Tribunal: TJMT
Processo: 0001595-47.2017.8.11.0037
Relator(a): JUVENAL PEREIRA DA SILVA
Órgão julgador: JUVENAL PEREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-06-03
Data de publicação: 2020-06-15

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0001595-47.2017.8.11.0037
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Roubo Majorado]
Relator:
Des(a).
JUVENAL PEREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELANTE), BEATRIZ DAMASCENO FAI - CPF: 056.779.821-64 (VÍTIMA), THIAGO KENSY KUSIACK - CPF: 985.187.981-91 (VÍTIMA), DIONE CESAR CASTILHO - CPF: 064.096.081-28 (APELADO), ANA CAROLINA BADAN RODRIGUES AGUILAR - CPF: 044.975.159-74 (ADVOGADO), DOUGLAS DE OLIVEIRA SILVA (APELADO), TAINARA DOS SANTOS (APELADO), SANDRO ROBERTO ALMEIDA - CPF: 202.807.708-55 (ADVOGADO), MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUVENAL PEREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

EMENTA

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – ROUBO DUPLAMENTE MAJORADO E TRÁFICO DE DROGAS – DENÚNCIA JULGADA PARCIALMENTE PROCEDENTE –
INCONFORMISMO MINISTERIAL
– 1. PLEITO DE RECRUDESCIMENTO DA PENA-BASE QUANTO AO CRIME DE ROUBO – VIABILIDADE – UMA DAS QUALIFICADORAS UTILIZADA PARA AGRAVAR A PENA-BASE – PRECEDENTES – 2.
EXCLUSÃO DO BENEFÍCIO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO
–
IMPOSSIBILIDADE – RÉUS QUE PREENCHEM OS REQUISITOS AUTORIZADORES PARA A CONCESSÃO – 3. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA – RECRUDESCIMENTO – VIABILIDADE – CONSEQUÊNCIA DA PENA IMPOSTA ACIMA DE 8 ANOS
– RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. “
Havendo mais de uma qualificadora, os Tribunais têm entendido que uma serve para qualificar o delito e a outra deve ser utilizada como agravante, se cabível, ou como circunstância judicial do art. 59 do Código Penal.”
(TJMT, Ap. nº 38682/2013).

Sendo esse o caso dos autos, merece acolhimento o pleito ministerial quanto ao recrudescimento da pena-base dos apelados.

2.
Sendo o agente primário e inexistindo provas de que se dedique a atividades criminosas ou que integre organização criminosa, faz jus ao redutor previsto no parágrafo 4º, do art. 33, da Lei 11.343/06.

3.
Sendo a pena fixada em patamar superior a 08 (oito) anos de reclusão, é imperiosa a fixação do regime fechado para início do cumprimento da pena, nos termos do art. 33, § 2º, “a”, do Código Penal.

Recurso parcialmente provido.

R E L A T Ó R I O

js

Trata-se de recurso de Apelação Criminal interposto pelo
Ministério Público
, visando reformar a sentença proferida pelo nos autos n.º 1595-47.2017.811.0037, Código: 185200, pelo Juízo da Vara Criminal da Comarca de Primavera do Leste/MT, que julgou procedente a denúncia e
condenou
os apelados:

Dione César Castilho
e
Douglas de Oliveira Silva
, pela prática dos delitos previstos no
art. 157, § 2º, incisos I e II, do Código Penal e art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006
, à pena privativa de liberdade de
07 (sete) anos e 02 (dois) meses de reclusão
, a ser cumprida em regime inicial semiaberto e ao pagamento de 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa (Id. 25077975/25077996).

E
Tainara dos Santos
, pela prática dos delitos previstos no
art. 180, caput, do Código Penal e art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006
, à pena privativa de liberdade de
02 (dois) anos e 08 (oito) meses de reclusão
, a ser cumprida em regime inicial aberto e ao pagamento de 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa (Id. 25077975/25077996).

Irresignado, o Ministério Público busca a reforma da r. sentença a fim de que a
pena-base dos apelados

Dione
César Castilho e
Douglas
de Oliveira Silva seja majorada.

Pleiteia também
o decote
da causa de diminuição da pena contida no artigo 33, §4º, da Lei 11.343/06 e, por último requer a estipulação de
regime inicialmente mais gravoso
para todos os apelados (Id. 25078951/25078955).

As contrarrazões vieram pugnando pelo desprovimento do apelo, alegando a intempestividade das razões recursais (Id. 25078982/25078983).

A Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer da lavra do Procurador, Dr. Élio Américo, manifesta pelo
provimento
do recurso ministerial (Id. 37080990).

É o relatório. À douta revisão.

V O T O R E L A T O R

Consoante relatado, o representante ministerial busca a reforma da sentença absolutória, a fim de ver a pena-base majorada, o decote da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, §4°, da Lei de Drogas e ela estipulação de regime inicialmente fechado.

Infere-se do caderno informativo (Id. 25073994),
verbis
:

“No mês de fevereiro de 2017, em horário e local incerto, mas nesta cidade e comarca, teriam os denunciados se associado, em quadrilha armada, para o fim de cometerem crimes, em especial um roubo no estabelecimento comercial denominado “Restaurante Xining”.

Ainda, no dia
15 de fevereiro de 2017
, por volta das 20h15min, no estabelecimento comercial denominado “Restaurante Xining”, localizado na Avenida Campo Grande, n. 183, Bairro Jardim Riva, nesta cidade e comarca, teriam
os denunciados,
em comunhão de esforços e conjunto de vontades,
subtraído para si ou para outrem, com emprego de arma de fogo, objetos pertencentes aos frequentadores do local
, e ainda, uma quantia em dinheiro pertencente ao restaurante.

Por fim, no dia
16 de fevereiro de 2017
, por volta das 15h40min, na residência localizada na Rua São José, n. 125, Bairro São Cristóvão, nesta cidade e comarca, teriam os denunciados
mantido em depósito
,
com o intuito de comercialização, drogas, consistente em 613,82g de maconha
, droga capaz de determinar dependência física e psíquica, sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar, consoante positivo laudo de constatação”

Autoria
e
materialidade
comprovadas, a ponto de se insurgirem os apelados não sendo objeto do presente recurso de apelação do Ministério Público.

Dito isso, passo a análise dos pleitos recursais.

1.

Do pleito de exasperação da pena-base quanto ao delito de roubo majorado.

É cediço que, no exercício de seu poder discricionário, o magistrado, ao individualizar a pena, está vinculado aos fatos, circunstâncias e provas do evento criminoso, mas, deve expor motivadamente as razões de sua livre convicção, especialmente no aspecto das circunstâncias judiciais desfavoráveis ao réu, sob pena de violação ao princípio da fundamentação, segundo exige o inc. IX, do art. 93, da Constituição Federal.

Não obstante disponha o julgador de poder discricionário, é imprescindível que, ao realizar a dosimetria, analise cada uma das circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal para aplicar a reprimenda, de modo que seja suficiente à prevenção e reprovação do crime.

Na hipótese dos autos, o magistrado fixou a pena aplicada a ambos os apelados nos seguintes termos:

“DO CRIME PREVISTO NO ART. 33, CAPUT, DA LEI 11.343/06. A pena prevista para este crime é de reclusão de 5 a 15 anos, e pagamento de 500 a 1.500 dias-multa.

Atento ao princípio constitucional da individualização da pena, analisando as circunstâncias do art. 42 da LT e do art. 59 do CP,
não se encontram motivos razoáveis para exasperação da pena base, razão pela qual fixo-a em 5 anos de reclusão e 500 dias-multa.

Em decorrência da
causa de diminuição
prevista no art. 33, § 4º da LT, diminuo a pena em 2/3, pois o
acusado é primário, de bons antecedentes e não há provas de que se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa
.

Assim, perfaz-se o total de 1 ano e 8 meses e 166 dias-multa, pena esta que torno definitiva, ante outras circunstâncias capazes de modificá-la.

DO CRIME PREVISTO NO ARTIGO 157, §2º, INCISOS I e II DO CP.

A pena prevista para o delito previsto no art. 157 do CP é de reclusão de quatro a dez anos, e multa.

Atento ao princípio constitucional da individualização da pena, analisando as circunstâncias do art. 59 do CP,
não se encontram motivos razoáveis para exasperação da pena base
, razão pela qual fixo a pena-base em 4 anos de reclusão.

Aumento a pena em 3/8 em razão do emprego de arma e do concurso de agentes
(incisos I e II, §2º do art. 157), circunstâncias que facilitaram o roubo no caso concreto e demonstraram a maior audácia do agente na execução do crime, revelando o acentuado desvalor da ação e do resultado decorrente da conduta delitiva, bem como, os reflexos exercidos sobre a magnitude do injusto.

Assim, perfaz o total de 5 anos e 6 meses de reclusão, pena esta que torno definitiva.

DA PENA TOTAL

Considerando que os delitos foram cometidos na forma do art. 69 do CP, suas penas devem ser somadas, perfazendo o total de
7 anos e 2 meses de reclusão e 166 dias multa a qual torno definitiva
, ante a ausência de outras circunstâncias capazes de modificá-la.

Fixo o regime
semiaberto
para início do cumprimento da pena, nos termos do art. 33, § 2º, b, do CP.

Em relação à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, o quantum da pena imposta afasta, por si só, a possibilidade de aplicação da norma contida no art. 44, incisos I e II do Código Penal.

Fixo o valor do dia-multa em um trigésimo do salário mínimo vigente à época dos fatos, devidamente corrigido, quando do efetivo pagamento, nos termos do artigo 49 do Código Penal.”

O órgão ministerial requer em suas razões recursais a negativação de pelo menos cinco circunstâncias judiciais, do artigo 59 do Código Penal, sendo elas:
culpabilidade
,
motivos
e
consequências
do crime,
comportamento
da vítima e
personalidade
do agente.

A
culpabilidade
deve ser considerada como a reprovabilidade social do crime, contudo, referida motivação faz alusão à culpabilidade em seu sentido estrito, como elemento estrutural do crime (conceito tripartido de crime – fato típico, ilícito e culpável), e que já foi objeto de análise para compor a existência do delito. A culpabilidade, enquanto circunstância judicial, deve ser aferida com base no grau de reprovação ou intensidade do dolo inserido na conduta do agente e, neste aspecto, vislumbro motivação suficiente que justifica a elevação da pena.

O agente ao cometer o delito, agiu de forma de extrapola a violência descrita no tipo penal, pois, o crime foi cometido em horário de movimento comercial, já que se tratava de um restaurante, além de estarem presentes diversas pessoas no local.

Assim,
a exasperação tida pela negativação da circunstância judicial da culpabilidade se justifica pelo
modus operandi
utilizado
pelos agentes criminosos, autorizando a depreciação da culpabilidade, por extrapolar os limites da normalidade, segundo recente entendimento do c. STJ.

“AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS. DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE ROUBO PARA FURTO. NECESSIDADE DE INCURSÃO NA SEARA FÁTICO-PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. VIA ANGUSTA DO HABEAS CORPUS.
AUMENTO DA PENA-BASE. CULPABILIDADE. VIOLÊNCIA EXCESSIVA QUE DESBORDA DO TIPO PENAL
. 1. Tendo o Tribunal a quo concluído, no julgamento da apelação interposta pela acusação, que a conduta perpetrada pelo agente subsume-se ao tipo penal previsto no artigo 157 do Código Penal, e não ao tipo previsto no artigo 155 do mesmo diploma legal, a alteração de tal entendimento exigiria a incursão aprofundada nas provas e demais elementos de convicção dos autos, em cognição plena, vertical e exauriente, o que não é possível em habeas corpus. Precedentes. 2. O aumento na pena-base decorrente da análise da culpabilidade do agente, deu-se pela verificação da excessiva agressividade do agravante, que ultrapassou a violência inerente ao tipo penal, razão pela qual não merece qualquer reparo a dosimetria levada a efeito nas instâncias ordinárias. 3. Agravo regimental não provido.”
(AgRg no HC 340.400/SC, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 07/03/2017, DJe 21/03/2017)

Dessa forma,
negativo a circunstância judicial da culpabilidade.

No entanto, sem razão o apelante no que tange à circunstância judicial da
personalidade
.

Acerca do tema, filio-me ao posicionamento no sentido que, se não há nos autos elementos necessários para avaliar tal vetorial, não pode ser valorada quer positivamente ou negativamente, isto é, a favor ou contra o réu.

A personalidade do agente deve ser aferida a partir do seu modo de agir, avaliando-se a insensibilidade acentuada, a maldade, a desonestidade e a perversidade demonstrada e utilizada pelo criminoso na consecução do delito, só é possível se existirem, nos autos, elementos suficientes decorrentes de avaliação e relatório apresentados por psicólogo, psiquiatra e assistente social. Na ausência, a valoração pelo julgador/sentenciante é inadmissível, tanto favorável quanto contrária ao réu.

Consoante sedimentada jurisprudência desta Corte,
a aferição negativa dessa circunstância judicial exige laudo psicológico ou psicossocial ou inferências concretas devidamente submetidas ao crivo do contraditório e da ampla defesa, a atestar que o agente possui má índole ou conduta repreensível no seio da comunidade onde vive, o que não é o caso
.

Ademais, seguindo entendimento do Superior Tribunal de Justiça, tenho que a condenação transitada em julgado não é fundamento idôneo para certificar a personalidade do acusado como inadequada. Vejamos:

“HABEAS CORPUS. PENAL. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. DOSIMETRIA DA PENA. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO AO ART. 59 DO CÓDIGO PENAL.
PERSONALIDADE DO AGENTE. VALORAÇÃO NEGATIVA COM BASE EM CONDENAÇÃO ANTERIOR TRANSITADA EM JULGADO
.
FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA.
ORDEM DE HABEAS CORPUS CONCEDIDA. (...) Filio-me ao entendimento segundo o qual a existência de condenações definitivas anteriores não se presta a fundamentar o aumento da pena-base como personalidade voltada para o crime.
3.

A exasperação da pena pela consideração desfavorável do vetor da personalidade deve ser realizada com fundamentos próprios
e diversos daquela relativa aos antecedentes - como não poderia deixar de ser, tendo em vista que esses vetores foram previstos distintamente pelo legislador no art. 59, caput, do Código Penal. Aquela
deve ser aferida a partir de uma análise pormenorizada, com base em elementos concretos extraídos dos autos, acerca da insensibilidade, desonestidade e modo de agir do criminoso para a consumação do delito
, enquanto esta deve ser analisada considerando-se o seu histórico criminal. Referidos vetores, portanto, não se confundem. (...)”.
(Destaquei) (STJ, HC 472.654/DF, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 21/02/2019, DJe 11/03/2019).

Assim, não merece ser acolhida a irresignação do apelante para incidir na primeira fase da dosimetria da pena, o desvalor à referida circunstância judicial.

No caso em análise, verifica-se que o juízo de primeiro grau ao reconhecer as duas qualificadoras, as valorou de forma conjunta na segunda fase dosimétrica.

No
que diz respeito ao crime de roubo majorado, é de trivial sabença que,
consoante orientação sedimentada no STJ, havendo mais de uma qualificadora, uma delas pode ser utilizada para configuração do tipo qualificado, enquanto as demais deverão ser utilizadas como agravantes, quando previstas como tal, ou, residualmente, como circunstância judicial do art. 59 do Código Penal. A respeito:

“HABEAS CORPUS. PENAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. REGIME PRISIONAL. CONDUTA DELITUOSA ANTERIOR À VIGÊNCIA DA LEI N.º 11.464/2007. INCONSTITUCIONALIDADE DO § 1.º DO ART. 2.º DA LEI N.º 8.072/90. RECONHECIMENTO DE DUAS QUALIFICADORAS. CONSIDERAÇÃO DE UMA DELAS COMO AGRAVANTE GENÉRICA. POSSIBILIDADE. QUANTUM DE AUMENTO. NÃO ESPECIFICAÇÃO NO CÓDIGO PENAL. DISCRICIONARIEDADE VINCULADA DO MAGISTRADO. MAJORAÇÃO DA PENA EM 1/3 (UM TERÇO) NÃO FUNDAMENTADA. ORDEM CONCEDIDA. 1. Nos termos da jurisprudência desta Corte Superior, diante da declaração de inconstitucionalidade, pelo Supremo Tribunal Federal, do § 1.º do art. 2.º da Lei 8.072/90, para os crimes hediondos cometidos antes da publicação da Lei n.º 11.464/2007, o regime inicial fechado não é obrigatório, devendo-se observar, para a fixação do regime de cumprimento de pena, o disposto no art. 33, §§ 2.º e 3.º, c.c. o art. 59, ambos do Código Penal. 2. Diante do reconhecimento de mais de uma qualificadora, uma delas deve ser utilizada para a configuração do tipo qualificado, enquanto que as outras deverão ser consideradas como circunstância agravantes, quando previstas como tal, ou, residualmente, como circunstância judicial do art. 59 do Código Penal, tanto em virtude da sistemática do Código Penal quanto em respeito à soberania do Tribunal do Júri. 3. O Código Penal não estabelece percentuais mínimo e máximo de aumento de pena a serem aplicados em razão de circunstâncias agravantes, cabendo à prudência do Magistrado fixar o patamar necessário, dentro de parâmetros razoáveis e proporcionais, com a devida fundamentação. Precedentes. 4. A jurisprudência e a doutrina pátrias tem o entendimento que o Magistrado, na segunda fase de aplicação da pena, não poderá aplicar percentuais acima do limite mínimo previsto para a terceira fase da dosimetria, qual seja 1/6 (um sexto), a não ser que o faça fundamentadamente, indicando elementos concretos constantes dos autos, a justificar a necessidade de uma maior exasperação. 5. Na espécie, o quantum de aumento em razão da qualificadora considerada como agravante genérica não se encontra dentro dos limites da razoabilidade, uma vez que o percentual de 1/3 (um terço) aplicado sob a pena-base originalmente fixada ultrapassou o limite máximo de 1/6 (um sexto), não tendo o Magistrado apontado os elementos concretos que denotassem a necessidade de tamanha exasperação. 6. Ordem parcialmente concedida, a fim de, mantida a condenação do Paciente, reduzir o quantum de aumento da pena em razão da agravante genérica para 1/6 (um sexto), restando a reprimenda fixada em 14 (catorze) anos de reclusão, além de estabelecer o regime inicial fechado para o cumprimento da pena reclusiva.”
(HC 153.479/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 05/10/2010, DJe 22/11/2010)

Dessa forma, presentes duas causas de aumento de pena do crime de roubo – emprego de arma e concurso de pessoas –, nada obsta que uma delas seja utilizada como circunstância negativa para recrudescimento da reprimenda basilar, e a outra mantida como majorante na terceira fase dosimétrica, desde que não incorra em
bis in idem
,
razão pela qual negativo as circunstâncias do crime.

De outro lado, no que concerne aos
motivos do crime
, o lucro fácil, é inerente ao próprio delito, e, portanto, não pode ser considerado para elevar a pena-base, sob pena de caracterizar
bis in idem
.

Sobre o tema:

“APELAÇÃO CRIMINAL – ROUBO SIMPLES – PRETENDIDA REVISÃO DA DOSIMETRIA – POSSIBILIDADE – PERSONALIDADE E MOTIVOS DO CRIME DESABONADOS A PARTIR DE FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA – ANTECEDENTES DESFAVORÁVEIS – ACRÉSCIMO EXASPERADO – AUSÊNCIA DE JUSTIFICATIVA PARA O QUANTUM ADOTADO – PENA DE MULTA QUE DEVE OBSERVAR OS MESMOS CRITÉRIOS ADOTADOS PARA ESTABELECER A PENA DE RECLUSÃO – AJUSTE DE OFÍCIO – REGIME ADEQUADO PARA O SEMIABERTO – RECURSO PROVIDO. O histórico criminal do agente – ainda que fundado em condenações definitivas – não permite certificar a inadequação de sua conduta social. “O desemprego ou dependência química não podem ser utilizadas negativamente para a dosimetria da pena” (Enunciado Orientativo n. 24 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas TJ/MT).
A obtenção de lucro fácil – independentemente do motivo para o qual será utilizado pelo agente – é característica própria do crime de roubo , de modo que não pode ser invocada para negativar a vetorial dos motivos do crime.
“A jurisprudência deste Superior Tribunal firmou-se no sentido de que a exasperação da pena-base, pela existência de circunstâncias judiciais negativas, deve seguir o parâmetro de 1/6 (um sexto) para cada circunstância negativamente valorada, fração que se consolidou em observância aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, ressalvada a apresentação de motivação concreta, suficiente e idônea que justifique a necessidade de elevação em patamar superior” (STJ, AgRg no REsp 1814988/PR). A delimitação da pena pecuniária deve observar os mesmos critérios adotados para estabelecer a pena de reclusão. A presença de circunstância judicial desfavorável, alinhada ao conturbado histórico criminal do agente – que responde a outras 7 (sete) ações penais por crimes contra o patrimônio –, recomenda a imposição do regime semiaberto para o cumprimento da pena (CP, art. 33, §§ 2º e 3º)”.
(N.U 0003704-65.2019.8.11.0004, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 11/02/2020, Publicado no DJE 11/02/2020)

Quanto ao
comportamento da vítima
, este em nada influenciou o cometimento do crime, razão pela qual, assim como os motivos do crime, tal circunstância deve permanecer neutra.

Assim sendo,
a pretensão recursal do Ministério Público deve ser acolhida parcialmente
para que a pena-base se distancie do mínimo legal de modo a alcançar a finalidade da pena em
quantum
suficiente para repreensão e prevenção do crime.

2.

Do afastamento da causa de diminuição prevista no § 4º, do art. 33, da Lei 11.343/06.

N
a terceira fase da dosimetria da pena, pretende o recorrente que seja extirpado o benefício da causa redutora de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06, por entender que os acusados não preenchem os requisitos necessários para a concessão da benesse.

Conforme é sabido, a Lei nº 11.343/06 foi editada com o claro intento de recrudescer o tratamento penal dispensado aos agentes delitivos que ocupam os papéis protagonistas no tráfico, estabelecendo penas elevadíssimas para traficantes e financiadores da atividade ilícita.

Atento às condições pessoais daqueles que integram esse processo delinquencial não por opção, mas por falta de opção, o legislador infraconstitucional reconheceu o diminuto desvalor da conduta de usuários e pequenos mercadores de drogas, atribuindo-lhes consequências jurídicas menos gravosas.

Com efeito, para a incidência do redutor previsto no §4.º do artigo 33 da Lei n.º 11.343/2006, é necessário o preenchimento cumulativo dos seguintes requisitos legais: a) que o agente seja primário; b) com bons antecedentes; c) não se dedique às atividades delituosas; e d) não integre organização criminosa.

Apesar de o conjunto probatório demonstrar a prática do delito de tráfico pelos apelantes – tanto é que restaram condenados –, inexiste qualquer comprovação de que eles se dedicassem à atividades criminosas. Nesse contexto, a negativa da aplicação da benesse configuraria verdadeira violação a distribuição do ônus da prova (que cabe à acusação) na sistemática processual penal, com inversão do ônus da prova para que a defesa comprove que realmente o apelado faz jus ao benefício, malferindo assim, o princípio da presunção de inocência.

Portanto, não há como acolher o pedido da acusação quanto ao não reconhecimento do tráfico privilegiado em favor dos recorrentes.

3.

Da dosimetria da pena.

Feitas essas considerações, passa-se ao redimensionamento da pena dos apelados, diante dos elementos que levaram para majorar a pena-base:

DOUGLAS DE OLIVEIRA SILVA

- Roubo

1ª Fase:

fixo a pena-base acima do mínimo legal em 01 (um) ano, em razão da existência de duas causas de aumento, negativo a circunstância judicial da culpabilidade e circunstâncias do crime, perfazendo 05 (cinco) anos e 20 (vinte) dias-multa.

2ª Fase:

ausentes agravantes ou atenuantes, motivo pelo qual, mantêm-se a pena em 05 (cinco) anos e 20 (vinte) dias-multa.

3ª Fase:

Presente a causa de aumento de pena
referente ao concurso de pessoas, fixo o percentual de 1/3 (um terço) tendo-a como razoável e proporcional à prevenção do crime, perfazendo a pena em
06 (seis) anos e

08 (oito) meses e 26 (vinte e seis) dias-multa.

Tráfico

Mantida a pena do apelado em relação ao delito de tráfico em 1 (um) ano e 8 (oito) meses e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa
.

Concurso Material.

Sendo ao fato aplicado o concurso material de crimes, faço a soma das reprimendas ficando o apenado com pena final de
Douglas de Oliveira Silva em 08 (oito) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e pagamento de 192 (cento e noventa e dois) dias-multa
.

Sendo a pena final fixada acima de 08 (oito) anos, fixo o
regime fechado
para o início de cumprimento da pena do apelado, em conformidade com o art. 33, §2º, ‘a’, do CP.

DIONE CESAR CASTILHO

- Roubo

1ª Fase:

fixo a pena-base acima do mínimo legal em 01 (um) ano, em razão da existência de duas causas de aumento, negativo a circunstância judicial da culpabilidade e circunstâncias do crime, perfazendo 05 (cinco) anos e 20 (vinte) dias-multa.

2ª Fase:

ausentes agravantes ou atenuantes, motivo pelo qual, mantêm-se a pena em 05 (cinco) anos e 20 (vinte) dias-multa.

3ª Fase:

Presente a causa de aumento de pena
referente ao concurso de pessoas, fixo o percentual de 1/3 (um terço) tendo-a como razoável e proporcional à prevenção do crime, perfazendo a pena em
06 (seis) anos e

08 (oito) meses e 26 (vinte e seis) dias-multa.

Tráfico

Mantida a pena do apelado em relação ao delito de tráfico em 1 (um) ano e 8 (oito) meses e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa
.

Concurso Material.

Sendo ao fato aplicado o concurso material de crimes, faço a soma das reprimendas ficando o apenado com pena final de
Dione Cesar Castilho em
08 (oito) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e pagamento de 192 (cento e noventa e dois) dias-multa
.

Sendo a pena final fixada acima de 08 (oito) anos, fixo o
regime fechado
para o início de cumprimento da pena do apelado, em conformidade com o art. 33, §2º, ‘a’, do CP.

TAINARA DOS SANTOS CASTILHO
,

Tendo em vista que a recorrida não foi condenada pelo delito de roubo majorado, onde houve o incremento da pena; ainda, pelo fato de ter sido mantido em seu favor a causa de diminuição no crime de tráfico privilegiado, nada há que ser retificado em sua reprimenda e no regime inicial de cumprimento da pena.

Logo,
mantenho inalterada a pena da apelada
.

Ante o exposto,
dou parcial provimento
ao recurso interposto pelo
Ministério Público
, apenas para alterar a pena-base dos apelados
Dione César Castilho
e
Douglas de Oliveira Silva
quanto ao crime de roubo, e, por conseguinte, redimensionar de ambos os apelados a pena aplicada para
08 (oito) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e pagamento de 192 (cento e noventa e dois) dias-multa
, e alterar o
regime de cumprimento de pena
para o
fechado
,
mantidos os demais termos da sentença condenatória.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 03/06/2020