Tribunal: TJMT
Processo: 0017945-66.2015.8.11.0042
Relator(a): GLENDA MOREIRA BORGES
Órgão julgador: GLENDA MOREIRA BORGES
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-11-18
Data de publicação: 2020-11-18

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0017945-66.2015.8.11.0042
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas]
Relator:
Des(a).
GLENDA MOREIRA BORGES

Turma Julgadora:

[DES(A). GLENDA MOREIRA BORGES, DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (APELADO), JHONNATAN DE CARVALHO ALVES - CPF: 049.334.661-90 (APELANTE), MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE ENTORPECENTES – SENTENÇA CONDENATÓRIA – INCONFORMISMO DA DEFESA – PRELIMINAR – ALEGADA OFENSA À INVIOLABILIDADE DO DOMICÍLIO – IMPERTINÊNCIA – SITUAÇÃO DE FLAGRÂNCIA DE CRIME A LEGITIMAR A ENTRADA DOS AGENTES NA RESIDÊNCIA DO ACUSADO – PRESENÇA DE FUNDADAS RAZÕES – ENQUADRAMENTO NO PERMISSIVO CONSTITUCIONAL –
PRELIMINAR REJEITADA
– MÉRITO – PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA PARA O DELITO DESCRITO NO ART. 28 DA LEI N. 11.343/2006 – ALEGADA INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA – IMPOSSIBILIDADE – MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS – PROVA TESTEMUNHAL A CERTIFICAR A TRAFICÂNCIA – APREENSÃO DE MATERIAIS UTILIZADOS PARA O PREPARO DA DROGA À VENDA – LEGÍTIMA CONDENAÇÃO – REQUERIDA INCIDÊNCIA DA MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006 – INVIABILIDADE – NÃO ATENDIDOS OS PRESSUPOSTOS LEGAIS – INVIÁVEL A SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS –
RECURSO DESPROVIDO
.

1. Ilustrando a hipótese que a entrada dos agentes policiais se fez em situação de flagrância de crime, oportunidade em que se verificou o encontro fortuito de outro fato criminoso (
serendipidade
de segundo grau), evidente a existência de fundadas razões para a entrada dos policiais em residência particular, não havendo que se falar em ofensa à inviolabilidade domiciliar, à luz dos parâmetros consagrados pelo STF em sede de repercussão geral (RE 603616. Rel. Min. Gilmar Mendes. Tribunal Pleno. Julgado em 05.11.2015. publicado em DJe 10.05.2016).

2. Incensurável o juízo condenatório quando o conjunto probatório revela, de forma inequívoca, a prática do crime de tráfico de entorpecentes, tendo em perspectiva a apreensão de materiais utilizados no preparo da droga para venda e a robustez da prova testemunhal, não subsistindo, pois, as teses absolutória e desclassificatória.

3. Não se verificando preenchidos os requisitos cumulativos previstos no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06, inviável o pedido por incidência da referida causa de diminuição de pena.

4. Se os pressupostos delineados no art. 44 do Estatuto Penal não se encontram atendidos, infactível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
Jhonnatan de Carvalho Alves
objetivando a reforma da sentença que o condenou pela prática do crime descrito no art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/2006, à pena de 05 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, mais 500 (quinhentos) dias-multa, ao mínimo unitário.

Nas razões recursais, a Defesa aduz a
“nulidade absoluta do processo”
pela violação ao domicílio do réu, ante a invasão arbitrária dos policiais militares, a resultar a ilicitude da prova obtida e daquelas dela derivadas.

De outro lado, sustenta a insuficiência de provas para a condenação, requerendo a absolvição do acusado, com fulcro no art. 386, inciso VII, do CPP, ou, ao menos, a desclassificação da conduta para o delito previsto no art. 28 da Lei de Drogas.

Por fim, pretende a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, preferencialmente em seu grau máximo (2/3), bem como a fixação do regime aberto para o inicial cumprimento da pena e, por conseguinte, a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

Em contrarrazões, o Ministério Público requer o desprovimento do apelo.

A Procuradoria-Geral de Justiça recomenda a rejeição da tese preliminar de nulidade e, no mérito, o desprovimento do recurso.

Encaminhe-se à Revisão.

V O T O R E L A T O R

VOTO PRELIMINAR DE NULIDADE EM RAZÃO DE SUPOSTA OFENSA À INVIOLABILIDADE DO DOMICÍLIO

Em prefacial, suscita a Defesa suposta ofensa à inviolabilidade de domicílio, ante a ausência de ordem judicial ou de fundadas razões acerca de eventual estado de flagrância, hábeis a legitimar a ação policial que culminou no ingresso no domicílio do réu e na apreensão de entorpecentes, pelo que requer seja declarada a “
nulidade absoluta do processo
” (
sic
).

Sem razão, contudo.

A garantia constitucionalmente conferida ao domicílio estabelece que a entrada de terceiros não autorizados é factível exclusivamente em casos de flagrante delito, desastre, prestação de socorro ou, durante o dia, por determinação judicial (art. 5º, XI, CF/88).

De sorte a preservar o núcleo do direito fundamental em tela e, ainda, exercer controle sobre a atividade investigatória, o Supremo Tribunal Federal assinalou, em sede de repercussão geral, que a licitude da entrada de agentes policiais é condicionada pela existência,
a priori
, de elementos substantivos que indiquem a prática de crime em flagrância, deslegitimando toda e qualquer ação investigativa que, sem lastro probatório idôneo, ingresse em imóvel alheio sem ordem judicial, ainda que venha a se deparar com a ocorrência de crime.

Com efeito, “
a entrada forçada em domicílio, sem uma justificativa prévia conforme o direito, é arbitrária. Não será a constatação de situação de flagrância, posterior ao ingresso, que justificará a medida. Os agentes estatais devem demonstrar que havia elementos mínimos a caracterizar fundadas razões (justa causa) para a medida
.” (RE 603616. Rel. Min. Gilmar Mendes. Tribunal Pleno Julgado em 05.11.2015. DJe em 10.05.2016).

In casu
, verifica-se que, após receber a informação de que haveria um veículo produto de roubo ocultado no imóvel do apelante, os agentes policiais checaram em sistema os dados do automóvel que lhes foram repassados e constataram o registro dando conta da subtração, pelo que se deslocaram ao endereço indicado, onde, de fato, visualizaram a presença do referido veículo, vindo, então, a proceder à busca domiciliar, contexto em que foram localizadas as porções de droga e de ácido bórico.

Vê-se, portanto,
que a entrada dos agentes policiais se fez em situação de
flagrância
de crime (receptação), oportunidade em que se verificou o encontro fortuito de outro fato criminoso (
serendipidade
de segundo grau), de modo que ressai evidente a existência de
fundadas razões
para a entrada dos policiais na residência do apelante, não havendo que se falar em ofensa à inviolabilidade
de seu domicílio.

Logo,
rejeito
a tese preliminar.

VOTO – MÉRITO

Tem-se que
Jhonnatan de Carvalho Alves
foi condenado pela prática do crime descrito no art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/2006, porque no dia 01 de julho de 2015, por volta de 10h, na residência situada na rua J-1, n. 14, quadra 33, bairro Nova Canaã, em Cuiabá/MT, tinha em depósito 13 (treze) porções de pasta-base de cocaína, que pesaram 3,90g (três gramas e noventa centigramas), e 01 (uma) “trouxa” de ácido bórico pesando 26,08g (vinte e seis gramas e oito centigramas), sem autorização e em desacordo com as normas regulamentares.

Colhe-se da denúncia a seguinte narrativa fática:

“(...) a Polícia Militar recebeu denúncia anônima de que havia um veículo roubado ocultado na residência do acusado, razão pela qual empreenderam diligências no local e lograram êxito em encontrar o automóvel Fiat/Strada de cor prata, placas QBM-8218, escondido nos fundos da residência, o qual realmente havia sido roubado de seu legítimo proprietário.

Os policiais efetuaram a detenção do acusado, tendo sido encontrado 13 porções de pasta base de cocaína na janela de seu quarto, além da trouxa de ácido bórico sobre seu armário.

O acusado confessou a prática do crime com riqueza de detalhes, afirmando que por estar desempregado aceitou guardar o veículo em sua residência, bem como recebeu o entorpecente apreendido para vende-lo, fato inclusive confirmado por um usuário que estava no local para consumir droga.”
(
sic
, id. 55321489, p. 02).

Consoante relatado, a Defesa sustenta a insuficiência de provas para a condenação, requerendo a absolvição do acusado, com fulcro no art. 386, inciso VII, do CPP, ou, ao menos, a desclassificação da conduta para o delito previsto no art. 28 da Lei de Drogas.

As pretensões absolutória e desclassificatória não merecem acolhida.

A materialidade e a autoria do delito de tráfico de drogas encontram-se comprovadas,
notadamente a partir dos Boletins de Ocorrência (id. 55321492), Termo de Apreensão (id. 55321493) e Laudo de Constatação de Droga (id. 55321495 e 55321493), a certificar a apreensão de porções de cocaína e de ácido bórico, bem como das declarações colhidas em ambas as etapas.

Em juízo, o Policial Militar
Rodrigo Ribeiro Leite
prestou o seguinte depoimento:

“Promotor:
O senhor se recorda dessa situação?

Testemunha:
Mais ou menos (...) foi encontrado um carro lá, dentro, que eu me lembre foi populares que disseram pra gente na hora que estávamos fazendo rondas, populares disseram que tinha um carro lá, que era produto de roubo né, ai eles passaram a placa pra gente, eu chequei antes (...) e deu como se fosse roubado, e ai nós chegamos até o local e constatamos que estava o veículo lá dentro.

Promotor:
E ele estava lá?

Testemunha:
Tava, tava lá na casa.

Promotor:
E vocês fizeram a busca e encontraram esse entorpecente?

Testemunha:
Sim, sim, é porque nós pedimos apoio, o oficial de área estava, pedimos apoio de outra viatura (...) eu não me recordo se foi eu que achei, porque nós estávamos em seis ou sete policiais dentro da casa fazendo a revista.
(...)

Promotor:
Ácido bórico também?

Testemunha:
Ácido bórico também.
(...)”. (id. 55323982)

Também sob o crivo do contraditório, o Investigador de Polícia
Edilberto Damacena Meira
pronunciou-se nos seguintes termos:

“(...)
Promotor:
O senhor se recorda das entrevistas que foram feitas a respeito do envolvimento ou não de Jhonnatan de Carvalho Alves no tráfico de entorpecentes na residência do Bairro Jardim Canaã?

Testemunha:
Sim.

Promotor:
O que o senhor pode trazer para nós?

Testemunha:
Deslocamos até as proximidades da residência onde ele mora, conversamos com vários moradores, eles informaram que ele não estudava, não trabalhava.

Promotor:
Ele morava com quem?

Testemunha:
Na data da ocorrência só ele e a esposa dele, namorada, que tinha movimentação sim de usuários, que a PM já tinha entrado no mês de maio, não recordo bem e achou vários produtos que são produtos de furtos, roubos, e que esses produtos ele recebia em troca, fazia troca em drogas com usuários.

Promotor:
Ele passava os produtos e pegava a droga?

Testemunha:
Recebia os produtos e passava a droga (...).

Promotor:
Então, ele praticava o comércio mesmo?

Testemunha:
Pelas informações, sim.

Promotor:
Você se recorda mais ou menos quantos entrevistados?

Testemunha:
Uns sete, mais ou menos.

Promotor:
Todos da região ali?

Testemunha:
Todos.
(...)

Promotor:
Esse pessoal falou que o movimento era grande de pessoas?

Testemunha:
Sim
(...)

Promotor:
Quanto ele foi preso acalmava o movimento?

Testemunha:
Acalmava, inclusive, nesse período, falavam que ele já tava solto e nesse período que ele voltou não estava mais tendo movimentação, que ele poderia ter mudado o local
(...)”. (id. 55323982)

A seu turno, em juízo, o acusado alegou que estava guardando o veículo para um amigo, porém desconhecia a procedência ilícita, e que recebeu um valor em contrapartida, dinheiro esse que utilizou para adquirir a droga, destinada ao seu consumo, sendo que o ácido bórico era utilizado no preparo para o seu uso pessoal
(id. 55323982)

Sucede que, em sede inquisitorial, o acusado confessou a prática do tráfico de entorpecente, salientando que “
(...) não é traficante de drogas, mas pretendia vender os entorpecentes apreendidos em sua casa nos próximos dias, porque está desempregado e precisa pagar contas e sustentar sua família (...)”
(id. 55321491).

Na fase inquisitiva, auscultou-se também
Lucas Júnior da Silva
, que se encontrava na residência do réu no momento da prisão e assentou que
“estavam conversando quando dado momento policias militares chegaram e pediram para abrir o portão; que momentos antes JHONATAN havia comentado que estava com um carro roubado guardado em sua casa, além de droga para vender”
(id. 55321491).

Nota-se, pois, que a alegação sustentada pelo acusado, no sentido de que a substância entorpecente seria destinada apenas ao seu consumo, não se reveste da verossimilhança necessária a infirmar as provas que lastreiam o juízo da culpa.

Com efeito, prevalecem o testemunho do investigador de polícia, a revelar a obtenção de relatos de moradores da região em que residia o apelante a dar pela traficância por ele empreendida, o que confirma o contexto de mercancia evidenciado pela apreensão de 13 (treze) “trouxinhas” e de porções de ácido bórico, de resto, admitido pelo apelante e por pessoa de sua convivência em sede inquisitorial.

Ora, analisando os
parâmetros legais informativos do uso
(art. 28, § 2º, da Lei nº 11.343/2006), destacadamente as circunstâncias de detenção do acusado e de localização do entorpecente, associadas às suas condições pessoais (desempregado) e aos depoimentos testemunhais, não merece acolhimento a tese desclassificatória.

Anote-se que, ainda que se considere plausível a dependência química do apelante, o uso de entorpecentes não permite concluir pelo afastamento do delito de tráfico, ante a usual confusão entre o consumo e aquela atividade ilícita, meio oportuno à mantença do vício infesto,
conforme, aliás, sedimentado por esta Corte (enunciado n. 03 IUJ n. 101532/2015, Turma de Câmaras Reunidas)
.

Assim, verificando-se do conjunto probatório a prática do tráfico de entorpecentes pelo apelante,
não há falar em absolvição, tampouco em desclassificação
da conduta.

No que se refere ao pleito subsidiário por aplicação da causa de diminuição de pena delineada no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, tem-se que a apreensão da droga no contexto de localização de produto de crime patrimonial na residência do réu, o que resultou na imputação da prática do crime de receptação em outro processo criminal, bem como a apreensão de substância característica do preparo do entorpecente à venda denotam a dedicação do apelante a atividades criminosas, a obstar a incidência da minorante colimada.

Por fim, dado o
quantum
de pena privativa de liberdade imposto (05 (cinco) anos de reclusão), afigura-se inafastável o
regime semiaberto
para o inicial cumprimento da reprimenda, nos termos do art. 33, § 2º, “b”, do Estatuto Penal, bem como
inviável a substituição da pena privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos
, porquanto não atendido o pressuposto delineado no inciso I do art. 44 do Diploma Penal.

Ante o exposto,
nego provimento
ao presente recurso.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 11/11/2020