. INEXISTÊNCIA DE ABUSO DE PODER OU FLAGRANTE ILEGALIDADE. REDISCUSSÃO DE CRITÉRIOS DE DOSIMETRIA DA PENA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. INOCORRÊNCIA DE TRÁFICO PRIVILEGIADO. FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INADMISSIBILIDADE NA VIA ELEITA. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A busca e apreensão realizada pela autoridade policial “diante da presença de elementos mínimos a caracterizar fundadas razões (justa causa) para a medida”, ainda que ausente autorização judicial prévia, é admitida pela jurisprudência do STF (Tema 280, RG), sendo certa a possibilidade de controle jurisdicional posterior, no bojo da ação penal, seara adequada ao revolvimento do arcabouço fático-probatório. 2. O reconhecimento das nulidades alegadas pressupõe a comprovação do prejuízo, nos termos do artigo 563 do Código de Processo Penal, sendo descabida a sua presunção, no afã de se evitar um excessivo formalismo em prejuízo da adequada prestação jurisdicional. 3. A dosimetria da pena bem como os critérios subjetivos considerados pelos órgãos inferiores para a sua realização são insindicáveis na via estreita do habeas corpus, por demandar minucioso exame fático e probatório inerente a meio processual diverso. Precedentes: HC 114.650, Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 14/8/2013; RHC 115.213, Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 26/6/2013; RHC 114.965, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 27/6/2013; HC 116.531, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 11/6/2013; e RHC 100.837-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 3/12/2014. 4. O regime inicial fixado pelo juízo a quo, ainda que mais rigoroso do que o cominado em lei com base no quantum da pena, revela-se viável quando fundamentado nas especificidades do caso concreto. Precedentes: HC 149.439-ED, Primeira Turma, Rel. Min. Alexandre de Moraes, DJe de 28/11/2018; e HC 155.037-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Celso de Mello, DJe de 10/8/2018. 5. In casu, o paciente foi condenado à pena de 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do crime previsto no artigo 33 da Lei 11.343/06. Foram apreendidos “433 eppendorfs de cocaína, totalizando aproximadamente 680 g, além de uma balança de precisão”. 6. O habeas corpus não pode ser manejado como sucedâneo de recurso ou revisão criminal. 7. O habeas corpus é ação inadequada para a valoração e exame minucioso do acervo fático-probatório engendrado nos autos. 8. A impugnação específica da decisão agravada, quando ausente, conduz ao desprovimento do agravo regimental. Precedentes: HC 137.749-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 17/5/2017; e HC 133.602-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe de 8/8/2016 9. A reiteração dos argumentos trazidos pelo agravante na petição inicial da impetração é insuscetível de modificar a decisão agravada. Precedentes: HC 136.071-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe de 9/5/2017; HC 122.904-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Edson Fachin, DJe de 17/5/2016; RHC 124.487-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 1º/7/2015. 10. Agravo regimental desprovido. (HC 175454 AgR, Relator(a): LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 11/11/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-256 DIVULG 22-11-2019 PUBLIC 25-11-2019)”

No mesmo sentido, temos jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

“AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS. INDEFERIMENTO LIMINAR. IMPETRAÇÃO EM SUBSTITUIÇÃO AO RECURSO CABÍVEL. UTILIZAÇÃO INDEVIDA DO REMÉDIO CONSTITUCIONAL. VIOLAÇÃO AO SISTEMA RECURSAL. TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO EM FLAGRANTE. CRIME DE NATUREZA PERMANENTE. FUNDADA RAZÃO. DESNECESSIDADE DE MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO OU DA AUTORIZAÇÃO DO MORADOR PARA O INGRESSO NA RESIDÊNCIA. COAÇÃO ILEGAL INEXISTENTE. 1. A via eleita revela-se inadequada para a insurgência contra o ato apontado como coator, pois o ordenamento jurídico prevê recurso específico para tal fim, circunstância que impede o seu formal conhecimento. Precedentes. 2. É dispensável o mandado de busca e apreensão quando se trata de flagrante de crime permanente, podendo-se realizar a prisão sem que se fale em ilicitude das provas obtidas na presença de fundada razão para a ação policial, como ocorre na espécie. Doutrina. Precedentes do STJ e do STF. 3. No caso dos autos, tendo os policiais ingressado na residência do paciente porque adotou atitude suspeita e empreendeu fuga para o interior do imóvel ao avistar a guarnição, não há que se falar em necessidade de prévio mandado de busca e apreensão, tampouco em nulidade da prova obtida. Precedentes. 4. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC 581.374/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 09/06/2020, DJe 17/06/2020)”

“AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO EM FLAGRANTE. CRIME DE NATUREZA PERMANENTE. FUNDADA RAZÃO. DESNECESSIDADE DE MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO OU DA AUTORIZAÇÃO DO MORADOR PARA O INGRESSO NA RESIDÊNCIA. COAÇÃO ILEGAL INEXISTENTE. 1. É dispensável o mandado de busca e apreensão quando se trata de flagrante de crime permanente, podendo-se realizar a prisão sem que se fale em ilicitude das provas obtidas na presença de fundada razão para a ação policial, como ocorre na espécie. Doutrina. Precedentes do STJ e do STF. 2. No caso dos autos, durante operação realizada para cumprir mandados de busca e apreensão expedidos em desfavor de outros acusados, um deles afirmou que o recorrente estava guardando entorpecentes em seu imóvel, o que foi por ele confirmado após ser abordado pelos policiais, estando caracterizada, portanto, a fundada razão para o ingresso dos agentes no imóvel, não havendo que se falar, assim, em necessidade de prévio mandado de busca e apreensão, tampouco em nulidade da prova obtida. Precedentes. PRISÃO EM FLAGRANTE CONVERTIDA EM PREVENTIVA. SEGREGAÇÃO FUNDADA NO ARTIGO 312 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. RISCO CONCRETO DE REITERAÇÃO DELITIVA. ACAUTELAMENTO DA ORDEM PÚBLICA. CUSTÓDIA FUNDAMENTADA E NECESSÁRIA. COAÇÃO ILEGAL NÃO DEMONSTRADA. 1. A variedade, natureza e quantidade dos entorpecentes apreendidos, bem como o fato de o próprio recorrente, em audiência de custódia, haver assumido que traficava drogas, fornecendo detalhes dos preços de cada substância, rendimento diário com o comércio e como procedia ao pagamento por meio de depósitos bancários, revelam dedicação à narcotraficância, havendo risco concreto de continuidade no cometimento de ilícitos, caso solto. Precedentes. 2. Indevida a aplicação de medidas cautelares diversas da prisão quando a segregação encontra-se justificada e mostra-se imprescindível para acautelar o meio social, evidenciando que providências menos gravosas não seriam suficientes para garantir a ordem pública. 3. Agravo regimental desprovido. (AgRg no RHC 125.789/MG, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 26/05/2020, DJe 03/06/2020)”

Desse modo, não há que se falar em nulidade da busca domiciliar, tendo em vista que esta ocorreu em decorrência do estado de flagrância em que os apelantes se encontravam.

Neste sentido, a ação dos policiais encontra respaldo no inciso XI do artigo 5º da nossa Carta Maior:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

(...)

XI - a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial;

Dessa forma, deve ser consignado que não há qualquer ofensa ao art. 5º, X e XI, da Constituição Federal a ser reconhecida nestes autos, eis que não ocorreu violação ao direito de intimidade, privacidade ou domicílio do apelante: seja porque se tratava de situação de flagrância da prática do crime de tráfico de drogas, seja porque existiam fundadas razões para o ingresso dos agentes públicos.

Feitas essas considerações e por verificar a inexistência da suposta nulidade, afasto a preliminar arguida.

MÉRITO

DA DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTE PARA O DELITO TIPIFICADO NO ART. 28 DA LEI 11.343/2006.

Para análise do pedido, imperioso transcrever a sentença condenatória (Id. 57999484/57999486):

“(...) Compulsando os autos, da leitura da denúncia e da análise das provas produzidas em sede de inquérito policial e, posteriormente, durante a instrução processual em Juízo, constata-se que a pretensão acusatória merece ser julgada procedente.

Preliminarmente, embora alegue a nulidade do Laudo pericial relativo à perícia realizadas nos dispositivos de telefonia móvel apreendidos em posse do acusado, sob o fundamento de desrespeito ao contraditório, ampla defesa e devido processo legal, em razão de ter sido “requerido pelo Ministério Público em momento posterior a Audiência de Instrução e Julgamento” [sic, f. 149], cabe ressaltar que a perícia foi determinada nos autos da Medida Cautelar n° 11787-37.2019.811.0015 (Cód. 362455), em 02.9.2019, tendo o Ministério Público, em 15.10.2019 (f. 123), apenas insistido na juntada da prova antes de apresentar suas alegações finais.

Outrossim, após a juntada do laudo pericial, foi oportunizado à defesa manifestar-se a respeito, como de fato manifestou ciência e impugnou a prova, havendo nítida observância aos princípios do contraditório e ampla defesa, não havendo que se falar em nulidade, até mesmo em razão da inexistência de qualquer prejuízo à defesa. Nesse sentido é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. NULIDADE DE AUDIÊNCIA. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO DA DEFESA APÓS JUNTADA DOS LAUDOS PERICIAIS DOS CELULARES. ALEGAÇÕES FINAIS. CONTRADITÓRIO OPORTUNIZADO ANTES DA SENTENÇA. PREJUÍZO. INOCORRÊNCIA. PRECEDENTES. SUPERVENIÊNCIA DE SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DE APELAÇÃO PENDENTE DE JULGAMENTO. SUPRESSÃO. DECISÃO MANTIDA POR SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. 1. Inexiste qualquer irregularidade no procedimento adotado na instrução, com amparo expresso na legislação processual penal, mormente por ter sido oportunizada abertura de prazo para apresentação de memoriais, o que evidencia a inexistência de prejuízos à defesa, a quem foi garantido o pleno exercício do contraditório. Precedentes. 2. Ademais, com a superveniência da sentença condenatória, o recurso de apelação agora é a via adequada para a ampla análise da questão suscitada, revelando-se inviável a apreciação por esta Corte Superior, sob pena de se incidir na indevida supressão de instância. 3. A decisão agravada foi proferida de acordo com o entendimento firmado pela Jurisprudência deste Sodalício devendo, portanto, ser mantida pelos próprios fundamentos. 4. Agravo regimental improvido” [STJ - AgRg no RHC: 73300 SP 2016/0184071-0, Relator: Ministro JORGE MUSSI, j. 16.10.2018, T5 - QUINTA TURMA, DJe 24.10.2018].

No mérito, as provas produzidas em sede inquisitorial e em Juízo demonstraram, de forma inequívoca, a prática do crime previsto no artigo 33, caput, da Lei n° 11.343/2006 pelo acusado.

Consta do Boletim de Ocorrência
n° 2019.216974 (fls. 03/05), elaborado em 22.7.2019 que
uma guarnição da polícia militar “em rondas pelo Bairro São Cristóvão deparou-se com um indivíduo em atitude suspeita que ao avistar a viatura esboçou uma reação nervosa, indo para dentro de sua residência, de imediato esta guarnição deu ordem de parada.
No
momento da revista foi localizado em seu bolso uma pequena quantidade de substância análoga a basta base.

Em busca pelo perímetro da residência mais preciso dentro de seu quarto, foi localizado várias substâncias de drogas como, pasta base; dinheiro; maconha; ácido bórico e várias embalagens. Ao indagar o suspeito, relatou que estaria comercializa os entorpecentes em festas, onde já e conhecido e procurado por usuários de drogas”
[sic].

A materialidade do delito previsto no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/2006 restou satisfatoriamente demonstrada pelo Boletim de Ocorrência nº 2019.216974 (fls. 03/05), Termo de apreensão (f. 25), laudo de constatação de droga n° 500.2.04.2019.009311-01 (fls. 30/33) e pelo laudo definitivo n° 3.14.2019.58780-01 (fls. 59/60v); sendo incontroversa a apreensão de 2,0g (dois gramas) de substância entorpecente denominada Cannabis sativa L. (maconha), 25,7g (vinte e cinco gramas e sete decigramas) de substância entorpecente denominada cocaína e 94,1g (noventa e quatro gramas e um decigrama) de substância denominada ácido bórico.

Embora a quantidade de cocaína e maconha apreendidas não seja elevada e o ácido bórico não seja substância psicotrópica, este último, dado às suas características – semelhante a um sal, é comumente misturado à cocaína para aumentar o lucro dos traficantes.
Cabe ressaltar que,
além das drogas, foram encontradas ao menos oito embalagens próprias para acondicionar entorpecentes para venda, circunstâncias que, aliadas à confissão extrajudicial do acusado, bem como às informações extraídas de seu aparelho celular, através de perícia judicialmente autorizada, demonstram inequivocamente que as drogas apreendidas se destinavam à comercialização, caracterizando o delito de tráfico de entorpecentes.

Com
relação à autoria delitiva
, não restaram dúvidas acerca da subsunção da conduta do acusado Vinicius da Silva Alves ao tipo penal previsto no artigo 33, caput, da Lei n° 11.343/2006, notadamente, porque
mantinha em depósito o material entorpecente e, ainda, admitiu em sede policial a conduta criminosa, embora tenha se retratado em Juízo.

Em sede policial,
o acusado Vinicius da Silva Alves afirmou que “é usuário de maconha, pasta base e cocaína;
que
ficou presou no ferrugem por quatro meses e quinzes no ano de 2017 por tráfico de drogas e que atualmente está assinando na quarta vara de Sinop todo mês
; que hoje foi abordado pela PM, próximo do cemitério e foram até uma chacrinha e
foram até sua casa e lá encontraram em seu quarto todo o entorpecente apreendido, o dinheiro e as sacolinhas;
que o mesmo
afirma ser usuário de pasta base, maconha, mas alega que vez ou outra costume vender entorpecente (pasta base) em festas na cidade
, pois já é conhecido nas festas que frequenta por vender drogas; que vendeu no sábado na festa da Marcia pasta base a quantia de cinquenta reais para uma única pessoa; que o dinheiro afirma que receber de diárias que trabalhou com Fernando de servente de pedreiro; que as sacolinhas seria para embalar o pó para vender” [sic, fls. 10/11].

Em Juízo
, declarou
que não estava realizando o comércio de entorpecentes, que a droga apreendida era destinada ao seu uso pessoal.
Que foi abordado próximo ao cemitério e então os policiais o ameaçou para revelar onde morava e, já em sua casa revelou aos policiais o local onde as drogas estavam guardadas,
sendo apreendida além das drogas, a quantia de R$ 448,00 (quatrocentos e quarenta e oito reais), ponderando que o dinheiro era fruto do seu trabalho.
Declarou que no momento da abordagem não estava em posse de substância ilícita, que os policiais decidiram ir à sua casa após encontrar uma foto sua fazendo uso de entorpecente.
Afirmou que em sua residência foram apreendidos, 22,0g (vinte e duas gramas) de óleo, 2,0g (dois gramas) de Cannabis sativa L. (maconha) e 1,6g (um grama e seis decigramas) de cocaína, além do ácido bórico “utilizado para virar o óleo da cocaína”.
Por fim, negou que declarou aos policiais que realizava a venda de drogas ilícitas. [Interrogatório do acusado Vinicius da Silva Alves em 26.9.2019, mídia digital, f. 107].

Nestes termos, embora o acusado negue que estivesse realizando a comercialização de entorpecentes, alegando que o material apreendido seria destinado ao seu consumo pessoal, as provas constantes nos autos demonstram o contrário. De acordo com o art. 28, § 2, da Lei 11.343/2006, “para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente” [sic].

O réu já foi condenado em 22.11.2017, nos autos da Ação Penal Pública Cód. 303641, pelo Juízo da 2ª Vara Criminal de Sinop/MT, à pena privativa de liberdade de 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, em regime inicial semiaberto, pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei n° 11.343/2006 (tráfico de drogas) e cumpria pena nos autos do PEP n° 14027-33.2018.811.0015 (Cód. 336920) quando foi preso novamente pelos fatos apurados na presente ação penal, fato que milita em seu desfavor.

Na hipótese, após as provas colhidas tanto em fase inquisitorial quanto em Juízo, infere-se que a conduta do acusado não se subsome ao tipo penal previsto no art. 28, mas sim ao art. 33, caput, ambos da Lei nº 11.343/2006. Isto porque a narrativa constante do BOPM, os depoimentos dos policiais militares responsáveis pela prisão são condizentes com a versão detalhada apresentada pelo acusado na delegacia de polícia, no sentido de que realmente fazia a venda de entorpecentes em festas.

Na delegacia de policia (fls. 06/08),
a testemunha policial militar Felipe Machado Costa Neto
, apenas ratificou o conteúdo constante no Boletim de Ocorrência n° 2019.216974 (fls. 03/05).

Em sua inquirição
em Juízo
,
afirmou que no dia dos fatos, ao avistar a guarnição, o acusado tentou empreender fuga para o interior de sua residência, ao ser abordado foi localizado em sua posse uma porção de substância entorpecente, e nas dependências da casa foram localizadas mais porções de drogas e dinheiro. Declarou que ao indagarem o acusado, este teria informado à guarnição que realizava o comércio de substâncias entorpecentes em festas na cidade. A testemunha negou que o acusado tivesse sido abordado próximo ao cemitério e, sim próximo ao “mercado Rafael” localizado no Bairro São Cristóvão, este que fica próximo à casa onde se desenvolveu os fatos.
[Depoimento da testemunha PM Felipe Machado Costa Neto em 08.10.2019, mídia digital, f. 122].

Em Juízo
, a
testemunha policial militar Ryan Sebastião do Espirito Santo Silva declarou que no dia dos fatos ao perceberem a atitude suspeita do acusado
, realizaram a abordagem logrando êxito em encontrar uma porção de droga em posse dele e, em revista no perímetro foi localizado o restante do material apreendido. Afirmou, ainda, que na casa foram localizadas drogas, embalagens plásticas e dinheiro. Em conversa com o acusado, este teria alegado que realizava a comercialização de substância entorpecente nas festas. [Depoimento da testemunha PM Ryan Sebastião do Espírito Santo Silva em 08.10.2019, mídia digital, f. 122].

Desse modo, não bastasse os depoimentos dos policiais inquiridos em Juízo que afirmaram que o acusado declarou a prática da traficância, fato é que a perícia realizada nos aparelhos celulares encontrados em posse do acusado, revelou imagens de substância entorpecente (aparentemente maconha), incompatíveis com a alegação de uso de drogas, exclusivamente, o que indica que o acusado estava, se dedicando a atividade criminosa tipificada no art. 33, caput, da Lei n° 11.343/2006. Senão vejamos:

Também
foram identificadas mensagens de texto, contemporâneas, enviadas e recebidas pelo celular do acusado, com tema relacionado à compra e venda de drogas ilícitas, podendo ser observado em duas conversas realizadas entre o acusado
(terminal n° 556697254067)
e uma pessoa identificada como “Wanderson”
(terminal n° 556697146531)
e entre o acusado e uma pessoa identificada como “Pouca sombra”
(terminal n° 556699299009), vejamos:

“556697146531@s.whatsapp.net Wanderson 17/07/2019 03:27:05 (UTC+0)
Mano to com 6

556697146531@s.whatsapp.net Wanderson 17/07/2019 03:27:07(UTC+0)
$

556697146531@s.whatsapp.net Wanderson 17/07/2019 03:27:26(UTC+0)
Pago prova vel Amnha

556697146531@s.whatsapp.net Wanderson 17/07/2019 03:27:31(UTC+0)
Pago os 15

556697146531@s.whatsapp.net Wanderson 17/07/2019 03:27:36(UTC+0)
Bota fé mano

556697146531@s.whatsapp.net Wanderson 17/07/2019 03:27:41(UTC+0)
Vó aí pow

556697146531@s.whatsapp.net Wanderson 17/07/2019 03:27:48(UTC+0)

Onde v tá

556697146531@s.whatsapp.net Wanderson 17/07/2019 03:27:54(UTC+0)

Só uma de vinte

556697254067@s.whatsapp.net 17/07/2019 03:28:11(UTC+0)

Pdc mais tem q vim aki

556697254067@s.whatsapp.net 17/07/2019 03:28:15(UTC+0)

Vou levar [...]

[...] 556697146531@s.whatsapp.net Wanderson 19/07/2019 00:10:55(UTC+0)

E mano

556697146531@s.whatsapp.net Wanderson 19/07/2019 00:10:56(UTC+0)

?

556697254067@s.whatsapp.net 19/07/2019 00:19:12(UTC+0)

Fala ai

556697146531@s.whatsapp.net Wanderson 19/07/2019 01:50:39(UTC+0)

E mano

556697146531@s.whatsapp.net Wanderson 19/07/2019 01:51:02(UTC+0)

Tá com mesma droga ainda

556697146531@s.whatsapp.net Wanderson 19/07/2019 01:51:23(UTC+0)

?

556697254067@s.whatsapp.net 19/07/2019 02:55:58(UTC+0)

Ss

556697146531@s.whatsapp.net Wanderson 20/07/2019 21:02:31(UTC+0)

Mano fais aí no f

556697146531@s.whatsapp.net Wanderson 20/07/2019 21:02:34(UTC+0)

Só 10

556697146531@s.whatsapp.net Wanderson 20/07/2019 21:02:36(UTC+0)

?

556697146531@s.whatsapp.net Wanderson 20/07/2019 21:03:37(UTC+0)

Tem como mano ser nao tiver de boa

556697254067@s.whatsapp.net 20/07/2019 21:04:02(UTC+0)

Áudio: a, fiote estou com pouca droga truta, não estou fazendo no f., não pô, na hora que eu ativa a outra lá e eu pegar mais eu solto no f, mas agora to só com um pedaço aqui pra fazer o dinheiro do mano pô.

[...] 556699299009@s.whatsapp.net Pouca Sombra 10/07/2019 01:52:32(UTC+0)
Vini

556699299009@s.whatsapp.net Pouca Sombra 10/07/2019 01:52:42(UTC+0)
Me arruma doce

556697254067@s.whatsapp.net 10/07/2019 02:02:28(UTC+0)

Áudio: não tem doce não cara, acabou.

556699299009@s.whatsapp.net Pouca Sombra 10/07/2019 02:02:52(UTC+0)
Faz o corre de quem tem

556697254067@s.whatsapp.net 10/07/2019 02:03:30(UTC+0)

Áudio: vou ver o tem aqui, e dai já, já eu aviso você.

556699299009@s.whatsapp.net Pouca Sombra 10/07/2019 02:04:28(UTC+0) Blz [...]

[...]556699299009@s.whatsapp.net Pouca Sombra 13/07/2019 19:58:07(UTC+0)
Tem corre ?

556697254067@s.whatsapp.net 13/07/2019 19:48:59(UTC+0) 13/07/2019 19:58:23(UTC+0)
Depende oq vc quer?

556699299009@s.whatsapp.net Pouca Sombra 13/07/2019 19:58:35(UTC+0)
Doce tem ?

556697254067@s.whatsapp.net 13/07/2019 19:59:18(UTC+0)

Não tem,

556697254067@s.whatsapp.net 13/07/2019 19:59:31(UTC+0)

Só tá tendo cocaina

556699299009@s.whatsapp.net Pouca Sombra 13/07/2019 20:00:13(UTC+0) Ah não

556699299009@s.whatsapp.net Pouca Sombra 13/07/2019 20:00:18(UTC+0) Vlw [...].

Destarte, as provas dos autos demonstram inequivocamente que o réu estava realizando o tráfico ilícito de entorpecentes no mesmo mês em que ocorreu a sua prisão em flagrante, o que de fato comprova que as substâncias ilícitas encontradas no interior de sua casa, eram destinadas a comercialização e não ao consumo pessoal, como alegado.

Cabe ressaltar que, independentemente da efetiva prática de atos de comercialização, a conduta de ter em depósito drogas, para fim diverso do consumo pessoal, também constitui o crime tipificado no art. 33, caput, da Lei n° 11.343/2006, sendo a condenação medida que se impõe.

Por todo o exposto, julgo procedente a denúncia e condeno o acusado Vinicius da Silva Alves como incurso no artigo 33, caput, da Lei n° 11.343/2006.(...)”

Em análise aos autos, verifica-se que a materialidade delitiva está devidamente comprovada pelo inquérito policial, auto de prisão em flagrante, boletim de ocorrência (Id. 57998565), termo de depoimento, termo de qualificação (Id. 57998566), termo de apreensão (Id. 57998568), laudo pericial de constatação de drogas (Id. 57998569), relatório policial (Id. 57998570), e laudo pericial (Id. 57998581).

Aduz do laudo pericial que o material possuía
2g
(dois gramas), apresentando resultado positivo para substância análoga a
maconha
,
24,1g
(vinte e quatro gramas e um decigramas), apresentando resultado positivo para substância análoga a
cocaína,
e
94,1g
(noventa e quatro gramas e um centigramas),
de ácido bórico
.

Do mesmo modo, a prova da autoria delitiva é inconteste, especialmente pelos depoimentos prestados pelos policiais responsáveis pela apreensão, bem como pelos demais elementos probatórios constantes dos autos.

O apelante em seu depoimento prestado na fase inquisitiva, informou que:

“(...) é usuário de maconha, pasta base e cocaína; que ficou presou no ferrugem por quatro meses e quinzes no ano de 2017 por tráfico de drogas e que atualmente está assinando na quarta vara de Sinop todo mês; que hoje foi abordado pela PM, próximo do cemitério e foram até uma chacrinha e foram até sua casa e lá encontraram em seu quarto todo o entorpecente apreendido, o dinheiro e as sacolinhas; que o mesmo afirma ser usuário de pasta base, maconha, mas alega que vez ou outra costume vender entorpecente (pasta base) em festas na cidade, pois já é conhecido nas festas que frequenta por vender drogas; que vendeu no sábado na festa da Marcia pasta base a quantia de cinquenta reais para uma única pessoa; que o dinheiro afirma que receber de diárias que trabalhou com Fernando de servente de pedreiro; que as sacolinhas seria para embalar o pó para vender (...)”

Em juízo o apelante informou que não estava realizando o comércio de entorpecentes, alegando que é usuário e que a droga apreendida era para seu consumo. Desta forma, trago seu depoimento devidamente resumido pela autoridade judiciária (Id. 57999485):

“(...)
declarou que não estava realizando o comércio de entorpecentes, que a droga apreendida era destinada ao seu uso pessoal. Que foi abordado próximo ao cemitério e então os policiais o ameaçou para revelar onde morava e, já em sua casa revelou aos policiais o local onde as drogas estavam guardadas, sendo apreendida além das drogas, a quantidade R$ 448,00 (quatrocentos e quarenta e oito reais), ponderando que o dinheiro era fruto do seu trabalho. Declarou que no momento da abordagem não estava em posse de substancia ilícita, que os policiais decidiram ir a sua casa após encontrar uma foto sua fazendo uso de entorpecente. Afirmou que em sua residência foram apreendidos, 22,0g (vinte e duas gramas) de óleo, 2,0g (dois gramas) de Cannabis sativa L. (maconha), 1,6g (um grama e seis decigramas) de cocaína, além do acido bórico “utilizado para virar o óleo da cocaína”. Por fim, negou que declarou aos policiais que realizava a venda de drogas ilícitas. [Interrogatório do acusado Vinicius da Silva Alves em 26.9.2019, mídia digital, f. 107] (...)”

Em que pese o apelante tenha negado a prática delitiva em juízo, os depoimentos prestados pelos policiais merecem maior credibilidade, pois está em consonância com as demais provas contidas nos autos.

O Policial Militar Felipe Machado Costa Neto, em seu depoimento prestado perante a autoridade policial, asseverou:

“(...)
QUE ESTA GUPM GRUPO DE APOIO EM RONDAS PELO BAIRRO SÃO CRISTOVAO DEPAROU-SE COM UM INDIVIDUO EM ATITUDE SUSPEITA; QUE AO AVISTAR A VIATURA ESBOÇOU UMA REAÇÃO NERVOSA , INDO PARA O INTERIOR DE SUA RESIDÊNCIA, DE IMEDIATO ESTA GUARNIÇÃO DEU ORDEM DE PARADA E NO MOMENTO DA RESVITA FOI LOCALIZADO EM SEU BOLSO UMA PEQUENA QUANTIDADE DE SUBISTÂNCIA ANALOGA A BASTA BASE;QUE EM BUSCA PELO PERIMETRO DA RESIDÊNCIA MAIS PRECISO DENTRO DE SEU QUARTO, FOI LOCALIZADO VÁRIAS SUBSTÂNCIA DE DROGAS COMO: BASTA BASE; MACONHA; ACIDO BORICO E VARIAS EMBALAGENS E TAMBÉM DINHEIRO; QUE AO INDAGAR O SUSPEITO,RELATOU QUE ESTARIA COMERCIALIZANDO OS ENTORPECENTES EM FESTAS, ONDE JÁ É CONHECIDO E PROCURADO POR USUARIOS DE DROGAS; QUE DIANTE DO FLAGRANDE FOI DADO VOZ DE PRISAO AO SUSPEITO VINICIOS E ENCAMINHADO PARA DELEGACIA DE POLICIA CIVIL PARA DA PROSSEGUIMENTO DE O CASO REQUER, JUNTAMENTE COM TODO O MATERIAL APREENDIDO (...)”

Em juízo, o Policial Militar Felipe Machado Costa Neto, informou que foi localizado com o apelante uma quantidade de entorpecente, e ao realizarem buscas em sua residência, foram encontradas drogas de naturezas diversas e dinheiro em espécie. Desta forma, trago o depoimento devidamente resumido pelo juiz sentenciante, vejamos (Id. 57999485):

“(...) afirmou que no dia dos fatos, ao avistar a guarnição, o acusado tentou empreender fuga para o interior de sua residência, ao ser abordado foi localizado em sua posse uma porção de substância entorpecente, e nas dependências da casa foram localizadas mais porções de drogas e dinheiro. Declarou que ao indagarem o acusado, este teria informado à guarnição que realizava o comércio de substâncias entorpecentes em festas na cidade. A testemunha negou que o acusado tivesse sido abordado próximo ao cemitério e, sim próximo ao “mercado Rafael” localizado no Bairro São Cristóvão, este que fica próximo à casa onde se desenvolveu os fatos. [Depoimento da testemunha PM Felipe Machado Costa Neto em 08.10.2019, mídia digital, f. 122]. (...)”

O Policial Militar Ryan Sebastião do Espirito Santo Silva, em juízo informou que ao perceberem a atitude suspeita do apelante, o abordaram e realizaram a busca pessoa, sendo encontrado com o mesmo uma porção de substância entorpecente. Desta forma, trago o depoimento devidamente resumido pelo juiz sentenciante, vejamos (Id. 57999485):

“(...) declarou que no dia dos fatos ao perceberem a atitude suspeita do acusado, realizaram a abordagem logrando êxito em encontrar uma porção de droga em posse dele e, em revista no perímetro foi localizado o restante do material apreendido. Afirmou, ainda, que na casa foram localizadas drogas, embalagens plásticas e dinheiro. Em conversa com o acusado, este teria alegado que realizava a comercialização de substância entorpecente nas festas. [Depoimento da testemunha PM Ryan Sebastião do Espírito Santo Silva em 08.10.2019, mídia digital, f. 122]. (...)”

Sabido e ressabido que os policias, civis ou militares, especialmente os que se encontravam no momento e no lugar do crime, não estão impedidos de depor, pois não podem ser considerados inidôneos ou suspeitos, pela simples condição funcional. Ao contrário, possuem credibilidade, eis que como agente público na prática de ato administrativo, goza de presunção de boa-fé, ainda mais em crime de tráfico de drogas, ordinariamente resistido pela clandestinidade.

Neste sentido, trago entendimento do Egrégio Tribunal de Justiça de Minas Gerais:

“(...) 3.
Os depoimentos dos policiais merecem total credibilidade, notadamente quando coerente e harmônicos com os demais elementos probatórios
. (...) (TJ-MG-APR: 10672170242651001 MG, Relator: Paulo Cézar Dias, Data de Julgamento: 16/07/2019, Data de Publicação: 23/07/2019). ”

Este E. Tribunal de Justiça também conflui com o entendimento alhures, vejamos:

“(...)
O depoimento de policiais pode ser meio de prova idôneo para embasar a condenação, principalmente quando tomados em juízo, sob o crivo do contraditório, e em harmonia com os demais elementos de provas produzidas durante a persecução penal
” (TJMT - Recurso de Apelação Criminal n.º 13.083/2012 - 1ª Câmara Criminal - Rel. Des. Rui Ramos Ribeiro - Julgado em 15/01/2013). ”

Nos autos não se desvendam quaisquer dados que pudessem influenciar os policiais a atribuir o crime em comento ao apelante, a qual vale ressaltar, trazia consigo e guardava, quantidade significativa de substância entorpecente popularmente conhecida por maconha e cocaína.

Deste modo, não podemos olvidar da aplicação do princípio da igualdade, estando também o policial sujeito, como qualquer outra testemunha, ao compromisso de dizer a verdade, estipulado no artigo 203 do Código de Processo Penal e caso o policial faça alguma afirmação falsa, o Magistrado determinará a instauração de inquérito para apurar crime de falso testemunho, isso com força no artigo 211 do mesmo diploma legal.

Logo, o depoimento dos policiais tem validade idêntica ao de qualquer outra pessoa e, como qualquer outro, se sujeita às sanções de falso testemunho. Portanto, o depoimento de policial obedece aos mesmos princípios aplicados ao restante das pessoas, não havendo que se falar em suspeição ou inidoneidade considerando-se somente a sua condição funcional, até porque, todo e qualquer depoimento tem valor relativo e, como tal, é analisado pelo juiz para formar a sua convicção.

In casu,

foram apreendidos
2g
(dois gramas), apresentando resultado positivo para substância análoga a
maconha
,
24,1g
(vinte e quatro gramas e um decigramas), apresentando resultado positivo para substância análoga a
cocaína,
e
94,1g
(noventa e quatro gramas e um centigramas),
de ácido bórico
, bem como R$ 448,00 (quatrocentos e quarenta e oito reais), em espécie.

Outrossim, registra-se, que não fora juntado aos autos qualquer documentação que comprove a licitude da quantia apreendida.

É cediço que o tráfico de entorpecente é um delito de ação múltipla e conteúdo variado, em que se admitem várias condutas, mesmo porque, para a caracterização do crime de tráfico, delito que por sua própria natureza, é cometido na clandestinidade, basta indícios suficientemente seguros a conduzirem à condenação.

Por isso mesmo que destinação comercial, ou a prova da mercancia, não necessita ser direta, mas deve ser firmada quando os indícios e presunções, analisados sem preconceito, formam um todo harmônico a sustentar a distribuição comercial do entorpecente.

A faceta relativa à disseminação de substância entorpecente se agiganta perante os adolescentes e os que se encontram na “pré-adolescência”, pois até mesmo a clandestinidade e o distanciamento da sociedade honesta estão desaparecendo, envolvendo cada vez mais e mais pessoas, inclusive mães, que não raro, exercem a traficância sob o pálio da necessidade do sustento de seus filhos menores, mas sempre auxiliando a destruição das vidas dos menores dependentes e das respectivas famílias.

Ainda sobre o tráfico de drogas, a jurisprudência nos tem ressaltado:

“Por fim, o tráfico ilícito de drogas é um dos crimes que na atualidade causa maiores malefícios à sociedade. É o gerador de grandes infrações. O resultado por ele causado é assombroso, assustador, incontrolável, devastador. Crianças e adolescentes, que poderiam ser cidadãos úteis à pátria, dominados pela dependência toxicológica, para infelicidade dos familiares, se tornam vadios, aproveitadores, assassinos. Há estudos indicando que setenta e nove por cento de autores de crimes, em algumas cidades, apresentam testes de consumo de tóxicos.

Os traficantes, além do mais, sabem que fornecem aos dependentes uma espécie de veneno, que, mais cedo ou mais tarde, causará destruição do desditoso consumidor. É a droga, em suma, a principal causa da desenfreada onda de violência que está abalando todos os países.

Tantos malefícios advêm do nefando comércio que os chefes de Estados-membros da
ONU
e chanceleres desses países já chamaram a atenção para a necessidade de uma ação global e eficaz contra o tráfico. Por mercê de sua iniciativa, a Assembléia Geral da
ONU
aprovou uma série de resoluções, inclusive a convenção que declara o tráfico um ‘crime contra a humanidade’.

Intolerável permitir escapes na legislação de qualquer país para se conceder tratamento assaz liberal ao crime que constitui um flagelo da humanidade. ” (TJSP – 2ª Câm.Crim. – v.u. – rel. Des. Silva Pinto – RT 810/598-9).”

Ressalto que na exposição de motivos da Lei Instrumental Penal, a
prova indiciária
, também chamada
circunstancial
, tem o mesmo valor das provas diretas, em que se afirma não haver hierarquia de provas por não existir necessariamente maior ou menor prestígio de uma com relação a qualquer outra. Assim, indícios múltiplos, coerentes, concatenados e impregnados de elementos positivos de credibilidade são suficientes para dar base a uma decisão condenatória, máxime quando excluem qualquer hipótese favorável aos acusados.

Bem a propósito o lembrete do Professor e Procurador de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, Walter Coelho, sobre o valor da prova indiciária em matéria criminal:

“Importante também é aqui relembrar e enfatizar que a prova indiciária, conquanto seja uma prova indireta, não comporta, de antemão, teorizações tendentes a rebaixá-la em sua importância ou valor de convencimento. Improcede, pois, concebê-la como uma prova imperfeita ou semiplena, insuficiente para gerar aquela convicção necessária a uma decisão condenatória, dando-lhe, inclusive, a conotação de prova subsidiária, mero início ou ponto de partida para maiores esclarecimentos das chamadas provas diretas.

Como qualquer outra espécie
probatória, os indícios, na sua realidade prática, é que poderão
ter
maior ou menor credibilidade ou valor elucidativo. No caso concreto, pois, é que eles poderão ser perfeitos ou imperfeitos; manifestos ou contingentes; próximos ou remotos; leves, ponderáveis ou veementes; enfim, suficientes ou insuficientes – classificações essas de importância relativa – sem esquecer que o decisivo, nesta matéria, é a final apreciação crítica da prova (tanto direta, como indireta) em seu conjunto.

Aliás, em matéria probatória, tenha-se sempre presente o moderno sistema do ‘livre convencimento’, que não aceita a prévia catalogação avaliativa e hierárquica das provas, de elaboração legislativa (sistemas das ‘provas legais’ e seu corolário da ‘certeza legal’). A possível e eventual predominância de uma categoria probatória sobre outra há de fazer-se sempre de forma particularizada, no âmbito específico do caso ‘sub judice’: hierarquia ditada pela atenta análise dos meios de percepção (direta ou indireta) dos fatos, mas nunca por aleatórios e abstratas elocubrações legislativas.

A este respeito, expressivas foram as palavras do então Ministro da Justiça Francisco Campos, na Exposição de Motivos do Código de Processo Penal, quando diz: ‘Todas as provas são relativas, nenhuma delas
ter
á, ‘ex vi legis’, valor decisivo, ou necessariamente maior prestígio que outra. Se é certo que o juiz fica adstrito às provas constantes dos autos, não é menos certo que não fica subordinado a nenhum critério apriorístico no apurar, através delas, a verdade material. ’ E mais adiante adverte, com propriedade, ‘que livre convencimento não quer dizer puro capricho de opinião ou mero arbítrio na apreciação das provas. O juiz livre de preconceitos legais na aferição das provas, mas não pode abstrair-se ou alhear-se ao seu conteúdo. Não estará ele dispensado de motivar a sua sentença. E precisamente nisto reside a suficiente garantia do direito das partes e do interesse social. ”
(“Prova Indiciária em Matéria Criminal”, Sérgio Fabris Editor, p. 146/147, 1.996).”

Assim sendo, irrelevante constatar se o infrator foi ou não flagrado no ato de venda desta substância que tanto mal traz a sociedade. Sendo, portanto, plenamente dispensável a prova efetiva de atos de comércio para formação de um juízo de certeza quanto ao tráfico de drogas, uma vez que tal convencimento pode resultar suficientemente demonstrado por meio do conjunto de indícios e circunstâncias que cercam o agente. Assim, a posse, o transporte, guardar, entregar ou fornecer e até mesmo distribuição gratuita, quando aliados a outros fatores, constituem elementos indicativos da traficância.

Na situação retratada, o fato de
transportar,

trazer consigo e guardar
substância entorpecente se enquadra perfeitamente na previsão do artigo 33, da Lei de Drogas que dispõe:

“
Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito,
transportar
,
trazer consigo
,
guardar
, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:
”

Ressalto também que na exposição de motivos da Lei Instrumental Penal, a
prova indiciária
, também chamada
circunstancial
, tem o mesmo valor das provas diretas, em que se afirma não haver hierarquia de provas por não existir necessariamente maior ou menor prestígio de uma com relação a qualquer outra. Assim, indícios múltiplos, coerentes, concatenados e impregnados de elementos positivos de credibilidade são suficientes para dar base a uma decisão condenatória, máxime quando excluem qualquer hipótese favorável aos acusados.

Assim, não há que se falar em insuficiência probatória, pois as provas materiais e testemunhais colhidas constituem em indestrutível e harmônico conjunto de provas a indicar a livre e consciente participação no tráfico de entorpecentes, motivo pelo qual não se mostra possível a absolvição.

No que tange a alegação do apelante ser usuário de substância entorpecentes não exclui, por si só, a caracterização do tráfico ilícito de drogas, pois a desclassificação para o crime descrito no art. 28 da Lei Antidrogas exige provas robustas acerca da condição de usuário, que no caso em questão não foi providenciado e, simultaneamente, a verificação de que o alucinógeno apreendido em seu poder não se destinava ao tráfico, mas, sim, ao consumo próprio, situação não ocorrida na espécie, porque os elementos probatórios juntados nestes autos demonstram a materialidade e autoria delitivas do delito previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06.

Destaco, por derradeiro, que há a possibilidade de os usuários de drogas utilizar-se da comercialização do entorpecente não somente para sua sobrevivência, mas para a manutenção do vício, nesse sentido é o teor do Enunciado Orientativo nº. 3 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas,
in verbis
:

“A condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006. ”

Nesta toada colaciono os seguintes arestos desta Egrégia Câmara:

“Esta Egrégia Câmara possui o entendimento de que
a possível situação de condição de usuário de drogas, por si só não afasta a traficância
, vez que no mundo do tráfico de drogas, torna-se perfeitamente possível a figura do usuário (viciado) traficante, que se utiliza do comércio de entorpecentes não apenas como meio de vida, mas, especialmente para manter o vício que cultiva. Por outro lado, não é o habeas corpus o instrumento legítimo para se enfrentar questões relativas à realidade delituosa e autoria. ” (HC 93.392/2011, Rel. Des. Rui Ramos Ribeiro, 1ª Câmara Criminal, julgado em 29/11/2011). ”

Dessa forma, é imperioso reconhecer, que o juízo sentenciante concatenou de forma perfeita todos os elementos probatórios colhidos, não deixando dúvidas acerca da autoria delitiva atribuída ao recorrente, motivo pelo qual se revela totalmente impertinente a alegação defensiva acerca da fragilidade probatória, não havendo que se falar em absolvição, tampouco em desclassificação para o delito previsto no art. 28, da Lei de Drogas.

Com essas considerações, em consonância com o Parecer da douta Procuradoria Geral de Justiça,
desprovejo
o recurso interposto por
Vinicius da Silva Alves
, mantendo incólume a sentença objurgada.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 18/11/2020