Tribunal: TJMT
Processo: 1000605-63.2020.8.11.0092
Relator(a): JUVENAL PEREIRA DA SILVA
Órgão julgador: JUVENAL PEREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-09-02
Data de publicação: 2020-09-08

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1000605-63.2020.8.11.0092
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
JUVENAL PEREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (APELADO), PROCURADORIA GERAL DE JUSTICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), ANNA CAROLINA RODRIGUES COSTA - CPF: 064.880.981-10 (APELANTE), JEFFERSON LIMA PEREIRA - CPF: 020.233.582-80 (APELANTE), KETLIN RANIELE COSTA LIMA (APELANTE), MARIANA VALEIRO REZENDE - CPF: 059.281.571-42 (ADVOGADO), JEFFERSON LIMA PEREIRA - CPF: 020.233.582-80 (TERCEIRO INTERESSADO), KETLIN RANIELE COSTA LIMA (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUVENAL PEREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS –IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – 1. PRETENDIDO REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE – IMPROCEDÊNCIA – REPROVABILIDADE ACIMA DO TIPO PENAL – SIGNIFICATIVA QUANTIDADE DE DROGA (9,320 KG DE MACONHA) –PROPORCIONALIDADE DA REPRIMENDA – 2. PEDIDO DE AFASTAMENTO DA CAUSA DE AUMENTO PREVISTA NO ART. 40, III, DA LEI Nº 11.343/06 – TRÁFICO REALIZADO POR MEIO DE TRANSPORTE PÚBLICO – PROCEDENTE – MERO TRANSPORTE DA DROGA NESSE TIPO DE VEÍCULO – SEM O INTUITO DE DISSEMINAR A DROGA NO VEÍCULO – 3. APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI DE DROGAS – PROCEDENTE – 4. PEDIDO DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS – CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL – INCABÍVEL – APELO PROVIDO EM PARTE.

1.Na primeira fase da dosimetria da pena, o julgador deve avaliar as circunstâncias judiciais elencadas no artigo 59 do Código Penal dentro de um critério de discricionariedade, à luz do que determina o artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal, deve motivar quando entender que a pena-base deve ficar acima do mínimo legal, mostrando-se adequada e suficiente para a reprovação e a prevenção do delito.

2. Faz-se mister a exclusão da especial aumentativa descrita no art. 40, inciso III, da Lei n.º 11.343/2006, quando comprovado que o interesse da ré era somente utilizar o transporte público para levar a droga de um local para outro, não se enquadrando na hipótese legal de admissibilidade da majoração respectiva, que exige o intuito de disseminar ou comercializar a droga no próprio transporte público.

3. A Lei nº 11.343/06, em seu artigo 33, §4º, cuidou de abrandar a penalidade imposta ao réu primário, sem antecedentes, e que não integre organização criminosa ou se dedique ao crime, a fim de possibilitar a correção de possíveis distorções advindas da equiparação do traficante habitual daquele que acabou de iniciar no tráfico.

4. Inviável a substituição da pena por restritiva de direitos, conforme preiteado pela defesa, tendo em vista a negativação das circunstâncias do crime, em razão da expressiva quantidade de droga apreendida, segundo dicção do artigo 44, inciso III, do Código Penal.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de
Recurso de Apelação Criminal
interposto por
ANNA CAROLINA RODRIGUES COSTA
visando reformar a r. decisão proferida pelo juízo da Vara Única da Comarca de Alto Taquari, que, nos autos da ação penal nº

1476-47.2019.811.0092, código 56054, julgou parcialmente procedente a denúncia e a condenou à pena de 5 (cinco) anos e 10 (dez) dias de reclusão, a ser cumprida em regime inicial fechado, e ao pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos, pela prática do crime de tráfico de drogas, artigos 33,
caput
, c./c. 40, incisos III, ambos da Lei nº 11.343/2006.

Inconformada, a apelante pretende
a reforma da pena aplicada, requerendo a atenuação da pena, com o afastamento da causa especial de aumento de pena constante do inciso III do art. 40 da Lei
nº 11.343/2006
, a aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, do mesmo diploma legal no máximo legal e a
substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito, além da redução da pena-base para o mínimo legal
.

O Ministério Público nas contrarrazões pugna pelo não provimento do recurso.

O
parecer, da lavra do douto Procurador de Justiça, Dr. José de Medeiros, é pelo provimento parcial do recurso
(id. 54050489).

É o relatório. À douta revisão.

Cuiabá, 18 de agosto de 2020.

Desembargador
Juvenal Pereira da Silva

Relator

V O T O R E L A T O R

Conforme relatado, o recurso defensivo cinge-se à discussão da pena aplicada.

A apelante
ANNA CAROLINA RODRIGUES COSTA
, foi condenada

à pena de
pena de 5 (cinco) anos e 10 (dez) dias de reclusão, a ser cumprida em regime inicial fechado, e ao pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos, pela prática do crime de tráfico de drogas, artigos 33,
caput
, c./c. 40, incisos III, ambos da Lei nº11.343/2006.

Ressai dos autos que no dia 30/09/2019, por volta da 00 hora, a apelante foi presa em flagrante, transportando aproximadamente 9,320 kg de substância entorpecente (maconha), da cidade de Rondonópolis para a cidade de Alto Taquari em um ônibus da empresa Itamaraty.

Consta que após desembarcar do ônibus a apelante adentrou em um veículo VW Gol, cor branca, placas KMD-6710, que a estava esperando, ocasião em que, o policial militar que a estava observando durante todo o trajeto, junto com outros policiais deram sinal de parada ao motorista do carro, entretanto não foram atendidos, porém, após breve perseguição interceptaram o veículo, ocasião em que obtiveram êxito em apreender a droga,

conforme Auto de Prisão em Flagrante, Termo de Apreensão e laudos periciais.

Pois bem. Não havendo controvérsia sobre a autoria e materialidade delitiva, bem caracterizadas na sentença condenatória, passo à análise pontual dos pedidos defensivos.

DO PEDIDO DE REDUÇÃO DA PENA-BASE PARA O MÍNIMO LEGAL

Alega a apelante que a sua pena-base foi fixada em
01(um) ano acima do mínimo legal
, com base exclusivamente na valoração negativa em razão da quantidade de droga apreendida,
razão pela qual requer a redução da pena-base ao mínimo legal, por entender que a pena foi exarcebada, com base nos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.

Contudo, verifica-se que o magistrado da primeira instância
fixou a pena-base em 06 (seis) anos de reclusão, considerando, corretamente, desfavorável o vetorial da circunstância do crime, em razão da grande quantidade de droga apreendida, mais de 09 kg de maconha, sendo notória a lesividade ao bem jurídico protegido, justificando, assim,
o aumento da pena nos termos do art. 42 da Lei de Drogas.

Na espécie, tal circunstância deve ser considerada para majorar a reprimenda na primeira fase da individualização da pena, sem que seja utilizada para aumentar a reprimenda da apelante na terceira fase de dosimetria, sob pena de caracterizar o indesejável
bis in idem
,
motivo pela qual deve ser mantida a valoração da circunstância na primeira fase de dosimetria da pena.

Com efeito, na primeira fase da dosimetria da pena, o julgador deve avaliar as circunstâncias judiciais elencadas no artigo 59 do Código Penal dentro de um critério de discricionariedade, em observância ao que determina o artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal, com a devida justificativa quando entender que a pena-base deve ficar acima do mínimo legal, mostrando-se adequada e suficiente para a reprovação e a prevenção do delito.

Logo, mantenho a pena-base fixada na sentença.

Na segunda fase de individualização da pena
, observa-se que o
juiz reduziu a pena, em 01 ano pela atenuante da confissão espontânea, sendo razoável e proporcional ao fato.

DO PEDIDO DE AFASTAMENTO DA CAUSA ESPECIAL DE AUMENTO DO INCISO III DO ART. 40, DA LEI N.º 11.343/2006

Consta que o magistrado reconheceu a majorante descrita no inciso III por entender comprovado que a apelante levava a droga encontrada em seu poder por meio de transporte coletivo rodoviário terrestre, percorrendo entre a cidade de Rondonópolis para a cidade de Alto Taquari, ambos no Estado de Mato Grosso, consoante a própria apelante confessou em seus interrogatórios prestados nos presentes autos, infligindo-lhe, de consequência, a majoração de 1/6 da pena em formação.

Inconformada, a defesa alega o descabimento da aplicação do art. 40, III, da Lei
nº 11.343/2006
, ao argumento de que
o objetivo da apelante era conduzir o entorpecente de um local a outro, sem utilizar o potencial de oferecimento do narcótico que proporciona o transporte público, razão pela qual requer o afastamento da presente causa de aumento.

Com razão a defesa, haja vista que o
texto de lei em referência estabelece,
verbis
:

"
Art. 40. As penas previstas nos arts. 33 a 37 desta Lei são aumentadas de um sexto a dois terços, se:

(...)

III -
a infração tiver sido cometida
nas dependências ou imediações de estabelecimentos prisionais, de ensino ou hospitalares, de sedes de entidades estudantis, sociais, culturais, recreativas, esportivas, ou beneficentes, de locais de trabalho coletivo, de recintos onde se realizem espetáculos ou diversões de qualquer natureza, de serviços de tratamento de dependentes de drogas ou de reinserção social, de unidades militares ou policiais ou
em transportes públicos
;
"(destacamos).

Desse modo, vislumbra-se, à luz de uma interpretação literal e teleológica do referido dispositivo legal, que somente pode ser aplicado se houver a comercialização da droga em
transporte

público
, não alcançando a situação de o agente ter sido surpreendido quando trazia consigo droga em ônibus intermunicipal, sem que nele a tivesse vendido o entorpecente.

Desse modo, a majoração penal prescrita no art. 40, inciso III, da Lei
nº 11.343/2006
possui o escopo de punir mais severamente o agente que pratica o tráfico de drogas em locais cuja aglomeração de pessoas facilite a distribuição da droga.

Confira-se, a respeito julgado recente do Superior Tribunal de Justiça:

“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE AUMENTO RELATIVA AO ART. 40, III, DA LEI 11.343/2006. NÃO INCIDÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1.
Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal
firmaram o entendimento de que o simples fato de o agente utilizar-se de transporte público para conduzir a droga não atrai a incidência da causa especial de aumento de pena prevista no inciso III do art. 40 da Lei n.11.343/2006, que deve ser aplicada apenas quando constatada a efetiva intenção de comercialização da substância em seu interior.

Ressalva de entendimento.

2. No caso em exame, a droga estava escondida no interior de um bote inflável levado no bagageiro do ônibus, motivo pelo qual não incide referida majorante.”3. Agravo regimental não provido.” (AgRg no REsp 1379010/MS, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 15/08/2019, DJe 29/08/2019) (destacamos).

Por sua vez, o entendimento em comento está sedimentado pela 1ª Turma do Pretório Excelso, que, por meio de interpretação sistêmica e teleológica, delineou baliza objetiva para a aplicação da indigitada majorante, que deve pautar-se na efetiva comercialização da droga nos locais ou imediações enumeradas pela norma.

Esse mesmo entendimento se faz alinhado ao que vem sendo adotado, de forma tranquila, pela 2ª Turma do Pretório Excelso,
verbis
:

"
O entendimento de ambas as Turmas do STF é no sentido de que a causa de aumento de pena para o delito de tráfico de droga cometido em transporte público (art. 40, III, da Lei 11.343/2006) somente incidirá quando demonstrada a intenção de o agente praticar a mercancia do entorpecente em seu interior. Fica afastada, portanto, na hipótese em que o veículo público é utilizado unicamente para transportar a droga. Precedentes.
" (STF, HC 119811/MS, Relator(a):

Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 10/06/2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-125 DIVULG 27-06-2014 PUBLIC 01-07-2014).

Nesta Câmara Criminal, o entendimento é o mesmo, a saber:

"(...)
A incidência da causa de aumento do tráfico em transporte coletivo ( inciso III, art. 40, Lei de Drogas) exige o intuito de disseminar ou comercializar a droga no próprio transporte público, sendo insuficiente a mera utilização do transporte para o carregamento do entorpecente.
" (TJMT, ApCr 38820/2015, DES. GILBERTO GIRALDELLI, TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 08/07/2015, Publicado no DJE 17/07/2015).

Logo, faz-se mister a exclusão da especial aumentativa descrita no art. 40, inciso III, da Lei n.º 11.343/2006, porquanto o interesse da apelante era somente utilizar o transporte público para levar a droga de um local para outro, não se enquadrando na hipótese legal de admissibilidade da majoração respectiva.

DA APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA INSCULPIDA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N.º 11.343/2006.

Na terceira fase de dosimetria da pena, o magistrado não aplicou a causa especial de diminuição da pena, prevista no artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, em benefício da apelante, mas tão somente aos demais condenados, no patamar de 1/3 (um terço) sob os seguintes argumentos:

“(...)Além disso,
os acusados Jefferson e Ketlin fazem jus à causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06, na fração de 1/3 (um terço), haja vista que são primários e não há informação nos autos de que se dediquem à atividades criminosas, nem tampouco integram organização criminosa
.

Diferentemente da denunciada Anna Carolina, que confessou praticar o comércio de drogas ilícitas há 3 (três) anos, bem como a utilização de transporte público como meio facilitador da mercancia do ilícito
. O que exaspera a pena conforme o artigo 40, inc. III da lei de drogas. (...)” ( sic) (sistema Primus TJMT).

Desse modo, salta aos olhos que
a causa especial de diminuição da pena, prevista no artigo 33, §4º
, não foi reconhecida em benefício da apelante por ela ter confessado os fatos, o que se revela incoerente, porque
a confissão espontânea traz ao processo um acréscimo importante de segurança, quando corroborado com os demais elementos de prova coligidos aos autos, e, portanto, não pode incidir como circunstância prejudicial ao acusado que colaborou com a justiça.

Ademais, milita em favor do réu a presunção de que ele é primário, possui bons antecedentes e não se dedica a atividades criminosas e não integra organização criminosa, sendo o ônus de provar o contrário do Ministério Público, o que não se verifica no caso em comento.

Nesse sentido, traz à colação decisão recentíssima da Suprema Corte:

“Penal e Processual Penal. 2. Execução provisória da pena. Inadmissibilidade. Precedentes do Plenário (ADCs 43, 44 e 54). 3. Aplicação do redutor de pena previsto no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/2006.
Afastamento sem motivação legítima. Ilegalidade
. 4. Provimento ao agravo regimental e concessão parcial da ordem, determinando ao juízo de origem que proceda à nova dosimetria da pena imposta à paciente e aplique a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 em patamar a ser fixado motivadamente. Concessão da ordem de habeas corpus, de ofício, para revogar a prisão para execução provisória da pena.”(HC 154694 AgR, Relator(a): EDSON FACHIN, Relator(a) p/ Acórdão: GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 04/02/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-123

DIVULG 18-05-2020

PUBLIC
19-05-2020
) (destacamos).

Ao ler o inteiro teor do referido julgado, destaca-se trecho do voto vencedor do Ministro Gilmar Mendes, em que consigna:

“(...) A previsão da redução de pena contida no § 4º do artigo 33 tem como fundamento distinguir o traficante contumaz e profissional daquele iniciante na vida criminosa, bem como do que se aventura na vida da traficância por motivos que, por vezes, confundem-se com a sua própria sobrevivência e/ou de sua família.
Assim, para legitimar a não aplicação do redutor é essencial fundamentação corroborada em elementos capazes de afastar um dos requisitos legais, sob pena de desrespeito ao princípio da individualização da pena e de fundamentação das decisões judiciais
. Conforme assentado na doutrina: “A habitualidade e o pertencimento a organizações criminosas deverão ser comprovados, não valendo a simples presunção. Não havendo prova nesse sentido, o condenado fará jus à redução de pena”. (QUEIROZ, Paulo; LOPES, Marcus. Comentários à Lei de Drogas. 2016. p. 50).

E também: “(...)
militará em favor do réu a presunção de que é primário e de bons antecedentes e de que não se dedica a atividades criminosas nem integra organização criminosa. O ônus da prova, nesse caso, é do Ministério Público
(...)”. (GRECO FILHO, Vicente; RASSI, João Daniel. Lei de Drogas anotada . 2009. p. 109).
Tecidas as considerações pertinentes e preenchidas as condições do §4º do artigo 33 da Lei 11.343/2006, tem a paciente o direito à redução, uma vez que se cuida de ré primária, tem bons antecedentes e não há qualquer indicação de envolvimento em efetiva organização criminosa
. (...)”

(destacamos).

Portanto, no caso em comento, assim como concedido em favor dos corréus, deve ser aplicada a causa de diminuição prevista no artigo 33, §4º
, da Lei de Drogas em favor da apelante.

Insta destacar que a Lei nº 11.343/06 foi editada com a intenção de agravar o tratamento dispensado aos agentes delitivos que ocupam os papéis de protagonistas na cadeia do tráfico, estabelecendo penas mais elevadas para traficantes e financiadores da atividade ilícita.

Em contrapartida, a mesma norma, em seu artigo 33, §4º, cuidou de abrandar a penalidade imposta ao réu primário, sem antecedentes, e que não integre organização criminosa ou se dedique ao crime, a fim de possibilitar a correção de possíveis distorções advindas da equiparação do traficante habitual daquele que acabou de iniciar no tráfico.

Para tanto, estabeleceu critérios objetivos e cumulativos a serem preenchidos pelo agente, quais sejam: a primariedade, os bons antecedentes, não se dedicar o réu a atividades criminosas, nem participar de organizações criminosas.

Ainda, importa consignar que,
o legislador, quando da elaboração da lei, estabeleceu um elástico intervalo na demarcação entre o mínimo e o máximo da diminuição - de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços)-, a fim de que o magistrado, à luz das peculiaridades da hipótese em exame, individualize a reprimenda, com vistas, sobretudo, a alcançar os objetivos da sanção, consistentes na prevenção e repressão da atividade criminosa, devendo verificar, necessariamente, a natureza da quantidade da droga comercializada, e os requisitos cumulativos previstos no tipo, concernentes ao benefício em tela.

Desse modo, entendo que a diminuição da pena em 1
/3 (um terço) é adequada, compatível com o caso em comento e está em plena sintonia com a situação dos demais condenados, que incidiram no mesmo juízo de culpabilidade da apelante, que não obstante fosse a responsável por trazer a droga em transporte público, agia em unidade de desígnio com os seus comparsas.

Portanto, restando presentes todos os requisitos legais, é imperiosa a aplicação da causa especial de diminuição, prevista no artigo 33, §4º, da Lei 11.343/06, no patamar de 1/3 (um terço), ficando a dosimetria da pena da seguinte forma:
pena-base
em 6 (seis) anos de reclusão; a
pena intermediária
em 5 (cinco) anos de reclusão, a
pena definitiva
, em razão da incidência da causa de diminuição em questão na fração de 1/3 (dois terços), ficou em
3 (três) anos e 4 (quatro) meses de reclusão
.

Em observância ao princípio da proporcionalidade redimensiono a pena de multa para ao pagamento de
333 (trezentos e trinta e três) dias-multa
, na proporção de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente à época dos fatos.

Por fim, inviável a substituição da pena por restritiva de direitos, conforme preiteado pela defesa, tendo em vista a negativação das circunstâncias do crime, em razão da expressiva quantidade de droga apreendida, segundo dicção do artigo 44, inciso III

do Código Penal.

Em face do exposto,
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso, a fim de reduzir a pena da apelante
ANNA CAROLINA RODRIGUES COSTA

para
3 (três) anos e 4 (quatro) meses de reclusão
, em regime inicial aberto, e ao pagamento de

333 (trezentos e trinta e três) dias-multa
, na razão de 1/30 do valor do salário mínimo vigente à época do fato.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 02/09/2020