Tribunal: TJMT
Processo: 1002550-83.2016.8.11.0041
Relator(a): EDSON DIAS REIS
Órgão julgador: EDSON DIAS REIS
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2019-12-18
Data de publicação: 2020-01-09

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1002550-83.2016.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (1728)
Assunto:

[Obrigação de Fazer / Não Fazer]
Relator:
Dr. EDSON DIAS REIS

Turma Julgadora
:

[Dr. EDSON DIAS REIS, DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI, DR. MARCIO APARECIDO GUEDES,
DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[F ROCHA & CIA LTDA - CNPJ: 73.882.136/0001-46 (APELADO), VITOR CARMO ROCHA - CPF: 019.435.491-17 (ADVOGADO), CONSORCIO MT SOLUCOES - CNPJ: 20.085.557/0001-80 (APELADO), Fiscal Substituto de Contrato (APELANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (TERCEIRO INTERESSADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), RODRIGO CONINGHAM DE MIRANDA - CPF: 703.394.811-53 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO E JULGOU PREJUDICADA A REMESSA.

E M E N T A

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – EXIGÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE REGULARIDADE FISCAL – RETENÇÃO DE PAGAMENTO POR FALTA DE COMPROVAÇÃO DA REGULARIDADE – AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE - APELO PROVIDO PARA DENEGAR A SEGURANÇA – REMESSA NECESSÁRIA PREJUDICADA.

“É legítima a exigência, para contratação com o Poder Público, de comprovação de regularidade fiscal (certidões negativa de débito) do fornecedor, regularidade que deve ser comprovada durante toda a execução do contrato (Lei n. 8.666/93, art. 29, IV, e art. 55, XIII). 2. Mediante a previsão legal e contratual se apresenta legítima a retenção do pagamento do serviço prestado pela circunstância da empresa contratada não comprovar sua regularidade fiscal. 3. Sentença retificada em sede de Reexame Necessário.” (N.U 0023573-30.2013.8.11.0002, Helena Maria Bezerra Ramos, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 15/04/2019, Publicado no DJE 28/06/2019)

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Trata-se de remessa necessária e recurso de apelação interposto pelo
ESTADO DE MATO GROSSO

contra sentença proferida pelo Juízo da 4ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá/MT, M.M. Juiz Paulo Márcio Soares de Carvalho, que concedeu a segurança vindicada nos autos do Mandado de Segurança nº 1002550-83.2016.811.0041
impetrado por
F. ROCHA & CIA LTDA
e
CONSORCIO MT SOLUÇÕES
contra ato coator da autoridade da
SECRETARIA DE ESTADO DE MEIO AMBIENTE DE MATO GROSSO – SEMA/MT
, visando que a autoridade coatora se abstenha de exigir a apresentação de certidões negativas de débitos como condição para o pagamento dos serviços efetivamente executados
.

A sentença guerreada concedeu a segurança para
determinar que o impetrado se abstenha de exigir como condição para o pagamento dos valores devidos aos impetrantes pelos serviços efetivamente executados, à apresentação de certidão negativa perante as receitas municipal, estadual e federal
.

Em suas razões recursais, o Estado de Mato Grosso sustenta que o ato coator que reteve o pagamento da empresa contratada, enquanto não apresentada a certidão negativa de débitos, está de acordo com os ditames do Decreto Estadual nº 8.199/2006 e da Lei nº 8.666/93. Pelo que, defendendo a legitimidade da exigência da apresentação das certidões de regularidade fiscal, pugna pelo provimento do vertente recurso e a reforma da r. sentença.

Contrarrazões no sentido de desprover o apelo – id. 2444994 -.

A Procuradoria-Geral de Justiça opina pelo desprovimento do recurso e ratificação da sentença – id. 3156150.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

V O T O MÉRITO

Egrégia Câmara:

Conforme explicitado no relatório, trata-se de remessa necessária e recurso de apelação interposto pelo ESTADO DE MATO GROSSO contra a sentença
que concedeu a segurança para
determinar que o impetrado se abstenha de exigir como condição para o pagamento dos valores devidos aos impetrantes pelos serviços efetivamente executados, à apresentação de certidão negativa perante as receitas municipal, estadual e federal.

Extrai-se dos autos que a parte impetrante possui contrato administrativo com a Secretaria de Estado de Meio Ambiente de Mato Grosso, e que os pagamentos vinham sendo efetuados normalmente até o final de 2015. No entanto, parou de efetuar os pagamentos, exigindo a comprovação de regularidade fiscal com as Fazendas Estadual, Municipal e Federal para o recebimento dos serviços já prestados.

Como causa de pedir, sustentou o que a exigência de comprovação de regularidade fiscal com as Fazendas Estadual, Municipal e Federal, como condição para efetuar os pagamentos referentes aos serviços já prestados, configura ato ilegal e arbitrário.

A liminar foi concedida e na sentença foi confirmada, com a concessão da segurança, nos seguintes termos:

“Portanto, diante da ilegalidade do ato combatido, é de rigor a concessão da ordem mandamental vindicada.

Isto posto,
acolho
o pedido formulado, com fundamento no art. 487, I, do CPC e, por consequência,
CONCEDO A ORDEM MANDAMENTAL
, para consolidar os termos da liminar deferida no nascedouro destes autos.”

Com essas considerações, passo à apreciação conjunta da remessa necessária e do recurso de apelação.

De início, ressalta-se que a Constituição Federal, em seu artigo 5º, inciso LXIX, garante a concessão de mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.

Aliás, a Lei 12.016/2009, em seu artigo 1º, da mesma forma, assevera,
in verbis
:

“Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça”.

Na doutrina, Hely Lopes Meirelles define mandado de segurança individual como:

“(...) o meio constitucional (art. 5º, LXIX) posto à disposição de toda pessoa física ou jurídica, órgão com capacidade processual ou universalidade reconhecida por lei para proteger direito individual, próprio, líquido e certo, não amparado por habeas corpus, lesado ou ameaçado de lesão por ato de qualquer autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.”

(MEIRELLES, Hely Lopes, Direito Administrativo Brasileiro, 43ª ed, p. 890/891)

Logo, quando a Administração Pública pratica ato ilegal ou abuso do poder, culminando em efetiva violação a direito líquido e certo, é possível o manejo do
writ
.

VOTO - PRELIMINAR

EXMO. SR. DR. EDSON DIAS REIS

Egrégia Câmara:

PRELIMINAR
- IMPROPRIEDADE DA VIA ELEITA.

Em sede de preliminar,
a parte impetrada aduziu a
Impropriedade da Via Eleita
. No entanto, razão não lhe assiste, uma vez que a presente demanda discute legalidade do ato praticado pela autoridade coatora.

Portanto,
rejeito a preliminar
.

PRELIMINAR - IMPOSSIBILIDADE DE IMPETRAÇÃO DO MANDADO DE SEGURANÇA CONTRA LEI EM TESE.

Quanto à preliminar de
Impossibilidade de Impetração do Mandado de Segurança Contra Lei em Tese
, mais uma vez não assiste razão à impetrada.

Isso porque, não há, por parte das impetrantes, qualquer insurgência contra Lei em tese, mas sim contra ato praticado pela autoridade coatora que condicionou o pagamento dos serviços prestados à apresentação das certidões negativas de débito.

Assim,
rejeito a preliminar.

V O T O MÉRITO

Egrégia Câmara:

No mérito, o cerne da controvérsia reside em saber se há ato ilegal em condicionar o pagamento dos serviços prestados à apresentação de certidões negativas de débito.

Ora, é sabido que a exigência de regularidade fiscal em contratos com a Administração Pública, deve permanecer durante toda a execução do contrato a teor do artigo 55, XIII da Lei 8.666/93,
in verbis
:

Art. 55. São cláusulas necessárias em todo contrato as que estabeleçam:

(...)

XIII - a obrigação do contratado de manter, durante toda a execução do contrato, em compatibilidade com as obrigações por ele assumidas, todas as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação.

Nesse diapasão, em interpretação ao art. 78, I, IX, X e XI, da Lei nº 8.666/93, é possível concluir que o contrato poderá, até mesmo, ser rescindido pela Administração, de acordo com o interesse estatal, caso o particular deixe de preencher o requisito da regularidade fiscal no curso da sua execução,
in verbis:

"Art. 78. Constituem motivo para rescisão do contrato:

I — o não cumprimento de cláusulas contratuais, especificações, projetos ou prazos;

[...]

IX — a decretação de falência ou a instauração de insolvência civil; X — a dissolução da sociedade ou o falecimento do contratado;

XI — a alteração social ou a modificação da finalidade ou da estrutura da empresa, que prejudique a execução do contrato;"

A rescisão do contrato por descumprimento contratual, consoante o art. 80, IV, da Lei nº 8.666/93 prevê (sem prejuízos de outras sanções que dispõe) a
“retenção dos créditos decorrentes do contrato até o limite dos prejuízos causados à Administração”.

Da leitura do dispositivo legal supracitado, se conclui que a Administração pode adotar medidas acautelatórias do erário retendo o pagamento até a comprovação de quitação de tributos e encargos devidos.

Insta consignar que conheço dos entendimentos jurisprudenciais que sustentam a ilegalidade da retenção de pagamento por serviços já realizados, em virtude do não cumprimento da exigência fiscal, sob o fundamento de que o rol de penalidades do art. 87 da Lei nº 8.666/93 é taxativo, uma vez que é vedada a retenção de pagamento por parte da administração pública, posto que não há previsão legal da mesma.

Todavia, entendo que a retenção do pagamento dos serviços já realizados, por descumprimento da exigência fiscal se afigura legal, haja vista previsão expressa no contrato entabulado entre as partes, senão vejamos:

“8.8.3. Se as certidões referidas nos itens anteriores não comprovarem a situação regular da CONTRATADA não será emitida nota de empenho e, caso não sanada irregularidade, serão tomadas providências descritas neste contrato;

8.8.4.
Se, quando da efetivação do pagamento, os documentos comprobatórios de situação regular estiverem com a validade expirada, o pagamento ficará retido até a apresentação de novos documentos dentro do prazo de validade
;

8.8.5. Constatando-se alguma inocorreção nesses documentos ou qualquer outra circunstância que desaconselhe o seu pagamento, o prazo será contado a partir da respectiva regularização, aceite e ateste, sem multa, juros ou encargos;

8.8.6
O pagamento somente será efetuado mediante apresentação da regularidade documental,
contendo no verso o atesto firmado por servidor da CONTRATANTE; (...)”
(contrato acostado ao id. 2444939, pág. 04)

Dessarte, se a Empresa quando da assinatura do contrato possuía ciência da necessidade de se manter a regularidade fiscal, como condição para receber o pagamento dos serviços prestados, não pode agora pedir socorro ao judiciário sob o fundamento de ausência de previsão expressa na Lei de Licitações. Como se pode observar, a obrigação de manter a regularidade fiscal é uma obrigação contratual.

Nesse sentido já decidiu este e. Sodalício:

AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA - EXIGÊNCIA DE REGULARIDADE FISCAL – LEGALIDADE – POSSIBILIDADE DE RETENÇÃO DO PAGAMENTO DOS SERVIÇOS JÁ PRESTADOS - PREVISÃO CONTRATUAL – ARTIGO 55, XIII, NA LEI Nº 8.666, DE 21 DE JUNHO DE 1993 – AUSÊNCIA DOS REQUISITOS PARA A CONCESSÃO DA LIMINAR – RECURSO PROVIDO.
Inviável à concessão da liminar em mandado de segurança, para que a Administração Pública se abstenha de exigir a apresentação de certidão de regularidade fiscal como condição para pagamento de serviços prestados, se há previsão no contrato firmado entre a empresa contratada e o ente público.
(N.U 0053901-41.2016.8.11.0000, MARIA APARECIDA RIBEIRO, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 23/07/2018, Publicado no DJE 07/08/2018)

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO – MANDADO DE SEGURANÇA - PRELIMINAR DE INADEQUAÇÃO DA VIA - NECESSÁRIA ANÁLISE EM CONJUNTO COM O MÉRITO - EXIGÊNCIA DE REGULARIDADE FISCAL – PREVISÃO CONTRATUAL – LEGALIDADE – POSSIBILIDADE DE RETENÇÃO - AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE – APELO PROVIDO E SENTEÇA RETIFICADA PARA DENEGAR A SEGURANÇA.

1.
Não há qualquer ilegalidade na exigência da Administração Pública da apresentação de certidão de regularidade fiscal como condição para pagamento de serviços prestados, se há previsão no contrato firmado entre a empresa contratada e o ente público.
2. Apelo provido e sentença retificada para denegar a segurança. (N.U 0050600-94.2015.8.11.0041, MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 29/04/2019, Publicado no DJE 23/05/2019)

REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA – AÇÃO DE COBRANÇA - CONTRATO ADMINISTRATIVO - EXIGÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE REGULARIDADE FISCAL - RETENÇÃO DO PAGAMENTO POR FALTA DE COMPROVAÇÃO DA REGULARIDADE - LEGALIDADE - SENTENÇA RETIFICADA. 1
. É legítima a exigência, para contratação com o Poder Público, de comprovação de regularidade fiscal (certidões negativa de débito) do fornecedor, regularidade que deve ser comprovada durante toda a execução do contrato (Lei n. 8.666/93, art. 29, IV, e art. 55, XIII)
. 2.
Mediante a previsão legal e contratual se apresenta legítima a retenção do pagamento do serviço prestado pela circunstância da empresa contratada não comprovar sua regularidade fiscal
. 3. Sentença retificada em sede de Reexame Necessário. (N.U 0023573-30.2013.8.11.0002, HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 15/04/2019, Publicado no DJE 28/06/2019)

Ante o exposto, seguindo precedentes deste Tribunal,
DOU PROVIMENTO
ao Apelo do Estado para
DENEGAR A SEGURANÇA,
em face da previsão contratual que determinou a manutenção da regularidade fiscal como requisito para o pagamento dos serviços prestados. Ato continuo,
DOU POR PREJUDICADA
a remessa necessária.

É como voto

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 18/12/2019