Tribunal: TJMT
Processo: 1000645-30.2020.8.11.0000
Relator(a): MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão julgador: MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-07-07
Data de publicação: 2020-07-14

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1000645-30.2020.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[Decadência, Ausência de Cobrança Administrativa Prévia]
Relator:
Des(a).
MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[EDENIR RIGHI - CPF: 630.307.481-20 (ADVOGADO), LUIZ MUNIZ RODRIGUES - CPF: 126.152.778-04 (AGRAVANTE), ABEL SGUAREZI - CPF: 695.937.951-20 (ADVOGADO), ALVARO DA CUNHA NETO - CPF: 711.252.721-04 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0005-78 (AGRAVADO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
A UNANIMIDADE, NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO.

E M E N T A

E M E N T A

AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO ANULATÓRIA DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO – ITCMD – TUTELA DE URGÊNCIA PLEITEADA PARA SUSPENDER A EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO – LANÇAMENTO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO REALIZADO NO QUINQUÊNIO LEGAL – DECADÊNCIA NÃO EVIDENCIADA – REQUISITOS DA PROBABILIDADE DO DIREITO NÃO DEMONSTRADO –
SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE
DO CRÉDITO – NECESSIDADE DE DEPÓ
SITO INTEGRAL E EM DINHEIRO (
SÚMULA 112 DO STJ) – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

As
hipóteses de suspensão da exigibilidade do crédito tributário previstas no art. 151 do
Código Tributário Nacional
são independentes, de modo que a concessão de
tutela
de urgência
(
art. 151, V, do CTN
)
não está condicionada ao depósito do

montante
integral
e em dinheiro (
art. 151, II, do CTN
).

Nos casos de tributos cujo lançamento deve se dar por homologação, quando o Contribuinte não declara e não recolhe o valor devido, o lançamento deve ser realizado de ofício pela Administração Fazendária.

De acordo com o art. 173, inciso I do Código Tributário Nacional (CTN), o direito da Fazenda Pública de constituir o crédito tributário extingue-se após cinco anos, contados do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado.

Diante dos indícios de que o crédito tributário foi constituído dentro do quinquênio legal, conforme disposto no art. 173, inciso I do Código Tributário Nacional (CTN), não se vislumbra a presença do requisito da probabilidade do direito.

Se não ficar constatada na ação a presença dos requisitos necessários para concessão da tutela de urgência, não é possível a suspensão do crédito tributário com fulcro no art. 151, “V”, do Código Tributário Nacional.

Conforme entendimento pretoriano da Súmula 112 do STJ e do
REsp.

1.156.668/DF recepcionado como
Recurso Repetitivo
(Tema 378), para a suspensão da exigibilidade do crédito tributário com fulcro no art. 151, inciso II, do CTN, se monstra necessário o deposito integral e em dinheiro do crédito impugnado.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA

Egrégia Câmara:

Trata-se de Agravo de Instrumento, com pedido de antecipação de tutela recursal, interposto por LUIZ MUNIZ RODRIGUES, contra a r. decisão proferida pelo Juízo da 2ª Vara Cível da Comarca de Lucas do Rio Verde/MT, nos autos da Ação Declaratória nº 1000786-45.2019.8.11.0045, movida em desfavor do ESTADO DE MATO GROSSO, que indeferiu a tutela de urgência vindicada, consubstanciada na suspensão da exigibilidade do crédito tributário.

Aduz que o direito da Fazenda Pública constituir o crédito tributário de ITCD extingue-se após cinco anos, contados do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado.

Sustenta que, o direito extingue-se definitivamente com o decurso do prazo, contado da data em que tenha sido iniciada a constituição do crédito tributário, pela notificação ao sujeito passivo, de qualquer medida preparatória indispensável ao lançamento.

Argumenta que, ocorrido o fato gerador em 12/2008 e considerando o aviso de cobrança enviado ao contribuinte em 03/12/2014, forçoso reconhecer a decadência do direito da Fazenda Pública constituir o crédito tributário.

Com base nestes fundamentos, pugna pelo provimento do recurso, para deferir a tutela de urgência pleiteada na inicial para suspender a exigibilidade do crédito tributário sem a necessidade de efetuar o deposito integral do crédito impugnado.

A tutela antecipada recursal foi indeferida (Id.
31443498
)

A parte Agravada, em contrarrazões, impugnou integralmente os fundamentos do recurso (Id. 37434956).

Por se tratar a demanda de interesse individual disponível, exclusivamente de cunho patrimonial, dispenso o parecer da Procuradoria Geral de Justiça, conforme diversas manifestações dos Procuradores nesse sentido.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

EXMO. SR. DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA

Egrégia Câmara:

Ressai dos autos que a parte agravante
LUIZ MUNIZ RODRIGUES,
ajuizou a

Ação Anulatória nº
1000786-45.2019.8.11.0045
, arguindo em síntese que o fato gerador do ITCD ocorreu em 12/2008, no entanto, o
credito tributário foi constituído na data de 15.10.2013, sendo que o aviso de cobrança foi enviado ao contribuinte na data de 03.12.2014 e inscrito
Cédula de Dívida Ativa nº 201517006
em 21/12/2015.

Narra que a constituição definitiva do crédito tributário se materializa somente com a notificação do contribuinte a cerca do respectivo lançamento.

Sob o argumento de que entre a ocorrência do fato gerador e o lançamento transcorreu mais de 05 (cinco) anos, ajuizou a ação originária onde argui a ocorrência da decadência e pleiteou pela concessão de tutela de urgência, consubstanciada no pedido de suspensão da exigibilidade do crédito tributário objurgado,
sem a necessidade de efetuar o deposito integral do crédito impugnado
.

O Magistrado
a quo,
ao receber a inicial, in
deferiu a tutela de urgência, motivando a interposição do presente agravo de instrumento.

Com essas considerações passo à apreciação das insurgências recursais.

Preambularmente, registra-se que o presente recurso de agravo de instrumento se restringe à análise dos requisitos necessários para o deferimento da tutela de urgência, para o fim de suspensão da exigibilidade do crédito tributário.

Pois bem. Da análise do artigo 151, incisos “II” e “V” do Código Tributário Nacional, observa-se que é possível a suspensão do crédito tributário mediante realização do depósito integral do montante impugnado e/ou por meio de “
concessão de medida liminar ou de tutela antecipada”
nas ações ordinárias ou mandamentais.

Vejamos o disposto no Código Tributário Nacional:

“Art. 151. Suspendem a exigibilidade do crédito tributário:

I - moratória;

II - o depósito do seu montante integral;

III - as reclamações e os recursos, nos termos das leis reguladoras do processo tributário administrativo;

IV - a concessão de medida liminar em mandado de segurança;

V – a concessão de medida liminar ou de tutela antecipada, em outras espécies de ação judicial;

(Incluído pela Lcp nº 104, de 2001)
;

VI – o parcelamento”.

Extrai-se do citado dispositivo legal que
o depósito do montante integral
da dívida impugnada e a
concessão de tutela de urgência
são modalidades distintas para a suspensão do crédito tributário.

Nesse sentido é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, como cito:

“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ART. 151, II E V, DO CTN. HIPÓTESES INDEPENDENTES DE SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. RECURSO PROVIDO. [...] 2.
As hipóteses de suspensão de exigibilidade do crédito tributário previstas nos incisos II e V do art. 151 do CTN são independentes, pelo que a suspensão da exigibilidade do crédito tributário pode ser reconhecida com a simples presença da situação constante do último inciso, independentemente da existência ou não do depósito integral em dinheiro
. Precedentes: AgInt no REsp 1.447.738/RJ, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 19/5/2017; AgRg no AREsp 449.806/SP, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 30/10/2014; e AgRg no REsp 1.121.313/RS, Rel. Ministra Denise Arruda, Primeira Turma, DJe 9/12/2009. 3. Dessume-se que o acórdão recorrido não está em sintonia com o atual entendimento do STJ, razão pela qual merece prosperar a irresignação. 4. Recurso Especial provido”.
(STJ - REsp 1809674/MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 15/08/2019, DJe 10/09/2019)

Sobre o assunto o Professor Eduardo de Moraes Sabbag na obra Manual de Direito Tributário leciona que:

“[...] As tutelas de urgências poderão ser concedidas, desde que haja elemento que demonstrem o fumus boni iuris (probabilidade do direito vindicado) e o periculum in mora (perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo) [...] A suspensão do crédito tributário, por meio de tutela concedida em ação judicial, consta expressamente no rol dos incisos do art. 151 do CTN, o que equivale dizer que a extinta “medida cautelar” foi substituída pela atual tutela antecipada antecedente – um tipo de tutela de urgência que pode ser considerada a causa suspensiva da exigibilidade do crédito tributário. [...]”.
(SABBAG, Eduardo de Moraes. Manual de Direito Tributário – 11 ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2019, p. 1076-1077)

Diferente não é o ensinamento extraído da obra “Código Tributário Nacional Comentado” de Coordenação do doutrinador Vladimir Passos de Freitas,
in verbis
:

“Concessão de liminar em mandado de segurança. Até janeiro de 2001, esse era o único provimento judicial relacionado com causa suspensiva da exigibilidade do crédito tributário. Em razão disso, multiplicaram-se decisões nos tribunais, até mesmo no Superior Tribunal de Justiça, negando o poder de cautela geral do juiz para suspender a exigibilidade do crédito tributário, ainda que houvesse o perigo da demora e o direito se revelasse plausível.
Felizmente, a situação veio a ser corrigida pela Lei Complementar 104, de 10/01/2001, que incluiu o inciso V no art. 151, prevendo expressamente que suspende a exigibilidade do crédito

tributári, também concessão de medida liminar ou tutela antecipada, em outras espécies de ação judicial
”
. (
FREITAS
,
Vladimir Passos. Código Tributário Nacional Comentado: doutrina e jurisprudência, artigo por artigo, inclusive ICMS e ISS. 5ª Ed. Editora Revista dos Tribunais, 2011,
p. 778)

Com efeito, se ficar constatada na ação a presença dos requisitos necessários para a concessão da tutela de urgência (
probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo
), é possível a suspensão do crédito tributário com fulcro no
inciso “V” do artigo 151 do Código Tributário Nacional e art. 300, do Código de Processo Civil,
sem a necessidade de realizar o deposito em dinheiro e no valor total da dívida impugnada.

A propósito:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO TRIBUTÁRO
.
TUTELA
DE URGÊNCIA.
As hipóteses de suspensão da exigibilidade do crédito tributário previstas no art. 151 do CTN são independentes, de forma que a concessão de
tutela
de urgência (inciso V) não está condicionada ao depósito do

montante
integral
em discussão (inciso II). Assim, basta que seja confirmada a presença dos requisitos do art. 300 do CPC para que seja concedida a
tutela
de urgência e, conforme o caso, suspensa a exigibilidade do crédito fiscal com fundamento no art. 151, V, do CTN
. (...)
AGRAVO DE INSTRUMENTO PARCIALMENTE PROVIDO. UNÂNIME”.
(Agravo de Instrumento Nº 70079940474, Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: João Barcelos de Souza Junior, Julgado em 30/01/2019)

“AGRAVO DE INSTRUMENTO – FAZENDA PÚBLICA – INDEFERIMENTO DE TUTELA DE URGÊNCIA – AÇÃO ANULATÓRIA DE NOTIFICAÇÃO E PENALIDADE TRIBUTÁRIA – MICROPRODUTOR RURAL – PRESENÇA DO FUMUS BONI IURIS E PERICULUM IN MORA – APONTAMENTO ÚNICO – AGRAVO DE INSTRUMENTO PROVIDO. Ingressa o Agravante com demanda judicial, questionando a aplicação de multa pela falta de envio de documentos ao Fisco, onde aponta a inexistência de notificação para proceder com a regularização da entrega documental.
Em havendo verossimilhança nas alegações do demandante, bem como evidenciado o perigo da demora, ao passo que acusa apenas o apontamento em testilha, o deferimento da tutela de urgência é medida a ser adotada, nos termos do art. 300 do NCPC
. Recurso de Agravo de Instrumento conhecido e provido”.
(TJMT - N.U 1000221-70.2019.8.11.9005, TURMA RECURSAL, MARCELO SEBASTIAO PRADO DE MORAES, Turma Recursal Única, Julgado em 25/07/2019, Publicado no DJE 26/07/2019)

No presente caso, c
onforme se verifica dos documentos colacionados aos autos, o pedido de suspensão da exigibilidade do crédito tributário com fulcro no artigo 151, inciso V do Código Tributário Nacional não merece acolhimento, uma vez que ausentes os pressupostos autorizadores para o deferimento da medida.

Na vertente hipótese, o credito tributário inscrito na CDA n.º
201517006
, se refere à ausência de declaração e recolhimento de ITCD, cujo fato gerador ocorreu em dezembro/2008.

Cabe ressaltar que quando o Contribuinte não declara e não recolhe o valor devido referente ao ITCD, o lançamento deve ser realizado de ofício pela Administração Fazendária, o que implica na observância da regra contida no art. 173, inciso I do Código Tributário Nacional (CTN), que assim dispõe:

“Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados:

I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado
; [...]”.

Extrai-se da citada legislação que o direito da Fazenda Pública de constituir o crédito tributário extingue-se após cinco anos, contados do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado.

Esse posicionamento é o mesmo firmado pelo
Superior Tribunal de Justiça em Recurso Repetitivo. Vejamos:

“DESCONSTITUIR A DECISÃO ATACADA. PRAZO DECADENCIAL DE TRIBUTO. TERMO INICIAL. PAGAMENTO PARCIAL. DECLARAÇÃO SEM O RESPECTIVO PAGAMENTO. CONSTITUIÇÃO DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. [...] II - O Tribunal firmou posicionamento, em sede de recurso repetitivo, segundo o qual o prazo
decadencial do tributo sujeito a lançamento por homologação, inexistindo a declaração prévia do débito, sem a constatação de dolo, fraude ou simulação do contribuinte, tem início no primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento de ofício poderia ter sido realizado
. III - Nos casos em que ocorre o pagamento parcial, o prazo decadencial para o lançamento suplementar do tributo sujeito a homologação é de cinco anos contados do fato gerador, conforme a regra prevista no art. 150, § 4º, do CTN. IV - Esta Corte firmou posicionamento, em recurso repetitivo, segundo o qual, quando houver a declaração sem o respectivo pagamento, a entrega de Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais - DCTF, de Guia de Informação e Apuração do ICMS - GIA, ou de outra declaração dessa natureza prevista em lei (dever instrumental adstrito aos tributos sujeitos a lançamento por homologação), é modo de constituição do crédito tributário, dispensando a Fazenda Pública de qualquer outra providência conducente à formalização do valor declarado. Nesses casos, não há prazo decadencial, mas prescricional quinquenal para cobrança dos tributos, cujo termo inicial é a data do vencimento da obrigação tributária ou a data da entrega da declaração, quando posterior. V - A Agravante não apresenta, no regimental, argumentos suficientes para desconstituir a decisão agravada. VI - Agravo Regimental improvido”.
(STJ - AgRg no REsp 1355722/PR, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 26/04/2016, DJe 11/05/2016)

Cabe ressaltar que, apesar do fato gerador ter ocorrido em 12/2008 e o vencimento da dívida se deu em 01/2009, sendo essa ultima data o momento em que o lançamento poderia ter sido efetuado, conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça.

A propósito:

“TRIBUTÁRIO. DECADÊNCIA. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. AUSÊNCIA DE PAGAMENTO. APLICAÇÃO DA REGRA CONTIDA NO ART. 173, I, DO CTN. PRAZO. DIES A QUO. PRIMEIRO DIA DO EXERCÍCIO SEGUINTE ÀQUELE EM QUE O LANÇAMENTO DE OFÍCIO PODERIA TER SIDO REALIZADO. 1. Cinge-se a controvérsia à ocorrência ou não da
decadência para a constituição de créditos tributários correspondentes à competência de dezembro
de 2001. 2. Hipótese em que o Tribunal de origem consignou: "o caso em apreço possui uma singularidade que o difere do paradigma acima mencionado que é a competência ser referente a dezembro/2001. O que significa dizer que, nesse caso específico,
o lançamento não poderia ter ocorrido de ofício ainda no ano de 2001, já que seu vencimento apenas se daria em janeiro do ano subsequente, ou seja, em 01/2002, momento a partir do qual se tornaria exigível
. Sem a expiração do prazo de recolhimento, qualquer atividade do Fisco perderia a razão prática uma vez que ainda haveria a possibilidade de pagamento, cuja efetivação eliminaria a necessidade de lançamento, restando à Administração Tributária apenas a homologação(...). De tal maneira, o início da contagem do prazo decadencial se iniciaria apenas em 01.01.2003, que é o primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado. Logo, se o lançamento se deu em 05.10.2007, não houve o decurso do prazo decadencial, como acertadamente verificou o juízo a quo" (fls. 89-90, e-STJ). 3. O STJ consolidou sua jurisprudência, no julgamento do REsp 973.733/SC, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Seção, DJe 18.9.2009, submetido ao rito dos recursos repetitivos, no sentido de que,
na hipótese de ausência de pagamento antecipado/declaração prévia de tributo sujeito a lançamento por homologação, o prazo decadencial para lançamento do crédito segue a regra do art. 173, I, do CTN, com início no primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento de ofício poderia ter sido realizado
. 4.
No caso, o Tribunal a quo considerou que o lançamento poderia ser efetuado apenas em janeiro de 2002. Em consequência, fixou o termo inicial do prazo em 1º.1.2003. A tese está em consonância com a jurisprudência do STJ
. 5. Com efeito,
os tributos referentes a dezembro de 2001 não poderiam ser lançados antes de findar o próprio mês, pois o período de apuração ainda não estaria encerrado
. Nesse passo, a constituição dos referidos créditos em dezembro/2001 pela autoridade fazendária não se encontra fulminada pela decadência. 6. Agravo conhecido para negar provimento ao Recurso Especial”. (STJ - AREsp 1551563/RJ, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/12/2019, DJe 18/05/2020)

Portanto, uma vez que o vencimento da obrigação se deu em janeiro/2009, o prazo decadencial deve ser computado a partir de janeiro/2010, ou seja, primeiro dia do exercício seguinte ao que o lançamento deveria ser efetuado, se
findando em 01/01/2015
.

Da
análise da CDA, evidencia-se que o lançamento
do crédito se deu em 15/10/2013 e
se tornou definitivo em 03/12/2014
, com o recebimento do Aviso de Cobrança II 123704(ID. 30458962).

Nessa vertente são os ensinamentos extraídos da obra “
Código Tributário Nacional Comentado
” de Coordenação do doutrinador Vladimir Passos de Freitas, ao abordar sobre a constituição definitiva do crédito tributário,
in verbis
:

“Constituição definitiva do crédito tributário. O procedimento que o CTN dá o nome de lançamento, e tem por finalidade constituir o crédito tributário, encerra-se com a notificação feita ao sujeito passivo. A partir desse momento, o lançamento torna-se definitivo e o crédito tributário estará definitivamente constituído. [...] ”.

(
FREITAS
,
Vladimir Passos. Código Tributário Nacional Comentado: doutrina e jurisprudência, artigo por artigo, inclusive ICMS e ISS. 5ª Ed. Editora Revista dos Tribunais, 2011,
p. 759)

Com efeito, uma vez que as evidências se firmam no sentido de que o lançamento do crédito se aperfeiçoou em 03/12/2014, ou seja, antes do findado o quinquênio legal (01/01/2015),
não se vislumbra a ocorrência da perda do direito da Fazenda Pública de constituir o crédito tributário, motivo pelo qual, não visualizo a presença

do requisito da probidade do direito.

Assim, diante da não demonstração do requisito da probabilidade do direito prevista no artigo 300 do Código de Processo Civil, não há que se falar em suspensão do crédito tributário com fulcro no art. 151, V, do Código Tributário Nacional.

Têm-se, portanto, que diante do não preenchimento dos requisitos do
art. 151, V, do Código Tributário Nacional c/c artigo 300 do Código de Processo Civil, somente seria possível a suspensão da exigibilidade do crédito tributário mediante realização do depósito integral e em dinheiro do montante impugnado, conforme prevê o artigo art. 151, II, do mesmo dispositivo legal.

A matéria encontra-se inclusive pacificada por meio da Súmula 112 do Superior Tribunal de Justiça, como cito:

“Súmula 112 do STJ. O depósito somente suspende a exigibilidade do crédito tributário se for integral e em dinheiro”.

No entanto, no caso dos autos a parte agravante efetuou o deposito integral do crédito tributário impugnado, impossibilitando, também, a suspensão do crédito tributário com fulcro no Art. 151, II, do CTN.

Posto isso, ausentes os elementos necessários à concessão da suspensão da exigibilidade do crédito tributário (Art. 151, II ou V, do CTN), de rigor a manutenção da decisão agravada que indeferiu o pedido de suspensão da exigibilidade do crédito tributário.

Ante o exposto,
CONHEÇO
e
NEGO PROVIMENTO
ao presente recurso.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 07/07/2020