Tribunal: TJMT
Processo: 0004117-10.2010.8.11.0064
Relator(a): PEDRO SAKAMOTO
Órgão julgador: PEDRO SAKAMOTO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-12-09
Data de publicação: 2020-12-11

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0004117-10.2010.8.11.0064
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas]
Relator:
Des(a).
PEDRO SAKAMOTO

Turma Julgadora:

[DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). GLENDA MOREIRA BORGES, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[RAFAEL RODRIGUES CARNEIRO (APELANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), EDER PEREIRA DOS SANTOS (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, CONHECEU DA PRESENTE APELAÇÃO, DE OFÍCIO, DECLAROU EXTINTA A PUNIBILIDADE DO RECORRENTE RAFAEL RODRIGUES CARNEIRO, E NO MÉRITO, EM PARCIAL DISSONÂNCIA DO PARECER DA PROCURADORIA-GERAL DE JUSTIÇA, DEU PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO DO APELANTE EDER PEREIRA DOS SANTOS.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – CONDENAÇÃO –
PRESCRIÇÃO RETROATIVA PARA UM DOS RECORRENTES – VERIFICAÇÃO DE OFÍCIO – DECURSO DO PRAZO PRESCRICIONAL OPERADO ENTRE O RECEBIMENTO DA DENÚNCIA E A PUBLICAÇÃO DA SENTENÇA – EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE – PERDA DO OBJETO DO RECURSO –

PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA – INVIABILIDADE – CRIME DE PERIGO ABSTRATO – TUTELA DA SEGURANÇA PÚBLICA E DA PAZ SOCIAL – PERICULOSIDADE DA AÇÃO – EFETIVA OFENSIVIDADE DA CONDUTA –
DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DESCRITO NO ART. 28 DA LEI N. 11.343/2006 – IMPOSSIBILIDADE – FINALIDADE MERCANTIL ATESTADA PELOS ELEMENTOS PROBATÓRIOS COLIGIDOS AO FEITO
– READEQUAÇÃO DA REPRIMENDA BASILAR – PERTINÊNCIA – VALORAÇÃO EQUIVOCADA DE PARTE DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS – DIMINUIÇÃO DO
QUANTUM
FIXADO NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA DA PENA – COMPENSAÇÃO DE AGRAVANTE COM ATENUANTE
– CONFISSÃO ESPONTÂNEA E REINCIDÊNCIA – POSSIBILIDADE
– CIRCUNSTÂNCIAS IGUALMENTE PREPONDERANTES – APELO PARCIALMENTE PROVIDO.

O fenômeno da prescrição, como instituto de ordem pública, e como questão prejudicial à análise do mérito, pode ser declarada de ofício, em qualquer fase processual, como autoriza o artigo 61 do Código de Processo Penal.

Conforme o entendimento do Supremo Tribunal Federal, a incidência do princípio da insignificância somente se revela possível se a conduta perpetrada preencher os requisitos
da mínima ofensividade da conduta do agente, da ausência de periculosidade social da ação, do reduzido grau de reprovabilidade do comportamento e da inexpressividade da lesão jurídica provocada.

É inviável a aplicação do referido preceito ao crime de tráfico de drogas, independentemente da quantidade de entorpecente apreendido, pois o delito é de perigo abstrato e presumido, tutelando a segurança pública e a paz social.

Considerando que o substrato probatório evidencia nitidamente a finalidade mercantil da droga apreendida, e que o apelante já havia comercializado entorpecente em data recente, é inviável a desclassificação da conduta imputada para aquela descrita no art. 28,
caput
, da Lei n. 11.343/2006.

O aumento da reprimenda fixado em decorrência da valoração negativa de cada uma das circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do código Penal demanda fundamentação idônea para tanto. Não sendo este o caso, é imperiosa a redução da pena-base fixada, de acordo com critérios de razoabilidade, visando a repressão e a prevenção do crime.

Uma vez reconhecidas a atenuante da confissão espontânea e a agravante da reincidência, pode ser realizada a compensação entre elas, já que ambas incidem na segunda fase de aplicação da pena e são igualmente preponderantes.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de apelação criminal interposta por
Rafael Rodrigues Carneiro
e
Eder Pereira dos Santos
contra a sentença proferida pelo Juízo da 5ª Vara Criminal da Comarca de Rondonópolis/MT, nos autos da ação penal n. 0004117-10.2010.8.11.0064, código 333304, que julgou procedentes os pedidos contidos na denúncia para condená-los pela prática do crime de tráfico de drogas, impondo ao primeiro recorrente a pena privativa de liberdade de 2 anos de reclusão, no regime aberto, além de 200 dias-multa, e ao segundo apelante as reprimendas de 7 anos e 6 meses de reclusão, no regime inicial fechado, bem como a pena pecuniária de 700 dias-multa.

Inconformados, os apelantes ingressaram com o presente recurso, ocasião em que sustentaram, inicialmente, a atipicidade das condutas diante da pequena quantidade de entorpecentes apreendidos, fato que exigiria a absolvição de ambos diante da insignificância do delito de tráfico de drogas.

Alternativamente, aduziram a inexistência de provas suficientes para as suas condenações pela prática do crime de tráfico de entorpecentes, motivo pelo qual, com supedâneo no princípio do
in dubio pro reo
, postularam a desclassificação das condutas imputadas para aquela prevista no art. 28,
caput
, da Lei n. 11.343/2006.

Subsidiariamente, pugnaram pela diminuição das penas-base aplicadas, aduzindo que a valoração negativa das circunstâncias judiciais não pode prevalecer, pois o magistrado teria considerado elementos ínsitos ao tipo penal para aumentar as reprimendas basilares.

Finalmente, o recorrente Eder Pereira dos Santos afirmou que a sua pena intermediária foi aumentada em 1 ano em razão da circunstância agravante da reincidência e diminuída em apenas 6 meses diante da atenuante da confissão espontânea, sem que o magistrado tivesse apresentado motivos para a valoração diferenciada, razão pela qual requer a compensação da atenuante com a agravante ou, alternativamente, que seja a pena agravada no
quantum
mínimo possível.

Em sede de contrarrazões, o Ministério Público rechaçou os fundamentos vertidos no apelo defensivo, requerendo, ao final, que lhe seja negado provimento (Id. 54572780).

Instada a se manifestar, a Procuradoria-Geral de Justiça opinou pelo
desprovimento
do recurso, conforme se extrai da seguinte ementa:

“
Apelação Criminal:
Tráfico de drogas. Art. 33 “caput” da Lei n°. 11.343/2006. –
1)
Pretendida absolvição dos apelantes do delito de tráfico de drogas, sob alegação de atipicidade da conduta, rogando pela aplicação do princípio da insignificância, diante da quantidade de substâncias entorpecentes apreendidas em posse dos apelantes. –
Inadmissibilidade
– Materialidade e autoria da existência do crime devidamente comprovadas através das provas periciais e testemunhais produzidas nos autos. Mas não é só, o crime de tráfico de entorpecentes é de perigo comum e abstrato, o qual visa proteger a saúde pública, o que impede aplicação do princípio da insignificância, sendo irrelevante a quantidade de estupefaciente de procedência ilícita apreendida. –
2)
Pedido subsidiário pela desclassificação da conduta dos apelantes para o de usuário de drogas prevista no art. 28 da Lei de Drogas. –
Inviabilidade
– Não preenchimento dos requisitos para desclassificação da conduta dos apelantes para o de usuário de drogas, porquanto restou comprovado nos autos que a droga apreendida em sua residência era destinada a mercancia, e eventual condição de usuário de entorpecentes não importa, necessariamente, em desclassificação para crime de uso de drogas. –
3)
Pleito pelo redimensionamento da pena-base do delito de tráfico de drogas, para o mínimo legal. –
Improcedente
– Fundamentos idôneos para valorar negativamente a circunstâncias judiciais referentes os motivos do crime e consequências do crime, bem como devido a quantidade e natureza das drogas, nos termos do art. 42 da Lei de Drogas, pena-base que não comporta revisão. –
4)
Pretendida compensação integral ou proporcional entre atenuante da confissão espontânea e a agravante da reincidência em relação ao apelante Eder. –
Inaplicabilidade
– Ausência de interesse/utilidade, sentença de 1º grau que já contemplou a pretensão defensiva procedendo com a compensação de forma proporcional entre a atenuante da confissão espontânea e agravante da reincidência, na segunda fase da dosimetria da pena. –
Pelo desprovimento do apelo”
(Id. 55309498, p. 1).

Antevendo a possível ocorrência da prescrição da pretensão punitiva em relação a um dos recorrentes, determinei o retorno dos autos ao Ministério Público para manifestação (Id. 57837972).

Em nova manifestação, a Procuradoria-Geral de Justiça, após ratificar o parecer em relação ao segundo recorrente, opinou pelo
reconhecimento da prescrição
em relação ao apelante Rafael Rodrigues Carneiro (Id. 58635987).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço da apelação criminal interposta.

Consoante se depreende dos autos, os recorrentes foram denunciados pela prática do crime de tráfico de drogas, tipificado no artigo 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06.
Em suma, a exordial acusatória narra o seguinte contexto fático:

“...
Consta dos autos que, no dia 09 de julho de 2010, por volta das 16 horas e 40 minutos, na Av. Rui Barbosa, s/n
º
, próximo à Churrascaria La Carreta, Centro, nesta cidade de Rondonópolis, os denunciados
RAFAEL RODRIGUES
CARNEIRO
e
EDER PEREIRA DOS SANTOS,
em unidade de
desígnios, adquiriram, expunham à venda, vendiam e tinham em depósito, com finalidade de entrega a consumo de terceiros, 02 porções num total de 0,673 (seiscentos e setenta e três miligramas) de substância entorpecente, popularmente conhecida como "COCAÍNA", e 01 porção de 2,851 g (dois gramas e oitocentos e cinquenta e um miligramas) de substância entorpecente popularmente conhecida como "MACONHA" substâncias capazes de determinar dependência física e psíquica, sem autorização ou em desacordo com determinação legal e regulamentar, consoante positiva o Laudo de Constatação Preliminar de fls. 28, bem como a quantia de R$ 125,40 (cento e vinte e cinco reais e quarenta centavos), 04 cachimbos, documentos pessoais de terceiros, conforme termo de apreensão de fls. 26.

Segundo restou apurado, policiais militares receberam informações via 190 de que em uma residência situada na Av. Rui Barbosa, próximo à Churrascaria La Carreta, estava ocorrendo comércio de substância entorpecente.

Ao chegarem no local informado, os
policiais abordaram a pessoa de W. F. S., o qual informou que era
usuário e que havia adquirido, na data anterior aos fatos, 10 porções de substância entorpecente pelo valor de R$ 150,00 (cento e cinquenta reais) dos denunciados, tendo inclusive
deixado seus documentos pessoais como garantia de pagamento,
confirmando que ambos os denunciados são os proprietários do
ponto de venda de substância entorpecente (fls. 08).

Após essas informações, os
policiais
procederam abordagem na residência, logrando encontrar as porções apreendidas e a quantia de R$ R$ 125,40 (cento e vinte e cinco reais e quarenta centavos).

Instados, o denunciado
EDER
negou as
imputações feitas alegando ser usuário e que, embora tenha
vendido uma peteca à W. F. S., não é traficante. Já o denunciado
RAFAEL
negou as imputações feitas, alegando que W. F. S. quis
comprar droga dele, mas não vendeu.

Impende salientar que, com fulcro no art.
7
º
, inciso
IV
da Lei n
º
9.807/99 (Lei de Proteção às Testemunhas),
e tendo em vista que os denunciados ameaçaram as testemunhas, tendo, inclusive, agredido fisicamente a
testemunha W. F. S., e visando a preservação da identidade, bem
como da integridade destas, é que a denúncia menciona os nomes das testemunhas de forma abreviada.

Posto isto, de posse das informações e apreensão da quantia de droga e dinheiro, conclui-se que os denunciados estavam a praticar o comércio de substância entorpecente...”
(Id. 54572779, pp. 8-10).

Diante de tais fatos, os acusados foram denunciados e, após a regular instrução processual, foram condenados pela prática do crime de tráfico de drogas, impondo-se ao réu Rafael Rodrigues Carneiro a pena privativa de liberdade de 2 anos de reclusão, no regime aberto, além de 200 dias-multa, e ao acusado Eder Pereira dos Santos as reprimendas de 7 anos e 6 meses de reclusão, no regime inicial fechado, bem como a pena pecuniária de 700 dias-multa.

Não se conformando, os apelantes ingressaram com o presente recurso, ocasião em que sustentaram, inicialmente, a atipicidade das condutas diante da pequena quantidade de entorpecentes apreendidos, fato que exigiria a absolvição de ambos diante da insignificância do delito de tráfico de drogas.

Alternativamente, sustentaram a inexistência de provas suficientes para as suas condenações pela prática do crime de tráfico de entorpecentes, motivo pelo qual, com supedâneo no princípio do
in dubio pro reo
, postularam a desclassificação das condutas imputadas para aquela prevista no art. 28,
caput
, da Lei n. 11.343/2006.

Subsidiariamente, pugnaram pela diminuição das penas-base aplicadas, aduzindo que a valoração negativa das circunstâncias judiciais não pode prevalecer, pois o magistrado teria considerado elementos ínsitos ao tipo penal para aumentar as reprimendas basilares.

Finalmente, o recorrente Eder Pereira dos Santos afirmou que a sua pena intermediária foi aumentada em 1 ano em razão da circunstância agravante da reincidência e diminuída em apenas 6 meses diante da atenuante da confissão espontânea, sem que o magistrado tivesse apresentados motivos para a valoração diferenciada, razão pela qual requer a compensação da atenuante com a agravante ou, alternativamente, que seja a pena agravada no
quantum
mínimo possível.

Tecida esta breve síntese fática e processual, passo a analisar o mérito do recurso. Contudo, antes de analisar detalhadamente as alegações dos recorrentes, verifico que incide na hipótese uma questão a ser reconhecida
de ofício,
concernente à extinção da punibilidade pela prescrição retroativa do apelante Rafael Rodrigues Carneiro.

A prescrição em matéria criminal é questão de ordem pública e deve ser decretada de ofício ou a requerimento das partes, em qualquer fase do processo, nos termos do artigo 61 do Código de Processo Penal.

Assim, não obstante a inexistência de pedido defensivo sobre a matéria, deve ser declarada a extinção da sua punibilidade pela prescrição, considerando o lapso temporal decorrido desde o recebimento da denúncia até a prolação da sentença condenatória.

Na hipótese em apreço, verifica-se que o referido acusado foi condenado ao cumprimento das reprimendas de 2 anos de reclusão, além da pena pecuniária. Destarte, verifica-se que a prescrição ocorre em 4 anos, conforme previsto no artigo 109, inciso V, do Código Penal.

In casu,
a denúncia foi recebida em 27 de setembro de 2010 (Id. 54572779) e a sentença condenatória proferida apenas em 28 de setembro de 2018 (pp. 54572780).

Portanto, é evidente que entre os dois momentos apontados existiu um interregno superior a quatro anos, e, portanto, maior do que o necessário para que se operasse a prescrição, sem que se tenha registrado qualquer causa interruptiva ou suspensiva do lapso prescricional.

Ressalte-se que o Ministério Público não se insurgiu contra a sentença condenatória, havendo o trânsito em julgado para a acusação, fato que impede a majoração da pena do recorrente, em atenção à regra da
non reformatio in pejus
.

Assim, considerando o princípio da economia processual, de ofício,
declaro extinta a punibilidade do acusado Rafael Rodrigues Carneiro,
pela ocorrência da prescrição da pretensão punitiva, com supedâneo no artigo 107, inciso IV (1ª parte.), c/c o artigo 109, inciso V, ambos do Código Penal.

Acerca do recurso do apelante
Eder Pereira dos Santos
, verifica-se que ele sustentou, inicialmente, a atipicidade da sua conduta diante da pequena quantidade de entorpecentes apreendidos, fato que exigiria a sua absolvição diante da insignificância do delito de tráfico de drogas.

Sobre o tema, saliento que o princípio da insignificância surge como corolário do princípio da intervenção mínima, segundo o qual o direito penal somente se presta a dirimir aquelas hipóteses nas quais o bem lesionado é tão valioso que os demais ramos do direito não são suficientes para protegê-lo.

O próprio legislador, ao criar os tipos penais, deve manter a seara criminal adstrita às condutas mais graves, que ponham em risco os princípios e regramentos basilares da sociedade, prejudicando a ordem social vigente e trazendo grave repulsa aos cidadãos.

Contudo, é indelével ressaltar que cada situação concreta possui características peculiares que a torna única, existindo a possibilidade de que determinada conduta, embora se amolde perfeitamente à descrição do tipo penal, não imponha lesão significante ao bem jurídico tutelado, fazendo-se temerária a incidência da tutela penal.

Nestes casos, a ordem constitucional em vigor torna cogente o afastamento de sanções criminais, relegando aos demais ramos do direito a tutela daquela situação fática.

Entretanto, convém ressaltar que o princípio da bagatela não pode ser aplicado de forma desarrazoada, ao simples alvedrio do julgador, sob pena de incorrer-se em malfazeja descriminalização de condutas previamente tipificadas pelo Poder Legislativo.

Desse modo, é inviável a aferição da insignificância do ilícito exclusivamente pela quantificação do dano causado, porque os fatos devem ser observados de forma geral, sopesadas as suas circunstâncias objetivas e subjetivas, para que, só então, balizado pelos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, o julgador possa avaliar adequadamente a reprovabilidade e lesividade da conduta, concluindo pela existência ou não de sua tipicidade material.

Sobre o tema, o Supremo Tribunal Federal fixou a tese de que, para o reconhecimento do princípio da insignificância, devem ser preenchidos, em cada caso concreto, os seguintes requisitos: a) a mínima ofensividade da conduta do agente; b) ausência de periculosidade social da ação; c) reduzido grau de reprovabilidade do comportamento; e, d) inexpressividade da lesão jurídica provocada.

Na hipótese em apreço, verifico que foram apreendidas duas porções de cocaína, pesando 0,673 gramas, e uma porção de maconha, pesando 2,851 gramas, portanto, pouco mais de três gramas de entorpecentes, quantidade esta que, segundo a defesa do recorrente, não teria aptidão para causar relevante lesão aos bens jurídicos protegidos pelo tipo penal incriminador.

Não obstante os argumentos da defesa, é sabido que o delito de tráfico de drogas é crime de perigo abstrato ou presumido, crime este que se consuma com a mera prática da conduta incriminada e não exige a comprovação da produção de perigo ao bem protegido pela norma, ao contrário, existe presunção absoluta
(iuris et de iure)
de que a mera conduta acarreta perigo ao bem jurídico.

Desse modo, se o perigo é presumido em lei, a quantidade da droga é irrelevante para que se concretize o risco aos bens jurídicos tutelados pela norma (saúde pública, paz social e incolumidade pública).

Ainda que fosse possível afastar o argumento anterior, é importante ressaltar que o crime de tráfico de drogas apresenta gravidade acentuada, tanto que é equiparado a hediondo, ficando afastada qualquer alegação de que a venda de entorpecente em pequena quantidade apresente mínima ofensividade, não tenha periculosidade social ou que o grau de reprovabilidade do comportamento seja reduzido, já que a lesão jurídica provocada sempre será expressiva.

Nesse ponto, não obstante existir reduzidíssima corrente doutrinária e jurisprudencial em sentido contrário, é importante destacar que tanto o Supremo Tribunal Federal quanto o Superior Tribunal de Justiça possuem centenas de precedentes no sentido da impossibilidade de aplicação do princípio da insignificância no crime de tráfico de drogas, independentemente da quantidade de entorpecente apreendida, consoante se dessume dos julgados a seguir colacionados:

“
CONSTITUCIONAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS IMPETRADO EM SUBSTITUIÇÃO A RECURSO PRÓPRIO
. TRÁFICO DE DROGAS. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE.
NÃO CONHECIMENTO.

1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado a justificar a concessão da ordem de ofício.

2.
O reconhecimento da atipicidade da conduta delitiva com fundamento no princípio da insignificância não é admissível em relação ao crime de tráfico ilícito de drogas, pois trata-se de crime de perigo abstrato, no qual os objetos jurídicos tutelados são a segurança pública e a paz social, sendo irrelevante a quantidade da droga apreendida. Precedentes
.

3. Habeas corpus não conhecido”

(STJ,
HC
318.936/SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, 5ª turma, julgado em 27.10.2015, destaquei).

“PENAL E PROCESSO PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO RECEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS.
TRÁFICO DE DROGAS. INSIGNIFICÂNCIA. NÃO APLICÁVEL. CRIME DE PERIGO ABSTRATO.
DESCLASSIFICAÇÃO. PROFUNDA INCURSÃO FÁTICA. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. 1. Embargos de declaração, opostos dentro do quinquídio legal, recebidos como agravo regimental, em homenagem ao princípio da celeridade e economia processual. 2.
Prevalece nesta Corte o entendimento de que afigura-se inaplicável o princípio da insignificância ao delito de tráfico ilícito de drogas, porquanto trata-se de crime de perigo presumido ou abstrato, sendo irrelevante a quantidade de droga apreendida em poder do agente
. 3. Desconstituir o édito condenatório, a fim de determinar a desclassificação da conduta para o art. 28 da Lei n. 11.343/06, demandaria o revolvimento de toda a matéria fático-probatória, o que é defeso na presente via impugnativa. 4. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental, ao qual se nega provimento”
(STJ, EDcl-
HC
463.656, Rel. Min. Nefi Cordeiro, 6ª turma, julgado em 04.10.2018, destaquei).

“HABEAS CORPUS – CABIMENTO. Ante a envergadura maior do habeas, voltado a preservar a liberdade de ir e vir do cidadão, não há como deixar de adentrar-se à matéria de fundo, pouco importando que direcione à análise do cabimento e processamento de recursos dirigidos ao Superior Tribunal de Justiça. HABEAS CORPUS – CABIMENTO. Em jogo a liberdade de ir e vir, não se tem como deixar de adentrar a matéria versada no habeas, ainda que direcione à análise de fatos e provas. HABEAS CORPUS – INSTÂNCIA – SUPRESSÃO. Revelando o habeas corpus parte única – o paciente, personificado pelo impetrante –, o instituto da supressão de instância há de ser tomado, no que visa beneficiá-la, com as cautelas próprias. REPRESENTAÇÃO PROCESSUAL – IRREGULARIDADE – CONSEQUÊNCIA. A irregularidade na representação processual implica a inexistência do ato de interposição, inviabilizando o conhecimento pelo Órgão judicante. COMPETÊNCIA – AFERIÇÃO – JUÍZO. A competência há de ser aferida considerado o Juízo, revelando-se impróprio cogitar de fixação em relação à pessoa do magistrado. PRISÃO EM FLAGRANTE – AUSÊNCIA – REPERCUSSÃO – AÇÃO PENAL. Eventual ausência de justa causa para a formalização do flagrante não repercute na validade da ação penal.
TRÁFICO DE DROGAS – PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA – INCOMPATIBILIDADE. O princípio da insignificância é incompatível com a prática do tráfico de drogas, pouco importando a quantidade de entorpecente
. PENA – DOSIMETRIA – CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. A valoração de circunstâncias judiciais, no que inserida na dosimetria da pena, envolve, de regra, o justo ou injusto, não encerrando ilegalidade”
(STF,
HC
129489, Rel. Min. Marco Aurélio, 1ª Turma, julgado em 17.9.2019, destaquei).

Ressalte-se que no âmbito da Suprema Corte podem sem apontados ainda os seguintes julgados no mesmo sentido:
HC
87319, Relator Min. Marco Aurélio, 1ª turma, DJ 15.12.2006;
HC
88820, Relator Min. Sepúlveda Pertence, 1ª turma, DJ 19.12.2006;
HC
83191, Relator Min. Nelson Jobim, 2ª turma, DJ 13.2.2004;
HC
102940, Relator Min. Ricardo Lewandowski, DJ 6.4.2011;
HC
141500, Relator Min. Marco Aurélio, 1ª turma, DJ 27.2.2019.

Desta feita, entendo que o comportamento apurado nos autos não se amolda aos requisitos elencados pelo Pretório Excelso para o reconhecimento do princípio da bagatela, razão pela qual reputo ser inviável a conclusão pela atipicidade material da conduta perpetrada pelo apelante.

Continuando a sua insurgência, o recorrente sustenta a inexistência de provas suficientes para a sua condenação pela prática do crime de tráfico de drogas, motivo pelo qual, com supedâneo no princípio do
in dubio pro reo
, postulou a desclassificação da conduta para aquela prevista no art. 28,
caput
, da Lei n. 11.343/2006.

Entretanto, diante do conjunto probatório produzido durante a instrução processual, não há duvidas de que o apelante realmente praticou o delito que lhe foi imputado, tornando-se inviável acolher os argumentos da defensa quando sustenta a desclassificação da conduta.

Com efeito, os policiais militares, quando ouvidos ainda em sede de inquérito policial, narraram com riqueza de detalhes o modo como ocorreram as diligências que culminaram da localização da droga, permitindo a conclusão segura de que o produto pertencia ao recorrente e era destinado ao tráfico, consoante se infere dos trechos dos depoimentos abaixo reproduzidos:

“...QUE, ATENDENDO SOLICITAÇÃO VIA 190, ONDE FOMOS INFORMADOS VIA RÁDIO DE QUE UM INDIVÍDUO ESTAVA VENDENDO SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE; QUE, AO CHEGAR AO LOCAL DEPARAMOS COM O CONDUZIDO WALDINEI QUE AO SER REVISTADO COM ELE NADA FOI ENCONTRADO; QUE, CONTUDO, WALDINEI NOS INFORMOU QUE É USUÁRIO E TINHA USADO A QUANTIA DE R$ 120,00 (CENTO E VINTE) REAIS EM DROGAS E HAVIA PENHORADO SEUS DOCUMENTOS COM O VENDEDOR DA DROGA EM UMA RESIDÊNCIA, NA AVENIDA RUI BARBOSA, ÁREA CENTRAL; QUE, AO SER FEITA UMA REVISTA E VISTORIA NA RESIDÊNCIA FORAM ABORDADOS MAIS CINCO INDIVÍDUOS (USUÁRIOS), OS QUAIS DISSERAM QUE TINHAM IDO PROCURAR SUBSTÂNCIAS ENTORPECENTES PARA COMPRAR DE EDER E RAFAEL PARA USO PRÓPRIO; QUE, NA VISTORIA FORAM LOCALIZADAS 04 (QUATRO) PETECAS, SENDO 01 (UMA) ESVERDEADA APARENTANDO SER MACONHA, E 03 (TRÊS) ESBRANQUIÇADAS, APARENTANDO SER PASTA BASE DE COCAÍNA, SENDO QUE 01 (UMA DESSA TRÊS PETACAS JÁ ESTAVA PRONTA PARA USO (...) 04 (QUATRO) CACHIMBOS (...) DOCUMENOS DE WALDINEI, 01 (UM) BRINQUEDO DE PLÁSTICO COM APARÊNCIA DE ARMA DE FOGO...”
(Moises dos Santos Medeiros, termo de depoimento, Id. 54572779, pp. 13-14).

“...QUE ATENDENDO SOLICITAÇÃO VIA 190, ONDE FOMOS INFORMADOS VIA RÁDIO DE QUE UM INDIVÍDUO ESTAVA VENDENDO SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE; QUE, AO CHEGAR AO LOCAL DEPARAMOS COM O CONDUZIDO WALDINEI QUE AO SER REVISTADO COM ELE NADA FOI ENCONTRADO; QUE, CONTUDO, WALDINEI NOS INFORMOU QUE É USUÁRIO E TINHA USADO A QUANTIA DE R$ 120,00 (CENTO E VINTE) REAIS EM DROGAS E HAVIA PENHORADO SEUS DOCUMENTOS COM O VENDEDOR DA DROGA EM UMA RESIDÊNCIA, NA AVENIDA RUI BARBOSA, ÁREA CENTRAL; QUE, AO SER FEITA UMA REVISTA E VISTORIA NA RESIDÊNCIA FORAM ABORDADOS MAIS CINCO INDIVÍDUOS (USUÁRIOS), OS QUAIS DISSERAM QUE TINHAM IDO PROCURAR SUBSTÂNCIAS ENTORPECENTES PARA COMPRAR DE EDER E RAFAEL PARA USO PRÓPRIO; QUE, NA VISTORIA FORAM LOCALIZADAS 04 (QUATRO) PETECAS, SENDO 01 (UMA) ESVERDEADA APARENTANDO SER MACONHA, E 03 (TRÊS) ESBRANQUIÇADAS, APARENTANDO SER PASTA BASE DE COCAÍNA, SENDO QUE 01 (UMA DESSA TRÊS PETACAS JÁ ESTAVA PRONTA PARA USO (...) 04 (QUATRO) CACHIMBOS (...) DOCUMENOS DE WALDINEI, 01 (UM) BRINQUEDO DE PLÁSTICO COM APARÊNCIA DE ARMA DE FOGO...”
(Wilson José dos Santos, termo de depoimento, Id. 54572779, pp. 15-16).

Já quando ouvidos em juízo, apesar do decurso de vários anos, os referidos policias militares corroboram as declarações prestadas anteriormente, afirmando que o apelante Eder Pereira dos Santos realmente praticou o delito de tráfico de drogas. Veja-se:

“...eu participei dessa prisão, foi o denunciante aí que, segundo ele é usuário, gastou o dinheiro e aí como ele não tinha mais dinheiro, acho que é Waldemir, era de maior, Waldinei, gastou o dinheiro, e como ele não tinha mais dinheiro, ai o Rafael, disse que o Rafael pegou e identidade dele e forneceu mais droga, entorpecente, quando prendemos o Rafael ele estava com a identidade dele, estava lá com ele, o Eder estava junto e estava na mesma prática que o, eram os dois que trabalhavam juntos, o Waldinei mostrou o local onde estavam os objetos dele, pertences dele né, acho que tinha dinheiro sim, lendo o BO, tinha uma quantia, não lembro onde estava o entorpecente, faz tempo, o Waldinei foi junto com a gente para mostrar o local do fato ai, mas na hora da abordagem tinham mais gente sim...”
(Wilson José dos Santos, relatório de mídias, Id. 54572781).

“...salvo engano essa ocorrência foi, a gente estava na Marechal Rondon, lá embaixo, um cidadão acionou a gente, falando que tinham penhorado documentos, carteira, tinha consumido droga, não tinha dinheiro para pagar e deixou penhorado esse material, e que esses rapazes estavam ameaçando ele, se caso ele não pagasse, retirasse, a gente foi até o local que ele citou e fez a abordagem dos dois, a carteira e o documento foi achado na residência ao lado, a residência era parente de um dos dois, pelo nome eu não sei quem é quem, foi achado algumas porções de entorpecente, tinha dinheiro, não recordo o valor mas tinha uma quantia em dinheiro, cachimbos, acho que sim, de início eles negaram, só que a vítima afirmava categoricamente que tinha sido eles que tinham pegado os documentos e a carteira e tinham penhorado no dia do consumo do entorpecente, que foi a noite anterior, aí fazendo revista em volta, na residência ao lado, que falou que era parente dele, foi achada a carteira guardada, esse rapaz que foi falar com nós falou que havia, na noite anterior havia consumido bastante entorpecente. e como ele não tinha o dinheiro para pagar todo o consumo foi deixado os documentos dele, carteira, penhorada lá até ele conseguir o dinheiro, como ele não tinha o dinheiro estava sendo ameaçado...”
(Moises dos Santos Medeiros, relatório de mídias, Id. 54572781).

Urge ressaltar que a testemunha
W.F.S
, usuário de drogas que indicou o local do tráfico para os policiais militares, embora não tenha prestado depoimento em juízo, ainda em sede de inquérito policial deixou claro que os dois acusados realmente praticaram o crime de tráfico de drogas. Veja-se:

“...Que o declarante afirma que é usuário de drogas, ou seja, pasta base de cocaína e que comprou na data de ontem, por volta das 23:00 horas para uso próprio, 10 (dez) petecas de pasta base de RAFAEL, pagando R$ 150,00 pelas referidas petecas e que EDER

foi o agenciador, ou seja, quem pegou os documentos do declarante tais como RG, CPF e RESERVISTA, como forma de garantia de pagamento da drogas; QUE, RAFAEL E EDER SÃO PROPRIETÁRIOS DA BOCA DE FUMO, ONDE O DECLARANTE COMPROU A DROGA PARA USO PRÓPRIO; QUE, os outros conduzidos, ou seja, ROBSON M. OLIVEIRA, SIRLEY A. VALÉRIO, LUCELIA DE FREITAS, SIMONE C. DA SILVA e CARLA M. O. ANDRADE, SÃO USUÁRIOS DE ENTORPECENTES...”
(termo de declarações, Id. 54572779, p. 18).

Da mesma forma, o acusado
Rafael Rodrigues Carneiro
, ao ser interrogado em juízo, embora tenha buscado justificar a conduta do recorrente e diminuir a gravidade da ação delitiva, acabou confirmando que o apelante Eder realmente forneceu drogas à testemunha sobredita, inclusive retendo os documentos para garantir o futuro pagamento. Nesse sentido, transcrevo o seguinte trecho do seu interrogatório realizado sob o crivo do contraditório e da ampla defesa:

“...eu não tenho recordação desse nome Waldinei de Freitas Silva, mas eu estava com a advogada ali, e pelo que ela falou eu sei mais ou menos quem que é, por esse nome aí eu acho que é um rapaz de uns documentos não é, vi ele uma vez só, só essa vez, os documentos não foram encontrados na minha casa não senhor, foi na casa do meu irmão, a senhor, não era meu não, era dele senhor, ficou lá porque o outro rapaz que tá preso, o Eder, chegou lá em casa com os documentos falando que o rapaz queria pegar os documentos, queria deixar penhorado para pegar uma droga para fumar, o Eder falou para mim, ei eu falei, mas você sabe Eder, eu não tenho nada, eu sou viciado igual ele, falou não, mas é o seguinte, ele vai dar tanto, cresceu o olho, entendeu, o rapaz ia pagar, e eu tinha uma peteca para o meu uso, de eu fumar, eu estava até fumando, tem até cachimbo preso junto ai, aí o Eder falou assim me dá a metade da sua droga ai que eu vou dar para ele lá e você segura o documento aqui, deixa aqui, ai depois ele vem, te dá o dinheiro, você pega e me dá a metade do dinheiro, eu não sou traficante, eu falei não Eder, até falei para ele, mas é a única que eu tenho para fumar, ele falou não cara, mas você só tem essa, falei só, tem mais ai, falei não tem não, mas é um dinheiro um pouco a mais, bora repartir, peguei a metade e dei para o Eder, o Eder foi lá e fez (...) o Eder pegou metade da minha peteca, o Rafael sou eu, para dar para o rapaz e ficar com os documentos dele, para que na hora que ele vinha trazer o dinheiro nós repartia o dinheiro...”
(
relatório de mídias, Id. 54572781).

O recorrente
Eder Pereira dos Santos
, por sua vez, nas duas oportunidades em que foi interrogado, apresentou versões insubsistentes, buscando sempre diminuir a sua participação no delito, entretanto, acabou confessando a prática do crime de tráfico de drogas. Nesse sentido, colaciono trechos do seu interrogatório em juízo:

“...eu conheço Waldinei de Freitas Silva, eu emprestei droga para ele, eu estava usando no momento, eu não peguei do Rafael, isso não existiu, certeza (...) é verdade que eu peguei essa droga do Rafael, para nós usar, nós dois, é verdade sim senhor, peguei, mas foi para usar né, nós não ia descer lá na Canaã para pegar droga para fumar, o rapaz já tinha, eu não ganhei nada, ele me deu um pega para mim fumar também, o Waldinei, nós estávamos usando drogas juntos, na nossa casa lá, eu não recebi nada em troca, financeiro não senhor, eu cheguei a pegar a droga com o Rafael para entregar para o Waldinei, o Rafael sabia que eu ia entregar a droga para usar, sim senhor, não recebi nada em troca (...) o documento ele pediu para mim guardar, porque ele falou bem assim, eu estava com a droga usando ele falou oh, me dá ai um pedaço dessa droga, eu deixo meu documento com você e a hora que eu for lá buscar o dinheiro eu venho e te pago, falei não precisa disso não, ele falou guarda lá para mim, ai eu fui e guardei...”
(
relatório de mídias, Id. 54572781).

Não obstante a tentativa de negar a autoria delitiva, extrai-se do interrogatório do recorrente que ele confessou ao menos ter intermediado a compra de entorpecentes, fato que já configuraria o crime de tráfico de drogas, entretanto, embora ele tenha buscado reduzir ao mínimo a sua participação no delito, a insubsistente versão apresentada não encontra respaldo em nenhuma prova produzida durante a instrução processual, ficando claro que ele comercializava drogas na residência e que forneceu entorpecentes à testemunha W.F.S, ficando com os seus documentos pessoais para garantir o recebimento dos entorpecentes futuramente.

Insofismável decotar que a redação atribuída ao art. 28 da lei de drogas apresenta núcleos verbais semelhantes àqueles descritos no art. 33,
caput
, do mesmo diploma, de modo que a principal diferença entre tais crimes está na finalidade da substância entorpecente apreendida, sendo o primeiro tipo penal voltado à repressão daqueles indivíduos que visam utilizá-la exclusivamente para o consumo pessoal e o segundo, mais grave, àqueles que objetivam
repassá-la, ainda que gratuitamente, a terceiros
.

Contudo, não obstante a clareza redacional da norma, em algumas situações a conclusão acerca da destinação da droga apreendida se revela tormentosa na prática forense, motivo pelo qual o próprio legislador estabeleceu algumas diretrizes que orientam o julgador durante a análise de cada caso concreto, conforme se denota na inteligência do art. 28, § 2º, da Lei n. 11.343/2006:

“Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas:

I - advertência sobre os efeitos das drogas;

II - prestação de serviços à comunidade;

III - medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.

(...)

§ 2º Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente
”
(grifo nosso)
.

Partindo das premissas legais supramencionadas, verifico que a análise das provas produzidas, tanto na fase inquisitiva como em juízo, transmite a certeza necessária acerca da finalidade mercantil da substância entorpecente apreendida, existindo elementos suficientes para a plena convicção de que tal produto era destinado ao fornecimento de terceiros.

Assim, diante do arcabouço probatório descrito, especialmente as robustas provas testemunhais destacadas anteriormente, aliadas à apreensão dos documentos de um usuário de drogas no local, fica nítida a finalidade mercantil dos entorpecentes, de modo que se revela inviável a desclassificação da conduta atribuída ao recorrente para aquela prevista no art. 28,
caput
, da Lei n. 11.343/2006.

Existindo na instrução criminal elementos probatórios incisivos no sentido de que o apelante objetivava repassar a droga apreendida a terceiros, e que já havia comercializado entorpecentes em data recente, mantenho a sua condenação pelo crime de tráfico de drogas.

Por outro lado, não obstante os argumentos defensivos no sentido de que todas as circunstâncias judiciais em relação ao crime de tráfico de drogas seriam favoráveis ao recorrente, a leitura da sentença condenatória revela que assiste razão ao magistrado quando afirma que a
natureza da droga apreendida lhe é desfavorável
, o que permite a fixação da pena-base pouco acima do mínimo legal, merecendo apenas parcial reparo a dosimetria da pena.

Observa-se que além da natureza de um dos entorpecentes (cocaína), as demais circunstâncias judiciais desfavoráveis apontadas pelo juiz sentenciante não podem subsistir, em consonância com o que determina o art. 59 do Código Penal, que dispõe,
in verbis
:

"
O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e consequências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime (...)”.

Analisando a sentença objurgada, entendo que a valoração negativa dos
motivos
do crime deve ser afastada, já que o magistrado calcou a sua avaliação em argumentos que não permitem a majoração da pena, pois o fato de o acusado objetivar
“ganho de dinheiro fácil, através do vício e fraqueza de terceiros”
(Id. 54572780, p. 89) já foi considerado pelo legislador ao prever o crime de tráfico de drogas.

Consequências
do crime, por sua vez, são os efeitos danosos provocados pelo delito, em desfavor da vítima, de seus familiares ou mesmo da coletividade, a depender da infração penal praticada pelo agente. Referida circunstâncias judicial deve ser aferida com redobrada cautela, pois não é possível a consideração de argumentos genéricos ou elementares do próprio tipo para a sua valoração negativa.

Nesse contexto, as alegações do magistrado de que
“o tráfico é um delito que afeta toda a sociedade, destruindo famílias e vidas, com ramificações diretas no tráfico de armas e crime organizado”
e que
“há um crescente aumento dos crimes patrimoniais violentos nesta cidade, tendo por base o vício”
(Id. 54572780, p. 89),

não podem ser consideradas hábeis para a valoração negativa de tal circunstância, já que, da mesma forma, é inerente ao tipo penal imputado ao recorrente.

Finalmente, entendo que a natureza de parte da droga apreendida foi corretamente valorada pelo juiz de primeiro grau, pois não há dúvidas de que a cocaína é entorpecente de alta lesividade, permitindo-se, assim, a valoração desfavorável da referida circunstância.

Portanto, mantenho a valoração negativa da natureza de uma das substâncias apreendidas, que foi devidamente analisada pelo magistrado sentenciante, com base nos elementos constantes nos autos.

Feitas tais considerações, passo a readequar a pena aplicada na sentença, respeitando o critério trifásico, estabelecido no art. 68 do Estatuto Penal, bem como os vetores previstos no art. 59 do Código Penal e no art. 42 da Lei n. 11.343/2006.

Considerando a manutenção da valoração desfavorável da natureza da substância mais nociva, entendo que deve ser mantido o aumento da pena-base em 6 meses de reclusão e em 50 dias-multa acima do mínimo legal, aumento este que é suficiente e necessário para a reprovação e prevenção do crime, motivo pelo qual, fixo-a em 5 anos e 6 meses de reclusão e 550 dias-multa.

Prosseguindo, a defesa pugnou pela compensação da agravante da reincidência com a atenuante da confissão espontânea, aduzindo que são circunstâncias igualmente preponderantes. Alternativamente, requereu que seja a pena agravada no mínimo possível em razão da reincidência.

Neste ponto, é
indispensável destacar que a dosimetria da pena não constitui ciência exata, razão pela qual não é possível a mera aplicação de conceitos aritméticos para a fixação da reprimenda adequada ao caso concreto, ao contrário, a aplicação da pena exige consideração acerca das particularidades de cada situação fática, o que torna impossível o estabelecimento de uma fórmula imutável para que se encontre a penalidade adequada em cada caso específico.

Dessa forma, o julgador deve se utilizar das diretrizes encampadas na legislação penal para se nortear na busca da melhor sanção à situação analisada, possuindo certa discricionariedade na obtenção daquela que melhor se adeque às finalidades da pena, quais sejam, a reprovação e a prevenção do ilícito, bem como a ressocialização do agente.

Nessa esteira, cada circunstância deve ser computada com supedâneo na sua efetiva relevância na situação fática, devendo ser atribuída maior valoração àquelas que foram determinantes na conduta perpetrada e em suas nuances.

Ainda, importante destacar que o Código Penal não estipula patamares pré-fixados para a incidência das agravantes e atenuantes, conferindo ao magistrado maior discricionariedade na sua aferição.

Todavia, não se pode olvidar que o art. 67 do Estatuto Penal estipula, na hipótese de concurso de circunstâncias legais, quais devem preponderar,
in verbis
:

“
Art. 67 - No concurso de agravantes e atenuantes, a pena deve aproximar-se do limite indicado pelas circunstâncias preponderantes, entendendo-se como tais as que resultam dos motivos determinantes do crime, da personalidade do agente e da reincidência
.”

Com efeito, saliente-se que o Superior Tribunal de Justiça, atento à missão de pacificar a interpretação do regramento jurídico infraconstitucional transcrito acima, em sede de recurso repetitivo representativo de controvérsia, afeto à Terceira Seção, estabeleceu o posicionamento no sentido de que “
é

possível, na segunda fase do cálculo da pena, a compensação da agravante da reincidência com a atenuante da confissão espontânea, por serem igualmente preponderantes, de acordo com o art. 67 do Código Penal.
” (EREsp 1154752/RS).

Traçadas essas premissas fundamentais, perfilho do entendimento de que a confissão espontânea possui íntima relação com a personalidade do indivíduo, posto que demonstra o ânimo do agente em colaborar para a elucidação do caso, de modo que tal atenuante constitui circunstância preponderante, em conjunto com a reincidência, sendo perfeitamente possível a sua compensação.

Portanto, reconhecida a incidência da confissão espontânea e da reincidência, efetuo a compensação entre ambas, motivo pelo qual a pena intermediária deve ser mantida incólume.

Na terceira fase da dosimetria, considerando a inexistência de causas de aumento ou de diminuição, mantenho inalterada a pena encontrada alhures, fixando-a definitivamente em
5 anos e 6 meses de reclusão e 550 dias-multa
.

De acordo com a situação econômica do recorrente, mantenho a fixação do valor de cada dia multa no mínimo legal de 1/30 do salário mínimo vigente na época dos fatos.

Considerando a pena aplicada e a reincidência do recorrente, mantenho o
regime fechado
para o início do cumprimento da pena privativa de liberdade.

Ante o exposto, conheço da presente apelação, de ofício,
declaro extinta a punibilidade do recorrente Rafael Rodrigues Carneiro,
e no mérito, em parcial dissonância do parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, dou
parcial provimento ao recurso do apelante Eder Pereira dos Santos
para afastar parte das circunstâncias judiciais desfavoráveis e
fixar as penas definitivas em
5 anos e 6 meses de reclusão, além de 550 dias-multa,
no mínimo unitário,

mantendo integralmente os demais termos da sentença condenatória.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 09/12/2020