Tribunal: TJMT
Processo: 0000736-41.2009.8.11.0092
Relator(a): ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES
Órgão julgador: ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES
Órgão colegiado: SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO
Data de julgamento: 2019-12-03
Data de publicação: 2020-02-03

Ementa:

Inteiro teor:
APELANTE(S):
LAIRTO JOÃO SPERANDIO E OUTRO(s)
APELADO(S):
MINISTÉRIO PÚBLICO

Número do Protocolo: 101372/2017
Data de Julgamento: 03-12-2019

E M E N T A
APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – EMISSÃO FRAUDULENTA DE NOTAS FISCAIS COM O INTUITO DE “CALÇAR” NOTAS DE EMPENHO – FIXAÇÃO DE PONTOS CONTROVERTIDOS EM SANEADOR – POSTERIOR SENTENÇA DE MÉRITO QUE SE FUNDAMENTA EM MATÉRIA NÃO DEBATIDA PREVIAMENTE ENTRE AS PARTES NA FASE POSTULATÓRIA DO PROCESSO – CERCEAMENTO DE DEFESA CONFIGURADO – DECISÃO SURPRESA – VIOLAÇÃO AO CONTRADITÓRIO, AO DEVIDO PROCESSO LEGAL SUBSTANTIVO E AO DIREITO A UM PROCESSO EQUITATIVO [ART. 5º, LV E LIV DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL E ART. 10 DO CPC/15] – RECURSO PROVIDO – SENTENÇA CASSADA.
Embora seja o Juiz o destinatário da prova e a ele caiba avaliar acerca de sua necessidade, pertinência e utilidade [arts. 130 e 131, CPC/73], isso não retira das partes o ônus e o direito de produzir as provas que entendam necessárias à demonstração de suas alegações. Logo, “Não se achando a causa suficientemente madura, seu julgamento antecipado, à luz do art. 330, I, do CPC, enseja a configuração de cerceamento de defesa do réu condenado que, oportunamente, tenha protestado pela produção de prova necessária à demonstração de suas pertinentes alegações, tal como ocorrido no caso em exame [...]” [REsp 1538497/SP, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 15/12/2015, DJe 17/03/2016].

APELANTE(S):
LAIRTO JOÃO SPERANDIO E OUTRO(s)
APELADO(S):
MINISTÉRIO PÚBLICO

R E L A T Ó R I O
EXMA. SRA. DESA. ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES
Egrégia Câmara:
Trata-se de recurso de apelação interposto por LAIRTO JOÃO SPERANDIO, ARISTIDES DE SOUZA MACIAL, EUZÉBIO OLY MEDEIROS DE OLIVEIRA, ROBERTO CARLOS LUNARDI, EDINEI PERUCHI, LIGIA LUNARDI PERUCHI E MT MATERIAIS PARA CONSTRUÇÃO LTDA., contra r. sentença proferida pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Alto Taquari-MT, lançada nos autos da Ação Civil Pública por Ato de Improbidade c/c Reparação por Dano Moral Difuso registrada sob o nº. 736-41.2009.811.0092 (Código 18868), movida pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO, que julgou procedentes os pedidos formulados na inicial, condenando-os pela prática de ato de improbidade administrativa previsto nos artigos 9º, incs. XI e XII; 10, incs. I, II, VI e XI; e 11, inc. I, todos da Lei nº. 8.429/92, aplicando-lhes as sanções discriminadas na seguinte forma:
(a) em relação aos requeridos Roberto Carlos Lunarni, Edinei Peruchi e Lígia Lunardi Peruchi, as penas de: (a.1) ressarcimento integral do dano; (a.2) suspensão dos direitos políticos pelo período de 05 [cinco] anos; (a.3) pagamento de multa civil no valor de uma vez o valor do acréscimo patrimonial obtido, este na ordem de R$284.695,10 [duzentos e oitenta e quatro mil, seiscentos e noventa e cinco reais e dez centavos], todas com fundamento no art. 12, inc. II, da LIA;
(b) em relação ao requerido MT Materiais para Construção Ltda., a pena de proibição de contratar com o Poder Público ou de receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, pelo prazo de 05 [cinco] anos, com fulcro no art. 12, inc. II, da LIA;
(c) em relação aos demandados Lairto João Sperandio, Aristides de Souza Maciel e Euzébio Oly Medeiros de Oliveira, as sanções de: (c.1) perdimento dos valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio; (c.2) ressarcimento integral do dano; (c.3) perda da função pública, caso estejam em pleno exercício; (c.4) suspensão dos direitos políticos pelo prazo de 08 [oito] anos; (c.5) pagamento de multa civil no valor de uma vez o valor do acréscimo patrimonial obtido, este na ordem de R$284.695,10 [duzentos e oitenta e quatro mil, seiscentos e noventa e cinco reais e dez centavos]; e (c.6) proibição de contratar com o Poder Público ou de receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, pelo prazo de 10 [dez] anos, todas com fundamento no art. 12, inc. I, da LIA.
Por fim, ainda condenou todos os corréus ao pagamento de indenização por dano moral difuso arbitrado no valor de R$40.670,72 [quarenta mil, seiscentos e setenta reais e setenta e dois centavos], imputado individualmente a cada requerido, a ser revertido/depositado em fundo de que trata a Lei nº. 7.437/85, além do pagamento das custas e despesas processuais [fls. 893/900 – vol. V].
Opostos embargos de declaração, estes foram rejeitados às fls. 907/911 – vol. V, com aplicação de multa por litigância de má-fé, fixado em 5% [cinco por cento] do valor corrigido da causa, nos termos do art. 80, VII c/c art. 81, ambos do CPC/15.
Irresignados, os apelantes interpõem recurso de apelação às fls. 912/920 – vol. V, em almejam a reforma da sentença hostilizada, sob o argumento de que proferida com a invocação de premissas equivocadas, consubstanciada em mácula na execução do resultado do certame licitatório realizado pela Prefeitura Municipal de Alto Taquari/MT mediante a modalidade de tomada de preços nº. 003/2005, consistente na “emissão de diversas notas fiscais com data anterior à impressão gráfica do talão” e na “inviabilidade da entrega do total de materiais especificados nas notas fiscais por apresentarem saldo negativo no estoque apurado pela SEFAZ” quando da realização do levantamento fiscal na empresa vencedora do certame à requerimento do órgão ministerial.
Para tanto, em relação à primeira premissa, asseveram que o juízo singular não enfrentou argumento deduzido no curso da demanda, igualmente reclamada via aclaratórios, relativo à apresentação de documento público, cujo teor liga-se à “AUTORIZAÇÃO nº 041/2005, expedida em 15 de fevereiro de 2005 pela SEFAZ/MT, através da AGENFA de Alto Taquari – Certificado SIGEMT: 225/MT – em favor da Empresa requerida para impressão de talonários de Notas Fiscais sob nº 2251 a 2750 (fls. 849), dentre as quais se encontram as Notas Fiscais questionadas no presente processo, documento este dotado de fé pública e que, contrariando a conclusão da r. sentença apelada, demonstra de plano o erro de impresso da Gráfica responsável, invocado como matéria de defesa, notadamente no que se refere a data de impressão de tais talonários, afastando, com efeito, a conduta fraudatória imputada aos requeridos”.
No tocante à segunda premissa, arguem que à exemplo da primeira não houve enfrentamento de outro documento que goza de fé pública, consistente na Notificação de Auto de Infração [NAI] nº. 16754001700007200716, datada de 24/07/2007, que de forma clara revela tanto a existência física dos materiais de construção retratados por meio das notas fiscais questionadas no bojo da presente demanda, como também a efetiva venda das mesmas àquela municipalidade, na medida em que o Fisco mato-grossense considerou devido o ICMS relativo à respectiva operação com fato gerador de 02/2005.
No mais, defendem que inexiste elementos para caracterizar a condenação por dano moral difuso; que pelos mesmos fatos foram absolvidos na seara criminal, bem como que o juízo monocrático, ao julgar antecipadamente a lide, desconsiderou os pontos controvertidos fixados no despacho saneador por antecessor do presidente do feito, que por sua vez se relacionam à comprovação dos próprios questionamentos veiculados por meio do presente apelo, configurando-se, pois, o cerceamento de defesa.
A par desses argumentos, requerem o provimento do apelo, para o fim de ver a sentença impugnada totalmente reformada, julgando-se improcedentes os pedidos iniciais.
Contrarrazões ofertadas pelo Parquet às fls. 927/936 – vol. V, em que rebate a inocorrência de cerceamento de defesa e, no mérito, refuta os argumentos do recorrente, pugnando, ao final, pelo desprovimento do apelo e manutenção integral da sentença por seus próprios e jurídicos fundamentos.
Encaminhados os autos para a d. Procuradoria-Geral de Justiça, esta, por meio do parecer de lavra da douta Procuradora Eliana Cícero de Sá Maranhão Ayres, opina pelo desprovimento da apelação [fls. 944/946 – vol. V].
É o relatório.

P A R E C E R (ORAL)
EXMO. SR. DR. JOSÉ ZUQUET (PROCURADOR DE JUSTIÇA)
Ratifico o parecer escrito.

V O T O
EXMA. SRA. DESA. ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES (RELATORA)
Egrégia Câmara:
Como relatado, cuida-se a espécie de recurso de apelação interposto por Lairto João Sperandio, Aristides de Souza Macial, Euzébio Oly Medeiros de Oliveira, Roberto Carlos Lunardi, Edinei Peruchi, Ligia Lunardi Peruchi e MT Materiais para Construção Ltda., em que visam infirmar a r. sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito, Dr. Pedro Flory Diniz Nogueira, que, nos autos da Ação por Ato de Improbidade de Código nº. 18868, que tramitou perante a Vara Única de Alto Taquari-MT, condenou os ora apelantes às sanções do art. 12, incisos I e II, da LIA, por entender que as condutas praticadas enquadravam-se aos tipos dos artigos 9º, incs. XI e XII; 10, incs. I, II, VI e XI; e 11, inc. I, todos da Lei nº. 8.429/92.
Para tanto, defendem, entre outros pontos, que o julgado hostilizado fundamentou-se em premissas equivocadas, dentre as quais elenca o não enfrentamento de documentos dotados de fé pública que elucidam não somente o erro de impressão do talonário das notas fiscais questionadas, como também a efetiva aquisição das mercadorias nelas retratadas, de modo que não poderia o togado singular proceder com o julgamento antecipado da lide, porquanto os argumentos utilizados conflitam diretamente com os pontos controvertidos fixados no saneador, caracterizando, pois, o cerceamento de defesa.
Ab initio, consigno desde que já que a preliminar de cerceamento de defesa suscitada pelos apelantes se confundem com o próprio mérito recursal, de modo que com ele será analisado.
Antes de adentrar ao cerne da questão, contudo, faz-se necessário breve relatos dos fatos para melhor compreensão da matéria.
Em mesa um processo de 05 [cinco] volumes, onde o ora apelado Ministério Público Estadual, em sua inicial, datada de 1º/07/2009, pleiteava a procedência dos pedidos para o fim de que os corréus [Lairto João Sperandio, Aristides de Souza Maciel, Euzébio Oly Medeiros de Oliveira, Roberto Carlos Lunarni, Edinei Peruchi, Lígia Lunardi Peruchi e MT Materiais para Construção Ltda.] fossem condenados às sanções do art. 12, inc. I, da LIA, e, alternativa e sucessivamente, àquelas elencadas no rol dos incisos II e III, do mesmo dispositivo legal, em razão da prática de condutas enquadradas nos três tipos legais [artigos 9º, caput; 10º, caput; e 11, caput, todos da Lei nº. 8.429/92], além da condenação dos mesmos ao pagamento de reparação por danos morais coletivos/difusos. Requereu, ainda, a indisponibilidade de bens de todos os demandados, bem como a decretação da quebra do sigilo bancários dos envolvidos, cautelarmente.
Para tanto, alegou que no procedimento preparatório administrativo de investigação nº. 04/2006/PJAT, posteriormente convertido no Inquérito Civil GEAP nº. 02/2006/PJAT [fls. 58/825 – volumes I a V], instaurado após representação apresentada pelos Edis Sebastião Paes Ananias e Laucídio Faustino Inácio, restou comprovado a prática de várias irregularidades perpetradas pelos demandados, que, em síntese, relacionam-se à emissão de notas fiscais falsas por parte da pessoa jurídica MT Materiais de Construções Ltda. em nome do Município de Alto Taquari-MT, com intuito de “calçar” notas de empenho, autorizadas pelos demandados Lairto, Aristides e Euzébio, respectivamente, Prefeito, Secretário de Fazenda e Contador daquela municipalidade, utilizados para desviar verba pública, causando danos ao erário na ordem de R$284.695,10 [duzentos e oitenta e quatro mil, seiscentos e noventa e cinco reais e dez centavos], retratados por meio das notas fiscais nº. 02742, 02743, 02744, 02746, 02747 e 02749.
Segundo relatado pelo MP, o modus operandi do esquema ilícito realizado pelos agentes englobou até mesmo a realização do “procedimento licitatório pela modalidade tomada de preços nº 003/2005 para contratação da pessoa jurídica demandada com intuito exclusivo de afastar qualquer suspeita de ilicitude nas transações posteriormente realizadas”, cujo conluio e comprovação dos danos apenas foram possíveis em razão das diligências ministeriais realizadas, donde se verificou inconsistências nas datas de emissão e de elaboração das notas fiscais acima mensuradas, contradição de assinaturas constantes das notas de empenho nº. 676/2005 e 675/2005 emitidas pelo Município de Alta Taquari, bem como da comprovação de estoque negativo de quantidades de materiais de construção ao tempo dos fatos, após levantamento fiscal realizada por agentes da SEFAZ/MT, evidenciando, assim, a falta de efetiva entrega dos bens.
Distribuído o feito, em 28/01/2010, o MM. Juiz de Direito, Dr. Wagner Plaza Machado Junior, apenas determinou a notificação dos demandados para apresentação de manifestação escrita [fl. 826 – vol. V], as quais foram ofertadas regularmente às fls. 830/835 [Lairton João Sperandio, Aristides de Souza Maciel e Euzébio Oly Medeiros de Oliveira] e fls. 839/841 [Roberto Carlos Lunardi, Edinei Peruchi, Lígia Lunardi Peruchi e MT Materiais para Construção Ltda.], que por sua vez juntaram documentos de fls. 846/866, todos no volume V.
A petição inicial foi recebida aos 12/05/2011, sob a presidência do togado singular, Dr. Carlos Augusto Ferrari, que apenas determinou a citação dos requeridos para oferecimento de contestação [fl. 868 – vol. V], estas regularmente apresentadas às fls. 871/884 – vol. V.
Em 17/08/2012, sob a presidência da juíza a quo, Dra. Glauciane Chaves de Melo, fora determinada a especificação de provas no prazo legal, novamente sem qualquer manifestação acerca do pedido liminar [fl. 886 – vol. V], donde os requeridos pleitearam pela produção de prova testemunhal [fl. 888 – vol. V], ao passo que o Parquet discorreu pela suficiência de provas juntadas aos autos [fl. 887].
Por fim, na data de 02/12/2015, já sob a presidência do quarto magistrado atuante no feito, Dr. Luis Felipe Lara de Souza, o decreto cautelar de indisponibilidade de bens [e tacitamente da quebra de sigilo fiscal] foi indeferido de forma fundamentada na decisão de fls. 890/892 – vol. V, oportunidade em que a preliminar de ilegitimidade passiva formulada pelo demandado Lairto João Sperandio também restou afastada, procedendo o togado singular ao saneamento do feito, com deferimento da produção de prova oral/testemunhal, fixando-se como pontos controvertidos a regularidade ou não da emissão das notas fiscais descritas na exordial (i), bem como a entrega ou não ao destinatário final dos produtos mencionados nas respectivas notas fiscais (ii), ao fundamento de que “o relatório expedido pela SEFAZ/MT de fl. 550/551, evidencia manipulação de estoque de produtos e incoerência na confecção de notas fiscais da empresa requerida MT Materiais para Construção Ltda., contudo, não demonstra a falsidade das notas fiscais descritas na exordial, tampouco, a não entrega dos produtos ao destinatário final”, designando a realização da audiência de instrução para o dia 25 de fevereiro de 2016, às 14h30min [horário de Cuiabá/MT], com determinação de ordem para intimação das partes e das testemunhas ofertadas pelas mesmas.
Ocorre que, antes mesmo da data designada para a realização da audiência [17/02/2016], já sob a presidência do quinto magistrado – Dr. Pedro Flory Diniz Nogueira –, fora proferida a sentença ora hostilizada, em julgamento antecipado da lide, por entender que as provas existentes nos autos se mostravam suficientes, condenando os requeridos às sanções do art. 12, incisos I e II, da LIA, por entender comprovada as condutas ímprobas descritas na exordial.
Eis os termos do dispositivo da sentença impugnada:

“DIANTE DO EXPOSTO, com base nos fundamentos apresentados, julgo procedentes os pedidos da inicial formulados pelo Ministério Público do Estado de Mato Grosso, nos seguintes termos.
QUANTO AOS REQUERIDOS MT MATERIAIS PARA CONSTRUÇÃO LTDA, ROBERTO CARLOS LUNARDI, EDINEI PERUCHI E LIGIA LUNARDI PERUCHI.
Aplico a pena de perda dos valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, ressarcimento integral do dano, perda da função pública, caso estejam exercendo, suspensão dos direitos políticos pelo período de 5 (cinco) anos, pagamento de multa civil no valor de uma vez o valor do acréscimo patrimonial, ou seja, R$ 284.695,10 (duzentos e oitenta e quatro mil, seiscentos e noventa e cinco reais e dez centavos) a ROBERTO CARLOS LUNARDI, EDINEI PERUCHI E LIGIA LUNARDI PERUCHI; em relação à MT MATERIAIS PARA CONSTRUÇÃO LTDA aplico a pena de proibição de contratar com o poder público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de cinco anos, com fulcro no disposto no art. 12, II da Lei 8.429/1992.

QUANTO AOS REQUERIDOS LAIRTO JOÃO SPERANDIO, ARISTIDES DE SOUZA MACIEL E EUZEBIO OLY MEDEIROS DE OLIVEIRA.
Aplico a pena de perda dos valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, ressarcimento integral do dano, perda da função pública, caso estejam exercendo, suspensão dos direitos políticos pelo prazo de oito anos, pagamento de multa civil no valor de uma vez o valor do acréscimo patrimonial, ou seja, R$ 284.695,10 (duzentos e oitenta e quatro mil, seiscentos e noventa e cinco reais e dez centavos); proibição de contratar com o poder público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de dez anos, na forma do disposto no art. 12, I da Lei 8.429/1992.

DO DANO MORAL DIFUSO.
Condeno os requeridos, nos termos art. 1º, IV, da Lei 7.347/85, por dano moral difuso no valor de R$ 40.670,72 (quarenta mil, seiscentos e setenta reais e setenta e dois centavos) imputadas individualmente a cada requerido, totalizando ao final R$ 284.695,10 (duzentos e oitenta e quatro mil, seiscentos e noventa e cinco reais e dez centavos), devendo tal valor ser depositado no fundo de que trata a lei 7.437/85.
Custas pelos requeridos.
Extingo o processo com resolução do mérito nos termos do art. 269, I do CPC [...]” – fls. 893/900, vol. VI.

Opostos embargos de declaração pelas partes [fls. 901/905 – vol. V], estes foram rejeitados pelo togado sentenciante, cujos termos seguem:

“[...] Ante o exposto, em razão inexistência de omissão, obscuridade ou obscuridade na sentença 893/900, deixo de conhecer os embargos de declaração, bem como condeno os embargantes ao pagamento de 5% do valor corrigido da causa, nos termos do artigo 80, VII, c.c. 81, ambos do Código de Processo Civil, em razão do intuito manifestamente protelatório dos embargos. [...]” – fls. 907/911, vol. V.

Capitulados os fatos, voltando-se os olhos ao julgamento de mérito objeto da apelação de fls. 912/920 – vol. V, tenho que a irresignação posta merece acolhimento.
Isso porque, de fato, houve cerceamento de defesa, pela impossibilidade conferida aos apelantes, quando do julgamento antecipado do mérito, de produção de provas a demonstrar a regularidade da emissão das notas fiscais nº. 02742, 02743, 02744, 02746, 02747 e 02749, como também da própria efetividade da entrega das mercadorias nelas registradas.
Esclareço que o julgamento antecipado da lide é hipótese legalmente prevista para abreviação do rito processual quando presentes certos requisitos elencados no Código de Processo Civil, especialmente caso apreciada questão unicamente de direito ou quando não houver necessidade de produção de provas, o que pode decorrer de incontrovérsia dos fatos, em virtude de confissão real ou ficta, assim como de inexigibilidade de sua prova, a exemplo dos fatos notórios ou presumidos em lei.
Quanto ao tema, é assente na jurisprudência pátria que o julgamento antecipado da lide é autorizado quando o magistrado, fundamentadamente, considerar suficientes os elementos probatórios dos autos, verificar as hipóteses legais de incontrovérsia das questões ou a desnecessidade de dilação probatória, declarando a existência de provas suficientes para o seu convencimento.
É certo que o julgamento antecipado da lide não é o iter natural do processo, mas uma possibilidade do juízo, quando este verificar certas hipóteses ou condições legais no feito em apreciação, motivo pelo qual se vincula ao livre convencimento motivado do juiz, que deve explicitar as razões pelas quais o caso é passível de dispensa da fase probatória, enquadrando-o nas hipóteses legais próprias.
Ressalte-se que a aplicação do livre convencimento motivado do juiz não o exime de fundamentar as suas decisões, conforme o dever expresso no art. 93, inciso IX, da Constituição Federal de 1988.
Esta apreciação direta do pedido não exige, em regra, proferimento de decisão prévia anunciando-a, mas é obrigatório ao juízo fundamentar o seu entendimento relacionado à possibilidade de julgamento antecipado, ainda que na própria sentença prolatada.
No caso vertente, em que pese o togado sentenciante discorrer preambularmente que a demanda estava apta à prolação de sentença, ao proferir édito condenatório justamente calcado na comprovação das irregularidades apontadas pelo Parquet na peça de ingresso, acabou por conflitar a decisão saneadora proferida por seu antecessor, que de forma didática elucidou que o ponto nodal da vexata quaestio não se encontrava perfeitamente comprovado nos autos, na medida em que o relatório final realizado pelos agentes fazendários da SEFAZ/MT quando da execução do levantamento fiscal e contábil da empresa requerida MT Materiais para Construção Ltda., e que se encontra acostado às fls. 550/551 – vol. III, em atendimento à solicitação da Promotoria Criminal Especializada na Defesa da Administração Pública e Ordem Tributária, após diligência do Promotor de Justiça Dr. Carlos Roberto Zarour César atuante na Promotoria de Justiça de Alto Taquari neste sentido [Ofício nº. 114/06-PJAT – fl. 491, vol. III], apenas demonstra a existência de alguma manipulação do estoque de produtos, tendo em vista a constatação de um saldo negativo de determinadas mercadorias inexistentes ao tempo dos fatos, além da incoerência nas datas constantes nos documentos fiscais, tão somente, nada dispondo acerca da ocorrência ou não da falsificação do talonário ou mesmo a falta de entrega dos produtos.
Vejamos seu teor, na parte de interesse ao deslinde do feito:

“[...]
Foi efetuado o levantamento específico por espécie de mercadorias, no período de 31/12/2004 a 21/05/2005, o que em relação às mercadorias constantes das notas fiscais nºs. 2742, 2743, 2744, 2746, 2747 e 2749, constatou-se que pelos documentos apresentados, apenas as mercadorias Ferro 1⁄4, haste de cobre, registro esfera sold. 25 mm, sifão sanfonada, tubo soldável 25 mm e fio sólido 6 mm existiam fisicamente na data de emissão das notas fiscais citadas acima, as demais mercadorias apresentaram saldo negativo, conforme planilha (ANEXO I) demonstrando a situação de cada mercadoria descritas naqueles documentos fiscais, e cópias das notas fiscais que foram utilizadas no levantamento, bem como cópia do livro de inventário com posição em 31/12/2004, livros de Entradas e Saídas de mercadorias dos meses de janeiro e fevereiro de 2005.
Quanto a divergência da data que consta no formulário da Autorização de Impressão de Documento Fiscal AIFD nº 041/2005, 15/02/2005, referente à numeração de 2251 a 2750, série 1, e a data impressa pela gráfica nas respectivas notas fiscais, segundo consta do Livro Registro de Utilização de Documentos Fiscais e Termos de Ocorrência, modelo 6, nº 001/1998, fls. 26, protocolo nº 300/2005, de 19/05/2005, a AIDF nº 041/2005, data da autorização Agenfa de Alto Taquari de 15/02/2005, o contribuinte informou à Agenfa a ocorrência que “as notas fiscais nºs. 2251 a 2750, estão com as informações incorretas no rodapé, impressos pela gráfica aut. 103/2005, data aut. 02/06/2005, o correto é 041/2005, de 15/12/2005, portanto fica efetivado à ocorrência e feito a correção através do carimbo confeccionado pela gráfica, e data limite para emissão onde consta 02/06/2007, fica alterado para 14/02/2007”.
A Ordem de Serviço Fiscal nº 283.307-9, de 27/06/2007, que deu origem a este trabalho, foi encerrada através do Termo de Conclusão da Ação Fiscal nº 2072, de 24/07/2007, resultando na lavratura de NAI nº 16754001700007200716, de 24/07/2007, tendo como Crédito Tributário, base jul/2007, o valor total de R$ 359.167,42 (trezentos e cinquenta e nove mil, cento e sessenta e sete reais e quarenta e dois centavos) [...]” – sic fl. 551.

Do teor do trecho acima transcrito, apura-se que, de fato, a ação fiscal realizada pelos fiscais de tributos Francisco Carlos Lopes Lourenço e Mário Yukio Yamamoto não comprovam, com exatidão, pela ocorrência das ilegalidades discriminadas pelo órgão ministerial na peça de ingresso, o que ensejou que os requeridos, ora apelantes, após determinação do juízo a quo, manifestassem sobre o interesse na produção de prova testemunhal, o que foi deferido pelo magistrado de 1º grau, Dr. Luis Felipe Lara de Souza, antecessor do togado sentenciante, em decisão saneadora de fls. 890/892 – vol. V, de modo a demonstrar a ocorrência do cerceamento de defesa das partes, haja vista que a apreciação do processo até o momento anterior da sentença não permitiria a adoção do julgamento antecipado da lide, tendo em vista que não estavam presentes as hipóteses descritas no art. 330 do CPC/1973, vigente à época do julgamento originário.
Em outros termos, ao assim proceder, abreviou o rito processual, eliminando uma etapa do procedimento ordinário tida por de extrema necessidade, na espécie, a realização de audiência de instrução de julgamento, com oitiva de testemunhas, a qual, inclusive, já se encontrava designada para ocorrer em 25/02/2016, às 14h30min, sem apresentar a necessária fundamentação e adequação às hipóteses legais, de forma a dar validade à opção por ele exercida.
Ora, da detida análise dos autos, apura-se que não se trata de julgamento de questões unicamente de direito, mostrando-se presentes questões fáticas controvertidas, conforme se depreende da leitura da própria sentença impugnada, que não proferiu julgamento com base em incontrovérsia, mas sim a partir da valorização dos argumentos e provas até o momento constantes nos autos.
Sobre o tema, colaciono o seguinte julgado do Superior Tribunal de Justiça em caso assemelhado, verbis:

“ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. FALTA DE NOTIFICAÇÃO PARA APRESENTAÇÃO DE DEFESA PRÉVIA. ART. 17, § 7º, DA LEI Nº 8.429/92. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE. ART. 330, I, DO CPC. DECISÃO CONDENATÓRIA. CERCEAMENTO DE DEFESA CARACTERIZADO. AUSÊNCIA DE CAUSA MADURA. NULIDADE DA SENTENÇA. NECESSIDADE DE INSTRUÇÃO PROBATÓRIA. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE PROVIDO.
1. - A ausência da notificação prevista no art. 17, § 7º, da Lei nº 8.429/92, se não demonstrado efetivo prejuízo pela parte implicada, não conduz à anulação do processo.
2. - Não se achando a causa suficientemente madura, seu julgamento antecipado, à luz do art. 330, I, do CPC, enseja a configuração de cerceamento de defesa do réu condenado que, oportunamente, tenha protestado pela produção de prova necessária à demonstração de suas pertinentes alegações, tal como ocorrido no caso em exame.
3. - Hipótese em que se deve anular a sentença, em ordem a ensejar a abertura de regular instrução probatória.
4. - Recurso especial da então Secretária de Educação parcialmente provido, restando, em consequência, prejudicada a apreciação do recurso especial do ex-Prefeito.” (REsp 1538497/SP, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 15/12/2015, DJe 17/03/2016) [Destaquei]

Além disso, como expressamente prevê o art. 10 do CPC/15, “O juiz não pode decidir, em grau algum de jurisdição, com base em fundamento a respeito do qual não se tenha dado às partes oportunidade de se manifestar, ainda que se trate de matéria sobre a qual deva decidir de ofício.”.
Trata-se de consagração do direito ao contraditório, insculpido no art. 5º, LV, da Constituição Federal, que dispõe que “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”.
Sobre a vedação à decisão surpresa, trata-se de inovação contida no CPC/15 que, contudo, já é prevista em diversos outros diplomas processuais estrangeiros.
No direito alemão, por exemplo, como bem pontuado por Nelson Nery Jr. e Rosa Maria de Andrade Nery [in ‘Comentários ao Código de Processo Civil’. RT, São Paulo, pág. 261], “a proibição da Überraschungsentscheidung foi instituída formalmente no direito positivo pela Vereinfachungsnovelle, de 1976, pela redação da ZPO 278, III.”. Inclusive, como bem lembrado pelos mencionados autores, houve importante alteração nessa temática no direito processual alemão, para incluir-se a “obrigatoriedade de o tribunal fazer a advertência às partes, comunicando-as sobre a possibilidade de haver questões que podem ter passado sem a percepção dos litigantes ou que, de ofício, podem ser decididas pelo juiz.”. Ainda, acrescenta-se que esse “dever de advertência atribuído ao juiz tem sido considerado pela doutrina como o núcleo central do princípio constitucional do contraditório.”.
No mesmo sentido, o art. 183 do Código de Processo Civil Italiano, o art. 16 do Código de Processo Civil Francês e o art. 3º do Código de Processo Civil Português de 2013, conforme a doutrina supracitada:

“O CPC ital. 183, com a redação que lhe foi dada pela reforma legislativa de 1990, completada pelas reformas de 2005 e 2006, confere ao juiz o “poder-dever de indicar às partes as questões 'examináveis de ofício das quais entende oportuno tratar', com a consequente proibição, sob pena de nulidade da sentença, de fundamentar a decisão sobre questões de fato e de direito examinadas de ofício, a respeito das quais não se tenha previamente permitido o contraditório entre as partes” (Arieta-De Santi- Montesano. Corso DPC3, n. 33, p. 74).
[...]
O CPC fr. 16 (CPC fr.: “Art. 16. Le juge doit, en toutes circonstances, faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction. Il ne peut retenir, dans sa décision, les moyens, les explications et les documents invoqués ou produits par les parties que si celles-ci ont été à même d'em débattre contradictoirement. Il ne peut fonder as décision sur les moyens de droit qu'il a relevés d'office sans avoir au préalable invité les parties à présenter leurs observations” [O juiz deve, em todas as circunstâncias, fazer observar e observar ele mesmo o princípio do contraditório]), proíbe o juiz de fundar suas decisões sobre questões de direito examináveis ex officio, sem que tenha intimado as partes para apresentarem suas observações. Isto significa que o juiz, quando tiver de aplicar regra de direito diferente da alegada pelas partes, deve intimá-las a se manifestar a respeito, o que equivale a dizer que o juiz deve, ele mesmo, respeitar o contraditório (Guinchard-Ferrand-Chainais. Proc. Civile29, n. 719, pp. 640/641).
[...]
O novo Código de Processo Civil português, de 2013, manteve intacta, a respeito do tema ora em discussão, regra que já constava do Código revogado (CPC port.: “Art. 3.º [Necessidade do pedido e da contradição] 1. O tribunal não pode resolver o conflito de interesses que a ação pressupõe sem que a resolução lhe seja pedida por uma das partes e a outra seja devidamente chamada para deduzir oposição. 2. Só nos casos excepcionais previstos na lei se podem tomar providências contra determinada pessoa sem que esta seja previamente ouvida. 3. O juiz deve observar e fazer cumprir, ao longo de todo o processo, o princípio do contraditório, não lhe sendo lícito, salvo caso de manifesta desnecessidade, decidir questões de direito ou de facto, mesmo que de conhecimento oficioso, sem que as partes tenham tido a possibilidade de sobre elas se pronunciarem. 4. Às excepções deduzidas no último articulado admissível pode a parte contrária responder na audiência prévia ou, não havendo lugar a ela, no início da audiência final” [ob. cit. págs. 269/270].

A proibição de decisões surpresa decorre do princípio do contraditório, relacionando-se diretamente ao dever de cooperação [art. 6º do CPC/15] e com a boa-fé objetiva [art. 5º do CPC/15]. Não apenas as partes, mas também o juiz deve agir com lealdade e transparência, sendo-lhe defeso surpreender as partes com decisões cujo fundamento não tenha sido objeto de prévia discussão no processo.
Além do contraditório, a vedação à decisão surpresa também decorre da própria noção de devido processo legal substantivo [art. 5º, LV, CF/88], assim como do chamado direito a um processo equitativo, permitindo às partes que tomem conhecimento e discutam todos os elementos de fato e de direito apresentados ao juiz, visando a influenciar sua decisão. Sobre o tema afirma J. J. Gomes Canotilho [in ‘Direito Constitucional e Teoria da Constituição’. 7ª Ed., Almedina, Coimbra, 2003, págs. 492/502]:

“O direito ao processo equitativo está hoje positivamente consagrado no art. 20º da CRP, no art. 6º da Convenção Europeia dos Direitos do Homem, no art. 14º do Pacto Internacional Relativo aos Direitos Civis e Políticos e no art. 10º da Declaração Universal dos Direitos do Homem. As doutrinas caracterizadoras do direito a um processo equitativo (CRP, art. 20.º/4) têm quase sempre como ponto de partida a experiência constitucional americana do due process of law.
[...]
O sentido autónomo do direito a um processo equitativo pode captar-se na sentença Lobo Machado/Portugal, de 20/02/1996, proferida pelo Tribunal Europeu de Direitos do Homem. Neste caso considerou-se que o direito a um processo equitativo deve compreender o direito a um processo contraditório. Uma das dimensões fundamentais deste direito consiste na faculdade de as partes de um processo – penal, civil ou administrativo – tomarem conhecimento e discutir todos os elementos ou observações apresentados ao juiz, visando influenciar a decisão.”

Ainda, cabe pontuar também que há outras controvérsias que não foram adequadamente enfrentadas em primeiro grau de jurisdição e que prejudicam sobremaneira o julgamento antecipado da lide, como, p.ex., se de fato houve entrega das mercadorias retratadas por meio das notas fiscais nº. 02742, 02743, 02744, 02746, 02747 e 02749; se houve conduta fraudatória relacionada à emissão do talonário fiscal, tendo por base a autorização nº. 041/2005, expedida em 15/02/2005 pela SEFAZ/MT através da Agência Fazendária [AGENFA] de Alto Taquari, certificado SIGEMT nº. 225/MT em favor da empresa contratada; se a divergência nas datas dos documentos fiscais constatada pelos fiscais de tributos por ocasião da realização da ação fiscal é de responsabilidade da contribuinte ou da empresa terceirizada autorizada para tal finalidade; se a notificação fiscal expedida pelos agentes fiscais retratada por meio da NAI nº. 16754001700007200716, de 24/07/2008, de fato possui o condão de afastar as irregularidades apontadas pelo Parquet, em particular da alegação de que não detinha estoque para fornecer os bens ao Município de Alto Taquari na data da suposta entrega; ou até mesmo se sentença absolutória proferida pelo juízo criminal repercute ou não sobre a esfera cível ou administrativa dos agentes demandados, de modo a evidenciar que o feito originário estava mesmo a depender de necessária dilação probatória, ante a distribuição do ônus probatório.
Sobre o tema, importantes as lições de Luís Eduardo Simardi Fernandes, em obra coordenada por Teresa de Arruda Alvim e Fredie Didier Jr., quanto à ampliação da decisão de saneamento no CPC/2015 (in Breves Comentários ao Novo Código de Processo Civil. RT, São Paulo, pág. 1035):

“O confronto do art. 331 do CPC/1973 com o art. 357 do CPC/2015 faz notar que houve, no novo diploma, uma verdadeira ampliação da decisão de saneamento que será proferida nesse momento.
Pelo Código de Processo Civil de 1973, cabia ao juiz fixar os pontos controvertidos, decidir as questões processuais pendentes e determinar as provas a serem produzidas, designando, se fosse o caso, a audiência de instrução e julgamento.
O Código de Processo Civil de 2015, de seu turno, além de repetir em termos semelhantes essas atribuições, acrescenta que também será função do juiz, por ocasião da decisão de saneamento, definir a distribuição do ônus da prova e delimitar as questões de direito relevantes para a decisão do mérito.
Pensamos tratar-se de acréscimos positivos, pois a distribuição do ônus da prova nesse momento permite que as partes iniciem a fase instrutória já sabendo quais serão os seus papéis. E a delimitação das questões de direito relevantes tem o propósito de focalizar as matérias que merecem ser efetivamente debatidas pelas partes, evitando-se gasto de tempo e energia com temas irrelevantes ao deslinde da causa.”. [Grifos nossos]

Portanto, por força dos argumentos apresentados, aqui brevemente resumidos, verifico que razão assiste aos apelantes, merecendo acolhimento da preliminar por eles formulados para que seja declarada a nulidade da sentença, tornando necessário o retorno dos autos à origem para regular processamento, não havendo como aplicar à hipótese dos autos a Teoria da Causa Madura, ante a necessidade de dilação probatória, já que a tese do Ministério Público recorrido é pela existência da conduta fraudulenta dos demandados elucidadas na exordial e acolhida pelo togado sentenciante.
Aliás, não é outro o entendimento desta egrégia Corte de Justiça, que, em casos análogos aos dos autos, tem se manifestado pela ocorrência do cerceamento de defesa quando a lide não se encontra madura quanto aos pontos incontroversos, consoante se verifica dos seguintes arestos, verbis:

“RECURSO DE APELAÇÃO – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – OBRIGAÇÃO DE FAZER – SERVIÇO DE SEGURANÇA PÚBLICA – NOMEAÇÃO DE DELEGADOS DE POLÍCIA, ESCRIVÃES E INVESTIGADORES – JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE – ANULAÇÃO DA SENTENÇA – NECESSIDADE DE PRODUÇÃO PROBATÓRIA – PEDIDO EXPRESSO DA PARTE – PREJUÍZO MANIFESTO – RECURSO PROVIDO. 1. É assente na jurisprudência pátria que o julgamento antecipado da lide é autorizado quando o magistrado, fundamentadamente, considerar suficientes os elementos probatórios dos autos, verificar as hipóteses legais de incontroversa das questões ou a desnecessidade de dilação probatória, declarando a existência de provas suficientes para o seu convencimento. 2. No caso, o Magistrado julgou a lide sem realização da etapa probatória do processo, não justificando ou fundamentando tal procedimento em despacho, decisão ou, ao menos, na própria sentença. Ao assim proceder, abreviou o rito processual, eliminando uma etapa do procedimento ordinário sem apresentar a necessária fundamentação e adequação às hipóteses legais, de forma a dar validade à opção por ele exercida. 3. Razão assiste o Apelante, embora não seja desconhecida a liberdade conferida ao Juiz em relação à produção e à análise de provas, nos termos dos artigos 130 e 131 do CPC/73, é imprescindível no caso, a produção da prova documental requerida, à fl. 191, justamente para poder apreciar com maior respaldo se há ou não omissão do Estado em prestar o serviço essencial de Segurança Pública, atendendo às necessidades da população local, em razão do quadro insuficiente de servidores da Delegacia do Município de Ribeirão Cascalheira/MT.” (Apelação/Remessa Necessária 2540/2016, DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 12/11/2018, Publicado no DJE 28/11/2018) [Destaquei]

“RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – REPARAÇÃO POR DANO AMBIENTAL – JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE – NECESSIDADE DE PRODUÇÃO PROBATÓRIA EM JUÍZO – CERCEAMENTO DE DEFESA CONFIGURADO – OFENSA AOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO, DA AMPLA DEFESA E DO DEVIDO PROCESSO LEGAL – SENTENÇA NULA – RECURSO PROVIDO. 1. Embora o juiz seja o destinatário da prova e, por esse motivo, tenha a prerrogativa de decidir sobre a conveniência e oportunidade de produzi-la (arts. 130 e 131, do CPC), não pode, diante da evidente controvérsia instalada sobre os fatos narrados nos autos, julgar antecipadamente a lide, o que se admite apenas quando a matéria for exclusivamente de direito ou, sendo de direito e de fato, estes não dependam de outras provas além da existente nos autos (art. 330, I, CPC). 2. Na hipótese havia necessidade de dilação probatória para aferição de aspectos relevantes da causa, importando o julgamento antecipado da lide em violação do princípio do contraditório, constitucionalmente assegurado às partes e um dos pilares do devido processo legal.” (Ap 105047/2014, DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 24/11/2015, Publicado no DJE 01/12/2015) [Destaquei]

A propósito do assunto, esta colenda Segunda Câmara Isolada de Direito Público e Coletivo, em caso totalmente análogo ao colocado em mesa, a unanimidade, acompanhou o voto desta Relatoria por ocasião do julgamento do Recurso de Apelação Cível nº. 85890/2015, julgado em 25/10/2016 e publicado no DJE 18/11/2016.
Em suma, existindo necessidade de dilação probatória para aferição de ponto substancial ou de aspecto relevante para a causa, como, por exemplo, o enriquecimento ilícito em razão do exercício da função pública [art. 9º], a lesão efetiva ao erário [art. 10] ou a presença da conduta dolosa [art. 11], descabe julgamento antecipado da lide, que implicaria violação da ampla defesa e do contraditório, nos termos do art. 5º, incisos LIV e LV, da Carta Magna Brasileira.
Assim, constatada no caso em análise, que a sentença foi de procedência no ponto que declarou a existência de ato de improbidade administrativa na conduta dos ora apelantes, sem que tenha sido oportunizada a produção dos elementos de prova que entendessem necessário, sobreleva então a nulidade do processo ante a caracterização do cerceamento de defesa.
Diante do exposto, acolho a preliminar de cerceamento de defesa e, por consequência, DOU PROVIMENTO ao recurso interposto pelos requeridos, para CASSAR a sentença vergastada, bem como para determinar o retorno dos autos à origem para o seu regular processamento.
É como voto.

VOTO
EXMO. SR. DES. LUIZ CARLOS DA COSTA (1º. VOGAL)
Peço vista dos autos para melhor análise da matéria.

V O T O
EXMO. SR. DES. JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA (2º.VOGAL)
Aguardo o pedido de vista.

EM 19 DE DEZEMBRO DE 2018:

APÓS O VOTO DA RELATORA NO SENTIDO DE DAR PROVIMENTO AO RECURSO, PEDIU VISTA O 1º VOGAL. O 2º. VOGAL AGUARDA.

SESSÃO DE 03 DE DEZEMBRO DE 2019 (CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO)

V O T O (VISTA )
EXMO. SR. DES. LUIZ CARLOS DA COSTA (1º VOGAL)

A sentença, proferida de inopino, acabou por cercear o direito dos apelantes, presente relevante questão probatória acerca dos fatos.

Subscrevo, às inteiras, o voto da eminente Desembargadora Antônia Siqueira Gonçalves, Relatora.

V O T O
EXMO. SR. DES. JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA (2º VOGAL)
Egrégia Câmara:
Acompanho o voto da relatora.

.

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência do DES. LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Câmara Julgadora, composta pela DESA. ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES (Relatora), DES. LUIZ CARLOS DA COSTA (1º Vogal) e DES. JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA (2º Vogal convocado), proferiu a seguinte decisão: À UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DA RELATORA.

Cuiabá, 3 de dezembro de 2019.

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DESEMBARGADORA ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES - RELATORA