Tribunal: TJMT
Processo: 0001651-28.2012.8.11.0111
Relator(a): JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA
Órgão julgador: JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA
Órgão colegiado: SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO
Data de julgamento: 2019-12-10
Data de publicação: 2020-07-29

Ementa:

Inteiro teor:
APELANTE(S):
FERNANDO ZAFONATO
APELADO(S):
MINISTÉRIO PÚBLICO

Número do Protocolo: 103744/2016
Data de Julgamento: 10-12-2019

E M E N T A
APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – DESVIO DE FINALIDADE NA UTILIZAÇÃO DE VERBA PÚBLICA PARA APLICAÇÃO ESPECÍFICA – AUSÊNCIA DE DOLO – CONTRATAÇÃO DE TRANSPORTE MUNICIPAL ESCOLAR – IRREGULARIDADE NO PROCESSO LICITATÓRIO – DIRECIONAMENTO - PREJUÍZO AO ERÁRIO (ART. 10 DA LEI Nº 8.429/92) - IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA CARACTERIZADA - ADEQUAÇÃO DAS PENALIDADES IMPOSTAS – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
A Administração pública, direta ou indireta, deve observar o princípio da obrigatoriedade de licitação ao promover as suas contratações, ressalvados as exceções legalmente previstas.
Conforme a jurisprudência consolidada do Colendo Superior Tribunal de Justiça, o dano se mostra presumido, ou seja, verifica-se o dano in re ipsa, no caso de frustração da licitude de processo de licitação, como tipificado no art. 10, VIII, da Lei nº 8.429/92.
Na aplicação das sanções previstas na Lei de Improbidade Administrativa deve o julgador efetuar a dosimetria em observância à gravidade do ato, levando-se em conta os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, conforme as peculiaridades do caso concreto.

APELANTE(S):
FERNANDO ZAFONATO
APELADO(S):
MINISTÉRIO PÚBLICO

R E L A T Ó R I O
EXMO. SR. DES. JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA
Egrégia Câmara:
Apelação cível interposta por Fernando Zafonato, contra sentença proferida nos autos da ação civil pública por ato de improbidade administrativa movida em seu desfavor pelo Ministério Público do Estado de Mato Grosso, na qual o Juízo a quo julgou parcialmente procedentes os pedidos, condenando-o pela prática de atos de improbidade, descritos no art. 10 e 11 da LIA, aplicando-lhe a sanção disposta no art. 12, da mesma lei.
Nas razões recursais, o apelante sustenta que a presente ação foi embasada no processo do TCE-MT, nas contas anuais de gestão – exercício 2010 –, que ao final foram julgadas regulares com recomendações e determinações legais, não havendo reconhecimento de dano ao erário, nem má-fé do gestor, apenas falhas de gestão.
Alega que no ano de 2007 foi movida uma ação contra o Município de Matupá, que veio a ser julgada procedente, para empossar o servidor ao cargo de professor, com o pagamento dos salários retroativos, sendo determinado o seu cumprimento quando da sua gestão como Prefeito do Município, o que deu ensejo à realização de um acordo para o pagamento em parcelas, juntamente com o salário relativo ao respectivo mês, que foi pago parcialmente com recurso do FUNDEB, que logo foi restituído o valor por conta do apontamento do TCE.
Aduz que não há nos autos qualquer prova cabal de: que no certame licitatório para a contratação do transporte escolar houve direcionamento e as empresas obtiveram vantagens; que restringiram à visita técnica dos veículos a única data a fim de limitar a concorrência; e, que a contratação das empresas se deu por valores maiores do que os praticados no comércio.
Afirma que o Ministério Público não procurou produzir provas, apenas tomou o relatório do TCE/MT como verídico nas partes que lhe era conveniente e que a falha constatada pelo TCE quanto ao pagamento da prestação de serviços do transporte escolar em período que os ônibus ficaram parados foram devolvidos os cofres do Município.
Por fim, assevera que não restou comprovado o dolo e/ou a má-fé, necessário a caracterizar o ato ímprobo, bem como que nem toda irregularidade administrativa pode ser classificada como improbidade.
Contrarrazões apresentadas às fls. 354-362/TJ, rechaçando as alegações do recurso e pugnando pelo seu desprovimento.
A Procuradoria-Geral de Justiça, no parecer de fls. 371-373/TJ, opina pelo desprovimento do recurso.
É o relatório.

SUSTENTAÇÃO ORAL
FEZ USO DA PALAVRA O SR. DR. MARCUS AUGUSTO GIRALDI MACEDO, OAB/MT 13563

PARECER ORAL
EXMO. SR. DR. EDMILSON DA COSTA PEREIRA (PROCURADOR DE JUSTIÇA)
Ratifico o parecer escrito.

VOTO
EXMO. SR. DES. JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA (RELATOR)
Em virtude de fato novo trazido na sustentação oral, requisito novamente os autos para nova análise.

V O T O
EXMA. SRA. DESA. ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES (1ª.VOGAL)
Aguardo o pedido de vista.

VOTO
EXMO. SR. DES. LUIZ CARLOS DA COSTA (1ºVOGAL)
Aguardo o pedido de vista.

EM 09 DE OUTUBRO DE 2018:

ADIADO O JULGAMENTO, EM RAZÃO DO PEDIDO DE VISTA DO RELATOR, DIANTE DE FATOS NOVOS.

SESSÃO DE 16 DE OUTUBRO DE 2018 (CONTINUAÇÃO DO JULGAMENTO)

V O T O
EXMO. SR. DES. JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA (RELATOR)
Egrégia Câmara:
Segundo consta da petição inicial, o Tribunal de Contas do Estado, encaminhou ao Ministério Público Estadual a cópia do Processo nº 5.762-2/2011, que trata das Contas Anuais de Gestão da Prefeitura Municipal de Matupá, relativas ao exercício de 2010, de responsabilidade do requerido, ex-prefeito do município, Fernando Zafonato, apontando diversas irregularidades, tais como o pagamento de subsídios ao Prefeito, Vice Prefeito e Secretários Municipais por meio de Resolução, em afronta ao art. 37, caput, da CF; desvio de finalidade na aplicação de recursos vinculados; irregularidades na prestação de contas e na concessão de diárias; irregularidades em procedimentos licitatórios; irregularidades em contratos; descumprimento do prazo de envio de prestação de contas, informações e documentos obrigatórios ao TCE e, não recolhimento dos valores determinados pelo TCE a título de sanção de Glosa.
O Ministério Público afirmou que tais irregularidades importam em atos de improbidade, uma vez que o réu teria descumprido exigências constitucionais e normativas e os princípios da moralidade, impessoalidade, eficiência e economicidade, devendo, por isso, ser condenado nas sanções civis relacionadas no art. 12, incisos II e III, pela prática das infrações descritas nos arts. 10 e 11, da LIA.
O Magistrado a quo julgou parcialmente procedentes os pedidos, para rejeitar a acusação de improbidade quanto aos erros formais nos procedimentos licitatórios; na percepção de subsídios pelo Prefeito e pelo Vice definidos por Resolução do próprio Executivo e, por fim, no pagamento irregular de diárias a servidores, porém acolheu a imputação no que tange às demais irregularidades denunciadas, devendo a sanção ser delimitada à espécie de infração perpetrada, fixando-as nos seguintes moldes: I) suspensão dos direitos políticos do agente administrativo ímprobo, que fixo em 5 anos, ante o cometimento reiterado de infrações ético-administrativas, apontadas acima (ofensa aos arts. 10 e 11 da LIA); II) multa civil de 10 vezes o valor da remuneração percebida pelo agente político ao tempo do exercício da função de Prefeito Municipal; III) reparação integral do dano causado ao Município de Matupá, no que tange ao procedimento licitatório dos lotes de serviços de transporte escolar, que deverá ser arbitrado por ocasião da liquidação de sentença e, ainda, condenando-o ao pagamento das custas processuais.
O recurso comporta provimento, em parte.
No caso, o Juízo a quo entendeu que apenas houve, por parte do administrador municipal, a prática de ato ímprobo, quanto ao desvio de finalidade na aplicação de verbas federais decorrentes de convênio público (FUNDEB) e quanto a ocorrência de prejuízo aos cofres públicos na contratação de serviços de transporte municipal escolar. Contra esses dois pontos é que se insurge o apelante.
Assim, passo à análise individualizada da conduta ímproba do demandado, ora apelante, reconhecida pelo Magistrado a quo:
a)Desvio de finalidade na aplicação de recursos vinculados do FUNDEB.
Inicialmente, consigno que em razão do fato novo suscitado pela defesa na tribuna, entendi por bem reavaliar a questão quanto a este ponto.
Pois bem.
Na sentença, o Magistrado a quo consignou que: “[...] Finalmente, chegamos ao cerne de complexidade da lide, na medida em que sobre esses dois tópicos da inicial há que se ter um juízo diferente e mais acurado dos fatos denunciados.
Estamos a nos referir tanto ao desvio de finalidade na aplicação de verbas federais decorrentes de convênio público (FUNDEB), as quais, como é sabido, possuem destinação específica (custeio de gastos com educação de base), quanto da alegada ocorrência de prejuízo aos cofres públicos na contratação, consciente e dolosamente irregular, de serviços de transporte municipal escolar.
No que concerne ao primeiro fato, é incontroverso que o Município usou parte da verba federal, nos meses de setembro e outubro de 2010, para pagar a rescisão contratual de sentença judicial trabalhista condenatória, no montante de R$ 10.242,33.
A justificativa do requerido é a de que a verba do FUNDEB se destina a custeio da educação base e, portanto, pagar rescisão de professor se enquadraria nessa premissa, o que, às escâncaras, se caracteriza como argumento vazio, que beira a cretinice, e, agora sim, revela o agir consciente e voluntário de distorcer finalidades e interesses públicos para satisfazer as necessidades do administrador e não da Administração. [...]” (fls. 315/315-v).
Analisando os autos, não posso concordar com a condenação do demandado por ato de improbidade quanto este ponto, uma vez que o desvio de finalidade da verba advinda do FUNDEB ocorreu para o fim de fazer cobro a decisão judicial.
Constata-se que não foi observado pelo Magistrado a quo que a decisão judicial foi proferida nos autos de mandado de segurança, que foi transmudado como ação de cobrança, posto que determinou o pagamento retroativo por um serviço que não foi prestado pela parte (CDROM fl. 24 – pág. 127; 129-133).
Ainda é de se considerar que a referida decisão foi confirmada por este Sodalício, conforme se observa do julgamento do RAC/RNS nº 37841/2008, disponibilizado no site deste Tribunal de Justiça.
Com efeito, nos termos da jurisprudência do STJ, para que seja reconhecida a tipificação da conduta do réu como incurso nas previsões da Lei de Improbidade Administrativa, é necessária a demonstração do elemento subjetivo, consubstanciado pelo dolo para os tipos previstos nos arts. 9º e 11 e, ao menos, pela culpa, nas hipóteses do art. 10.
Isso porque não se pode confundir improbidade com simples ilegalidade. A improbidade é a ilegalidade tipificada e qualificada pelo elemento subjetivo da conduta do agente.
No caso, percebe-se que o demandado, ora apelado, não agiu em detrimento ao erário, quando do desvio da finalidade do recurso advindo do convênio.
Logo, entendo que não restou caracterizado o dolo do demandado quando utilizou de recurso do FUNDEB para cumprimento de ordem judicial.
Ademais, verifica-se que o próprio apelante quando do seu depoimento em juízo, confirma que foi utilizado o valor dos recursos do FUNDEB para pagamento do valor da condenação relativo à sentença judicial, transitada em julgado (CD ROM fl. 245/TJMT) e que, após as recomendações do TCE/MT devolveu o valor ao fundo.
Inexiste, desse modo, má-fé ou desonestidade por parte do apelante, não restando caracterizado ato de improbidade administrativa, mas apenas irregularidade administrativa que não se sujeita aos ditames da Lei nº 8.429/92.
Sobre o assunto, trago à colação o seguinte julgado, in verbis:
“ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PREFEITO. ORDEM JUDICIAL. DESCUMPRIMENTO. VIOLAÇÃO AO ART. 11 DA LEI N. 8.429/92. AUSÊNCIA DE CONFIGURAÇÃO DO DOLO. 1. A jurisprudência atual desta Corte Superior de Justiça é no sentido de que não se pode confundir improbidade com simples ilegalidade. A improbidade é a ilegalidade tipificada e qualificada pelo elemento subjetivo da conduta do agente. Assim, para a tipificação das condutas descritas nos artigos 9º e 11 da Lei 8.429/92 é indispensável, para a caracterização de improbidade, que o agente tenha agido dolosamente e, ao menos, culposamente, nas hipóteses do artigo 10. Os atos de improbidade administrativa descritos no artigo 11 da Lei nº 8429/92, como visto, dependem da presença do dolo genérico, mas dispensam a demonstração da ocorrência de dano para a Administração Pública ou enriquecimento ilícito do agente. 2. No presente caso, a Corte de origem, ao analisar o suposto ato de improbidade consubstanciado no descumprimento de ordem judicial pelo agente, consignou que "no caso em tela, não se extrai da conduta do réu repercussão ao erário municipal, revelando tal conduta mais um despreparo gerencial do que ato de improbidade administrativa, afastando-se, portanto, a aplicação das normas dos artigos 11 e 12 da Lei nº. 8.429/92". Ora, tais considerações feitas pelo Tribunal de Justiça afastam a prática do ato de improbidade administrativa por violação de princípios da administração pública, uma vez que não foi constatado o elemento subjetivo dolo na conduta do agente, o que não permite o reconhecimento de ato de improbidade administrativa previsto no art. 11 da Lei 8.429/92. 3. Agravo regimental não provido.” (AgRg no REsp 1352541/MG, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/02/2013, DJe 14/02/2013) (destaquei)

De outro lado, melhor sorte não assiste ao apelante quanto ao segundo item reconhecido pelo Magistrado a quo como sendo ato ímprobo. Vejamos:
b)Contratação irregular de transporte municipal escolar.
Na sentença, o Magistrado a quo consignou o seguinte, in verbis:
“[...] avançando ao segundo ponto de análise das acusações ministeriais de maior gravidade, mais uma vez se denota que ao contratar serviços periféricos e auxiliares do sistema educacional de base do Município (ônibus para transporte das crianças até as escolas), agiu o requerido de modo desarrazoado, ilegal e ilícito, a uma porque permitiu que a licitação se realizasse por tomada de preço, cujo objeto era impreciso, bastante abrangente e genérico, sem especificação de rota para o serviço, quantidade de alunos a transportar, qualidade dos veículos de transporte, enfim, deixando o procedimento licitatório absolutamente frágil e sem amarras.
Em segundo lugar, e como consequência desse processo de seleção totalmente desprovido de parâmetros, houve restrição de participantes, contratações sem lastro objetivo, por valores maiores dos que os praticados no comércio regular e que, culminou, com a prestação de serviços inadequados, com veículos em péssimo estado de conservação, e pagos inclusive sobre período em que não houve prestação, porque se tratava de férias escolares.
Destaque-se: desmembrou-se os objetos das licitações em vários lotes (transporte por meio de ônibus e locação de micro-ônibus e vans), mas a finalidade era uma só e em todos lotes houve restrição de concorrência, imprecisão de objetos, fundadas suspeitas de fraudes e conluios, com direcionamento do resultado do certame.
Tudo isso somado à má qualidade dos serviços prestados e à comprovação de prejuízos decorrentes de pagamentos por serviços não prestados.
Desse modo, é fácil perceber que aqui estamos em outra seara da lei de regência dos atos de improbidade administrativa, porque o agir do requerido extrapola o mero despreparo, a conduta negligente ou imperita e raia à má-fé, à malversação do dinheiro público, ao dolo, ainda que indireto, de auferir vantagens ou concedê-las, de modo indevido, e ilegal, a terceiros [...]” fls. 316/316-v).

Da análise de todo conteúdo probatório constante nos autos, verifico que o apelante não trouxe qualquer prova capaz de desconstituir as alegações do Ministério Público, que embasou sua pretensão do Processo Administrativo do TCE.
Segundo o relatório do Tribunal de Contas houveram várias irregularidades nos procedimentos licitatórios e contratos realizados pelo Executivo Municipal, sendo reconhecido pelo Magistrado a quo como conduta ímproba à contratação de “serviços periféricos e auxiliares do sistema educacional de base do Município (ônibus para transporte das crianças até as escolas)”, “porque permitiu que a licitação se realizasse por tomada de preço, cujo objeto era impreciso, bastante abrangente e genérico, sem especificação de rota para o serviço, quantidade de alunos a transportar, qualidade dos veículos de transporte” (fl. 316/TJ).
Pontuou o Tribunal de Contas os vícios que ensejam a nulidade da Tomada de Preços nº 02/2010, que decorreu o contrato no valor de R$ 334.000,00 (trezentos e trinta e quatro mil reais), como os seguintes:
a)objeto obscuro, sem clareza e sem precisão – artigo 6º, inciso IX e artigo 40, I, da lei nº 8.666/93;
b)cláusulas restritivas no edital, restringindo a participação de possíveis interessados e consequentemente, a competição – inciso I do § 1º do artigo 3º da Lei 8.666/93.
c)Admissão de veículos inadequados para o transporte escolar, colocando em risco a integridade física dos usuários (alunos das escolas municipais). Não atendeu ao item 10.10 do edital.
d)Indícios de direcionamento ou conluio, comprometendo a lisura do procedimento – artigo 37 da CF e art. 3º da Lei nº 8.666/93.

No caso, o apelante argumenta que não restou comprovada a sua má-fé e a aprovação das suas contas junto ao TCE/MT afastam a suposta prática de ato de improbidade administrativa.
Ocorre que, embora o TCE/MT tenha julgado regular as contas anuais de gestão, exercício 2010, da Prefeitura Municipal de Matupá, de responsabilidade do apelante, à época, é assente que a aprovação das contas não afasta a ação de improbidade administrativa, em razão da independência das esferas civil e administrativa.
No que se refere ao cometimento de ato de improbidade administrativa, verifica-se que o Relator do Processo nº 5.762-2/2011 TCE/MT, com relação à Tomada de Preços nº 02/2010, que trata da contratação do transporte escolar consignou que:
“[....]
Alega o interessado que o objeto da licitação está claro com todas as informações inclusive as rotas seguidas pelos ônibus.
A equipe de auditoria discorda desse argumento o edital não estabeleceu o ano limite do veículo, se novo ou usado, bem como não determina o número de alunos usuários de cada rota, a fim de justificar a necessidade de locar ônibus ou um veículo menor, tendo em vista a economicidade.
Ressalta a equipe que ao deixar de estabelecer tais requisitos, compromete a clareza do objeto e a formulação da proposta, visto que esta é feita em função do que se busca pela administração, por meio do edital. Estando o objeto obscuro, não há como falar em precisão.
(...)
Alega a defesa que não houve restrição pois houve a participação de 03 empresas interessadas.
A equipe discorda desse entendimento, haja vista o edital estar claramente restritivo, na medida em que houve previsão de visita técnica e vistoria técnica em apenas 01 dia, ou seja, não tem como atender a diversas empresas interessadas em tão curto espaço de tempo, sendo objeto de vistoria cerca de 1.300 km de rotas e ônibus para 09 rotas de transporte escolar, na zona rural.
Ressalta a equipe que as rotas já eram conhecidas dos licitantes participantes, e ainda que houve indício de direcionamento ou conluio entre tais empresas.
(...)
Alega que todos os veículos passaram por vistoria, não cabendo à CPL fiscalizar os ônibus e que todos os licitantes apresentaram o atestado de vistoria técnica.
A equipe de auditoria ressalta como está o relatório técnico: “nessa vistoria, conforme relatórios do Chefe de Depto Transporte Escolar (Sr. Wilson Juchen), há muitos veículos em condições precárias, como ausência de pneus, vidros quebrados entrando água e poeira nos ônibus, bancos rasgados, falta de revisão em freios e mecânica em geral, veículos com documentos atrasados (CRLV de 2008 – ônibus placa JVU 1440, placa AAB 2267), ausência de vidros laterais, para-brisas com problemas, pneus velhos, luz de lanternas com problemas/quebrados, entre outros problemas;” E ainda: “os relatórios de vistoria técnica informam o ano do veículo e o seu estado de conservação, mas não dá atestado de apto ou inapto; consta documentos de veículos até do ano de fabricação 1989.”
(...)
Concluo como a equipe de auditoria de que não há dúvida de que os veículos locados não tinham condições de trafegabilidade, tratando-se de veículos inadequados para o transporte escolar, colocando em risco a integridade física dos usuários (alunos das escolas municipais), devendo o gestor observar o que rege a Lei de Licitações.
(...)
Alega que não houve direcionamento, pois a licitação obedeceu todos os requisitos legais quanto a publicidade dos atos.
A legalidade de um procedimento licitatório não se limita apenas a sua regular publicidade, mas deve atender também a outros princípios e normas legais que norteiam a Administração Pública.
O direcionamento ou conluio se verifica na medida em que os licitantes (em número de 03) dividiram os lotes entre si, não havendo mais de uma proposta por lote. Não houve portanto, concorrência ou competição, o valor das propostas de todos os licitantes estão exatamente iguais ao preço máximo de referência estabelecido pela administração o Anexo I do edital. Insuficientemente comprovado pelo interessado.
Coaduno com a conclusão da equipe de auditoria de que o procedimento não foi efetuado de acordo com o que preceitua o artigo 3º da Lei nº 8.666/93, que dispõe que as licitações serão processadas e julgadas na conformidade dos seguintes princípios: Legalidade, impessoalidade, moralidade, igualdade, publicidade, probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que são correlatos. [...]” (fls. 50-53/TJ). (destaquei)

Do transcrito acima, verifica-se que foram bem delineados no voto condutor do acórdão proferido pelo TCE/MT as irregularidades cometidas no processo de licitação, para a contratação de serviços de transporte municipal escolar.
Ressalta-se, que constou do voto, ainda, a ocorrência de irregularidades na execução do contrato nº 149/2010, posto que foi efetuado pagamento a maior no valor de R$ 5.213,78 (cinco mil duzentos e treze reais, e setenta e oito centavos), uma vez que não houve a prestação de serviços no período de 23/12/2010 a 15/01/2011 (término do contrato), já que o calendário escolar foi definido com início em 08/02/2010 e término em 22/12/2010 (fls. 56-57/TJMT).
Neste passo, restou plenamente caracterizado nos autos que o réu-apelante ao direcionar a licitação e, consequentemente, afastar a possibilidade de concorrência, cometeu atos de improbidade administrativa, elencado no art. 10, VIII, da Lei n. 8.429/92.
Vejamos, in verbis:
“Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta lei, e notadamente:
(...)
VIII - frustrar a licitude de processo licitatório ou de processo seletivo para celebração de parcerias com entidades sem fins lucrativos, ou dispensá-los indevidamente;
(...)”

Sobre o assunto, trago à colação o seguinte julgado, in verbis:
“CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO – APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – PREJUDICIAIS DE CERCEAMENTO DE DEFESA E DE NULIDADE DO ATO SENTENCIAL – REJEITADAS – RECURSOS FINANCEIROS DA UNIÃO – TRANSFERÊNCIA AO ENTE PÚBLICO ESTADUAL – APURAÇÃO DE IRREGULARIDADES NA APLICAÇÃO – COMPETÊNCIA DISJUNTIVA – FISCALIZAÇÃO PELA CONTROLADORIA-GERAL DA UNIÃO – POSSIBILIDADE – APROVAÇÃO DO CERTAME PELO TCE – IRRELEVÂNCIA – PROCESSO LICITATÓRIO SIMULADO – PROPOSTAS FICTÍCIAS – EMPRESAS NÃO PARTICIPANTES DO CERTAME – COMPROVAÇÃO – DIRECIONAMENTO À PESSOA JURÍDICA VENCEDORA – AUSÊNCIA DE COMPETITIVIDADE – FRUSTRAÇÃO DA LICITAÇÃO – ENTREGA PARCIAL DO PRODUTO LICITADO – DANO AO ERÁRIO EXISTENTE – VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA – DOLO DEMONSTRADO – JUNTADA DE DOCUMENTO EXISTENTE NOS AUTOS – VIABILIDADE – PENALIDADES – RESSARCIMENTO DO DANO AO ERÁRIO, PROIBIÇÃO DE CONTRATAR COM O PODER PÚBLICO, POR 5 ANOS E SUSPENSÃO DOS DIREITOS POLÍTICOS, POR 6 ANOS – MANUTENÇÃO – PAGAMENTO DE MULTA CIVIL – MINORAÇÃO DO VALOR – PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E DA PROPORCIONALIDADE – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS EM FAVOR DO MINISTÉRIO PÚBLICO – IMPOSSIBILIDADE – SANÇÃO DE PERDA DA FUNÇÃO PÚBLICA – DESNECESSIDADE – RECURSOS DOS REQUERIDOS PARCIALMENTE PROVIDOS – APELO DO AUTOR – DESPROVIDO. Não configura cerceamento de defesa a ausência de depoimento pessoal do Requerido, em razão de a Ação Civil Pública por Ato de Improbidade Administrativa versar sobre direitos indisponíveis. Oportunizada a interposição de Apelo, deve ser afastada a alegação de cerceamento de defesa, por vício no ato de intimação de algum ato processual. Em vista de o Julgador ser o destinatário da prova, o indeferimento do pedido de perícia técnica afasta a tese de cerceamento de defesa. Mostra-se descabida a afirmativa de nulidade da sentença, quando há, no ato judicial, a indicação dos dispositivos legais violados e aqueles que serviram de fundamento para aplicação das penalidades, pela prática de ato ímprobo. Tratando de recursos da União, transferidos ao ente público estadual, a fiscalização pode ser feita tanto pela Controladoria-Geral da União como pelo TCE ou por outro órgão estadual competente. A aprovação ou rejeição do processo licitatório pelo TCE não afasta a possibilidade de condenação por ato de improbidade administrativa. Comprovada a fraude no procedimento licitatório, com o direcionamento à empresa vencedora do certame, devem os envolvidos ser condenados pela prática de ato ímprobo, pois o fato, em si mesmo, tirou da Administração a chance de obter melhor proposta. Havendo provas de que o produto licitado não foi entregue na quantidade estipulada no contrato, a ocorrência de dano ao erário é manifesta. A realização de licitação simulada viola os princípios da Administração Pública. As penalidades de ressarcimento integral do dano, proibição de contratar com o Poder Público, por 5 (cinco) anos, e suspensão dos direitos políticos, por 6 (seis) anos, devem mantidas por serem razoáveis e proporcionais ao ato ímprobo praticado. A multa civil há de ser minorada para se ajustar às circunstâncias concretas, observados os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.” (Ap 70206/2014, DES. MÁRCIO VIDAL, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 12/09/2016, Publicado no DJE 19/09/2016) (destaquei)

Quanto ao elemento subjetivo, isto é, o dolo do agente, restou caracterizado no agir de forma ilegal, desconsiderando os princípios positivados no art. 37, da Constituição Federal e os dispositivos legais constantes na Lei de Licitações (Lei nº 8.666/93), não sendo o caso de se acreditar na ocorrência de meros erros formais ou inabilidade do administrador.
Sendo assim, conclui-se que a conduta do réu/apelante apenas se enquadra no disposto no art. 10, VIII da Lei nº 8.429/92, devendo, de consequência, ser aplicada as sanções previstas no art. 12 da mesma lei.
Vejamos, in verbis:
“Art. 12. Independentemente das sanções penais, civis e administrativas previstas na legislação específica, está o responsável pelo ato de improbidade sujeito às seguintes cominações, que podem ser aplicadas isolada ou cumulativamente, de acordo com a gravidade do fato:
II - na hipótese do art. 10, ressarcimento integral do dano, perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, se concorrer esta circunstância, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de cinco a oito anos, pagamento de multa civil de até duas vezes o valor do dano e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de cinco anos;”

No que diz respeito à cominação das penalidades, observados os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, e preservado o entendimento do Juízo a quo, entendo que merece reparos a sentença.
Com efeito, a imposição das sanções elencadas para os atos de improbidade administrativa deve ser razoável, isto é, adequada, sensata, coerente, em relação ao ato ímprobo cometido pelo agente público e suas circunstâncias, e proporcional, ou seja, compatível, apropriada, pertinente à gravidade e à extensão do dano causado.
Não há como desconsiderar que a realização de um procedimento licitatório regular teria assegurado ao erário uma economia considerável, porque haveria, de fato, uma concorrência entre empresas interessadas em executar o objeto da licitação. O desprezo ao regular procedimento licitatório, além de ilegal, acarreta dano, principalmente como no caso, em que houve a contratação irregular de empresas de ônibus escolares em péssimas condições de uso, além do pagamento de pessoa jurídica que não realizou os serviços contratados (locação de ônibus escolares em período de recesso escolar).
Logo, deve ser mantida a sanção de reparação integral do dano causado ao município, no que se refere ao referido procedimento licitatório, a ser apurada em liquidação de sentença.
Entretanto, não há que se falar em restituição do valor pago à empresa prestadora de serviço (Contrato nº 149/2010) no período de férias escolar, uma vez que restou demonstrado nos autos que o réu/apelante, após notificação do TCE/MT, restituiu aos cofres públicos o montante de R$ 5.213,78, que trata do Processo nº 5.732-2/2011, relativo as Contas Anuais de Gestão 2010, conforme se verifica das fls. 153-154/TJMT.
Do mesmo modo, entendo que deve ser adequada as sanções do valor da multa civil arbitrada em 10 vezes para 05 vezes o valor da remuneração percebida pelo réu no exercício da função de Prefeito Municipal, bem como da suspensão dos direitos políticos, que foi fixado pelo prazo de 05 (cinco) anos para 03 (três) anos.
Isso posto, dou provimento parcial ao recurso de apelação, para adequar a pena de suspensão dos direitos políticos para 03 (três) anos e a de multa civil para 05 (cinco) vezes o valor da remuneração percebida à época pelo agente público.
É como voto.

V O T O
EXMA. SRA. DESA. ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES (1ª.VOGAL)
Peço vista dos autos.

VOTO
EXMO. SR. DES. LUIZ CARLOS DA COSTA (2ºVOGAL)
Acompanho o voto do Relator.

EM 16 DE OUTUBRO DE 2018:
APÓS O VOTO DO RELATOR NO SENTIDO DE DAR PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO, SENDO ACOMPANHADO PELO 2ºVOGAL, PEDIU VISTA A 1ª VOGAL.

SESSÃO DE 20 DE AGOSTO DE 2019 (CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO)

V O T O (VISTA)
EXMA. SRA. DESA. ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES (1º VOGAL)
Egrégia Câmara:
Pedi vista dos autos, após ouvir atentamente o substancioso voto do digno Relator Desembargador José Zuquim Nogueira, para melhor analisar a matéria.
Com o intuito de evitar tautologia desnecessária, reproduzo o minucioso relatório do eminente Relator, assentado nos seguintes termos, ipsis litteris:

“Apelação cível interposta por Fernando Zafonato, contra sentença proferida nos autos da ação civil pública por ato de improbidade administrativa movida em seu desfavor pelo Ministério Público do Estado de Mato Grosso, na qual o Juízo a quo julgou parcialmente procedentes os pedidos, condenando-o pela prática de atos de improbidade, descritos no art. 10 e 11 da LIA, aplicando-lhe a sanção disposta no art. 12, da mesma lei.
Nas razões recursais, o apelante sustenta que a presente ação foi embasada no processo do TCE-MT, nas contas anuais de gestão – exercício 2010 –, que ao final foram julgadas regulares com recomendações e determinações legais, não havendo reconhecimento de dano ao erário, nem má-fé do gestor, apenas falhas de gestão.
Alega que no ano de 2007 foi movida uma ação contra o Município de Matupá, que veio a ser julgada procedente, para empossar o servidor ao cargo de professor, com o pagamento dos salários retroativos, sendo determinado o seu cumprimento quando da sua gestão como Prefeito do Município, o que deu ensejo à realização de um acordo para o pagamento em parcelas, juntamente com o salário relativo ao respectivo mês, que foi pago parcialmente com recurso do FUNDEB, que logo foi restituído o valor por conta do apontamento do TCE.
Aduz que não há nos autos qualquer prova cabal de: que no certame licitatório para a contratação do transporte escolar houve direcionamento e as empresas obtiveram vantagens; que restringiram à visita técnica dos veículos a única data a fim de limitar a concorrência; e, que a contratação das empresas se deu por valores maiores do que os praticados no comércio.
Afirma que o Ministério Público não procurou produzir provas, apenas tomou o relatório do TCE/MT como verídico nas partes que lhe era conveniente e que a falha constatada pelo TCE quanto ao pagamento da prestação de serviços do transporte escolar em período que os ônibus ficaram parados foram devolvidos os cofres do Município.
Por fim, assevera que não restou comprovado o dolo e/ou a má-fé, necessário a caracterizar o ato ímprobo, bem como que nem toda irregularidade administrativa pode ser classificada como improbidade.
Contrarrazões apresentadas às fls. 354-362/TJ, rechaçando as alegações do recurso e pugnando pelo seu desprovimento.
A Procuradoria-Geral de Justiça, no parecer de fls. 371-373/TJ, opina pelo desprovimento do recurso.”

Apenas complemento que na sessão de julgamento realizada no dia 16/10/2018, o eminente Relator deu parcial provimento ao apelo interposto por Fernando Zafonato, apenas para adequar as sanções que lhe foram impostas pelo julgado de origem, no caso a redução da multa civil arbitrada de 10 (dez) para 05 (cinco) vezes o valor da remuneração percebida ao tempo dos fatos, bem como o prazo de suspensão dos direitos políticos de 05 (cinco) para 03 (três) anos, afastando-se, por outro lado, a necessidade de ressarcimento/restituição do valor pago à empresa prestadora de serviço de transporte escolar apenas e tão somente em relação ao procedimento licitatório que deu azo ao contrato nº. 149/2010, além de isentá-lo da condenação referente ao desvirtuamento da verba do FUNDEB, do qual foi acompanhado pelo 2º Vogal, Desembargador Luiz Carlos da Costa.
Pois bem.
De início, registro que no tocante à conduta ímproba imputada ao réu/apelante relacionada ao desvio de finalidade da verba advinda do FUNDEB, comungo do mesmo entendimento externado pelo d. Relator, sobretudo porque comprovado a toda evidência que a utilização de parte do seu valor visou ao adimplemento de passivo trabalhista de servidor público determinado por força de decisão judicial transitada em julgada (CDROM fl. 24 – pág. 127; 129/133), sem levar em consideração que a própria legislação que regulamenta os repasses advindos do Fundo de Manutenção e Desenvolvimento da Educação Básica e de Valorização dos Profissionais da Educação (Lei nº. 11.494, de 20 de junho de 2007), autoriza em seus artigos 22 e 23, mesmo que forma implícita, a utilização de tais verbas para quitação de indenizações trabalhistas dos profissionais da educação, decorrentes de ações judiciais relacionadas à ausência de prestação de serviço, de modo que o acompanho na íntegra quanto a esse ponto.
Por outro lado, no tocante às condutas imputadas ao gestor público recorrente sobressalentes – contratação irregular de transporte municipal escolar decorrente de procedimento licitatório irregular e ressarcimento integral de danos ao erário público –, que deram suporte à sua condenação às sanções do art. 12, II, da LIA pela prática de ato ímprobo elencado no art. 10, VIII c/c art. 11, I, ambos da Lei nº. 8.429/92 (licitação frustrada ou direcionada e inobservância aos princípios que regem a Administração Pública), ainda que adequadas pelo ínclito Relator, da análise minuciosa do conjunto fático-probatório tenho que não ficou demonstrada a comprovação do elemento anímico – dolo, ainda que genérico, tampouco danos ao erário municipal ou mesmo enriquecimento ilícito do agente relacionados a estes fatos, de modo a não justificar a manutenção do édito condenatório impugnado, pelas razões que passo a declinar.
Extrai-se dos autos que a presente ação civil pública é originária de Notícia de Fato encaminhado à Promotoria de Justiça Cível da Comarca de Matupá/MT, registrado sob o Inquérito Civil nº. 003094-001/2012, originada de representação do egrégio Tribunal de Contas do Estado de Mato Grosso, após análise de prestação de contas anuais de gestão do ordenador de despesas relacionada ao Processo nº. 5.762-2/2011-TCE, exercício de 2010, período em que a Chefia do Poder Executivo competia ao Sr. Fernando Zafonato, ora apelante, na qual se apontou o cometimento de várias irregularidades, tais como o pagamento de subsídios ao Prefeito, Vice Prefeito e Secretários Municipais por meio de Resolução, em afronta ao art. 37, caput, da CF/88 (item II.I); desvio de finalidade na aplicação de recursos vinculados (item II.II); irregularidades na prestação de contas e na concessão de diárias (item II.III); irregularidades em procedimentos licitatórios (item II.IV); irregularidades em contratos (item II.V); descumprimento do prazo de envio de prestação de contas, informações e documentos obrigatórios ao TCE (item II.VI); e, não recolhimento dos valores determinados pelo TCE a título de sanção de Glosa (item II.VII), as quais encontram discriminadas às fls. 08/16.
Especificamente em relação aos itens II.IV e II.V acima relacionados, objetos de interesse ao deslinde do feito, a ação intentada pelo Parquet fundamentou-se exclusivamente na constatação da equipe técnica de Auditores do TCE, no sentido de que o réu/apelante, na qualidade de ordenador de despesas, teria frustrado a competitividade de procedimentos licitatórios, cujos objetos, em suma, versavam sobre a contratação de serviços de transporte escolar, além de ter efetuado pagamento a maior em um dos contratos, o que, na visão do órgão acusador, a conduta do gestor amoldava-se ao disposto nos arts. 10, incisos VIII, XI e XII, e 11, inc. I, ambos da Lei nº. 8.429/92. Vejamos, no ponto de interesse, a redação da peça de ingresso, verbis:

“II.IV – Irregularidades em procedimentos licitatórios
[...]
Na Tomada de Preços n. 11/2010 constatou-se que o objeto contratado era obscuro, sem clareza e precisão, fato que viola o disposto no art. 6º, inciso IX e art. 40, inciso I, da Lei 8666/93. Na mesma seara, o prazo de publicidade do edital não atendeu ao limite mínimo de 15 (quinze) dias, restringindo a participação, em evidente violação ao determinado pelo art. 21, §3º da Lei 8666/93.
Por sua vez, a Tomada de Preços n. 02/2010 foi eivada de vícios que ensejavam sua nulidade e a dos contratos decorrentes no valor de R$334.000,00, vez que o objeto contratado era obscuro, sem clareza e precisão; o edital previa cláusulas restritivas, impedindo a competição; os veículos contratados eram inadequados para o transporte escolar, colocando em risco a integridade física dos alunos, violando o requisito previsto no item 10.10 do edital e havia fortes indícios de direcionamento ou conluio no procedimento licitatório, comprometendo a lisura do procedimento, constituindo grave ofensa ao disposto no art. 37 da CF e art. 3º da Lei 8666/93.
Ressalva-se que as irregularidades referentes à Tomada de Preços n. 11/2010 e à Tomada de Preços n. 02/2010 são gravíssimas e já são objeto de investigação em procedimento preparatório em trâmite nesta Promotoria de Justiça (PP n. 03/2010).
[...]
Assim, diante de todo o exposto, resta devidamente demonstrado que a conduta do gestor amolda-se ao disposto no art. 10, inciso VIII e art. 11, inciso I da Lei 8429/92.

II.IV – Irregularidades em Contratos
[...]
Ademais, no contrato n. 149/2010, o requerido efetuou pagamento a maior no valor de R$5.213,78 (158 UPF’s/MT) para a locação de veículos tipo ônibus para o transporte escolar, abrangendo período em que não houve prestação de serviço (23/12.2010 e 15/01/2011), vez que o calendário escolar teve início em 08/02/2010 e término em 22/12/2010.
Amoldam-se estas condutas ao disposto no art. 10, incisos XI e XII e art. 11, inc. I, da Lei n.º 8.429/92.” – sic fls. 10/12.

Por sua vez, o magistrado singular – Dr. Fábio Petengill, em Substituição Legal –, ao proferir a sentença hostilizada, assinalou ser inegável que o ex-gestor “contribuiu para a realização de procedimentos licitatórios maculados de erros, imprecisões e comportamentos que revelam muito possivelmente direcionamento do resultado, para atender interesses não republicanos”, sobretudo porque originados de editais absolutamente “frágil e sem amarras”, resultando na “seleção totalmente desprovido de parâmetros, houve restrição de participantes, contratações sem lastro objetivo, por valores maiores dos que os praticados no comércio regular e que, culminou, com a prestação de serviços inadequados, com veículos em péssimo estado de conservação e pagos inclusive sobre período em que não houve prestação, porque se tratava de férias escolares” (sic fls. 316/317), dando ensejo à condenação do mesmo às sanções do art. 12, inc. II, da LIA, quais sejam, suspensão dos direitos políticos pelo prazo de 05 (cinco) anos, multa civil fixada em 10 (dez) vezes a remuneração percebida pelo agente ao tempo dos fatos, bem como reparação integral do dano causado ao Município de Matupá, no que tange ao procedimento licitatório dos lotes de serviços de transporte escolar, a ser arbitrado por ocasião da liquidação de sentença, tendo em vista sua conduta ímproba amoldar-se ao disposto no art. 10, VIII e no art. 11, I, ambos da Lei nº. 8.429/92.
Referida condenação foi parcialmente mantida pelo i. Relator, Des. José Zuquim Nogueira, por entender que o ora recorrente, de fato, valendo-se da sua especial condição de Chefe do ente público municipal, agiu de forma ilegal, “desconsiderando os princípios positivados no art. 37, da Constituição Federal e os dispositivos legais constantes na Lei de Licitações (Lei nº 8.666/93)”, concluindo que a sua conduta apenas se enquadra no disposto no art. 10, VIII da Lei nº 8.429/92, e, a par disso, promoveu a adequação das sanções impostas pelo julgador originário, por considerá-las desproporcionais.
Capitulados os fatos e analisando-se detidamente a documentação colacionada nestes autos, verifica-se que as irregularidades apontadas inicialmente pelo corpo técnico de Auditores Fiscais do TCE/MT, e que deram suporte tanto ao ajuizamento da presente ação civil pública quanto à condenação por ato de improbidade imposta ao ex-gestor daquela municipalidade, observados os apontamentos do i. Relator, se restringiram apenas às irregularidades perpetradas nos procedimentos licitatórios sob a modalidade Tomada de Preços nº. 02/2010 e 11/2010, cujos objetos visavam à contratação de empresas para prestarem serviços de transporte escolar de alunos da rede municipal deflagrados pelo ora apelante Fernando Zafonato durante sua gestão à frente do Município de Matupá/MT, o que no meu modesto entendo, não restou sobejamente comprovadas nos presentes autos, já que não ultrapassam a barreira da simples falha administrativa, não submetida ao crivo da Lei de Improbidade, sobretudo porque inexistente culpa ou dolo do agente político, ainda que genérico, tampouco prejuízos ao erário público.
Ora, não se desconhece o entendimento dominante da Corte Superior no sentido de que frustrar/direcionar a licitude de processo licitatório ou dispensá-lo indevidamente configura ato de improbidade que causa prejuízo ao erário, ainda que esse prejuízo não possa ser quantificado em termos econômicos, para ressarcimento, porquanto nessas hipóteses específicas do artigo 10, VIII, da Lei de Improbidade Administrativa, o prejuízo é presumido (in re ipsa) – REsp 1786219/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/06/2019, DJe 18/06/2019.
Todavia, não obstante realmente tenham sido constatadas as irregularidades apontadas pelos Auditores do TCE (Processo nº. 5.762-2/2011), mantidas na íntegra pelo Relator, Conselheiro Domingos Neto, mesmo após as justificativas apresentadas pelo mesmo juntamente dos documentos pertinentes para sanar os apontamentos realizados, do detido exame dos autos, principalmente do farto conteúdo probatório produzido no bojo próprio procedimento fiscalizatório, contendo mais de duas mil páginas, constata-se que referido Conselheiro votou no sentido de julgar regulares as Contas Anuais de Gestão da Prefeitura Municipal de Matupá, relativas ao exercício de 2010, de responsabilidade do requerido/apelante, ex-prefeito do município, Fernando Zafonato, com recomendações e determinações legais – aplicação de multas e restituição aos cofres da Prefeitura Municipal da importância de R$5.213,78 (158 UPFsMT), oriundo do contrato nº. 149/2010 –, por vislumbrar que as apontadas irregularidades consistiam-se em “falhas formais que não resultaram em prejuízos irreparáveis ao erário”, bem como por não verificar má-fé do gestor, do que fora acompanhado integralmente pelos demais Conselheiros daquele órgão de controle externo (vide Acórdão nº. 3.817/2011 – págs. 2001 a 2047, Vol. V, do CDROM de fl. 24).
É certo que a aprovação de contas por órgão de controle externo (TCE) não vincula, subordina ou condiciona o Poder Judiciário para fins sancionatórios, inclusive o de ressarcimento, referendada no art. 21, inc. II, da Lei nº. 8.429/92, já que aquele órgão não detém função judicante, mas sim meramente técnico-administrativa de análise de dados de gestão (art. 71 da CF/88).
Entretanto, a validação das contas de gestão daquela municipalidade, de responsabilidade do ex-alcaide recorrente, ainda que com ressalvas, deve ser-lhe favoravelmente sopesada no caso vertente, especialmente porque as ditas anomalias levantadas nos procedimentos licitatórios retromencionados não ultrapassaram a barreira de “falhas formais que não resultaram prejuízos irreparáveis ao erário”, além de não ter sido vislumbrada má-fé na conduta do gestor, tanto que no entender do Conselheiro Relator Domingos Neto, ao contrário do sugerido pelo Ministério Público de Contas, se fazia totalmente desnecessário o encaminhamento dos autos ao Ministério Público Estadual, consoante consta das Notas Taquigráficas da sessão de julgamento realizada em 20/10/2011 (vide Acórdão nº. 3.817/2011 – págs. 2042 a 2044, Vol. V, do CDROM de fl. 24).
Voltando-se os olhos às irregularidades apontadas pelo corpo técnico de Auditores do TCE e que subsidiaram o ajuizamento da presente demanda, as provas produzidas, em particular àquelas constantes no bojo do procedimento de fiscalização acima mencionado (CDROM de fl. 24), igualmente reproduzidas durante a instrução processual, revelam que no ano de 2010, visando à contratação dos serviços de transporte escolar, a municipalidade elaborou edital de licitação, tipo Tomada de Preços nº. 02/2010 (págs. 646 a 654, vol. II), atendendo a um pedido da Secretaria Municipal de Educação e Desporto datado de 11/01/2010 (págs. 636 a 645, vol. II), criando um mapa estimativo de custos com preços mensais por quantidade de viagens realizadas (km rodado), conforme se verifica do Anexo I do aludido edital (pág. 655, vol. II), oriundo dos 09 (nove) lotes licitados, constando um preço variável de R$1.700,00 (um mil e setecentos reais) e R$3.400,00 (três mil e quatrocentos reais), de acordo com a rota previamente estabelecida em quilometragens a ser percorrida por cada veículo locado, conforme o Anexo IV do edital (pág. 657, vol. II), sintetizada na seguinte tabela:

LOTE
TIPO VEÍCULO
ROTA/KM DIÁRIO
QTDADE (MÊS)
MENSAL
TOTAL
01
ÔNIBUS
143,68 KM – PA Padovani, Travessão (pág. 645)
11
R$3.400,00
R$37.400,00
02
ÔNIBUS
163,60 KM – PA São José União, Travessão e Linha 04, PA Padovani, Linhas 04, 05, 06 e Travessão (pág. 646)
11
R$3.400,00
R$37.400,00
03
ÔNIBUS
144,74 KM – PA São José União, Travessão, Linha 5, PA Padovani, Travessão, Linhas 02 e 03 (pág. 643)
11
R$3.400,00
R$37.400,00
04
ÔNIBUS
104,62 KM e 100,00 KM – BS 205 Linha do Mercado Brasil, BS 102 Linha do Goiano/Alto Alegre, BS 104 Linha Mato Grosso, BS 105 Linha da Peteca e BS 105 Linha do Tesouro (pág. 642)
11
R$3.200,00
R$3.200,00
R$70.400,00
05
ÔNIBUS
76,78 KM – Linha Cruzeiro/Estrada Municipal E60/Valtinho e Linha 01 Padovani (pág. 641)
11
R$3.200,00
R$35.200,00
06
ÔNIBUS
124,00 KM – Linha Flor da Serra, BS 102 Linha do Goiano, BS 102 Linha Divisa Norte, Alta Alegre, BS 102 Linha Guarantã, BS 103 Linha Fartura, BS 203 Linha Sucam, W-50, BS 104 Linha Mato Grosso e BS 104 Linha do Peixe (pág. 640)
11
R$3.200,00
R$35.200,00
07
ÔNIBUS
190 KM – Linha Gleba União (pág. 638)
11
R$3.200,00
R$35.200
08
VAN OU MICROÔNIBUS
120 KM – Linha Gleba União (pág. 638)
11
R$2.500,00
R$27.500,00
09
VAN
135 KM – Linha Gleba União (pág. 637)
11
R$1.700,00
R$18.700,00

Apura-se, ademais, que a comissão de licitação, que tinha como presidente o Sr. Antônio Pereira Sobrinho, juntamente dos demais membros – Sra. Alessandra de Oliveira (Secretária) e Emerson Oliveira Mendonça –, na data aprazada para realização do certame licitatório – 29/01/2010 –, constataram a presença de apenas 03 (três) empresas interessadas – A. N. Regional Passagens Ltda. ME, Ribeiratur Turismo Ltda. ME e W. L. Transporte Ltda. ME –, as quais foram consideradas aptas na fase de habilitação (pág. 674, vol. II), dando-se início então à fase seguinte, de verificação dos preços globais ofertados, de acordo com o tipo menor preço por lote, onde a comissão processante reconheceu que as propostas ofertadas encontravam-se de acordo com o edital de abertura, sagrando-se vencedoras as mesmas empresas, cada qual com o lote de interesse, a saber: A. N. Regional Passagens Ltda. ME – lotes 01 e 02, Ribeiratur Turismo Ltda. ME – lotes 08 e 09, e W. L. Transporte Ltda. ME – lotes 03, 04, 05, 06 e 07, com valores correspondentes à tabela acima reproduzida (pág. 683, vol. II).
E de acordo com o órgão ministerial, o edital de licitação sob a modalidade Tomada de Preços nº. 02/2010, encontrava-se eivada de vários vícios insanáveis, enfatizando, principalmente, a falta de clareza e precisão do seu objeto, sobretudo por não “descrever o ano limite dos veículos, se novos ou usados, bem como não informou o número de alunos a serem transportados por rota” (sic fl. 264); sua redação contendo cláusulas restritivas, impedindo a competição, “porquanto previu a realização de vistoria técnica em apenas um dia, não sendo possível que as empresas interessadas em tão curto espaço de tempo se deslocassem no trajeto de mais de 1.300 KM das rotas dos ônibus, sendo nove delas na zona rural” (sic fl. 264); e a inadequação dos veículos contratados, que supostamente colocava em risco a integridade física dos alunos.
No tocante à alegada obscuridade do edital, tenho que a indagação ministerial não passa de mera ilação equivocada, até porque seu objeto foi descrito de forma clara, contendo elementos suficientes para que as empresas interessadas manifestassem o desejo de participarem no certame, consoante observa-se do subitem 2.1 – “Objetivo”, redigido nos seguintes termos:

“Locação de veículos do tipo ônibus e veículo do tipo Van Micro-ônibus e Van Perua, para serem utilizados no transporte escolar de alunos da rede de ensino público municipal para o período de dias letivos, sendo que os mesmos percorridos de acordo com as rotas e calendário da Secretaria Municipal de Educação e Desposto, conforme anexo II do presente edital” (pág. 646, vol. II do CDROM anexo fl. 24 – grifos e destaques nossos).

Observa-se das partes destacadas que o contingenciamento de alunos agraciados pelo transporte escolar público corresponderia àqueles constantes nos relatórios fornecidos pela Secretaria Municipal de Educação e Desporto, os quais foram encartados por ocasião da confecção do relatório preliminar de análise das contas de gestão, mais especificamente na pág. 676, vol. III, do CDROM de fl. 24, com os seguintes dizeres:

“4. Conforme informações prestadas pela Secretaria Municipal de Educação (fls. 212/223 TCE):
- o município possui 10 escolas (especial, fundamental, infantil, creche e indígena), num total de 1.831 alunos matriculados;
- possui 125 professores em seu quadro de pessoal, sendo 50 efetivos e 75 contratados (posição em nov/2010);
- foram oferecidos cursos de aperfeiçoamento e capacitação aos profissionais da educação;
- de acordo com o calendário escolar, o ano letivo iniciou-se em 08/02/2010 e encerrou-se em 22/12/2010;
- é oferecido transporte escolar, num total de 09 linhas/rotas.” – destaquei.

Por outro lado, é bem verdade que o Edital nº. 006/2010 – Tomada de Preço nº. 002/2010, não previu em suas cláusulas quaisquer informações envolvendo a limitação do ano dos veículos a serem locados pela municipalidade para execução dos serviços de transporte escolar, tampouco a condição temporal dos mesmos – se novos ou usados –, tal como questionado pelo Parquet em sua peça de ingresso.
Todavia, o simples fato de não constar qualquer cláusula neste sentido, por si só, não significa o conluio ou dolo do réu para a caracterização ato de improbidade, tampouco do superfaturamento, sobretudo porque inexistente qualquer prova neste sentido.
Sobre o assunto, deve ser considerado que é possível ao licitador inserir cláusula no sentido de resguardar a população, objetivando que as empresas interessadas tenham condições de proporcionar, de maneira adequada, segura e dentro das melhores condições possíveis o serviço de transporte escolar na cidade, não podendo, contudo, tal cláusula ser desproporcional ou desarrazoada, restringindo a participação dos licitantes, medida que, se adotada, contrariaria os interesses da própria Administração, diminuindo a competitividade no certame licitatório, especialmente quando se questiona meros detalhes formais do procedimento público, como ocorre na hipótese em mesa, como há muito vêm sendo afastado pelo entendimento do colendo Superior Tribunal de Justiça, a exemplo do MS 5.631/DF, de Relatoria do Ministro José Delgado, Primeira Seção, julgado em 13/05/98, com publicação no 17/08/98.
A Constituição Federal, em matéria de licitações e contratos dispõe da seguinte forma:

“Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:
(...)
XXI – ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.”

A Lei nº. 8.666/93 disciplina a forma como a Administração deve proceder para obtenção da proposta que melhor atenda ao interesse público, sendo pertinente a colação do seu art. 3º, §1º, inc. I, in verbis:

“Art. 3º A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia e a selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos.
§1º É vedado aos agentes públicos:
I – admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos de convocação, cláusulas ou condições que comprometam, restrinjam ou frustrem o seu caráter competitivo e estabeleçam preferências ou distinções em razão da naturalidade, da sede ou domicílio dos licitantes ou de qualquer outra circunstância impertinente ou irrelevante para o específico objeto do contrato;”

Em relação ao tema, lição de Marçal Justen Filho, in ‘Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos’, Ed. Dialética, São Paulo, 2008, 12ª ed., págs. 79-80, quando analisa o dispositivo legal retromencionado, ressalta que “O inc. I reprova a adoção de cláusulas discriminatórias fundadas em critérios não pertinentes ou não relevantes para o objeto da contratação, (...). A alusão a “cláusulas ou condições” compreende qualquer espécie de exigência constante no ato convocatório. Estão incluídos aqueles itens que disciplinam, de modo direito, condições de participação, exigência quanto às propostas, regras sobre julgamentos, etc. Mas também se aplica a itens que, de modo indireto, produzam efeito sobre a seleção da proposta. Por exemplo, será inválida regra que imponha exigências acerca da forma de transporte de mercadorias, quanto tais exigências sejam desnecessárias ou excessivas e produzam, de modo reflexo, a impossibilidade de participação na licitação ou gerem efeitos aptos a acarretar a derrota de um licitante. (...) Terão de ser analisados conjuntamente a cláusula restritiva e o objeto da licitação. A invalidade não reside na restrição em si mesma, mas na incompatibilidade dessa restrição com o objeto da licitação. Aliás, essa interpretação é ratificada pelo previsto no art. 37, inc. XXI, da CF (“...o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações”). A incompatibilidade poderá derivar de a restrição ser excessiva ou desproporcionada às necessidades da Administração. Poderá, também, decorrer da inadequação entre a exigência e a necessidade da Administração. (...) serão inválidas todas as cláusulas que, ainda que indiretamente, prejudiquem o caráter “competitivo” da licitação. (...) A Lei reprime a redução da competitividade do certame derivada de exigências desnecessárias ou abusivas”.
Contudo o referido autor, na mesma obra, pág. 81, alerta que “o próprio § 1º, inc. I, do art. 3º admite, de modo implícito, a adoção de cláusula discriminatória, desde que tenha pertinência e relevância para a seleção da proposta mais vantajosa. A parte final do dispositivo examinado deve ser interpretada como consagrando o princípio da proporcionalidade. (...) Isso significa que será inválida a cláusula discriminatória quando não tiver pertinência ou relevância. Mais ainda, também ser inválida quando deixar de consagrar a menor restrição possível. (...) Somente será admitida a mínima discriminação necessária para assegurar a obtenção da contratação mais vantajosa. (...). Ou seja, atingido o mínimo necessário a satisfazer a necessidade administrativa, qualquer restrição sobejante configura-se como antijurídica”.
Assim, não é possível estabelecer uma diferenciação quando não haja proporcionalidade desta com o objeto da licitação, sob pena de violação aos princípios da isonomia e da mais ampla competitividade do certame, porquanto a busca pela proposta mais vantajosa deve preservá-los.
No caso dos autos, a falta de exigência contida no edital envolvendo a limitação de ano de fabricação dos veículos a serem utilizados nos serviços de transporte escolar no Município de Matupá, ou mesmo sua condição de uso (novos ou usados), muito embora qualificam-se para legitimar a segurança dos usuários, tal como consignado pelo voto do Conselheiro Relator Domingos Neto, refere-se a uma falha absolutamente formal, que em nada interferiu na prestação do serviço pelas empresas contratadas, tanto que não há qualquer registro que algum acidente envolvendo os veículos locados.
Aliás, quanto à alegada inadequação dos veículos, mister consignar que os relatórios de vistoria elaborados por funcionários da Prefeitura Municipal de Matupá, acostados nas págs. 658 a 673, vol. II, do CDROM de fl. 24, em nenhum momento atestaram que os veículos locados, na quantidade de dez unidades, todos eles não mais com 20 (vinte) anos de uso ao tempo da deflagração do certame licitatório, já que os anos de fabricação datavam da década de 1990, de alguma forma possuíam alguma limitação na parte mecânica e frenagem capazes de limitar ou inviabilizar a segurança dos infantes transportes, quando muito transpareceram apenas defeitos de estrutura, muitos deles ligados à lataria, tapeçaria e vidros que se encontram danificados, facilmente constatados a olho nu, que nada interferem na questão de trafegabilidade.
É que referidos documentos não comprovam qualquer ingerência à regra editalícia, tanto que a comissão, responsável pela análise criteriosa do atendimento às previsões do procedimento licitatório, manifestou-se favoravelmente à contratação das três empresas concorrentes, porque as aulas da rede de ensino estavam prestes a iniciar, consoante acima já mensurado.
Além disso, os reparos efetuados pela própria municipalidade, a exemplo do fornecimento de pneus novos para o veículo de placa BWH7121, ano 1996 (pág. 658, vol. II), além de outros, estando, pois, em consonância com o previsto no subitem 10.10 (“Fica a cargo da empresa a mecânica completa do veículo ora licitado, sendo que a Prefeitura Municipal arcará com a despesa com Pneus, Óleo Lubrificante, Combustível e Motorista. Os veículos deverão ser entregues devidamente revisados e em total condição de uso e trafegabilidade, sendo que ao final do contrato serão entregues da mesma forma que foram recebidos, servindo o atestado de vistoria como documento hábil à comprovar as condições dos veículos”), ainda que o Ministério Público entenda de modo diverso.
Da mesma forma, ao contrário do defendido pelo Parquet em sua peça de ingresso, não há nenhum elemento que autoriza a conclusão de que houve desprestígio ao princípio da competitividade, de modo a justificar o alegado direcionamento ou fraude do procedimento licitatório em análise (Tomada de Preço nº. 002/2010), não servindo para esta finalidade a constatação realizada pelo corpo técnico de Auditores do TCE/MT, ou mesmo em virtude da suposta cláusula restritiva concernente à realização da vistoria prévia limitada a um único dia, já que esta assertiva não encontra coro nem mesmo com a redação editalícia, que permitia expressamente o agendamento em outras datas, desde que anteriores àquela aprazada para efeitos de apresentação das propostas (29/01/2010), previamente agendadas com a comissão licitante, consoante se extrai abaixo:

“5.7.1.3 – Qualificação Técnica (Art. 30)
a) CRLV – do Veículo a ser locado.
5.7.1.4 – A empresa licitante deverá credenciar profissional para apresentar-se na Prefeitura Municipal de Matupá, para efetuar a visita técnica, “das 08:00 às 15:00 horas do dia 25 de janeiro de 2010”, onde tomará conhecimento das condições locais do percurso dos Lotes Licitados, para a elaboração de sua proposta de preço, facultado à licitante realizar tal diligência livremente e em qualquer outro dia, mediante prévio agendamento, durante todo o período legal conferido à fase de elaboração das propostas. O Atestado de Visita Técnica, assinado pelo funcionário da Prefeitura Municipal de Matupá, deve constar no envelope nº 2 “Da Documentação para Habilitação”.
Nota: O agendamento deverá ser feito com a Comissão de Licitação, através de ofício encaminhado via fax pelos telefones (66) 3595-1114 e 3595-1037, a partir das 07h30. De segunda a sexta-feira, durante o horário comercial, pelo telefone 0XX-666-3595-1114.” – sic pág. 649, vol. II, do CDROM de fl. 24 (grifos e destaques nossos).

Nesse tocante, importante registrar que nem mesmo a eventual limitação a um único dia para efeitos de realização da dita vistoria técnica serviu de empecilho para que empresas do ramo de transporte escolar sediadas em outros Municípios ou até mesmo unidades federativas participassem do certame público, tanto que duas das três empresas participantes possuíam endereços cadastrais ou no Município vizinho de Peixoto de Azevedo/MT (A.N. Regional Passagens Ltda. ME) ou no Município de Colombo/PR (Ribeiratur Turismo Ltda. ME), consoante observa-se das propostas apresentadas pelas mesmas, respectivamente, às págs. 675/676 (lotes 01 e 02) e 679/680 (lotes 08 e 09), vol. II, do CDROM de fl. 24, sem levar em consideração que o edital respectivo fora publicado também em jornal de grande circulação da região, em periódico do dia 16/01/2010, consoante faz prova o documento juntado à pág. 1535, vol. IV, do CDROM de fl. 24, atendendo ao disposto no art. 21, inc. III, da Lei Geral de Licitações (Lei nº. 8.666/93).
Logo, não está claro nos autos como teria se dado o prejuízo ao erário, visto que os documentos juntados ao processo de fiscalização e análise de contas realizadas pelo TCE demonstram que os serviços foram prestados e nada indica que os valores seriam superiores ao praticado pelo mercado.
Ainda que se entenda que, com a suposta fraude praticada pelo ex-gestor recorrente, a qual na visão do órgão ministerial teria frustrado o caráter competitivo da licitação sob a modalidade da Tomada de Preços nº. 002/2010, que segundo orientação jurisprudencial do STJ o dano ao erário é presumido, consoante já consignado em linhas pretéritas, entendo que, ante a ausência de prova das alegações, não há como se acolher o pedido de condenação nesse sentido, sobretudo porque o procedimento licitatório é aberto e livre a participação de todos, não havendo que se prever quais as empresas participantes, tampouco dos valores envolvidos.
Em resumo, não há demonstração de fraude à licitação com a consequente frustração do caráter competitivo desta, já que não se vislumbrada nem sequer conduta culposa por parte dos agentes públicos responsáveis pela inicialização e andamento do processo licitatório, ou de seus participantes, de modo a gerar, presumivelmente, dano ao erário, não servindo para esta finalidade o mero registro de preços iguais apresentados nas propostas ofertadas entre as participantes ou mesmo diante da manifestação de interesse em determinado lote, que não induz, necessariamente, à prática de ato ímprobo, seja de dano ao erário, seja de violação aos princípios administrativos.
O mesmo entendimento deve ser também estendido ao procedimento licitatório sob a modalidade Tomada de Preço nº. 11/2010, que por sua vez deu origem ao Contrato nº. 149/2010 firmado com a empresa L. L. AREND ME, inscrita no CNPJ nº. 04.720.366/0001-96 (págs. 733 a 736, vol. III, do CDROM de fl. 24).
Isso porque a alegada conduta ímproba atribuída ao ex-gestor recorrente, consoante acima já mensurado, são correlatas, no caso, a falta de precisão e clareza do objeto licitado relacionado ao ano limite do veículo, se novo ou usado, quantitativo de alunos transportados, e cujos argumentos já foram debatidos quando da análise circunstanciada das irregularidades apuradas no procedimento licitatório sob a Tomada de Preço nº. 002/2010, de modo que qualquer acréscimo acarretaria inócua repetição totalmente desnecessária.
Acresça-se, contudo, que, além da suposta obscuridade do objeto, o Ministério Público Estadual defendeu também que houve restrição ao princípio da isonomia e competitividade, especialmente porque não fora respeitado o prazo de publicidade do edital constante do art. 23, §3º, da Lei nº. 8.666/93, o que, na visão do órgão ministerial, restringiu a competitividade mediante manifestação de outras empresas interessadas na prestação dos serviços licitados, prestigiando-se, assim, o interesse público através da contratação pelo menor preço possível.
Com relação ao referido argumento, sinale-se primeiramente que não consta dos presentes autos cópia integral do processo licitatório em referência, como muito bem sopesado pelo apelante em suas razões recursais (vide fl. 334), mas que pode entrevista por meio dos “achados” obtidos pelo corpo técnico de Auditores do TCE/MT, na medida em que a presente lide foi toda ela embasada unicamente no procedimento de análise de contas de gestão da Prefeitura Municipal de Matupá, exercício 2010, sob responsabilidade do ora recorrente, cujos termos, na parte que interessa, seguem abaixo discriminados, verbis:

“2) TP mº 11 – aberta em 27/09/2010 – homologada em 27/09/2010 – R$ 20.400,00
- objeto: locação de veículos tipo ônibus para transporte escolar;
• não estabelece o ano limite do veículo, se novo ou usado; não determina o número de alunos usuários de cada rota, a fim de justificar a necessidade de locar ônibus ou um veículo menor - art.–6º, inciso IX e artigo 40, I, da lei 8666/93 (objeto da licitação, em descrição sucinta e clara);
- processo autuado, protocolado, numerado, autorizado, embasado em pedido de compras pela secretaria (solicita ônibus), parecer contábil indicando a existência de recursos orçamentários, minuta do edital e do contrato com parecer jurídico prévio; preço máximo de referência;
- tipo menor preço por lote (02 lotes);
- publicação: afixado no mural da PM, JOM em 10/09/2010; Diário Regional em 16/09/2010, DOE em 10/09/2010; não atendeu prazo mínimo de 15 dias da última publicação;
- artigo 21, III, § 3º da lei 8666/93;
- houve retificação do edital > alterou apenas o número da TP, que saiu publicada como de nº 12 ao invés de nº 11/2010; publicado: afixado no mural da PM, JOM em 14/09/2010, Diário Regional em 16/09/2010, DOE em 15/09/2010;
- os termos de vistoria não atestam se os veículos estão em condições ou não de prestar os serviços licitados; não são conclusivos, apenas relatam o estado de conservação dos veículos;
- houve apenas 01 participante > L. L. Arend ME – vencedor dos dois lotes, com propostas que não ultrapassaram o preço de referência; apresentou documentos de ônibus ano 1986, em nome do licitante e com restrições ALF Banco Bradesco;
- o contrato estabelece que as despesas com manutenção mecânica será por conta da contratada, enquanto que as despesas com combustíveis, manutenção e motorista serão por conta da contratante, embora não esteja especificado claramente no edital e na minuta do contrato;
- originou contrato nº 149 de 15/10/2010;” – pág. 905, vol. III, do CDROM de fl. 24 (destaquei).

O dispositivo legal supostamente violado pelo ex-gestor recorrente com a deflagração da licitação objurgada, com redação dada pela Lei nº. 8.883, de 08 de junho de 1994, possui a seguinte redação:

“Art. 21. Os avisos contendo os resumos dos editais das concorrências, das tomadas de preços, dos concursos e dos leilões, embora realizados no local da repartição interessada, deverão ser publicados com antecedência, no mínimo, por uma vez:
I – no Diário Oficial da União, quando se tratar de licitação feita por órgão ou entidade da Administração Pública Federal e, ainda, quando se tratar de obras financiadas parcial ou totalmente com recursos federais ou garantidas por instituições federais;
II – no Diário Oficial do Estado, ou do Distrito Federal quando se tratar, respectivamente, de licitação feita por órgão ou entidade da Administração Pública Estadual ou Municipal, ou do Distrito Federal;
III – em jornal diário de grande circulação no Estado e também, se houver, em jornal de circulação no Município ou na região onde será realizada a obra, prestado o serviço, fornecido, alienado ou alugado o bem, podendo ainda a Administração, conforme o vulto da licitação, utilizar-se de outros meios de divulgação para ampliar a área de competição.
§1º O aviso publicado conterá a indicação do local em que os interessados poderão ler e obter o texto integral do edital e todas as informações sobre a licitação.
§2º O prazo mínimo até o recebimento das propostas ou da realização do evento será:
I – quarenta e cinco dias para:
a) concurso;
b) concorrência, quando o contrato a ser celebrado contemplar o regime de empreitada integral ou quando a licitação for do tipo "melhor técnica" ou "técnica e preço".
II – trinta dias para:
a) concorrência, nos casos não especificados na alínea "b" do inciso anterior;
b) tomada de preços, quando a licitação for do tipo "melhor técnica" ou "técnica e preço";
III – quinze dias para a tomada de preços, nos casos não especificados na alínea "b" do inciso anterior, ou leilão;
IV – cinco dias úteis para convite.
V – 5 (cinco) dias úteis para o convite.
§3º Os prazos estabelecidos no parágrafo anterior serão contados a partir da última publicação do edital resumido ou da expedição do convite, ou ainda da efetiva disponibilidade do edital ou do convite e respectivos anexos, prevalecendo a data que ocorrer mais tarde.
§4º Qualquer modificação no edital exige divulgação pela mesma forma que se deu o texto original, reabrindo-se o prazo inicialmente estabelecido, exceto quando, inquestionavelmente, a alteração não afetar a formulação das propostas.” – grifos e destaques nossos.

De acordo com o referido artigo, os editais de licitação sob a modalidade tomada de preço devem ser previamente afixados em local público e/ou publicados com a observância de um prazo mínimo de 15 (quinze) dias anteriores à data prevista para o oferecimento das propostas, que por analogia se estende à fase habilitatória das empresas interessadas, devendo, inclusive, ser respeitado aludido prazo em relação às alterações eventualmente perpetradas em seu conteúdo.
No caso vertente, repita-se uma vez mais, apesar de não constar em sua integralidade o conteúdo do procedimento licitatório – Tomada de Preço nº. 011/2010, o pretexto de subsunção dos fatos ao tipo legal da Lei de Improbidade (art. 10, VIII, da Lei nº. 8.429/92) alude-se à inobservância da condição temporal imposta pela Lei de regência, na medida em que entre a publicação originária (10/09/2010) e a republicação (14/09/2010) não transcorreu os 15 (quinze) dias necessários a legitimidade do procedimento, considerando que a data prevista para análise das propostas correspondia ao dia 27/09/2010.
Analisando-se detidamente os autos, constata-se ser fato incontroverso que o edital nº. 069/2010, relacionado à Tomada de Preço nº. 011/2010, foi republicado, tanto que confirmado pelo próprio interessado ao tempo da apresentação das justificativas aos Auditores do TCE/MT (págs. 964 a 988, vol. III, do CDROM de fl. 24), igualmente reproduzidas em suas razões da apelação ora em análise (fls. 334/338).
Entretanto, do teor do extrato acostado à fl. 336 no corpo das razões do recurso, apura-se que a inobservância do prazo preestabelecido pela norma de regência em nada interferiu no caráter competitivo do procedimento deflagrado, já que diz respeito unicamente à retificação da numeração do edital, que nada afeta ao objeto licitado, que permaneceu hígido (“locação de veículos tipo ônibus a serem utilizados no transporte escolar de alunos de ensino público municipal, no Município de Matupá”). Vejamos:

“ALESSANDRA DE OLIVEIRA – Presidente da CPL

AVISO DE LICITAÇÃO – TOMADA DE PREÇO Nº. 011/2010
A Prefeitura Municipal de Matupá, através da Comissão Permanente de Licitação, comunica a todos os interessados que realização no próximo dia 27 DE SETEMBRO DE 2010 as 13:30 horas na sede da Prefeitura Municipal, a TOMADA DE PREÇO para Locação de Veículo Ônibus – Transporte Escolar, maiores informações através do Edital completo nº. 069/2010, junto a sede da Prefeitura Municipal localizada na Av. Hermínio Ometto, 101, ZE-022, Fones (66) 3595-1037/1114 das 07:00 às 11:30 hr. Matupá – MT, 09 de Setembro de 2010.

ALESSANDRA DE OLIVEIRA – Presidente da CPL

AVISO DE RETIFICAÇÃO LICITAÇÃO – TOMADA DE PREÇO Nº. 011/2010
A Prefeitura Municipal de Matupá, através da Comissão Permanente de Licitação, comunica a todos os interessados ONDE SE LÊ “TOMADA DE PREÇO Nº. 012/2010”, LEIA-SE “TOMADA DE PREÇO Nº. 011/2010” da TOMADA DE PREÇO Nº. 011/2010 para Locação de Veículo Ônibus – Transporte Escolar, maiores informações através do Edital completo nº. 069/2010, junto a sede da Prefeitura Municipal localizada na Av. Hermínio Ometto, 101, ZE-022, Fones (66) 3595-1037/1114 das 07:00 às 11:30 hr. Matupá – MT, 13 de Setembro de 2010.” – destaquei.

Ora, do exame do aludido documento percebe-se claramente que não houve mudança substancial do aviso de licitação em questão, alterando-se regras e critérios previamente estabelecidos com a primeira publicação ocorrida em 09/09/2010, mas sim uma mera correção de erro material relacionada à numeração da Tomada de Preço correspondente, que não trouxe qualquer interferência no certame, ensejando a aplicação da exceção constante na parte final do §4º do art. 21 retromencionado, que permite a republicação de modificações no edital sem a observância do prazo fixado no incido III do mesmo diploma legal, porque, repita-se, em nada interfere no oferecimento de proposta.
Sobre o assunto, pertinente a menção de artigo jurídico de lavra do Advogado administrativista, Dr. Felipe Boselli, OAB/SC 29.308, denominado ‘Procedimentos para Alteração do Edital’, que, apesar da publicação datar de abril de 2016, bem elucida a questão posta:

“PROCEDIMENTOS PARA ALTERAÇÃO DO EDITAL
As alterações do edital de licitação, mesmo as mais singelas, que não impliquem em nova divulgação, estão disciplinadas no § 4° do artigo 21 da Lei 8.666/1993, da seguinte forma:

§ 4° Qualquer modificação no edital exige divulgação pela mesma forma que se deu o texto original, reabrindo-se o prazo inicialmente estabelecido, exceto quando, inquestionavelmente, a alteração não afetar a formulação das propostas.

De pronto, deve ficar claro que este dispositivo legal transcrito, apesar de estar insculpido na Lei 8.666/1993, é aplicável, tanto para as modalidades tradicionais (concorrência, tomada de preços e convite), quanto para o pregão, visto que esse tema não foi tratado na Lei 10.520/2002, que institui o pregão (a mesma regra aparece no artigo 20 do Decreto 5.450/2005 que regulamenta o pregão eletrônico no âmbito da União), portanto aplica-se subsidiariamente, nesse caso específico, a regra estabelecida da lei geral de licitações, como ordena o artigo 12 da própria Lei 10.520/2002.
A aplicação da regra do artigo 21, § 4°, da Lei 8.666/1993 nos pregões é entendimento firme, como se verifica no Acórdão n° 1.914/2009 – TCU – Plenário, Relator Ministro Marcos Bemquerer:

24. De ressaltar que o dispositivo mencionado no item precedente segue regra já insculpida no art. 21, § 4º, da Lei n. 8.666/1993 (norma aplicável subsidiariamente às licitações na modalidade pregão, conforme o art. 9º da Lei n. 10.520/2002).

Em que pese a curta redação utilizada pelo legislador para regular as alterações do edital, o texto merece cuidado em especial quanto a três aspectos: (a) como deve se dar a divulgação da modificação; (b) qual o novo prazo de divulgação da alteração; e (c) em quais situações se aplica a exceção prevista.
Para tornar esta dica mais didática, serão tratados a seguir, separadamente, cada um desses quatro tópicos.

COMO DEVE SE DAR A DIVULGAÇÃO DA MODIFICAÇÃO
A legislação determina a publicidade mínima que deve ser dada à realização do certame, sendo no artigo 21 da Lei 8.666/1993 para as modalidades tradicionais exceto o convite que foi tratado no § 4° do artigo 22, e no inciso I do artigo 4° da 10.520/2002 para o pregão (regulamentado pelo artigo 11 do Decreto 3.555/2000 para o pregão presencial e pelo artigo 17 do Decreto 5.450/2005 para o pregão eletrônico).
A Administração pode, e com frequência o faz, publicar em outros veículos de divulgação além dos obrigatórios, assim como pode fazer mais de uma publicação chamando os interessados para o certame, se assim entender apropriado.
Quando da modificação do edital, uma nova publicação deve ser feita em todos os mesmos veículos e com a mesma quantidade da que foi originalmente realizada. O ordenamento legal é que a publicidade seja feita da mesma forma como se deu a divulgação original e não aquela mínima estabelecida na legislação. Assim, caso a Administração opte por ampliar a divulgação mínima imposta na lei, deve ter o cuidado de repetir a mesma ampliação no caso de modificações do edital.
Também deve ter o cuidado para que o formato do aviso da modificação seja similar ao da publicação original, evitando uma prática recorrente em que os avisos da licitação são feitos com muito destaque, alguns até bem exagerados, e as modificações são pequenas notinhas que passam quase desapercebidas. A regra é clara a nova publicação deve ser pela mesma forma que se deu o texto original.

QUAL O NOVO PRAZO DE DIVULGAÇÃO DA ALTERAÇÃO
Da mesma maneira que comentado quanto a forma correta da divulgação da modificação do edital, também o prazo para essa nova publicidade deve ser repetido aquele mesmo que foi adotado inicialmente.
Ou seja, se o prazo estabelecido pela legislação foi ampliado na primeira divulgação do certame, as demais alterações que se façam necessárias naquele edital devem ser feitas pelo mesmo prazo que foi dado na publicação original, não sendo regular que para a modificação aquele prazo dilatado seja reduzido para o mínimo imposto legalmente.
A redução do prazo ampliado inicialmente para o mínimo ordenado na legislação é uma prática recorrente, tendo em vista que quando há modificação no edital, obrigando o adiamento do certame, é comum que o prazo passe a ser crítico dada a necessidade urgente do objeto. Mas essa urgência não legitima a redução do prazo correto de publicidade, que deve ser sempre igual, ou maior, àquele adotado inicialmente.

EM QUAIS SITUAÇÕES SE APLICA A EXCEÇÃO PREVISTA
Pelo teor do dispositivo legal em pauta, a exceção prevista à republicação do edital só pode ser utilizada quando, a alteração não afetar a formulação das propostas, aqui entendendo o termo “proposta” como sendo o conjunto formado pela documentação de habilitação, a propostas técnica (quanto houver) e a proposta comercial.
Mesmo que a alteração do edital ocorra nos documentos de habilitação exigidos dos interessados em disputar o certame, sem nenhuma relação com a elaboração da proposta propriamente dita, a republicação é obrigatória, tal qual já está pacificado na doutrina e na jurisprudência.
Cabe destacar que, inclusive quando a modificação é para diminuir as exigências de habilitação, é necessária a republicação do edital com reabertura de prazo, pois um interessado que não tinha condições de disputar com a regra inicial pode conseguir se habilitar com as novas exigências.
A obrigatoriedade de republicar o edital e reabrir o prazo da licitação, mesmo nos casos em que hajam diminuição de exigências já foi vastamente apresentada na doutrina, como por exemplo, no Acórdão nº 1197/2010 – TCU – Plenário, Relator Ministro Augusto Sherman Cavalcanti:

9.2.2. atente para a necessidade de divulgação, pela mesma forma que se deu o texto original, das eventuais alterações do instrumento convocatório, com a reabertura do prazo inicialmente estabelecido, mesmo em hipóteses que resultem na ampliação do universo de competidores, a fim de viabilizar que os novos possíveis interessados contem com tempo hábil para a elaboração de suas propostas, com vistas a dar pleno cumprimento ao disposto no § 4º do art. 21 da Lei 8.666/93;

Também precisa ficar claro que a alteração no edital tratada no dispositivo legal pode estar no corpo principal do edital, assim como em qualquer de seus anexos. O que importa, para impor a necessidade de republicação do edital é que haja uma modificação em qualquer parte do edital, que interfira na forma de conseguir a habilitação ou na elaboração das condições de disputar o certame, seja na proposta comercial ou na proposta de técnica, se esta for exigida.
Para que não haja dúvida de relevância da modificação que implique na republicação do edital o legislador teve o cuidado de limitar a utilização da exceção aqui tratada para os casos em que a alteração na proposta (extensível também para a habilitação) for incontestável. Assim, se houver dúvida se a modificação do edital vai afetar ou não a proposta (compreendida como proposta comercial e documentação), essa modificação deve ser republicada.
Dessa forma, só restariam permitidas as modificações do edital, sem a reabertura de prazo, para aquelas alterações que efetivamente não iriam trazer nenhuma consequência para a montagem da habilitação ou da elaboração da proposta, como, por exemplo, a troca da sala onde ocorrerá a sessão da licitação.” (disponível em: https://boselli.com.br/procedimentos-para-alteracao-do-edital/ - sem destaques no original).

Consoante se observa, resta evidente que a determinação legal obriga apenas que a observância da republicação das alterações efetuadas no certame que vem a acarretar, de alguma forma, inequívoca interferência nas fases de habilitação e de análise das propostas, o que naturalmente não é o caso sub judice, já que o ato questionado, ao contrário do sustentado pelo órgão ministerial, de forma alguma desconsiderou o caráter competitivo da licitação, tampouco desprestigiou quaisquer cláusulas assecuratórias da igualdade de condições a todos os concorrentes, nos termos do que estipula o art. 3º, caput e §1º, da Lei nº. 8.666/93.
Muito embora seja recomendado ao gestor público garantir a maior publicidade possível às licitações que realiza, a fim de que a concorrência se dê de forma mais ampla possível e, assim, aproxime-se o máximo do menor preço possível, não se é possível a cominação de sanção por ato ímprobo ao agente público no caso em tela, sobretudo porque não comprovado o descumprimento do mínimo legal previamente estabelecido na legislação de regência (art. 23, inc. III, §3º da Lei nº. 8.666/93).
Não se tem, assim, ao meu sentir, demonstrada a prática de atos dolosos tendentes a malferir os princípios constitucionais da administração positivados em seu art. 37, tampouco daqueles albergados na Lei Geral de Licitação, capazes de admitir a inserção da conduta do ora recorrente à figura típica inserta no art. 10, inc. VIII da Lei de Improbidade (“frustrar a licitude de processo licitatório ou de processo seletivo para celebração de parcerias com entidades sem fins lucrativos, ou dispensá-los indevidamente”), especialmente porque para a perfeita harmonização mister a comprovação do dano ao erário, que na espécie é totalmente inexistente, seja porque evidenciado que os serviços contratados por meio dos procedimentos licitatórios sob Tomada de Preço nº. 002/2010 e 011/2010 foram realizados em sua integralidade, seja porque o valor excedente verificado pelo corpo de técnicos de Auditores do TCE/MT na ordem de R$5.213,78 (cinco mil, duzentos e treze reais e setenta e oito centavos), relacionado ao Contrato Administrativo nº. 149/2010, foi prontamente restituído aos cofres matupaense, consoante se verifica das fls. 153/154.
Nesse sentido tem se posicionado a jurisprudência pátria em constante evolução nos casos análogos aos dos autos, inclusive desta egrégia Corte de Justiça, consoante se apura dos seguintes arestos, verbis:

“CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO – APELAÇÃO CÍVEL COM REEXAME NECESSÁRIO – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – CONTRATAÇÃO COM INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO – FORNECIMENTO DE COMBUSTÍVEIS E LUBRIFICANTES – HIPÓTESE NÃO CONTEMPLADA NA LEI DE REGÊNCIA – ILEGALIDADE DO ATO – PREÇO COMPATÍVEL COM A REGIÃO – PRODUTOS EFETIVAMENTE UTILIZADOS PELO ENTE PÚBLICO MUNICIPAL – DANO AO ERÁRIO NÃO EVIDENCIADO – VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA – NÃO DEMONSTRADA – INEXISTÊNCIA DE PROVA DO DOLO E DA MÁ-FÉ – ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA NÃO CONFIGURADO – DESPROVIMENTO DO APELO. O reconhecimento da inexigibilidade da licitação fora das hipóteses estampadas no art. 25 da Lei n. 8.666/1993 mostra-se irregular. A não observância das formalidades descritas na Lei n. 8.666/1993, quanto à inexigibilidade da licitação, revela-se ilegal, mas não constitui ato de improbidade administrativa, quando ausente a comprovação do dolo ou da má-fé. A ausência do elemento subjetivo, acrescida da falta de provas da ocorrência de dano ao erário e da violação aos princípios da Administração Pública, implica o afastamento da tese da prática de ato de improbidade administrativa. REEXAME NECESSÁRIO DA SENTENÇA – AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – CONTRATAÇÃO DE EMPRESA COM INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO – COMBUSTÍVEIS E LUBRIFICANTES – ILEGALIDADE RECONHECIDA – ELEMENTO SUBJETIVO – AUSENTE – DANO AO ERÁRIO E VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA – INOCORRÊNCIA – ATO ÍMPROBO NÃO CONFIGURADO – SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA MANTIDA. Para a caracterização de ato de improbidade administrativa, faz-se necessária a comprovação do elemento subjetivo, consubstanciado na culpa ou no dolo, ainda que genérico. As condutas do Prefeito e dos membros da Comissão Permanente de Licitação que culminaram com o reconhecimento da inexigibilidade do processo licitatório, embora sejam ilegais, não devem ser tipificadas como ímprobas, porque ausente o elemento subjetivo (dolo ou má-fé). A ausência do dolo ou má-fé, por parte dos Apelados, bem assim da comprovação da ocorrência de dano ao erário e da infringência aos princípios da Administração Pública, impõe o reconhecimento da ausência de ato de improbidade administrativa.” (N.U 0008313-07.2013.8.11.0003, APELAÇÃO/REMESSA NECESÁRIA Nº 87999/2017, DES. MÁRCIO VIDAL, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 18/06/2018, Publicado no DJE 29/06/2018)

“APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA. FRAUDES EM LICITAÇÃO. VIOLAÇÃO AOS ARTS. 10, I E VIII, E 11, CAPUT, DA LEI N. 8.429/92. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇO DE TRANSPORTE ESCOLAR. DIRECIONAMENTO. MODALIDADE CONVITE. CONLUIO ENTRE PARTICIPANTES E AGENTES PÚBLICOS. NÃO DEMONSTRAÇÃO. ELEMENTOS DE PROVA COLHIDOS NA INSTRUÇÃO DO INQUÉRITO CIVIL QUE NÃO PODEM SERVIR EXCLUSIVAMENTE PARA A CONDENAÇÃO EM AÇÃO DE IMPROBIDADE. PRECEDENTES. IDENTIDADE DE PREÇO OFERTADO QUE NÃO INDUZ, IMPERATIVAMENTE, EM CONLUIO. NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO. DEPOIMENTOS REALIZADOS EM JUÍZO QUE NÃO CORROBORAM COM AS INDICAÇÕES APRESENTADAS PELO PARQUET. AUSÊNCIA DE QUALQUER DEMONSTRAÇÃO OU INDÍCIO DE LESÃO AO ERÁRIO, SOMADA À INEXISTÊNCIA DE EVIDÊNCIAS DE FRAUDE À LICITAÇÃO QUE BUSCOU FRUSTRAR A CONCORRÊNCIA, QUE IMPOSSIBILITA A CONDENAÇÃO POR VIOLAÇÃO AO ART. 10 DA LEI N. 8.429/92. LICITAÇÃO NA MODALIDADE PREGÃO. PUBLICIDADE. ATENDIMENTO AO DISPOSTO NO ART. 4º, I, DA LEI N. 10.520/2002 QUE REGULAMENTA A MODALIDADE. PUBLICAÇÃO EM DIÁRIO OFICIAL OU JORNAL DE CIRCULAÇÃO LOCAL. SUFICIÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE DE CONDENAÇÃO ÀS SANÇÕES DISPOSTAS NA LEI N. 8.429/92. Muito embora seja recomendado ao gestor público garantir a maior publicidade possível às licitações que realiza, a fim de que a concorrência se dê de forma mais ampla possível e, assim, aproxime-se o máximo do menor preço, não se é possível a cominação de sanção por ato ímprobo ao agente público que se restringe ao cumprimento do mínimo legal, qual seja, realiza a publicação do edital de licitação em diário oficial ou em jornal de circulação local. NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO DE ATOS ÍMPROBOS PRATICADOS DOLOSAMENTE OU AO MENOS COM CULPA GRAVE. FATOS QUE DEVEM SER EVIDENCIADOS PARA ALÉM DA DÚVIDA RAZOÁVEL. "Em razão do princípio da presunção de não-culpabilidade, constitucionalmente consagrado (art. 5º, LVII) e aplicável, modus in rebus, ao campo da improbidade, a dúvida sobre a ocorrência dos fatos imputados ao réu deve levar o magistrado à prolação de sentença de improcedência (in dubio pro reo), não parecendo razoável a incidência de graves sanções previstas no art. 12 a não ser diante de prova firme da ocorrência da improbidade". (GARCIA, Emerson; ALVES, Rogério Pacheco. Improbidade administrativa. 6ª ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris. 2011. p. 964)" (Apelação Cível n. 2011.002942-0, de Camboriú, rel. Des. Rodolfo C. R. S. Tridapalli, j. em 18/08/2015).” (TJ-SC – AC: 00015848720118240256 Modelo 0001584-87.2011.8.24.0256, Relator: Artur Jenichen Filho, Data de Julgamento: 17/05/2018, Quinta Câmara de Direito Público)

“CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. AUSÊNCIA DE PROVAS DE ENRIQUECIMENTO ILÍCITO, DANO OU DOLO. IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO. PROVIMENTO DO RECURSO.
1. Apelação interposta contra sentença que julgou parcialmente procedente o pedido de ação de improbidade administrativa ajuizada pelo MPF contra o ex-Prefeito do Município de Cachoeirinha/PE e o ex-Presidente da CPL da Municipalidade, em razão da contratação irregular dos prestadores de serviços de transporte escolar no Município, em 2007/2008, através da dispensa indevida de novo processo licitatório, ante a frustração da licitação anterior, admitindo a prestação do serviço por motoristas sem a habilitação exigida pelo CTB para os condutores de transporte escolar.
2. Segundo consta do relatório da CGU, visando a contratação do serviço de transporte escolar, o Município realizou uma licitação, da qual chegaram a participar duas pessoas jurídicas e várias pessoas físicas. No entanto, as pessoas físicas foram excluídas do certame, em razão do provimento de recurso administrativo interposto pelas pessoas jurídicas contra a habilitação daquelas. Ocorre que, convocadas a formalizarem o contrato, as pessoas jurídicas vencedoras da licitação não compareceram, entendendo os gestores públicos que poderiam efetivar a contratação direta dos prestadores, o que fizeram, sob a alegação de urgência, considerando o início do ano eletivo, sendo, então, contratadas várias pessoas físicas para a prestação do serviço, não tendo, parte delas, a habilitação para a categoria D (condução de escolares).
3. Em sintonia com as provas dos autos, a sentença reconheceu que: 1) não houve sobrepreço; 2) os serviços foram efetivamente prestados; 3) não há dados que evidenciem enriquecimento ilícito por parte dos réus. De fato, as pessoas físicas que prestaram o serviço foram contratadas por preços inferiores aos que foram ofertados pelas licitantes vencedoras.
4. Se, por um lado, não se pode entender como emergencial a contratação de serviço de transporte escolar, dada a sua previsibilidade, por outro, contudo, dadas as circunstâncias, inexistem provas de que os réus tenham agido com má-fé, desonestidade, com intuito deliberado de ofender os princípios da Administração Pública, visando auferir vantagem ou favorecer terceiros. Tanto é que chegaram a realizar processo licitatório, iniciado com antecedência, que restou esvaziado pelo fato de as licitantes vencedoras não terem comparecido para formalizar a contratação. A ideia de que a iminência do ano letivo justificaria a não repetição de licitação malsucedida resultou mais de uma imperfeita interpretação da legislação, do que da vontade deliberada de descumprir as normas, o mesmo se podendo dizer da contratação de pessoas sem a habilitação na categoria D, mas que conduziram veículos com lotação não excedente a 8 lugares.
5. É cediço que, "em se tratando de improbidade administrativa, é firme a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que 'a improbidade é ilegalidade tipificada e qualificada pelo elemento subjetivo da conduta do agente. Por isso mesmo, a jurisprudência do STJ considera indispensável, para a caracterização de improbidade, que a conduta do agente seja dolosa, para a tipificação das condutas descritas nos artigos 9º e 11 da Lei 8.429/92, ou pelo menos eivada de culpa grave, nas do artigo 10' [...]” (STJ, AgRg no AREsp 135.281/GO, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 01/09/2016, DJe 13/09/2016)

“IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. SERVIÇOS DE TRANSPORTE ESCOLAR. ALEGAÇÃO DE FAVORECIMENTO INDEVIDO À EMPRESA CONTRATADA. PREÇO PAGO PELA MUNICIPALIDADE DE ACORDO COM A SITUAÇÃO PECULIAR DA LINHA. EXIGÊNCIA NO EDITAL DE VEÍCULO DE ANO DE FABRICAÇÃO NÃO SUPERIOR A 20 ANOS NÃO CONSIDERADO. ADIANTAMENTO DE PARCELA. ATOS DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA NÃO CARACTERIZADOS. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE DOLO OU CONLUIO DOS DEMANDADOS.
Tratando-se de serviços de transporte escolar de difícil acesso ao local, acrescida à necessidade e urgência da contratação, sendo a empresa contratada a única licitante, não se mostra excessiva a diferença entre o preço inicialmente cotado e o valor contratado por quilômetro rodado, não restando caracterizado ato de improbidade administrativo, ausente a comprovação de dolo ou conluio dos demandados.
A permissão de utilização de veículo de fabricação do ano de 1985, com modelo de 1986, não caracteriza ato de improbidade administrativa, tratando-se de mera interpretação equivocada da comissão licitante quanto aos termos do edital.
O pagamento de parte de parcela mensal à contratada seis dias antes do prazo estabelecido no contrato, em face de requerimento formulado devido a dificuldades financeiras da empresa, visando à continuidade da prestação do serviço à comunidade, ausente qualquer prejuízo ao erário, tampouco demonstrado o efetivo favorecimento à empresa e seu sócio, não configura ato de improbidade administrativa. Precedentes do TJRGS. Prefacial rejeitada por maioria.” Apelações providas à unanimidade.” (TJ-RS – AC: 70030336895 RS, Relator: Carlos Eduardo Zietlow Duro, Data de Julgamento: 12/11/2009, Vigésima Segunda Câmara Cível, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 24/11/2009)

Logo, tendo em vista a ausência de êxito na comprovação dos atos definidos nos artigos 10, caput e inciso VIII, e 11, caput e inciso I, ambos da Lei nº. 8.429/1992, a retificação da sentença singela, para julgamento de improcedência da demanda, é medida que se impõe.
Por essas razões, com a devida vênia ao douto Relator, DOU PROVIMENTO ao recurso de apelação interposto por Fernando Zafonato, a fim de julgar improcedentes os pedidos formulados na inicial da presente ação civil pública por ato de improbidade administrativa.
É como voto.

EM 20 DE AGOSTO DE 2019:
APÓS O VOTO DA 1ª. VOGAL NO SENTIDO DE DAR PROVIMENTO AO RECURSO, E O RELATOR DAR PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO, SENDO ACOMPANHADO PELO 2º. VOGAL, EM RAZÃO DA DIVERGÊNCIA, JULGAMENTO SUSPENSO PARA A APLICAÇÃO DA TÉCNICA DE JULGAMENTO.

SESSÃO DE 10 DE DEZEMBRO DE 2020 (CONTINUAÇÃO DO JULGAMENTO)

V O T O (VISTA)
EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK (4º VOGAL)
Egrégia Câmara:
Analisei os votos proferidos e não tenho dúvidas em acompanhar o voto do eminente Relator, Des. José Zuquin Nogueira, para dar parcial provimento ao Apelo.
É como voto.

V O T O
EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (3º VOGAL)
Egrégia Câmara:

Trata-se de Recurso de apelação cível interposto por Fernando Zafonato, contra sentença proferida nos autos da ação civil pública por ato de improbidade administrativa movida em seu desfavor pelo Ministério Público do Estado de Mato Grosso, na qual o Juízo a quo julgou parcialmente procedentes os pedidos, condenando-o pela prática de atos de improbidade, descritos no art. 10 e 11 da LIA, aplicando-lhe a sanção disposta no art. 12 da mesma lei.
Nas razões recursais, o apelante sustenta que a presente ação foi embasada no processo do TCE-MT, nas contas anuais de gestão – exercício 2010 –, que ao final foram julgadas regulares com recomendações e determinações legais, não havendo reconhecimento de dano ao erário, nem má-fé do gestor, apenas falhas de gestão.
Alega que, no ano de 2007 foi movida uma ação contra o Município de Matupá, que veio a ser julgada procedente, para empossar o servidor ao cargo de professor, com o pagamento dos salários retroativos, sendo determinado o seu cumprimento quando da sua gestão como Prefeito do Município, o que deu ensejo à realização de um acordo para o pagamento em parcelas, juntamente com o salário relativo ao respectivo mês, que foi pago parcialmente com recurso do FUNDEB, que logo foi restituído o valor por conta do apontamento do TCE.
Aduz que não há nos autos qualquer prova cabal de: que no certame licitatório para a contratação do transporte escolar houve direcionamento e as empresas obtiveram vantagens; que restringiram à visita técnica dos veículos a única data a fim de limitar a concorrência; e, que a contratação das empresas se deu por valores maiores do que os praticados no comércio.
Afirma que o Ministério Público não procurou produzir provas, apenas tomou o relatório do TCE/MT como verídico nas partes que lhe era conveniente e que a falha constatada pelo TCE quanto ao pagamento da prestação de serviços do transporte escolar em período que os ônibus ficaram parados foram devolvidos os cofres do Município.
Por fim, assevera que não restou comprovado o dolo e/ou a má-fé, necessário a caracterizar o ato ímprobo, bem como que nem toda irregularidade administrativa pode ser classificada como improbidade.
Contrarrazões apresentadas às fls. 354-362/TJ, rechaçando as alegações do recurso e pugnando pelo seu desprovimento.
A Procuradoria-Geral de Justiça, no parecer de fls. 371-373/TJ, opina pelo desprovimento do recurso.
O eminente relator, Des. José Zuquim Nogueira, deu parcial provimento ao apelo interposto por Fernando Zafonato, apenas para adequar as sanções que lhe foram impostas pelo julgado de origem, no caso a redução da multa civil arbitrada de 10 (dez) para 05 (cinco) vezes o valor da remuneração percebida ao tempo dos fatos, bem como o prazo de suspensão dos direitos políticos de 05 (cinco) para 03 (três) anos, afastando-se, por outro lado, a necessidade de ressarcimento/restituição do valor pago à empresa prestadora de serviço de transporte escolar apenas e tão somente em relação ao procedimento licitatório que deu azo ao contrato nº. 149/2010, além de isentá-lo da condenação referente ao desvirtuamento da verba do FUNDEB, sendo acompanhado pelo 2º vogal, Des. Luiz Carlos da Costa.
A digna Desa. Antônia Siqueira Gonçalves Rodrigues, deu provimento ao recurso, para o fim de julgar improcedentes os pedidos formulados na ação civil pública por ato de improbidade administrativa, por entender que não restou sobejamente comprovadas nos presentes autos, já que não ultrapassam a barreira da simples falha administrativa, não submetida ao crivo da Lei de Improbidade, sobretudo porque inexistente culpa ou dolo do agente político, ainda que genérico, tampouco prejuízos ao erário público.
Em virtude da divergência de votos, a sessão foi adiada, para aplicação da técnica de julgamento, conforme determina o art. 942 do CPC.
Pois bem.
Consta dos autos que, o Tribunal de Contas do Estado, encaminhou ao Ministério Público Estadual a cópia do Processo nº 5.762-2/2011, que trata das Contas Anuais de Gestão da Prefeitura Municipal de Matupá, relativas ao exercício de 2010, de responsabilidade do requerido, ex-prefeito do município, Fernando Zafonato, apontando diversas irregularidades, tais como o pagamento de subsídios ao Prefeito, Vice Prefeito e Secretários Municipais por meio de Resolução, em afronta ao art. 37, caput, da CF; desvio de finalidade na aplicação de recursos vinculados; irregularidades na prestação de contas e na concessão de diárias; irregularidades em procedimentos licitatórios; irregularidades em contratos; descumprimento do prazo de envio de prestação de contas, informações e documentos obrigatórios ao TCE e, não recolhimento dos valores determinados pelo TCE a título de sanção de Glosa.
O Ministério Público afirmou que tais irregularidades importam em atos de improbidade, uma vez que o réu teria descumprido exigências constitucionais e normativas e os princípios da moralidade, impessoalidade, eficiência e economicidade, devendo, por isso, ser condenado nas sanções civis relacionadas no art. 12, incisos II e III, pela prática das infrações descritas nos arts. 10 e 11, da LIA.
Conforme consignado pelo Juízo de 1º Grau, restou demonstrado desvio de finalidade na aplicação de recursos vinculados ao FUNDEB, que por ter destinação específica, custeio de gastos com educação de base, não poderia ter sido utilizado para pagar a rescisão contratual de sentença judicial trabalhista condenatória.
O eminente Relator, Des. Jose Zuquim Nogueira, discordou do magistrado de 1º Grau nesse ponto, pois o desvio de finalidade da verba advinda do FUNDEB ocorreu para o fim de fazer cobro a decisão judicial. Constata-se que não foi observado pelo Magistrado a quo que a decisão judicial foi proferida nos autos de mandado de segurança, que foi transmudado como ação de cobrança, posto que determinou o pagamento retroativo por um serviço que não foi prestado pela parte (CDROM fl. 24 – pág. 127; 129-133).
Comungo do mesmo entendimento do digno Relator, haja vista que, analisando o contexto probatório, ainda que presentes eventuais irregularidades, não há demonstração suficiente de que o ato inquinado seja ímprobo, a ensejar a aplicação das graves penalidades correspondentes.
No caso, embora o Apelante, efetivamente, tenha utilizado as verbas originárias do convênio, e destinadas à custeio de gastos com educação de base, para saldar outros débitos, no caso uma rescisão trabalhista, tal fato, por si só, não configura ato ímprobo, até porque comprovado nos autos que o único propósito desse ato foi o de cumprir uma sentença condenatória e que, após as recomendações do TCE/MT, devolveu o valor ao fundo.
Assim, entendo que não restou caracterizado o dolo no agir do Apelante, uma vez que não houve demonstração de qualquer benefício ou vantagem obtida pelo réu, tampouco de que tenham praticado ato desonesto ou imoral.
Houve, sim, um desvio de finalidade da verba, no entanto, não restou demonstrada a má-fé do Apelante, muito menos efetiva ofensa ao interesse público, já que o valor utilizado foi devolvido.
Quanto à contratação irregular de transporte escolar, irregularidades em procedimentos licitatórios e em contratos, melhor sorte não assiste ao Apelante, pois, embora do exame do conjunto probatório, resulte a convicção de que também não há, quanto ao Apelante, elementos suficientes para concluir que tenha atuado deliberadamente para direcionar o processo licitatório. Ausente, nesse sentido, qualquer prova de que tenha participado de embuste para favorecer os contratados em troca de benefícios pessoais ou políticos.
Isso não significa, contudo, imunidade em face da absoluta incúria no trato da coisa pública.
De qualquer forma, imprescindível à caracterização da improbidade administrativa que a alegação de direcionamento da licitação viesse suportada por elementos que indicassem o dolo e a formação do conluio. Vale dizer, a alegação de “parceria” entre o gestor e a empresa deveria vir corroborada por prova documental ou testemunhal que demonstrasse o vínculo entre o agente público e os terceiros beneficiários, como, por exemplo, a existência de apoio político, doações e troca de favores, ônus do qual o Ministério Público não se desincumbiu.
Não há tampouco notícia de que o Apelante tenha obtido qualquer proveito econômico direto em virtude dos fatos narrados na presente demanda. Com efeito, mesmo considerando os indícios de que houve direcionamento do certame para favorecer as empresas contratadas, não vislumbro qualquer elemento que permita vincular tal imputação ao Apelante, afastando-se, deste modo, a alegação de que tenha atuado dolosamente para beneficiar as empresas contratadas ao longo do procedimento licitatório.
No entanto, em que pese a insuficiência probatória no que toca à caracterização do dolo, penso que da conduta do apelante transparece inescusável incúria na condução da máquina pública, que ultrapassa a esfera da mera irregularidade e reclama responsabilização na forma do art. 10, caput e XII, da Lei 8.429/92.
Com efeito, não se nega que os fatos possam ter inicialmente escapado do seu raio de controle. Plausível que o réu ignorasse as minúcias do procedimento licitatório, cujas eivas, reitero, decorrem de deliberação da Comissão de Licitação. Por óbvio que, nesse tocante, não se poderia exigir pleno domínio dos detalhes do processo licitatório.
Por outro lado, como admitir que, numa contratação de tamanha importância para o Município de Matupá, o então Prefeito, permitiu que a licitação se realizasse por tomada de preço, cujo objeto era impreciso, bastante abrangente e genérico, sem especificação de rota para o serviço, quantidade de alunos a transportar, qualidade dos veículos de transporte, ou seja, totalmente desprovido de parâmetros, culminando com a prestação de serviços inadequados, com veículos em péssimo estado de conservação e pagos inclusive sobre período em que não houve prestação dos serviços, porque se tratava de período de férias.
E para piorar a situação, os objetos da licitação foram desmembrados em vários lotes (transporte por meio de ônibus e locação de micro-ônibus e vans), mas a finalidade era uma só e em todos lotes houve restrição de concorrência, imprecisão de objetos, fundadas suspeitas de fraudes e conluios, com direcionamento do resultado do certame, tudo isso somado à má qualidade dos serviços prestados e à comprovação de prejuízos decorrentes de pagamentos por serviços não prestados.
É intuitivo que o prefeito não desconhecia a importância da contratação sub judice, contexto que exigia, obviamente, proceder cuidadoso, que não foi observado no caso concreto.
Como alhures definido, o conceito de culpa, no âmbito da improbidade administrativa, caracteriza-se pela existência de ação ou omissão, que, mesmo não intencional, culmina no resultado antijurídico (lesão ao erário) que poderia ter sido evitado caso o agente público tivesse empregado a diligência que dele se esperava.
Volto ao ponto: pode-se até mesmo presumir que o agente comprovou a ausência de má-fé, mas não comprovou o proceder cuidadoso, cauteloso, prudente, razoável, que indica imperdoável descuido com a coisa pública. Daí punir-se a má gestão administrativa, fruto da incompetência ou negligência.
Como se vê, não é necessária a presença de dolo ou de má-fé. No mesmo sentido, colaciono o seguinte aresto do STJ:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. OFENSA AO ART. 535 DO CPC NÃO CONFIGURADA. ART. 10 DA LEI 8.429/1992. ELEMENTO SUBJETIVO. DOLO OU CULPA. RESSARCIMENTO. APLICAÇÃO RAZOÁVEL DA SANÇÃO.
1. A solução integral da controvérsia, com fundamento suficiente, não caracteriza ofensa ao art. 535 do CPC.
2. Hipótese em que a Corte de origem consignou que o agravante agiu de forma negligente no exercício de sua função como Presidente da Câmara de Vereadores, por autorizar a liquidação de despesas irregulares (empenhos emitidos em duplicidade).
3. O argumento de que não houve má-fé é irrelevante in casu, porquanto a configuração de ato ímprobo por dano ao Erário pode se dar por culpa, nos termos do art. 10 da Lei 8.429/1992. Precedentes do STJ.
4. A condenação ao ressarcimento integral do prejuízo e à multa correspondente ao valor do dano foi devidamente motivada e se encontra dentro dos limites do art. 12 da Lei de Improbidade Administrativa, aplicada segundo a avaliação razoável do Tribunal a quo.
5. Agravo Regimental não provido.
(AgRg no Ag 1365386/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 22/03/2011, DJe 25/04/2011). (Negritei)

Com efeito, ainda que se cogite não tenha o réu agido com má-fé, a negligência na condução da máquina pública evidencia ato de improbidade e não mera irregularidade. À luz dos princípios constitucionais da legalidade, moralidade e eficiência, corolários de um princípio mais amplo, o da “boa administração”, não há espaço para o gestor "desatento" ou "despreparado”, que não se preocupa com o fiel cumprimento das disposições editalícias e contratuais.
Nesse contexto, data máxima vênia, não vejo como afirmar que inexistisse qualquer ingerência do gestor sobre os fatos. Certo que a lesão ao erário, posto que foi efetuado pagamento a maior no valor de R$ 5.213,78 (cinco mil duzentos e treze reais, e setenta e oito centavos), uma vez que não houve a prestação de serviços no período de 23/12/2010 a 15/01/2011 (término do contrato), já que o calendário escolar foi definido com início em 08/02/2010 e término em 22/12/2010 (fls. 56-57/TJMT), este prejuízo poderia ter sido evitado caso o gestor tivesse empregado a diligência que dele se exigia enquanto Prefeito Municipal.
Com efeito, acolho parcialmente, no ponto, o apelo, tão somente para adequar as penas cominadas pelo Juízo de 1º, contudo, reconhecendo que a conduta do à época dos fatos, ultrapassou a esfera da mera irregularidade e constituiu, mediante conduta culposa, ato de improbidade administrativa que causou lesão ao erário, na forma do art. 10, caput e XII, da Lei 8.429/92.
Deve ser igualmente considerada a ausência de prova do dolo ou de indicativos de proveito pessoal. Como exposto, óbvio que o reconhecimento do agir culposo deve significar o abrandamento das penalidades.
Configurada a prática de ato de improbidade pelo Apelante, cumpre proceder à dosimetria das penalidades aplicáveis, à luz dos princípios da proporcionalidade e razoabilidade, respeitados os parâmetros do art. 12, caput, e seu inciso II, da Lei de Improbidade.
Conforme acentuado pelo eminente Relator, Des. José Zuquim Nogueira, não há como desconsiderar que a realização de um procedimento licitatório regular teria assegurado ao erário uma economia considerável, porque haveria, de fato, uma concorrência entre empresas interessadas em executar o objeto da licitação. O desprezo ao regular procedimento licitatório, além de ilegal, acarreta dano, principalmente como no caso, em que houve a contratação irregular de empresas de ônibus escolares em péssimas condições de uso, além do pagamento de pessoa jurídica que não realizou os serviços contratados (locação de ônibus escolares em período de recesso escolar).
Logo, deve ser mantida a sanção de reparação integral do dano causado ao município, no que se refere ao referido procedimento licitatório, a ser apurada em liquidação de sentença.
Entretanto, não há que se falar em restituição do valor pago à empresa prestadora de serviço (Contrato nº 149/2010) no período de férias escolar, uma vez que restou demonstrado nos autos que o réu/apelante, após notificação do TCE/MT, restituiu aos cofres públicos o montante de R$ 5.213,78, que trata do Processo nº 5.732-2/2011, relativo as Contas Anuais de Gestão 2010, conforme se verifica das fls. 153-154/TJMT.
Do mesmo modo, entendo que deve ser adequada as sanções do valor da multa civil arbitrada em 10 vezes para 05 vezes o valor da remuneração percebida pelo réu no exercício da função de Prefeito Municipal, bem como da suspensão dos direitos políticos, que foi fixado pelo prazo de 05 (cinco) anos para 03 (três) anos.
Dessa forma, peço vênia à digna Desa. Antônia Siqueira Gonçalves Rodrigues, para acompanhar o voto do eminente Relator, Des. José Zuquim Nogueira, dando provimento parcial ao Apelo.
É o voto.

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A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência do DES. LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Câmara Julgadora, composta pelo DES. JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA (Relator), DESA. ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES (1ª Vogal convocada), DES. LUIZ CARLOS DA COSTA (2º Vogal), DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (3ª Vogal convocada) e DESA. MARIA EROTIDES KNEIP (4ª Vogal convocada), proferiu a seguinte decisão: POR MAIORIA PROVEU EM PARTE O RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR, VENCIDA A 2º VOGAL, QUE NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO.

Cuiabá, 10 de dezembro de 2019.

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DESEMBARGADOR JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA - RELATOR