Tribunal: TJMT
Processo: 0005999-17.2017.8.11.0046
Relator(a): EDSON DIAS REIS
Órgão julgador: EDSON DIAS REIS
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-07-20
Data de publicação: 2020-07-20

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0005999-17.2017.8.11.0046
Classe:

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (1728)
Assunto:

[Classificação e/ou Preterição]
Relator:
Dr. EDSON DIAS REIS

Turma Julgadora
:

[Dr. EDSON DIAS REIS, DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI, DR. MARCIO APARECIDO GUEDES,
DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[VANESSA FERREIRA - CPF: 957.384.282-34 (APELADO), RAFAEL EVANGELISTA DA SILVA - CPF: 864.856.871-49 (ADVOGADO), ESTONIO DE JESUS MATOS - CPF: 025.376.531-57 (APELADO), MUNICIPIO DE CAMPOS DE JULIO - CNPJ: 01.614.516/0001-99 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), VIVIENE BARBOSA SILVA - CPF: 518.947.771-15 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
À UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – CONCURSO PÚBLICO DO MUNICÍPIO DE CAMPOS DE JÚLIO - EDITAL nº 001/2016 - CARGO DE TÉCNICO EM ENFERMAGEM -
CANDIDATO CLASSIFICADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS – CONCURSO AINDA DENTRO DO PRAZO DE VALIDADE - DISCRICIONARIEDADE DA ADMINSTRAÇAO QUANTO A NOMEAÇÃO - CONTRATAÇÃO PRECÁRIA NÃO COMPROVADA –
SENTENÇA REFORMADA – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO

1.
(...) A jurisprudência do STJ adota o entendimento de que não há falar em direito líquido e certo à nomeação se ainda houver tempo de validade do concurso (mesmo que o candidato esteja aprovado dentro do número de vagas, o que não é o caso da recorrente), pois, em tais situações, subsiste discricionariedade à Administração Pública para efetivar a nomeação. Precedentes: MS 18.717/DF, Rel. Ministro Herman Benjamin, PRIMEIRA Seção, DJe 5.6.2013; e RMS 43.960/RJ, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 10.12.2013. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental, ao qual se nega provimento."

(EDcl no RMS 47854 / MG, SEGUNDA TURMA, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, J. 18/08/2015, DJe 26/08/2015)

2. Recurso conhecido e provido.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Cuida-se de recurso de Apelação Cível interposto pelo MUNICÍPIO DE CAMPOS DE JÚLIO em face da sentença proferida pelo juízo da 2ª Vara Criminal e Cível da Comarca de Comodoro, que julgou procedente a ação ordinária
nº 0005999-17.2017.8.11.0046
ajuizada por
VANESSA FERREIRA DA SILVA
em face do
MUNICÍPIO DE CAMPOS DE JÚLIO
determinado ao requerido que proceda à convocação da requerente para ocupação do cargo de Técnica em Enfermagem, nomeando-a e dando posse.

Como causa de pedir recursal, alega que conforme Decreto de Homologação do certame n°. 022, de 13 de margo de 2017, o prazo de validade do concurso se encontra vigente até 02/3/2019, podendo ainda ser prorrogado até 02/3/2021, a critério do gestor.

Assevera que, por esta razão, a administração pública dispõe de discricionariedade para convocar candidatos aprovados no concurso público, de acordo com os critérios de necessidade, oportunidade e conveniência, observados ainda os limites impostos na Lei de Responsabilidade Fiscal.

Afirma que a nomeação da Apelada determinada na r. sentença objurgada se mostra vedada por força do limite atual de gastos com pessoal do Executivo Municipal que atinge 56%, impondo medidas de contenção conforme disposto no art. 22 da Lei de Responsabilidade Fiscal.

Além disso, a r. sentença na forma prolatada viola a ordem de classificação do certame, pois a apelada fora aprovada em 3º lugar, e o candidato aprovado em 2º lugar ainda não foi nomeado.

Ao final, pugna pela reforma da sentença quanto a nomeação da apelada antes do término do prazo de validade do concurso e sem observância aos limites estabelecidos na Lei de Responsabilidade Fiscal e à ordem de classificação.

Contrarrazões pela apelada – id. 7923261 -.

A Procuradoria Geral de Justiça, manifestou-se pelo desinteresse, ante a ausência de necessidade de intervenção ministerial no presente caso – id. 8012669 -.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Conforme explicitado no relatório, cuida-se de recurso de apelação cível interposto pelo MUNICÍPIO DE CAMPOS DE JÚLIO em face da sentença proferida pelo juízo da 2ª Vara Criminal e Cível da Comarca de Comodoro, que julgou procedente a ação ordinária
nº 0005999-17.2017.8.11.0046
ajuizada por
VANESSA FERREIRA DA SILVA,
determinado ao requerido que proceda à convocação da requerente para ocupação do cargo de Técnica em Enfermagem, junto a municipalidade, nomeando-a e dando posse.

De início, ressalto que se encontram presentes os requisitos extrínsecos, quais sejam, tempestividade, regularidade formal e preparo, bem como os intrínsecos, entre eles, cabimento, legitimidade, interesse recursal e ausência de fato extintivo ou impeditivo de recorrer, que autorizam reconhecer a admissibilidade e a apreciação da pretensão recursal.

A espécie revela que a Apelada foi classificada na 3ª posição para o cargo de Técnico em Enfermagem, no concurso público regido pelo Edital nº 001/2016 – Concurso Público do Município de Campos de Júlio, isto é, dentro do número de vagas previsto (três vagas), possuindo a Administração Pública discricionariedade para realizar as nomeações durante o período de validade do certame, de acordo com a sua conveniência e oportunidade.

Com efeito, não se pode olvidar que o Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, se posicionou no sentido de que "
o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: 1 - Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; 2 - Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; 3 - Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima
" (STF, RE 837.311/PI, Rel. Min. Luiz Fux, Tribunal Pleno, DJe de 15/12/2015).

Portanto, o direito subjetivo à nomeação desponta quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas previsto no edital.

Contudo, o ente público pode proceder à nomeação dos candidatos aprovados, em conformidade com os critérios de discricionariedade e conveniência e respeitando a ordem de classificação, desde que o faça dentro do prazo de vigência do concurso.

Nesse sentido, é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO RECEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL. CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO FORA DAS VAGAS ESPECIFICAMENTE PREVISTAS NO EDITAL. IMPETRAÇÃO DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. EXPECTATIVA DE DIREITO. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. (...) A jurisprudência do STJ adota o entendimento de que não há falar em direito líquido e certo à nomeação se ainda houver tempo de validade do concurso (mesmo que o candidato esteja aprovado dentro do número de vagas, o que não é o caso da recorrente), pois, em tais situações, subsiste discricionariedade à Administração Pública para efetivar a nomeação. Precedentes: MS 18.717/DF, Rel. Ministro Herman Benjamin, PRIMEIRA Seção, DJe 5.6.2013; e RMS 43.960/RJ, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 10.12.2013. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental, ao qual se nega provimento."

(EDcl no RMS 47854 / MG, SEGUNDA TURMA, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, J. 18/08/2015, DJe 26/08/2015)

Contudo, em pesquisa realizada ao site do Diário Oficial Eletrônico dos Municípios - Mato Grosso, constatei que o concurso público regido pelo Edital nº. 001/2016, homologado pelo Decreto nº. 022, de 13 de março de 2017, foi prorrogado por dois anos, conforme consta do
Decreto nº. 032, de 13 de março de 2019,
com
termo final em 13 de março de 2021.

Assim, verifico que o concurso ainda se encontra vigente, razão pela qual, em que pese tenha sido aprovada dentro do número de vagas ofertadas, a municipalidade tem a faculdade de promover a nomeação da apelada, quando lhe for conveniente, em razão do poder discricionário que lhe é atribuído.

Nessa toada, para que a apalada tenha direito a nomeação imediata, deveria comprovar cabalmente, as contratações precárias, a sua preterição.

No caso concreto, entendo que não restou demonstrada a contratação precária, após a homologação do certame, visto que não há como supor que as três nomeações dos servidores para cargo comissionado alegadas pela apelada, referem-se a ocupação do cargo de técnico em Enfermagem.

O art. 37, II da Constituição Federal, prevê as nomeações para cargo em comissão,
in verbis
:

II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração;

Assim, somente o fato da administração ter realizado as nomeações a cargos comissionados, não tem o condão de gerar automaticamente, seu direito a imediata nomeação, eis que a nomeação desta modalidade é admitida pela legislação.

In casu,
verifico que as nomeações apontadas pela apelada, não ocorreram para ocupação de cargo de técnico em enfermagem, já que a servidora Valdirene Rogge Aleves, foi nomeada para o cargo de Diretora de Departamento de da Unidade Mista Integrada de Saúde Leocyr Lazarette (id. 7923031 - Pág. 1). Já a servidora Claudiene Chaves Cardoso Rocha, foi nomeada para o cargo de Diretora do Departamento de Turismo e a servidora Marli de Fátima Rocha ocupa cargo efetivo de Auxiliar de Serviços Gerais.

Assim, caberia a parte autora, no mínimo, demonstrar algum desvio quanto as funções efetivamente exercidas pelas servidoras, o que não ocorreu.

Oportuno registrar, que foi oportunizado a parte autora a produção de provas, contudo, manifestou-se expressamente que não tinha mais provas a produzir (id.
7923185).

Demais disso, oportuno registrar que a criação de novos cargos pelo ente municipal, por si só, não se mostra suficiente para convolar o direito subjetivo da apelada à nomeação e posse automaticamente, já que conforme precedente do STF acima mencionado, necessária se faz também a comprovação da preterição, que, no caso, não restou evidenciada.

É o entendimento deste Sodalício:

CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL - APELAÇÃO CÍVEL - RECURSO DA PARTE AUTORA - AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER - CONCURSO PÚBLICO - CARGO DE DESENVOLVIMENTO ECONÔMICO E SOCIAL – ASSISTENTE SOCIAL – CANDIDATA CLASSIFICADA – EXPECTATIVA DE DIREITO – NOMEAÇÕES ACIMA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO NO EDITAL - SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE A VALIDADE DO CERTAME - DISCRICIONARIEDADE DA ADMINISTRAÇÃO -CONTRATAÇÕES TEMPORÁRIAS – POSSIBILIDADE - PRETERIÇÃO DO DIREITO SUBJETIVO À POSSE – NÃO DEMONSTRAÇÃO - SENTENÇA MANTIDA - RECURSO DESPROVIDO. O Supremo Tribunal Federal, em julgamento submetido ao rito da repercussão geral (RE 837311/PI), fixou a orientação no sentido de que o surgimento de novas vagas, ou a abertura de novo concurso, para o mesmo cargo, durante o prazo de validade de concurso anteriormente realizado, não geram, de maneira automática, o direito à nomeação, para os candidatos aprovados fora do número de vagas anunciado no edital. A mera expectativa se convola em direito subjetivo à nomeação, apenas, se comprovada a preterição, de forma arbitrária e imotivada, pela Administração, dos candidatos, habilitados em concurso público, o que se revela pelo comportamento, tácito ou expresso, do Poder Público, a sinalizar a necessidade da nomeação, substituída, no entanto, por exemplo, pela renovação sucessiva de contratos temporários, sem que o seja para o fim de substituir servidores efetivos, no interregno de seus afastamentos regulares. Entrementes, a demonstração quanto à existência de contratações temporárias, durante o prazo de validade de determinado concurso, sem as vincular a quaisquer circunstâncias que as tornem ilegítimas, não é motivo hábil, pois, a transformar, em direito subjetivo à nomeação, a mera expectativa do candidato habilitado em concurso público, porém, fora do número de vagas anunciado no edital. (N.U 0030863-08.2015.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARCIO VIDAL, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 02/03/2020, Publicado no DJE 13/03/2020)

Assim, tendo em vista que o concurso ainda se encontra vigente e que, não restou comprovada a preterição que pudesse levar a imediata nomeação da apelada, a sentença deve ser reformada.

Ante o exposto,
conheço do recurso e

dou-lhe provimento
reformando a sentença prolatada e por consequência, a improcedência do pedido da autora.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 15/07/2020