Tribunal: TJMT
Processo: 0001799-89.2014.8.11.0007
Relator(a): GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão julgador: GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-11-11
Data de publicação: 2020-11-23

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0001799-89.2014.8.11.0007
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Indenização por Dano Moral, FGTS/Fundo de Garantia por Tempo de Serviço, Férias]
Relator:
Dr. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[MARIZETE CHIMAIDA ALCANTARA - CPF: 933.343.031-87 (APELADO), ROSANGELA PENDLOSKI - CPF: 475.599.189-72 (ADVOGADO), EDINA APARECIDA LOPES - CPF: 956.627.071-20 (ADVOGADO), MUNICÍPIO DE ALTA FLORESTA - CNPJ: 15.023.906/0001-07 (APELANTE), MUNICÍPIO DE ALTA FLORESTA - CNPJ: 15.023.906/0001-07 (REPRESENTANTE), NAIARA ROSSA MORELLO - CPF: 014.172.641-52 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO E RETIFICOU EM PARTE A SENTENÇA.

E M E N T A

REEXAME NECESSÁRIO E

APELAÇÃO — AÇÃO DE COBRANÇA — CONSELHEIRO TUTELAR — MANDATO ELETIVO – DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO E FÉRIAS —AUSÊNCIA DE PREVISÃO NA LEI DO MUNICÍPIO— IMPOSSIBILIDADE – RECURSO DESPROVIDO.

É cediço que os Conselheiros Tutelares, a despeito de exercerem um munus público, não são servidores públicos e, portanto, não fazem jus aos direitos sociais elencados no artigo 39 da Constituição Federal.

É assente na jurisprudência pátria que nestes casos a contratada faz jus apenas à percepção dos depósitos do FGTS, porquanto deve ser aplicada a Súmula 363 do Tribunal Superior do Trabalho e o disposto no artigo 19-A da Lei nº 8.036/90

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Egrégia Câmara:

Cuida de apreciar recurso de apelação

interposto pelo
MUNICÍPIO DE ALTA FLORESTA
nos autos da Reclamação Trabalhista, ajuizada por
MARIZETE CHIMAIDA ALCANTARA
, pelo qual objetiva a reforma da sentença proferida pelo Juízo da 6.ª Vara Cível da Comarca de Alta Floresta,

que, na forma do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil, julgou parcialmente procedente o pedido inicial para condenar o ente municipal ao pagamento do saldo de FGTS, férias anuais não gozadas, acrescidas de um terço do valor da remuneração mensal, referentes ao período de 01/03/2010 a 31/12/2012, declarando extinto o feito, com apreciação do mérito.

Em suas razões o Apelante, requereu que seja conhecido e provido o presente recurso, reformando a decisão do juízo

a quo
, considerando que a apelada não possui direito às verbas ora pleiteada s em sede de reclamação trabalhista, devendo, portanto, serem julgados totalmente improcedentes os pedidos contidos na petição inicial (id. 4668769).

Contrarrazões (id. 4668781).

A
Procuradoria Geral de Justiça deixou de emitir parecer, ante a ausência de interesse público (id. 4994160).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Egrégia Câmara:

Como visto, a questão discutida no presente recurso diz respeito à possibilidade do pagamento dos benefícios, referentes a férias, FGTS, 13º salário, horas extras, adicional noturno, reflexos de horas extras , bem como, indenização por dano moral, em razão do período que esta esteve exercício do cargo de Conselheiro Tutelar.

Sabe-se que o Conselho Tutelar é órgão autônomo e não jurisdicional, foi criado com o objetivo de cumprir as diretrizes previstas no art. 227 da Constituição Federal, assumindo o encargo de zelar pelo cumprimento dos direitos das crianças e adolescentes dispostos no artigo 131, da Lei Federal n. 8.069/1990 (Estatuto da Criança e do Adolescente - ECA).

Por sua vez, o conselheiro tutelar, eleito pela comunidade, é apenas particular em colaboração com o Poder Público.

O artigo 132 do Estatuto da Criança e do Adolescente, dispõe:

Art. 132 - Em cada Município e em cada Região Administrativa do Distrito Federal haverá, no mínimo, 1 (um) Conselho Tutelar como órgão integrante da administração pública local, composto de 5 (cinco) membros, escolhidos pela população local para mandato de 4 (quatro) anos, permitida 1 (uma) recondução, mediante novo processo de escolha.

Salienta-se que a Lei n. 12.696, de 26/07/2012, alterou a redação do artigo 134, do ECA, dispondo sobre os direitos dos conselheiros tutelares condicionando à existência de lei municipal, veja-se:

Art. 134. Lei municipal ou distrital disporá sobre o local, dia e horário de funcionamento do Conselho Tutelar, inclusive quanto à remuneração dos respectivos membros, aos quais é assegurado o direito a:

I - cobertura previdenciária;

II - gozo de férias anuais remuneradas, acrescidas de 1/3 (um terço) do valor da remuneração mensal;

III - licença-maternidade;

IV - licença-paternidade;

V - gratificação natalina. Parágrafo único. Constará da lei orçamentária municipal e da do Distrito Federal previsão dos recursos necessários ao funcionamento do Conselho Tutelar e à remuneração e formação continuada dos conselheiros tutelares.

No entanto, foi realizado Termo de Ajustamento de Conduta para que o Município editasse a referida lei municipal.

Assim, a fim de dispor acerca da remuneração dos membros do Conselho Tutelar, em 02 de janeiro de 2013 entrou em vigor a Lei Municipal nº 2.024/2012, ano em que o termo de posse da autora já estava encerrado.

Ademais, nos termos do artigo 37, incisos II e IX, da Constituição Federal, a investidura em cargo efetivo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, ressalvada a possibilidade de contratação por tempo determinado para o exercício de função pública, quando destinada a atender a necessidade temporária de excepcional interesse público, nos casos expressamente estabelecidos em lei.

O parágrafo único do referido dispositivo deixa ainda mais clara a natureza de “gratificação eventual” da referida verba ao estabelecer que:

Paragrafo Único. Em todos e quaisquer casos de afastamento do titular, inclusive em virtude de férias, licenças, substitui-lo-á o suplente respectivo, cabendo a este a gratificação de que trata o caput deste artigo, percebida pelo titular quando do efetivo exercício da função”

Logo, as férias, o terço constitucional, décimo terceiro salário, assim como outras vantagens previstas em lei, para os servidores públicos municipais, não são devidas à requerente, justamente pela natureza jurídica da função momentânea de conselheira tutelar, e o pagamento das verbas sociais, em favor da Apelada, violaria o princípio da legalidade, disposto no artigo 37, caput, da Constituição Federal.

Nesse sentido é o entendimento deste Egrégio Tribunal de Justiça:

APELAÇÃO — AÇÃO DE COBRANÇA — CONSELHEIRO TUTELAR — DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO E FÉRIAS — AUSÊNCIA DE PREVISÃO NA LEI QUE DISPÕE SOBRE A REMUNERAÇÃO DA ATIVIDADE — LEI Nº 1.601, DO MUNICÍPIO DE NOVA XAVANTINA, DE 22 DE AGOSTO DE 2011 — IMPOSSIBILIDADE. A Lei nº 1.601, do Município de Nova Xavantina, de 22 de agosto de 2011, que dispõe sobre a remuneração do Conselheiro Tutelar, não prevê o direito à percepção de férias, acrescidas do terço constitucional, e décimo terceiro salário. O pagamento desses valores violaria o princípio da legalidade, insculpido no artigo 37, caput, da Constituição Federal. Recurso provido. (Ap 119274/2013, Des. Luiz Carlos da Costa, Quarta Câmara Cível, julgado em 27/01/2015, publicado no DJE 06/02/2015).

RECURSO DE APELAÇÃO – AÇÃO DE COBRANÇA – CONSELHEIRO TUTELAR – 13º SALÁRIO E FÉRIAS – LEI MUNICIPALQUE REGULAMENTA A MATÉRIA – AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL - IMPOSSIBILIDADE – CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA – AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA - RECURSO PROVIDO. A legislação municipal que regulamenta a remuneração dos Conselheiros Tutelares não estipula o direito à percepção férias anuais, 13º salário, gratificação natalina. Logo, não faz jus a apelante às parcelas reclamadas, pois o pagamento de tais, violaria o princípio constitucional da legalidade (art. 37, caput, da Constituição Federal). Recurso provido. (Ap 80356/2013, Desa. Maria Erotides Kneip Baranjak, Terceira Câmara Cível, julgado em 04/11/2014, publicado no DJE 21/11/2014).

Importante registrar que, embora o artigo 134, incisos II e V, do Estatuto da Criança e do Adolescente estabeleça o direito do Conselheiro Tutelar a férias e décimo terceiro salário, não há como aplicar o referido dispositivo no caso em tela, pois o período no qual a apelada exerceu referida função é anterior à vigência da Lei nº 12.696/2012.

No entanto, é assente na jurisprudência pátria que nestes casos a contratada faz jus apenas à percepção dos depósitos do FGTS, porquanto deve ser aplicada a Súmula 363 do Tribunal Superior do Trabalho e o disposto no artigo 19-A da Lei nº 8.036/90,
in verbis:

Súmula nº 363 do TST - “A contratação de servidor público, após a CF/1988, sem prévia aprovação em concurso público, encontra óbice no respectivo art. 37, II e § 2º, somente lhe conferindo direito ao pagamento da contraprestação pactuada, em relação ao número de horas trabalhadas, respeitado o valor da hora do salário mínimo, e dos valores referentes aos depósitos do FGTS.”

Neste diapasão, impõe-se a improcedência do pedido de recebimento das verbas rescisórias e outras vantagens de natureza celetista, conforme jurisprudência a seguir:

ADMINISTRATIVO - CONSELHEIRO TUTELAR - REMUNERAÇÃO - PERCENTUAL INCIDENTE SOBRE OS VENCIMENTOS BRUTOS DE CARGO COMISSIONADO DA SECRETARIA MUNICIPAL DE SAÚDE - EXEGESE DO ART. 22, DA LEI MUNICIPAL N. 4.283/1993 - PRETENSÃO DE RECEBER GRATIFICAÇÃO DE DEDICAÇÃO EXCLUSIVA, HORAS EXTRAS, HORAS DE SOBREAVISO, ADICIONAIS NOTURNO E DE PERICULOSIDADE - AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL - DIREITO INEXISTENTE - FÉRIAS PROPORCIONAIS DEVIDAS - DANO MATERIAL E MORAL NÃO CONFIGURADO.

O Conselheiro Tutelar eleito é um agente público honorífico que não se enquadra na categoria de servidor público, daí porque sua remuneração, quando prevista, é aquela fixada pela legislação municipal (lei local), e se nela não está previsto o pagamento de gratificação de dedicação exclusiva, horas extras, horas de sobreaviso, adicionais noturno e de periculosidade e/ou de risco de vida, ele não faz jus a tais verbas.

É devida, quando da exoneração, a indenização do período de férias proporcionais. "Se há indenização é porque as férias, completas ou proporcionais, não foram gozadas, é certo que deve ser integral, ou seja, abrangendo também o adicional de 1/3. Não se compreenderia indenização parcial. A indenização deve ser total. A remuneração das férias, hoje, é integrada pelo terço constitucional. Qualquer indenização tem de levar em conta essa remuneração e não uma menor, desfalcada do terço" (STF, RE 234.068, Rel. Min. Sepúlveda Pertence). (TJSC – 2006.012440-1 SC, Relator: JAIME RAMOS, Data do Julgamento: 02.12.2008, Data de Publicação: 02.12.2008)

Desse modo, a requerente tem direito à indenização das férias proporcionais não usufruídas, com o acréscimo de 1/3.

Ressalta-se que o pagamento das férias acrescida do terço constitucional deverá ser proporcional ao período aquisitivo, vale dizer, até data do encerramento do termo de posse, ou seja, 31/12/2012.

No que tange aos honorários advocatícios estes, devem ser fixados somente após a liquidação da sentença, nos termos do artigo 85, § 4º, II, do Código de Processo Civil
in verbis
:

“
Não sendo líquida a sentença, a definição do percentual, nos termos previstos nos incisos I a V, somente ocorrerá quando liquidado o julgado.
”

Por derradeiro, registro que os índices para atualização dos valores devidos pela Fazenda Pública, deverão ser fixados em fase liquidação de sentença, observando-se o que fora decidido pelos Tribunais Superiores quando do julgamento dos Temas 810 do STF e 905 do STJ.

Dessa forma, relativamente à correção monetária, incide o Índice Nacional de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E).

Por outro lado, para o cálculo de juros moratórios deve ser observado o disposto no artigo 1º-F da Lei nº 9.494, de 10 de setembro de 1997, com a redação dada pela Lei nº 11.960, de 29 de junho de 2009, a partir de sua vigência.

Com essas considerações
NEGO PROVIMENTO
ao recurso de apelação, e em sede de reexame necessário,
RETIFICO PARCIALMENTE
a sentença quanto à correção monetária, determino a incidência do Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E) desde a data em que deveriam ter sido pagos; no tocante aos juros de mora, incidentes a partir da citação, o cálculo deve observar o disposto no artigo 1º-F da Lei nº 9.494, de 10 de setembro de 1997, com a redação dada pela Lei nº 11.960, de 29 de junho de 2009, a partir de sua vigência.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 11/11/2020