Tribunal: TJMT
Processo: 1009805-79.2020.8.11.0000
Relator(a): MARIA APARECIDA RIBEIRO
Órgão julgador: MARIA APARECIDA RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-12-15
Data de publicação: 2021-01-22

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1009805-79.2020.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Decadência]
Relator:
Des(a).
MARIA APARECIDA RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[VANESSA ALINE SCANDALO ROCHA MARDEGAN - CPF: 053.271.499-78 (ADVOGADO), MUSSI & CIA LTDA - CNPJ: 06.283.467/0001-72 (AGRAVANTE), CAREN BERGAMASCHI MUSSI - CPF: 881.150.389-20 (AGRAVANTE), LEONOR RIBAS CHADI MUSSI - CPF: 158.798.598-51 (AGRAVANTE), ESTADO DO MATO GROSSO - FAZENDA PÚBLICA DO ESTADO DO MATO GROSSO (AGRAVADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0005-78 (AGRAVADO), LEANDRO MUSSI (AGRAVANTE), PLINIO FRANCISCO BERGAMASCHI JUNIOR - CPF: 905.610.079-34 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
À UNANIMIDADE, DEU PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO.

E M E N T A

AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – DECADÊNCIA DE PARTE DOS CRÉDITOS TRIBUTÁRIOS – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – CABIMENTO – ENTENDIMENTO CONSOLIDADO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

Nos termos do art. 173, I, do CTN, o
dies a quo
do prazo decadencial relacionado aos tributos sujeitos ao lançamento por homologação (como é o caso do ICMS) dá-se no primeiro dia do exercício imediatamente posterior àquele em que o tributo poderia ter sido lançado.

Hipótese em que, tendo se operado a decadência de parte dos créditos tributários buscados pelo ente estatal, impõe-se a extinção parcial da execução fiscal
.

Consoante pacífica jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, o acolhimento de exceção de pré-executividade, ainda que resulte apenas na extinção parcial da execução fiscal, dá ensejo à condenação na verba honorária proporcional à parte excluída do feito executivo.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de agravo de instrumento interposto por
MUSSI & CIA LTDA E OUTROS
contra decisão proferida pelo Juízo da 1ª Vara Cível da Comarca de Lucas do Rio Verde/MT que, nos autos da Execução Fiscal n. 7505-02.2015.811.0045 (Código 116421), movida pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
, rejeitou a Exceção de Pré-Executividade que visava ao reconhecimento da decadência dos créditos tributários discutidos.

Nas razões recursais os agravantes alegam que a decisão agravada, ao reconhecer a ocorrência da decadência do crédito tributário de ICMS em relação ao período de 02/2005 a 11/2005, decidiu o mérito quanto ao pedido formulado de forma parcial.

Aduzem, ainda, que com o julgamento do mérito da causa e o reconhecimento da parcial procedência da Exceção de Pré-Executividade apresentada, a imposição de honorários advocatícios à parte vencida é medida que se impõe, nos termos do art. 85, §§1º e 3º do CPC.

Salientam, também, que somente o Aviso de Cobrança n. 1184568 deve ser considerado válido para fins de efetivação do lançamento tributário quanto à CDA n. 20153707, reconhecendo-se a decadência dos créditos tributários referentes aos exercícios de 12/2015 e 08/2006 a 03/2017.

Pautados nesses argumentos, pugnam pelo provimento do recurso, para: a) declarar extinção do crédito tributário nos termos do Art. 156, V, do CTN referente ao período atingido pela decadência de 02/2005 a 11/2005, com o reconhecimento do julgamento parcial de mérito, nos termos dos arts. 356, 487, 502 e 203 do CPC; b) reconhecer que a notificação do lançamento que ensejou a constituição do crédito tributário refere-se ao Aviso de Cobrança n. 184568; e c) declarar a decadência tributária referente aos exercícios de 12/2015, 08/2006 a 03/2017, nos termos do art. 156, V, do CTN, culminando na extinção do crédito tributário e da presente execução fiscal (id. 41460986).

Sem contrarrazões, consoante certidão (id. 50899486).

Dispensada a intervenção ministerial em atenção à Súmula 189 do STJ.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Como relatado, cuida-se de agravo de instrumento interposto por
MUSSI & CIA LTDA E OUTROS
contra decisão proferida pelo Juízo da 1ª Vara Cível da Comarca de Lucas do Rio Verde/MT que, nos autos da Execução Fiscal n. 7505-02.2015.811.0045 (Código 116421), movida pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
, rejeitou a Exceção de Pré-Executividade que visava ao reconhecimento da decadência dos créditos tributários discutidos.

A priori
, consigna-se que o cerne da questão cinge-se a apurar a ocorrência ou não da decadência referente ao crédito tributário constante da CDA n. 20153707
.

Pois bem.

No tocante à decadência, sabe-se que a constituição definitiva do crédito tributário ocorre somente com a sua inscrição em dívida ativa (formalização do título executivo) e sua efetiva notificação ao contribuinte, tornando-o, portanto, exigível judicialmente.

In casu
, a data de constituição definitiva constante da CDA n. 20153707 para os créditos decorrentes dos fatos geradores de 02/2005 a 11/2005 é 04/02/2011,
operando-se, portanto, a decadência em relação a tais fatos geradores
.

Isso porque, nos termos do art. 173, I, do CTN, o
dies a quo
do prazo decadencial relacionado aos tributos sujeitos ao lançamento por homologação (como é o caso do ICMS) dá-se no primeiro dia do exercício imediatamente posterior àquele em que o tributo poderia ter sido lançado.

A propósito, eis o entendimento desta Egrégia Corte:

“
RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – EXECUÇÃO FISCAL – CRÉDITO TRIBUTÁRIO – ICMS –– NOTIFICAÇÃO DO AUTO DE INFRAÇÃO – CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO – TRIBUTO COM FATO GERADOR OCORRIDO NO ANO DE 1999 ALCANÇADOS PELA DECADÊNCIA – PRAZO QUINQUENAL A CONTAR DA CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO – FATOS GERADORES DO ANO DE 2000 - AJUIZAMENTO DO EXECUTIVO FISCAL DENTRO DO LUSTRO PRESCRICIONAL - SENTENÇA REFORMADA – RECURSO PROVIDO EM PARTE.

Aplica-se a regra decadencial estabelecida no artigo 173, parágrafo único, do Código Tributário Nacional, ao tributo sujeito a lançamento por homologação – ICMS, quando não houve o recolhimento pelo contribuinte.

Já ao se falar de prescrição dos créditos tributários aplica-se o artigo 174 do CTN, segundo o qual o início do prazo prescricional se dá com a constituição definitiva do crédito e seu termo ad quem ocorre com o despacho que ordena a citação do executado.

Deve ser reconhecida a decadência, quando a constituição do crédito tributário se deu fora do quinquênio legal.

Recurso provido em parte
”.

(Ap 44716/2015, DESA. ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 04/08/2018, Publicado no DJE 20/09/2018).

“
RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO ANULATÓRIA DE LANÇAMENTO TRIBUTÁRIO - DECADÊNCIA DOS CRÉDITOS TRIBUTÁRIOS - NÃO DECLARADO E NÃO PAGO - ARTIGO 173 INCISO I DO CTN - PRIMEIRO DIA DO EXERCÍCIO SEGUINTE - CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA - NOTIFICAÇÃO DO CONTRIBUINTE - NÃO OCORRÊNCIA - APELO DESPROVIDO.

1. "[...]

A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o REsp 973.733/SP, pela sistemática do art. 543-C do CPC/1973 e Resolução STJ n. 8/2008, firmou a compreensão de que o prazo decadencial dos tributos sujeitos a lançamento por homologação rege-se pelo disposto no art. 173, I, do CTN quando não ocorre o pagamento antecipado da exação." (AgInt no REsp 1247517/RS, Rel. Ministro OG Fernandes, Segunda Turma, julgado em 21/03/2018, DJe 03/04/2018)

2. Considerando que não houve o pagamento antecipado do tributo, não há o que homologar. O marco inicial para o lançamento será primeiro de janeiro do exercício seguinte ao fato gerador, respectivamente, em 01/2006 e 01/2008. Não havendo provas de houve constituição definitiva do crédito com a notificação do contribuinte, não há como afastar a conclusão da sentença recorrida de que apenas teria sido efetivada no ano de 2015, operando-se a decadência. [...]
”.

(Ap 82899/2017, DESA. MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 04/06/2018, Publicado no DJE 16/07/2018).

Desse modo, não pairam dúvidas quanto ao reconhecimento da decadência referente aos créditos tributários decorrentes dos fatos geradores de 02/2005 a 11/2005.

Com relação à alegação de que somente o Aviso de Cobrança n. 1184568 deve ser considerado válido para fins de efetivação do lançamento tributário quanto à CDA n. 20153707, devendo ser desconsideradas as demais datas de constituição definitiva do crédito constantes da CDA, entendo que tal discussão não é cabível pela via da exceção de pré-executividade, por demandar dilação probatória, bem como para que o princípio do contraditório seja respeitado.

Frisa-se que as Certidões de Dívida Ativa gozam de presunção relativa de certeza e liquidez, além de possuir força de prova pré-constituída, consoante dispõem os artigos 204 do CTN c/c 3º da LEF.

Nesse sentido é o entendimento deste Sodalício:

RECURSO DE APELAÇÃO – AÇÃO DE EXECUÇÃO – PRELIMINAR DE FALTA DE INTERESSE – REJEIÇÃO -
EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – DESCONSTITUIÇÃO DA CDA – NULIDADE NA LAVRATURA DO AUTO DE INFRAÇÃO – NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA - MATÉRIA NÃO COGNOSCÍVEL VIA EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE
- SENTENÇA REFORMADA – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

A exceção de pré-executividade em execução fiscal somente comporta matérias que poderiam ser conhecidas de ofício pelo juiz.

Discussões quanto eventual nulidade na lavratura do auto de infração e/ou da CDA deverão ser matéria de embargos, por demandarem dilação probatória, a fim de que o contraditório seja respeitado.

(N.U 0006235-81.2006.8.11.0004, SERLY MARCONDES ALVES, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 11/02/2014, Publicado no DJE 25/02/2014).

Destarte, não havendo operado a decadência dos créditos tributários decorrentes dos fatos geradores de 12/2005 e de 08/2006 a 03/2007, escorreita a decisão que determinou o prosseguimento da execução fiscal com relação a tais créditos.

No entanto
,

assiste razão aos agravantes no que diz respeito ao arbitramento de honorários advocatícios ante o reconhecimento da decadência dos créditos tributários decorrentes dos fatos geradores de 02/2005 a 11/2005, que resultou na extinção parcial da execução fiscal.

Sobre o tema, já decidiu o Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. ACOLHIMENTO PARCIAL. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. CABIMENTO.

[...]

2. Consoante a pacífica jurisprudência desta Corte Superior, "o acolhimento do incidente de exceção de pré-executividade, mesmo que resulte apenas na extinção parcial da execução fiscal, dá ensejo à condenação na verba honorária proporcional à parte excluída do feito executivo" (AgRg no REsp 1.085.980/SC, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 6/8/2009).

[...]

(AgInt no REsp 1228362/SP, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 08/08/2017, DJe 17/08/2017).

Sendo assim, em consonância com a pacífica jurisprudência da Corte Superior, fixo os honorários advocatícios no percentual de 10% (dez por cento) sobre o valor excluído do feito executivo, ou seja, sobre o valor decaído, nos termos do art. 85, §3º, II, do Código de Processo Civil.

Com essas considerações,
dou parcial provimento
ao recurso interposto, tão somente para fixar os honorários advocatícios no percentual de 10% (dez por cento) sobre o valor excluído do feito executivo (valor decaído), mantendo inalterados os demais pontos da decisão agravada.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 15/12/2020