Tribunal: TJMT
Processo: 0037158-61.2015.8.11.0041
Relator(a): MARIA APARECIDA RIBEIRO
Órgão julgador: MARIA APARECIDA RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-06-30
Data de publicação: 2020-07-09

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0037158-61.2015.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ISS/ Imposto sobre Serviços, Obrigação de Fazer / Não Fazer]
Relator:
Des(a).
MARIA APARECIDA RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[HOSPITAL DE MEDICINA ESPECIALIZADA LTDA - CNPJ: 70.524.145/0001-77 (APELANTE), ALEX SANDRO SARMENTO FERREIRA - CPF: 109.211.228-61 (ADVOGADO), MUNICIPIO DE CUIABÁ - CNPJ: 03.533.064/0001-46 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), RICARDO ALVES DOS SANTOS JUNIOR - CPF: 065.052.784-43 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
A UNANIMIDADE, NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – PROCESSAMENTO NO EFEITO DEVOLUTIVO – AUSÊNCIA DE EXCEPCIONALIDADE – APLICAÇÃO DE MULTA PUNITIVA EM DECORRÊNCIA DO NÃO RECOLHIMENTO DE TRIBUTOS – ARGUIÇÃO DE ABUSIVIDADE, ILEGALIDADE E DISSONÂNCIA COM OS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE, DA PROPORCIONALIDADE, DO DIREITO DE PROPRIEDADE E DO NÃO CONFISCO – ABUSIVIDADE NÃO CONFIGURADA – FIXAÇÃO EM CONFORMIDADE COM A LEGISLAÇÃO MUNICIPAL E DENTRO DOS LIMITES ADOTADOS COMO CONSTITUCIONAIS PELO STF – AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA APTA A DEMONSTRAR O ATO ILEGAL E A CERTEZA DE LESÃO A DIREITO LÍQUIDO E CERTO – CONJUNTO PROBATÓRIO DEFICITARIAMENTE INSTRUÍDO - IMPROCEDÊNCIA DOS PEDIDOS – DENEGAÇÃO DA ORDEM – ROMPIMENTO DA LIMINAR CONCEDIDA NO NASCEDOURO DOS AUTOS, DE FORMA PARCIAL - SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.

1-

Muito embora o sistema processual prescreva o duplo efeito para o recurso de apelação (art. 1.012 do CPC), tal regra não se aplica ao mandado de segurança, cuja sentença possui caráter de auto-executoriedade, seja concessiva ou denegatória da ordem. Somente se admite a atribuição do efeito suspensivo em casos excepcionalíssimos, hipótese não configurada nos autos.

2-

Não se configura como abusiva, ilegal ou inconstitucional a imposição de penalidade pecuniária em percentual abaixo do valor do tributo devido. Segundo entendimento pacífico do Supremo Tribunal Federal, apenas quando imposta acima do percentual de 100% (cem por cento) do valor da obrigação principal, pode vir a caracterizar ofensa aos princípios da razoabilidade, proporcionalidade e do não confisco, sobressaindo-se daí sua inconstitucionalidade, o que não restou configurada na hipótese concreta. (ARE 897556 AgR, Relator Min. EDSON FACCHIN, Primeira Turma, Julgado em 06/10;2015, Processo Eletrônico DJe-209 Publicação 20/10/2015).

3-

Para que se possa obter êxito na ação mandamental, imprescindível que a prova do direito líquido e certo invocado venha acompanhada com a peça inaugural, não se admitindo rol probatório deficitariamente instruído, pois este remédio constitucional célere, por sua essência, não admite dilação probatória.

Ausente a referida prova, a improcedência do pedido é medida que se impõe, ainda mais na hipótese concreta, em que não é possível, sequer, presumir a violação de quaisquer direitos da impetrante, mesmo porque a atitude do Fisco está amparada pela lei de regência.

4-

Recurso desprovido. Sentença mantida.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação cível interposto pela empresa HOSPITAL DE MEDICINA ESPECIALIZADA LTDA contra a sentença proferida pelo Excelentíssimo Juiz de Direito Doutor Márcio A. Guedes, Titular da Segunda Vara Especializada da Fazenda Pública de Cuiabá-MT, nos autos do Mandado de Segurança tombado sob o Código n. 1030766, impetrado pela empresa apelante em desfavor do MUNICÍPIO DE CUIABÁ com o objetivo de estancar suposto ato ilegal e abusivo de autoria do SECRETÁRIO DE FAZENDA DO MUNICÍPO DE CUIABÁ, que
denegou a segurança pleiteada
, revogando, por via de consequência, a liminar concedida no nascedouro dos autos e, em ato subsequente, julgou
extinta a ação mandamental com julgamento de mérito
e o fez com apanágio no artigo 487, I, do Código Procedimental Civil.

O ilustre magistrado condutor do feito, concluiu, ao proferir o veredicto final, pela DENEGAÇÃO DA ORDEM MANDAMENTAL, ao fundamento precípuo de que não foi anexado ao
mandamus
qualquer prova documental hábil a amparar a pretensão deduzida, de forma que não restaram demonstrados o ato ilegal perpetrado pela autoridade coatora e nem a certeza de ofensa a direito líquido e certo da impetrante, exigências legais para que se possa obter a garantia constitucional, restando claro que, para a sua constatação, faz-se necessário a dilação probatória, o que é inadmissível na via eleita.

Acrescentou em sua fundamentação que a multa punitiva aplicada pela Fazenda Pública Municipal está em conformidade com a legislação municipal, o que, por si só, afasta a pretendida suspensão de sua exigibilidade.

Inconformada, a impetrante submete a matéria a esta Corte de Justiça e, em suas razões de recorrer, incialmente, depreca pela concessão do efeito suspensivo, discorrendo sobre a suposta presença dos requisitos que autorizam a medida. No mérito, defende o desacerto da decisão proferida pelo julgador monocrático, ao argumento de que a matéria versada no
writ
é unicamente de direito, fato que, diversamente do entendimento externado pelo togado singular, dispensa dilação probatória. (fls. 30/47 – Id. 21206537)

Defende a ilegalidade da multa fixada em valores exorbitantes, invocando ofensa aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade e do não confisco, além de violação ao direito de propriedade, constitucionalmente protegidos.

Forte nestes fundamentos, ao final implora a concessão do efeito suspensivo, mantendo-se os efeitos da liminar anteriormente deferida e, no mérito, pelo provimento do recurso e pela declaração incidental da inconstitucionalidade da multa aplicada. Alternativamente, requer o provimento do recurso para que seja reduzida a multa que lhe fora imposta pela FAZENDA PÚBLICA MUNICIPAL, aqui apelada, para o patamar de 20% (vinte por cento) do valor atualizado do débito. (fls. 30/47 pdf - Id. 21206537).

Intimada, a parte adversa apresentou contrarrazões ao recurso em tempo e modo, sede em que defende a legalidade do ato administrativo e, por via oblíqua, o acerto da decisão objurgada, de maneira especial porque a aplicação da multa tem como origem a falta de recolhimento do imposto devido pela contribuinte e se deu em observância aos princípios da legalidade ou da tipicidade fechada, ou seja, restou fixada com amparo em lei municipal, apta à produção de todos os efeitos.

Prossegue aduzindo que não há na hipótese em julgamento qualquer ofensa aos princípios da razoabilidade, proporcionalidade e do não confisco, até porque a multa não ultrapassa o valor da obrigação principal, hipótese em que, segundo o Supremo Tribunal Federal, seria inválida em razão de ofensa aos princípios já mencionados.

Recurso tempestivo. Sem preparo por força de lei.

Instada a manifestar, a douta Procuradoria-Geral de Justiça, neste ato representado pelo procurador de justiça Dr. Flávio Cesar Fachone, sugere o desprovimento do recurso (Id 29933459 – fls. 4/9 Pdf).

É o relato do necessário.

V O T O R E L A T O R

Como consignado no relatório, cuida-se de recurso de apelação cível promovido pela empresa HOSPITAL DE MEDICINA ESPECIALIZADA LTDA contra a sentença proferida pelo Juízo da Segunda Vara Especializada de Fazenda Pública desta Comarca e Capital do Estado de Mato Grosso, que, em apertada síntese, DENEGOU a segurança pleiteada no
writ,
validando o ato administrativo perpetrado pelo Secretário de Fazenda Pública Municipal e, por via de consequência, revogando os efeitos da liminar anteriormente concedida, de forma parcial.

Do efeito suspensivo

Incialmente, antes de adentrar-me na apreciação do mérito propriamente dito, faço consignar que não tem cabimento o pedido de atribuição do efeito suspensivo à presente apelação.

A Lei 12.016/2009, que regulamenta o mandado de segurança, dispõe em seu bojo, mais precisamente em seu art. 14, que as apelações em mandado de segurança possuirão apenas o efeito devolutivo, sendo concedido somente excepcionalmente eventual efeito suspensivo, na hipótese em que restar comprovado o risco de dano irreparável ou de difícil reparação ou diante de ato ilegal ou abusivo.

Assim, muito embora o sistema processual prescreva o duplo efeito da apelação (art. 1.012 do CPC), tal regra não se aplica ao mandado de segurança, cuja sentença tem caráter de autoexecutoriedade, seja ela concessiva ou denegatória da ordem, o que não justifica a suspensão de seus efeitos, exceto em casos excepcionais, repito, nos quais se configurar ato ilegal ou abusivo a ensejar dano irreparável ou de difícil reparação ou, ainda, se constatada de imediato a probabilidade de provimento do recurso em que prescinde o
periculum in mora
.

No caso em exame, não verifico o caráter excepcional para a concessão do duplo efeito ao recurso interposto pela impetrante/apelante.

Sem mais delongas, conclui-se, portanto, que na hipótese telada ao recurso atribui-se apenas o efeito devolutivo.

Mérito

Com relação ao mérito, como se pode aperceber, o ponto nodal do recurso submetido à apreciação cinge-se em averiguar se o juízo singular agiu com acerto ou não ao denegar a ordem mandamental perquirida no
mandamus
,
ao baldrame de ausência de provas suficientes a demonstrar a ilegalidade e abusividade do ato administrativo, bem como a certeza do direito líquido e certo (aquele que deve ser comprovado de plano), requisitos indispensáveis para que a impetrante possa valer-se do remédio constitucional que, como se sabe, não admite instrução probatória em decorrência de sua índole especial e rápida, cabível restritivamente.

Referido
mandamus
, vale dizer, foi impetrado em razão da multa aplicada à impetrante, no valor de 253.405,00 (duzentos e cinquenta e três mil e quatrocentos e cinco reais), por meio da Notificação Fiscal – Auto de Infração e Apreensão nº 046919/2015, em consequência da retenção sem o devido recolhimento do ISSQN correspondente à prestação de serviços no período de maio a dezembro/2014 e janeiro e maio/2015 nos prazos regulamentares (Id. 21209476).

Pois bem, para a recorrente, a matéria submetida à apreciação jurisdicional aborda exclusivamente questão de direito, o que dispensa dilação probatória, na medida em que a segurança perquirida está assentada unicamente na anulação da cobrança tributária (multa punitiva), aplicada pelo Ente Público Fiscalizador de maneira vultosa e abusiva, eis que alcança um percentual de 80% (oitenta por cento) sobre o valor atualizado da obrigação principal, o que, por si só, faz emergir ofensa aos princípios da razoabilidade, do direito de propriedade e do não confisco, constitucionalmente protegidos.

As alegações postas pela impetrante visando infirmar os fundamentos da inteligível decisão proferida na instância singela, contudo, não merecem o acolhimento pretendido.

Diametralmente contrária às suas teses, perfilhando do mesmo entendimento externado pelo ilustre julgador da instância singela, bem como do representante do órgão ministerial, penso que a atitude da autoridade coatora em proceder à aplicação da multa, nos moldes em que se realizou, tem amparo na legislação tributária municipal, em plena vigência e apta a produzir os seus efeitos.

Com efeito, o artigo 352, X, a, da Lei Complementar Municipal nº 43, de 23 de dezembro de 1997, alterado pela Lei Complementar n. 201, de dezembro de 2009, que regulamenta a matéria, dispõe:

Art. 352 – São passíveis de multa de ofício, para todo e qualquer tributo municipal, além daquelas já determinadas especificamente
:

(...)

X – Aos contribuintes Substitutos Tributários:

a) - multa de 80% (oitenta por cento) do valor atualizado do imposto, aos que deixarem de recolher o imposto retido, observada a imposição mínima de R$ 90,46 (noventa reais e quarenta e seis centavos).

A impetrante, por outro lado, não anexou com a peça introdutória qualquer prova documental apta a amparar a pretensão deduzida, de forma que o
writ
está deficientemente instruído, o que, sem dúvidas, obsta a análise de ofensa a direito líquido e certo por ela alegado, acarretando, de forma insofismável, a improcedência do pedido. Isto porque, para obter êxito na via mandamental, os fatos aduzidos na prefacial devem ser comprovados já em seu nascedouro, ou seja, com a inicial. Em outras palavras, a prova da lesão ou ameaça a direito líquido e certo da impetrante deve ser pré-constituída, na medida em que essa modalidade de demanda, que tem rito processual próprio, orientado pelo princípio da celeridade, não admite instrução processual.

Para ilustrar o presente julgamento, trago à colação trecho da bem lançada decisão proferida na instância de piso:

“(...) Ademais, como é sabido, em sede de Mandado de Segurança não se admite a indagação de fatos intricados ou duvidosos.

Vejamos entendimento doutrinário a respeito:

No processo de mandado de segurança não se admite instrução probatória em face de sua índole de remédio especial e rápido, cabível restritamente.

[...] Pontifica o saudoso Ministro do Tribunal Superior do Trabalho Coqueijo Costa que o direito líquido e certo é direito vinculado a fatos e situações comprovadas de plano, e não a posteriori. A prova é pré-constituída. [...] As provas devem acompanhar a inicial, salvo

na hipótese excepcional do parágrafo único do art. 6º da Lei 1.533/51.

[...] A prova pré-constituída se constitui em pressuposto processual que, se inexistente, desagua no descabimento. Nesse sentido Arruda Alvim (Mandado de Segurança, Revista OAB-DF, 8/78, Brasília 1979, p. 241).” (in, OLIVEIRA, Francisco Antônio, Mandado de Segurança e

controle Jurisdicional. 3. Ed. Ver, atual. E ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. P 131-132).

“Direito líquido e certo é o que resulta de fato certo, e fato certo é aquele capaz de ser comprovado de plano (RSTJ 4/1.427, 27/140), por

documento

inequívoco (RTJ 83/130, 83/855, RSTJ 27/169), e independentemente de exame técnico (RTR 160/329).” (In Theotônio Negrão – Código de Processo Civil e Legislação Processual em vigor – 30ª Edição – p. 1.505).

(...)”

Mais adiante:

Da forma em que a lide está posta, não se pode presumir sequer quea Impetrante teve quaisquer direitos violados.

É evidente, que competia a Impetrante demonstrar o direito que lhe assiste, contudo não há provas carreadas aos autos que comprovem a efetiva violação dos direitos, isto porque a conduta do fisco está amparada pela Lei n. 7.098/98.

O que se tem é que a Impetrante não apresentou quaisquer outras provas do direito alegado, não podendo valer-se do ônus da prova para atribuir o ônus de sua produção a outra parte.(...).

Destacou, ainda, o magistrado sentenciante
:

Como leciona a doutrina de Humberto Teodoro Júnior, “o juiz não pode eternizar a pesquisa da verdade, sob pena de inutilizar o processo e de sonegar a Justiça postulada pelas partes. Assim, se aparte não cuida de usar das faculdades processuais e a verdade real não transparece no processo, culpa não cabe ao Juiz de não ter feito a Justiça pura, que, sem dúvida é a aspiração das

partes d e do próprio Estado. Só as partes, ou às contingências do destino, pode ser imputada semelhante deficiência”.

Frisa-se como remate que no presente caso a insuficiência de provas, ainda mais pelo fato da natureza da presente demanda não comportar dilação probatória, acarreta a improcedência do pedido, não a extinção do processo sem julgamento de mérito.

(...).”

Voltando à análise dos autos, até para se evitar futura alegação de omissão do presente julgamento, com relação ao valor da multa punitiva, que

a impetrante aduz com veemência ser abusiva, faço constar que o valor fixado está em ressonância não só com a legislação municipal, conforme dito em linhas outras, como também se apresenta dentro dos limites fixados pela Suprema Corte de Justiça, que tem adotado como parâmetro de constitucionalidade da imposição de penalidade pecuniária a importância de até 100% (cem por cento) do valor atualizado do imposto

devido e não recolhido.

Nessa toada, reportando-me às informações contidas no Auto de Infração e Notificação colacionado ao Id 21209476, averiguo que o valor corrigido do imposto devido e não recolhido pela contribuinte/apelante soma a importância de R$ 316.765,25 (trezentos e dezesseis mil setecentos e sessenta e cinco reais e vinte e cinco centavos). Levando-se em consideração que a multa aplicada pelo Ente Público Fiscalizador atinge a importância de R$ 253.405,00 (duzentos e cinquenta e três mil e quatrocentos e cinco reais), não há que se falar em ofensa aos princípios arguidos pela impetrante, porquanto aplicada dentro da legislação municipal regulamentadora, bem como em ressonância o entendimento externado pelo Supremo Tribunal Federal.

No âmbito desta Corte de Justiça, aliás, a matéria não é estranha e se apresenta em consonância com o entendimento albergado pelo julgador da instância singela, cujos fundamentos também adoto como razão de decidir –
vejamos:

EMENTA

DIREITO TRIBUTÁRIO – RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL COM REMESSA NECESSÁRIA – MANDADO DE SEGURANÇA – ISSQN – NÃO RECOLHIMENTO – MULTA PUNITIVA DE 3 (TRÊS) VEZES O VALOR TRIBUTO DEVIDO – VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DO NÃO CONFISCO – ISENÇÃO – IMPOSSIBILIDADE – REDUÇÃO PARA O PATAMAR DE 100% - POSSIBILIDADE – PRECEDENTES DO STF- RECURSO DO MUNICÍPIO DE CUIABÁ PROVIDO PARA A ADEQUAÇÃO AOS PARÂMETROS DA CORTE SUPREMA – SENTENÇA RETIFICADA EM REEXAME PARA CONCEDER EM PARTE A ORDEM MANDAMENTAL, E MANTER A PENALIDADE NOS TERMOS DO APELO.

Em conformidade com o entendimento pacificado no STF, que são confiscatórias as multas que ultrapassam o percentual de 100% (cem por cento
) do valor do tributo devido, e verificado, no caso concreto, que a multa

punitiva fora cobrada em valor superior ao entendimento sedimentado, ferindo, assim, os princípios constitucionais do não confisco, da proporcionalidade e da razoabilidade, impõe ao Magistrado a quo reduzir o seu montante para o percentual condizente com a jurisprudência

pátria, mormente, considerando que não compete ao Judiciário atuar como legislador positivo para estabelecer isenções tributárias. (TJMT N.U.0027720-21.2009.8.11.0041, Des. Marcio Vidal, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 29/07/2019, Publicado no DJE em 06/08/2019). (grifei).

Conclui-se, portanto, que na hipótese em julgamento não há que se falar em inconstitucionalidade da multa punitiva, porquanto não representa ofensa aos princípios delineados na constituição, especialmente no que se referem ao direito de propriedade e do não confisco, eis que fixada abaixo do valor do tributo devido, não se mostrando, destarte, dentro dos permissivos legais, desarrazoada.

Forte nessas razões conheço do recurso porque ultrapassados os requisitos de procedibilidade recursal e, no mérito, em ressonância com o entendimento hodierno deste Tribunal de Justiça e com o parecer da douta Procuradoria- Geral de Justiça, NEGO-LHE PROVIMENTO, mantendo
in totum
o ato sentencial que merece guarida deste colegiado, por seus próprios fundamentos.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 30/06/2020