Tribunal: TJMT
Processo: 0020768-36.2015.8.11.0002
Relator(a): EDSON DIAS REIS
Órgão julgador: EDSON DIAS REIS
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-12-11
Data de publicação: 2020-12-11

Ementa:
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE – LEI PROMULGADA PELO PRESIDENTE DA CÂMARA MUNICIPAL DO MUNICÍPIO DE VÁRZEA GRANDE – AFRONTA AOS PRINCÍPIOS DA INDEPENDÊNCIA E HARMONIA ENTRE OS PODERES – VÍCIO FORMAL – AÇÃO PROCEDENTE.

As normas que disciplinam ou regulam direitos ou deveres pertinentes aos servidores públicos municipais são de competência privativa do chefe do Poder Executivo, conforme estabelece tanto a Constituição Federal quanto a Estadual. Adota-se o princípio da iniciativa reservada ao Prefeito Municipal em relação às matérias que digam respeito a servidor público, seu regime jurídico, provimento de cargos, estabilidade e aposentadoria.

A inconstitucionalidade formal é plena e nulifica por inteiro o texto legal viciado, prejudicando o conhecimento da inconstitucionalidade material.

Como já mencionado, não há dúvidas de que o apelante, à época em que incorporou os quintos, fazia jus ao recebimento da gratificação.

Entretanto, não há direito à manutenção do cálculo conforme o valor percebido pelos atuais ocupantes dos cargos. A propósito, assim é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça em caso análogo:

MANDADO DE SEGURANÇA - VANTAGEM INDIVIDUAL NOMINAMENTE IDENTIFICADA -
"QUINTOS"
-
ATUALIZAÇÃO - REPERCUSSÃO GERAL
- JULGADO PARADIGMA RE 563.965/RN - AUSÊNCIA DE DIREITO ADQUIRIDO SOBRE A MANUTENÇÃO DA FORMA DE CÁLCULO DA REMUNERAÇÃO - JUÍZO DE RETRATAÇÃO - INTELIGÊNCIA DO ART. 543-B DO CPC. DENEGAÇÃO DA SEGURANÇA.

Os servidores públicos beneficiados pela incorporação da vantagem em seus vencimentos ou proventos, em razão do exercício anterior de cargo em comissão ou de função gratificada,
não possuem direito adquirido a manutenção do cálculo da sua remuneração vinculada ao valor percebido pelos atuais ocupantes dos respectivos cargos em comissão ou funções gratificadas.

As vantagens pessoais nominalmente identificadas sujeitam-se exclusivamente à atualização decorrente da revisão geral da remuneração servidores públicos estaduais. (STJ, RMS 037541, Relator Ministro Sérgio Kukina, DJe 07/03/2016).

Não bastasse isso,
é vedado ao Poder Judiciário a concessão de reajustes, uma vez que este não pode substituir o Poder Executivo (artigo 37, X, CRF), eis que a fixação e alteração da remuneração só pode ser feita por lei específica, em observância ao princípio da legalidade.

Nesse sentido, é a súmula 339 do Supremo Tribunal Federal:

Súmula 339 - Não cabe ao Poder Judiciário, que não tem função legislativa, aumentar vencimentos de servidores públicos sob fundamento de isonomia.

Assim, no caso em mesa, não há direito líquido e certo a ser amparado, conforme vários julgados proferidos por este Sodalício:

RECURSO DE APELAÇÃO E REEXAME NECESSÁRIO – MANDADO DE SEGURANÇA – PRELIMINAR DE INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA – ANÁLISE CONJUNTA COM O MÉRITO – SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL – CONCESSÃO DE REAJUSTE DOS QUINTOS INCORPORADOS – IMPOSSIBILIDADE - INCORPORAÇÃO DA GRATIFICAÇÃO PELO EXERCÍCIO DO CARGO EM COMISSÃO – DIREITO JÁ RECONHECIDO PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA – INTRODUÇÃO PELA LEI COMPLEMENTAR MUNICIPAL Nº 1.164/1991 – LEI COMPLEMENTAR Nº 3.185 / 2008 – INCONSTITUCIONALIDADE DECLARADA PELO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE MATO GROSSO – ADI Nº 18531/2011 – SUBSISTÊNCIA DO DIREITO – RECURSO DESPROVIDO – SEGURANÇA DENEGADA – SENTENÇA RATIFICADA.

As incorporações das funções gratificadas exercidas, sob a vigência do §2º do artigo 72 da Lei Complementar Municipal nº 1.164/1991, na redação da Lei Complementar nº 3.185 / 2008 , preenchem os requisitos legais, pois ocorreram quando subsistia o direito do servidor.

É pacífico que a fixação e a alteração da remuneração do servidor público só podem ser feitas por lei específica. Ademais, conforme Súmula 339 do STF: “Não cabe ao Poder Judiciário, que não tem função legislativa, aumentar vencimentos de servidores públicos sob fundamento de isonomia.”

É sabido que “o mandado de segurança não é substitutivo de ação de cobrança” (Súmula 269 do STF), logo a via eleita utilizada não permitiria a atualização dos valores dos quintos incorporados.

(N.U 0022669-73.2014.8.11.0002, , MARIA APARECIDA RIBEIRO, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 16/12/2016, Publicado no DJE 23/01/2017)

RECURSO DE APELAÇÃO COM REEXAME NECESSÁRIO – MANDADO DE SEGURANÇA – SEGURANÇA CONCEDIDA – INCORPORAÇÃO DA GRATIFICAÇÃO PELO EXERCÍCIO EM CARGO DE COMISSÃO – DIREITO JÁ RECONHECIDO PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA – PRETENSÃO DE PAGAMENTO DOS 5/5 (CINCO QUINTOS) EM VALOR ATUALIZADO – IMPOSSIBILIDADE – REPERCUSSÃO GERAL – RE 563.965/RN PRETENSÃO DE ATUALIZAÇÃO DA REMUNERAÇÃO RECEBIDA A TÍTULO DE INCORPORAÇÃO – ATO DISCRIMINATÓRIO DO CHEFE DO EXECUTIVO – INCABÍVEL – PRECEDENTES DO STF – INCIDÊNCIA DA SÚMULA 339/STF – MANDADO DE SEGURANÇA UTILIZADO COMO AÇÃO DE COBRANÇA – DIREITO LÍQUIDO E CERTO NÃO CONFIGURADO – RECURSO PROVIDO – SENTENÇA RETIFICADA PARA DENEGAR A SEGURANÇA. É vedado ao Poder Judiciário a concessão de reajustes, uma vez que este não pode substituir o Poder Executivo (artigo 37, X, CF), assim como a fixação e alteração da remuneração somente podem ser feitas por lei específica, ante o princípio da legalidade, insculpido no caput do artigo 37 da CF/1988. Não cabe ao Poder Judiciário, que não tem função legislativa, aumentar vencimentos de servidores públicos, sob o fundamento de isonomia. Incidência da Súmula 339 do STF. Precedentes. (Apelação / Remessa Necesária 8276/2016, DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 19/06/2017, Publicado no DJE 27/06/2017)

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO - RECURSOS DE APELAÇÃO CÍVEL - MANDADO DE SEGURANÇA - INCORPORAÇÃO - QUINTOS - CARGOS EM COMISSÃO - PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA - REJEITADA - SUBSÍDIO - PARCELA ÚNICA - EMENDA CONSTITUCIONAL 20/1998 - PERCEPÇÃO DAS GRATIFICAÇÕES INCORPORADAS - REAJUSTE DE ACORDO COM OS VALORES ATUAIS DOS CARGOS - IMPOSSIBILIDADE - PRECEDENTE DO STF E STJ - APELO DO MUNICÍPIO PROVIDO - SENTENÇA REFORMADA - ORDEM DENEGADA - RECURSO DA AUTORA E REEXAME NECESSÁRIO - PREJUDICADOS. A Lei do Mandado de Segurança estipula que o ato passível de correção via writ é praticado por autoridade pública ou agente de pessoa jurídica que exerça atribuições públicas. Desse modo, caso o ato, indigitado de ilegal, seja praticado pelo Prefeito Municipal, este é parte legítima para figurar no polo passivo do mandamus. As incorporações ocorridas antes da Emenda Constitucional nº 20/1998 continuam sendo pagas, em forma de subsídio, em parcela única aos servidores. Os servidores públicos beneficiados pela incorporação de quintos não possuem direito a manutenção do cálculo da sua remuneração vinculada ao valor percebido pelos atuais ocupantes dos respectivos cargos em comissão. (Apelação / Remessa Necessária 180563/2016, DES. MÁRCIO VIDAL, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 04/02/2019, Publicado no DJE 19/02/2019)

REEXAME NECESSÁRIO – MANDADO DE SEGURANÇA – SEGURANÇA CONCEDIDA PARCIALMENTE – INCORPORAÇÃO DA GRATIFICAÇÃO PELO EXERCÍCIO EM CARGO DE COMISSÃO – DIREITO JÁ RECONHECIDO PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - PRETENSÃO DE PAGAMENTO DOS 5/5 (CINCO QUINTOS) EM VALOR ATUALIZADO – IMPOSSIBILIDADE – DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DO ARTIGO 72, § 2º, DA LEI COMPLEMENTAR MUNICIPAL Nº 1.164/91 - MUNICÍPIO DE VÁRZEA GRANDE - SENTENÇA RETIFICADA PARA DENEGAR A SEGURANÇA.

1. A sentença que, em mandado de segurança, concede a ordem, está sujeita ao reexame necessário.

2. Com a declaração de inconstitucionalidade do dispositivo de lei em que se funda o pedido do apelante, artigo 72, § 2º, da Lei Complementar n° 1.164/91 do Município de Várzea Grande , pelo Pleno deste e. Tribunal de Justiça, não há se falar em direito líquido e certo consistente na incorporação de gratificação em seus vencimentos. (N.U 0021723-04.2014.8.11.0002, , HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 15/04/2019, Publicado no DJE 25/04/2019)

Partindo dessas premissas, inexistindo direito líquido e certo, escorreita a sentença que denegou a segurança, não merecendo reparos.

Ante o exposto,
conheço do recurso e lhe nego provimento.

É como

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0020768-36.2015.8.11.0002
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Gratificação Incorporada / Quintos e Décimos / VPNI]
Relator:
Dr. EDSON DIAS REIS

Turma Julgadora
:

[Dr. EDSON DIAS REIS, DR. MARCIO APARECIDO GUEDES,
DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[DECIO BOTELHO DE MIRANDA - CPF: 274.992.191-00 (APELANTE), IRINEU PEDRO MUHL - CPF: 812.097.037-34 (ADVOGADO), MUNICÍPIO DE VÁRZEA GRANDE - CNPJ: 03.507.548/0001-10 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), SADORA XAVIER FONSECA CHAVES - CPF: 992.880.441-91 (ADVOGADO), VALTENCIR JOSE DA SILVA - CPF: 551.432.371-49 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO E RATIFICOU A SENTENÇA.

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – SEGURANÇA DENEGADA – INCORPORAÇÃO – QUINTOS – CARGOS EM COMISSÃO – DIREITO JÁ RECONHECIDO - INTRODUÇÃO PELA LEI COMPLEMENTAR MUNICIPAL Nº 1.164/1991 – ALTERAÇÃO DA REMUNERAÇÃO – ATUALIZAÇÃO PARA OS VALORES ATUAIS DOS CARGOS – IMPOSSIBILIDADE – PRECEDENTES DO STJ E DESTE TRIBUNAL – SENTENÇA RATIFICADA - RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. Inconteste que as incorporações das funções gratificadas ocorridas durante a vigência art. 72, §2º da Lei Complementar Municipal nº 1.164/1991 preenchem os requisitos legais.

2.
Ocorre que para a fixação e alteração da remuneração só podem ocorrer por lei específica, não cabendo ao Poder Judiciário aumentar vencimentos de servidores públicos, sobre o fundamento de isonomia, nos termos da Súmula 339 do STF.

3. “Os servidores públicos beneficiados pela incorporação de quintos não possuem direito a manutenção do cálculo da sua remuneração vinculada ao valor percebido pelos atuais ocupantes dos respectivos cargos em comissão”. (Apelação / Remessa Necessária 180563/2016, DES. MÁRCIO VIDAL, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 04/02/2019, Publicado no DJE 19/02/2019)

4. Recurso conhecido e desprovido.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Cuida-se de apelação cível interposta por DECIO BOTELHO DE MIRANDA contra sentença proferida pelo juízo da 1ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Várzea Grande/MT, M.M. José Luiz Leite Lindote, nos autos do Mandado de Segurança nº 0020768-36.2015.8.11.0002 (Cód. 417536) impetrado em desfavor da PREFEITA MUNICIPAL DE VÁRZEA GRANDE, que denegou a segurança vindicada.

Como causa de pedir recursal, sustenta que a ADIN nº 18531/2011 não se aplica ao apelante, pois postula a incorporação dos denominados “quintos” adicionais em sua remuneração com base na redação original do art. 72, §2º da Lei nº 1.164/91, que era vigente à época em que nasceu o seu direito, qual seja, exercidos nos anos de 2001 a 2005, enquanto o juízo singular julgou a ação com base na Lei nº 3.185/2008.

Alega que a referida ADIN tem por objeto o ato legislativo praticado pela Câmara Municipal de Várzea Grande, questionando a constitucionalidade do art. 72, §2º, da LC nº 1.164/1991, com a redação dada pela Lei Complementar nº 3.185/2008.

Afirma que os fundamentos da decisão que reconheceu a inconstitucionalidade do referido artigo é decorrente de vício formal de iniciativa, porquanto feriu os artigos 61, §1º da Constituição Federal e art. 195, parágrafo único, inciso II, da Constituição Estadual, que estabelecem a competência exclusiva do chefe do Poder Executivo na iniciativa de leis que tratem sobre a incorporação de gratificação por servidor público.

Defende que a redação original de 1991 não foi atingida pelo teor da ação direta de inconstitucionalidade e, por isso, está em plena vigência, porque não padece de vício formal de iniciativa, pois a ADIN nº 18.531/2011 apenas declarou a inconstitucionalidade da Lei Complementar nº 3.185/2008 e nada mais.

Aduz que a declaração de inconstitucionalidade de uma determinada lei torna aplicável novamente a legislação anterior, ao passo que a causa de pedir é com base na redação original do disposto no art. 72, §2º, da Lei nº 1.164/1991.

Ainda, assevera que é inaplicável a súmula 339 do STF no caso, pois não prosperam os argumentos de que seria juridicamente impossível a determinação de corrigir o valor da incorporação da gratificação pelos índices utilizados na correção do cargo ou função de gerente.

Menciona que a jurisprudência é pacífica no sentido de que o servidor público que incorporou em seus proventos valores pelo exercício de cargo em comissão ou função gratificada possui direito ao recebimento dessa vantagem em valores atualizados, ainda que fixados em lei promulgada após a incorporação da vantagem.

Ao final, pugna pela concessão da segurança para referendar o direito à incorporação dos quintos e determinar que o impetrado efetue o pagamento dos 3/5 (três quintos) de incorporação pelo exercício do cargo em comissão a que tem direito o apelante, nos termos do art. 72, §2º, da Lei Municipal nº 1.164/1991, pelo valor atual percebido por um Chefe de Setor de Cadastro/Chefe de Divisão, ou seja R$ 1.500,00 (mil e quinhentos reais) e também o pagamento de todas as parcelas vencidas desde o ajuizamento do
writ,
bem como seja determinada a atualização anual dos valores desde a data da portaria que lhe concedeu.

Em suas contrarrazões ao recurso de apelação – id. 2612329 , requereu o desprovimento do recurso, com a manutenção da sentença.

A d. Procuradoria-Geral de Justiça opinou pelo desprovimento do recurso - id. 3177296 -.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Conforme explicitado no relatório, cuida-se de apelação cível interposta por DECIO BOTELHO DE MIRANDA contra sentença proferida pelo juízo da 1ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Várzea Grande/MT, M.M.

José Luiz Leite Lindote, nos autos do Mandado de Segurança nº 0020768-36.2015.8.11.0002 (Cód. 417536) impetrado em desfavor da PREFEITA MUNICIPAL DE VÁRZEA GRANDE, que denegou a segurança vindicada.

Ressalto que se encontram presentes os requisitos extrínsecos do recurso de apelação, quais sejam, tempestividade, regularidade formal e preparo, bem como os intrínsecos, entre eles, cabimento, legitimidade, interesse recursal e ausência de fato extintivo ou impeditivo de recorrer, que autorizam reconhecer a admissibilidade e a apreciação da pretensão recursal.

Extrai-se dos autos que DECIO BOTELHO DE MIRANDA impetrou o presente Mandado de Segurança em face do ato tido como ilegal praticado pela PREFEITA MUNICIPAL DE VÁRZEA GRANDE, visando que seja determinado o pagamento da incorporação da gratificação pelo valor atual do cargo em comissão ou como pedido sucessivo pugnou pela atualização dos valores inerentes a incorporação dos quintos pelos mesmos índices utilizados na correção do valor do cargo em comissão e/ou pelos índices gerais de reajuste da remuneração dos servidores do município ou pelo índice do INPC/IBGE.

A sentença denegou a segurança, sob a seguinte fundamentação:

“A parte Impetrante pretende a tutela jurídica para que seja efetuado o pagamento dos quintos, já incorporados, pelo valor atual do cargo em comissão, com base na Lei Municipal nº 3.463/2010 e 3.719/2011.

Anoto, por oportuno, que a administração municipal, já reconheceu em favor do servidor o direito a incorporar em sua remuneração a gratificação de função pelo exercício de cargo em comissão, conforme se verifica dos documentos juntados no “writ”, notadamente o histórico funcional.

Cabe anotar, primeiramente, que a Lei Municipal nº 1.164/91, em seu artigo 72, § 2º, concedia a incorporação da gratificação pelo exercício da função de direção, chefia ou assessoramento, incorporando-se à remuneração do servidor. Este benefício foi revogado pela Lei Municipal nº 1.706/1997, de 31-1-1997, que, por sua vez, posteriormente, também foi revogada pela Lei Municipal nº 2.076/04, de 9-11-04.

Já em 3-11-08, a Lei Municipal nº 3.185/2008 reinseriu o benefício, nos moldes do § 2º do art. 72 da citada Lei Municipal nº 1.164/1991, restabelecendo o direito à incorporação, pela efetiva ocupação e exercício de função gratificada.

Dispõe o art. 72, § 2º, da Lei Municipal nº 1.164/91:

“Art. 72 – Ao servidor investido em função de direção, chefia ou assessoramento é devido uma gratificação pelo seu exercício.

(...)

§ 2º. A gratificação prevista neste artigo incorpora-se à remuneração do servidor e integra o provento de aposentadoria na proporção de 1/5 (um quinto) por ano de exercício na função de direção, chefia e assessoramento, até o limite de 5 (cinco) quintos.”

Imperioso anotar que o Tribunal Pleno, por ocasião do julgamento da ADI nº 18531/2011, à unanimidade, declarou inconstitucional a derradeira Lei Complementar nº 3.185/2008, que acrescentou o § 2º do art. 72 da Lei Complementar nº 1.164/91, por afronta direta e literal ao disposto no art. 195 da Constituição do Estado de Mato Grosso e art. 48 da Lei Orgânica do Município de Várzea Grande. Entendeu aquele colegiado que a Câmara Municipal de Várzea Grande usurpou ato privativo do Chefe do Executivo Municipal, incorrendo em vício formal.

Sobrevindo o reconhecimento da inconstitucionalidade do referido dispositivo, e da não modulação dos efeitos, a declaração é retroativa à data da sua instituição (eficácia ex tunc); portanto, não mais produz efeitos desde a sua edição, com isso, o Impetrante não possui direito líquido e certo consistente na incorporação de gratificação em seus vencimentos.

Quanto ao pedido sucessivo de atualização das verbas incorporadas, revendo o meu posicionamento, passo a adotar o entendimento firmado do Superior Tribunal de Justiça de que o “modo de cálculo das gratificações incorporadas é fixado pela legislação e não se vincula aos cargos comissionados atuais, mormente após a existência de alteração de regime jurídico.” (AgRg no RMS 46.135/GO – Segunda Turma, Rel. Ministro Humberto Martins, j. 5.5.2015, j. DJe 11.5.2015).

Ademais, a referida atualização encontra óbice também na Súmula 339 do STF, já que não cabe ao Poder Judiciário, que não tem função legislativa, aumentar vencimentos de servidores públicos, sobre o fundamento de isonomia.

Assim entendeu o Tribunal de Justiça de Mato Grosso ao decidir mandado de segurança que tramitou perante esta vara:

“REEXAME NECESSÁRIO – MANDADO DE SEGURANÇA – SERVIDOR PÚBLICO APOSENTADO – INCORPORAÇÃO DA GRATIFICAÇÃO PELO EXERCÍCIO DO CARGO EM COMISSÃO – DIREITO JÁ RECONHECIDO PELA VIA JUDICIAL – PRETENSÃO DE ATUALIZAÇÃO DOS VALORES RECEBIDOS – IMPOSSIBILIDADE – SÚMULA 339 DO STF – DIREITO LÍQUIDO E CERTO NÃO CONFIGURADO – SENTENÇA RETIFICADA PARA DENEGAR A SEGURANÇA. Nos termos da Súmula nº 339 do STF, não cabe ao poder judicial conceder o reajuste a gratificação incorporada na remuneração de servidor, tampouco estender o índice de revisão geral anual, sob fundamento de isonomia, por não ter função legislativa, afastando, dessa forma, o direito líquido e certo a ser amparado pela via mandamental.” (ReeNec 144669/2016, DES. JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 28/11/2017, Publicado no DJE 19/12/2017).

Por sua vez, o Supremo Tribunal Federal, nos autos do Recurso Extraordinário nº 563.965/RN, julgado sob a sistemática do artigo 543-B do CPC, sob a relatoria da Excelentíssima Sra. Ministra Cármem Lúcia, sedimentou o entendimento segundo o qual inexiste direito adquirido à forma de cálculo de parcelas incorporadas à remuneração do servidor público, desde que respeitado o princípio constitucional da irredutibilidade de vencimento.

A Corte Superior possui entendimento convergente. Veja-se:

“ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. SERVIDOR PUBLICO ESTADUAL. INATIVO. GRATIFICAÇÃO INCORPORADA. PRETENSÃO DE DIREITO ADQUIRIDO AO MODO DE REAJUSTE SEM PREVISÃO LEGAL. INEXISTÊNCIA. REPERCUSSÃO GERAL - RE 563.965/RN. ENTENDIMENTO CONVERGENTE COM A JURISPRUDÊNCIA DA PRIMEIRA TURMA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ALEGAÇÃO DE OMISSÃO. AUSÊNCIA DE VÍCIOS. IMPOSSIBILIDADE DE REDISCUSSÃO DO MÉRITO. REJEIÇÃO. 1. Embargos de declaração opostos contra acórdão no qual se firmou que não há falar em direito adquirido ao reajuste de vantagem incorporada, derivada de cargo em comissão, de servidor público do Estado de Rondônia, com base na Lei Complementar 280/2003; alega omissão, pois o direito teria sido reconhecido pela via administrativa. 2. O tema do direito adquirido ao modo de reajuste de gratificação incorporada (tema 41) já foi pacificado no Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, quando consignou que, em não havendo expressa previsão legal, não é possível haver direito ao regime jurídico de revisão. Nesse caso, o modo de reajuste é aquele previsto no art. 37, X, da Constituição Federal, ou seja, a revisão geral: RE 563.965/RN, Relatora Min. Cármen Lúcia, Tribunal Pleno, publicado no DJe-053 em 20.3.2009 e no Ement. vol. 2353-06, p. 1099 e na RTJ vol. 208-03, p. 1254. 3. O acórdão embargado bem apreciou a controvérsia e demonstrou que houve o reconhecimento pelo Tribunal de origem de que o modo de reajuste deve ser efetivado com base nas revisões anuais: "(...) as subsequentes variações dos valores dos cargos comissionados, não induzem, necessariamente, ao reajuste automático da vantagem pessoal, a qual estará atrelada, sim, à revisão geral anual dos servidores públicos estaduais ou da categoria a que pertence" (fl. 230). 4. O referido entendimento é convergente com o que foi frisado pela Primeira Turma: "(...) a correção buscada na impetração - já reconhecida, em si mesma, pela Administração do TJ/RO - deveria (e deve) ocorrer pelas sucessivas revisões gerais anuais, como acenou o acórdão do tribunal de origem, e veio a ser estipulado pela LC 568/2010 (...)" (EDcl nos EDcl no RMS 41.391/RO, Rel. Ministro Olindo Menezes, Desembargador convocado do TRF 1ª Região, Primeira Turma, DJe 16.9.2015). 5. Não existem os vícios alegados. Há irresignação da parte embargante com o resultado do julgado, que, em razão da inexistência de nenhum vício, determina a rejeição dos embargos de declaração. Precedentes: ED no MS 26.696/DF, Relatora Min. Rosa Weber, Tribunal Pleno, Processo Eletrônico publicado no DJe-218 em 6.11.2014; e ED no AgR no MS 26.111/DF, Relator Min. Celso de Mello, Segunda Turma, Acórdão Eletrônico publicado no DJe-100 em 28.5.2013. Embargos de declaração rejeitados.” (EDcl no RMS 40.639/RO, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 03/12/2015, DJe 14/12/2015).

Como se vê, em situação alguma o Impetrante ostenta direito líquido e certo a ensejar a concessão da segurança.”

Irresignado, o apelante interpôs o presente recurso, razão pela qual passo à análise da insurgência recursal.

De início, ressalta-se que a Constituição Federal, em seu artigo 5º, inciso LXIX, garante a concessão de mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.

Aliás, a Lei 12.016/2009, em seu artigo 1º, da mesma forma, assevera,
in verbis
:

“Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça”.

Na doutrina, Hely Lopes Meirelles define mandado de segurança individual como:

“(...) o meio constitucional (art. 5º, LXIX) posto à disposição de toda pessoa física ou jurídica, órgão com capacidade processual ou universalidade reconhecida por lei para proteger direito individual, próprio, líquido e certo, não amparado por habeas corpus, lesado ou ameaçado de lesão por ato de qualquer autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.”

(MEIRELLES, Hely Lopes, Direito Administrativo Brasileiro, 43ª ed, p. 890/891)

Logo, quando a Administração Pública pratica ato ilegal ou abuso do poder, culminando em efetiva violação a direito líquido e certo, é possível o manejo do
writ
.

No caso, cinge-se a controvérsia quanto ao reajuste da gratificação recebida – três quintos -, conforme os valores atualizados do os cargos em comissão no Município de Várzea Grande, nos termos das Leis nº 3.463/2010 e 3.719/2011.

Como se vê dos autos, o apelante é servidor público municipal e teve incorporada a gratificação de 3/5 (três quintos) referente ao período em que exerceu cargo em comissão de Chefe de Setor de Cadastro, valor esse já reconhecido pela Administração Pública, de acordo com a previsão vigente à época, no art. 72, §2º da Lei Municipal nº 1.164/1991.

Aliás, o art. 72, §2º da Lei Municipal nº 1.164/1991 assim estabelecia:

“Art. 72 – Ao servidor investido em função de direção, chefia ou assessoramento é devido uma gratificação pelo seu exercício.

§ 1º. Os percentuais de gratificação serão estabelecidos em lei, em ordem decrescente, a partir dos limites estabelecidos no art. 53.

§ 2º. A gratificação prevista neste artigo incorpora-se à remuneração do servidor e integra o provento de aposentadoria na proporção de 1/5 (um quinto) por ano de exercício na função de direção, chefia e assessoramento, até o limite de 5 (cinco) quintos.”

Ora, é inconteste que, por preencher os requisitos legais à época da vigência do artigo, o servidor se beneficiou da incorporação da gratificação e vem recebendo os valores em seus proventos.

Entretanto, cumpre ressaltar que o Tribunal Pleno desta Casa de Justiça, no julgamento da ADI nº 18531, de relatoria do Desembargador Marcos Machado, que declarou a inconstitucionalidade da Lei Complementar nº 3.185/2008, que acrescentou o §2º no art. 72 da Lei Complementar nº 1.164/11991, por afronta direta ao art. 195 da Constituição Estadual e ao art. 48 da Lei Orgânica do Município de Várzea Grande, com a seguinte ementa:

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE – LEI PROMULGADA PELO PRESIDENTE DA CÂMARA MUNICIPAL DO MUNICÍPIO DE VÁRZEA GRANDE – AFRONTA AOS PRINCÍPIOS DA INDEPENDÊNCIA E HARMONIA ENTRE OS PODERES – VÍCIO FORMAL – AÇÃO PROCEDENTE.

As normas que disciplinam ou regulam direitos ou deveres pertinentes aos servidores públicos municipais são de competência privativa do chefe do Poder Executivo, conforme estabelece tanto a Constituição Federal quanto a Estadual. Adota-se o princípio da iniciativa reservada ao Prefeito Municipal em relação às matérias que digam respeito a servidor público, seu regime jurídico, provimento de cargos, estabilidade e aposentadoria.

A inconstitucionalidade formal é plena e nulifica por inteiro o texto legal viciado, prejudicando o conhecimento da inconstitucionalidade material.

Como já mencionado, não há dúvidas de que o apelante, à época em que incorporou os quintos, fazia jus ao recebimento da gratificação.

Entretanto, não há direito à manutenção do cálculo conforme o valor percebido pelos atuais ocupantes dos cargos. A propósito, assim é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça em caso análogo:

MANDADO DE SEGURANÇA - VANTAGEM INDIVIDUAL NOMINAMENTE IDENTIFICADA -
"QUINTOS"
-
ATUALIZAÇÃO - REPERCUSSÃO GERAL
- JULGADO PARADIGMA RE 563.965/RN - AUSÊNCIA DE DIREITO ADQUIRIDO SOBRE A MANUTENÇÃO DA FORMA DE CÁLCULO DA REMUNERAÇÃO - JUÍZO DE RETRATAÇÃO - INTELIGÊNCIA DO ART. 543-B DO CPC. DENEGAÇÃO DA SEGURANÇA.

Os servidores públicos beneficiados pela incorporação da vantagem em seus vencimentos ou proventos, em razão do exercício anterior de cargo em comissão ou de função gratificada,
não possuem direito adquirido a manutenção do cálculo da sua remuneração vinculada ao valor percebido pelos atuais ocupantes dos respectivos cargos em comissão ou funções gratificadas.

As vantagens pessoais nominalmente identificadas sujeitam-se exclusivamente à atualização decorrente da revisão geral da remuneração servidores públicos estaduais. (STJ, RMS 037541, Relator Ministro Sérgio Kukina, DJe 07/03/2016).

Não bastasse isso,
é vedado ao Poder Judiciário a concessão de reajustes, uma vez que este não pode substituir o Poder Executivo (artigo 37, X, CRF), eis que a fixação e alteração da remuneração só pode ser feita por lei específica, em observância ao princípio da legalidade.

Nesse sentido, é a súmula 339 do Supremo Tribunal Federal:

Súmula 339 - Não cabe ao Poder Judiciário, que não tem função legislativa, aumentar vencimentos de servidores públicos sob fundamento de isonomia.

Assim, no caso em mesa, não há direito líquido e certo a ser amparado, conforme vários julgados proferidos por este Sodalício:

RECURSO DE APELAÇÃO E REEXAME NECESSÁRIO – MANDADO DE SEGURANÇA – PRELIMINAR DE INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA – ANÁLISE CONJUNTA COM O MÉRITO – SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL – CONCESSÃO DE REAJUSTE DOS QUINTOS INCORPORADOS – IMPOSSIBILIDADE - INCORPORAÇÃO DA GRATIFICAÇÃO PELO EXERCÍCIO DO CARGO EM COMISSÃO – DIREITO JÁ RECONHECIDO PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA – INTRODUÇÃO PELA LEI COMPLEMENTAR MUNICIPAL Nº 1.164/1991 – LEI COMPLEMENTAR Nº 3.185 / 2008 – INCONSTITUCIONALIDADE DECLARADA PELO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE MATO GROSSO – ADI Nº 18531/2011 – SUBSISTÊNCIA DO DIREITO – RECURSO DESPROVIDO – SEGURANÇA DENEGADA – SENTENÇA RATIFICADA.

As incorporações das funções gratificadas exercidas, sob a vigência do §2º do artigo 72 da Lei Complementar Municipal nº 1.164/1991, na redação da Lei Complementar nº 3.185 / 2008 , preenchem os requisitos legais, pois ocorreram quando subsistia o direito do servidor.

É pacífico que a fixação e a alteração da remuneração do servidor público só podem ser feitas por lei específica. Ademais, conforme Súmula 339 do STF: “Não cabe ao Poder Judiciário, que não tem função legislativa, aumentar vencimentos de servidores públicos sob fundamento de isonomia.”

É sabido que “o mandado de segurança não é substitutivo de ação de cobrança” (Súmula 269 do STF), logo a via eleita utilizada não permitiria a atualização dos valores dos quintos incorporados.

(N.U 0022669-73.2014.8.11.0002, , MARIA APARECIDA RIBEIRO, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 16/12/2016, Publicado no DJE 23/01/2017)

RECURSO DE APELAÇÃO COM REEXAME NECESSÁRIO – MANDADO DE SEGURANÇA – SEGURANÇA CONCEDIDA – INCORPORAÇÃO DA GRATIFICAÇÃO PELO EXERCÍCIO EM CARGO DE COMISSÃO – DIREITO JÁ RECONHECIDO PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA – PRETENSÃO DE PAGAMENTO DOS 5/5 (CINCO QUINTOS) EM VALOR ATUALIZADO – IMPOSSIBILIDADE – REPERCUSSÃO GERAL – RE 563.965/RN PRETENSÃO DE ATUALIZAÇÃO DA REMUNERAÇÃO RECEBIDA A TÍTULO DE INCORPORAÇÃO – ATO DISCRIMINATÓRIO DO CHEFE DO EXECUTIVO – INCABÍVEL – PRECEDENTES DO STF – INCIDÊNCIA DA SÚMULA 339/STF – MANDADO DE SEGURANÇA UTILIZADO COMO AÇÃO DE COBRANÇA – DIREITO LÍQUIDO E CERTO NÃO CONFIGURADO – RECURSO PROVIDO – SENTENÇA RETIFICADA PARA DENEGAR A SEGURANÇA. É vedado ao Poder Judiciário a concessão de reajustes, uma vez que este não pode substituir o Poder Executivo (artigo 37, X, CF), assim como a fixação e alteração da remuneração somente podem ser feitas por lei específica, ante o princípio da legalidade, insculpido no caput do artigo 37 da CF/1988. Não cabe ao Poder Judiciário, que não tem função legislativa, aumentar vencimentos de servidores públicos, sob o fundamento de isonomia. Incidência da Súmula 339 do STF. Precedentes. (Apelação / Remessa Necesária 8276/2016, DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 19/06/2017, Publicado no DJE 27/06/2017)

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO - RECURSOS DE APELAÇÃO CÍVEL - MANDADO DE SEGURANÇA - INCORPORAÇÃO - QUINTOS - CARGOS EM COMISSÃO - PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA - REJEITADA - SUBSÍDIO - PARCELA ÚNICA - EMENDA CONSTITUCIONAL 20/1998 - PERCEPÇÃO DAS GRATIFICAÇÕES INCORPORADAS - REAJUSTE DE ACORDO COM OS VALORES ATUAIS DOS CARGOS - IMPOSSIBILIDADE - PRECEDENTE DO STF E STJ - APELO DO MUNICÍPIO PROVIDO - SENTENÇA REFORMADA - ORDEM DENEGADA - RECURSO DA AUTORA E REEXAME NECESSÁRIO - PREJUDICADOS. A Lei do Mandado de Segurança estipula que o ato passível de correção via writ é praticado por autoridade pública ou agente de pessoa jurídica que exerça atribuições públicas. Desse modo, caso o ato, indigitado de ilegal, seja praticado pelo Prefeito Municipal, este é parte legítima para figurar no polo passivo do mandamus. As incorporações ocorridas antes da Emenda Constitucional nº 20/1998 continuam sendo pagas, em forma de subsídio, em parcela única aos servidores. Os servidores públicos beneficiados pela incorporação de quintos não possuem direito a manutenção do cálculo da sua remuneração vinculada ao valor percebido pelos atuais ocupantes dos respectivos cargos em comissão. (Apelação / Remessa Necessária 180563/2016, DES. MÁRCIO VIDAL, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 04/02/2019, Publicado no DJE 19/02/2019)

REEXAME NECESSÁRIO – MANDADO DE SEGURANÇA – SEGURANÇA CONCEDIDA PARCIALMENTE – INCORPORAÇÃO DA GRATIFICAÇÃO PELO EXERCÍCIO EM CARGO DE COMISSÃO – DIREITO JÁ RECONHECIDO PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - PRETENSÃO DE PAGAMENTO DOS 5/5 (CINCO QUINTOS) EM VALOR ATUALIZADO – IMPOSSIBILIDADE – DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DO ARTIGO 72, § 2º, DA LEI COMPLEMENTAR MUNICIPAL Nº 1.164/91 - MUNICÍPIO DE VÁRZEA GRANDE - SENTENÇA RETIFICADA PARA DENEGAR A SEGURANÇA.

1. A sentença que, em mandado de segurança, concede a ordem, está sujeita ao reexame necessário.

2. Com a declaração de inconstitucionalidade do dispositivo de lei em que se funda o pedido do apelante, artigo 72, § 2º, da Lei Complementar n° 1.164/91 do Município de Várzea Grande , pelo Pleno deste e. Tribunal de Justiça, não há se falar em direito líquido e certo consistente na incorporação de gratificação em seus vencimentos. (N.U 0021723-04.2014.8.11.0002, , HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 15/04/2019, Publicado no DJE 25/04/2019)

Partindo dessas premissas, inexistindo direito líquido e certo, escorreita a sentença que denegou a segurança, não merecendo reparos.

Ante o exposto,
conheço do recurso e lhe nego provimento.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 02/12/2020