Tribunal: TJMT
Processo: 1003992-08.2019.8.11.0000
Relator(a): HELENA MARIA BEZERRA RAMOS
Órgão julgador: HELENA MARIA BEZERRA RAMOS
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-11-16
Data de publicação: 2020-11-25

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1003992-08.2019.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Responsabilidade dos sócios e administradores]
Relator:
Des(a).
HELENA MARIA BEZERRA RAMOS

Turma Julgadora:

[DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK]

Parte(s):

[VINICIUS DALL COMUNE HUNHOFF - CPF: 957.493.811-53 (ADVOGADO), ADEMIR DOS REIS MARTINS - CPF: 424.610.221-00 (AGRAVANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (AGRAVADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXECUÇÃO FISCAL – ILEGITIMIDADE PASSIVA – SÓCIO MINORITÁRIO – DILAÇÃO PROBATÓRIA - REJEIÇÃO – LIBERAÇÃO DE VALORES PENHORADOS ANTE AO PARCELAMENTO – IMPOSSIBILIDADE – CONSTRIÇÃO REALIZADA ANTES DA ADESÃO AO TERMO DE ACORDO – BLOQUEIO EM CONTA CONJUNTA E LIMITE DA EXECUÇÃO ÀS QUOTAS DO SÓCIO – IMPOSSIBILIDADE - SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO EM FACE DE PARCELAMENTO – POSSIBILIDADE – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1 – Como se sabe, a Exceção de pré-executividade é um incidente processual em que são apreciadas questões de ordem pública, relacionadas às condições da ação e aos pressupostos de desenvolvimento do processo, razão pela qual o seu manejo requer a demonstração prévia de todos os fatos alegados pelo excipiente, não sendo cabível qualquer procedimento de dilação probatória ou de juntada posterior de provas, que, aliás, devem ser pré-constituídas, nos termos da súmula 393 do Superior Tribunal de Justiça.

2- No presente caso, não se pode afirmar que à época dos fatos geradores, o Agravante era socio minoritário e não possuía poderes de gestão, uma vez que os documentos acostados não estão atualizados.

3- No tocante ao parcelamento realizado, nos termos do entendimento do STJ, se ainda não havia penhora na Execução Fiscal, a suspensão decorrente do parcelamento obsta o andamento do feito, no que diz respeito às medidas de cobrança, o que não é o caso dos autos, haja vista que o parcelamento ocorreu após a penhora
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.

4 – A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de possibilitar a penhora da totalidade dos valores depositados em conta conjunta, ainda que um dos titulares não seja responsável pela dívida. (REsp 1793683/RJ, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 9/5/2019, DJe 22/5/2019).

R E L A T Ó R I O

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº. 1003992-08.2019.8.11.0000

AGRAVANTE:
ADEMIR DOS REIS MARTINS

AGRAVADO:
ESTADO DE MATO GROSSO

RELATÓRIO

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (RELATORA)

Egrégia Câmara:

Trata-se de Recurso de Agravo de Instrumento, com pedido liminar de efeito suspensivo, interposto
Ademir dos Reis Martins
, contra decisão proferida pelo Juízo da Quarta Vara Cível da Comarca de Tangará da Serra, que, nos autos da Execução Fiscal nº 13940- 25.2016.8.11.0055 (Código nº 224617) ajuizada pelo
Estado de Mato Grosso
, rejeitou a Exceção de Pré-executividade oposta pelo Recorrente, por demandar dilação probatória.

Informa que, o Recorrido ajuizou a ação de Execução Fiscal contra a empresa Incoagro Armazéns Gerais Ltda e seus sócios, entre eles, o Agravante, na condição de corresponsáveis, objetivando o recebimento da importância de R$ 41.403,53 (quarenta e um mil, quatrocentos e três reais e cinquenta e três centavos).

Esclarece que, foi citado em 28-9-2017 (fls. 30), antes dos demais executados, e contra ele, na data de 9-8-2018, foi realizado o bloqueio de ativo financeiro correspondente à integralidade do débito, da conta corrente n. 51.528 -0, ag. 1321, do Banco do Brasil, de sua titularidade em conjunto com Clóvis Félix de Paula, conforme mostram Bloqueio BACENJUD de fls. 40 e cártula de cheque de fls. 70.

Alega que, apresentou exceção de pré-executividade, defendendo o equívoco do bloqueio realizado e pleiteando a liberação do ativo financeiro, arguindo: i) a impossibilidade de penhora de bens de sócio minoritário e sem poder de gestão; ii) a suspensão da execução, ante o parcelamento administrativo realizado pela empresa executada, em 23/8/2018; iii) a responsabilidade limitada ao valor das quotas na sociedade, de 5%; iv) a impossibilidade de bloqueio de ativo financeiro de conta corrente conjunta com terceiro não executado, cujos pedidos foram rejeitados pelo Magistrado, por demandar dilação probatória.

Defende que a via eleita pelo Agravante é adequada para debater sua condição de sócio minoritário, sem poderes de gestão, e, portanto, parte ilegítima passiva para a ação executiva, visto que possui apenas 5% das quotas, consoante Terceira Alteração contratual da empresa executada e quanto aos poderes de administração, consta que pertencem ao sócio Delvisson Geraldo de Araújo Oliveira.

Esclarece que, a única prova passível de produção pelo executado colocado como corresponsável na CDA, em execução fiscal que executa débito da empresa da qual é sócio, no que tange às circunstâncias do artigo 135 do Código Tributário Nacional, é o contrato social que demonstra falta de poderes de administração e a condição de sócio minoritário.

Sustenta que, não deveria responder com seu patrimônio sem que houve a desconsideração da personalidade jurídica, além de que, não deveria ultrapassar sua cota na sociedade, ou seja, deveria responder até o limite das suas quotas, o que corresponde a 5% do débito executado.

Noticia, também, que, a ação deve ser suspensa, com desbloqueio de ativos financeiros, de fls. 40/41, uma vez que houve parcelamento do débito administrativamente pelo sócio administrador da empresa executada, junto à PGE - MT, CDA n° 20156173, originando o Termo n° 323201, conforme cópia anexa, de fls. 69.

Assevera que, a conta bancária da qual foi realizada a penhora de valores, corrente de n° 51.528 -0, agência 1321 - 8, do Banco do Brasil S/A, é conjunta com o Sr. Clóvis Félix de Paula, que não possui nenhum vínculo com a empresa Executada, como prova cártula de cheque de fls. 70, o que autoriza o bloqueio apenas da sua meação, o que sequer foi apreciado pelo juiz de primeiro grau, em flagrante omissão.

Ante o exposto, requer:

1. Seja concedida liminar para:

a) dar efeito suspensivo ao recurso;

b) suspender o processo executivo até final pagamento do parcelamento; e

c) autorizar o levantamento do bloqueio do ativo financeiro de fls. 40/41;

2. Seja acolhida a via eleita pelo Agravante nos autos de Execução Fiscal n. 13940 -25.2016.811.0055;

3. Seja acolhida a preliminar processual de ilegitimidade passiva do Agravante para a Execução Fiscal n. 13940 -25.2016.811.0055;

4. Na hipótese de rejeição e indeferimento dos pedidos 2 e 3, seja julgado procedente o pedido de irresponsabilidade do Agravante quanto ao débito executado;

5. Na hipótese de rejeição e indeferimento dos pedidos 2 a 4, seja autorizado o levantamento e desbloqueio do que exceder ao valor de R$ 2.070,17 (dois mil e setenta reais e dezessete centavos), que corresponde à quota de 5% do Agravante na sociedade; e

6. Na hipótese de rejeição dos pedidos 2 e 5, seja suspensa a Execução Fiscal n. 13940 -25.2016.811.0055 e determinado o levantamento integral do ativo financeiro bloqueado;

7. Na hipótese de rejeição e indeferimento dos pedidos 2 a 6, seja determinado e autorizado o levantamento/desbloqueio do valor que exceder a meação do Agravante na conta corrente conjunta, que correspondente a 50% do valor bloqueado nos autos;

8. Seja manifestado expressamente sobre artigo 135, III, do Código Tributário Nacional, os artigos 50 e 1.052 do Código Civil, tendo em vista o efeito de prequestionamento.

A liminar foi parcialmente deferida a fim de suspender o processo de Execução Fiscal, até a conclusão do parcelamento extrajudicial formulado entre o Exequente e o Executado (Id. 7202010).

As contrarrazões foram apresentadas no Id. 7822822, pugnando pelo desprovimento do recurso.

Desnecessária a intimação da Procuradoria-Geral de Justiça nos termos da Súmula 189 do STJ.

É o relatório.

Peço dia.

Cuiabá/MT, 14 de outubro de 2020.

Desa. Helena Maria Bezerra Ramos

Relatora

V O T O R E L A T O R

VOTO

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (RELATORA)

Egrégia Câmara
:

Como já consignado no relatório,
trata-se de
Recurso de Agravo de Instrumento, com pedido liminar de efeito suspensivo, interposto
Ademir dos Reis Martins
, contra decisão proferida pelo Juízo da Quarta Vara Cível da Comarca de Tangará da Serra, que, nos autos da Execução Fiscal nº 13940- 25.2016.8.11.0055 (Código nº 224617) ajuizada pelo
Estado de Mato Grosso
, rejeitou a Exceção de Pré-executividade oposta pelo Recorrente, por demandar dilação probatória.

Extrai-se dos autos que, o Recorrido ajuizou em desfavor da empresa
Incoagro Armazéns Gerais Ltda., a Execução Fiscal acima mencionada, objetivando o recebimento da importância de R$ 41.403,53 (quarenta e um mil, quatrocentos e três reais e cinquenta e três centavos), decorrente de multa pelo descumprimento de obrigação acessória, em razão de irregularidades na escrituração dos Livros Fiscais, na qual, seus sócios, entre eles, o Agravante, constam na CDA na condição de corresponsáveis, cujos
fatos geradores ocorreram em 2009 a 2011
(Id. 7095928 - Pág. 9).

O Agravante apresentou exceção de pré-executividade, alegando sua ilegitimidade passiva, contudo, o Magistrado de Primeiro Grau rejeitou o incidente, por entender que a questão demanda dilação probatória.

Pois bem.

A Exceção de pré-executividade é um incidente processual em que são apreciadas questões de ordem pública, relacionadas às condições da ação e aos pressupostos de desenvolvimento do processo, razão pela qual o seu manejo requer a demonstração prévia de todos os fatos alegados pelo excipiente, não sendo cabível qualquer procedimento de dilação probatória ou de juntada posterior de provas, que, aliás, devem ser pré-constituídas, nos termos da súmula 393 do Superior Tribunal de Justiça.

Em regra, o reconhecimento da ilegitimidade passiva no processo executivo só seria possível por meio dos embargos à execução, uma vez que a certidão de dívida ativa tem presunção relativa de legitimidade, nos moldes do art. 204 do Código Tributário Nacional e sua desconstituição exigiria, em tese, dilação probatória.

Não é outro o entendimento esposado pelo Superior Tribunal de Justiça,
in verbis:

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL SUBMETIDO À SISTEMÁTICA PREVISTA NO ART. 543-C DO CPC. EXECUÇÃO FISCAL. INCLUSÃO DOS REPRESENTANTES DA PESSOA JURÍDICA, CUJOS NOMES CONSTAM DA CDA, NO PÓLO PASSIVO DA EXECUÇÃO FISCAL. POSSIBILIDADE. MATÉRIA DE DEFESA. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. INVIABILIDADE. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO. 1. A orientação da Primeira Seção desta Corte firmou-se no sentido de que, se a execução foi ajuizada apenas contra a pessoa jurídica, mas o nome do sócio consta da CDA, a ele incumbe o ônus da prova de que não ficou caracterizada nenhuma das circunstâncias previstas no art. 135 do CTN, ou seja, não houve a prática de atos "com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos". 2.
Por outro lado, é certo que, malgrado serem os embargos à execução o meio de defesa próprio da execução fiscal, a orientação desta Corte firmou-se no sentido de admitir a exceção de pré-executividade nas situações em que não se faz necessária dilação probatória ou em que as questões possam ser conhecidas de ofício pelo magistrado, como as condições da ação, os pressupostos processuais, a decadência, a prescrição, entre outras
. 3. Contudo, no caso concreto, como bem observado pelas instâncias ordinárias, o exame da responsabilidade dos representantes da empresa executada requer dilação probatória, razão pela qual a matéria de defesa deve ser aduzida na via própria (embargos à execução), e não por meio do incidente em comento. 4. Recurso especial desprovido. Acórdão sujeito à sistemática prevista no art. 543-C do CPC, c/c a Resolução 8/2008 - Presidência/STJ.

(REsp 1.104.900/ES, Primeira Seção, Rel. Min. Denise Arruda, DJe de 1.4.2009). [Destaquei]

E, ainda:

TRIBUTÁRIO. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. ILEGITIMIDADE PASSIVA. POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC.REDIRECIONAMENTO DA EXECUÇÃO FISCAL. TRIBUTO NÃO PAGO PELASOCIEDADE. RESPONSABILIDADE SUBJETIVA DO SÓCIO. ART. 135 DO CTN.1.

Nos termos da jurisprudência pacífica desta Corte, é cabível exceção de pré-executividade em execução fiscal para arguir a ilegitimidade passiva ad causam, desde que não seja necessária a dilação probatória
.2. A Primeira Seção, no julgamento do REsp 1.101.728/SP, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, submetido ao rito dos recursos repetitivos, consolidou entendimento segundo o qual "a simples falta de pagamento do tributo não configura, por si só, nem em tese, circunstância que acarreta a responsabilidade subsidiária do sócio, prevista no art. 135 do CTN. É indispensável, para tanto, que tenha agido com excesso de poderes ou infração à lei, ao contrato social ou ao estatuto da empresa. Agravo regimental improvido.

(STJ - AgRg no REsp 1265515 AP 2011/0163530-8. Relator Ministro HUMBERTO MARTINS. Publicação DJe 23-2-2012). [Destaquei]

No presente caso, entendo pela necessidade da dilação probatória, consoante passo a demonstrar.

De fato, na Terceira Alteração Contratual 7095932 - Pág. 33 comprova que o Agravante possui 5% das cotas da sociedade, que está dividida da seguinte forma:

SÓCIOS

QUOTAS

VALORES

Delvisson Geraldo de Araujo Oliveira

495.000

495.000,00

Ademir dos Reis Martins

5.000

5.000,00

Quanto aos poderes de gestão da empresa, a Cláusula Terceira do Primeira Alteração contratual dispõe que:

(...) A sociedade será administrada pelo sócio DELVISSON GERALDO DE ARAUJO OLIVEIRA, ao qual caberá o uso da firma ativo e passivamente, isoladamente, representando a sociedade em todos seus atos, ficando vedado o uso em negócios estranhos ao objeto social, tais como avais, fianças e caução de favores (...) (Id. 7095932 - Pág. 18).

Todavia, tais alterações contratuais foram realizadas em
2006
e os fatos geradores ocorreram em
2009 e 2011
, não restando demonstrado que à época dos fatos geradores, o Agravante não exercia qualquer poder de gerência ou ainda matinha a minoria da sociedade, em razão da ausência de comprovação se a pessoa jurídica sofreu outras alterações, visto que não foi acostado qualquer extrato da Junta Comercial atualizado e, consequentemente, impede a restrição da penhora apenas ao montante da sua quota.

No tocante ao parcelamento realizado, nos termos do entendimento do STJ, se ainda não havia penhora na Execução Fiscal, a suspensão decorrente do parcelamento obsta o andamento do feito, no que diz respeito às medidas de cobrança.

Nesse sentido, é o Informativo nº 0537, do STJ:

Não cabe a efetivação da penhora pelo sistema BacenJud após a adesão ao parcelamento tributário disposto pela Lei 11.419/2009, ainda que o pedido de bloqueio de valores tenha sido deferido antes da referida adesão.
O art. 11, I, da Lei 11.941/2009 prevê a manutenção de penhora realizada previamente ao parcelamento do débito. Como
o parcelamento representa hipótese de suspensão da exigibilidade do crédito tributário, a causa incide a partir dele, sem efeito retroativo. Em contrapartida, se ainda não havia penhora na execução fiscal, a suspensão decorrente do parcelamento obsta o andamento do feito no que diz respeito às medidas de cobrança.

(
REsp 1.421.580-SP
, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 4/2/2014). [Destaquei]

Ocorre que, analisando os autos, verifica-se que o parcelamento ocorreu em 23-8-2018 (Id. 7822826 - Pág. 2) e a penhora ocorreu em 10-8-2018 (Id. 7095932 - Pág. 6), ou seja, anteriormente ao parcelamento, fato que não autoriza o desbloqueio.

Quanto a alegação de que
sua conta bancaria possui titularidade em conjunto com Clóvis Félix de Paula que não possui relação com a dívida e a empresa em questão, nos termos do entendimento do STJ,
é possível a penhora da totalidade dos valores depositados em conta conjunta, ainda que um dos titulares não seja responsável pela dívida. Veja-se:

TRIBUTÁRIO. POSSIBILIDADE DE PENHORA SOBRE CONTA CONJUNTA. POSSIBILIDADE. 1. O Tribunal a quo consignou: "Assim, deve prevalecer a regra segundo a qual é cabível a constrição de conta bancária conjunta em sua totalidade, para garantia da execução fiscal, ainda que somente um dos correntistas seja responsável pelo pagamento do tributo".
2. O acórdão recorrido está em consonância com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no sentido de possibilitar a penhora da totalidade dos valores depositados em conta conjunta, ainda que um dos titulares não seja responsável pela dívida.
3. Recurso Especial não conhecido.

(REsp 1793683/RJ, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 9/5/2019, DJe 22/5/2019). [Destaquei]

Por fim, tendo a empresa contribuinte aderido a parcelamento após o ajuizamento da execução fiscal, resta necessário o sobrestamento desta até que se resolvesse o parcelamento, não importando em extinção do processo, consoante concedido na decisão que deferiu a liminar. Confira-se:

TRIBUTÁRIO. PARCELAMENTO. SOBRESTAMENTO DA EXECUÇÃO FISCAL. EXTINÇÃO DOS EMBARGOS À EXECUÇÃO.

I - É fato incontroverso nos autos que houve adesão à programa de parcelamento.

II - Com efeito, tendo a empresa contribuinte aderido a parcelamento após o ajuizamento da execução fiscal, deveria determinar o sobrestamento desta até que se resolvesse o parcelamento, seja pelo adimplemento completo das parcelas e superveniente extinção pela quitação, seja pelo prosseguimento do feito em caso de descumprimento do acordo.
Nesse sentido: AgRg no REsp 1.459.931/AL, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 12/2/2015, DJe 19/2/2015; REsp 1.331.965/DF, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 28/8/2012, DJe 3/9/2012.

(....) IV - Agravo interno improvido.

(AgInt no REsp 1612006/SP, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 20/3/2018, DJe 26/3/2018). [Destaquei]

Ante o exposto,
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso, apenas PARA CONFIRMAR a liminar proferida que determinou a suspensão da Execução Fiscal, até a conclusão do parcelamento extrajudicial formulado entre o Exequente e o Executado.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 16/11/2020