Tribunal: TJMT
Processo: 1011919-59.2018.8.11.0000
Relator(a): MARIA EROTIDES KNEIP
Órgão julgador: MARIA EROTIDES KNEIP
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-09-14
Data de publicação: 2020-09-20

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1011919-59.2018.8.11.0000
Classe:

AGRAVO REGIMENTAL CÍVEL (206)
Assunto:

[Adjudicação]
Relator:
Des(a).
MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[TEOGENES CARNEIRO COIMBRA - CPF: 028.658.184-11 (ADVOGADO), SERTTEL LTDA - CNPJ: 24.144.040/0001-75 (AGRAVANTE), PERKONS S/A - CNPJ: 82.646.332/0001-02 (AGRAVANTE), MUNICIPIO DE CUIABA (AGRAVADO), MUNICIPIO DE CUIABÁ - CNPJ: 03.533.064/0001-46 (AGRAVADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
À UNANIMIDADE, NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE AGRAVO REGIMENTAL – RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO – DECISÃO MONOCRÁTICA QUE ANALISA PEDIDO DE EFEITO SUSPENSIVO – PRELIMINAR DE PERDA SUPERVENIENTE DO OBJETO – HOMOLOGAÇÃO DA LICITAÇÃO – PRELIMINAR REJEITADA – PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA DO PRESIDENTE DA COMISSÃO DE LICITAÇÃO – HOMOLOGAÇÃO DA LICITAÇÃO – MATÉRIA NÃO OBJETO DA DECISÃO AGRAVADA – SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA - MATÉRIA MERITÓRIA - AUSÊNCIA DE FATOS NOVOS – REDISCUSSÃO DE MATÉRIA JÁ ANALISADA – IMPOSSIBILIDADE – RECURSO DESPROVIDO.

1.Preliminar de perda superveniente do objeto.

2. O encerramento do processo licitatório e sua homologação não enseja, por si só, a perda do objeto da ação m
andamental e, por conseguinte, do recurso interposto, haja vista que se uma fase do certame contiver nulidade, esta contamina todas as demais fases posteriores.

3. Preliminar rejeitada.

4. Preliminar de ilegitimidade passiva do presidente da comissão de ilegitimidade passiva.

5. Se a questão não foi objeto da decisão recorrida, não pode a mesma ser decidida pelo juízo
ad quem
, sob pena de supressão de instância.

6. Devolução da matéria ao juízo
a quo
.

7. A decisão proferida no Recurso de Agravo de Instrumento foi em sede de cognição sumária, momento processual que se analisa apenas os pressupostos processuais necessários e hábeis necessários à concessão de efeito suspensivo, quais sejam: a probabilidade de provimento recursal
(fumus boni iuris)
e risco de dano irreparável ou de difícil reparação
(periculum in mora)
.

8. As matérias nitidamente meritórias devem ser analisadas em momento processual adequado e oportuno, qual seja: julgamento do mérito recursal, sob pena de incorrer em alteração do rito processual estabelecido pelo próprio Código Procedimental

9. Rediscussão de matéria já decidida e ausência de fatos novos.

10. Impossibilidade.

11. Recurso de Agravo Regimental desprovido.

R E L A T Ó R I O

EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP

Egrégia Câmara:

Trata-se
de Recurso de AGRAVO REGIMENTAL interposto por
SERTTEL SOLUÇÕES EM MOBILIDADE E SEGURANÇA URBANA LTDA
em face da decisão monocrática que indeferiu o pedido de efeito suspensivo em sede Recurso de Agravo de Instrumento, cujo escopo era suspender a decisão do juízo
a quo
que
indeferiu o pedido liminar para suspender a decisão da comissão de licitação que inabilitou o consórcio formado pela Agravante na licitação (Edital nº 005/2018 – Tomada de Preço).

Em suas razões, sustenta a empresa Agravante acerca da comprovação inequívoca da qualificação técnica, princípio da economicidade e proposta mais vantajosa para a Administração Pública, omissão quanto ao argumento de preclusão lógica, renúncia ao recurso validamente manifestada, extinção do poder de recorrer ante à preclusão lógica.

Por fim, argumenta quanto à necessidade de concessão de tutela antecipada.

Contrarrazões apresentada pelo Município de Cuiabá no Id. 19603458 argumentando, em sede de preliminar, a perda superveniente do objeto e ilegitimidade do presidente da comissão de licitação da Prefeitura Municipal de Cuiabá, haja vista a conclusão e homologação da licitação.

No mérito, requer o desprovimento do regimental.

É o sucinto relatório

Em mesa para julgamento.

V O T O

EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP (Relatora)

Egrégia Câmara:

VOTO PRELIMINAR
(PERDA SUPERVENIENTE DO OBJETO)

Sustenta o Município de Cuiabá, em sede de preliminar, a perda superveniente do recurso, pois houve a homologação do certame.

Não prospera a preliminar acima suscitada, pois o encerramento do processo licitatório e sua homologação não enseja, por si só, a perda do objeto da ação mandamental e, por conseguinte, do recurso interposto, haja vista que se uma fase do certame contiver nulidade, esta contamina todas as demais fases posteriores.

Nesse sentido a jurisprudência do STJ,
in verbis:

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. LICITAÇÃO. AUSÊNCIA DE OMISSÃO. ART. 1.022 DO CPC. FALTA PARCIAL DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 211/STJ. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL NÃO DEMONSTRADA. 1. Não se configurou a ofensa ao art. 1.022, II, do Código de Processo Civil, uma vez que o Tribunal de origem julgou integralmente a lide e solucionou a controvérsia que lhe foi apresentada. Não é o órgão julgador obrigado a rebater, um a um, todos os argumentos trazidos pelas partes em defesa da tese que apresentaram. Deve apenas enfrentar a demanda, observando as questões relevantes e imprescindíveis à sua resolução. 2. Trata-se, na origem, de Mandado de Segurança impetrado com o escopo de rever a pontuação atribuída às empresas Inova Consultoria de Projetos e Gestão Ambiental Ltda. e Global Engenharia Ambiental Ltda. na concorrência pública CISGA - 01/2015, com inabilitação desta e a suspensão do procedimento licitatório. 3. A insurgência fundamentada na alínea "c" do permissivo constitucional não admite como paradigmas acórdãos referentes a julgamento de Mandado de Segurança ou de Recurso em Mandado de Segurança, por não apresentarem o mesmo grau de cognição do Recurso Especial. 4. A indicada afronta ao art. 23 da Lei 12.016/2009 e ao art. 240 do CPC não pode ser analisada, pois o Tribunal de origem não emitiu juízo de valor sobre esses dispositivos legais. O Superior Tribunal de Justiça entende ser inviável o conhecimento do Recurso Especial quando os artigos tidos por violados não foram apreciados pelo Tribunal a quo, a despeito da oposição de Embargos de Declaração, haja vista a ausência do requisito do prequestionamento. Incide, na espécie, a Súmula 211/STJ. 5. O STJ entende que a superveniente homologação ou adjudicação não importa na perda de objeto da demanda quando o certame está eivado de nulidades, porquanto estas também contaminam a celebração posterior do contrato administrativo, conforme dispõe o art. 49, § 2º, da Lei 8.666/1993. 6. Recurso Especial conhecido parcialmente, e, nessa parte, provido. (STJ - REsp 1833846/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 01/10/2019, DJe 18/10/2019)

No mesmo sentido é a jurisprudência deste Sodalício,
in verbis:

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO – MANDADO DE SEGURANÇA – PRELIMINAR DE PERDA DO OBJETO – REJEIÇÃO – LICITAÇÃO – MODALIDADE PREGÃO PRESENCIAL – VÍCIOS INSANÁVEIS NÃO DEMONSTRADOS – NÃO ATENDIMENTO ÀS EXIGÊNCIAS DO EDITAL – ANULAÇÃO DO CREDENCIAMENTO – PRINCÍPIO DA VINCULAÇÃO AO INSTRUMENTO CONVOCATÓRIO – ILEGALIDADE OU MANIFESTA DESARRAZOABILIDADE NA EXIGÊNCIA – NÃO DEMONSTRAÇÃO – PRESERVAÇÃO DOS OBJETIVOS DO PROCESSO LICITATÓRIO – INEXISTÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO LÍQUIDO E CERTO DA LICITANTE – SEGURANÇA DENEGADA. A superveniente adjudicação do contrato e realização da obra, objeto do certame licitatório em discussão, não importa a perda de objeto do mandado de segurança, pois se o certame está eivado de nulidades, estas também contaminam as fases posteriores do ato administrativo. A homologação e adjudicação do objeto da licitação ao vencedor, não obsta a possibilidade de anulação de procedimento licitatório e do contrato administrativo respectivo.
A presunção de legitimidade do ato administrativo exige prova indiscutível que não se faz presente na hipótese em exame, haja vista que a empresa impetrante não demonstrou ter atendido às exigências do Edital que, como é cediço, faz lei entre a Administração e os participantes do certame. Tampouco comprovou que tais exigências seriam ilegais ou manifestamente destituídas de razoabilidade. (TJ/MT - N.U 0089980-53.2015.8.11.0000, HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, TURMA DE CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 09/11/2018, Publicado no DJE 28/11/2018)

Diante do acima exposto, REJEITO a preliminar suscitada pelo Agravado.

É como voto.

VOTO PRELIMINAR

(ILEGITIMIDADE DO PRESIDENTE DA COMISSÃO DE LICITAÇÃO)

Sustenta a empresa Agravante que o presidente da comissão de licitação é parte ilegítima para figurar no polo passivo da ação mandamental, haja vista que o processo licitatório já foi homologado, encerrando, portanto, a competência da referida comissão.

Em que pese ser a ilegitimidade passiva matéria de ordem pública, a qual pode ser decidida e analisada em qualquer fase do processo e independentemente de provocação, deve a mesma ser analisada pelo juízo
a quo
, pois somente o juiz condutor do feito pode analisar com maior amplitude, quais foram os atos praticados pelo presidente da comissão.

Ademais, se a questão não foi objeto da decisão recorrida, não pode a mesma ser decidida pelo juízo
ad quem
, sob pena de supressão de instância.

Nesse sentido a jurisprudência deste Sodalício,
in verbis:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. DECISÃO INTERLOCUTÓRIA QUE RECEBE A AÇÃO. PRELILINAR. ILEGITIMIDADE PASSIVA. NÃO CONHECIDA. MÉRITO. ALEGAÇÃO DE QUE O FATO JÁ É APURADO EM SEARA PENAL. INDEPENDÊNCIA DAS INSTÂNCIAS. ART. 12, CAPUT, LEI Nº 8.429/1992. INEXISTÊNCIA DO ATO. INDÍCIOS APONTADOS NA DECISÃO. FUNDAMENTAÇÃO ADEQUADA. ART. 17, § 8º, LEI Nº 8.429/1992. RECURSO DESPROVIDO. Se a questão acerca da legitimidade processual passiva não foi objeto da decisão recorrida, não poder ser apreciada por este Tribunal, sob pena de supressão de instância. É perfeitamente possível que se apure, em diferentes instâncias, o mesmo fato indicativo de ato ímprobo nas suas mais diversas facetas jurídicas, de acordo com a competência de cada órgão, como autoriza a interpretação do art. 12, caput, da Lei nº 8.429/1992. Para o recebimento da Ação de Improbidade Administrativa basta que na decisão, fundamentada, aponte-se os indícios de existência do ato ímprobo, não significando declaração de culpa ou de dolo do requerido. (TJ/MT - N.U 0016134-66.2016.8.11.0000, MARIA APARECIDA RIBEIRO, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 26/03/2018, Publicado no DJE 03/05/2018).

Diante do acima exposto, não conheço da preliminar e devolvo a matéria ao juiz natural, qual seja, o juízo
a quo
.

É como voto.

VOTO MÉRITO

EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP (Relatora)

Egrégia Câmara:

Conforme relatado, trata-se de recurso contra decisão monocrática que indeferiu o pedido de antecipação de tutela recursal em sede de Recurso de Agravo de Instrumento.

Inicialmente, consigno que a decisão por mim proferida no Recurso de Agravo de Instrumento foi em sede de cognição sumária, momento processual que se analisa apenas os pressupostos processuais necessários e hábeis necessários à concessão de efeito suspensivo, quais sejam: a probabilidade de provimento recursal
(fumus boni iuris)
e risco de dano irreparável ou de difícil reparação
(periculum in mora)
.

Os argumentos expostos pela empresa Agravante acerca
da comprovação inequívoca da qualificação técnica, princípio da economicidade e proposta mais vantajosa para a Administração Pública, omissão quanto ao argumento de preclusão lógica, renúncia ao recurso validamente manifestada, extinção do poder de recorrer ante à preclusão lógica
são matérias nitidamente meritórias, as quais devem ser analisadas em momento processual adequado e oportuno, qual seja: julgamento do mérito recursal, sob pena de incorrer em alteração do rito processual estabelecido pelo próprio Código Procedimental.

Acerca da matéria, assim é a jurisprudência,
in verbis:

EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO. DECISÃO QUE DEFERIU PEDIDO DE EFEITO SUSPENSIVO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO. SOBRESTAMENTO DA LIMINAR DE REINTEGRAÇÃO DE POSSE. CONFLITO AGRÁRIO COLETIVO. MANUTENÇÃO DO ENTENDIMENTO. 1. Considerando os fundamentos já lançados na decisão que concedeu efeito suspensivo ao agravo de instrumento interposto pelos réus, sustando provisoriamente a decisão liminar que deferiu a reintegração de posse à empresa autora, ora recorrente, e não se vislumbrando alteração fática ou jurídica que justifique a mudança de entendimento nela expresso, impõe-se o não provimento do agravo regimental. 2.
Acrescente-se que os argumentos trazidos pela empresa autora não têm o condão de derruir os fundamentos que ensejaram a concessão do efeito suspensivo ao agravo de instrumento pelos réus interposto; sendo certo que tais alegações serão consideradas quando do julgamento do mérito da pretensão recursal pela douta turma julgadora.
(TJMG - Agravo Interno Cv 1.0301.16.002386-9/003, Relator(a): Des.(a) Otávio Portes, 16ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 17/10/2018, publicação da súmula em 26/10/2018) (NEGRITEI)

No que tange à alegação da qualificação técnica do profissional de engenharia, tal argumento foi analisada de forma expressa na decisão objurgada, salientando que o item 11.6 do Edital nº 005/201 – Tomada de Preço estabelece, de forma clara e inequívoca, a exigência da comprovação técnica de um Engenheiro Civil.

Insta consignar que a empresa Agravante não trouxe aos autos qualquer elemento novo capaz de modificar o entendimento exposto na decisão combatida, seja elemento de ordem fática ou processual.

O que a empresa Agravante pretende, na realidade, é rediscutir matéria já decidida, o que é vedado na via do Recurso de Agravo Regimental.

Assim, o simples discordar da decisão, sem a devida apresentação de elementos novos, não tem o condão de, por si só, modificar a decisão recorrida.

Trago à colação, o recente aresto jurisprudencial emanado deste E. Tribunal de Justiça,
in verbis:

AGRAVO REGIMENTAL. DECISÃO MONOCRÁTICA QUE DEU PROVIMENTO À APELAÇÃO CÍVEL (ART. 557, CAPUT, DO CPC). EXECUÇÃO FISCAL. FALTA DE INTIMAÇÃO PESSOAL DA FAZENDA PÚBLICA. ARTIGO 25 DA LEF. REDISCUSSÃO DA MATÉRIA. IMPOSSIBILIDADE. COISA JULGADA. INCONFORMISMO DESPROVIDO DE ELEMENTOS NOVOS APTOS A MODIFICAR A DECISÃO IMPUGNADA. DECISÃO MANTIDA. REGIMENTAL DESPROVIDO. O mero inconformismo, desprovido de elementos novos aptos a modificar a conclusão dada pela decisão impugnada, não se mostra suficiente para se prover o regimental interposto. (TJ/MT - AgR 170274/2015, DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Julgado em 14/11/2016, Publicado no DJE 21/11/2016)

Para melhor análise trago a colação parte da decisão agravada:

“(...)
Para a concessão do efeito ativo recursal, necessário que a decisão recorrida traga risco de grave dano de difícil ou impossível reparação, bem como demonstrar a probabilidade de provimento do recurso ou ainda deferir antecipação de tutela recursal, conforme preceitua o art. 995, parágrafo único c/c art. 1.019, I, ambos do atual CPC,
in verbis:

Art. 995. Os recursos não impedem a eficácia da decisão, salvo disposição legal ou decisão judicial em sentido diverso.

Parágrafo único. A eficácia da decisão recorrida poderá ser suspensa por decisão do relator, se da imediata produção de seus efeitos houver risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, e ficar demonstrada a probabilidade de provimento do recurso.

(...)

Art. 1.019. Recebido o agravo de instrumento no tribunal e distribuído imediatamente, se não for o caso de aplicação do
art. 932, incisos III e IV
, o relator, no prazo de 5 (cinco) dias:

I - poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão;

No caso em tela, verifica-se, ao menos neste momento processual de cognição horizontal, a inexistência da probabilidade do provimento do recurso, ao contrário do que sustentado pelas empresas Agravantes, o Edital nº 005/201 – Tomada de Preço estabelece, de forma clara e inequívoca, a exigência da comprovação técnica de um Engenheiro Civil, conforme se infere no item 11.6,
in verbis:

11.6 RELATIVOS À QUALIFICAÇÃO TÉCNICA:

A
Empresa
deverá comprovar capacidade técnica e operacional apresentando, como condição para habitação, documentação regular como segue.

Certidão atualizada, regular e em plena validade de registro ou inscrição da empresa na entidade profissional competente, nesse caso representado pelo registro no CREA - Conselho Regional de Engenharia e Agronomia, comprovando habilitação da empresa para o ramo de atividade objeto deste certame, com o registro do(s) responsável (is) técnico(s);

Carteira de Registro junto ao CREA, acompanhada de Certidão de Registro de Pessoa Física, do
Responsável Técnico
, com título de
Engenheiro Eletricista
, responsável pela supervisão e projetos de instalação e manutenção na rede semafórica.

Carteira de Registro junto ao CREA, acompanhada de Certidão de Registro de Pessoa Física, do
Responsável Técnico
, com título de
Engenheiro Civil
, responsável pelas atribuições de engenharia civil constantes neste termo.

Atestados de
Qualificação Técnico - Operacional
, através de certidão e/ou atestado, fornecido por pessoa jurídica de direito público ou privado, caso o atestado seja emitido por pessoa jurídica de direito privado, deverá
obrigatoriamente
ser apresentado com firma reconhecida em cartório, que comprove que a
EMPRESA LICITANTE
tenha executado serviços pertinentes e compatíveis com o objeto da licitação, com a seguinte parcela de maior relevância:

(...) (grifos no original)

Como se pode observar, há prévia previsão editalícia, exigindo, no momento da habilitação, comprovação da qualificação técnica não só de em Engenheiro Eletricista, como também de um Engenheiro Civil.

Desta forma, havendo prévia previsão do edital, deve tanto a Administração Pública quanto o administrado segui-la, uma vez que tal instrumento é vinculativo entre as partes.

Nesse norte, ao menos nessa fase de cognição horizontal, não há que se falar em ilegalidade ou abusividade perpetrado pelo poder público na inabilitação da empresa no certame se esta não apresenta todos os documentos exigidos em edital.

Nesse sentido a jurisprudência
in verbis:

RECURSO DE APELAÇÃO - MANDADO DE SEGURANÇA – LIMINAR INDEFERIDA - LICITAÇÃO – PREGÃO PRESENCIAL – NÃO APRESENTAÇÃO DE DOCUMENTOS – RECURSO ADMINISTRATIVO INTEMPESTIVO – PREVISÃO EDITALÍCIA – AUSÊNCIA DE MANIFESTAÇÃO IMEDIATA ACERCA DA INTENÇÃO DE RECORRER – NECESSIDADE CONSTAR EM ATA - RECURSO IMPROVIDO – SENTENÇA MANTIDA. 1 - A Lei 10.520/2002, disciplina em seu artigo 4º, incisos XVIII que declarado o vencedor, qualquer licitante poderá manifestar imediata e motivadamente a intenção de recorrer, quando lhe será concedido o prazo de 3 (três dias) para apresentação das razões do recurso. 2 - O edital é a lei interna da licitação, e, como tal, vincula aos seus termos tanto os licitantes como a Administração que o expediu. (TJ/MT - Ap 41900/2012, DESA. MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 16/10/2012, Publicado no DJE 28/11/2012)

Diante do acima exposto, considerando a inexistência do pressuposto processual do
fumus boni iuris
, INDEFIRO o pedido de efeito ativo.

Por fim, considerando a recente reforma na lei processual civil, faço a seguinte consideração acerca desta modalidade recursal.

Não há falar em reprodução da decisão agravada (art. 1021, §3º, do atual CPC), haja vista que a reprodução da mesma neste recurso foi realizada como forma de demonstrar aos demais julgadores que a referida decisão foi fundamentada.

Com essas considerações, NEGO PROVIMENTO ao presente regimental e MANTENHO inalterada a decisão agravada.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 14/09/2020