Tribunal: TJMT
Processo: 0041183-12.2018.8.11.0042
Relator(a): PAULO DA CUNHA
Órgão julgador: PAULO DA CUNHA
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-02-11
Data de publicação: 2020-02-12

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0041183-12.2018.8.11.0042
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
PAULO DA CUNHA

Turma Julgadora:

[DES(A). PAULO DA CUNHA, DES(A). GLENDA MOREIRA BORGES, DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI]

Parte(s):

[MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (APELADO), JOICE PEREIRA TELES DE FRANCA - CPF: 030.265.041-57 (APELANTE), FLAVIO IZIDORIO - CPF: 059.663.321-18 (APELANTE), MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

PAULO DA CUNHA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: JOICE PEREIRA TELES DE FRANCA, FLAVIO IZIDORIO

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE ENTORPECENTES – RÉUS CONDENADOS NAS SANÇÕES DO ARTIGO 33,
CAPUT
, C/C ARTIGO 40, II, DA LEI Nº 11.343/06 –
PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES – ATIPICIDADE DA CONDUTA POR ERRO DE TIPO – IMPROCEDÊNCIA – AUTORIA E MATERIALIDADE DEVIDAMENTE COMPROVADAS -

PRETENSA DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DE USO DE ENTORPECENTES (ARTIGO 28, DA LEI N. 11.343/06) – IMPOSSIBILIDADE - CONJUNTO PROBATÓRIO APTO A DEMONSTRAR A COPARTICIPAÇÃO DO RÉU - DEPOIMENTO DA AGENTE PRISIONAL RESPONSÁVEL PELA APREENSÃO DO ENTORPECENTE EM CONSONÂNCIA COM AS DEMAIS PROVAS CARREADAS NOS AUTOS –
TESES SUBSIDIÁRIAS
– PRETENDIDA A READEQUAÇÃO DA PENA-BASE E DA PENA DE MULTA – IMPOSSIBILIDADE – OBSERVÂNCIA À PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE NA APLICAÇÃO DA PENA-BASE E DA PENA DE MULTA
–
ALTERAÇÃO DO REGIME INICIAL PARA CUMPRIMENTO DE PENA – IMPERTINÊNCIA - FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PARA FIXAÇÃO DO REGIME FECHADO – CIRCUNSTANCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS – ARTIGO 59 C/C ARTIGO 33, §§ 2° E 3º, AMBOS DO CÓDIGO PENAL, C/C ARTIGO 42 DA LEI DE DROGAS – DETRAÇÃO PENAL – INVIABILIDADE – O DESCONTO NÃO INFLUENCIARÁ NO REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA – DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE – IMPOSSIBILIDADE – REQUISITOS DA PRISÃO PREVENTIVA PREENCHIDOS - RECURSO DESPROVIDO.

O erro sobre elemento constitutivo do tipo há de ser reconhecido em circunstâncias extraordinárias, quando houver prova irrefutável da ausência de consciência da ilicitude da conduta, não bastando meras alegações acerca do desconhecimento da existência de droga para tal.

As provas produzidas sob o crivo do contraditório, as circunstâncias do flagrante, em especial o modo em que o entorpecente estava acondicionado, são subsídios importantes e seguros para embasar e, consequentemente manter a condenação da apelante pelo cometimento do delito previsto no artigo 33, caput, da Lei n. 11.343/2006.

Além do mais, o valor do depoimento testemunhal de policiais, especialmente, quando prestados em juízo, respeitando a garantia do contraditório, reveste-se de inquestionável eficácia probatória.

“Inexiste critério estritamente aritmético aplicável para fixação da pena-base, de modo que cada circunstância judicial pode ser valorada e quantificada de maneira distinta, por meio de juízo de discricionariedade, observando-se os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.”
(
INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA Nº 101532/2015 Disponibilizado no DJE Edição nº 9998, de 11/04/2017, publicado em 12/04/2017).

Embora a reprimenda tenha sido estabelecida em patamar inferior a 8 (oito) anos de reclusão, mantém-se o regime inicial fechado, por se tratar de réus que ostentam circunstâncias judiciais desfavoráveis, com fixação da pena-base acima do mínimo legal, em observância aos critérios o artigo 59 c/c art. 33, §§2º e 3º, ambos do Código Penal c/c art. 42 da Lei de Drogas.

O desconto da pena não influenciará no substrato jurídico em que o regime fechado foi fixado, de modo que o cálculo compete ao juízo da execução penal, nos termos do art. 66, III, “c”, da Lei n. 7.210/84.

Deve ser mantida a negativa do direito dos apelantes de recorrer em liberdade, eis que o juízo de primeiro grau indicou as razões de seu convencimento para manter sua prisão processual, aliado ao fato de que a sentença condenatória impôs a eles regime inicial fechado para o cumprimento da pena.

R E L A T Ó R I O

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

APELAÇÃO CRIMINAL (417) 0041183-12.2018.8.11.0042

APELANTE: JOICE PEREIRA TELES DE FRANCA, FLAVIO IZIDORIO

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

RELATÓRIO

EXMO. SR. DES. PAULO DA CUNHA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

JOICE PEREIRA TELES DE FRANCA e FLAVIO IZIDORIO
foram denunciados, Id. 24934990, como incursos nas penas do artigo 33,
caput
, c/c artigo 40, inciso III, ambos da Lei n. 11.343/2006, pela prática do fato delituoso que se segue:

“(...) No dia 21 de outubro de 2018, por volta de 10h, na Penitenciária Central do Estado, localizada na Rodovia BR-364, Bairro Jardim Industriário, nesta capital, a denunciada Joice Pereira Teles de França, a pedido de seu convivente Flávio Izidorio, trazia consigo 01 (uma) porção de cocaína, com massa de 194,63 g (cento e noventa e quatro gramas e sessenta e três centigramas), sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, visando introduzi-la no referido presídio (laudo pericial definitivo nº 3.14.2018.48904- 01, fls. 10/14-IP). Por sua vez, o denunciado Flávio Izidoro concorreu para o cometimento do delito sendo o mentor do crime e destinatário da droga, sem finalidade de consumo pessoal.

Extrai-se dos autos que, na data dos fatos, agentes penitenciárias foram comunicadas a respeito de denúncia recebida pelo setor de Inteligência do Sistema Prisional, a qual noticiava que a denunciada Joice Pereira de França trazia consigo certa quantidade de drogas para seu convivente Flávio Izidorio, preso no Raio 2 da referida unidade prisional. O informe relatava ainda que este procedimento era realizado com frequência pela denunciada Joice.

Então, no mesmo dia, pela manhã, a denunciada Joice Pereira dirigiu-se ao referido estabelecimento prisional para visitar seu companheiro, o denunciado Flávio Izidório. Em razão das informações que foram repassadas, as agentes penitenciárias abordaram a denunciada quando ela tentava acessar as dependências do presídio.

Durante a revista de rotina a denunciada apresentou nervosismo em excesso. Diante de fundada suspeita, as agentes penitenciárias comunicaram a denunciada que ela seria conduzida até a policlínica do Coxipó para realização de exame de Raio-X, todavia, a denunciada admitiu que estava com drogas em suas partes íntimas e retirou espontaneamente uma porção de cocaína e entregou às servidoras daquele presídio.

Perante a autoridade policial, a denunciada Joice permaneceu em silêncio. À sua vez, o denunciado Flávio admitiu que é convivente da denunciada Joice há cerca de 04 (quatro) anos e alegou ser usuário de maconha e cocaína. Sobre o fato, decidiu também permanecer em silêncio.

Em consulta a folha de antecedentes da denunciada Joice, verifica-se que ela responde pelo crime de receptação perante a 3° Vara Criminal desta Capital. Além disso, responde por delito de tráfico de drogas, havendo condenação criminal em primeira instância pelo referido crime proferida pela 9ª Vara Criminal desta comarca (código 402041).

A folha de antecedentes criminais do denunciado Flávio demonstra que ele é reincidente específico porque ainda não cumpriu integralmente suas 02 (duas) condenações definitivas pelos delitos de tráfico de drogas (Código 430679 – transitada em julgado dia 23.09.2016; e Código 477813 – transitado em julgado dia 05.09.2018). Ele ainda responde ações penais por tráfico de drogas (cód. 464931), roubo (Código 400080), furto qualificado (Código 371723), furto (Código 376445) e falsa identidade (Código 519950). Destarte, as circunstâncias do fato reveladas pelas agentes penitenciárias, o lugar em que se deu o flagrante, bem como a quantidade de droga apreendida são elementos suficientes que apontam para a ocorrência do tráfico de drogas dentro de instituição penal, por parte dos dois denunciados, que se aproveitaram de horário de visitas para juntos inserirem cocaína no interior do presídio, a fim de satisfazer o mercado ali existente (...)”.

Sobreveio sentença, Id. 24938993,
proferida pelo Juízo da Décima Terceira Vara Criminal da Comarca de Cuiabá que, nos autos da ação penal n. 41183-12.2018.811.0042, julgou a denúncia procedente para condenar
JOICE PEREIRA TELES DE FRANÇA
à pena de
06 (seis) anos, 01 (um) mês e 15 (quinze) dias de reclusão e 605 (seiscentos e cinco) dias-multa
no regime fechado, e
FLÁVIO IZIDORIO
à pena de
07 (sete) anos, 10 (dez) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e 780 (setecentos oitenta) dias-multa
, também no regime fechado, pelo delito descrito no
artigo 33,
caput
, c/c artigo 40, inciso III, ambos da Lei n. 11.343/2006.

Busca, a Defensoria Pública, nas razões recursais, Id. 24940001:

1 - Absolva a denunciada Joice Pereira, pelo crime tipificado no artigo 33, caput, c/c artigo 40, inciso II, ambos da Lei n° 11.343/2006, com fulcro no artigo 386, III do Código de Processo Penal; bem como seja desclassificado o crime previsto no artigo 33, da Lei n°11.343/06, para o previsto no artigo 28, do mesmo diploma penal em relação ao réu Flavio.

2 - Caso seja mantida a condenação, requer o afastamento do excessivo aumento da pena base em desfavor do Recorrente Flavio Izidorio.

3 - Seja fixado regime semiaberto para o início de cumprimento de pena, nos moldes do artigo 33 § 2°, aliena “b” do Código Penal c/c718 e 719 do STF.

4 - Requer a redução do quantum condenatório em razão do exagero pecuniário cobrado na pena de multa, bem como diante da demonstrada hipossuficiência dos Apelantes, nos termos do artigo 43 da Lei 11343/06, por medida de justiça.

5 - Requer a aplicação da detração penal, com fundamento no artigo 42 do CP e 387, § 2° do CPP;

6 — Por fim, que os Apelantes possam recorrer em liberdade nos termos dos artigos 5°, inciso LVII, e 93, inciso XI, ambos da CF/88 c/c artigo 489, § 1°, incisos I, II, III, IV, do CPC/2015 e Artigo 2° § 3°, da Lei n° 8.072/1990”.

Nas contrarrazões, Id. 24940007, o Ministério Público requer o desprovimento do apelo defensivo.

A Procuradoria-Geral de Justiça, Id. 28620960, manifestou-se pelo desprovimento do apelo da defesa, mantendo-se incólume a sentença.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: JOICE PEREIRA TELES DE FRANCA, FLAVIO IZIDORIO

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

VOTO

EXMO. SR. DES. PAULO DA CUNHA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

DO PLEITO ABSOLUTÓRIO – RÉ
JOICE PEREIRA TELES DE FRANÇA
.

Como já relatado, busca, a defesa de
JOICE PEREIRA TELES DE FRANÇA
, a sua absolvição, alegando que a ré teria incorrido em erro de tipo, ao imaginar que estava transportando fermento para o interior do presídio.

Segundo a lição de Rogério Greco, Erro de Tipo é:

“Erro de tipo aquele que recai sobre as elementares, circunstâncias ou qualquer dado que se agregue à determinada figura típica, ou ainda aquele, segundo Damásio, incidente sobre os “pressupostos de fato de uma causa de justificação ou dados secundários da norma penal incriminadora”

Segundo Wessels, ocorre um “erro de tipo quando alguém não conhece, ao cometer o fato, uma circunstância que pertence ao tipo legal. O erro de tipo é o reverso do dolo do tipo: quem atua não sabe o que faz, falta-lhe, para o dolo do tipo, a representação necessária”

Quando o agente tem essa “falsa representação da realidade”, falta-lhe, na verdade, a consciência de que pratica uma infração penal e, dessa forma, resta afastado o dolo que, como vimos, é a vontade livre e consciente de praticar a conduta incriminada.” Código Penal: comentado/Rogério Greco. 11 ed. – Niterói, RJ: IMPETUS, 2017, pág. 130.

Contudo, entendo que tal irresignação, na hipótese, não deve prosperar, uma vez que a alegação de que a ré imaginava estar carregando fermento ao invés de drogas vai de encontro com o lastro probatório existente nos autos, não merecendo vingar o pleito defensivo. Veja-se:

A recorrente
Joice Pereira Teles de França
, permaneceu em silencio perante a autoridade policial, Id. 24934998.

Na fase judicial,
Joice Pereira Teles de França,
negou a traficância, sob a alegação de que não tinha ciência de que estaria portando entorpecentes.

“(...) A senhora tem algum tipo de vício de droga? Eu sou usuária de maconha (...). A senhora tem conhecimento da denúncia que foi feita contra a senhora (...)? Fui ter no dia da custódia, porque eu não estava ciente do que se tratava (...) porque falaram ‘pra’ mim que ia me entregar um fermento, entendeu; aí no dia da custódia que eu fui saber que era droga. E como que isso aconteceu? É porque meu marido vende salgado lá dentro; aí ele falou pra mim, que eu sei que não vende fermento dentro do presídio; aí ele falou que uma pessoa ia me procurar lá na frente pra me entregar esse fermento; aí eu só fui ter conhecimento no dia da custódia (...) que não era fermento. A senhora convive com ele há quanto tempo? Quatro anos (...). Ele faz salgado lá pra vender? Arran. E a senhora sempre levava fermento? Não. E quem que levava fermento? Ele comprava lá dentro uma época, aí não tinha mais quem levasse, né, aí ele pediu ‘pra’ um homem me procurasse lá na frente, na fila (...). Ele comprava lá dentro o fermento? É, mais aí ele não tem mais essa pessoa que levava, acho que (inaudível) deve ter sido presa na visita que ele entrava com esse fermento e não ‘tava’ mais entrando; aí essa pessoa me procurou lá na frente (...) me entregaram na frente do presídio. Mas falaram que era pra entregar pra ele (Flávio)? Sim, perguntou se eu era a esposa do Flávio, falei que era, falou: ‘ah, eu vim trazer o fermento’; porque ele veio me pedindo pra trazer, só que eu tinha medo de perder a carteirinha e também porque não pode entrar (...). E a senhora guardou aonde o fermento? Nas partes íntimas, porque eles fazem revista. E ele estava embalado como? Enrolado num plástico. Aí a senhora introduziu na vagina? É, lá na frente, dentro do banheiro. E a senhora não desconfiou? Não. Porque ele tinha falado que um rapaz ia me procurar lá na frente falando que era fermento. A senhora não sentiu o cheiro diferente? Não. Estava bem embalado. A senhora não sabe quem que foi essa pessoa que procurou a senhora? Foi um homem (...). A senhora nunca tinha levado fermento pra ele antes? Não. Não tinha levado porque eu sei que não entra, né, eles fazem pinga lá dentro, esses negócios; por isso eu não levava, ele veio pedindo depois que a outra pessoa não foi mais, ai ele veio pedindo pra mim, ai eu falei ‘pra’ ele que eu ia perder a minha carteira, porque eles tomam quando pegam fermento (...). E a senhora sabe me dizer por que fizeram uma denúncia para o serviço de inteligência do sistema prisional falando que a senhora entraria com droga para o Flávio? Não sei (...). Aqui na denúncia fala que durante a revista de rotina a senhora apresentou nervosismo em excesso, aí diante da fundada suspeita, os agentes penitenciários comunicaram a denunciada que ela seria submetida até a policlínica (...) para realização do exame do raio-x, todavia, a denunciada admitiu que estava com drogas em suas partes íntimas? Ela falou que ia me levar pro raio-x, eu sabia que era, porque eu ‘tava’ com fermento, ‘pra’ mim eu ‘tava’ com fermento, aí depois que ela falou, ainda a duas agentes, que no domingo era muito lotado, que era ‘pra’ me levar no quartinho de lá, me levaram lá no banheiro da PCE e mandaram eu tirar, com isso eu ‘tava’ tirando, a agente até filmou eu tirando, entendeu, mas em nenhum momento eu falei que era droga, que eu sabia que era droga não; eu não sabia que era, eu sei que eu ia perder minha carteirinha, ia ser suspensa de entrar no presídio. De acordo com a denúncia, fala que as agentes comunicaram que a senhora ia passar no raio-x, todavia, a denunciada admitiu que estava com drogas em suas partes íntimas e retirou espontaneamente uma porção de cocaína e entregou as servidoras daquele presídio. Foi isso? Não. Que nem eu falei pra senhora, eu não sabia que era droga, eu sei que ia prender minha carteirinha ‘por causa que’ era fermento e não entra no presídio (...). A senhora já foi condenada por tráfico? Sim (...). A senhora ia receber alguma coisa? Não (...)”.
(Depoimento extraído da sentença, Id. 24938993).

Por sua vez, o corréu Flávio Izidório, perante a autoridade policial, Id. 24935499, assumiu a propriedade do entorpecente, todavia, permaneceu em silencio quanto ao possível envolvimento de sua companheira sobre no delito de tráfico de entorpecentes. Na fase judicial, negou que a corré tivesse conhecimento de que estaria carregando entorpecentes.

Todavia, a versão apresentada encontra resistência nas demais provas dos autos. Veja-se:

A Agente Penitenciária, SIMONE APARECIDA DA SILVA ASSUMPÇÃO, em juízo, declarou não ter presenciado o momento da abordagem.

Por sua vez, a Agente Penitenciária, AVANDA MORAIS DA SILVA, ao depor em juízo, afirmou que a ré tinha conhecimento de que estava portando entorpecentes para entregar ao seu companheiro.

“(...) A senhora se recorda dessa ocorrência? Recordo. Como que foi? No dia eu estava na revista e foi o chefe de segurança de disciplina que passou o nome dela que tinha recebido essa denúncia e não foi específica em relação ao primeiro que chegou até ele o fato de que essa senhora entraria com essa droga, inclusive, era droga e celular na denúncia, né, porém, foi encontrada a droga; e aí como eu tinha o nome, as visitas ficam em fila, quando elas apresentam a documentação, quando eu recebi o documento, identifiquei que era o mesmo nome da denúncia, conduzi ela ‘pra’ banqueta, detectora de metal, não foi acusado nada e eu fiz a manual com a raquete detectora e também não foi encontrado nenhum metal, porém, ela realmente apresentava um excesso de nervosismo, mão trêmula, esses procedimentos de praxes quando elas estão com alguma coisa errada; e aí a mesma foi, eu fui e perguntei, né, porque que ela estava nervosa, porque se ela estaria levando alguma coisa, ela ficou se esquivando da situação; e aí a gente falou que iria conduzir a mesma até a policlínica ‘pra’ fazer o exame, que é o procedimento de praxe da unidade também e aí nesse momento ela confessou que ela estaria, então ela foi conduzida até um banheiro da unidade, privativo, né, e foi quando ela retirou a porção e apresentou pra gente. Ela falou que ela estava levando esse entorpecente ‘pro’ marido dela? Então, ela não falou claramente, mas como ela, em tese, teria acesso somente a ele, já que cada carteirinha é pra visitar somente aquele preso, né, e ela disse que iria fazer a visita para ele. E ela, quando vocês confrontaram, ela demonstrou que ela tinha ciência de que ela estava levando droga? Sim, sim. Que ela falou que não sabia que era entorpecente, né, que ela estava levando? Não. Ela demonstrou ciência, inclusive, teve até uma situação lá na, onde foi lavrado o boletim de ocorrência, que ela falava que era ‘pó’ e a autoridade lá que lavrou o B.O falou: ‘isso aqui não deve ser pó, não’, porque ela conhece, diz que fez curso, e ela ainda repetiu que era ‘pó’ sim (...). Perguntas do juízo – (...) Ela falou que na verdade ela achou que estava levando fermento. Já aconteceu que (...)? Sim. É comum elas levarem fermento biológico, porque os presos usam pra confeccionar bebida caseira, porém, quando elas levam fermento, elas não se preocupam, geralmente, em introduzir dentro da vagina, elas não passam invólucro da forma como ela fez, porque fermento você olha e você olha e você reconhece que é fermento, então. Geralmente não vai escondido? Geralmente elas tentam esconder junto com a comida, dificilmente uma visitante vai esconder fermento nos órgãos genitais, geralmente, elas tentam fingir que é farofa, entendeu, mas na genital nunca aconteceu, eu tenho oito anos de sistema, de alguém levar fermento na genitália (...).”
(Depoimento extraído da sentença, Id. 24938993).

Ademais, como bem consignado na sentença vergastada,
“não bastasse a denúncia preexistente que já informava que a ré JOICE levava droga para o réu FLÁVIO, conforme observado pela agente penitenciária Avanda, a ré apresentou nervosismo excessivo e desproporcional para quem tentava levar apenas fermento e ainda, a forma como estava embalado e escondido o produto dentro de seu órgão genital demonstrava que tinha sim conhecimento que se tratava de alucinógeno, principalmente, porque a agente prisional também observou que a ré relatou na presença da autoridade policial que o material que trazia consigo se tratava de ‘pó’, codinome usado para se referir a cocaína”.

Assim, analisando as provas contidas nesses autos, mormente o depoimento prestado pela Agente prisional envolvida na abordagem da acusada, verifica-se a presença de fundamentos que inviabilizam a absolvição da ré do delito de tráfico de drogas.

Consigno, ainda, que conforme tranquilo entendimento jurisprudencial,
“a prova consistente no testemunho de policiais diretamente envolvidos nas diligências que deflagraram a prisão do acusado é de reconhecida idoneidade e tem forte valor probante para o amparo de um decreto condenatório, especialmente quando acompanhada de outros elementos probatórios
” (AgRg no REsp 1635882/RO, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 28/03/2017, DJe 07/04/2017).

Por outro lado, é sabido que a comprovação da mercancia para a consumação do crime de tráfico ilícito de entorpecentes é desnecessária, sendo suficiente que uma das condutas descritas na norma penal incriminadora em epígrafe ocorra para a consumação do fato criminoso.

Desse modo, contextualizando as provas produzidas sob o crivo do contraditório, as circunstâncias do flagrante, em especial o modo em que o entorpecente estava acondicionado, constato a existência de subsídios importantes e seguros para embasar e, consequentemente manter a condenação da apelante pelo cometimento do delito previsto no artigo 33, caput, da Lei n. 11.343/2006.

DA DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS PARA O DE USO – RÉU FLÁVIO IZIDORIO.

Aduz, a Defensoria Pública que a droga apreendida era destinada ao consumo pessoal do apelante.

Contudo, embora tenha declarado que a droga era destinada ao seu consumo, FLÁVIO IZIDORIO confessou, em juízo, mesmo que parcialmente, que teria conduzido toda a ação delitiva.

“(...) O senhor tem conhecimento da denúncia (...)? Tenho. O senhor pode dizer o que aconteceu? Eu pedi pra ela trazer um fermento, né (...). O senhor pediu pra ela (Joice) levar um fermento para o senhor? Isso. Pra o que que era esse fermento? Porque lá dentro eu mexo com salgado (...) aí nesse dia aí, pedi ‘pra’ um guri lá levar um ‘trem’ a mais, que não era fermento, né. O senhor pediu ‘pra’ ele levar a droga? (gesticulou positivamente com a cabeça) mas ela (Joice) achou que era fermento. Ela achou que era fermento? Ela não tinha conhecimento? Não. O senhor fazia salgado lá? (gesticulou positivamente com a cabeça) (...). E o senhor vendia? (gesticulou positivamente com a cabeça). Como o senhor fazia? Quem lhe fornecia o fermento? Ah, lá dentro não tem como, tem tudo, né (...). E essa droga era pra quê? Meu uso mesmo (...). O senhor ia usar essa quantidade lá? (gesticulou positivamente com a cabeça). E aonde foi que ela adquiriu essa droga que ia levar para o senhor? Lá na frente mesmo pedi ‘pra’ um guri entregar pra ela (...). O senhor se recorda quem era essa pessoa ou não? Isso aí eu sei (...). E essa pessoa o senhor comprou a droga dele? (gesticulou positivamente com a cabeça). Por quantos? Trezentos e cinquenta. E o senhor já tinha pagado ele antes? Já tinha pagado (...) pedi ‘pra’ uma pessoa transferi (o dinheiro) pra mim (...). E o senhor sabe dizer por que que fizeram uma denúncia anônima falando que ela iria entrar com droga? Não (...). Perguntas da acusação – (...) Essa quase duzentos gramas de cocaína, você ia fazer o uso dessa cocaína toda lá? Uso. Duzentos gramas? Não. Mas não tinha isso de droga não. Tinha cento e noventa e quatro gramas? Essa base aí mesmo. O senhor não acha que é um pouco de droga demais ‘pra’ seu uso? Isso é pouco ainda lá dentro. Quanto tempo o senhor demora pra fazer o uso dessa quantidade? Vai uns dias em, duas semanas (...). Além de usar o senhor não ia vender esse entorpecente lá, distribuir? Nada. O senhor tem condenação por tráfico, né? (gesticulou positivamente com a cabeça) (...).”
(Depoimento extraído da sentença, Id. 24938993).

Outrossim, como consignado na sentença,
“a procedência da denúncia com relação ao réu FLÁVIO se deu tanto porque a droga lhe pertencia e tinha a finalidade diversa do consumo pessoal, face a quantidade incompatível com o consumo de uma pessoa, ainda mais dentro de penitenciária que tamanha quantidade teria alto valor de revenda, quanto por ter o domínio funcional do fato”.

De fato, a quantidade de droga apreendida - 194,63 g (cento e noventa e quatro gramas e sessenta e três centigramas) de cocaína - destoa do eventualmente encontrado com usuários comuns, não sendo possível a desclassificação do crime para o previsto no artigo 28 da Lei de Tóxicos, por suposta ausência do intuito comercial em sua conduta, conforme busca sua defesa.

Ademais, constato que o magistrado foi claro ao afirmar que o réu tinha conhecimento e domínio da ação da corré, que tentou ingressar com droga no presídio a seu pedido e conforme suas instruções, sendo desnecessária, para a configuração do tráfico, a efetiva entrega da droga ao seu destinatário final.

Nesse sentido:

“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO. DOMÍNIO DO FATO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. Tendo o réu conhecimento prévio e pleno domínio da conduta da corré, que tentou ingressar com droga em estabelecimento prisional, deve ser condenado pelo delito de tráfico de drogas.

2. É desnecessária, para a configuração do delito de tráfico, a efetiva tradição ou entrega da substância entorpecente ao seu destinatário final. 3. Agravo regimental não provido”. (AgRg no AREsp 483.235/BA, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 25/09/2018, DJe 09/10/2018)

Assim sendo, impõe-se a manutenção do juízo condenatório, sendo, portanto, inviável a desclassificação do fato para a conduta prevista no artigo 28 da Lei n.º 11.343/06, como pretendido pela defesa.

DOS PLEITOS SUBSIDIÁRIOS – RÉU FLÁVIO IZIDORIO.

Da pena-base.

Requer, a Defensoria Pública, a readequação da pena-base do apelante alegando desproporcionalidade da pena aplicada, nesta fase, em razão da negativação das circunstâncias judiciais dos antecendentes criminais e da quantidade e natureza da droga apreendida.

Pois bem.

O magistrado fixou a pena-base em 06 (seis) anos e 03 (meses) meses, considerando o que se segue:

“Destaco que, a pena cominada para o crime do art. 33, caput, da Lei de Drogas, é de 05 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (um mil e quinhentos) dias-multa.

De acordo com o artigo 68 do Código Penal, a aplicação da pena ocorre em três fases. Na primeira delas, deve o Magistrado avaliar as circunstâncias judiciais trazidas no artigo 59, do mesmo codex (culpabilidade, antecedentes, conduta social e personalidade do sentenciado; motivos, circunstâncias e consequências do crime; e o comportamento da vítima) e fixar a pena-base, a qual, por sua vez, servirá de marco inicial para a próxima fase da dosimetria.

Em se tratando de tráfico de drogas, o Magistrado também deverá observar o art. 42 da Lei 11.343/06, que orienta: "O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e quantidade da substância ou do produto, personalidade e a conduta social do agente".

Na hipótese, foram apreendidas 194,63g (cento e noventa e quatro gramas e sessenta e três centigramas) de cocaína, que demonstra o dolo intenso do condenado e justifica a exasperação da pena acima do mínimo legal.

(...)

Quanto a culpabilidade, tem-se, que nesta etapa, deve-se abordar o menor ou maior índice de reprovabilidade do agente, não só em razão de suas condições pessoais, mas também levando-se em consideração a situação em que o fato delituoso ocorreu.

Após um estudo detalhado dos autos, entendo que a conduta do condenado não deve ser tida com grande reprovabilidade, sendo, pois, normal, à espécie.

No que tange aos antecedentes criminais, in casu, se recomenda a majoração da pena base, já que o condenado ostenta três condenações transitadas em julgado, sendo uma condenação pelo delito de roubo, nos autos de cód. 400080; outra pelo delito do art. 14, da Lei 10826/03, autos de cód. 430679 e a última condenação pelo crime de tráfico de drogas, nos autos sob os códs. 477813, conforme extrato de fls. 178/180.

Nesta fase, VALORO como maus antecedentes do condenado as condenações pelo delito de roubo, nos autos sob o cód. 400080, cuja sentença transitou em julgado em 15.03.2017 e pelo delito de porte de arma de fogo (art. 14, da Lei 10826/03), nos autos de código 430679, com sentença transitada em julgado em 23.09.2016, sendo certo que a condenação pelo delito de tráfico (Lei 11.343/06, art. 33, “caput”), será valorada como agravante, na segunda fase, até para se evitar bis in idem (Súmula 241 do STJ).

Acerca da conduta social e personalidade do agente, não há elementos e respaldo técnico apto a lastrear consideração em prejuízo do condenado.

As demais circunstâncias judiciais (motivos, circunstâncias e consequências do crime e comportamento da vítima), são peculiares ao delito em comento e nada influenciou para prática do crime em apreço, por isso, DEIXO de pronunciar a respeito.

Diante desses fatos, FIXO a pena-base em 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão e em 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa.

Da leitura do trecho supracitado, verifica-se que a pena-base foi exasperada tendo em vista a valoração negativa da quantidade e natureza da droga apreendida, -
194,63g (cento e noventa e quatro gramas e sessenta e três centigramas) de cocaína
- e pelos maus antecedentes.

Com efeito, apesar de tratar-se de apenas duas circunstâncias judiciais, entendo que sua valoração não é um critério puramente matemático, e de acordo com as especificidades de cada delito, uma dada circunstância judicial desfavorável poderá possuir maior relevância do que outra no momento da fixação da pena-base, em obediência aos princípios da individualização da pena e da proporcionalidade, como ocorreu no presente caso, uma vez que foi apreendida considerável quantidade de droga destinada ao consumo de terceiros, além de o réu possuir três condenações, sendo duas utilizadas para negativar a circunstância judicial referente aos maus antecedentes.

Neste sentido o INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA Nº 101532/2015 Disponibilizado no DJE Edição nº 9998, de 11/04/2017, publicado em 12/04/2017.

“Inexiste critério estritamente aritmético aplicável para fixação da pena-base, de modo que cada circunstância judicial pode ser valorada e quantificada de maneira distinta, por meio de juízo de discricionariedade, observando-se os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.”

Por esta razão, mantenho o aumento da pena-base em 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão.

DA PENA DE MULTA – AMBOS OS RÉUS.

Quanto ao pleito de redução da pena de multa, ressalto que a tese de impossibilidade financeira do agente não tem o condão de reduzir a pena pecuniária, “pois trata-se de sanção de aplicação cogente e inexiste previsão legal que possibilite a isenção do preceito secundário contido no tipo penal incriminador” (STJ, HC nº 298.188/RS).

Assim, ao analisar a sentença vergastada, tenho que as penas de multa foram estabelecidas em quantum proporcional às penas privativas de liberdade, impondo, portanto, a manutenção destas em 780 (setecentos e oitenta) dias-multa, em relação ao réu FLÁVIO IZIDORIO e em 605 (seiscentos e cinco) dias-multa, pois foram fixadas em estrita obediência ao critério trifásico.

DO REGIME DE PENA - AMBOS OS RÉUS.

No que tange ao regime inicial de cumprimento de pena, sedimentou-se nos Tribunais Superiores o entendimento segundo o qual, nos delitos previstos na Lei de Drogas, a fixação do regime prisional deve observar a regra imposta no art. 33, § 2º, do Código Penal, em conjunto com o art. 42 da Lei n. 11.343/2006, que determina a consideração, preponderantemente, da natureza e quantidade da droga.

Assim, o regime prisional deverá ser fixado em obediência ao que dispõe o art. 33, §§ 2º e 3º e art. 59, ambos do CP, c/c o art. 42 da Lei n. 11.343/2006.

Na hipótese dos autos, quanto ao réu FLÁVIO IZIDORIO constato que não há ilegalidade na fixação do regime fechado, pois, embora o
quantum
de pena aplicado, seja inferior a 8 anos,
in casu,
07 (sete) anos, 10 (dez) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, permitindo, em tese, a fixação do regime semiaberto, a gravidade concreta do delito, evidenciada pela quantidade e natureza das drogas apreendidas, aliada a circunstância judicial negativa, antecedentes, justifica a imposição de regime prisional mais gravoso, que no caso é o fechado, de acordo com o disposto no § 3º do art. 33 do Código Penal e art. 42 da Lei n. 11.343/06.

Do mesmo modo, quanto à ré
JOICE PEREIRA TELES DE FRANÇA,
embora a reprimenda tenha sido estabelecida em patamar inferior a 8 (oito) anos de reclusão, no caso, 06 (seis) anos e 01 (um) mês e 15 (quinze) dias de reclusão, mantém-se o regime inicial fechado, pois se está diante de apreensão de considerável quantidade de drogas de especial nocividade, o que negativa a circunstância de que trata o art. 42 da Lei nº 11.343/2006 e, por conseguinte, autoriza a observância do regime mais grave, nos termos da regra contida no art. 33, § 3º, do Código Penal.

Dessa forma, o regime adequado à hipótese é o inicial fechado para ambos os réus.

DA DETRAÇÃO – AMBOS OS RÉUS.

Em relação ao pedido de detração penal realizado pela defesa dos réus, é cediço que eventual cômputo somente será obrigatório quando importar em alteração do regime inicial para cumprimento da pena, nos termos do art. 387, § 2º, do Código de Processo Penal.

E, mesmo que se procedesse à detração do período de prisão provisória cumprido pelos apelantes, tal fato, por si só, não abrandaria o regime prisional, razão pela qual deixo o cômputo ao encargo do Juízo das Execuções Penais.

DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE – AMBOS OS RÉUS.

Quanto à ré, JOICE PEREIRA TELES DE FRANÇA, o magistrado de piso manteve a sua prisão preventiva por entender presentes os requisitos ensejadores da prisão preventiva, pelo fato de inexistir alteração no quadro fático que determinou a custódia ao longo da tramitação processual, qual seja: para garantia da ordem pública e para evitar a reiteração criminosa.

Ainda que superado esse argumento, a orientação pacificada do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que “não há lógica em deferir ao condenado o direito de recorrer solto quando permaneceu preso durante a persecução criminal, se persistem os motivos para a segregação preventiva” (RHC 79.918/SP, Rel. Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 16/02/2017, DJe 22/02/2017).

Dessa forma, verificando-se que há sentença condenatória proferida, onde foram analisadas todas as circunstâncias da prática delituosa, julgando-se necessária a manutenção da prisão preventiva como garantia da ordem pública e evitar a reiteração criminosa, a manutenção da custódia cautelar é medida que se impõe.

Já quanto ao réu FLÁVIO IZIDORIO, o magistrado sentenciante decretou a sua prisão preventiva a fim de evitar a reiteração criminosa do apelante, visto que, ele já se encontrava recluso por condenações pretéritas, o que justifica a segregação cautelar para garantia da ordem pública.

Nesse sentido:

RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA E REGIME PRISIONAL. MATÉRIAS NÃO APRECIADAS NO ACÓRDÃO IMPUGNADO. APELAÇÃO CRIMINAL PENDENTE DE JULGAMENTO. ILEGALIDADE. INEXISTÊNCIA. VEDAÇÃO AO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. RISCO DE REITERAÇÃO CRIMINOSA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CONDIÇÕES PESSOAIS FAVORÁVEIS. IRRELEVÂNCIA. RECURSO ORDINÁRIO DESPROVIDO.

1. "Tendo sido proposto simultaneamente habeas corpus e recurso de apelação em face da mesma sentença, não há falar em constrangimento ilegal praticado pelo Tribunal de origem que não conhece do writ" (PET no HC 528.210/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 22/10/2019, DJe 29/10/2019).

2. A despeito da pequena quantidade de droga apreendida na hipótese (6,9g de cocaína), a prisão preventiva do Recorrente está fundamentada no risco concreto de reiteração delitiva, pois, segundo consta do decreto prisional, o Acusado "responde a outra ação penal pelo mesmo delito, neste caso, com indícios de participação em organização criminosa", o que justifica a segregação cautelar para garantia da ordem pública.

3. A existência de condições pessoais favoráveis, tais como primariedade, bons antecedentes, ocupação lícita e residência fixa, não é apta a desconstituir a prisão processual, caso estejam presentes os requisitos de ordem objetiva e subjetiva que autorizem a imposição da medida extrema, como verificado na hipótese.

4. Recurso ordinário em habeas corpus desprovido.
(RHC 111.201/PA, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 10/12/2019, DJe 17/12/2019)

Ademais, a jurisprudência do STF é no sentido de que
"a periculosidade do agente e a reiteração delitiva demonstram a necessidade de se acautelar o meio social, para que seja resguardada a ordem pública, e constituem fundamento idôneo para a prisão preventiva"
(HC 136.255, Segunda Turma, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, DJe de 10/11/2016)

Assim sendo, estando devidamente fundamentada a prisão dos apelantes, mantenho a prisão preventiva de ambos.

Diante do exposto, NEGO PROVIMENTO ao recurso.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 11/02/2020