Tribunal: TJMT
Processo: 0000923-43.2005.8.11.0010
Relator(a): ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES
Órgão julgador: ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES
Órgão colegiado: SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO
Data de julgamento: 2019-12-17
Data de publicação: 2020-02-03

Ementa:

Inteiro teor:
APELANTE(S):
OSMAR LUIZ CAYE
VALDIZETE MARTINS NOGUEIRA
FÁBIO GARDIM ALMEIDA
APELADO(S):
MINISTÉRIO PÚBLICO

Número do Protocolo: 41531/2017
Data de Julgamento: 17-12-2019

E M E N T A
RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA POR CERCEAMENTO DE DEFESA REJEITADA – MÉRITO – CONTRATAÇÃO DIRETA DE BANDA NACIONAL ATRAVÉS DE EMPRESA INTERMEDIÁRIA – SHOW ARTÍSTICO APRESENTADO EM COMÍCIO – ALEGADO DESVIO DE DINHEIRO PÚBLICO – DOLO E DANOS NÃO COMPROVADOS – ATO ÍMPROBO INEXISTENTE – SENTENÇA REFORMADA – RECURSO PROVIDO.
Consoante o artigo 430 do CPC/15, a arguição de falsidade deve ser suscitada na contestação, na réplica ou no prazo de 15 (quinze) dias, contados a partir da intimação da juntada do documento nos autos, o que não ocorreu na espécie, estando, pois, a matéria preclusa, de modo que se rejeita a preliminar nulidade da sentença por cerceamento de defesa.
Nos termos do art. 25, III, da Lei nº. 8.429/93, é inexigível a licitação, para contratação direta ou através de empresário exclusivo, de profissional de qualquer setor artístico consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública.
Inexistindo irregularidade na contratação e observando que a apresentação artística foi regularmente realizada na data aprazada, tampouco comprovada a má-fé dos envolvidos ou mesmo prejuízo ao erário, fica esvaziada a caracterização de ato ímprobo, devendo a sentença a quo ser integralmente reformada, julgando-se improcedentes os pedidos iniciais. Recurso provido.

APELANTE(S):
OSMAR LUIZ CAYE
VALDIZETE MARTINS NOGUEIRA
FÁBIO GARDIM ALMEIDA
APELADO(S):
MINISTÉRIO PÚBLICO

R E L A T Ó R I O
EXMA. SRA. DESA. ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES
Egrégia Câmara:
Tratam-se de recursos de apelação cível interpostos por OSMAR LUIZ CAYE, VALDIZETE MARTINS NOGUEIRA e FABIO GARDIN DE ALMEIDA, contra r. sentença proferida pelo Juízo da Segunda Vara da Comarca de Jaciara-MT, que, nos autos da Ação Civil Pública por Ato de Improbidade Administrativa registrada sob o nº. 923-43.2005.811.0010 (Cód. 16394), ajuizada pelo Ministério Público Estadual, julgou parcialmente procedentes os pedidos vindicados na exordial, condenando-os pela prática de ato de improbidade administrativa previsto no artigo 9º, caput e incisos I, XI e XII, e no artigo 10, caput e incisos I, II, VI, IX e XI, ambos da Lei nº. 8.429/92, aplicando-lhes as sanções do art. 12, inciso I, da LIA, quais sejam: (a) ressarcimento integral do dano ao erário municipal no valor de R$87.456,20 [oitenta e sete mil, quatrocentos e cinquenta e seis reais e vinte centavos], devidamente atualizado com juros e correção monetária, de forma solidária; (b) pagamento de multa civil de 03 [três] vezes o valor do acréscimo patrimonial, correspondente ao montante de R$262.368,60 [duzentos e sessenta e dois mil, trezentos e sessenta e oito reais e sessenta centavos]; (c) suspensão dos direitos políticos e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, ambos pelo prazo de 10 [dez] anos; e (d) perda da função pública, como forma de censurá-los pela apropriação e desvio de verbas públicas, causadoras de prejuízo ao erário, relacionado ao pagamento de despesas com ‘showmício’ nas eleições municipais de 2004 [fls. 828/840 – vol. V].
Em suas razões recursais, o apelante Osmar Luiz Caye sustenta que a sentença hostilizada não merece subsistir, haja vista que inexistentes provas acerca do alegado desvio de dinheiro dos cofres públicos do Município de Jaciara.
Para tanto, afirma que durante a instrução processual restou comprovado não somente que os valores supostamente desviados foram regularmente recebidos pelas empresas contratadas para realização de serviços de terraplanagem e recuperação asfáltica realizadas no âmbito municipal, quais sejam, as empresas Terranorte Engenharia e Serviços Ltda. e Terraplenagem Centro Oeste Ltda., bem como que tais credores endossaram os cheques questionados pelo Parquet, no entanto, não se recordando como a cártula chegou à sua conta, dado que sua movimentação financeira, à época, era intensa.
A par desses argumentos, requer o provimento do apelo, para o fim de que a sentença impugnada seja totalmente reformada, julgando-se improcedentes os pedidos vertidos na exordial [fls. 842/849 – vol. V].
Por sua vez, o apelante Valdizete Martins Nogueira, suscita, preliminarmente, a nulidade da sentença por ausência de fundamentação, ao argumento de que o togado singular indeferiu pedido de realização de perícia grafotécnica em sede de incidente de falsidade sem qualquer justificação plausível.
No mérito, repete as teses recursais do recorrente Osmar, reforçando que não houve a comprovação do dolo, não sendo a simples emissão e assinatura de cheque nominal ao prestador de serviço prova contundente para esta finalidade, bem como a ausência de provas acerca do efetivo desvio de verba pública da municipalidade. Pugna, assim, pela reforma da sentença hostilizada, julgando-se improcedentes os pedidos vertidos na exordial [fls. 852/865 – vol. V].
Por fim, o recorrente Fábio Gardin de Almeida, repetindo as razões dispendidas pelos demais apelantes, defende a inexistência da comprovação do dano, bem como afiança que o Ministério Público não postulou de forma específica a condenação dos agentes com base no art. 12, inc. I, da Lei nº. 8.429/92, de modo que não poderia a sentença hostilizada fazer expressa referência a tal dispositivo. Requer, assim, o provimento do apelo, para que seja a r. sentença reformada, julgando-se improcedentes os pedidos iniciais [fls. 867/875 – vol. V].
Contrarrazões ofertadas pelo recorrido às fls. 877/883 – vol. V, em que refuta os argumentos dos recorrentes, pugnando, ao final, pelo desprovimento dos apelos e manutenção integral da sentença por seus próprios e jurídicos fundamentos.
Encaminhados os autos para a d. Procuradoria-Geral de Justiça, esta, por meio do parecer de lavra da douta Procuradora Eliana Cícero de Sá Maranhão Ayres, opina pelo desprovimento das apelações e manutenção da sentença por seus próprios fundamentos, ao argumento de que restou comprovado por meio de provas documentais e testemunhais o conluio dos recorrentes com fins ao desvio de verba pública [fls. 900/901].
É o relatório.

P A R E C E R (ORAL)
O EXMO. SR. DR. EDMILSON DA COSTA PEREIRA (PROCURADOR DE JUSTIÇA)
Ratifico o parecer escrito.

V O T O (PRELIMINAR - NULIDADE DA SENTENÇA)
EXMA. SRA. DESA. ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES (RELATORA)
Egrégia Câmara:
O recorrente Valdizete Martins Nogueira suscita que a sentença hostilizada é nulo de pleno direito, haja vista que, ao ter sido rejeitada a produção de prova pericial compatível ao exame grafotécnico no contrato de prestação de serviço musical, não houve qualquer justificação plausível por parte do magistrado singular, violando-se, dessa forma, o art. 93, inc. X, da CF/88, bem como do art. 489 do CPC em vigor, que determinam que todas as decisões judiciais devem ser, necessariamente, fundamentadas.
Em que pese os argumentos do recorrente, a irresignação não merece acolhimento, haja vista que o magistrado de primeiro grau, ao indeferir a realização de prova pericial grafotécnica arguida em sede de incidente de falsidade, fundamentou a medida amparado tanto em dispositivo legal, como também em orientação jurisprudencial.
Não bastasse isso, de acordo com os autos, a prova pericial desejada recai sobre documento que já era do seu conhecimento desde a data da distribuição do feito [23/05/2005 – fls. 238/242], não se insurgindo oportunamente em nenhum momento que interveio nos autos, especialmente quando do oferecimento da contestação às fls. 582/599, tratando-se, pois, de matéria preclusa, nos termos do art. 390 do CPC/73 [“O incidente de falsidade tem lugar em qualquer tempo e grau de jurisdição, incumbindo à parte, contra quem foi produzido o documento, suscitá-lo na contestação ou no prazo de 10 (dez) dias, contados da intimação da sua juntada aos auto”], e correlação ao art. 430 do CPC/15 [“A falsidade deve ser suscitada na contestação, na réplica ou no prazo de 15 (quinze) dias, contado a partir da intimação da juntada do documento aos autos”], os quais expressamente dispõem ser o prazo da contestação o momento certo para tal arguição.
Nesse sentido:

“APELAÇÃO – INCIDENTE DE FALSIDADE DOCUMENTAL – INTEMPESTIVIDADE – INTERPOSIÇÃO APÓS O PRAZO PREVISTO NO ART.390 DO CPC/73, VIGENTE À ÉPOCA – RECURSO DESPROVIDO. Nos termos do Art. 390 do CPC/73, vigente a época, o incidente de falsidade, devia ser manejado no prazo de 10 (dez) dias cotados da ciência da parte acerca da juntada do documento inquinado aos autos, sob pena de preclusão.” (Ap 126465/2016, DR. MARCIO APARECIDO GUEDES, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO, Julgado em 13/06/2018, Publicado no DJE 28/06/2018)

“RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – DECLARATÓRIA DISTRIBUÍDA POR DEPENDÊNCIA DE AÇÃO DE EXECUÇÃO – FASIDADE DE DOCUMENTO – REJEIÇÃO LIMINAR POR INTEMPESTIVIDADE – ALEGAÇÃO DE CERCEAMENTO DE DEFESA – INOCORRÊNCIA – PRECLUSÃO TEMPORAL – DECISÃO MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO. Consoante o artigo 430 do CPC, a arguição de falsidade dever ser suscitada na contestação, na réplica ou no prazo de 15 (quinze) dias, contados a partir da intimação da juntada do documento nos autos. A preclusão consiste na perda de uma faculdade processual, a qual pode ocorrer por questões temporais, lógicas ou consumativas. Na hipótese, ficou configurada a preclusão temporal, máxime porque houve o esgotamento do prazo para que o ato em questão fosse praticado. Da análise cronológica dos fatos, verifica-se que decorreu o prazo para contestação na Ação de Execução, sem que a parte tenha se manifestado, situação que por si só gera preclusão temporal do direito de discutir questão afeta à Execução. A Apelante deixou de exercitar seu poder processual, no prazo legal, ficando impossibilitada de exercê-lo posteriormente, de forma incidental e por dependência, da maneira como ocorreu.” (Ap 109496/2017, DESA. CLARICE CLAUDINO DA SILVA, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO, Julgado em 31/01/2018, Publicado no DJE 05/02/2018)

Assim, rejeito a preliminar em voga.
É como voto.

V O T O
EXMA. SRA. DESA. ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES (RELATORA)
Egrégia Câmara:
Eminentes Pares,
Em 26/04/2018 foi promulgada a Lei Federal nº. 13.655/2018, que incluiu diversos dispositivos na Lei de Introdução as Normas do Direito Brasileiro (LINDB) – antigamente o Decreto-lei nº. 4.657/42 era chamado de Lei de Introdução ao Código Civil (LICC). Ressalvo que em 2010 foi editada Lei nº. 12.376, alterando o nome com o objetivo de deixar claro que ela se aplica a todos os ramos do direito. Seu conteúdo interessa a todos os ramos do direito, não apenas ao Direito Civil.
A Lei nº. 13.655/2018 incluiu na LINDB os artigos 20 a 30, prevendo regras sobre segurança jurídica e eficiência na criação e aplicação do Direito Público [vetado o art. 25].
Pois bem.
O artigo 22 da mencionada Lei assim dispõe:

“Art. 22. Na interpretação de normas sobre gestão pública, serão considerados os obstáculos e as dificuldades reais do gestor e as exigências das políticas públicas a seu cargo, sem prejuízo dos direitos dos administrados.
§1º Em decisão sobre regularidade de conduta ou validade de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa, serão consideradas as circunstancias praticas que houverem imposto, limitado ou condicionado a ação do agente.” [destaquei]

O objetivo desse dispositivo é que sejam considerados não apenas a literalidade das regras que o administrador tenha eventualmente violado, mas também as dificuldades práticas que ele enfrentou e que possam justificar esse descumprimento.
A comissão que auxiliou na elaboração do anteprojeto fez a seguinte justificativa acerca do mencionado dispositivo legal, ipsis litteris:

“A norma em questão reconhece que os diversos órgãos de cada ente da federação possuem realidades próprias que não podem ser ignoradas. A realidade do gestor da união evidentemente e distinta da realidade de gestor em um pequeno e remoto município. A gestão pública envolve especificidades que tem de ser consideradas pelo julgador para a produção de decisões justas.
As condicionantes envolvem considerar os obstáculos e a realidade fática do gestor, as políticas públicas acaso existentes e o direito dos administrados envolvidos. Não seria razoável admitir que as normas pudessem ser ignoradas ou lidas em descompasso com o contexto fático em que a gestão pública a ela submetida se insere” [Fonte – matéria publicada no site ‘Dizer o direito’ de 30/04/2018; disponível em: https://www.dizerodireito.com.br/2018/04/comentarios-lei-136552018-que-alterou.html]

Então, Eminentes Pares, e com amparo agora nesse dispositivo, com a devida vênia, tenho resistência em aplicar a literalidade da lei de forma a entender que apenas o fato de ela ter sido contrariada já caracterizaria a má-fé, com a consequente responsabilização do agente público.
Em qualquer questão entendo que, instaurado o contraditório e a ampla defesa, todos os argumentos trazidos pelas partes devem ser examinados e sopesados.
A má-fé tem que ser extraída do contexto fático de cada caso.
Em mesa um processo de 05 [cinco] volumes, onde o apelado Ministério Público do Estado de Mato Grosso, em sua inicial, datada de 19/05/2005, pleiteia a procedência dos pedidos para o fim de que os réus sejam condenados às sanções do art. 12, inc. I, da LIA, em razão da prática de conduta enquadrada nas três modalidades de ato de improbidade [artigos 9º, 10 e 11, do mesmo diploma legal].
A presente Ação Civil Pública por Ato de Improbidade Administrativa ajuizada em desfavor de Valdizete Martins Nogueira, Osmar Luiz Caye e Fábio Gardim Almeida, tramitou perante o Juízo da 2ª Vara da Comarca de Jaciara sob o Código 16394, em que o MM. Juiz de Direito, Dr. Valter Fabrício Simioni da Silva, o qual, vislumbrando o cometimento de ato ímprobo, relacionado à apropriação e desvio de dinheiro público para quitação de despesas de campanha eleitoral, causadora de prejuízo ao erário público, condenou os corréus nas penas do art. 12, inc. I, da Lei nº. 8.429/92, ante o enquadramento das condutas lhes atribuídas aos preceitos do art. 9º, caput e incs. I, XI e XII, e no art. 10, caput e incs. I, II, VI, IX e XI, todos da LIA.
Eis os termos do decisum impugnado no ponto de interesse:

“Pelo exposto, e considerando o princípio da correlação expresso no art. 492, do NCPC, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos formulados pelo Ministério Público para CONDENAR os requeridos Valdizete Martins Nogueira, Osmar Luiz Caye e Fábio Gardim Almeida, devidamente qualificados na inicial, às seguintes sanções previstas no art. 12, inciso I, da Lei nº 8.429/92, de forma solidária e concorrente: i) ressarcimento integral do dano ao erário municipal no valor de R$ 87.456,20 (oitenta e sete mil, quatrocentos e cinquenta e seis reais e vinte centavos), monetariamente corrigido pelo INPC a partir da data do ajuizamento desta ação e com incidência de juros de mora de 1% (um por cento) ao mês, a partir da data da citação; ii) pagamento de multa civil de três vezes o valor do acréscimo patrimonial, correspondente ao montante de R$ 262.368,60 (duzentos e sessenta e dois mil, trezentos e sessenta e oito reais e sessenta centavos), monetariamente corrigido pelo INPC a partir da data do ajuizamento desta ação e com incidência de juros de mora de 1% (um por cento) ao mês, a partir da data da citação, bem como, iii) suspensão dos direitos políticos por dez anos; iv) perda da função pública e v) proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de 10 (dez) anos, com fundamento no art. 12, inciso I, da Lei de Improbidade Administrativa.
Com fulcro no art. 487, inciso I, do CPC, JULGO EXTINTO O PROCESSO com resolução do mérito.
Sem custas e honorários. [...]” – fls. 828/840, vol. V.

Irresignados, Valdizete Martins Nogueira, Osmar Luiz Caye e Fábio Gardim Almeida, de forma isolada e com reprodução dos argumentos deduzidos uns dos outros, defendem, em suma, que os autos carecem da comprovação do elemento anímico – dolo ou culpa –, bem como do alegado desvio de verba pública, e, neste ponto, afirmam que ao contrário do deduzido pelo Parquet na sua peça de ingresso, acolhida pelo togado singular, as provas produzidas durante a instrução processual confirmam que os cheques supostamente desviados, na verdade, foram depositados por terceiros em suas contas bancárias através de endosso nas cártulas, consoante confirmado pelo depoimento judicial dos sócios proprietários das empresas destinatárias da receita, de modo que entendem ser devido o afastamento da aplicação das duras penas dispostas pela Lei nº. 8.429/92.
Em virtude da similaridade dos argumentos, esclareço desde já que os recursos serão analisados conjuntamente.
Antes, contudo, tenho por pertinente tecer breves relatos dos fatos para melhor análise da matéria. Para tanto, a fim de se evitar tautologia desnecessária, reporto-me ao minucioso relatório do decisum impugnado, o qual peço vênia para transcrever em sua integralidade, ipsis litteris:

“O Ministério Público do Estado de Mato Grosso ajuizou a presente “Ação Civil por Ato de Improbidade Administrativa” em face de Valdizete Martins Nogueira, Osmar Luiz Caye e Fábio Gardim Almeida, todos qualificados à fl. 02, almejando a condenação dos requeridos às penas de ressarcimento integral do dano, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de oito a dez anos, pagamento de multa civil de até três vezes o valor do acréscimo patrimonial e proibição de contratar com o Poder Público pelo prazo de dez anos, pela prática dos atos de improbidade tipificados na Lei nº 8.429/92.
Asseverou que o primeiro requerido, na condição de Gestor Municipal, desviou R$ 33.000,00 (trinta e três mil reais) por meio da emissão do cheque nº 382622, da conta corrente nº 12.831-7, agência 0854-0, do Banco do Brasil S.A., de titularidade da Prefeitura Municipal de Jaciara.
Esclareceu que referida cártula foi nominada à empresa Terranorte Engenharia e Serviços Ltda para pagamento de suposta prestação de serviços de infraestrutura urbana (empenho nº 1822/04 e Ordem de Pagamento nº 6178/04), todavia, foi depositada na conta nº 13.945-9, agência 1966, Banco Bradesco S.A., em nome da empresa Carlina Promoções e Publicidade, para honrar o pagamento de parte de um show com a banda Detonautas no município de Jaciara em 29/09/04, contratado pelo requerido Valdizete Martins Nogueira – então Prefeito Municipal e candidato à reeleição nas eleições municipais de 2004 – pelo valor total de R$ 75.800,00 (setenta e cinco mil e oitocentos reais), conforme demonstram os documentos de fls. 268/269 e 343/346.
Alegou que o requerido Fábio Gardim Almeida participou ativamente da contratação dos serviços da empresa Carlina Promoções e Publicidade, bem como, foi o responsável pelo pagamento da primeira parcela.
Afirmou que o réu Osmar Luiz Caye efetuou no dia 29/09/2004 um depósito de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) – em cheque de sua titularidade – na conta corrente da empresa Performance Be Records Ltda, que representava a mencionada banda Detonautas e, muito embora tenha dito em seu depoimento que o valor era oriundo de seus próprios recursos, restou comprovado documentalmente que o montante havia sido creditado cinco dias antes em sua conta poupança mantida no Banco do Brasil S.A. por meio do depósito do cheque nº 850013, no valor de R$ 54.456,20 (cinquenta e quatro mil, quatrocentos e cinquenta e seis reais e vinte centavos), oriundo da conta corrente nº 13.563-1, de titularidade do Convênio “PMJ Estrada MT 140”, movimentada pelo Município de Jaciara (fls. 268/287).
Verberou que o cheque mencionado foi emitido para quitação de serviços prestados pela empresa Terraplanagem Centro Oeste Ltda, no entanto, a quantia foi desviada pelos requeridos para atender as despesas de campanha.
Diante de tais fatos, pediu a condenação dos requeridos penas do art. 12, inciso I, da Lei 8.429/92 (fls. 02/32).
Com a exordial juntou os documentos de fls. 33/399.
Nos despachos iniciais de fls. 407/404 e 407/410, os pedidos liminares almejados pelo Ministério Público foram acolhidos em parte, determinando-se a citação dos réus para os termos da presente ação.
Em contestação, o requerido Valdizete Martins Nogueira suscitou, preliminarmente, a necessidade de suspensão do feito em razão do ajuizamento de ação penal pelo Ministério Público para apuração dos mesmos fatos, bem como, invocou ausência de proporcionalidade na decisão que deferiu a liminar.
Quanto ao mérito, refutou a configuração dos atos de improbidade narrados na inicial sob a alegação de que os serviços prestados pelas empresas de terraplanagem foram devidamente pagos pela municipalidade estritamente dentro da legalidade e o repasse dos montantes, pelas empresas credoras, à Carlina Promoções e Publicidade não implica em qualquer irregularidade, pois, é perfeitamente lícita a colaboração das prestadoras de serviço à campanha eleitoral (fls. 582/599).
Os réus Fábio Gardim Almeida e Osmar Luiz Caye invocaram a preliminar de ausência de interesse processual, bem como, a necessidade de suspensão do feito diante da ação penal ajuizada pelo Ministério Público para apuração dos mesmos fatos.
No mérito, alegaram que não houve configuração dos atos de improbidade que lhe foram imputados pelo Ministério Público, além do que, não há provas nos autos acerca de suas participações efetivas nos eventos narrados na inicial (fls. 601/614).
Réplica do Ministério Público juntada às fls. 656/663.
No despacho saneador de fls. 665/671 as preliminares foram rejeitadas, deferindo-se a produção de provas, inclusive a pericial contábil.
Em saneador complementar a prova técnica foi indeferida, designando-se audiência instrutória (fls. 677/678).
Audiências realizadas em 06/09/2012 e 07/10/2012, com a oitiva dos requeridos e depoimentos de testemunhas (fls. 683/688 e 699/702).
As demais testemunhas foram inquiridas por Cartas Precatórias (fls. 729/730, 745/748 e 766/768).
O requerido Valdizete Martins Nogueira insistiu na oitiva de duas testemunhas, todavia, indicou o endereço atualizado apenas de uma e pleiteou o prazo de 10 (dez) dias para indicação do endereço da outra (fls. 774/775).
Por meio do despacho de fls. 777 o pedido foi deferido, com a concessão do prazo de 10 (dez) dias para o réu apresentar nos autos o endereço atualizado da testemunha Edílson José de Figueiredo, determinando-se a expedição de Carta Precatória à comarca de Cuiabá para a oitiva da testemunha Audimar Rocha Santos.
Às fls. 787/788 o requerido solicitou “dilação de prazo” para a indicação do endereço atualizado da sua testemunha.
No despacho de fls. 788 o pedido foi indeferido, bem como, determinada a certificação acerca do cumprimento da Carta Precatória enviada à comarca da capital para a oitiva da testemunha Audimar Rocha Santos e, ausente sua inquirição, a intimação das partes para apresentação dos memoriais finais.
A certidão de fls. 792 atestou que referida testemunha não foi encontrada pelo Oficial de Justiça na comarca da capital.
Memoriais pelo Ministério Público às fls. 796/806, pela total procedência dos pedidos formulados na peça basilar.
O réu Valdizete Martins Nogueira às fls. 805/807 apresentou “incidente de falsidade documental” pugnando pela produção de prova pericial para se atestar a falsidade da sua assinatura aposta no documento de fls. 238/242, referente ao suposto contrato de prestação de serviços com a empresa Carlina Promoções e Publicidade.
Em memoriais, alegou que nunca teve qualquer contato com referida empresa de promoção de eventos e tampouco tinha conhecimento acerca das condições de contratação do show com a banda Detonautas. Afirmou que os cheques mencionados na exordial foram emitidos para pagamentos dos serviços efetivamente prestados por empresas e se eventualmente houve endosso nas cártulas – por parte das empresas credoras em favor de terceiros – isso não configura ato de improbidade imputado pelo Ministério Público (fls. 814/826).
Certidão de fls. 804 atestando a ausência de apresentação de memoriais finais por parte dos demais requeridos.” – fls. 828/830vº.

Apenas complemento que ao término da instrução processual, o douto Magistrado singular, vislumbrando a prática de conduta ímproba, condenou todos os requeridos nas sanções previstas no art. 12, inc. I, da Lei nº. 8.429/92, pela prática dos atos de improbidade descritos na exordial.
Veja-se, dessa forma, que o âmago recursal diz respeito em se verificar se houve ou não a alegada ocorrência de desvio de finalidade de verbas públicas [pagamento de despesas de campanha eleitoral], e, em caso positivo, se dá suporte à condenação pela prática de ato ímprobo contrário aos princípios que regem a Administração Pública.
In casu, extrai-se dos autos que o Ministério Público do Estado de Mato Grosso propôs a presente ACP, contra Valdizete Martins Nogueira, Osmar Luiz Caye e Fábio Gardim Almeida, alegando que, no procedimento administrativo investigativo autuado sob o nº. 002/2005, instaurado após encaminhamento de representação pelo Prefeito sucessor [gestão 2005/2008 – Sr. Max Joel Russi], onde restou comprovado que no último ano de mandato do primeiro requerido [2004], que concorria à reeleição para o cargo majoritário nas eleições municipais, em conluio dos demais demandados que compunham sua equipe responsável pela campanha política, utilizaram-se de verbas públicas para custear gastos da campanha eleitoreira do então candidato à reeleição [fls. 33/399 – vol. I e II].
Para tanto, discorreu que durante as investigações constatou-se que foram emitidos dois cheques em datas distintas de titularidade da Prefeitura Municipal de Jaciara, sendo um na importância de R$33.000,00 [trinta e três mil reais] e outro de R$54.456,20 [cinquenta e quatro mil, quatrocentos e cinquenta e seis reais e vinte centavos], os quais, embora nominados, respectivamente, às empresas Terranorte Engenharia e Serviços Ltda. e Terraplanagem Centro Oeste Ltda., visando ao pagamento de prestação de serviços de infraestrutura urbana [manutenção de estradas vicinais], foram depositados em contas de terceiros, sendo o primeiro na conta corrente da pessoa jurídica Carlina Promoções e Publicidade e o segundo na conta bancária do investigado Osmar Luiz Caye.
Por conseguinte, narrou que as conclusões dos trabalhos confirmaram que as importâncias acima relacionadas, muito embora emitidos regulamente, através de empenho e ordem de pagamento respectivo, serviram, na verdade, para quitação de obrigação contratual firmada junto à empresa Carlina Promoções e Publicidade, relacionada à contratação de serviços artísticos da Banda de Rock Nacional “Detonautas”.
Por fim, ainda disse que mediante obtenção de microfilmagem das aludidas cártulas, verificou-se que parte dos recursos destinados ao cumprimento de obrigações contratuais de serviços de infraestrutura urbana era originário de conta aberta pela municipalidade para movimentação de um convênio firmado com o Estado de Mato Grosso para recuperação da estrada MT-140, evidenciando a manobra para a saída do dinheiro dos cofres públicos.
A par destes argumentos, ajuizou a presente ACP, pleiteando pelo reconhecimento da prática de ato de improbidade pelos demandados, com a respectiva condenação às penas do art. 12 da Lei nº. 8.429/92 [inicial de fls. 02/32], sendo ao final os pedidos acolhidos em parte pelo juiz a quo, em que com esteio nos depoimentos testemunhais e provas documentais acostadas aos autos, chegou à conclusão de que não havia dúvidas acerca da apropriação e desvio de verbas públicas pelos requeridos para custeio de despesas efetuadas durante a campanha política do primeiro acusado nas eleições do ano de 2004, cujos termos são rebatidos pelos recorrentes nas apelações de fls. 842/849 [Osmar Luiz Caye], fls. 852/865 [Valdizete Martins Nogueira] e fls. 867/875 [Fábio Gardim de Almeida].
Capitulados os fatos, adianto, desde logo, ser o caso de dar provimento aos recursos, pelas razões que passo a declinar abaixo.
Nos termos do artigo 37, §4º, da Constituição Federal, “os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível”.
Regulamentando o dispositivo constitucional, a Lei nº. 8.429, de 02 de julho de 1992, definiu os atos caracterizadores de improbidade administrativa, especificando-os em três categorias diversas, de acordo com os níveis gradativos de gravidade da conduta e de ofensa ao patrimônio público: atos que importam enriquecimento ilícito, atos que causam prejuízo ao erário e atos que atentam contra os princípios da Administração Pública.
De acordo com o artigo 9° da Lei em referência, “constitui ato de improbidade administrativa importando enriquecimento ilícito auferir qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida em razão do exercício do cargo, mandato, função, emprego ou atividade (...)”.
Por sua vez, o artigo 10 do destacado texto legal expressa que “constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta lei (...)”.
Completando o ciclo de conceituações, a Lei nº. 8.429/92 giza que “constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade e lealdade às instituições (...)”.
No caso concreto, trata-se de ação civil pública proposta pelo Ministério Público Federal objetivando a condenação dos réus por atos de improbidade administrativa que causaram prejuízo ao erário e atentaram contra os princípios da administração pública.
Segundo os fatos narrados, o primeiro requerido [Valdizete Martins Nogueira], então Chefe do Executivo local (Jaciara) e concorrente à reeleição para a legislatura 2005/2008, cujo posto foi vencido por Max Joel Russi, utilizou-se de verba pública proveniente de convênio estadual, com a finalidade de cobrir gastos de campanha, destacando-se a realização de show artístico com a banca “Detonautas” contratada com a intermediação da empresa Carlina Promoções e Publicidade, bem como dos demais denunciados [Osmar Luiz Caye e Fábio Gardim Almeida], então coordenadores da campanha à reeleição do ex-alcaide, pelo valor total de R$ 75.800,00 (setenta e cinco mil e oitocentos reais).
Pois bem. De início, apesar da presente ação não se alicerçar sob tal ótica, pertinente registrar que a Lei nº. 8.666/93 permite a contratação de artistas nas seguintes situações:

“Art. 25. É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em especial:
(...)
III – para contratação de profissional de qualquer setor artístico, diretamente ou através de empresário exclusivo, desde que consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública.”

No que toca especificamente à contratação de profissional do setor artístico por meio de inexigibilidade, exige a lei, além da comprovação da inviabilidade de competição, a demonstração de que o profissional é consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública.
Quanto a esse último requisito – ou seja, a consagração em face da opinião pública ou da crítica especializada –, aponta Marçal Justen Filho que “se destina a evitar contratações arbitrárias, em que uma autoridade pública pretenda impor preferências totalmente pessoais na contratação de pessoa destituída de qualquer virtude”. Segundo o mesmo autor, essa é a razão pela qual “exige-se que ou a crítica especializada ou a opinião pública reconheçam que o sujeito apresenta virtudes no desempenho de sua arte” (in ‘Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos’, 9ª ed., pág. 283).
Nesse ponto, todavia, o dispositivo legal em comento (art. 25, III, da Lei de Licitações) apresenta certo limite discricionário, autorizando o administrador a optar pela escolha que melhor atenda ao interesse público em razão das próprias características da performance artística desejada.
Embora o Ministério Público Estadual não tenha questionado a consagração dos artistas pela crítica especializada ou pela opinião pública, cabe observar, até porque, repita-se, a demanda não é fundamentada neste ponto, quanto ao grupo artístico “Detonautas”, que sua aprovação pelo público em geral pode ser constatada pelo número expressivo de ocorrências em sites de busca na internet.
De outro lado, é fato incontroverso que a contratação do referido grupo artístico foi intermediada pelos coordenadores-corréus da campanha política do primeiro requerido – Osmar Luiz Caye e Fábio Gardim Almeida –, que, de forma direta, e sem qualquer participação da Pessoa Jurídica de Direito Público, contrataram a realização do show, mas por intermédio de terceira empresa, qual seja, Carlina Promoções e Publicidade, consoante se verifica do próprio depoimento extrajudicial da sua sócia-proprietária de fls. 395/396, igualmente comprovado por meio do Contrato de Prestação de Serviço encartado às fls. 238/243.
Diante disso, pertinente consignar que a intenção do legislador, pelo que se nota da regra legal acima mensurada, foi viabilizar a contratação direta do artista em razão do caráter personalíssimo de seu trabalho, desde que atendidos os requisitos legais, de sorte que a figura do empresário exclusivo não se confunde com o mero intermediário na medida em que este detém a exclusividade limitada a apenas determinados dias ou eventos, sendo que a exclusividade elucidada no inciso III do art. 25 da Lei de Licitações pressupõe uma relação contratual duradoura, e não algo pontual, destinado à apresentação em um único evento, sendo justamente àquela a atividade desenvolvida pelos agentes particulares em comento.
De fato, a presença de intermediários, como regra, inflaciona o valor do bem ou serviço. Essa prática carece de credibilidade e enseja a prática de atos negociais escusos, incompatíveis com a transparência e lisura indispensáveis na aplicação de recursos públicos.
Contudo, apesar de não haver registro de dispensa licitatória na forma como disciplinada pela regra em testilha (art. 25, III), até porque não foi a demanda ajuizada sob esta ótica, conclui-se, sem sombras de dúvida, que os fatos descritos na exordial, especialmente no que diz respeito à alegada utilização de verba pública em proveito próprio, não corroboram com o conjunto probatório, estando impossibilitada a caracterização de ato que importe em prejuízo ao erário.
Muito pelo contrário, as provas constantes nos autos, especialmente as testemunhais, elucidaram que o valor empreendido no pagamento das despesas com a contratação da banda artística proveio de doações de campanhas legalmente admitidas ao tempo dos fatos, realizadas por pessoas físicas e empresas jurídicas, à exemplo daquelas mensuradas no procedimento preliminar que integra o presente feito (Terranorte Engenharia e Serviços Ltda. e Terraplanagem Centro Oeste Ltda.), consoante se confirma pelo recibo de entrega de prestação de contas realizada pelo candidato/demandado Valdizete Martins Nogueira ao Juízo da 14ª Zona Eleitoral e documentos a ele anexos (fls. 172/232).
A propósito, explicitamente em relação à pessoa jurídica retromencionada, é salutar dos autos que a mesma detinha ao tempo dos fatos um contrato administrativo em plena vigência [contrato nº. 012/2004 – fls. 55/71], e que dentre um dos pagamentos realizados, este representado pelo cheque nº. 382622, da conta corrente nº. 12.831-7, agência 0854-0, do Banco do Brasil S/A, de titularidade da Prefeitura Municipal de Jaciara, no valor de R$33.000,00 [trinta e três mil reais], emitido por meio do empenho nº. 1822/04 e da ordem de pagamento nº. 6178/04, de fato encontrava-se nominado à empresa Terranorte Engenharia e Serviços Ltda., no entanto, foi o mesmo endossado e colocado em circulação na praça, não havendo qualquer evidência de que a importância constante naquela cártula tenha sido desviada em proveito do agente público.
Aliás, o próprio representante legal da empresa – Sr. Antônio Idalécio Fernandes – confirmou esta informação quando ouvido em Juízo, expressando-se nos seguintes termos, ipsis litteris:

“[...] Juiz – Parte do pagamento de um show contratado com a empresa Carlina Promoções foi feito por um cheque de R$ 33.000,00, cheque este que estava nominal a empresa Terranorte Engenharia Ltda. Esse cheque, mesmo estando nominal à empresa do Senhor, ele foi depositado na conta do Banco Bradesco da empresa Carlina Promoções. O Senhor sabe o motivo dessa transação bancária?
Testemunha – Não. Eventualmente alguém pode ter recebido lá um cheque, um preposto meu, encarregado, né? E pode ter descontado isso na praça, para pagamentos a terceiros, a fornecedores, pode ter sido essa a operação desse cheque, lá.
Juiz – Pode ter endossado? Mas alguém, além do senhor, tinha poder para fazer esse endosso, desse título, ao portador e nominal?
Testemunha – Sim. O preposto, encarregado da obra.
Juiz – Mas ele poderia endossar o cheque, nominal à empresa?
Testemunha – Com certeza, o encarregado, ele tem procuração. Ele pode ter recebido isso, com autorização minha, naturalmente, e pode ter trocado em posto de gasolina [...]”.

O mesmo seguiu-se com o testemunho do sócio proprietário da segunda empresa acima mensurada [Terraplanagem Centro Oeste Ltda. – Sr. Cláudio Romero Naia], relacionado à cártula nº. 850013, do Banco do Brasil, no valor de R$54.456,20 [cinquenta e quatro mil, quatrocentos e cinquenta e seis reais e vinte centavos], oriundo da conta nº. 13.563-1, agência nº. 854-0, recebido como forma de pagamento por serviços prestados de pavimentação e restauração asfáltica licitado pela municipalidade, que expressamente assinalou que:

“[...] que endossou esse cheque e que o entregou para o encarregado para pagar despesas decorrente da obra, com combustível, compra de peças; que esse encarregado passou pra frente; que não conhece esse Sr. Osmar Luiz Caye, mas que conhece o Fábio porque era o secretário de obra e ele estava sempre lá nas obras; que sempre endossa cheques e deixa com o encarregado para pagar contas [...]”.

Logo, não há provas suficientes de que houve perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação de bens ou haveres do Estado ou do Município, ainda que culposamente, como faculta reconhecer o art. 10 da Lei de Improbidade Administrativa.
Sendo assim, à vista do entendimento do Superior Tribunal de Justiça de que para a configuração dos atos de improbidade administrativa previstos no art. 10 da Lei nº. 8.429/1992 exige-se a presença do efetivo dano ao erário (critério objetivo) e, ao menos, culpa (elemento subjetivo), tem-se que, não caracterizado o efetivo prejuízo ao erário, ausente o próprio fato típico (STJ, REsp 1233502/MG, Segunda Turma, Relator Cesar Asfor Rocha, DJe 23/08/2012).
Ademais, o ônus da prova de que a parte ré causou dano ao erário com sua conduta, dolosa ou culposa, recai sobre o órgão acusador, o qual não se desincumbiu de seu mister. Inaplicável, portanto, o disposto no art. 10 da Lei nº. 8.429/1992, conforme orientação do Superior Tribunal de Justiça.
Da mesma forma, no caso dos autos, não há elementos de prova a indicar que qualquer dos réus tenha auferido vantagem patrimonial a partir dos fatos declinados na exordial.
Vale dizer, não se demonstrou que os réus tenham se locupletado com as verbas públicas, ou as teriam aplicado para fim diverso do qual se destinavam, estando toda a controvérsia centrada na forma como se deu a contratação das atrações artísticas.
Sem que se possa extrair do conjunto probatório que os réus enriqueceram ilicitamente com as verbas do convênio mencionado, não há como se fundamentar validamente qualquer condenação por ato de improbidade tipificado no art. 9º da Lei nº. 8.429/1992.
Em situações que tais, forçoso reconhecer, necessária a aplicação do adágio in dubio pro reo, consoante o seguinte precedente (com as adaptações pertinentes):

“PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ART. 11 DA LEI N. 8.429/92. CONTRATAÇÃO IRREGULAR PARA O FORNECIMENTO DE ÁGUA POR MEIO DE CAMINHÕES PIPA. SENTENÇA DE PRIMEIRO GRAU ABSOLUTÓRIA QUE CONSIGNA A INEXISTÊNCIA DE PROVAS ACERCA DE PARTICIPAÇÃO DO EX-PREFEITO NA ILICITUDES DE PERMEARAM O CERTAME. CONDENAÇÃO IMPOSTA PELO TRIBUNAL A QUO EM RAZÃO DA EFETIVAÇÃO DOS PAGAMENTOS PELOS SERVIÇOS DEFEITUOSOS E DA NÃO TOMADA DE PROVIDÊNCIAS PARA O RESSARCIMENTO AO ERÁRIO. AUSÊNCIA DE JUÍZO QUANTO AO EVENTUAL AGIR DOLOSO DO EX-GESTOR MUNICIPAL. NÃO OBSERVÂNCIA DOS ARTS. 62 E 63 DA LEI N. 4.320/64. CONDUTA CULPOSA.
1. O STJ ostenta entendimento uníssono segundo o qual, para que seja reconhecida a tipificação da conduta do réu como incurso nas previsões da Lei de Improbidade Administrativa, é necessária a demonstração do elemento subjetivo, consubstanciado pelo dolo para os tipos previstos nos artigos 9º e 11 e, ao menos, pela culpa, nas hipóteses do artigo 10. Precedentes: AgRg no AREsp 20.747/SP, Relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 23/11/2011; REsp 1.130.198/RR, Relator Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 15/12/2010; EREsp 479.812/SP, Relator Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Seção, DJe 27/9/2010; REsp 1.149.427/SC, Relator Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 9/9/2010; e EREsp 875.163/RS, Relator Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, DJe 30/6/2010.
2. Na presente hipótese, o recorrente não observou os arts. 62 e 63 da Lei n. 4.320/64, o que evidencia ter sido culposa a sua conduta, porque não tomou as devidas precauções, como v. g., atestar a adequada prestação do serviço contratado, antes de ter ordenado o pagamento. Esse entendimento é consectário lógico dos fundamentos da sentença do Juízo de primeiro grau e do acórdão recorrido, os quais consignaram, respectivamente, a ausência de provas concernentes à participação do gestor municipal na fraude ao processo licitatório e o ordenamento de despesa ilegal que legitimou a prestação do serviço de forma defeituosa, sendo certo que, quanto a este último ato, o acórdão guerreado não sindicou sobre a eventual autuação dolosa do recorrente, ou seja, não houve subsunção do ato reputado ímprobo ao tipo previsto no art. 11 da 8.492/92. Deveras, o acórdão recorrido entendeu por bem condenar o recorrente pela conduta em si, de ordenar o pagamento de despesa irregular, o que evidencia a conduta culposa do agente, já que não agiu de forma cautelosa e diligente.
3. O outra conduta reputada ímproba, qual seja, de não tomar medidas capazes de fazer retornar aos cofres públicos os valores indevidamente pagos, também paira na esfera dos atos culposos, porque, se os pagamentos eram efetivados em razão da aparente execução regular dos serviços, não se podia esperar que o gestor tomasse medidas para reaver essas quantias despendidas, além de a Corte de origem, frise-se, não ter sindicado sobre a eventual atuação dolosa do recorrente.
4. É assente no âmbito do STJ que a Lei de Improbidade Administrativa e os severos gravames que dela decorrem visam punir o administrador desonesto, e não aquele inábil. Por isso é que a conduta culposa não pode ser punida pela infringência ao art. 11 do aludido diploma. Precedentes: AgRg no AREsp 21.662/SP, Relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe 15/2/2012; REsp 734.984/SP, Relator Ministro José Delgado, Relator para acórdão Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 16/6/2008; e REsp 213.994/MG, Relator Ministro Garcia vieira, Primeira Turma, DJ 27/9/1999.
5. Agravo regimental não provido.” (AgRg no REsp 1237139/PE, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 14/08/2012, DJe 21/08/2012)

Considerando que o show foi realizado na data aprazada, atingindo o fim proposto, bem como não tendo sido demonstrado o superfaturamento do preço pago, o que impossibilita a quantificação de eventual dano, ainda, ausente comprovação de dolo na conduta dos demandados, pertinente a reforma da sentença, para o fim de se julgar pela improcedência dos pedidos.
Outrossim, merece registrar que as provas produzidas demonstraram que os réus não atuaram de forma dolosa ou de má-fé, o que impede a responsabilização da conduta por violação a princípios da administração pública (art. 11 da LIA).
No caso, não evidenciada qualquer ofensa direta à legalidade, à moralidade e à probidade administrativa; sendo que os agentes públicos não podem responder, civilmente, de forma objetiva em face do Poder Público, uma vez que, de acordo com o artigo 37, §6º, da Constituição Federal, os agentes públicos somente serão chamados à responsabilidade nas hipóteses de dolo ou culpa.
Na hipótese em apreço, está-se diante, no máximo, de inabilidade do gestor municipal; não, contudo, de ato de improbidade administrativa. A Lei de improbidade alcança o Administrador desonesto, não o inábil, conforme precedente específico do Superior Tribunal de Justiça (REsp 213994/MG, Rel. Ministro GARCIA VIEIRA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 17/08/1999, DJ 27/09/1999, p. 59).
Entendimento diverso, segundo entendo, redundaria em prestígio à responsabilidade objetiva, independente de dolo ou culpa, na contramão da jurisprudência pátria – que exige a prova do dolo de enriquecimento ilícito ou de ofensa aos princípios da Administração Pública e o dolo ou a culpa nos atos causadores de dano ao erário. Nesse sentido, o seguinte Precedente do Tribunal Regional Federal da 4ª Região: RAC 5009747-33.2012.404.7205, TERCEIRA TURMA, Relator SÉRGIO RENATO TEJADA GARCIA, juntado aos autos em 14/07/2016.
A propósito, em casos análogos aos dos autos, assim tem decidido os Tribunais pátrios, senão vejamos:

“APELAÇÃO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ACUSAÇÃO DE QUE O APELANTE, ENQUANTO PREFEITO DO MUNICÍPIO DE CATURITÉ/PB, PROMOVEU A APRESENTAÇÃO DE BANDA DE MÚSICA E SHOW PIROTÉCNICO PARA CELEBRAÇÃO DE SUA POSSE NO SEGUNDO MANDATO CUSTEADOS COM DINHEIRO PÚBLICO E COM EMPENHO REFERENTE ÀS FESTIVIDADES DE RÉVEILLON. CONFLITO ENTRE AS INFORMAÇÕES EXTRAÍDAS DOS DEPOIMENTOS DOS INFORMANTES (CPC, ART. 447, §§ 4º E 5º) E AQUELAS APRESENTADAS PELA ÚNICA TESTEMUNHA INQUIRIDA E CONSTANTE DOS DOCUMENTOS QUE INSTRUEM A EXORDIAL. AUSÊNCIA DE PROVA DAS ALEGAÇÕES DA INICIAL. EMPENHO OCORRIDO POSTERIORMENTE À REALIZAÇÃO DA DESPESA PÚBLICA. IRREGULARIDADE. AUSÊNCIA DE PROVA DO PREJUÍZO. DESCABIMENTO DE CONDENAÇÃO AO RESSARCIMENTO. REFORMA DA SENTENÇA. IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO. APELO PROVIDO. 1. Podem depor como testemunhas todas as pessoas, exceto as incapazes, impedidas ou suspeitas, situação em que, sendo necessário, pode o juiz admitir o depoimento, atribuindo-lhe o valor que possa merecer. Inteligência do art. 447, caput e §§ 4º e 5º, do Código de Processo Civil. 2. É ônus do autor da Ação Civil Pública por Ato de Improbidade Administrativa provar a ocorrência de ato enquadrável na Lei n. 8.429/1992, consoante o art. 373, I, do Código de Processo Civil. 3. Se o pedido de condenação por ato de improbidade administrativa estiver fundado tão somente em depoimentos prestados por informantes, em razão de suspeição, nos termos do art. 447, §§ 3º, II, 4º e 5º, do CPC, em conflito com as provas documentais e com depoimento testemunhal colhido durante a instrução, é impositiva a improcedência do pedido, por ausência de prova da acusação. 4. Ainda que seja irregular o empenhamento posteriormente à realização da despesa pública, não é devido o ressarcimento ao erário se não houver prova do prejuízo. Precedente do Superior Tribunal de Justiça.” (TJ-PB 00018163920138150981 PB, Relator: MIGUEL DE BRITTO LYRA FILHO, Data de Julgamento: 04/12/2018, 4ª Câmara Especializada Cível)

“REEXAME NECESSÁRIO. ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CONTRATAÇÃO DE GRUPO ARTÍSTICO. INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO. ART. 25, III, DA LEI N. 8.666/93. IMPUTAÇÃO DE ATO ÍMPROBO DISPOSTO NO ART. 10 DA LEI N. 8.439/92. TOMADA DE CONTAS ESPECIAL. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE DANO AO ERÁRIO. ART. 11 DA LEI N. 8.439/92. IRREGULARIDADES NA JUSTIFICATIVA DE PREÇO E NO PAGAMENTO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE DOLO. REEXAME NECESSÁRIO RECEBIDO E DESPROVIDO. 1. No caso de a conduta omissa ou comissiva, dolosa ou culposa, ensejar perda patrimonial, desvio, apropriação, malbarateamento ou dilapidação de bens ou haveres dos sujeitos passivos da Lei de Improbidade Administrativa (art. 1º da Lei n. 8.429/92), amoldar-se-á a ato de improbidade administrativa descrito no art. 10 da aludida lei. Ou seja, a ocorrência de dano é pressuposto exigível para configuração do referido ato. 2. Da análise do arcabouço fático-probatório, verifica-se que restou caracterizada a hipótese de inexigibilidade de licitação disposta no art. 25, III, da Lei n. 8.666/93 para contratação de grupo artístico, por meio de empresário exclusivo, a se apresentar à ocasião da comemoração do 48o aniversário de Brasília. Nada obstante averiguadas irregularidades no tocante à justificativa de preço e à antecipação integral do pagamento, não houve demonstração de prejuízo ao erário, conforme asseverado, inclusive, em Tomada de Contas Especial. 3. Afastada a caracterização de ato de improbidade delineado no art. 10 da Lei n. 8.429/92, não exsurge dos autos configuração de ato transgressor dos princípios da Administração Pública, conforme pleiteado subsidiariamente pelo parquet, tendo em vista que o autor não se desincumbiu do ônus de comprovar o dolo dos réus, ainda que genérico, elemento volitivo imprescindível para subsunção aos atos descritos no art. 11 da Lei n. 8.429/92. 4. Reexame necessário recebido e desprovido.” (TJ-DF 20130111516057 – Segredo de Justiça 0008360-44.2013.8.07.0018, Relator: SANDRA REVES, Data de Julgamento: 21/11/2018, 2ª TURMA CÍVEL, Data de Publicação: Publicado no DJE: 30/11/2018. Pág.: 155/162)

“AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. RESSARCIMENTO. DANO AO ERÁRIO. CONTRATAÇÃO DE ARTISTA. PROMOÇÃO DE SHOW. DUPLA SERTANEJA. EMPRESÁRIO EXCLUSIVO. INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO. IRREGULARIDADE. IMPOSSIBILIDADE DE QUANTIFICAÇÃO DO DANO. OFENSA AOS PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. AUSÊNCIA DE PROVA DO DOLO. [...] 8. Do conjunto probante produzido nos autos não se pode extrair a prática do ato ímprobo noticiado, porquanto inexistiu prova de prejuízo efetivo para o erário ou comprovação de dolo na conduta de violação aos princípios da administração pública. 9. Na espécie, está-se diante, no máximo, de inabilidade do gestor municipal; não, contudo, de ato de improbidade administrativa. A Lei de improbidade alcança o Administrador desonesto, não o inábil. 10. Entendimento diverso redundaria em indevida responsabilização objetiva, independente de dolo ou culpa, na contramão da jurisprudência pátria – que exige a prova do dolo de enriquecimento ilícito ou de ofensa aos princípios da Administração Pública e o dolo ou a culpa nos atos causadores de dano ao erário. Precedentes. 11. Remessa necessária improvida.” (TRF4 5004062-32.2013.4.04.7004, TERCEIRA TURMA, Relator FERNANDO QUADROS DA SILVA, juntado aos autos em 25/01/2017)

“DIREITO ADMINISTRATIVO. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. AGRAVO RETIDO. NÃO CONHECIMENTO. CONTRATAÇÃO DE SHOW ARTÍSTICO E DE SERVIÇOS DO STAFF (APOIO) PARA APRESENTAÇÃO MUSICAL. INEXIGIBILIDADE DE PROCEDIMENTO LICITATÓRIO. INCISO III DO ART. 25 DA LEI Nº 8.666/1993. ATOS DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA QUE CAUSAM DANO AO ERÁRIO. AUSÊNCIA DE CONFIGURAÇÃO. SUPERFATURAMENTO DO VALOR CONTRATADO. INEXISTÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO. SENTENÇA MANTIDA. 1 - O Agravo Retido não deve ser conhecido quando ausente o requerimento expresso nesse sentido, conforme determinava o § 1º do artigo 523 do Código de Processo Civil de 1973. 2 - É poder-dever do órgão julgador, no exame de Ação de Improbidade Administrativa, analisar se é adequada a aplicação cumulada ou isolada das sanções previstas na Lei nº 8.429/92. Todavia, o órgão julgador adstringir-se-á ao pedido formulado na petição inicial na parte em que classifica a natureza jurídica do ato ímprobo, se causador de enriquecimento ilícito, se causador de dano ao erário ou se violador aos princípios da administração pública, isto é, o princípio da adstrição recai sobre o âmbito de incidência do ato de improbidade administrativa (artigos 9º, 10 e 11), mas não sobre a dosimetria das penalidades aplicáveis. Afasta-se, portanto, a possibilidade de condenação dos Réus, em fase recursal, pela prática de atos de improbidade descritos no art. 11 da Lei nº 8.429/92 quando não houve pedido nesse sentido formulado na inicial. 3 - No caso dos autos, não houve violação direta ao inciso III do artigo 25 da Lei de Licitações que, obliquamente, tenha ensejado a prática de ato de improbidade administrativa previsto no artigo 10 da Lei nº 8.429/92, em virtude do reconhecimento de inexigibilidade do procedimento de licitatório para a contratação do staff (apoio) da dupla sertaneja conjuntamente com a apresentação artística em si. 4 - Em casos como o dos autos, o pressuposto jurídico para o reconhecimento da inexigibilidade do procedimento licitatório foi atendido, uma vez que a apresentação musical foi realizada e produzida em caráter personalíssimo, não sendo razoável exigir-se a formalização de procedimento licitatório para a cobertura de despesas cuja ausência de prestação seria prejudicial ao próprio atendimento do contrato, em conflito com o interesse público subjacente na realização do evento. 5 - Mediante revisão dos fatos examinados pelo Juiz de primeiro grau, não se averigua o superfaturamento alegado pelo Autor, pois o valor contratado foi compatível com as despesas de responsabilidade da contratada indicadas nos presentes autos, além do que não se verifica evidente exorbitância do preço cobrado com os preços de mercado praticados em shows como o que foi realizado, ainda mais porque o pagamento não abrangia apenas o cachê pessoal da dupla sertaneja, mas também a própria produção e realização do evento. Agravo Retido não conhecido. Apelação Cível desprovida.” (TJ-DF 20080110765577 0002791-89.2008.8.07.0001, Relator: ANGELO PASSARELI, Data de Julgamento: 11/11/2016, 5ª TURMA CÍVEL, Data de Publicação: Publicado no DJE : 13/12/2016. Pág.: 446/454)

Diante do exposto, DOU PROVIMENTO ao recurso interposto por Valdizete Martins Nogueira, Osmar Luiz Caye e Fábio Gardim Almeida, para reformar a sentença a quo e julgar totalmente improcedentes os pedidos iniciais, por não vislumbrar a ocorrência de dolo ou culpa dos agentes, tampouco dano ao erário público.
É como voto.

VOTO
EXMO. SR. DES. JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA (2ºVOGAL)
Peço vista antecipada dos autos para melhor análise da matéria.

VOTO
EXMO. SR. DES. LUIZ CARLOS DA COSTA (1ºVOGAL)
Aguardo o pedido de vista.

EM 02 DE OUTUBRO DE 2018:
APÓS O VOTO DA RELATORA NO SENTIDO DE DAR PROVIMENTO AO RECURSO, PEDIU VISTA ANTECIPADA O 2º VOGAL, O 1ºVOGAL AGUARDA.

SESSÃO DE 17 DE DEZEMBRO DE 2019 (CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO)

V O T O (VISTA)
EXMO. SR. DES. JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA (2º VOGAL)
Egrégia Câmara:
Pedi vistas dos autos com o objetivo de melhor analisar a matéria.
PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA – CERCEAMENTO DE DEFESA

A relatora, Desa. Antônia Siqueira Gonçalves, rejeitou a preliminar de nulidade da sentença por cerceamento de defesa, porquanto, por diversas vezes que interveio os autos, em nenhum momento o apelante Valdizete pleiteou a realização de prova pericial de exame grafotécnico no documento (contrato de prestação de serviço musical), restando, portanto, preclusa a matéria.
De fato, não é crível admitir que o réu insurja-se em relação à veracidade de documento constante dos autos desde o início da propositura da ação, depois de já ter contestado a ação e nada ter dito a respeito sobre a prova que pretende desconstituir.
Por tais fundamentos, acompanho o voto da e. relatora, para rejeitar a preliminar de nulidade da sentença por cerceamento de defesa.
MÉRITO
No tocante ao mérito, a relatora Desa. Antônia Siqueira Gonçalves deu provimento ao recurso, para reformar a sentença e julgar totalmente improcedente os pedidos iniciais, por não vislumbrar a ocorrência de dolo ou culpa dos agentes, tampouco dano ao erário público.
Pois bem.
O cerne da questão posta em debate, cinge-se em aferir a suposta ocorrência de desvio de finalidade de verbas públicas em proveito próprio, consubstanciado na emissão de cheques da prefeitura de Jaciara para pagamento de serviços de infraestrutura urbana, que posteriormente foram endossados para terceiros, para pagamento de show da banda Detonautas, em uma espécie de “showmício”.
Importante sobrelevar que os fatos ocorreram no ano de 2004, e que o montante supostamente desviado cifra a quantia de R$75.800,00 (setenta e cinco mil e oitocentos reais).
Pelo que se extrai da documentação carreada ao feito, tem-se que o recurso comporta o almejado provimento, assim como decidiu a e. relatora.
Isso porque, ficou comprovada a licitude na emissão dos cheques de nº 382622 e nº 850013 pela Prefeitura de Jaciara, para pagamento dos serviços de infraestrutura urbana prestados pela empresa Terranorte Engenharia e Serviços Ltda., em virtude de contrato para realização de serviços de terraplanagem e recuperação asfáltica realizadas no âmbito municipal.
Ante a ausência de irregularidade/ilicitude na contratação ou realização dos aludidos serviços prestados pela empresa Terranorte, não há que se falar em superfaturamento das obras, ou desvio de verbas públicas em proveito próprio.
Assim, quem recebe contraprestação pecuniária pelos serviços efetivamente prestados, independentemente da origem da verba, se pública ou privada, utiliza-as da maneira que lhe convir.
Importante frisar que à época dos fatos (2004), não havia impedimento das pessoas jurídicas de direito privado, como é o caso, contribuírem mediante doação para partidos políticos e candidatos, porquanto tal proibição somente passou a valer a partir do ano de 2016, após o Supremo Tribunal Federal, por 8 votos a 3, declarar inconstitucionais normas que permitem a empresas doar para campanhas eleitorais.
Ante o exposto, acompanho o voto da e. Relatora, para DAR PROVIMENTO ao recurso, julgando improcedentes os pedidos iniciais.
É como voto.

V O T O
EXMO. SR. DES. LUIZ CARLOS DA COSTA (1º VOGAL)
Egrégia Câmara:
Acompanho o voto da relatora.

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A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência do DES. LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Câmara Julgadora, composta pela DESA. ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES (Relatora), DES. LUIZ CARLOS DA COSTA (1º Vogal) e DES. JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA (2º Vogal convocado), proferiu a seguinte decisão: À UNANIMIDADE, PROVEU AMBOS O RECURSOS, NOS TERMOS DO VOTO DA RELATORA.

Cuiabá, 17 de dezembro de 2019.

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DESEMBARGADORA ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES - RELATORA