Tribunal: TJMT
Processo: 1005178-03.2018.8.11.0000
Relator(a): HELENA MARIA BEZERRA RAMOS
Órgão julgador: HELENA MARIA BEZERRA RAMOS
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2019-12-16
Data de publicação: 2022-04-12

Ementa:
RECURSOS DE AGRAVO INTERNO – AGRAVO DE INTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – PRELIMINARES DE AUSÊNCIA DE CITAÇÃO E INTIMAÇÃO – NÃO COMPROVAÇÃO DE PREJUÍZO – PRINCÍPIO DO PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF – REJEIÇÃO PARTICIPAÇÃO DE COOPERATIVA DE TRABALHO EM LICITAÇÃO QUE OBJETIVA CONTRATAÇÃO DE MÃO-DE-OBRA – VEDAÇÃO – ARTIGOS 4º, II, E 5º DA LEI N. 12.690/2012 E SÚMULA 281 DO TCU – PRECEDENTES DO STJ – PRESENÇA DOS REQUISITOS PARA CONCESSÃO DE EFEITO SUSPENSIVO – PREQUESTIONAMENTO – DISPENSA DE MANIFESTAÇÃO EXPRESSA SOBRE DISPOSITIVO DE LEI –

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1005178-03.2018.8.11.0000
Classe:

AGRAVO REGIMENTAL CÍVEL (206)
Assunto:

[Adjudicação]
Relator:
Des(a).
HELENA MARIA BEZERRA RAMOS

Turma Julgadora:

[DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). ALEXANDRE ELIAS FILHO, DES(A). ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES, DES(A). EDSON DIAS REIS, DES(A). GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[ANDRE LUIZ BOMFIM - CPF: 021.349.311-08 (ADVOGADO), OPORTUNA SERVICOS E TERCERIZACOES LTDA - CNPJ: 05.042.708/0001-29 (AGRAVADO), BRUNO CESAR FIGUEIREDO MAMUS - CPF: 029.453.081-93 (ADVOGADO), CARLOS CESAR MAMUS - CPF: 481.919.309-00 (ADVOGADO), ELISABETE FIGUEIREDO MAMUS - CPF: 668.571.559-68 (ADVOGADO), FABIO SCHROETER (AGRAVANTE), LEILA GUBERT (AGRAVANTE), COOPERATIVA DE TRABALHO DOS PRESTADORES DE SERVICOS DE SORRISO - COOPSERV S - CNPJ: 02.355.192/0001-84 (AGRAVANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), MUNICIPIO DE CAMPO VERDE - CNPJ: 24.950.495/0001-88 (AGRAVANTE), MARCIANO OLIVEIRA MONTEIRO - CPF: 993.629.701-63 (ADVOGADO), FRANCIELE GONCALVES IZIDORIO - CPF: 015.260.511-84 (ADVOGADO), ELBIO DE MENDONCA SENNA - CPF: 365.129.900-72 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

AGRAVANTES: MUNICÍPIO DE CAMPO VERDE

COOPERATIVA DE TRABALHO DOS PRESTADORES DE SERVIÇOS DE SORRISO -
COOPSERV ́S

AGRAVADO: OPORTUNA SERVIÇOS E TERCERIZAÇÕES LTDA.

EMENTA

RECURSOS DE AGRAVO INTERNO – AGRAVO DE INTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – PRELIMINARES DE AUSÊNCIA DE CITAÇÃO E INTIMAÇÃO – NÃO COMPROVAÇÃO DE PREJUÍZO – PRINCÍPIO DO
PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF
– REJEIÇÃO PARTICIPAÇÃO DE COOPERATIVA DE TRABALHO EM LICITAÇÃO QUE OBJETIVA CONTRATAÇÃO DE MÃO-DE-OBRA – VEDAÇÃO – ARTIGOS 4º, II, E 5º DA LEI N. 12.690/2012 E SÚMULA 281 DO TCU – PRECEDENTES DO STJ – PRESENÇA DOS REQUISITOS PARA CONCESSÃO DE EFEITO SUSPENSIVO – PREQUESTIONAMENTO – DISPENSA DE MANIFESTAÇÃO EXPRESSA SOBRE DISPOSITIVO DE LEI – DECISÃO MANTIDA – RECURSOS DESPROVIDOS.

1.

O Princípio do
Pas de Nullité Sans Grief
rege que a nulidade só é decretada quando houver efetivo prejuízo às partes, conforme precedentes do STJ.

2.

Admitir que Cooperativa de Trabalho concorra em certame licitatório, cujo objeto por si só implica a existência de relação de emprego entre as pessoas que executarão os serviços e a empresa vencedora do certame, por buscar contratação de mão-de-obra, traz afronta direta aos artigos 4º, II, e 5º da Lei nº 12.690/2012 e à Súmula 281 do TCU, conforme precedente jurisprudencial do TCU.

3.

Não se admite a participação de cooperativas em processos licitatórios para contratação de mão de obra, pois podem advir prejuízos à Administração Pública, caso a cooperativa seja vencedora do certame e não cumpra suas obrigações. Precedentes do STJ.

4.

Quando presentes os requisitos previstos no parágrafo único do artigo 995 do Código de Processo Civil, quais sejam a demonstração de que a imediata produção dos efeitos da decisão recorrida traz risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, além da probabilidade de provimento do recurso, a concessão de efeito suspensivo ao recurso é medida que se impõe.

5.

Decidida questão jurídica posta em análise de forma efetivamente suficiente, dispensada a necessidade do julgador se manifestar expressamente sobre dispositivo de lei.

R E L A T Ó R I O

AGRAVANTES: COOPERATIVA DE TRABALHO DOS PRESTADORES DE SERVIÇOS DE SORRISO – COOPSERV ́S

MUNICÍPIO DE CAMPO VERDE

AGRAVADA: OPORTUNA SERVICOS E TERCERIZACOES LTDA.

R E L A T Ó R I O

EXMA. SRA. DESA.
HELENA MARIA BEZERRA RAMOS

(RELATORA)

Egrégia Câmara:

Trata-se de Recursos de Agravo Interno interpostos pela
Cooperativa de Trabalho dos Prestadores de Serviços de Sorriso – COOPSERV ́S
e pelo
Município de Campo Verde/MT
em face da decisão proferida por esta Relatora no ID 5689206, que, no exercício do juízo de retratação, reviu a decisão proferida no ID 2211516 e deferiu
a suspensão da adjudicação do Pregão Eletrônico nº 10/2018 com relação aos lotes 1, 2, 5, 6, 8, 10, 11 e 12 que teve como vencedora a COOPSERV’S - Cooperativa de Trabalho dos Prestadores de Serviços.

Em suas razões recursais (ID n. 7006582), a
Cooperativa de Trabalho dos Prestadores de Serviços de Sorriso – COOPSERV ́S
suscita, em preliminar, a ausência de citação válida, porque não foi chamada a integrar o polo passivo do Mandado de Segurança,
o que, segundo alega, afronta entendimento jurisprudencial consolidado do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que, há litisconsórcio passivo necessário quando o resultado do Mandado de Segurança puder alterar a situação jurídica do vencedor da licitação, por isso, ele deve ser citado para compor a lide.

Alega que, se tivesse sido regularmente citada em junho de 2018, teria tido a oportunidade de apresentar contrarrazões no Agravo de Instrumento de ID 2157951 e no Agravo Interno de ID 2250798 interpostos pela Agravada, antes do Juízo de retratação que, segundo sustenta, lhe acarretou prejuízos.

Aduz, também em preliminar, que, de acordo com o artigo 1.021, § 2º, do Código de Processo Civil c/c artigo 134-A, § 1º, do Regimento Interno do Tribunal de Justiça de Mato Grosso, o Juízo de retratação só pode ser exercido após oportunizada manifestação à parte agravada, por isso, requer reconsideração da decisão de ID 5689206 diante da ausência de sua intimação.

No mérito, sustenta que, para ser configurada a existência de vínculo empregatício numa determinada relação, necessário que estejam presentes todos os elementos configuradores da relação de emprego, previstos nos artigos 2º e 3º da CLT, quais sejam, subordinação jurídica, onerosidade, pessoalidade e habitualidade, o que poderia impedir que a Cooperativa participasse do Certame, não apenas a existência de subordinação.

Defende que, para a execução do objeto do Pregão 10/2018 do Município de Campo Verde, inexiste a necessidade de relação de subordinação jurídica entre o trabalhador e o prestador de serviços e, caso existisse, esse único elemento isolado não gera o reconhecimento automático de trabalho subordinado a ser regido pela CLT.

Traz a distinção entre subordinação jurídica (relacionada ao poder disciplinar do empregador) e subordinação técnica (orientação de como o trabalho deve ser realizado), explicando que esta última não gera reconhecimento de vínculo empregatício, tanto que o artigo 7º, § 6º, da lei nº 12.690/2012, determina que as atividades externas do cooperado sejam coordenadas por um coordenador eleito para isso.

Aduz que, os serviços objetos do pregão nº 10/2018 do Município de Campo Verde, exige subordinação técnica, não trazendo necessidade de subordinação jurídica para sua execução.

Ademais, defende que, a delimitação da jornada de trabalho também não caracteriza subordinação jurídica, pois o artigo 7º da Lei nº 12.690/2012, que rege organização e funcionamento das Cooperativas de Trabalho, prevê que a Cooperativa deve garantir ao sócio uma duração de trabalho normal, ou seja, não superior a 8 (oito) horas diárias e 44 (quarenta e quatro) horas semanais.

Sustenta que, a subordinação jurídica não se presume, deve ser provada, no caso da cooperativa trabalhista, o cooperado executa o serviço sob orientação do coordenador de trabalhos sem que isso implique em subordinação jurídica.

Assevera que, eventual possibilidade de responsabilidade subsidiária do ente público não pode fundamentar o deferimento da liminar requerida pela Agravada.

Alega que, a Súmula nº 281 do TCU
exige a presença concomitante de três elementos para que se justifique o afastamento prévio da cooperativa de trabalho na licitação
, subordinação jurídica, pessoalidade e habitualidade.

Sustenta que inexiste no objeto do Pregão nº 10.2018 os elementos de subordinação, onerosidade e habitualidade, que não há fundamento legal que justifique a suspensão da adjudicação do contrato pela Agravante, porque sua participação no processo licitatório está amplamente regulada em diversos itens do edital.

Por essas razões, pugna pelo conhecimento do recurso, para que sejam admitidas as preliminares suscitadas, nulidade da citação e de todos os atos posteriores ao ID 225617, ou que seja reconsiderada a retratação de ID 5689206 por inobservância do rito processual previsto nos artigos 1.021, § 2º, do CPC c/c 134-A, § 1º, do RITJMT, já que proferido sem sua intimação.

No mérito, requer o provimento do Agravo Interno, a fim de que seja reformado o Juízo de retratação (ID 5689206) para manter a decisão de indeferimento da liminar proferida no ID 2211516, por ausência dos requisitos para sua concessão. Ou, que sejam os autos remetidos ao julgamento colegiado para, provido, reformar a decisão objurgada.

Ao final, requer, ainda, prequestionamento do artigo 4º, II, da Lei nº 12.690/2012 c/c artigos 2º e 3º da CLT; dos artigos 5º, 7º, II e § 6º, 10, § 2º e artigo 17, § 2º, todos da Lei nº 12.690/2012 e a questão de eventual impossibilidade da execução do objeto do pregão 10/2018 do Município de Campo verde ser realizado mediante trabalho coordenado na forma do artigo 7º, § 6º c/c 17, § 2º, da Lei 12.690/2012; revogação da Súmula 281 do TCU, diante da vigência do artigo 10, § 2º, da Lei 12.690/2012 e artigo 5º, II, da Constituição da República

e artigo 97 também da Constituição da República quanto à cláusula de reserva de plenário, para deixar de aplicar o artigo 10, § 2º, da Lei 12.690/2012.

Por sua vez, em seu recurso colacionado no ID n. 7186168, o Município de Campo Verde informa inicialmente que, em cumprimento à decisão liminar, suspendeu os lotes 1, 2, 5, 6, 8, 10, 11 e 12 da ata de registro de preços nº 076/2018 oriunda do Pregão Presencial 010/2018, no qual a empresa COOPSERV’S - Cooperativa de Trabalho dos Prestadores de Serviços logrou-se vencedora.

No mérito, aduz que, o artigo 5º da Lei nº 12.690/2012 veda que as Cooperativas de Trabalho sejam utilizadas para intermediar mão-de-obra subordinada, enquanto o artigo 7º, § 6º, do mesmo diploma legal instituiu o trabalho da cooperativa mediante coordenação, a fim de evitar a possibilidade de subordinação ao terceiro tomador do serviço.

Seguindo nessa linha, assevera que, o artigo 10, § 2º, da Lei 12.690/2012 prevê que a Cooperativa de Trabalho não poderá ser impedida de participar de procedimentos de licitação pública que tenham por escopo os mesmos serviços, operações e atividades previstas em seu objeto social.

Sustenta que, o artigo 3º da lei 8.666/1993 garante a observância do Princípio da Isonomia nos procedimentos licitatórios e que, atendidas as exigências do edital, não é possível obstar a participação das Cooperativas nas Licitações, já que, enquanto sociedades civis, possuem as mesmas condições das demais pessoas físicas ou jurídicas para participar dos certames licitatórios.

Afirma que, os serviços objetivados no Pregão Presencial 010/2018, como demonstra o Lote 11, é simples e pode ser prestado por qualquer pessoa.

Além disso, defende que, não existe nem pessoalidade, nem subordinação no referido Edital, visto que a Lei nº 12.690/2012 disciplina a subordinação e a jornada de trabalho no âmbito das Cooperativas, que o artigo 7º, II, prevê o fato do trabalhador cooperado ser remunerado pela hora trabalhada ou pela produção.

Alega que, para configuração da relação empregatícia, a CLT, nos artigos 2º e 3º, exige a reunião de, pelo menos, 4 (quatro) elementos básicos, quais sejam, pessoalidade, subordinação, onerosidade e não eventualidade.

Assim, reforça que, a ausência de caracterização de vínculo empregatício nos serviços licitados garante a participação das Cooperativas nas licitações promovidas pelo Poder Público, desde que observada a Lei nº 12.690/2012.

Forte nessas razões, pugna pelo conhecimento e provimento do Agravo Interno, a fim de que seja reformado o Juízo de retratação (ID 5689206) para manter a decisão de indeferimento da liminar proferida no ID 2211516, por ausência dos requisitos para sua concessão. Ou, que sejam os autos remetidos ao julgamento colegiado para, provido, reformar a decisão objurgada.

A certidão de ID n. 8299945 atesta que não foram apresentadas contrarrazões aos recursos de agravo interno.

As certidões de ID n.15484983 e 15499974 atestam a tempestividade recursal.

É o relatório.

Peço dia.

Cuiabá-MT, 22 de novembro de 2019.

Desa. Helena Maria Bezerra Ramos

Relatora

V O T O R E L A T O R

VOTO PRELIMINAR (AUSÊNCIA DE CITAÇÃO VÁLIDA E AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO ANTES DO JUÍZO DE RETRATAÇÃO)

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (RELATORA)

Egrégia Câmara:

Como relatado, a Agravante
Cooperativa de Trabalho dos Prestadores de Serviços de Sorriso – COOPSERV ́S
sustenta que, não foi chamada a integrar o polo passivo do Mandado de Segurança, o que afronta entendimento jurisprudencial consolidado do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que há litisconsórcio passivo necessário quando o resultado de Mandado de Segurança puder alterar a situação jurídica do vencedor da licitação, por isso ele deve ser citado para compor a lide.

Alega que, se tivesse sido regularmente citado em junho de 2018, teria tido a oportunidade de apresentar contrarrazões no Agravo de Instrumento de ID 2157951 e no Agravo Interno de ID 2250798 interpostos pela Agravada, antes do Juízo de retratação que, segundo sustenta, lhe acarretou prejuízos.

Aduz, também em preliminar, que, de acordo com o artigo 1.021, § 2º, do Código de Processo Civil c/c artigo 134-A, § 1º, do Regimento Interno do Tribunal de Justiça de Mato Grosso, o Juízo de retratação só pode ser exercido após oportunizada manifestação à parte agravada, por isso, requer reconsideração da decisão de ID 5689206 diante da ausência de sua intimação.

Pois bem.

Tendo em vista que as preliminares versam, praticamente, sobre a mesma questão, irregularidades procedimentais, podem ser analisadas sob o mesmo fundamento jurídico e, por isso, analisarei as duas nesse mesmo tópico.

Muito embora a Agravante aponte irregularidades no Mandado de Segurança no que se refere às normas procedimentais, quedou-se inerte quanto a comprovar o prejuízo delas advindo.

Da mesma forma, no que se refere à irregularidade procedimental desse Agravo interno.

Compulsando os autos e também o andamento do Mandado de Segurança na origem, verifico que ela aportou resposta no
writ
, que ainda não foi julgado, logo, seu direito ao contraditório e à ampla defesa está garantido. Além disso, em tempo oportuno apresentou a presente impugnação à decisão de retratação, não havendo que se falar em prejuízo processual concreto.

O Princípio do
Pas de Nullité Sans Grief
rege que a nulidade só é decretada quando houver efetivo prejuízo às partes, conforme entendimento consolidado do Superior Tribunal de Justiça,
in verbis:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE.
AUSÊNCIA DE VÍCIO A ENSEJAR A NULIDADE. PRINCÍPIO DO "PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF'. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE PREJUÍZO.
PREQUESTIONAMENTO FICTO. DESCABIMENTO. AUSÊNCIA DE COMBATE A FUNDAMENTOS AUTÔNOMOS DO ACÓRDÃO. RAZÕES RECURSAIS DISSOCIADAS. DEFICIÊNCIA NA FUNDAMENTAÇÃO. INCIDÊNCIA, POR ANALOGIA, DAS SÚMULAS N. 283 E 284/STF. COMPORTAMENTO DOLOSO. CONDENAÇÃO EM PERDAS EM DANOS. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 7/STJ. INCIDÊNCIA. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. SÚMULA N. 7/STJ. ARGUMENTOS INSUFICIENTES PARA DESCONSTITUIR A DECISÃO ATACADA. I - Consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na sessão realizada em 09.03.2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional impugnado. In casu, aplica-se o Código de Processo Civil de 2015.
II - Esta Corte adota orientação no sentido de que somente se declara a nulidade de ato processual se demonstrado efetivo prejuízo, conforme o princípio do "pas de nullité sans grief".
III - E firme o posicionamento deste Tribunal Superior segundo o qual não é admissível o prequestionamento ficto aos processos julgados sob a égide do Código de Processo Civil de 1973. IV - A jurisprudência desta Corte considera deficiente a fundamentação quando a parte deixa de impugnar fundamento suficiente para manter o acórdão recorrido, apresentando razões recursais dissociadas dos fundamentos utilizados pela Corte de origem. Incidência, por analogia, das Súmulas n. 283 e 284/STF. V - In casu, rever o entendimento do Tribunal de origem, que condenou a Recorrida em decorrência de comportamento doloso a fim de se beneficiar do contrato celebrado, demandaria necessário revolvimento de matéria fática, o que é inviável em sede de recurso especial, à luz do óbice contido na Súmula n. 7/STJ. VI - E incabível o exame do Recurso Especial pela alínea c do permissivo constitucional quando incidente, na hipótese, a Súmula n. 7/STJ. VII - A Agravante não apresenta, no agravo, argumentos suficientes para desconstituir a decisão recorrida. VIII - Agravo Interno improvido.
(STJ - AgInt no REsp: 1409731 AP 2013/0336823-8, Relatora: Ministra Regina Helena Costa, Data de Julgamento: 17-10-2017, T1 - Primeira Turma, Data de Publicação: DJe 7-11-2017). [Destaquei]

Assim, sem maiores delongas,
REJEITO
as preliminares de nulidade, por ausência de citação e intimação, suscitadas pela
Cooperativa de Trabalho dos Prestadores de Serviços de Sorriso – COOPSERV ́S.

V O T O (MÉRITO)

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (RELATORA)

Egrégia Câmara:

Conforme relatado, trata-se de Recursos de Agravo Interno interpostos pela
Cooperativa de Trabalho dos Prestadores de Serviços de Sorriso – COOPSERV ́S
e pelo
Município de Campo Verde/MT
em face da decisão proferida por esta Relatora no ID 5689206, que, no exercício do juízo de retratação, reviu a decisão proferida no ID 2211516 e deferiu
a suspensão da adjudicação do Pregão Eletrônico nº 10/2018 com relação aos lotes 1, 2, 5, 6, 8, 10, 11 e 12 que teve como vencedora a COOPSERV’S - Cooperativa de Trabalho dos Prestadores de Serviços.

Destaco que o presente recurso tem como objeto atacar a decisão que deferiu a concessão de efeito suspensivo ao recurso de agravo de instrumento, sendo necessário cautela, para que a análise do alegado não adentre de forma exaustiva no mérito, já que esta fase se restringe a fazer uma análise perfunctória de todo o exposto no caso.

Pois bem. A decisão foi clara, objetiva e devidamente fundamentada quanto à vedação legal das Cooperativas de Trabalho participarem de procedimentos licitatórios voltados à contratação de mão-de-obra, porque a própria natureza do serviço licitado demanda elementos próprios de relação de emprego, inexistente entre a Cooperativa de Trabalho e seus Cooperados.

Como devidamente expresso na decisão recorrida:

[...] em que pese a ausência de vedação legal para a participação de cooperativas em licitação, nos termos das Leis nº 8.666/93 e 12.690/2012, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é pacífica no sentido de que, é inadmissível a participação de cooperativas em processos licitatórios para contratação de mão de obra quando o labor, por sua natureza, demandar necessidade de subordinação.

A propósito:

ADMINISTRATIVO - LICITAÇÃO - PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS COM LOCAÇÃO DE MÃO DE OBRA - VEDAÇÃO À PARTICIPAÇÃO DE COOPERATIVAS - RAZOABILIDADE DA EXIGÊNCIA EDITALÍCIA - INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE.

1. É fato público e notório que a legislação trabalhista e previdenciária é implacável com os tomadores de serviço, atribuindo-lhes, inclusive, a condição de responsáveis pelo pagamento de salários e tributos não recolhidos.

2. A Corte Especial pacificou entendimento segundo o qual é inadmissível a participação de cooperativas em processos licitatórios para contratação de mão de obra quando o labor, por sua natureza, demandar necessidade de subordinação, ante os prejuízos que podem advir para a Administração Pública caso o ente cooperativo se consagre vencedor no certame e não cumpra suas obrigações.

Precedentes.

3. Recurso especial provido.
(STJ – REsp 1204186/RS, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 18/10/2012, DJe 29/10/2012). [Destaquei]

[Destaquei]

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. AFRONTA AOS ARTS. 515 E 540 DO CPC. INEXISTÊNCIA. LICITAÇÃO. COOPERATIVA. CONTRATAÇÃO DE MÃO-DE-OBRA. NECESSIDADE DE ESTADO DE SUBORDINAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE.

1. Os órgãos julgadores não estão obrigados a examinar todas as teses levantadas pelo jurisdicionado durante um processo judicial, bastando que as decisões proferidas estejam devida e coerentemente fundamentadas, em obediência ao que determina o art. 93, inc. IX, da Lei Maior. Isso não caracteriza ofensa aos arts. 515 e 540 do CPC.

Neste sentido, existem diversos precedentes desta Corte.

Precedente.

2. Depreende-se dos autos que o objetivo do Pregão SEFAZ/GO n. 15/2005, de acordo com o edital de fls. 91/119, é a contratação de empresa especializada na prestação de serviços de mão-de-obra terceirizada na função de auxiliar técnico administrativo.

3. Esta Corte Superior pacificou entendimento segundo o qual é impossível a participação das cooperativas em processo licitatório para contratação de mão-de-obra, quando o labor, por sua natureza, demandar necessidade de estado de subordinação ante os prejuízos que podem advir para o patrimônio público, caso o ente cooperativo se consagre vencedor no certame. Precedentes.

4. Na espécie, ganha relevância, ainda, o fato de que existe acordo entre a União e o Ministério Público do Trabalho, o qual, muito embora não vincule a recorrente no sentido de vetar a contratação de cooperativas, traz as mesmas razões jurídicas para inadmitir a contratação de cooperativa para fornecimento de mão de obra.

5. Recurso ordinário em mandado de segurança parcialmente provido. (STJ – RMS 25.097/GO, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 1/12/2011, DJe 12/12/2011).
[Destaquei]

Admitir a adjudicação do Pregão Eletrônico nº 10/2018 com a contratação da COOPSERV’S - Cooperativa de Trabalho dos Prestadores de Serviços, cujo objeto por si só implica a existência de relação de emprego entre as pessoas que executarão os serviços e a empresa vencedora do certame, que visa contratação de mão-de-obra, traz afronta direta aos artigos 4º, II, e 5º da Lei nº 12.690/2012 e à Súmula 281 do TCU, conforme jurisprudência do TCU,
in verbis:

A permissão à participação de cooperativas em licitações que envolvam terceirização de serviços com subordinação, pessoalidade e habitualidade afronta os arts. 4º, inciso II, e 5º da Lei 12.690/2012, a Súmula TCU 281, o Termo de Conciliação Judicial entre a União e o Ministério Público do Trabalho, de 5/6/2003, e o art. 4º da IN-SLTI/MPOG 2/2008
. A aparente economicidade dos valores ofertados pelo licitante nesses casos não compensa o risco de relevante prejuízo financeiro para a Administração Pública advindo de eventuais ações trabalhistas.”
(TCU, Primeira Câmara, Acórdão 2260/2017, Rel. Ministro Walton Alencar Rodrigues, Sessão de 18-4-2017). [Destaquei]

Destaco, por oportuno, que recentemente, mais especificamente,
em 28-6-2019 (data da publicação)
, em decisão monocrática, a Ministra Assusete Magalhães, ao analisar o REsp 1.810.477RS, deu provimento ao Recurso, que veicula situação semelhante a destes autos, versando aquele caso sobre a proibição de participação de Cooperativas em processo licitatório que objetiva a contratação de pessoa jurídica para prestação de serviço de capina nas vias públicas do Município de Porto Alegre-RS, e ressaltou o entendimento pacificado do Superior Tribunal de Justiça no seguinte sentido:
é inadmissível a participação de cooperativas em processos licitatórios para contratação de mão de obra quando o labor, por sua natureza, demandar necessidade de subordinação, ante os prejuízos que podem advir para a Administração Pública caso o ente cooperativo se consagre vencedor no certame e não cumpra suas obrigações.
Veja-se:

Trata-se de Recurso Especial, interposto pelo MUNICÍPIO DE PORTO ALEGRE, contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, assim ementado:

“APELAÇÃO CÍVEL. LICITAÇÃO. PARTICIPAÇÃO DE COOPERATIVA EM CERTAME PROMOVIDO PELO MUNICÍPIO DE PORTO ALEGRE. VIABILIDADE.PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS.

Edital de licitação promovida pelo Município de Porto Alegre que veda a participação de Cooperativas de mão-de-obra, fere não só os artigos 5º e 37, XXI da CF/88, mas também o artigo 3º da Lei n. 8.666/93, na medida em que tal vedação constitui afronta aos Princípios da Isonomia e Finalidade de Seleção da proposta mais vantajosa.

Deverá a Administração fiscalizar o contratado e, eventualmente constatada a inadimplência dos encargos trabalhistas, ficais etc, providenciar o que de direito, pena de, aí sim, em face da negligência, responder pelo inadimplemento trabalhista/previdenciário, etc levado a efeito pela Cooperativa que age como empresa privada e, com tal, em face da natureza de seu préstimo, deve assim ser considerada. Acórdão com caráter normativo do TCU ou decisão proferida em recurso de agravo de instrumento ou ainda eventual homologação de Acordo junto ao Ministério Público do Trabalho pode ser traduzido como de natureza de 'res inter alios est'. Precedentes. RECURSO PROVIDO" (fl. 594e).

Nas razões do Recurso Especial, a parte ora recorrente alega, além da divergência jurisprudencial, que "não se estaria observando os princípios da vantajosidade e economicidade, que, assim como o da isonomia, também devem nortear as licitações (artigo 3º da Lei n.8.666/93), porquanto ainda que fosse selecionada a proposta aparentemente mais vantajosa, posteriormente os custos a serem suportados pela Administração contratante seriam inestimáveis, na medida em que estaria obrigada a arcar com valores que originariamente não eram de sua responsabilidade". No seu entendimento, "a vedação à participação de cooperativas de trabalho constante do Edital 185/2017 está em total consonância com o art. 3º da Lei 8.666/93 e com a Lei 12.690/2012, além de estar em consonância com o entendimento do Tribunal de Contas da União e do Superior Tribunal de Justiça, sendo medida legítima e razoável, pois, a um só tempo, protege os cooperados e resguarda o patrimônio público" (fl. 743e).

Por fim
, requer o provimento do Recurso Especial, "para, reformando o acórdão recorrido, confirmar que a natureza dos serviços a serem prestados é incompatível com execução por cooperativa de trabalho"
(fl. 747e).

Apresentadas contrarrazões, foi o Recurso Especial foi admitido pelo Tribunal de origem.
A irresignação merece prosperar.
Na origem, cuida-se de Mandado de Segurança impetrado pela Cooperativa de Trabalho, Produção e Comercialização dos Trabalhadores Autônomos das Vilas de Porto Alegre, impugnando ato do Pregão Eletrônico 185/2017, relacionado à contratação de pessoa jurídica para a prestação do serviço de capina em vias públicas do Município de Porto Alegre.

O Juízo de 1º Grau denegou a Ordem, sob o fundamento de que "o edital está de acordo com a jurisprudência do STJ e do TJRS, as quais entendem que é lícita a vedação de participação de cooperativas de mão de obra em licitações" (fl. 402e).

O Tribunal de origem, por sua vez, reformou a sentença, manifestando-se nos seguintes termos: "O edital em questão nos autos fere, não só os artigos 5º e 37, inc. XXI, ambos da CF, mas também o art. 3º, da Lei nº 8.666/93 no que diz com os Princípios da Isonomia e Finalidade de Seleção da proposta mais vantajosa para a Administração.

Além disso, o Princípio da Impessoalidade resta, a seu turno, atingido pelo proceder. De outro lado, a previsão de afastar do certame sociedades cooperativas, ainda que de mão-de-obra, com base em acórdão do TCU nº 1.815/2003 restringe o ato de convocação e, certamente, frustra o seu caráter competitivo, o que é vedado pelo inc. I do § 1º do art. 3º da Lei 8.666/93.

Com efeito, acórdão com caráter normativo do TCU ou decisão proferida em recurso de agravo de instrumento ou ainda eventual homologação de Acordo junto ao Ministério Público do Trabalho pode ser traduzido como de natureza de 'res inter alios est'. Se a participação da Cooperativa não for a mais vantajosa, que se a

desqualifique e assim o faça fundamentadamente, para que o Poder Judiciário possa, ao depois, eventualmente, dizer o direito.

Se, modo eventual, a Administração Pública vai ou não ser responsabilizado por encargos trabalhistas e previdenciários, por si só, não é motivo suficiente para afastar liminarmente do certame qualquer interessado, pena de se afrontar ao Princípio da Legalidade vigente constitucionalmente.

Até porque, em princípio, os encargos de qualquer inadimplente e não só de Cooperativas poderá, eventualmente, encontrar transferência jurisdicional para a Administração Pública nos casos de o prestador contratado não atender a eventual condenação judicial quando o Estado (latu sensu) também tenha sido demandado por qualquer via.

Além disso, há posições divergentes também nos Tribunais trabalhistas a respeito do tema.

De outro lado, a meu sentir, deverá a Administração fiscalizar o contratado e, constatada a inadimplência dos encargos trabalhistas, fiscais etc., providenciar o que de direito, pena de, aí sim, em face da negligência, responder pelo inadimplemento trabalhista/previdenciário, etc levado a efeito por Cooperativa que age como empresa privada e, com tal, em face da natureza de seu préstimo, deve assim ser considerada.

Além disso, finalmente, é futuro e incerto, sempre, o resultado dos certames. Quer dizer: não se sabe quem ou se alguma Cooperativa é que será vencedora. No caso concreto, não se tem notícia do certame, o qual já deve, inclusive, ter sido encerrado" (fls. 599/601e).

Todavia, é firme a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no sentido da legalidade da cláusula de edital que veda a participação de cooperativas em procedimento licitatório. Nesse sentido, "
a Corte Especial pacificou entendimento segundo o qual é inadmissível a participação de cooperativas em processos licitatórios para contratação de mão de obra quando o labor, por sua natureza, demandar necessidade de subordinação, ante os prejuízos que podem advir para a Administração Pública caso o ente cooperativo se consagre vencedor no certame e não cumpra suas obrigações
" (STJ, REsp 1.204.186/RS, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, DJe de 29/10/2012).

A propósito, ainda, o seguinte precedente:

"PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. AFRONTA AOS ARTS. 515 E 540 DO CPC. INEXISTÊNCIA. LICITAÇÃO. COOPERATIVA. CONTRATAÇÃO DE MÃO-DE-OBRA. NECESSIDADE DE ESTADO DE SUBORDINAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE.

Os órgãos julgadores não estão obrigados a examinar todas as teses levantadas pelo jurisdicionado durante um processo judicial, bastando que as decisões proferidas estejam devida e coerentemente fundamentadas, em obediência ao que determina o art. 93, inc. IX, da Lei Maior. Isso não caracteriza ofensa aos arts. 515 e 540 do CPC. Neste sentido, existem diversos precedentes desta Corte. Precedente. 2. Depreende-se dos autos que o objetivo do Pregão SEFAZ/GO n. 15/2005, de acordo com o edital de fls. 91/119, é a contratação de empresa especializada na prestação de serviços de mão-de-obra terceirizada na função de auxiliar técnico administrativo.

3. Esta Corte Superior pacificou entendimento segundo o qual é impossível a participação das cooperativas em processo licitatório para contratação de mão-de-obra, quando o labor, por sua natureza, demandar necessidade de estado de subordinação ante os prejuízos que podem advir para o patrimônio público, caso o ente cooperativo se consagre vencedor no certame. Precedentes.

4. Na espécie, ganha relevância, ainda, o fato de que existe acordo entre a União e o Ministério Público do Trabalho, o qual, muito embora não vincule a recorrente no sentido de vetar a contratação de cooperativas, traz as mesmas razões jurídicas para inadmitir a contratação de cooperativa para fornecimento de mão de obra.

5. Recurso ordinário em mandado de segurança parcialmente provido" (STJ, RMS 25.097/GO, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe de 12/12/2011).

Assim, aplicável ao caso o disposto na Súmula 568/STJ, segundo a qual "o relator, monocraticamente e no Superior Tribunal de Justiça, poderá dar ou negar provimento ao recurso quando houver entendimento dominante acerca do tema".

Ante o exposto, com fundamento no art. 255, § 4º, III, do RISTJ, dou provimento ao Recurso Especial para, reformando o acórdão recorrido, restabelecer os efeitos da sentença de fls. 400/405e.

(STJ. REsp 1810477. Relatora: Ministra Assusete Magalhães. Publicação: 28-6-2019).

[Destaquei]

Inclusive, essa decisão foi citada naquela proferida pela 1ª Vice-Presidente do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, Desa. Maria Isabel de Azevedo Souza, ao admitir a interposição de Recurso Especial contra Acórdão da Primeira Câmara Cível daquele Egrégio Tribunal de Justiça que julgou desprovido recurso de apelação interposto em Mandado de Segurança impetrado contra edital de processo licitatório que vedava a participação de cooperativa de trabalho.

Eis alguns trechos da decisão e sua ementa:

[...] 2. A Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça assentou que, “Na contratação de empresa comercial fornecedora de mão-de-obra pode a administração precaver-se do risco de pagar duas vezes por um mesmo serviço, exigindo, a cada liberação do pagamento pelos serviços contratados, a apresentação do comprovante de quitação da empresa para com as obrigações trabalhistas e previdenciárias de seus empregados, precaução impossível de ser tomada em se tratando de cooperativa, pois, nesse caso, não há reconhecimento prévio de vínculo empregatício entre o cooperado e a cooperativa que a obrigue ao pagamento de tais verbas. Ameaça de lesão à economia pública decorrente da possibilidade de, em contratando mão-de-obra cooperativada, vir a administração a ser condenada, em ação trabalhista, a pagar duas vezes por um mesmo serviço prestado, por não haver meios de acautelar-se preventivamente” (AgRg na SS 1.352/RS, Rel. Ministro EDSON VIDIGAL, CORTE ESPECIAL, julgado em 17/11/2004, DJ 09/02/2005, p. 165).

Nesse sentido, decidiu-se que “é inadmissível a participação de cooperativas em processos licitatórios para contratação de mão de obra quando o labor, por sua natureza, demandar necessidade de subordinação, ante os prejuízos que podem advir para a Administração Pública caso o ente cooperativo se consagre vencedor no certame e não cumpra suas obrigações” (REsp 1204186/RS, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 18/10/2012, DJe 29/10/2012).

[...]

A esse propósito, em 28 de junho de 2019, a Min. Assusete Magalhães, integrante da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça, em decisão monocrática, no julgamento do REsp 1.810.477RS, em situação similar a dos autos, decidiu que “é firme a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no sentido da legalidade da cláusula de edital que veda a participação de cooperativas em procedimento licitatório” [...]

EMENTA:

RECURSO ESPECIAL. LICITAÇÃO. PARTICIPAÇÃO. COOPERATIVA. CONTRATAÇÃO DE MÃO-DE-OBRA. PRECEDENTES DO STJ. RECURSO ADMITIDO.
(Recurso Especial, Nº 70081979981, Primeira Vice-Presidência, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Maria Isabel de Azevedo Souza, Julgado em: 06-10-2019). [Destaquei]

Logo, ao contrário do que expõem os Agravantes, a decisão recorrida se encontra em perfeita consonância com o entendimento jurisprudencial pátrio, inclusive, com entendimento consolidado do Superior Tribunal de Justiça.

Como devidamente exposto na decisão recorrida, prestação de serviços contínuos de limpeza e conservação, contratação de cozinheiro, auxiliar de cozinha, jardineiro, recepcionista, auxiliar de eletricista predial e iluminação pública, lavador de veículos e monitor de viodeomonitoramento, são todas atividades que,
por si sós implicam em subordinação para com o empregado que executará tais serviços, independentemente de fazerem parte do objeto do contrato social da Cooperativa de Trabalho, situação que demonstra, em tese, a existência de ilegalidade no procedimento licitatório e justifica a interferência no certame questionado.

Assim, em observância aos requisitos previstos no parágrafo único do artigo 995 do Código de Processo Civil, quais sejam, a demonstração de que a imediata produção dos efeitos da decisão recorrida traz risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, além da probabilidade de provimento do recurso, o efeito suspensivo foi concedido.

No que tange ao prequestionamento suscitado tenho como prequestionada a matéria, sendo dispensável me referir expressamente sobre dispositivo de lei, já que suficiente a efetiva decisão da questão jurídica posta em análise.

Nesse sentido, colaciono a jurisprudência,
in verbis:

AGRAVO INTERNO - INTERPOSIÇÃO CONTRA DECISÃO

MONOCRÁTICA QUE DEU PROVIMENTO AO APELO E MAJOROU OS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS - DISCUSSÃO SOBRE A MAJORAÇÃO - PEDIDO DE REDUÇÃO DA VERBA - VALOR ARBITRADO DE FORMA PONDERADA – INVERSÃO ÔNUS SUCUMBENCIAL – IMPOSSIBILIDADE – PRINCÍPIO DA SUCUMBÊNCIA -

DECISÃO MANTIDA - RECURSO DESPROVIDO.

[...]

5-Por fim, entende-se como prequestionada a matéria que foi objeto de análise e decisão, sendo despicienda a referência expressa a dispositivo de lei (prequestionamento explícito), bastando que a questão jurídica tenha sido efetivamente decidida (prequestionamento implícito).

(N.U 1026412-15.2018.8.11.0041, Câmaras Isoladas Cíveis de Direito Privado, Clarice Claudino da Silva, Segunda Câmara de Direito Privado, Julgado em 26-6-2019, Publicado no DJE 5-7-2019). [Destaquei]

Ante o exposto,
REJEITO
as preliminares de nulidade, por ausência de citação e intimação, suscitadas
pela
Cooperativa de Trabalho dos Prestadores de Serviços de Sorriso – COOPSERV ́S
, e no mérito,
NEGO PROVIMENTO aos recursos de agravo interno
, mantendo inalterada a decisão de ID 5689206, que concedeu o efeito suspensivo vindicado no Agravo de Instrumento interposto por Oportuna Serviços e Terceirizações Ltda., e determinou a suspensão da adjudicação do Pregão Eletrônico nº 10/2018 com relação aos lotes 1, 2, 5, 6, 8, 10, 11 e 12 que teve como vencedora a COOPSERV’S - Cooperativa de Trabalho dos Prestadores de Serviços.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 16/12/2019