Tribunal: TJMT
Processo: 0019265-38.2007.8.11.0041
Relator(a): RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO
Órgão julgador: RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO
Órgão colegiado: Quarta Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2020-07-15
Data de publicação: 2020-07-15

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

QUARTA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

0019265-38.2007.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Perdas e Danos, Rescisão / Resolução]
Relator:
Des(a).
RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO, DES(A). ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES, DES(A). GUIOMAR TEODORO BORGES]

Parte(s):

[BARBOSA NETO & BARBOSA LTDA - CNPJ: 07.149.473/0001-02 (APELANTE), ADRIELY RODRIGUES PIOVEZAN - CPF: 007.052.421-10 (ADVOGADO), EDUARDO SORTICA DE LIMA - CPF: 207.640.301-91 (ADVOGADO), THEREZINHA AUGUSTA DA SILVA BARBOSA - CPF: 522.892.651-87 (APELANTE), LUIZ MIGUEL CHAMI GATTASS - CPF: 474.426.541-34 (ADVOGADO), NILTON SILVA BARBOSA - CPF: 078.560.161-91 (APELANTE), HELOISA BRANT FREIRE BARBOSA - CPF: 594.208.631-15 (APELANTE), PETROBRAS DISTRIBUIDORA S A - CNPJ: 34.274.233/0001-02 (APELADO), ALCIDES LUIZ FERREIRA - CPF: 008.362.697-21 (ADVOGADO), LUIZ MIGUEL CHAMI GATTASS - CPF: 474.426.541-34 (ADVOGADO), EDUARDO SORTICA DE LIMA - CPF: 207.640.301-91 (ADVOGADO), ADRIELY RODRIGUES PIOVEZAN - CPF: 007.052.421-10 (ADVOGADO), MARIA LUCIA FERREIRA TEIXEIRA - CPF: 851.633.257-87 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a QUARTA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
PRELIMINAR REJEITADA. NÃO PROVIDO. UNÂNIME.

E M E N T A

PODER JUDICIÁRIO

DE MATO GROSSO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

0019265-38.2007.8.11.0041

APELANTE: BARBOSA NETO & BARBOSA LTDA, THEREZINHA AUGUSTA DA SILVA BARBOSA, NILTON SILVA BARBOSA, HELOISA BRANT FREIRE BARBOSA

APELADO: PETROBRAS DISTRIBUIDORA S A

DES. RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO

APELAÇÃO – AÇÃO DE RESCISÃO DE CONTRATO DE CESSÃO DE USO DE MARCA, FORNECIMENTO DE PRODUTOS E OUTROS PACTOS COM O REVENDEDOR – CERCEAMENTO DE DEFESA – PRELIMINAR REJEITADA – PEDIDO CONTRAPOSTO/RECONVENÇÃO – INADMISSIBILIDADE DE AMBOS – DESCUMPRIMENTO CONTRATUAL PELOS RÉUS – COMPROVAÇÃO – INOBSERVÂNCIA DA AVENÇA PELA AUTORA – NÃO DEMONSTRAÇÃO – MULTA CABÍVEL – MAJORAÇÃO DA VERBA HONORÁRIA – APLICABILIDADE DO ARTIGO 85, §11, DO CPC – RECURSO NÃO PROVIDO.

Se a parte ré teve oportunidade de pleitear a realização de prova pericial e quando o juiz deu por encerrada a instrução não se insurgiu contra esse ato, é descabida a alegação de cerceamento de defesa que justificaria anular a sentença.

É inadmissível o pedido contraposto quando o feito tramita sob o rito comum ordinário, assim como a Reconvenção se na época vigorava o CPC de 1973, que exigia sua autuação em apartado.

Comprovado o descumprimento contratual pelos réus, que não obedeceram estritamente a cláusula de exclusividade, e não demonstrada a inobservância da avença pela autora, já que tomou providências com relação aos equipamentos em comodato no posto de combustíveis, é legítima a aplicação da multa, nos termos convencionados.

Ao julgar o Recurso, o Tribunal deverá majorar a verba honorária anteriormente definida, levando em conta o trabalho adicional desenvolvido nessa fase (art. 85, §§2º e 11, do CPC).

R E L A T Ó R I O

Apelação em Ação de Rescisão de Contrato julgada parcialmente procedente para declará-la nulo,
retornando as partes a situação anterior à formalização do pacto e autorizar que a autora retire todos os equipamentos e acessórios de sua propriedade
qu
e se encontram instalados no posto recorrido,
devendo os réus pagar multa compensatória a ser calculada conforme estabelecido na cláusula 10.2 do Contrato de Cessão de Uso de Marca, bem como as despesas com a remoção, nos termos pactuados, e também, em razão da sucumbência mínima, as custas processuais e os honorários advocatícios de 10% do valor da condenação.

Os apelantes arguem, sob pena de cerceamento de defesa, a nulidade da nova sentença porque proferida mais uma vez sem observar a prova por eles requerida (perícia), nem a correta divisão das responsabilidades pelos fatos que levaram à dissolução da avença (culpa recíproca).

Alegam que os tanques ainda não foram retirados, sendo possível perícia para comprovar que a inutilização deles foi o motivo da não aquisição dos produtos.

Quanto à Reconvenção, argumentam que a denominaram primeiro de pedido contraposto mas a simples nomenclatura errônea não pode ser impeditivo à sua análise, e que depois o qualificaram corretamente e em letras maiúsculas.

Ressaltam que, mesmo após a audiência de instrução e julgamento, a pretensão de realização de perícia não foi apreciada, sendo prolatada outra sentença idêntica à anterior.

Reiteram que o não cumprimento integral do contrato não se deu por culpa exclusiva deles, já que não motivaram as falhas nos tanques de combustíveis, e que a partir de determinado momento só a substituição seria eficaz.

Destacam que em 20-6-2006 enviaram laudos de estanqueidade que apuraram vazamento dos tanques, e em 18-10-2006 encaminharam nova solicitação de cronograma para a respectiva troca, estando a inscrição estadual cancelada desde 25-8-2006.

Argumentam que a apelada, ao retirar dois deles, confessa que tinha responsabilidade pelo ocorrido.

Entendem que, seja pela imprestabilidade dos tanques, seja pelo desnivelamento no pátio do posto provocada pela apelada, estaria justificada a paralização na aquisição de combustíveis e artigos dessa marca.

Reconhecem que é devida a rescisão do contrato e a retirada dos equipamentos, mas insurgem-se contra a aplicação da multa, pois teria havido culpa recíproca.

Contrarrazões apresentadas (Id n. 47285603).

É o relatório.

Des. Rubens de Oliveira Santos Filho

Relator

V O T O R E L A T O R

1 – CERCEAMENTO DE DEFESA

Os apelantes sustentam que sentença foi anulada para viabilizar a instrução probatória e novamente proferida sem a observância desse procedimento, mais especificamente a realização de prova pericial.

De fato, a primeira foi cassada para que outra fosse prolatada somente após a instrução processual.

No entanto, ambas as partes indicaram as testemunhas mas as dos apelantes não compareceram, os quais insistem na sua oitiva. Contudo, não pugnaram pela aplicação do artigo 455, §1º, do CDC, por isso incidiu o §2º, ou seja, o não comparecimento das testemunhas equivale à desistência.

Apesar de pleitearem a perícia porque seria imprescindível para confirmar que o tanque estava inutilizável, o que motivou a não aquisição dos produtos, no despacho de ID n. 47285590 foi deferida a prova oral, designada audiência de instrução e julgamento e consignado expressamente o seguinte:

Quanto à prova pericial, analisarei a necessidade de sua produção após a realização da prova oral.

Porém, na audiência deu-se por encerrada a instrução. Logo, tacitamente foi indeferida a perícia e os apelantes não se insurgiram contra essa determinação, o que os impede de agora protestarem de novo pela perícia.

Rejeito a preliminar.

MÉRITO

Sobre o pedido contraposto, é descabido, pois trata-se de Ação que tramita pelo rito comum ordinário.

APELAÇÃO CÍVEL. RESPONSABILIDADE CIVIL EM ACIDENTE DE TRÂNSITO.
AÇÃO
DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS. COLISÃO NA TRASEIRA.
PEDIDO

CONTRAPOSTO
. A presunção de que quem colide na traseira é responsável pelo evento, apesar de não ser absoluta, não foi afastada no caso em tela. Comprovado o dano, o nexo causal e a culpa do réu pelo evento, impõe-se o dever de indenizar. Danos materiais deferidos conforme o menor orçamento, sendo que o réu não comprovou sua inexatidão ou a inidoneidade da oficina que o emitiu.
Não há falar em
pedido

contraposto
, pois o feito tramitou sob o
rito

ordinário
. APELAÇÃO IMPROVIDA.

(Apelação Cível, Nº 70072953805, Décima Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Bayard Ney de Freitas Barcellos, Julgado em: 13-09-2017).

E, ainda que se pudesse recebê-lo como Reconvenção, denota-se que esta precisava (sob a égide do CPC/73) ser ajuizada em petição própria, apartada, o que não aconteceu, sendo certo que esse ato se aperfeiçoou tendo o CPC/73 como norte, o que impede que a ele seja dada outra interpretação. Tanto que os apelantes fazem pedido alternativo pugnando
pelo desmembramento do mesmo para que seja recebido como Reconvenção e, assim, recolher as custas que por ventura forem devidas
(ID n. 47285497 – pág. 4).

A apelada ingressou em juízo visando a rescisão do Contrato de Cessão de Uso de Marca, Fornecimento de Produtos e Outros Pactos com Revendedor, bem como indenização por perdas e danos. Nele foi convencionado que
O Revendedor, na atividade principal de revenda de produtos ou não de petróleo para fins automotivos, obriga-se a: 2.3.1 Adquirir, exclusivamente da Ipiranga, produtos combustíveis, óleos lubrificantes e graxas, para revenda no Posto de Serviços Ipiranga
(Cláusula 2.3), firmado em 15-2-2000.

Para isso, devia comprar quantidades mínimas de produto anuais: 840.000 litros de gasolina comum, 360.000 de gasolina máster, 300.000 litros de álcool hidratado e 360.000 litros de óleo diesel.

Em contrapartida, os apelantes receberam em regime de comodato, gratuitamente, diversos equipamentos de propriedade da apelada para alcançarem suas finalidades comerciais, quais sejam, 1 bomba mecânica dupla, 4 bombas mecânicas simples, 1 elevador hidráulico e 7 tanques de ferro, subterrâneos, com capacidade para 15.000 litros cada.

Após inúmeras sucessões, passaram a ser os titulares do Contrato, na condição de revendedores.

No mérito, se insurgem apenas contra a aplicação da multa
.

A apelada arguiu na origem que os apelantes descumpriram o Contrato ao adquirirem produtos em quantidades menores à galonagem combinada, e também por não comprarem combustíveis na Ipiranga (posteriormente intitulada Petrobrás Distribuidora S.A.). E mais, que estaria evidenciada e que a situação dos autos evidencia que houve compra clandestina de outro vendedor.

Já os apelantes asseguram que a apelada não respeitou os termos convencionados pois se omitiu na solução dos problemas de imprestabilidade dos tanques de armazenamento de combustível, o que teria acontecido em 20-6-2006, gerando como resultado a impossibilidade de atendimento das recomendações da SEMA, o consequente cancelamento da licença estadual, além do impedimento da expedição de novos talonários de notas fiscais e de participação em concorrência pública. Diante disso, buscam indenização por perdas e danos de R$340.748,40, pretensão de apreciação inviabilizada, uma vez que formulada em pedido contraposto/reconvenção irregulares.

No que tange aos supostos defeitos e vazamentos nos tanques, a apelada os solucionou ao retirar dois tanques deles – um porque estava com vazamento e outro porque era utilizado, conforme assinalam os apelantes.

Já as providências necessárias em relações aos órgãos do meio ambiente, aí incluída a obtenção de alvarás e licenças, eram obrigações dos apelantes (também aquela relativa à troca do piso).

No que concerne a qualquer problema ambiental, repitase, está claro no Contrato que era ônus do revendedor
Atender às normas emanadas dos órgãos ambientais, inclusive as referentes à obtenção de alvarás e licenças ambientais
(Cláusula 7.1.1 - ID n. 47285490 – pág. 3).

Ao se defenderem, os apelantes permitem concluir que descumpriram o Contrato (mediante compra de produto de outrem). Isso porque não negam esse acontecimento, principalmente ao afirmarem que a não tomada de medidas eficazes para solucionar os problemas geraria a rescisão do Contrato de exclusividade mantido entre as partes,
podendo para tanto desde já efetuar compras de terceiras pessoas, que lhe aprouver
.

Mais um indicativo disso é o fato de os apelantes terem paralisado a aquisição de combustíveis da apelada, segundo registra a Notificação Extrajudicial, de 27-12-2006, mas continuado a venda de tais produtos (como se pode ver no relatório de vendas).

E isso fere a cláusula de exclusividade, estabelecida no item 2.3.1 e dá direito à apelada de rescindir o Contrato (Cláusula 10.1 e 10.2), além de colocar a apelada numa situação temerária porque teve que manter seu nome no posto enquanto este era abastecido por outra empresa, retirando dela qualquer tipo de controle sobre o local, o produto ou as vendas.

A apelada, inclusive, expediu em 27-12-2006 Notificação Extrajudicial aos apelantes para que eles voltassem a adquirir os produtos nas quantidades combinadas (ID n. 47285491 – págs. 3/5). No entanto, mesmo assim, eles se mantiveram inertes enquanto que o posto continuava funcionando, o que só pode levar a crer que estavam adquirindo combustível clandestino.

Dessa maneira, a multa é totalmente legítima e deve ser aplicada em harmonia com a Cláusula 10.2, além das despesas com a retirada dos equipamentos.

Por fim, em sintonia com o Enunciado Administrativo nº. 7 do STJ, os honorários advocatícios sucumbenciais devem ser majorados por este Tribunal.

Segundo a Corte Superior,
o §11 do art. 85 do Código de Processo Civil de 2015 tem dupla funcionalidade, devendo atender à justa remuneração do patrono pelo trabalho adicional na fase recursal e inibir recursos cuja matéria já tenha sido exaustivamente tratada
. (AgInt no AREsp n. 886004/RJ, DJe de 18/08/2016.

Pelo exposto, nego provimento ao Recurso e majoro os honorários advocatícios de 10% para 15% do valor da condenação.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 15/07/2020