Tribunal: TJMT
Processo: 0031199-04.2016.8.11.0000
Relator(a): ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES
Órgão julgador: ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES
Órgão colegiado: TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO
Data de julgamento: 2020-03-04
Data de publicação: 2020-03-13

Ementa:

Inteiro teor:
EMBARGANTE:
MB ENGENHARIA SPE 039 S. A.
EMBARGADO:
DANIELE APARECIDA LINARES DE OLIVEIRA CARVALHO E OUTRO(s)

Número do Protocolo: 31199/2016
Data de Julgamento: 04-03-2020

E M E N T A
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ORDINÁRIA - ATRASO INJUSTIFICADO NA ENTREGA DO IMÓVEL - REAPRECIAÇÃO – MATÉRIA SUBMETIDA AO REGIME DE RECURSOS REPETITIVOS – RESP N. 1.635.428/SC, 1.498.484/DF, 1.614.721/DF E 1.631.485/DF - DANOS MATERIAIS – REEMBOLOSO DOS ALUGUÉIS – DEVIDOS – CUMULAÇÃO COM MULTA MORATÓRIA (CLÁUSULA PENAL) – IMPOSSIBILIDADE – TEMAS 970 E 971 DO STJ - SENTENÇA REFORMADA EM PARTE – EMBARGOS ACOLHIDOS EM PARTE.
O descumprimento do contrato de promessa de compra e venda, em razão do injustificado atraso na entrega do imóvel, enseja o direito do contratante adquirente ao ressarcimento dos aluguéis suportados, entre a data na qual deveria ter sido entregue até a data da efetiva entrega das chaves.
O Superior Tribunal de Justiça em julgamento representativo de controvérsia (Recurso Especial nº 1.635.428/SC e nº 1.631.485/DF), com afetação dos Temas 970 e 971, pacificou a possibilidade de inversão da cláusula penal fixada exclusivamente em favor da incorporadora/construtora, nos casos de inadimplemento, afastando a cumulação com lucros cessantes e danos emergentes. No caso, acolhida pretensão à indenização dos alugueis (danos materiais) se impõe decotar da condenação a inversão da cláusula penal moratória.

EMBARGANTE:
MB ENGENHARIA SPE 039 S. A.
EMBARGADO:
DANIELE APARECIDA LINARES DE OLIVEIRA CARVALHO E OUTRO(s)

R E L A T Ó R I O
EXMA. SRA. DESA. ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES
Egrégia Câmara:
Cuida-se de juízo de retratação propiciado pela Vice Presidência desta Corte, para reapreciação da matéria já julgada por esta Terceira Câmara de Direito Privado, que estaria em desacordo com a orientação do Superior Tribunal de Justiça, ao fundamento de que “o órgão fracionário deste Tribunal concluiu pela possibilidade de cumulação da cláusula penal com a indenização por lucros cessantes na hipótese de atraso na entrega do imóvel em construção, objeto de contrato de promessa de compra e venda, em sentido contrário ao entendimento do Superior Tribunal de Justiça firmado nos paradigmas Resp’s 1.635.428/SC e 1.498.484/DF” - sic fls. 522/523.
Diante disso, os autos vieram-me conclusos, na forma estabelecida pelo artigo 1030, inciso II, do Código de Processo Civil.
É o relatório.

V O T O
EXMA. SRA. DESA. ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES (RELATORA)
Egrégia Câmara:
Por meio do acórdão de fls. 437/448, foi dado parcial provimento ao Recurso de Apelação n. 152345/2015 interposto por MB Engenharia SPE 039 AS, para reformar em parte a sentença proferida pelo então Juízo da 21ª Vara Cível da Comarca desta Capital, nos autos da Ação Declaratória de Nulidade de Débito c/c Repetição de Indébito e Indenização por Danos Materiais, Morais e Lucros Cessantes, apenas e tão somente para afastar a restituição em dobro no tocante à devolução comissão de corretagem, devendo a mesma ocorrer na forma simples.
Inconformada, a recorrente opôs-se mediante os presentes embargos de declaração apontando, dentre outros vícios, a omissão do julgado em relação à impossibilidade de se cumular a multa contratual com outros tipos de indenização, haja vista que manutenção da condenação que lhe foi imposta na sentença, no que diz respeito ao pagamento de R$68.169,47 (sessenta e oito mil cento e sessenta e nove reais quarenta e sete centavos) pelos danos materiais, bem como R$20.000,00 (vinte mil reais), a título de indenização por danos morais.
Com a rejeição dos declaratórios (468/474), foi interposto recurso especial (fls. 477/485), e que culminou com a suspensão do processo até o julgamento final dos Recursos Especiais n. 1.635.428/SC e 1.498.484/DF, eleitos como representativo de controvérsia (fl. 519).
Posteriormente, a Corte Superior definiu a tese acerca da aplicação da cláusula penal pelos Temas 970 e 971, com o seguinte teor:

Tema 970:
“RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. COMPRA E VENDA DE IMÓVEL NA PLANTA. ATRASO NA ENTREGA. NOVEL LEI N. 13.786/2018. CONTRATO FIRMADO ENTRE AS PARTES ANTERIORMENTE À SUA VIGÊNCIA. NÃO INCIDÊNCIA. CONTRATO DE ADESÃO. OMISSÃO DE MULTA EM BENEFÍCIO DO ADERENTE. INADIMPLEMENTO DA INCORPORADORA. ARBITRAMENTO JUDICIAL DA INDENIZAÇÃO, TOMANDO-SE COMO PARÂMETRO OBJETIVO A MULTA ESTIPULADA EM PROVEITO DE APENAS UMA DAS PARTES, PARA MANUTENÇÃO DO EQUILÍBRIO CONTRATUAL.
1. A tese a ser firmada, para efeito do art. 1.036 do CPC/2015, é a seguinte: No contrato de adesão firmado entre o comprador e a construtora/incorporadora, havendo previsão de cláusula penal apenas para o inadimplemento do adquirente, deverá ela ser considerada para a fixação da indenização pelo inadimplemento do vendedor. As obrigações heterogêneas (obrigações de fazer e de dar) serão convertidas em dinheiro, por arbitramento judicial.
2. No caso concreto, recurso especial parcialmente provido.” (REsp 1614721/DF, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 22/05/2019, DJe 25/06/2019)

Tema 971:
“RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. COMPRA E VENDA DE IMÓVEL NA PLANTA. ATRASO NA ENTREGA. NOVEL LEI N. 13.786/2018. CONTRATO FIRMADO ENTRE AS PARTES ANTERIORMENTE À SUA VIGÊNCIA. NÃO INCIDÊNCIA. CONTRATO DE ADESÃO. OMISSÃO DE MULTA EM BENEFÍCIO DO ADERENTE. INADIMPLEMENTO DA INCORPORADORA. ARBITRAMENTO JUDICIAL DA INDENIZAÇÃO, TOMANDO-SE COMO PARÂMETRO OBJETIVO A MULTA ESTIPULADA EM PROVEITO DE APENAS UMA DAS PARTES, PARA MANUTENÇÃO DO EQUILÍBRIO CONTRATUAL.
1. A tese a ser firmada, para efeito do art. 1.036 do CPC/2015, é a seguinte: No contrato de adesão firmado entre o comprador e a construtora/incorporadora, havendo previsão de cláusula penal apenas para o inadimplemento do adquirente, deverá ela ser considerada para a fixação da indenização pelo inadimplemento do vendedor. As obrigações heterogêneas (obrigações de fazer e de dar) serão convertidas em dinheiro, por arbitramento judicial.
2. No caso concreto, recurso especial parcialmente provido.” (REsp 1631485/DF, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 22/05/2019, DJe 25/06/2019)

Da leitura, verifica-se que a cláusula penal, não está autorizada, a rigor, a sua simples inversão em favor do comprador, já que a sua aplicação está atrelada à demora na entrega do bem e, por possuir natureza indenizatória, à possibilidade de utilizá-la como parâmetro ao cômputo de aluguéis que o imóvel renderia no tempo de atraso, como recepcionado no Tema 970.
Ocorre que na hipótese em exame, extrai-se da sentença de fls. 345/353 que a ora embargante foi condenada ao pagamento da multa contratual de 0,5% (meio por cento) ao mês, sobre o valor da unidade, a partir de março de 2013 até a data da entrega do imóvel, além dos danos materiais, os quais não podem ser cumulados, consoante paradigmas acima mencionados.
Assim, como a pretensão à indenização dos alugueis (danos materiais) foi julgada procedente, se impõe decotar da condenação a inversão da cláusula penal moratória.
Ante o exposto, ACOLHO EM PARTE os embargos de declaração para excluir da sentença a condenação ao pagamento da multa moratória, mantendo-se íntegros os seus demais termos.
É como voto.

.

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência do DES. DIRCEU DOS SANTOS, por meio da Câmara Julgadora, composta pela DESA. ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES (Relatora), DES. DIRCEU DOS SANTOS (1º Vogal) e DES. JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA (2º Vogal), proferiu a seguinte decisão: À UNANIMIDADE, JUÍZO DE RETRATAÇÃO POSITIVO

Cuiabá, 4 de março de 2020.

-------------------------------------------------------------------------------------------
DESEMBARGADORA ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES - RELATORA