Tribunal: TJMT
Processo: 0038985-15.2012.8.11.0041
Relator(a): EDSON DIAS REIS
Órgão julgador: EDSON DIAS REIS
Órgão colegiado: SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO
Data de julgamento: 2020-07-29
Data de publicação: 2020-08-27

Ementa:

Inteiro teor:
APELANTE(S):
ITABUNA TÊXTIL S. A
APELADO(S):
ESTADO DE MATO GROSSO

Número do Protocolo: 92459/2016
Data de Julgamento: 29-07-2020

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO – MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS – DESCUMPRIMENTO DE OBRIGACÃO ACESSÓRIA - FORMALIDADE OBRIGATÓRIA - EMISSÃO DE DANFE EM FORMULÁRIO DE SEGURANÇA – DESNECESSIDADE – INOPERÂNCIA DO SISTEMA OPERACIONAL DA SEFAZ – DOCUMENTAÇÃO DA OPERAÇÃO MERCANTIL – ALTERNATIVAS - AJUSTE SINIEF N. 07/2005 - CLÁUSULA DÉCIMA PRIMEIRA – OBSERVÂNCIA PELO CONTRIBUINTE – MULTA E TRIBUTO INDEVIDOS – RECURSO PROVIDO.
Nos termos da cláusula décima primeira do AJUSTE SINIEF n. 07/2005, o contribuinte dispõe de três alternativas para documentar a operação mercantil em casos de problemas técnicos operacionais, não se exigindo necessariamente que a documentação fiscal esteja acompanhada de formulário de segurança.
Corroborando a prova pré-constituída a observância pelo contribuinte quanto ao cumprimento da obrigação acessória do registro da operação mercantil nos termos da sobredita cláusula, mostra-se ilegal a autuação e, por corolário, o lançamento do diferencial do ICMS e da multa decorrente.
Recurso provido.
APELANTE(S):
ITABUNA TÊXTIL S. A
APELADO(S):
ESTADO DE MATO GROSSO

R E L A T Ó R I O
EXMO. SR. DR. EDSON DIAS REIS
Egrégia Câmara:
Trata-se de recurso de apelação interposto por ITABUNA TEXTIL S.A, em face da sentença proferida pelo Juízo da Quinta Vara da Fazenda Pública da Capital, nos autos do Mandado de Segurança n. 38985-15.2012.8.11.0041, que concedeu em parte a segurança vindicada pela impetrante, ora apelante, para determinar a liberação das mercadorias apreendidas constantes do Termo de Apreensão e Depósito n. 997157-9, sem a exigência do tributo correspondente.
Nas razões recursais, narra que se trata de empresa que tem por objeto social a indústria de confecção, e que realiza diversas operações de remessa de mercadorias para outros Estados, dentre os quais, o Estado de Mato Grosso.
Esclarece que para documentar as remessas deve emitir Nota Fiscal Eletrônica- NF-e, e o correspondente Documento Auxiliar da Nota Fiscal Eletrônica – DANFE para acompanhar as mercadorias.
Informa, no entanto, que no período entre 13 a 28 de agosto ocorreu um problema técnico na pagina eletrônica do Estado da Bahia, impossibilitando a emissão dos citados documentos, obrigando os contribuintes a emiti-los em sistemas alternativos, fato que acarretou a apreensão das suas mercadorias na entrada neste Estado, sob o fundamento de que tais documentos fiscais não foram emitidos em formulários de segurança, o que gerou a lavratura do TAD n. 997127-9.
Alega, então, que impetrou writ, cuja sentença apenas determinou a liberação da carga, e não desconstituiu ou anulou o termo de apreensão.
Assinala que não existe norma que exija formulário de segurança para emissão de NFE-e via Sistema DPEC – Declaração Previa de Emissão em Contingência, conforme Ajuste Sinief n. 07/2005 e Portaria n. 163/2007 da Secretaria da Receita Pública.
Afiança a inexistência de penalidade porque a mercadoria foi acompanhada de documentação fiscal.
A empresa, ora apelante, defende que a legislação não exige como formalidade obrigatória a emissão de DANFE em formulário de segurança e que o imposto foi devidamente recolhido na Unidade de Origem, aplicando-se a alíquota interestadual, e, por tal motivo, aduz ser indevida a cobrança do ICMS.
Pede, então, pelo provimento do recurso.
Em contrarrazões, coligidas a fls. 243/248, o Estado de Mato Grosso, sustenta a legalidade da autuação. Diz que o ato impugnado foi em decorrência da constatação de irregularidades no preenchimento dos documentos fiscais, ou seja, de descumprimento de obrigação acessória, o que implica violação ao art. 113 do CTN e que apenas foi lançada a penalidade decorrente. Postula, assim, pelo desprovimento do apelo.
A d. Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer da lavra do Dr. José Basílio Goncalves, manifestou-se pelo provimento do recurso [fls. 255/257].
É o relatório.

P A R E C E R (ORAL)
O EXMO. SR. DR. FLÁVIO CEZAR FACHONE (PROCURADOR DE JUSTIÇA)
Ratifico o parecer escrito.

V O T O
EXMO. SR. DR. EDSON DIAS REIS (RELATOR)
Egrégia Câmara:
Cuida-se, na origem, de mandado de segurança objetivando a liberação de mercadorias apreendidas objeto do Termo de Autuação e Depósito n. 997157-9, e a desconstituição dos débitos tributários e penalidades decorrentes, pelo fato da carga estar acompanhada de documentos fiscais que não foram emitidos em formulários de segurança.
A sentença a quo, concedeu a ordem em parte, apenas para determinar a liberação da carga retida, negando a anulação do termo de apreensão.
Insurge-se, então, a empresa, ora apelante, defende que a legislação não exige como formalidade obrigatória a emissão de DANFE em formulário de segurança, e que o imposto foi devidamente recolhido na Unidade de origem, aplicando-se a alíquota interestadual, e por tal motivo, aduz ser indevida a cobrança do ICMS.
Por sua vez, o Fisco Estadual, diz que a autuação se deu pelo descumprimento de obrigação acessória, pelo fato de os documentos fiscais não terem sido preenchidos de forma adequada, o que implica em violação ao art. 113 do CTN e que apenas foi lançada a penalidade decorrente.
Todavia, não é o que se verifica do Termo de Autuação e Deposito n. 997157-9, a fl. 47, que descreve a infração fiscal prevista nos artigos 1; 2; 32; 49; 88; 94 e 96 do RICMS, e a penalidade do art. 45, III, alínea a, da Lei n . 7.098/98, vigente à época, que assim prescrevia:
Art. 45 O descumprimento das obrigações principal e acessórias, instituídas pela legislação do imposto, fica sujeito às seguintes penalidades:
[...]
III - infrações relativas a documentação fiscal na entrega, remessa, transporte, recebimento, estocagem ou depósito de mercadoria ou, ainda, quando couber, na prestação de serviço:
a) entrega, remessa, transporte, recebimento, estocagem ou depósito de mercadoria desacompanhada de documentação fiscal - multa equivalente a 30% (trinta por cento) do valor da operação, aplicável ao contribuinte que tenha promovido a entrega, remessa ou recebimento, estocagem ou depósito da mercadoria; 20% (vinte por cento) do valor da operação, aplicável ao transportador; sendo o transportador o próprio remetente ou destinatário - multa equivalente a 50% (cinqüenta por cento) do valor da operação;

No entanto, além da multa aplicada pelo transporte da mercadoria, em tese, acompanhada por documento fiscal inidôneo, o Fisco Estadual lançou o ICMS incidente na operação, o que se afigura indevido, porquanto, o descumprimento de obrigação acessória, como afiança, não enseja o lançamento de tributo, o que por si já demonstra a ilegalidade do termo de autuação.
Nada obstante, verifica-se do cotejado, que as notas fiscais eletrônicas e os correspondentes DANFES, que acompanharam a operação mercantil autuada, foram emitidas em sistema alternativo, denominado DPEC – Declaração Prévia de Emissão em Contingência, devido a uma falha no sistema do Órgão Fazendário do Estado da Bahia.
Dessarte, em situações de inoperância do sistema eletrônico da Sefaz, a legislação tributaria, notadamente o Ajuste Sinief n. 07/2005, regulamento que criou a Nota Fiscal Eletrônica- NF-e e o DANFE, disciplina na cláusula décima primeira, a conduta do contribuinte na operação mercantil, diante da inconsistência no sistema eletrônico do órgão fazendário.
A proposito.
Cláusula décima primeira - Quando em decorrência de problemas técnicos não for possível transmitir a NF-e para a unidade federada do emitente, ou obter resposta à solicitação de Autorização de Uso da NF-e, o contribuinte poderá operar em contingência, gerando arquivos indicando este tipo de emissão, conforme definições constantes no MOC, mediante a adoção de uma das seguintes alternativas:
I - transmitir a NF-e para o Sistema de Contingencia do Ambiente Nacional ou para o Sistema da Sefaz Virtual de Contingência - SVC, nos termos das cláusulas quarta, quinta e sexta deste ajuste;
II - transmitir Evento Prévio de Emissão em Contingência - EPEC, nos termos da cláusula décima sétima-D;
III - imprimir o DANFE em formulário de segurança - Formulário de Segurança para Impressão de Documento Auxiliar de Documento Fiscal Eletrônico (FS-DA), observado o disposto no Convênio ICMS 96/09, de 11 de dezembro de 2009.
§ 1º Na hipótese prevista no inciso I, a administração tributária da unidade federada emitente poderá autorizar a NF-e utilizando-se da infraestrutura tecnológica da RFB ou de outra unidade federada.
§ 2º Após a concessão da Autorização de Uso da NF-e, conforme disposto no § 1º, a SVC deverá transmitir a NF-e para a unidade federada do emitente, sem prejuízo do disposto no § 3º da cláusula sexta.
§ 3º Na hipótese do inciso II do caput, o DANFE deverá ser impresso em no mínimo duas vias, constando no corpo a expressão “DANFE impresso em contingência - EPEC regularmente recebido pela Secretaria da Receita Federal do Brasil”, tendo as vias a seguinte destinação:
I - uma das vias permitirá o trânsito das mercadorias e deverá ser mantida em arquivo pelo destinatário pelo prazo estabelecido na legislação tributária para a guarda de documentos fiscais;
II - outra via deverá ser mantida em arquivo pelo emitente pelo prazo estabelecido na legislação tributária para a guarda dos documentos fiscais.
§ 4º Presume-se inábil o DANFE impresso nos termos do § 3º, quando não houver a regular recepção do Evento Prévio de Emissão em Contingência - EPEC - pela RFB, nos termos da cláusula décima sétima- D.

Assim é que o contribuinte dispõe de três alternativas para documentar a operação mercantil em casos de problemas técnicos operacionais, não se exigindo necessariamente que a documentação fiscal esteja acompanhada de formulário de segurança.
Na hipótese em pauta, os documentos coligidos demonstram que a apelante procedeu de acordo com o inciso II, da sobredita cláusula 11º, do Ajuste Sinief n. 07/2005, de modo que não há que se falar em descumprimento de obrigação acessória, e, por conseguinte na aplicação da penalidade e sobretudo no lançamento do tributo.
Em caso análogo, cito precedente desta Corte, vejamos:
REMESSA NECESSARIA EX OFFICIO – RECURSO DE APELAÇÃO – MANDADO DE SEGURANÇA – ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA – NULIDADE DE TERMO DE APREENSÃO – PEDIDO DE REFORMA - EMPRESA ATUANTE DO COMÉRCIO VAREJISTA DE MATERIAIS DE CONSTRUÇÃO – LEGALIDADE DO TAD LAVRADO – INOCORRÊNCIA – AUTUAÇÃO INDEVIDA – AUTO DE INFRAÇÃO POR DESCUMPRIMENTO DE OBRIGACAO ACESSORIA – INFORMAÇÕES CONSTANTES DA NOTA FISCAL DE SAÍDA – CUMPRIMENTO DA LEGISLAÇÃO TRIBUTARIA – RECURSO DESPROVIDO – SENTENÇA RATIFICADA EM REMESSA NECESSARIA.
A prova pré-constituída colacionada ao mandamus corrobora a observância da legislação tributária, quanto ao cumprimento da obrigação acessória do registro da operação não tributada referida na Informações de Notas Fiscais de Saída, o que torna ilegal a autuação e, por corolário, o lançamento do diferencial do ICMS e da multa . Recurso desprovido. Sentença ratificada. (N.U 0021250-37.2010.8.11.0041, ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES , SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 27/11/2018, Publicado no DJE 18/12/2018)

Desta feita, indevida a autuação, e, por conseguinte, o lançamento do diferencial do ICMS e da multa.
Ante o exposto DOU PROVIMENTO ao recurso de apelação para declarar a nulidade do Termo de Autuação e Depósito – TAD n. 997157-9.
É como voto.

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência da DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Câmara Julgadora, composta pelo DR. EDSON DIAS REIS (Relator), DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI (1º Vogal convocado) e DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO (2ª Vogal), proferiu a seguinte decisão: À UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

Cuiabá, 29 de julho de 2020.

-------------------------------------------------------------------------------------------
DOUTOR EDSON DIAS REIS - RELATOR