Tribunal: TJMT
Processo: 1020225-46.2020.8.11.0000
Relator(a): RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão julgador: RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-10-21
Data de publicação: 2020-10-24

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1020225-46.2020.8.11.0000
Classe:

HABEAS CORPUS CRIMINAL (307)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins, Excesso de prazo para instrução / julgamento]
Relator:
Des(a).
RUI RAMOS RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). GLENDA MOREIRA BORGES, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (TERCEIRO INTERESSADO), PABLO AUGUSTO SOUZA E SILVA - CPF: 011.392.541-70 (ADVOGADO), GILMAR COSTA SOUZA - CPF: 001.108.341-78 (PACIENTE), 3 Vara Criminal de Barra do Bugres (IMPETRADO), PABLO AUGUSTO SOUZA E SILVA - CPF: 011.392.541-70 (IMPETRANTE), THAISA LIMA DOS SANTOS - CPF: 066.593.661-30 (TERCEIRO INTERESSADO), JUÍZO DA 3ª VARA DA COMARCA DE BARRA DO BUGRES (IMPETRADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, CONCEDEU PARCIALMENTE A ORDEM.

E M E N T A

HABEAS CORPUS
– TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS – PRISÃO EM FLAGRANTE CONVERTIDA EM PREVENTIVA – ALEGAÇÃO – EXCESSO INJUSTIFICADO DE PRAZO – INOCORRÊNCIA – PARTICULARIDADES – RÉUS PRESOS EM COMARCAR DIVERSAS – NECESSIDADE DE EXPEDIÇÃO DE CARTAS PRECATÓRIAS PARA INQUIRIÇÃO DE TESTEMUNHAS – SUSPENSÃO DOS
PRAZOS PROCESSUAIS, AUDIÊNCIAS E SESSÕES DE JULGAMENTO – COVID-19 – FORÇA MAIOR – ALEGADO CONSTRANGIMENTO ILEGAL POR VIOLAÇÃO AO CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA – INTERROGATÓRIO DO PACIENTE JÁ REALIZADO – PENDÊNCIA DE CUMPRIMENTO DE CARTA PRECATÓRIA PARA OITIVA DAS TESTEMUNHAS DE ACUSAÇÃO – AUDIÊNCIA DESIGNADA NO JUÍZO
A QUO
– INVERSÃO DA ORDEM PREVISTA NO ART. 411, DO CPP – ENTENDIMENTO DO STF (
HC 176332-SP) E DESTA EGRÉGIA CORTE DE JUSTIÇA

(HC
1007062-33.2019.8.11.0000)
– ILEGALIDADE CONSTATADA – ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA.

A concessão de
habeas corpus
em razão da configuração de excesso de prazo é medida de todo excepcional, somente admitida nos casos em que a dilação a) seja decorrência exclusiva de diligências suscitadas pela acusação; b) resulte de inércia do próprio aparato judicial, em obediência ao princípio da razoável duração do processo, previsto no artigo 5º, inciso LXXVIII da Constituição Federal; ou c) implique em ofensa ao princípio da razoabilidade.

Diante da situação da pandemia COVID-19 (coronavírus) que assola o país, ocorreu paralisação da regular tramitação de processos físicos e suspensão dos prazos processuais, audiências e sessões de julgamento, em face das providências tomadas, com o objetivo de prevenir e reduzir os riscos de contágio pela COVID-19.

O ideal seria que todas as provas fossem produzidas em audiência una, como preconiza o art. 411 do CPP, entretanto na maioria das vezes é impossível proceder desta maneira, seja porque é necessária a produção de provas que não podem ser realizadas em audiência ou, simplesmente, pela necessidade de expedição de cartas precatórias para oitiva de testemunha e interrogatório do acusado.

Nestas hipóteses, toda a prova deve ser produzida e encartada aos autos antes da realização da audiência de instrução, como forma de possibilitar que as partes possam discuti-las, impugná-las.

Assim, uma vez expedida carta precatória para oitiva de testemunhas de acusação, bem como o retorno da missiva para realização no juízo de origem, constitui cerceamento de defesa a realização do interrogatório do paciente antes da oitiva das testemunhas de acusação, uma vez que o acusado não terá a oportunidade de se manifestar pessoalmente, ou seja, de autodefender-se.

R E L A T Ó R I O

Com apoio no artigo 5º, inciso LXVIII, da Constituição Federal e artigos 647 e seguintes, do Código de Processo Penal, impetrou-se
habeas corpus
em benefício de
Gilmar Costa Souza
, quem estaria, em tese, experimentando constrangimento ilegal decorrente de ato da autoridade judiciária da Terceira Vara da Comarca de Barra do Bugres/MT, aqui apontada como coatora.

O paciente, sustentou que o paciente teve sua prisão preventiva decretada em 03 de outubro de 2019, pela prática, em tese, do crime tipificado no artigo 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06, juntamente com a coacusada Thaísa Lima dos Santos, permanecendo preso até a data da impetração, sem que a instrução tenha finalizada.

Ressaltou que em 12 de novembro de 2019 a denúncia foi oferecida; em 04 de outubro de 2019 protocolou pedido de revogação de prisão preventiva, que restou indeferido; em 16 de dezembro de 2019 impetrou o
habeas corpus
n.1019238-44.2019.8.11.0000, o qual foi denegado; posteriormente em 30 de janeiro de 2020, apresentou no processo crime a defesa preliminar; depois disso o magistrado singular designou a audiência de instrução e julgamento para 27 de maio de 2020, a qual foi realizada.

Informou que audiência da coacusada Thaísa Lima dos Santos já foi realizada em 06 de agosto de 2020, entretanto, o magistrado de primeiro grau, mediante envio de diversas cartas precatórias, insiste em ouvir duas testemunhas de acusação, afrontando o que preconiza o artigo 400 do Código de Processo Penal.

Por fim, mencionou que o último ato a ser praticado deve ser o interrogatório do acusado, todavia, o paciente e a corré já foram interrogados em audiência de instrução e julgamento, faltando apenas duas testemunhas de acusação.

Diante dessas assertivas, requereu liminarmente a concessão do presente
mandamus
, a fim de fazer cessar o alegado constrangimento ilegal suportado pelo paciente, evidenciado que não se deve imputar o excesso de prazo na formação da culpa à defesa (id. 59161471).

A liminar vindicada restou indeferida em sede de plantão judiciário pelo douta Plantonista Desembargadora Antônia Siqueira Gonçalves (id. 59169474).

A autoridade apontada como coatora prestou informações id. 59607960.

A douta Procuradoria Geral de Justiça, através do eminente Procurador de Justiça Siger Tutiya, manifestou pela concessão parcial da ordem, tão somente no que se refere ao cerceamento de defesa quanto ao interrogatório do paciente se realize como último ato de defesa (id. 60365996), sintetizando com a seguinte ementa:

“
Síntese Ministerial: Habeas Corpus – Artigo 33 da Lei nº 11.343/06
– Tráfico – Alegado excesso de prazo na formação da culpa – Audiência de instrução e julgamento prestes a acontecer – Prevalência do Princípio da razoabilidade – Cerceamento de defesa em razão do interrogatório do réu, ora paciente não ter sido realizado como último ato do processo – Possibilidade – Os princípios do devido processo legal, ampla defesa e contraditório, exigem que o réu se manifeste após ter o pleno conhecimento de toda a atividade probatória realizada durante o processo, podendo contraditar todos os argumentos trazidos nos autos - Inviável, com efeito, a fixação de medidas cautelares diversas da prisão -
Pela concessão parcial da ordem requerida
.”

É o que merece registro.

V O T O R E L A T O R

Como visto, trata-se de
habeas corpus
impetrado em benefício de
Gilmar Costa Souza
, quem estaria, em tese, experimentando constrangimento ilegal decorrente de ato da autoridade judiciária da Terceira Vara da Comarca de Barra do Bugres/MT, aqui apontada como coatora.

Em resumo, asseverou o paciente que se encontra preso desde 03 de outubro de 2019, acusado da prática, em tese, do crime capitulado no artigo 33 da Lei nº 11.343/2006, e encontra-se sofrendo constrangimento ilegal por excesso de prazo na formação da culpa, uma vez que encontra-se encarcerado há mais de 11 (onze) meses e a instrução criminal ainda não foi encerrada. Igualmente, aduziu cerceamento de defesa, em razão do interrogatório do paciente não se realizar por último, como prevê o artigo 400 do Código de Processo Penal.

Ad initio, calha destacar que o paciente impetrou anteriormente os
habeas corpus
n. 1019238-44.2019.8.11.0000 e 1014164-72.2020.8.11.000, que restaram assim ementados:

“
HABEAS CORPUS
- PRISÃO EM FLAGRANTE CONVERTIDA EM PREVENTIVA – TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES - ALEGAÇÃO – IRREGULARIDADE NO FLAGRANTE –SUPERAÇÃO – SUPERVENIÊNCIA DE NOVO TÍTULO – PRISÃO PREVENTIVA DECRETADA - NULIDADE PROCESSUAL – EXISTÊNCIA DE PROVAS PRODUZIDAS ILEGALMENTE – INVIABILIDADE DE ANÁLISE EM SEDE DE
HABEAS CORPUS
– IMPSSIBILIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA - FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA NO DECRETO PRISIONAL – IMPROCEDÊNCIA - DECISÃO DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA - PRISÃO NECESSÁRIA PARA SALVAGUARDAR A ORDEM PÚBLICA - GRAVIDADE CONCRETA – QUANTIDADE E VARIEDADE DE ENTORPECENTE APREENDIDO (MACONHA E COCAÍNA), BALANÇA DE PRECISÃO E VALORES EM MOEDA NACIONAL – CIRCUNSTÂNCIA DO CASO CONCRETO DENOTAM HABITUALIDADE – PACIENTE POSSUI EXECUTIVO DE PENA NA MESMA COMARCA - ORDEM DENEGADA.

Não há que se falar em ausência de fundamentação quando evidenciado nas decisões proferida o
fumus comissi delicti,
através dos indícios de autoria e materialidade, bem como, o
periculum in libertatis,
concretamente, através dos elementos fáticos probatórios constantes nos autos, assegurando a garantia da ordem pública, levando-se em conta a acentuada gravidade de sua conduta, considerando a quantidade e variedade de droga apreendida, a habitualidade evidenciada pelas circunstâncias que permeiam o crime, e a reiteração delitiva, não se constatando a presença do aduzido constrangimento ilegal.”

“HABEAS CORPUS –
TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS – PRISÃO EM FLAGRANTE CONVERTIDA EM PREVENTIVA – ALEGAÇÃO - EXCESSO INJUSTIFICADO DE PRAZO – INOCORRÊNCIA – PARTICULARIDADES – RÉUS PRESOS EM COMARCAR DIVERSAS – NECESSIDADE DE EXPEDIÇÃO DE CARTAS PRECATÓRIAS PARA INQUIRIÇÃO DE TESTEMUNHAS – SUSPENSÃO DOS PRAZOS PROCESSUAIS, AUDIÊNCIAS E SESSÕES DE JULGAMENTO – COVID-19 – FORÇA MAIOR - CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO – ORDEM DENEGADA.

A concessão de
habeas corpus
em razão da configuração de excesso de prazo é medida de todo excepcional, somente admitida nos casos em que a dilação a) seja decorrência exclusiva de diligências suscitadas pela acusação; b) resulte de inércia do próprio aparato judicial, em obediência ao princípio da razoável duração do processo, previsto no artigo 5º, inciso LXXVIII da Constituição Federal; ou c) implique em ofensa ao princípio da razoabilidade.

Diante da situação da pandemia COVID-19 (coronavírus) que assola o país, ocorreu paralisação da regular tramitação de processos físicos e suspensão dos prazos processuais, audiências e sessões de julgamento, em face das providências tomadas, com o objetivo de prevenir e reduzir os riscos de contágio pela COVID-19. Fazendo incidir, a princípio, o art. 798, § 4º, do Código de Processo Penal, por se tratar de evento de "
força maior
".”

Destaca-se que o habeas corpus n. 1014164-72.2020.8.11.0000, que tratava de excesso injustificado de prazo para a finalização da instrução, foi julgado em 26 de agosto de 2020, ou seja, a menos de 40 (quarenta) dias.

Por outro lado, nas informações da autoridade apontada como coatora, o processo está aguardando apenas audiência de instrução e julgamento que acontecerá em 20 de outubro de 2020, vejamos um trecho das informações prestadas:

“... Aduz o impetrante, em síntese, que o paciente encontra-se segregado há mais de 11 (onze) meses, aguardando o encerramento da Ação Penal, configurando-se, excesso de prazo.

Em análise aos autos, verifica-se que o paciente e demais Corréus foram denunciados pela prática dos delitos previstos no artigo 33 da Lei nº 10.343/2006 com as implicações da Lei 8.072/90.

Outrossim, análise aos autos, verifica-se que na data de 27 de maio de 2020, fora realizada audiência de instrução e julgamento, sendo determinada a expedição de carta precatória para oitiva de testemunha. Todavia, considerando o disposto no provimento nº 15/2020/CGJ, o Juízo deprecado devolveu a Carta Precatória para ser cumprida por esse Juízo deprecante. Diante disso, bem como considerando a manifestação formulada pelo Ministério Público (fls. 279/280), fora designada audiência de instrução em continuação na data de 20 de outubro de 2020, 14h15min, para oitiva das testemunhas faltantes.

Transcrevo in totun o presente decisum:

‘Vistos, Designo audiência de instrução e julgamento para o dia 20 de Outubro de 2020, às 14h15min. Finalidade: oitiva das testemunhas Adriano Cesar Muniz Martins e Wanderley Ramos de Oliveira Andrade e Silva, 11º BPM da Comarca de Sinop/MT. Anote-se que, embora o Poder Judiciário esteja gradativamente retornando as atividades presenciais na sede dos Fóruns deste Estado, certo é que, por questões sanitárias e em respeito ao observância do devido processo legal em prazo razoável, insculpidos no art. 5º, incisos LIV e LXXVIII da Constituição Federal, e, para viabilizar a participação de todos os agentes processuais no mesmo ato judicial, respeitando, portanto, o principio inafastável do contraditório e da ampla defesa, deve-se prestigiar os meios tecnológicos para sua realização, nesse sentido, o próprio STF prorrogou as sessões virtuais daquele Tribunal, pela via digital até 31/01/2021, por intermédio da Resolução nº 672/2020. Diante disso, intime-se as testemunhas, e, em se tratando de servidores públicos requisitando-se, para que sejam ouvidos por videoconferência, mediante link enviado por e-mail, por eles indicado e/ou institucional, para data e hora supra designadas, podendo ainda, valerem-se da sala passiva localizada em cada um dos fóruns judiciais das Comarcas do Estado, na forma do provimento n° 15/2020. Intime-se. Cumpra-se.’

Os autos em epígrafe encontram-se em carga com a Secretaria dessa Terceira Vara Judicial para cumprimento...”
(id. 59607960).

Assim, emerge dos autos que não se observa a ocorrência de excesso injustificado de prazo, tampouco que tenha havido desídia ou inércia por parte do Poder Judiciário. Nota-se que há duplicidade de réus e a necessidade de expedição e carta precatória para a oitiva de testemunhas, circunstâncias que demandam tempo superior ao previsto, exigindo maior cautela do Poder Público.

Vale registrar que, com o retorno da missiva noticiando a impossibilidade de oitiva das testemunhas, por não pertencerem mais ao efetivo da 12ª CIPM de Barra do Bugres, em razão de transferência para Sinop, a autoridade judiciária informou que, após
manifestação formulada pelo Ministério Público, foi designada audiência de instrução em continuação na data de 20 de outubro de 2020
.

Dessa forma, as circunstâncias que permeiam o presente caso justificam certa delonga para o encerramento da instrução criminal, sem ofensa ao princípio da presunção de inocência e da dignidade da pessoa humana, pois os prazos para conclusão da instrução criminal não possui fatalidade absoluta tampouco são improrrogáveis, de maneira que não restou configurado o alegado excesso injustificado de prazo, na espécie.

Ainda, há que se levar em conta que
,
diante da situação da pandemia COVID-19 (coronavírus) que assola o país, ocorreu paralisação da regular tramitação de processos físicos e suspensão dos prazos processuais, audiências e sessões de julgamento, em face das providências tomadas, com o objetivo de prevenir e reduzir os riscos de contágio pela COVID-19.

Assim, o cumprimento dos prazos processuais exíguos, que se convencionou estabelecer como marco para encerramento da instrução criminal, estando o paciente recluso, não é um critério absoluto, mas indicativo que cede a situações concretas, conforme o caso, desde que razoável.

Nesse sentido:

“Não prospera a alegação de constrangimento ilegal por excesso de prazo quando a instrução criminal está em pleno curso, cuja prorrogação se mostrou justificada diante da complexidade e peculiaridades do caso em concreto, o que, encontra respaldo na aplicação do princípio da razoabilidade para mitigar o rigor dos prazos processuais em processos complexos.”
(HC 143225/2015, DES. RONDON BASSIL DOWER FILHO, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 02/12/2015, Publicado no DJE 16/12/2015).

“Para a caracterização do excesso injustificado de prazo para o encerramento da instrução criminal não basta a simples soma aritmética dos prazos processuais, sendo necessária sua análise dentro de um juízo de razoabilidade à vista das particularidades do caso em concreto, aliadas à ausência de demonstração de inércia ou desídia da autoridade judiciária. À luz da complexidade existente na espécie, mostra-se como justificado o excesso de prazo para o encerramento da instrução criminal, quando não tenha verificado o desmazelo judicial, não encontrando lugar o argumento de constrangimento ilegal que autorizaria o mandamus, pela inocorrência de violação do princípio da duração razoável do processo.”
(HC 7490/2016, DR. JORGE LUIZ TADEU RODRIGUES, PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 23/02/2016, Publicado no DJE 29/02/2016).

Noutro ponto, quanto ao alegado
cerceamento de defesa, em razão do interrogatório do paciente, se realizar por último, como prevê o artigo 411 do Código de Processo Penal, não se desconhece a compreensão até então adotada no Superior Tribunal de Justiça quanto a matéria, de que a expedição da carta precatória não suspende a instrução criminal, razão pela qual o feito prosseguirá, em respeito ao princípio da celeridade processual, procedendo-se à oitiva das demais testemunhas, ao interrogatório do acusado e, inclusive, ao julgamento da causa, ainda que pendente a devolução da carta pelo juízo deprecado (HC n. 388.688/SP, Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe 17/4/2017).

Neste sentido:

“HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO QUALIFICADO. INTERROGATÓRIO REALIZADO ANTES DA OITIVA DE TESTEMUNHAS INQUIRIDAS POR CARTA PRECATÓRIA. NULIDADE. INEVIDÊNCIA. EXCESSO DE PRAZO. NÃO OCORRÊNCIA.

1. Nos termos da orientação jurisprudencial desta Corte, conquanto seja recomendável que o interrogatório do acusado seja o último ato da instrução criminal, é possível a sua realização ainda que pendente de cumprimento carta precatória expedida para oitiva de testemunha, nos termos do art. 222 do Código de Processo Penal. Precedentes
.

2. Somente se cogita da existência de constrangimento ilegal por excesso de prazo quando a demora for motivada por descaso injustificado do Juízo processante, o que não se verifica na hipótese em que a custódia preventiva foi decretada no ano de 2015, permanecendo os pacientes foragidos até o dia 5/4/2018. Ademais, o encerramento da instrução atrai a incidência da Súmula 52/STJ.

3. Ordem denegada.”
(HC 465.150/GO, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 09/04/2019, DJe 26/04/2019)

Entretanto, o Supremo Tribunal Federal em caso similar, em que se discutia a possibilidade de realização de interrogatório antes do retorno de carta precatória, em 17 de outubro de 2019, o Ministro Alexandre de Moraes concedeu monocraticamente o
Habeas Corpus
n. 176332-SP, para assegurar o interrogatório do réu como último ato do processo.

No corpo do acórdão consignou que:

“Na presente hipótese, flagrante o desrespeito aos princípios do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório, pois o interrogatório do paciente não foi o último ato da instrução processual; mesmo havendo pedido expresso da defesa, em momento processual adequado, para que “que o interrogatório do réu [fosse] realizado após a oitiva da vítima Claudivino Aparecido Ferreira da Silva” (Doc. 2 – fls. 5- 11).

A Constituição Federal de 1988 incorporou o princípio do devido processo legal, que remonta à Magna Charta Libertatum de 1215, de vital importância no direito anglo-saxão. Igualmente, o art. XI, nº 1, da Declaração Universal dos Direitos do Homem, garante que

“todo homem acusado de um ato delituoso tem o direito de ser presumido inocente até que a sua culpabilidade tenha sido provada de acordo com a lei, em julgamento público no qual lhe tenham sido asseguradas todas as garantias necessárias à sua defesa”.

Inovando em relação às antigas Cartas, a Constituição atual referiuse expressamente ao devido processo legal.

O devido processo legal configura dupla proteção ao indivíduo, atuando tanto no âmbito material de proteção ao direito de liberdade, quanto no âmbito formal, ao assegurar-lhe paridade total de condições com o Estado-persecutor e plenitude de defesa (direito à defesa técnica, à publicidade do processo, à citação, direito de produção ampla de provas, de ser processado e julgado pelo juiz competente, aos recursos, à decisão imutável, à revisão criminal).

O devido processo legal tem como corolários a ampla defesa e o contraditório, que deverão ser assegurados aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral, conforme o texto constitucional expresso (art. 5º, LV), aplicando-se inclusive ao processo administrativo, para a apuração de ato infracional cometido por criança ou adolescente (art. 103 e ss., ECA), na medida em que seu objetivo é a aplicação de medida socioeducativa pela conduta infracional, a qual se assemelha à imposição de sanção administrativa.

Por ampla defesa entende-se a salvaguarda que é dada ao réu de condições que lhe possibilitem trazer para o processo todos os elementos tendentes a esclarecer a verdade ou mesmo de omitir-se ou de calar-se, se entender necessário, enquanto o contraditório é a própria exteriorização da ampla defesa, impondo a condução dialética do processo (par conditio), pois a todo ato produzido pela acusação caberá igual direito da defesa de opor-se-lhe ou de dar-lhe a versão que melhor lhe apresente, ou, ainda, de fornecer uma interpretação jurídica diversa daquela feita pelo autor.

A relação de antagonismo entre as versões da acusação e da defesa e a necessidade da condução dialética do processo não deixam dúvidas sobre quem tem o “direito de falar por último”: o acusado.

O direito de falar por último está contido no exercício pleno da ampla defesa englobando a possibilidade de refutar TODAS, absolutamente TODAS as informações, alegações, depoimentos, insinuações, provas e indícios em geral que possam, direta ou indiretamente, influenciar e fundamentar uma futura condenação penal.

Logo, o réu tem o direito de falar por último sobre todas as imputações e provas que possam levar a sua condenação, conforme consagrado em todos os ordenamentos jurídicos democráticos.

O ordenamento jurídico italiano, por exemplo, ao estabelecer o desenvolvimento da discussão processual, no Capítulo V, do artigo 523 do Código Processual, estabelece no item 5, que “De qualquer forma, o acusado e o defensor devem ter, sob pena de nulidade, a última palavra, se o solicitarem”.

O ordenamento jurídico espanhol, igualmente, consagrou que sempre haverá vulneração à ampla defesa e um prejuízo real e efetivo aos interesses do réu se não puder impugnar todos os argumentos apresentados, ou seja, se lhe for negado o direito à última palavra, com o conhecimento prévio e pleno de toda a atividade probatória realizada e de todos os argumentos apresentados e que possam ter influência em sua eventual condenação.

Nas Sentenças 181/1994, 29/1995, 91/2000, 13/2006 e 258/2007, o Tribunal Constitucional da Espanha estabeleceu que o “direito à última palavra” no processo penal deve ser do acusado, que deve ter a oportunidade final de apresentar suas argumentações como garantia efetiva do princípio da ampla defesa.

Na Alemanha, o Código de Processo Penal alemão (StPO), em sua Seção 258, 2, determina que O RÉU TERÁ SEMPRE A ÚLTIMA PALAVRA (“O promotor público tem o direito de responder; o réu terá a última palavra”), em todos os procedimentos penais, inclusive nas hipóteses de delações e Justiça Premial (BGH 4 StR 240/97 - Urteil vom 28. August 1997 – LG Dortmund; BGH GSSt 1/04 - Beschluss vom 3. März 2005 – LG Lüneburg/LG Duisburg).

Na América do Sul, a Corte Constitucional colombiana consagrou ao acusado, com base na ampla defesa, o denominado “último turno de intervenção argumentativa” (Corte Constitucional mediante, Sentencia C651 de 2011; Corte Constitucional mediante Sentencia C-616, de 2014).

O devido processo legal, ampla defesa e contraditório, portanto, exigem que o réu se manifeste após ter o pleno conhecimento de toda a atividade probatória realizada durante o processo, podendo contraditar todos os argumentos trazidos nos autos.

Não foi outro o entendimento da Suprema Corte Americana, no caso Crawford vs. Washington (2003), onde decidiu que toda prova utilizada para comprovar a veracidade de fatos somente poderá ser admitida em juízo se o destinatário da imputação tiver a oportunidade de examinar e contestar seu integral teor. Esse é o mesmo posicionamento do Tribunal Europeu de Direitos Humanos, em diversas decisões (Asch vs. Áustria, 1991; Isgrò vs. Itália, 1991; Kostovski vs. Países Baixos, 1989; Camilleri vs. Malta, 2013).

O réu tem o direito de examinar cada um dos fatos que lhe são imputados, assim como as provas que os amparam, e também o direito de contestar, posteriormente, seu inteiro teor; ou seja, o “direito de falar por último”.

Toda imputação relativa à comprovação do fato criminoso somente poderá ser fundamento para a sentença condenatória se o acusado tiver oportunidade posterior, adequada e suficiente para contestar seu inteiro teor.

Nesse sentido, o Plenário desta CORTE, reiterando a consagração da plena efetividade do contraditório e da ampla defesa, no julgamento do HC 127.900, determinou a obrigatoriedade de realização do interrogatório ao final da instrução processual (HC 127.900, Rel.Min. DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, DJe de 3/8/2016)...”

Nessa Egrégia Corte de Justiça no
habeas corpus
n. 1007062-33.2019.8.11.0000, o Desembargador Paulo da Cunha reconheceu o direito do acusado de ser realizado a oitiva do mesmo como último ato do processo, vejamos:

“HABEAS CORPUS – HOMICÍDIO QUALIFICADO – DESIGNAÇÃO DE AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO ANTES DA CONCLUSÃO DE PROVA PERICIAL DEFERIDA PELO JUÍZO – VIOLAÇÃO AO CONTRADITÓRIO E À AMPLA DEFESA – INOBSERVÂNCIA DO RITO DO ARTIGO 411 DO CPP – ORDEM CONCEDIDA.

A prova pericial, bem como os documentos decorrentes de eventuais quebra de sigilo de dados, telefônicos, bancários, dentre outros, devem ser produzidas e encartadas aos autos antes da realização da audiência de instrução, como forma de possibilitar que as partes possam discuti-las, impugná-las - inclusive, requerendo perícias complementares e esclarecimentos técnicos - e, principalmente, sejam conhecidas previamente pelo acusado, evitando qualquer forma de surpresa, bem como lhe possibilitando a contraposição (por meio da autodefesa exercida no interrogatório) a ser exercida oralmente, sem prejuízo da defesa técnica.

Eventuais diligências a serem realizadas após a audiência de instrução e julgamento, via de regra, devem se restringir às questões novas surgidas por ocasião da assentada e não às provas requeridas pelas partes no início da ação penal, as quais devem ser realizadas antes do interrogatório do réu.

Ordem concedida.”
(j. 25.06.2019).

Desta forma, em consonância com o Supremo Tribunal Federal para se evitar futura alegação de violação da ampla defesa, tenho que o juiz deve garantir que o interrogatório do paciente e da coacusada sejam o último ato da instrução processual.

Por fim, observa-se que as medidas cautelares, alternativas à prisão preventiva (art. 319 do CPP), não se mostram suficientes, adequadas e proporcionais à gravidade do fato praticado.

Nesse sentido:

HABEAS CORPUS – TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA TAL FINALIDADE – PRISÃO EM FLAGRANTE CONVERTIDA EM PREVENTIVA – 1. PROPALADA AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO DA DECISÃO QUE DECRETOU A PRISÃO PREVENTIVA DO PACIENTE E DAQUELA QUE LHE INDEFERIU O PLEITO LIBERATÓRIO, BEM COMO INEXISTÊNCIA DOS REQUISITOS AUTORIZADORES À PROLAÇÃO DOS REFERIDOS ÉDITOS JUDICIAIS – INCONSISTÊNCIA DAS TESES – ELEMENTOS PROBATÓRIOS SUFICIENTES PARA DEMONSTRAR A NECESSIDADE DA MEDIDA EXCEPCIONAL – PRISÃO INDISPENSÁVEL À GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA EM VIRTUDE DA GRAVIDADE CONCRETA DA CONDUTA SUPOSTAMENTE PRATICADA PELO PACIENTE, QUE FOI FLAGRADO NA POSSE DE EXPRESSIVA QUANTIDADE E VARIEDADE DE ENTORPECENTE – PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS DOS ARTS. 312 E 313 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL – 2. APLICAÇÃO DE MEDIDAS CAUTELARES ALTERNATIVAS – INAPLICABILIDADE – 3. PREDICADOS PESSOAIS DO PACIENTE – IRRELEVÂNCIA – CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CONFIGURADO – 4. ORDEM DENEGADA.

1. A segregação cautelar do paciente revela-se necessária para a garantia da ordem pública, em razão dos elementos colhidos pela autoridade policial ao lavrar o flagrante, apontando a gravidade concreta da conduta supostamente praticada por ele que foi surpreendido na posse de 6.402 (seis mil, quatrocentos e dois) adesivos de LSD, 38 comprimidos de ecstasy e, aproximadamente, 6,2g (seis gramas e dois centigramas) de maconha que aparentemente planejava comercializar em festas de música eletrônica na cidade.

2. Restaram inaplicáveis quaisquer das medidas cautelares alternativas à prisão, elencadas no art. 319, da Lei Adjetiva Penal, porquanto as circunstâncias do delito praticado pelo paciente revelarem a insuficiência das cautelares mais brandas.

3. Predicados pessoais do paciente não têm o condão de, isoladamente, avalizar o direito à revogação ou relaxamento do seu decreto preventivo, eis que presente um dos requisitos autorizadores da custódia cautelar: a garantia da ordem pública.

4. Ordem denegada.
(HC 8500/2017, DES. LUIZ FERREIRA DA SILVA, TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 22/02/2017, Publicado no DJE 02/03/2017)

Além disso, há de ser considerada a quantidade de entorpecentes apreendidos no momento do flagrante, qual seja, 13 (treze) porções de pasta base e outras 38 (trinta e oito) de maconha, indo, pois, ao encontro do Enunciado Criminal nº. 25 deste e. Tribunal, que assim dispõe:

“25 – A expressiva quantidade e/ou variedade de drogas ensejam garantia da ordem pública para decretação ou manutenção de prisão preventiva.”

Por todo exposto,
concedendo parcialmente a ordem
somente no que se refere a alegação de cerceamento de defesa, para determinar a realização de novo interrogatório do paciente, como último ato da instrução, com sequência regular das demais fases processuais.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 21/10/2020