Tribunal: TJMT
Processo: 0040254-71.2019.8.11.0000
Relator(a): PAULO DA CUNHA
Órgão julgador: PAULO DA CUNHA
Órgão colegiado: TURMA DE CÂMARAS CRIMINAIS REUNIDAS
Data de julgamento: 2019-12-05
Data de publicação: 2020-01-22

Ementa:

Inteiro teor:
AUTOR(A):
MINISTERIO PUBLICO
REU(S):
HUMBERTO DOMINGUES FERREIRA
ROSEMEIRE RODRIGUES NASCIMENTO

Número do Protocolo: 40254/2019
Data de Julgamento: 05-12-2019

E M E N T A
AÇÃO PENAL - AÇÃO PENAL ORIGINÁRIA - PROCEDIMENTO ORDINÁRIO – CRIME CONTRA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - ART. 89 DA LEI N. 8.666/93 – DISPENSA DE LICITAÇÃO FORA DAS HIPÓTESES LEGAIS –- INÉPCIA DA DENÚNCIA – ART. 41 DO CPP - AUSÊNCIA DE DESCRIÇÃO DE CIRCUNSTÂNCIAS ELEMENTARES DO TIPO – PRECEDENTE DO STJ - DENÚNCIA REJEITADA.
“(...) deve a denúncia descrever o dolo específico do agente de causar dano à Administração Pública, bem como o efetivo prejuízo ao erário, a fim de se caracterizar o delito previsto no art. 89 da Lei 8.666/93. Precedentes.2. Agravo regimental improvido. (AgRg no RHC 108.658/MG, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 13/08/2019, DJe 22/08/2019).

EXMO. SR. DES. ORLANDO DE ALMEIDA PERRI (PRESIDENTE EM SUSBTITUIÇÃO LEGAL)
Determino ao Senhor Oficial de Justiça que proceda à execução do pregão.

REALIZAÇÃO DO PREGÃO
SR. GERALDO AUGUSTO MACEDO VASCONCELLOS DIAS (OFICIAL DE JUSTIÇA)

R E L A T Ó R I O
EXMO. SR. DES. PAULO DA CUNHA
Egrégia Turma:
Cuida-se de processo de competência originária no qual HUMBERTO DOMINGUES FERREIRA - Prefeito Municipal e ROSEMEIRE RODRIGUES NASCIMENTO – Secretária de Educação do município de Guiratinga, qualificado nos autos, foram denunciados pela suposta prática do delito previsto no art. 89 da Lei n. 8.666/93, por terem em tese, fora das hipóteses legais, contratado mediante dispensa de licitação, os serviços de pintura realizados na Escola Municipal Tenente Daniel Aluízio Nazário.
Extrai-se da exordial acusatória (fls. 02-04).
“(...) que no dia 10 de janeiro de 2019, o Prefeito de Guiratinga, HUMBERTO DOMINGUES FERREIRA, e a Secretária Municipal de Educação ROSEMEIRE RODRIGUES NASCIMENTO, dispensaram o regular e necessário procedimento licitatório, fora das exceções previstas em lei, para a contração de serviços de pintura que foram realizados na Escola Municipal Tenente Daniel Aluízio Nazário.
Apurou-se que, no dia 03 de janeiro de 2018, a Secretária Municipal de Educação, ROSEMEIRE RODRIGUES NASCIMENTO, solicitou à Secretaria de Administração daquela cidade, a contratação de empresa para a prestação de serviços de pintura a serem realizados na Escola Municipal Tenente Daniel Aluízio Nazário (fl.27). Em seu requerimento, a Secretária sustentou que a contratação que a contratação poderia ser realizada, com dispensa de licitação, porque se enquadrava no disposto no artigo 24, inciso II, da Lei n. 8.666/93.
Ocorre, todavia, que o próprio orçamento que acompanha a solicitação da Secretária de Educação (fl. 32-v-34-v) extrapola o valor limite que, segunda a lei, pode ser dispensada a licitação. Enfim, é próprio e notório que, ao contrário do afirmado pela Secretária, não se tratava de hipótese de contratação direta. Ademais, é de se notar, ainda, que o caso vertente também não se enquadra em nenhuma das outras hipóteses de dispensa de licitação indicadas pelo artigo 24 da Lei nº 8.666/93 ou nos casos de inexigibilidade, previsto no artigo 25 do mesmo diploma legislativo.
Na sequência, mesmo estando nítido, flagrante, escancarado, que o caso não autorizava a contratação direta, o Prefeito Municipal de Guiratinga, HUMBERTO DOMINGUES FERREIRA, não hesitou em ratificar o processo de dispensa de licitação para a contratação da empresa Fernando Lima Silva 70021596158, que apresentou melhor proposta, qual seja, R$ 20.087,67 (vinte mil, oitenta e sete reais e sessenta centavos), ultrapassando, conforme já dito, o limite de dispensa de licitação (fl. 48). Em seguida, HUMBERTO DOMINGUES FERREIRA expediu o Termo de Adjudicação e o Termo de Homologação do procedimento de dispensa licitatória (fls. 48/49), e, no dia 10 de janeiro, contratou a pessoa jurídica acima mencionada (fls. 50/53) que prestou o serviço e recebeu o valor por ela proposto.
Conclui-se, portanto, que a conduta praticada pelo Prefeito Municipal de Guiratinga, HUMBERTO DOMINGUES FERREIRA, e pela Secretária Municipal de Educação, ROSEMEIRE RODRIGUES NASCIMENTO, se amoldam ao tipo penal descrito no artigo 89 da Lei n. 8666/93.
Diante do exposto, em razão da comprovação da autoria e da materialidade do ilícito em comento, o MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO denuncia HUMBERTO DOMINGUES FERREIRA e ROSEMEIRE RODRIGUES NASCIMENTO pela prática do delito previsto no artigo 89 da Lei nº 8666/93 (...)” (sic).
A exordial foi instruída com os documentos de fls. 05-77.
Foram ouvidos na fase investigatória, os participantes do certame licitatório os Srs. Jair Santana da Costa e Marlon Anderson da Costa, informando, ambos, que a ausência de data no orçamento fora mero esquecimento (fls. 61/63).
O vencedor do certame da dispensa de licitação o Sr. Fernando Lima da Silva, informou que apresentou todos os documentos exigidos pela prefeitura, cuja proposta apresentada foi no valor de R$ 20.087,67 (vinte mil, oitenta e sete reais e sessenta e sete centavos), que executou os serviços após o recebimento dos materiais, e estes foram concluídos antes do início do ano letivo (fl. 65).
Prestaram declarações a Sra. Guilhermina Ferreira Cunha Acalá – ex-secretária de Administração e Finanças do município, informando que o processo de dispensa de licitação ocorreu dentro das normalidades, e que o município optou pela menor proposta apresentada; que a pintura na Escola Municipal Tenente Daniel Aluízio Nazário foi uma solicitação da Secretária Municipal de Educação, sendo instruída com os devidos orçamentos dos participantes, e que apenas procedeu ao andamento do feito, encaminhando ao setor de compras para aquisição de material, e que o prefeito tinha ciência dos fatos (fl. 91).
O investigado Humberto Domingues Ferreira – Prefeito Municipal, declarou que todos os procedimentos de compras ou contratação de serviços foram com observância nos ditames da Lei 8666/93, publicidade, concorrência e transparência, bem como nos limites e valores estabelecidos para cada modalidade de licitação ou dispensa do certame (fl. 93).
A Secretária de Educação Municipal não foi ouvida.
Às fls. 109, determinei a notificação dos denunciados.
Os denunciados, às fls. 160-166, apresentaram, em peça única, a resposta escrita prevista no art. 4º, caput, da Lei n. 8038/1990, suscitando, preliminarmente, a rejeição da denúncia, em face da atipicidade da conduta e ausência de justa causa, por falta do elemento subjetivo, que demonstre o dolo específico, com intenção de causar dano ao erário e o efetivo prejuízo. No mérito, pugna pela absolvição dos denunciados.
Enfatiza que a jurisprudência é pacífica ao entendimento de que a configuração pela prática do delito do art. 89 da Lei 8.666/1993 depende da demonstração do dolo específico de causar dano ao erário, e a caracterização do efetivo prejuízo à Administração Pública.
Assevera que a contratação dos serviços de pintura do colégio foi no monte de R$ 20.087,67 (vinte mil, oitenta e sete reais e sessenta e sente centavos), e que a lei faculta à administração dispensar a licitação quando os serviços de engenharia não ultrapassar 10% (dez) por cento do limite previsto na alínea “a”, do inciso I do artigo 23, da Lei 8.666/93.
Ressalta que inobstante a publicação da lei municipal n. 1441, de 18-5-2017, tenha alterado os valores das modalidades licitatórias no âmbito municipal (resolução de Consulta n. 17/2014/TCE), e estabelecido um limite para convite de até R$ 388.710, 00 (trezentos e oitenta e oito mil, setecentos e dez reais), o valor de dispensa seria em até R$ 38.871,00 (trinta e oito mil, oitocentos e setenta e um reais), o que não ultrapassando o limite de 10%.
E, mesmo após novo entendimento do Tribunal de Justiça de Mato Grosso, manifestando sobre a inconstitucionalidade das normas que alteraram os valores das modalidades licitatórias, determinando a observância dos limites estabelecidos pelo Decreto Federal 9.412, de 18-6-2018 para os serviços referidos no inciso I do artigo 24 da Lei 8.666/93 -, qual seja, na modalidade convite até R$330.000,00 (trezentos e trinta mil reais), a dispensa de licitação para os serviços seriam de até R$ 33.000,00 (trinta e três mil reais), igualmente, não teria excedido o limite legal, logo, não assinalando que os denunciados teriam promovido ilegalmente dispensa licitatória.
Por fim, que a denúncia carece de narrativa de fatos que realmente aconteceram, a fim de identificar a essência da tipificação do delito, não estabelecendo qual seria a suposta vantagem ou favorecimento.
Instada a se manifestar a douta Procuradoria-Geral de Justiça pugnou pelo recebimento da denúncia, fls. 170-170-v.
É o relatório.
P A R E C E R (ORAL)
O SR. DR. WESLEY SANCHEZ LACERDA (PROCURADOR DE JUSTIÇA)
Retifico o parecer escrito, exatamente pela ausência do dolo específico.
Opino pelo não recebimento da denúncia.

V O T O
EXMO. SR. DES. PAULO DA CUNHA (RELATOR)
Egrégia Turma:
Como relatado, trata-se de Ação Penal ajuizada pelo Ministério Público Estadual, em desfavor de HUMBERTO DOMINGUES FERREIRA e ROSEMEIRE RODRIGUES NASCIMENTO, imputando-lhes o delito tipificado no artigo 89 da Lei 8.666/1993.
Determina o mencionado artigo:
Art. 89. Dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei, ou deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade:
Pena - detenção, de 3 (três) a 5 (cinco) anos, e multa.
Parágrafo único. Na mesma pena incorre aquele que, tendo comprovadamente concorrido para a consumação da ilegalidade, beneficiou-se da dispensa ou inexigibilidade ilegal, para celebrar contrato com o Poder Público.
A defesa suscita a rejeição da denúncia, por atipicidade da conduta e ausência de justa causa, alegando que a conduta do agente, deve ter resultado típico, formal e material, que traga lesão ao bem tutelado, bem como o elemento subjetivo da conduta (dolo ou culpa).
A celeuma posta é a de que na impetração da exordial, não foi narrado a descrição de circunstâncias elementares do tipo, que indicasse o dolo específico de causar prejuízo, bem como o dano suportado pela Administração Pública.
Os artigos 41 e 395, ambos, do CPP, trazem as hipóteses de não recebimento e de rejeição da denúncia.
Assim, verificado a ausência dos requisitos do art. 41: i) exposição do fato criminoso, com todas as circunstâncias; ii) qualificação do acusado ou esclarecimentos pelos quais se possa identificá-lo; iii) classificação do crime, e quando necessário o rol de testemunhas, não se recebe a denúncia.
O artigo 395 determina que a denúncia ou queixa seja rejeitada quando: i) for manifestamente inepta; ii) faltar pressupostos processual ou condição para o exercício da ação penal; ou iii) faltar justa causa para o exercício da ação penal.
Leciona o doutrinador Roberto Lyra: “O Código de Processo Penal estabelece os requisitos da denúncia, que é inepta e fica sujeita à rejeição in limine, se não os satisfizer. Exige-se a maior prudência, para evitar denúncias temerárias.”.
Prevê o artigo 41 do CPP que "a denúncia ou queixa conterá a exposição do fato criminoso, com todas as suas circunstâncias, a qualificação do acusado ou esclarecimentos pelos quais se possa identificá-lo, a classificação do crime e, quando necessário, o rol de testemunhas".
A exigência de descrição circunstanciada do fato decorre da garantia constitucional do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa. É que, a partir dos fatos descritos na denúncia, o acusado contraporá o interesse do Estado nela exposto, defendendo-se dos elementos (o suposto crime com todas as suas circunstâncias) aí contidos.
Denunciar, à luz dos ditames constitucionais, não é tão simples quanto parece. O agente do Ministério Público precisa compreender os fatos em sua inteireza e, então, redigir a inicial acusatória narrando detalhadamente o fato tido por criminoso, expondo as circunstâncias, descrevendo e individualizando, com objetividade, a conduta do agente. Narrar o fato criminoso, com todas as suas circunstâncias não é apenas reproduzir o texto da lei penal incriminadora.
Neste compasso, o Supremo Tribunal Federal adverte que “a denúncia deve conter a exposição do fato delituoso, descrito em toda a sua essência e narrado com todas as suas circunstâncias fundamentais. Essa narração, ainda que sucinta, impõe-se, ao acusador, como exigência derivada do postulado constitucional que assegura, ao réu, o exercício, em plenitude, do direito de defesa” (STF, HC 88875, Relator Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 07/12/2010).
No caso dos autos, os documentos juntados demonstram que o procedimento de dispensa de licitação foi realizado e que os denunciados participaram na condição de Prefeito Municipal e Secretária de Educação.
Todavia, a peça acusatória não expôs, suficientemente, as circunstâncias em que ocorreu, a fim de evidenciar o elemento típico para a configuração do delito.
Verifica-se que o Ministério Público elaborou a denúncia com base no valor da planilha orçamentária, apresentada pela Divisão de Engenharia e Projetos, e encaminhadas pela Secretária de Educação, estimada no valor total s/ BDI R$ 33.936,25 (Trinta e três mil, novecentos e trinta e seis reais e vinte e cinco centavos) e c/ BDI R$ 43.557,18 (quarenta e três mil, quinhentos e cinquenta e sete reais e dezoito centavos), onde foi extrapolado o valor limite de dispensa de licitação (fl. 32-34), que embora relatem vícios formais no procedimento licitatório, não se preocupou em demonstrar os aspectos materiais da conduta.
In casu, o que se tem em concreto é que houve a dispensa de licitação e esta extrapolou o teto legal, em decorrência de falha de procedimento formal da licitação, conforme a planilha orçamentária juntada aos autos. Porém, o Ministério Público se desincumbiu de narrar os elementos exigidos para caracterizar o tipo penal legal inscrito no art. 89 da Lei n. 8666/93, quando deixou de expor concretamente os fatos imputados aos acusados, e a descrição de comportamento típico penal supostamente cometido por estes, dificultando aos mesmos o exercício da ampla defesa e do contraditório por não haver fato concreto a se defender.
A denúncia deve especificar atos ou circunstâncias concretas que denotem a intenção dos agentes em suprimir o procedimento licitatório em prejuízo ao erário, especificando ao menos de forma sucinta, atos ou circunstâncias concretas que evidenciem o elemento do tipo, sendo indispensável à descrição pormenorizada da conduta de cada um dos denunciados.
Em análise, embora a peça acusatória descreva a sucessão dos atos que culminou a dispensa, apenas se referenciou nos valores da planilha orçamentária para caracterizar o vício formal, não narrando que a contratação tenha sido feita por preço superior ao devido (sobrepreço), o dolo específico dos agentes, em favorecer o vencedor do certame, e ter causado dano ao erário e o efetivo prejuízo aos cofres públicos.
Com relação às questões formais, de que o valor apresentado pela planilha orçamentária da administração não se enquadrava em nenhuma das hipóteses de dispensa do artigo 24 ou de inexigibilidade do art. 25 da Lei 8666/93, entendo que a acenada irregularidade é insuficiente para caracterizar o crime, sendo temerário o recebimento da denúncia pelo art. 89 da mencionada lei, portanto a inicial se mostra inepta, formalmente, impossibilitando, assim o exercício do contraditório e ampla defesa.
Ademais, sobre a matéria, é remansosa a jurisprudência:

“RECURSO EM HABEAS CORPUS. DISPENSA INDEVIDA DE LICITAÇÃO. ART. 89 DA LEI N. 8.666/1993. INÉPCIA DA DENÚNCIA. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DO DOLO ESPECÍFICO E DO PREJUÍZO AO ERÁRIO. FLAGRANTE ILEGALIDADE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. 1. A controvérsia posta na impetração prescinde de profunda incursão probatória, demandando, tão somente, a apreciação da denúncia, sobretudo quando relacionada ao crime de dispensa imotivada de licitação, cujo entendimento do Superior Tribunal de Justiça é no sentido da obrigatória indicação, na exordial, do dolo específico de causar prejuízo, bem como da quantificação do dano suportado pela Administração Pública. 2. Os crimes previstos nos arts. 89 da Lei n. 8.666/1993 (dispensa de licitação mediante, no caso concreto, fracionamento da contratação) e 1º, inciso V, do Decreto-lei n. 201/1967 (pagamento realizado antes da entrega do respectivo serviço pelo particular) exigem, para que sejam tipificados, a presença do dolo específico de causar dano ao erário e da caracterização do efetivo prejuízo.Precedentes da Corte Especial e do Supremo Tribunal Federal (APn n.480/MG, Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Rel. p/ Acórdão Ministro Cesar Asfor Rocha, Corte Especial, DJe 15/6/2012).3. A inicial acusatória não faz nenhuma menção, ainda que en passant, a respeito do especial fim de agir de causar prejuízo ao erário (dolo específico), nem aponta qual seria o dano, ainda que aproximado, suportado pela Administração Pública, configurando, a sua inépcia.4. O trancamento da ação penal por inépcia da exordial acusatória, quando não atendidos os requisitos do art. 41 do Código de Processo Penal, não configura óbice a uma nova propositura pelo órgão acusatório, desde que sanado o vício. Precedentes.5. Recurso em habeas corpus provido para trancar a Ação Penal n.1000762-81.2018.8.26.0288, em curso na 1ª Vara Criminal de Ituverava/SP, sem prejuízo de que outra denúncia seja formulada, devidamente calcada nos elementos considerados indispensáveis por este Superior Tribunal.” (RHC 108.813/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 05/09/2019)

“RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. DISPENSA OU INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO FORA DAS HIPÓTESES PREVISTAS EM LEI. INÉPCIA DA DENÚNCIA. PEÇA INAUGURAL QUE NÃO DESCREVE O DOLO ESPECÍFICO DO ACUSADO E OS PREJUÍZOS AO ERÁRIO DECORRENTES DA CONDUTA QUE LHE FOI ASSESTADA.PEÇA VESTIBULAR QUE NÃO ATENDE AOS REQUISITOS PREVISTOS NO ARTIGO 41 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. MÁCULA CARACTERIZADA. (...) 2. Ao interpretar o artigo 89 da Lei 8.666/1993, esta Corte Superior de Justiça consolidou o entendimento no sentido de que para a configuração do crime de dispensa ou inexigibilidade de licitação fora das hipóteses previstas em lei é indispensável a comprovação do dolo específico do agente em causar dano ao erário, bem como do prejuízo à Administração Pública.3. No caso dos autos, verifica-se que o Ministério Público cingiu-se a afirmar que o recorrente participou de procedimento de dispensa de licitação fora das hipóteses previstas em lei, deixando de demonstrar o seu dolo específico e os prejuízos que sua conduta teria causado ao erário. 4. Não havendo na peça vestibular qualquer menção ao dolo especial do acusado e à ocorrência de danos aos cofres públicos em razão da fraude à licitação a ele imputada, constata-se a inaptidão da exordial. Precedente. 5. Com o reconhecimento da inaptidão da peça vestibular em tela, resta prejudicado o exame da alegada falta de justa causa para a persecução penal.6. Recurso parcialmente provido para declarar a inépcia da denúncia oferecida na Ação Penal n. 0203331-04.2009.8.26.0515, estendendo-se os efeitos da decisão aos corréus em idêntica situação, na forma do artigo 580 do Código de Processo Penal.” (RHC 115.457/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 20/08/2019).

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM HABEAS CORPUS. CRIME DE DISPENSA INDEVIDA DE LICITAÇÃO (ART. 89 DA LEI 8.666/93). PEÇA ACUSATIVA.NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO DE DOLO ESPECÍFICO E DE EFETIVA LESÃO AO ERÁRIO. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL POR INÉPCIA DA DENÚNCIA. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.1. A denúncia oferecida pelo Parquet estadual destoa da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça que se orienta no sentido de que deve a denúncia descrever o dolo específico do agente de causar dano à Administração Pública, bem como o efetivo prejuízo ao erário, a fim de se caracterizar o delito previsto no art. 89 da Lei 8.666/93. Precedentes.2. Agravo regimental improvido. (AgRg no RHC 108.658/MG, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 13/08/2019, DJe 22/08/2019).

Assim, é devida a rejeição da denúncia, em razão da peça acusatória se mostrar deficiente na narrativa dos fatos a ensejar a configuração típica da infração, e não ficar expostas as circunstâncias que fizesse qualquer alusão ao dolo específico dos acusados, e a ocorrência de danos ao erário em razão à dispensa à licitação, conforme entendimento jurisprudencial.
Diante do exposto, REJEITO A DENÚNCIA, com fundamento no artigo 395, inciso I, do Código de Processo Penal c/c artigo 6º da Lei n. 8.038/90, ficando prejudicadas as demais teses defensivas.
É como voto. .

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TURMA DE CÂMARAS CRIMINAIS REUNIDAS do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência do DES. ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, por meio da Turma Julgadora, composta pelo DES. PAULO DA CUNHA (Relator), DES. JUVENAL PEREIRA DA SILVA (1º Vogal), DES. RUI RAMOS RIBEIRO (2º Vogal), DRA. GLENDA MOREIRA BORGES (3ª Vogal convocada), DES. MARCOS MACHADO (4º Vogal), DES. PEDRO SAKAMOTO (5º Vogal), DES. RONDON BASSIL DOWER FILHO (6º Vogal), DES. GILBERTO GIRALDELLI (7º Vogal) e DES. ORLANDO DE ALMEIDA PERRI (8º Vogal), proferiu a seguinte decisão: À UNANIMIDADE REJEITOU A DENÚNCIA, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.

Cuiabá, 5 de dezembro de 2019.

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DESEMBARGADOR PAULO DA CUNHA - RELATOR