Tribunal: TJMT
Processo: 1004984-91.2018.8.11.0003
Relator(a): SEBASTIAO BARBOSA FARIAS
Órgão julgador: SEBASTIAO BARBOSA FARIAS
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2020-07-22
Data de publicação: 2020-07-24

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

1004984-91.2018.8.11.0003
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Rescisão / Resolução, Compra e Venda]
Relator:
Des(a).
SEBASTIAO BARBOSA FARIAS

Turma Julgadora:

[DES(A). SEBASTIAO BARBOSA FARIAS, DES(A). JOAO FERREIRA FILHO, DES(A). NILZA MARIA POSSAS DE CARVALHO]

Parte(s):

[JOAO DE SOUZA JUNIOR - CPF: 021.568.711-67 (APELANTE), NILSON NOVAES PORTO - CPF: 468.916.929-20 (ADVOGADO), BRDU SPE VERMONT LTDA - CNPJ: 17.804.316/0001-39 (APELADO), GUSTAVO AUGUSTO HANUM SARDINHA - CPF: 718.782.201-44 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

SEBASTIAO BARBOSA FARIAS, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CIVEL – AÇÃO
OBRIGAÇÃO DE FAZER DE QUANTIAS PAGAS
- CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA – ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA (LEI 9.514/97) - NOTÍCIA DE IMPOSSIBILIDADE DE PAGAMENTO DAS PARCELAS - POSSIBILIDADE DE RESCISÃO PELO PROMISSÁRIO COMPRADOR - RESTITUIÇÃO DOS VALORES PAGOS - RETENÇÃO DE PARTE EM FAVOR DAQUELE QUE NÃO DEU CAUSA AO DESFAZIMENTO DO NEGÓCIO (20% SOBRE OS VALORES PAGOS) – SENTENÇA REFORMADA – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

O contrato de compra e venda de imóvel garantido por alienação fiduciária que não foi levado a registro no Cartório de Imóveis e junto à sua matrícula, não serve como título fiduciário, por ausência de cumprimento do disposto no artigo 23 da Lei 9.514/97. Logo, não se aplica os procedimentos do referido diploma legal ao presente caso.

Conforme consolidada jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, é assegurado ao consumidor inadimplente o direito à resolução do contrato e à restituição dos valores pagos, ainda que retida parte dos valores em favor do alienante, não sendo razoável deixar de conferir prerrogativa semelhante ao consumidor que de boa-fé, vem pleitear o desfazimento do negócio, por não estar suportando o pagamento das parcelas em virtude de circunstância superveniente à contratação.

O desfazimento do negócio tem por consequência lógica o retorno das partes ao
status quo a
nte, o que implica na devolução ao comprador dos valores por ele já pagos.

Com o desfazimento do negócio por culpa do adquirente, mostra-se pertinente a retenção, pela promitente vendedora, de parte dos valores pagos, para ressarcimento de despesas advindas da contratação, mostrando-se razoável o percentual de 20%, que deve incidir sobre a totalidade dos valores pagos.

Os valores a serem restituídos deverão ser corrigidos desde a data de cada desembolso, para recompor o valor da moeda, nos termos da Súmula 43 do STJ, e acrescidos de juros de mora de 1% ao mês aplicados a partir do transito em julgado do processo, consoante entendimento consolidado pela 2 seção do STJ (Resp. 1.740.911).

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação interposto por JOÃO DE SOUZA JUNIOR, contra a r. sentença proferida pelo juízo da 1.ª Vara Cível da Comarca de Rondonópolis/MT, que nos autos da Ação de Obrigação de Fazer de Quantias Pagas n.º 1004984-91.2018.8.11.0003 movida em desfavor de BRDU SPE VERMONT LTDA, julgou improcedente a presente ação, condenando o autor no pagamento das custas processuais e honorários advocatícios arbitrados em 10% (dez por cento), sobre o valor dado à causa, o qual deverá ser atualizado, ratificando a decisão de (fls.131/135 – id 13993707).

Sustenta o apelante que o referido contrato, não foi regularmente registrado no competente Registro de Imóveis; assim a propriedade fiduciária não se constituiu mediante registro do contrato, e, antes do registro, tem-se, unicamente, o contrato de compra e venda com alienação fiduciária em garantia.

Aduz que, não há que se falar na existência de contrato com força de escritura, com transferência de propriedade resolúvel mediante regular registro, ficando afastada a tese de impossibilidade de rescisão do contrato e, ainda, afastada a aplicação das cláusulas contratuais que estipulam a necessidade de leilão para a alienação do imóvel e restituição das parcelas pagas.

Argumenta que, ‘a própria lei prevê que em caso de mora, o negócio será desfeito, com a propriedade do imóvel em nome do fiduciário (art. 26); que não se pode tratar o presente caso como alienação fiduciária porque não houve averbação junto a matrícula do imóvel. Também, é plenamente cabível a resilição/rescisão/distrato contratual de alienação fiduciária de bens imóvel, com a restituição dos valores.’.

Aduz, que ‘a Lei n. 8.078/90 se aplica às relações de consumo, ou seja, onde quer que estejam presentes o consumidor e o fornecedor, nos termos dos arts. 2º e 3º. Ora, da leitura desses artigos é impossível inferir a inexistência absoluta de relação de consumo no negócio em tela; portanto, é juridicamente impossível afastar, da alienação fiduciária de bem imóvel, a incidência da Lei n. 8.078/90, pois se assim não se entendesse, dificilmente haveria uma relação de consumo. Todavia, existindo uma relação de consumo, resta evidente a aplicação integral do art. 53 da Lei de Consumidor.’.

Alega ainda, que do valor das parcelas pagas pelo consumidor fiduciante (devedor), devem ser descontados os prejuízos causados ao fiduciário (credor) nos termos do art. 1.056 do Código Civil; assim, serão restituídas as parcelas pagas, descontadas, dos valores referentes à fruição correspondente, bem como, eventualmente, de eventual desvalorização do imóvel, além dos impostos e condomínios; bem como poderá ser descontada a cláusula penal compensatória, desde que tal operação não afaste os preceitos cogentes do Código de Defesa do Consumidor.

Por fim, afirma que até hoje o Recorrente sofre com a inscrição indevida de seu nome; não podendo este se manter obrigado a permanecer em um contrato do qual não tem mais interesse; conforme demonstrado neste Recurso de Apelação, o Apelante tem o direito de rescindir o contrato formalizado com a Ré, ora sub-judice, bem como ter restituído o valor até então pago, devidamente corrigido, na proporção ora pretendida, ou seja 90% (noventa por cento).

Requer seja recebido o presente Recurso nos efeitos suspensivos e devolutivos; seja dado provimento ao Recurso para reformar a decisão e, julgando procedente o pedido de devolução dos valores efetivamente pagos e anulação do leilão e arrematação do imóvel, que por ventura tenha se realizado até a data do julgamento do presente; a condenação dos apelados em honorários de sucumbência recursal na proporção de 20% sobre o valor da causa.

Contrarrazões. (id. 29397101)

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Conforme anteriormente, trata-se de recurso de apelação interposto por JOÃO DE SOUZA JUNIOR, contra a r. sentença proferida pelo juízo da 1.ª Vara Cível da Comarca de Rondonópolis/MT, que nos autos da Ação de Obrigação de Fazer de Quantias Pagas n.º 1004984-91.2018.8.11.0003 movida em desfavor de BRDU SPE VERMONT LTDA, julgou improcedente a presente ação, condenando o autor no pagamento das custas processuais e honorários advocatícios arbitrados em 10% (dez por cento), sobre o valor dado à causa, o qual deverá ser atualizado, ratificando a decisão de (fls.131/135 – id 13993707).

Conheço do recurso, uma vez que presentes os pressupostos legais de sua admissibilidade.

Passo a analisá-lo.

Conforme se extrai dos autos, as partes celebraram contrato referente ao Lote 23, Quadra 03, Localizado no Jardim do Parque II - Cuiabá/MT, com alienação fiduciária.

O Recorrente interpôs Recurso de Apelação, alegando que não houve averbação do contrato junto à matrícula do imóvel, ou seja, a constituição da propriedade fiduciária, pleiteando o afastamento da Lei nº 9.514/97 e aplicação da Lei nº 8.078/90, Código de Defesa do Consumidor, ao presente caso.

Quanto ao financiamento imobiliário mediante garantia fiduciária, dispõe o art. 23 da Lei n. 9.514/97:

Art. 23. Constitui-se a propriedade fiduciária de coisa imóvel mediante registro, no competente Registro de Imóveis, do contrato que lhe serve de título.

Assim, é incontroverso que a propriedade fiduciária somente se constitui mediante o registro do contrato que lhe serve de título, obrigação essa que competia ao credor, uma vez que é seu interesse formalizar a garantia real do financiamento.

Todavia, não há prova de que houve a constituição da propriedade fiduciária, em razão da ausência do registro do contrato no competente Cartório de Imóveis. Consequentemente, não se aplica a Lei n. 9.514/97 ao caso em análise.

A propósito:

“APELAÇÃO - DIREITO CIVIL - PROMESSA DE COMPRA E VENDA - IMÓVEL - ATRASO NA ENTREGA - INADIMPLÊNCIA DA CONSTRUTORA - RESTITUIÇÃO INTEGRAL DO PREÇO - TAXA DE CORRETAGEM - INAPLICÁVEL PARADIGMA DO REsp 1.159.951-1/SP - IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DOS PROCEDIMENTOS INERENTES À ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA POR AUSÊNCIA DOS REQUISITOS DO ARTIGO 23 DA LEI 9.514/97 - JUROS DE MORA - CITAÇÃO. (...) - O contrato de compra e venda de imóvel que não foi levado a registro no Cartório de Imóveis e junto à sua matrícula, não serve como título fiduciário, por ausência de cumprimento do disposto no artigo 23 da Lei 9.514/97. - Os juros moratórios fluem a partir da citação em caso de responsabilidade contratual, nos termos do art. 405 do Código Civil e art. 219 do CPC. (TJMG - Apelação Cível 1.0701.15.029367-1/001, Relator(a): Des.(a) Mota e Silva, 18ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 13/06/2017, publicação da súmula em 20/06/2017)

APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL C/C CLÁUSULA DE DAÇÃO EM PAGAMENTO - CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL GARANTIDO POR ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA - AUSÊNCIA DE REGISTRO - INAPLICABILIDADE DA LEI Nº 9.514/97 - RESCISÃO CONTRATUAL - POSSIBILIDADE. A propriedade fiduciária não se constituiu mediante registro do contrato, sendo inaplicável a Lei nº 9.514/97. Na hipótese específica dos autos, ante a inexistência da constituição da propriedade fiduciária, entendo como viável a decretação da rescisão do contrato, tal como determinado na r. sentença. (TJMG - Apelação Cível 1.0702.13.054575-0/001, Relator(a): Des.(a) Rogério Medeiros, 13ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 10/11/2016, publicação da súmula em 23/11/2016)

Nos termos da pacífica jurisprudência do STJ, há relação de consumo entre a construtora, que se obriga à venda de imóvel mediante financiamento, e o promitente comprador, pessoa física, sendo aplicável o Código de Defesa do Consumidor.

Em se tratando de negócio de venda e compra de bem imóvel, com financiamento concedido pela vendedora, esta se enquadra no conceito de fornecedora e o adquirente como destinatário final.

Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. SÚMULA Nº 83/STJ. 1. O Código de Defesa do Consumidor atinge os contratos de compra e venda nos quais a incorporadora se obriga a construir unidades imobiliárias mediante financiamento. Acórdão em harmonia com a jurisprudência deste Superior Tribunal. Precedentes. Incidência da Súmula nº 83/STJ. 2. Agravo regimental não provido. (STJ - AgRg. no AREsp. nº 120.905/SP, Relator o Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Acórdão publicado no DJe de 13/05/2014).

Por outro lado, não se olvida de que o autor veio buscar o desfazimento do negócio diante da impossibilidade de continuar com o pagamento das prestações, situação que, inegavelmente, traria maiores prejuízos a ambos os contratantes.

Ademais, conforme consolidada jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, é assegurado ao consumidor inadimplente o direito à resolução do contrato e à restituição dos valores pagos, ainda que retida parte dos valores em favor do alienante, não sendo razoável deixar de conferir prerrogativa semelhante ao consumidor que de boa-fé, vem pleitear o desfazimento do negócio, por não estar suportando o pagamento das parcelas.

A propósito:

“CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL - IRRETRATABILIDADE - IRREVOGABILIDADE - POSSIBILIDADE DE RESCISÃO PELO PROMITENTE COMPRADOR INADIMPLENTE - CLÁUSULA PENAL - PERCENTUAL DE 10% - FRUIÇÃO - RETENÇÃO DAS ARRAS PENITENCIAIS - DEVOLUÇÃO DAS PARCELAS - ENTREGA DAS CHAVES. É perfeitamente possível a rescisão do contrato pelo comprador inadimplente, ainda que exista cláusula de irrevogabilidade e irretratabilidade no contrato firmado, já que ninguém pode ser obrigado a contratar e nem mesmo a manter-se vinculado a um negócio que não deseja. A retenção de 10% sobre os valores pagos é suficiente para compensar os prejuízos advindos da frustração do negócio. A partir do momento em que o promitente comprador deixa de pagar as parcelas avençadas no contrato, deve ser fixado percentual a título de fruição do imóvel, sob pena de enriquecimento sem causa de uma das partes. É devida a retenção das arras penitencias, nos termos do artigo 1.097 do Código Civil de 1.916, quando estipulado no contrato. (APELAÇÃO CÍVEL N° 1.0024.03.002558-9/001 - 16ª CÂMARA CÍVEL - Rel. DES. NICOLAU MASSELLI - j. 30.04.2008).

PROMESSA DE VENDA E COMPRA. RESILIÇÃO. DENÚNCIA PELO COMPROMISSÁRIO COMPRADOR EM FACE DA INSUPORTABILIDADE NO PAGAMENTO DAS PRESTAÇÕES. RESTITUIÇÃO. - O compromissário comprador que deixa de cumprir o contrato em face da insuportabilidade da obrigação assumida tem o direito de promover ação a fim de receber a restituição das importâncias pagas. Embargos de divergência conhecidos e recebidos, em parte. (EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RESP Nº 59870/SP - 2000/0016011-3 - Segunda Seção - RELATOR: MINISTRO BARROS MONTEIRO - j. 10.04.2002).

RESILIÇÃO PELO PROMITENTE - COMPRADOR - RETENÇÃO DAS ARRAS - IMPOSSIBILIDADE - DEVOLUÇÃO DOS VALORES PAGOS - PERCENTUAL QUE DEVE INCIDIR SOBRE TODOS OS VALORES VERTIDOS E QUE, NA HIPÓTESE, SE COADUNA COM A REALIDADE DOS AUTOS - MAJORAÇÃO - IMPOSSIBILIDADE, NA ESPÉCIE - RECURSO ESPECIAL IMPROVIDO. 1. A Colenda Segunda Seção deste Superior Tribunal de Justiça já decidiu que o promitente-comprador, por motivo de dificuldade financeira, pode ajuizar ação de rescisão contratual e, objetivando, também reaver o reembolso dos valores vertidos (EREsp nº 59870/SP, 2º Seção, Rel. Min. Barros, DJ 9/12/2002, pág. 281). 2. As arras confirmatórias constituem um pacto anexo cuja finalidade é a entrega de algum bem, em geral determinada soma em dinheiro, para assegurar ou confirmar a obrigação principal assumida e, de igual modo, para garantir o exercício do direito de desistência. 3. Por ocasião da rescisão contratual o valor dado a título de sinal (arras) deve ser restituído ao reus debendi, sob pena de enriquecimento ilícito. 4. O artigo 53 do Código de Defesa do Consumidor não revogou o disposto no artigo 418 do Código Civil, ao contrário, apenas positivou na ordem jurídica o princípio consubstanciado na vedação do enriquecimento ilícito, portanto, não é de se admitir a retenção total do sinal dado ao promitente-vendedor. 5. O percentual a ser devolvido tem como base de cálculo todo o montante vertido Documento: 49430907 - Despacho / Decisão - Site certificado - DJe: 05/08/2015 Página 4 de 5 Superior Tribunal de Justiça pelo promitente-comprador, nele se incluindo as parcelas propriamente ditas e as arras. 6. É inviável alterar o percentual da retenção quando, das peculiaridades do caso concreto, tal montante se afigura razoavelmente fixado. 7. Recurso especial improvido" (REsp 1.056.704/MA, TERCEIRA TURMA - Rel. Ministro MASSAMI UYEDA, j. 28/4/2009).

Portanto, tenho que o autor tem direito de rescindir o contrato, desde que arque com todos os ônus decorrentes do rompimento do negócio; assim, deve ser julgada procedente a resolução contratual e retorno das partes ao estado anterior.

Quanto à restituição ao autor das parcelas pagas, por tratar-se de um direito garantido pelos artigos 51, II e 53 do Código de Defesa do Consumidor, sendo pacífica a aplicação das normas consumeristas ao caso em comento, vez que se trata de um contrato promessa de compra e venda, celebrado entre o autor, consumidor, e a ré, fornecedora.

Evidente, assim, o direito do autor, promitente comprador, ao recebimento das parcelas que pagou, ainda que tenha dado causa à rescisão contratual.

Nesse sentido, é o entendimento pacificado do Superior Tribunal de Justiça:

"AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. FINANCIAMENTO. IMÓVEL. OBRA. PROMESSA DE COMPRA E VENDA. RESCISÃO. DEVOLUÇÃO DAS PARCELAS PAGAS. SÚMULA 83/STJ. 1. "Há enriquecimento ilícito da incorporadora na aplicação de cláusula que obriga o consumidor a esperar pelo término completo das obras para reaver seu dinheiro, pois aquela poderá revender imediatamente o imóvel sem assegurar, ao mesmo tempo, a fruição pelo consumidor do dinheiro ali investido." (REsp 633.793/SC, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 07/06/2005, DJ 27/06/2005, p. 378) 2. Não se conhece do recurso especial pela divergência quando a orientação desta Casa se firmou no mesmo sentido do acórdão recorrido. Incidência da Súmula 83/STJ. 3. Agravo regimental a que se nega provimento." (AgRg no REsp 863639/SC, Rel. Min. LUIS FELIPE SALOMÃO, DJe 15/08/2011)

Todavia, ao passo que a lei consumerista veda a cláusula que prevê a perda total das prestações pagas pelo consumidor, permite que seja pactuada pena para o descumprimento da obrigação pelo consumidor, a fim de se evitar possíveis abusos e minimizar os prejuízos à parte inocente.

Na hipótese, mostra-se razoável fixar o percentual de retenção no correspondente a 20% do valor total das parcelas quitadas.

Com efeito, em que pese o direito do autor ao recebimento das parcelas pagas, deve ser descontado do valor a restituir a multa prevista contratualmente, a título de indenização da promitente vendedora, pelas despesas decorrentes do próprio negócio.

Contudo, a multa deve ser calculada sobre os valores pagos, e não sobre o valor do negócio jurídico, sob pena de onerar demais o consumidor em benefício do credor, o que não se admite.

Nesse sentido, assim vem entendendo o STJ:

"AÇÃO DE RESCISÃO DE CONTRATO - PROMESSA DE COMPRA E VENDA - IMÓVEL - RESTITUIÇÃO DAS PARCELAS PAGAS - RETENÇÃO DO PERCENTUAL DE 10% DO VALOR PAGO - RAZOABILIDADE - DEVOLUÇÃO IMEDIATA DAS PARCELAS - EXIGÊNCIA.- A jurisprudência dos Tribunais pátrios, inclusive, do Colendo Superior Tribunal de Justiça, está hoje consolidada no sentido de admitir a possibilidade de rescisão do compromisso de compra e venda por iniciativa do devedor, se este não mais reúne condições econômicas para suportar o pagamento das prestações avençadas com a empresa vendedora do imóvel.- Mesmo por inadimplência justificada do devedor, o contrato pode prever a perda de parte das prestações pagas, a título de indenização do promitente vendedor, para cobertura de despesas decorrentes do próprio negócio.- Rescindida a promessa de compra e venda, a retenção pelo vendedor de 10% do valor pago, cobre suficientemente a multa devida pelo devedor, despesas de corretagem, publicidade e outras perdas." (AC 1.0024.04.304990-7/001, 9ª Câmara Cível, Rel. Des. OSMANDO ALMEIDA, 18/04/2011)

"PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL - RELAÇÃO CONSUMERISTA - RESCISÃO CONTRATUAL - DEVOLUÇÃO DAS PARCELAS PAGAS - RETENÇÃO - DANOS MORAIS - INCORRÊNCIA. 1. As relações estabelecidas entre construtoras e seus clientes, em contratos de promessa de compra e venda, além de suas regras próprias, estão submetidas às regras do Código de Defesa do Consumidor, por se adequarem aos conceitos de fornecedor e consumidor, implicando no reconhecimento da vulnerabilidade deste. 2. A jurisprudência dos tribunais, inclusive do Colendo Superior Tribunal de Justiça, se pacificou no sentido de que o contrato de promessa de compra e venda pode perfeitamente prever a perda de parte das prestações pagas, a título de indenização do promitente vendedor, pelas despesas decorrentes do próprio negócio, estipulando, para maioria dos casos, um percentual entre 20% (vinte por cento) a 30% (trinta por cento), do valor a ser restituído, na hipótese de sua extinção, ainda que por inadimplência justificada do devedor. 3. O descumprimento contratual não gera indenização por danos morais, se não ficar comprovada sua repercussão negativa no patrimônio imaterial do consumidor." (AC 1.0024.09.605831-8/001, 9ª Câmara Cível, Rel. Des. TARCISIO MARTINS COSTA, 07/02/2011)

Assim, rescindida a promessa de compra e venda por culpa do autor, entendo ser devida a retenção pela ré (vendedora) de 20% do valor pago.

Os valores a serem restituídos deverão ser corrigidos desde a data de cada desembolso, para recompor o valor da moeda, nos termos da Súmula 43 do STJ, e acrescidos de juros de mora de 1% ao mês aplicados a partir do transito em julgado do processo, consoante entendimento consolidado pela 2 seção do STJ (Resp. 1.740.911).

Ante o exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso, para reformar a sentença e declarar rescindindo o contrato de promessa de compra a venda firmado entre as partes, determinando a restituição dos valores pagos pelo autor, corrigidos desde a data de cada desembolso, e acrescidos de juros de mora de 1% ao mês aplicados a partir do transito em julgado do processo, autorizada a retenção de 20% desse montante, pela ré.

Custas e honorários pela ré, fixados em 12% sobre o valor da condenação, já incluso o acréscimo do art.85, §11 do CPC.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 22/07/2020