Tribunal: TJMT
Processo: 1009026-61.2019.8.11.0000
Relator(a): HELENA MARIA BEZERRA RAMOS
Órgão julgador: HELENA MARIA BEZERRA RAMOS
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2019-12-16
Data de publicação: 2022-04-12

Ementa:
AGRAVO INTERNO – RECURSO DE AGRAVO DE INTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE AD CAUSAM – PREVISÃO DO ARTIGO 7º, II e § 1º, LEI Nº 12.016/2009 – REJEIÇÃO – PRELIMINAR DE AFRONTA AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE – REJEIÇÃO – PARTICIPAÇÃO DE COOPERATIVA DE TRABALHO EM LICITAÇÃO QUE OBJETIVA CONTRATAÇÃO DE MÃO-DE-OBRA – VEDAÇÃO – ARTIGOS 4º, II, E 5º, DA LEI N. 12.690/2012 E SÚMULA 281 DO TCU – PRECEDENTES DO STJ – PRESENÇA DOS REQUISITOS PARA CONCESSÃO DE EFEITO SUSPENSIVO –

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1009026-61.2019.8.11.0000
Classe:

AGRAVO REGIMENTAL CÍVEL (206)
Assunto:

[Tribunal de Contas, Município]
Relator:
Des(a).
HELENA MARIA BEZERRA RAMOS

Turma Julgadora:

[DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). ALEXANDRE ELIAS FILHO, DES(A). ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES, DES(A). EDSON DIAS REIS, DES(A). GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[MUNICIPIO DE SINOP - CNPJ: 15.024.003/0001-32 (AGRAVADO), COOPERATIVA DE TRABALHO DOS PRESTADORES DE SERVICOS DE SORRISO - COOPSERV S - CNPJ: 02.355.192/0001-84 (AGRAVANTE), IVAN SCHNEIDER - CPF: 006.502.541-55 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), FRANCIELE GONCALVES IZIDORIO - CPF: 015.260.511-84 (ADVOGADO), ELBIO DE MENDONCA SENNA - CPF: 365.129.900-72 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

AGRAVO INTERNO – RECURSO DE AGRAVO DE INTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE AD CAUSAM – PREVISÃO DO ARTIGO 7º, II e § 1º, LEI Nº 12.016/2009 – REJEIÇÃO – PRELIMINAR DE AFRONTA AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE – REJEIÇÃO – PARTICIPAÇÃO DE COOPERATIVA DE TRABALHO EM LICITAÇÃO QUE OBJETIVA CONTRATAÇÃO DE MÃO-DE-OBRA – VEDAÇÃO – ARTIGOS 4º, II, E 5º, DA LEI N. 12.690/2012 E SÚMULA 281 DO TCU – PRECEDENTES DO STJ – PRESENÇA DOS REQUISITOS PARA CONCESSÃO DE EFEITO SUSPENSIVO – DECISÃO MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.

1.

A Lei do Mandado de Segurança (12.016/2009) é clara ao determinar no inciso II do seu artigo 7º que o órgão de representação judicial da pessoa jurídica interessada deva ser cientificado sobre a impetração do
writ
, a fim de que, querendo, ingresse no feito, além de prever a possibilidade de interposição de agravo de instrumento contra decisão que concede liminar nesse remédio constitucional, o que sustenta a legitimidade
ad causam
do Município para recorrer.

2.

Não há violação ao Princípio da Dialeticidade quando as razões recursais combatem, de forma suficiente, os fundamentos da decisão recorrida.

3.

Admitir que Cooperativa de Trabalho concorra em certame licitatório, cujo objeto por si só implica a existência de relação de emprego entre as pessoas que executarão os serviços e a empresa vencedora do certame, pois busca contratação de mão-de-obra, traz afronta direta aos artigos 4º, II, e 5º da Lei nº 12.690/2012 e à Súmula 281 do TCU, conforme precedente jurisprudencial do TCU.

4.

É entendimento jurisprudencial consolidado no Superior Tribunal de Justiça que não há ilegalidade na cláusula de edital que veda a participação de cooperativas em procedimento licitatório.

5.

Quando presentes os requisitos previstos no parágrafo único do artigo 995 do Código de Processo Civil, quais sejam a demonstração de que a imediata produção dos efeitos da decisão recorrida traz risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, além da probabilidade de provimento do recurso, a concessão de efeito suspensivo ao recurso é medida que se impõe.

R E L A T Ó R I O

AGRAVANTE: COOPERATIVA DE TRABALHO DOS PRESTADORES DE SERVIÇOS DE SORRISO – COOPSERV ́S

AGRAVADO: MUNICÍPIO DE SINOP

RELATÓRIO

EXMA. SRA. DESA.
HELENA MARIA BEZERRA RAMOS
(RELATORA)

Egrégia Câmara:

Trata-se de Agravo Interno interposto por
Cooperativa de Trabalho dos Prestadores de Serviços de Sorriso – COOPSERV ́S
em face da decisão proferida por esta Relatora no ID 8652600, que deferiu o pedido de efeito suspensivo vindicado no recurso de agravo de instrumento interposto pelo Município de Sinop,
para determinar a sustação dos efeitos da decisão agravada, mantendo incólume o processo licitatório regido pelo Edital de Licitação - Pregão Presencial nº 28/2019 SRP 50/2019 do Município de Sinop/MT, até julgamento de mérito do presente recurso.

Suscita a preliminar de ilegitimidade passiva do Município de Sinop, no Mandado de Segurança interposto na origem, o que, segundo alega, impede que interponha Agravo de Instrumento contra a decisão liminar do Juízo
a quo
, como fez.

Alega, também em preliminar, que, o Agravado não observou o Princípio da Dialeticidade ao recorrer, pois não atacou o artigo 10, § 2º, da Lei 12.690/2012, que foi fundamento da decisão guerreada.

No mérito, sustenta que, ao contrário do que foi exposto na decisão recorrida, a existência do elemento subordinação nas atividades listadas nos itens 1, 2, 3 e 4, objetos do Serviço de licitação realizado por meio do Pregão nº 28/2019 SRP 50/2019 do Município de Sinop (Cozinha e Manutenção, Porteiro e Condutor de Ônibus Escolar) não é suficiente para se reconhecer a necessidade de existência de vínculo empregatício, tampouco que o trabalho a ser desenvolvido seja regido pela CLT (Consolidação das Leis do Trabalho).

Defende que, para a execução do objeto do Pregão 28/2019 do Município de Sinop, inexiste a necessidade de relação de subordinação jurídica entre o trabalhador e o prestador de serviços e, caso existisse, esse único elemento isolado não gera o reconhecimento automático de trabalho subordinado a ser regido pela CLT.

Assevera que, para ser configurada a existência de vínculo empregatício numa determinada relação, necessário que estejam presentes todos os elementos configuradores da relação de emprego, previstos nos artigos 2º e 3º da CLT, quais sejam, subordinação jurídica, onerosidade, pessoalidade e habitualidade, o que poderia impedir que a Cooperativa participasse do Certame, não apenas a existência de subordinação.

Alega que, a Súmula nº 281 do TCU
“exige a presença concomitante de três elementos para que se justifique o afastamento prévio da cooperativa de trabalho na licitação”
, subordinação jurídica, pessoalidade e habitualidade.

Traz a distinção entre subordinação jurídica (relacionada ao poder disciplinar do empregador) e subordinação técnica (orientação de como o trabalho deve ser realizado), explicando que essa última não gera reconhecimento de vínculo empregatício, tanto que o artigo 7º, § 6º, da lei nº 12.690/2012 determina que as atividades externas do cooperado sejam coordenadas por um coordenador eleito para isso.

Afirma que,
a subordinação técnica, não é elemento configurador da relação de emprego, por este motivo, a súmula 281, para limitar a atuação de cooperativas de trabalho em licitações, exige a presença da subordinação jurídica.

Aduz que, os serviços objetos do pregão nº 28/2019 do Município de Sinop, exige subordinação técnica, não trazendo necessidade de subordinação jurídica para sua execução.

Ademais, defende que, a delimitação da jornada de trabalho também não caracteriza subordinação jurídica, pois o artigo 7º da Lei nº 12.690/2012, que rege a organização e o funcionamento das Cooperativas de Trabalho, prevê que a Cooperativa deve garantir ao sócio uma duração de trabalho normal, ou seja, não superior a 8 (oito) horas diárias e 44 (quarenta e quatro) horas semanais.

Sustenta a ausência no objeto do pregão do elemento pessoalidade existente na relação de emprego,
pois o trabalhador que irá executar o objeto do Pregão 28.2019 pode ser facilmente substituído, pois não se trata de um trabalho infungível em relação ao obreiro.

Alega, ainda nesse sentido, que
para a entrega do objeto contratado, basta apenas que a contratada preste corretamente o serviço
que
pode ser prestado por qualquer pessoa.

Defende que, a habitualidade é o único elemento da relação de emprego que se encontra presente na execução do objeto do Pregão 28/2019. No entanto, esse fato, por si só, não impede que a Cooperativa participe do Certame, pois não é suficiente para configurar relação de emprego e trazer a aplicação da Súmula 281 do TCU ao caso que, aliás, segundo alega, foi revogada pelo artigo 4º, II, da Lei 12.690/2012, já que sua edição é anterior à referida lei.

Aduz que, a subordinação jurídica não se presume, deve ser provada, no caso da cooperativa trabalhista, o cooperado executa o serviço sob orientação do coordenador de trabalhos sem que isso implique em subordinação jurídica.

Alega que, a decisão recorrida desconsiderou o julgamento da ADECON 16 pelo Supremo Tribunal Federal, que declarou a constitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei 8.666/1993 que prevê o seguinte:
a inadimplência pelo prestador de serviços não transferirá à Administração Pública a responsabilidade pelo seu pagamento,
mantendo em vigor sua redação.

Assim, sustenta que, eventual possibilidade de responsabilidade subsidiária do ente público não pode fundamentar a suspensão dos efeitos da liminar concedida pelo Juízo de Piso, até porque há garantias tanto na Súmula 331, V, do TST, quanto na Lei de Licitação (8.666/1993) que impedem tal situação.

Assevera que, a suspensão do pregão 28/2019, determinada na decisão do Juízo Singular, não traz prejuízo ao Município, até porque o Superior Tribunal de Justiça já esboçou entendimento no sentido de que alegação de lesão à ordem ou à economia pública não configura prejuízo irreparável que sustente a concessão de media liminar.

Enquanto isso, sustenta que, a suspensão da decisão de Primeira Instância traz prejuízos irreparáveis, pois até a análise do mérito da questão, provavelmente terá ocorrido a adjudicação do Pregão 28.2019.

Aduz que, inexiste verossimilhança nas alegações do Agravado, não havendo razões jurídicas plausíveis que impeçam a Cooperativa de participar da Licitação, seja porque desconstituídos estão os requisitos de risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, ou porque não restou demonstrada a probabilidade de provimento do recurso, conforme prevê o artigo 995, parágrafo único, do Código de Processo Civil.

Por essas razões, pugna pelo conhecimento do Agravo Interno, para que sejam admitidas as preliminares suscitadas (Ilegitimidade Passiva do Município no Mandado de Segurança com sua consequente ilegitimidade para recorrer e/ou ofensa ao Princípio da Dialeticidade), a fim de que o agravo de instrumento não seja conhecido. No mérito, que seja o Agravo Interno provido para que esta Relatora exerça o Juízo de retratação, revogando a decisão que concedeu efeito suspensivo ao Agravo de Instrumento interposto pelo Município de Sinop, ou para que sejam os autos remetidos ao julgamento colegiado, a fim de que seja o recurso provido para reforma da decisão objurgada.

As contrarrazões foram apresentadas no ID 17104547, pugnando pelo desprovimento do Agravo Interno e manutenção da decisão recorrida.

É o relatório.

Peço dia.

Cuiabá-MT, 22 de novembro de 2019.

Desa. Helena Maria Bezerra Ramos

Relatora

V O T O R E L A T O R

VOTO (PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE
AD CAUSAM
DO MUNICÍPIO DE SINOP)

EXCELENTÍSSIMA SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (RELATORA)

Egrégia Câmara:

Como relatado, a Agravante sustenta que, o Município de Sinop não possui legitimidade para recorrer, porque não foi apontado como autoridade coatora no Mandado de Segurança em trâmite no Juízo
a quo.

Sem razão, pois, neste ponto, visto que a Lei do Mandado de Segurança (12.016/2009) é clara ao determinar no inciso II do seu artigo 7º que o órgão de representação judicial da pessoa jurídica interessada deva ser cientificado sobre a impetração do
writ
, a fim de que, querendo, ingresse no feito.

Além disso, o mesmo dispositivo legal, no seu § 1º, prevê a possibilidade de interposição de agravo de instrumento contra a decisão que conceder a liminar.

Eis a redação do dispositivo:

Art. 7º. Ao despachar a inicial, o juiz ordenará:

[...]

II - que se dê ciência do feito ao órgão de representação judicial da pessoa jurídica interessada, enviando-lhe cópia da inicial sem documentos, para que, querendo, ingresse no feito;

[...]

§ 1º Da decisão do juiz de primeiro grau que conceder ou denegar a liminar caberá agravo de instrumento, observado o disposto na Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973 - Código de Processo Civil.

Tendo em vista que o Processo Licitatório questionado no Mandado de Segurança, cuja decisão liminar ensejou o agravo de instrumento interposto pelo ente público, por intermédio da Procuradoria Municipal, foi aberto pelo Município de Sinop, totalmente descabida e sem embasamento jurídico-legal a preliminar de ilegitimidade de parte suscitada pela Cooperativa Agravante.

Sem maiores delongas,
REJEITO
a preliminar de ilegitimidade
ad causam
do Município de Sinop suscitada.

VOTO (PRELIMINAR DE OFENSA AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE)

EXCELENTÍSSIMA SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (RELATORA)

Egrégia Câmara:

Conforme relatado, a Agravante sustenta, preliminarmente, que as razões apresentadas pelo Agravado, no Agravo de Instrumento interposto, violam o Princípio da Dialeticidade, simplesmente, porque
não atacou o artigo10, § 2º, da Lei 12.690/2012, que foi fundamento da decisão guerreada.

Em que pesem os argumentos apresentados, é cediço que o sistema recursal civil se orienta pelo exercício do direito da parte em recorrer, a qual deve na impugnação confrontar a defesa de suas teses com as justificativas utilizadas pelo julgador, mostrando o suposto desacerto.

No caso dos autos, o Agravado narra o ocorrido para concessão da liminar do Mandado de Segurança com suas convicções, apresentando argumentos que, a seu ver, seriam suficientes para suspendê-la, não restando configurada a violação ao Princípio da Dialeticidade.

Consoante exarado no julgado abaixo transcrito, por analogia, entendo que se as razões apresentadas no Agravado de Instrumento rebatem de forma clara e evidente os fundamentos da decisão recorrida, não há que se falar em ofensa ao Princípio da Dialeticidade. Veja-se:

MANDADO DE SEGURANÇA - APELAÇÃO - MUNICÍPIO DE SANTA CRUZ DE SALINAS - DIREITO ADMINISTRATIVO - OFENSA AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE - NÃO CONFIGURADO - CONHECIMENTO DO RECURSO - DEMISSÃO DE SERVIDOR- PROCESSO ADMINISTRATIVO - PRINCÍPIOS NORTEADORES DO DIREITO ADMINISTRATIVO - OBSERVÂNCIA - CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA ASSEGURADOS - REINTEGRAÇÃO - IMPOSSIBILIDADE. -
Não há que falar em violação ao princípio da dialeticidade e, por conseguinte, em não conhecimento do recurso, se as razões recursais apresentadas são suficientes para combater os fundamentos da sentença
- O mandado de segurança é o meio constitucional hábil a proteger direito individual ou coletivo, líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, lesado ou ameaçado de lesão em virtude de ato ilegal ou com abuso de poder de autoridade, exigindo-se da parte impetrante prova pré-constituída do alegado direito líquido e certo, independentemente de dilação probatória - O objeto do mandado de segurança será sempre a correção de ato ou omissão de autoridade, desde que ilegal e ofensivo a direito líquido e certo do impetrante - O processo administrativo exige a observância do princípio constitucional do devido processo legal, sendo válido quando observado os princípios da ampla defesa e do contraditório - Se a demissão do servidor público ocorreu mediante processo administrativo prévio e regular, respeitados o seu direito ao contraditório e a ampla defesa, não há que se falar em ilegalidade do ato. Inexistente qualquer vício a ensejar a nulidade do ato impugnado, em sede de mandado de segurança, não se vislumbra ofensa a direito líquido e certo.
(TJ-MG - AC: 10570180027262001 MG, Relator: Ângela de Lourdes Rodrigues, Data de Julgamento: 10-10-2019, Data de Publicação: 21-10-2019). [Destaquei]

Ante o exposto,
REJEITO
a preliminar de ofensa ao Princípio da Dialeticidade suscitada.

É como voto.

VOTO (MÉRITO)

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (RELATORA)

Egrégia Câmara:

Conforme relatado, trata-se de Agravo Interno interposto por
Cooperativa de Trabalho dos Prestadores de Serviços de Sorriso – COOPSERV ́S
em face da decisão proferida por esta Relatora no ID 8652600, que deferiu o pedido de efeito suspensivo vindicado no recurso de agravo de instrumento interposto pelo Município de Sinop,
para determinar a sustação dos efeitos da decisão agravada, mantendo incólume o processo licitatório regido pelo Edital de Licitação - Pregão Presencial nº 28/2019 SRP 50/2019 do Município de Sinop/MT, até julgamento de mérito do presente recurso.

Em síntese, a Agravante intenta em suas razões demonstrar que a decisão recorrida não observou o entendimento exarado no ordenamento jurídico pátrio acerca da participação de cooperativas de trabalho em procedimentos licitatórios.

Destaco que o presente recurso tem como objeto atacar a decisão que deferiu a concessão de efeito suspensivo ao recurso de agravo de instrumento, sendo necessário cautela, para que a análise do alegado não adentre de forma exaustiva no mérito, já que esta fase se restringe a fazer uma análise perfunctória de todo o exposto no caso.

Pois bem. A decisão foi clara, objetiva e devidamente fundamentada quanto à vedação legal das Cooperativas de Trabalho participarem de procedimentos licitatórios voltados à contratação de mão-de-obra, porque a própria natureza do serviço licitado demanda elementos próprios de relação de emprego, inexistente entre a Cooperativa de Trabalho e seus Cooperados, como a própria Agravante demonstra em suas razões recursais ao juntar os inúmeros julgados da Justiça do Trabalho que não reconhece vínculo empregatício nas ações contra ela propostas.

Como devidamente expresso na decisão recorrida:

“a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é pacífica no sentido de que, é inadmissível a participação de cooperativas em processos licitatórios para contratação de mão de obra quando o labor, por sua natureza, demandar necessidade de subordinação.

A propósito:

ADMINISTRATIVO - LICITAÇÃO - PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS COM LOCAÇÃO DE MÃO DE OBRA - VEDAÇÃO À PARTICIPAÇÃO DE COOPERATIVAS - RAZOABILIDADE DA EXIGÊNCIA EDITALÍCIA - INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE.

1. É fato público e notório que a legislação trabalhista e previdenciária é implacável com os tomadores de serviço, atribuindo-lhes, inclusive, a condição de responsáveis pelo pagamento de salários e tributos não recolhidos.

2. A Corte Especial pacificou entendimento segundo o qual é inadmissível a participação de cooperativas em processos licitatórios para contratação de mão de obra quando o labor, por sua natureza, demandar necessidade de subordinação, ante os prejuízos que podem advir para a Administração Pública caso o ente cooperativo se consagre vencedor no certame e não cumpra suas obrigações.

Precedentes.

3. Recurso especial provido. (STJ – REsp 1204186/RS, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 18/10/2012, DJe 29/10/2012). [Destaquei]

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. AFRONTA AOS ARTS. 515 E 540 DO CPC. INEXISTÊNCIA. LICITAÇÃO. COOPERATIVA. CONTRATAÇÃO DE MÃO-DE-OBRA. NECESSIDADE DE ESTADO DE SUBORDINAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE.

1. Os órgãos julgadores não estão obrigados a examinar todas as teses levantadas pelo jurisdicionado durante um processo judicial, bastando que as decisões proferidas estejam devida e coerentemente fundamentadas, em obediência ao que determina o art. 93, inc. IX, da Lei Maior. Isso não caracteriza ofensa aos arts. 515 e 540 do CPC.

Neste sentido, existem diversos precedentes desta Corte.

Precedente.

2. Depreende-se dos autos que o objetivo do Pregão SEFAZ/GO n. 15/2005, de acordo com o edital de fls. 91/119, é a contratação de empresa especializada na prestação de serviços de mão-de-obra terceirizada na função de auxiliar técnico administrativo.

3. Esta Corte Superior pacificou entendimento segundo o qual é impossível a participação das cooperativas em processo licitatório para contratação de mão-de-obra, quando o labor, por sua natureza, demandar necessidade de estado de subordinação ante os prejuízos que podem advir para o patrimônio público, caso o ente cooperativo se consagre vencedor no certame. Precedentes.

4. Na espécie, ganha relevância, ainda, o fato de que existe acordo entre a União e o Ministério Público do Trabalho, o qual, muito embora não vincule a recorrente no sentido de vetar a contratação de cooperativas, traz as mesmas razões jurídicas para inadmitir a contratação de cooperativa para fornecimento de mão de obra.

5. Recurso ordinário em mandado de segurança parcialmente provido. (STJ – RMS 25.097/GO, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 1/12/2011, DJe 12/12/2011). [Destaquei]

Admitir que a Agravante concorra no certame do Pregão 28/2019 do Município de Sinop, cujo objeto por si só implica a existência de relação de emprego entre as pessoas que executarão os serviços e a empresa vencedora do certame,
pois busca contratação de mão-de-obra,
traz afronta direta aos artigos 4º, II, e 5º da Lei nº 12.690/2012 e à Súmula 281 do TCU, conforme jurisprudência do TCU,
in verbis:

A permissão à participação de cooperativas em licitações que envolvam terceirização de serviços com subordinação, pessoalidade e habitualidade afronta os arts. 4º, inciso II, e 5º da Lei 12.690/2012, a Súmula TCU 281, o Termo de Conciliação Judicial entre a União e o Ministério Público do Trabalho, de 5/6/2003, e o art. 4º da IN-SLTI/MPOG 2/2008
. A aparente economicidade dos valores ofertados pelo licitante nesses casos não compensa o risco de relevante prejuízo financeiro para a Administração Pública advindo de eventuais ações trabalhistas.”
(TCU, Primeira Câmara, Acórdão 2260/2017, Rel. Ministro Walton Alencar Rodrigues, Sessão de 18-4-2017). [Destaquei]

Destaco, por oportuno, que recentemente, mais especificamente,
em 28-6-2019 (data da publicação)
, em decisão monocrática, a Ministra Assusete Magalhães, ao analisar o REsp 1.810.477RS, deu provimento ao Recurso, que veicula situação semelhante a destes autos, versando aquele caso sobre a proibição de participação de Cooperativas em processo licitatório que objetiva a contratação de pessoa jurídica para prestação de serviço de capina nas vias públicas do Município de Porto Alegre-RS, e ressaltou o entendimento consolidado do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que não há ilegalidade na cláusula de Edital de Licitação que veda a participação de cooperativas de trabalho. Veja-se:

Trata-se de Recurso Especial, interposto pelo MUNICÍPIO DE PORTO ALEGRE, contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, assim ementado:

“APELAÇÃO CÍVEL. LICITAÇÃO. PARTICIPAÇÃO DE COOPERATIVA EM CERTAME PROMOVIDO PELO MUNICÍPIO DE PORTO ALEGRE. VIABILIDADE.PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS.

Edital de licitação promovida pelo Município de Porto Alegre que veda a participação de Cooperativas de mão-de-obra, fere não só os artigos 5º e 37, XXI da CF/88, mas também o artigo 3º da Lei n. 8.666/93, na medida em que tal vedação constitui afronta aos Princípios da Isonomia e Finalidade de Seleção da proposta mais vantajosa.

Deverá a Administração fiscalizar o contratado e, eventualmente constatada a inadimplência dos encargos trabalhistas, ficais etc, providenciar o que de direito, pena de, aí sim, em face da negligência, responder pelo inadimplemento trabalhista/previdenciário, etc levado a efeito pela Cooperativa que age como empresa privada e, com tal, em face da natureza de seu préstimo, deve assim ser considerada. Acórdão com caráter normativo do TCU ou decisão proferida em recurso de agravo de instrumento ou ainda eventual homologação de Acordo junto ao Ministério Público do Trabalho pode ser traduzido como de natureza de 'res inter alios est'. Precedentes. RECURSO PROVIDO" (fl. 594e).

Nas razões do Recurso Especial, a parte ora recorrente alega, além da divergência jurisprudencial, que "não se estaria observando os princípios da vantajosidade e economicidade, que, assim como o da isonomia, também devem nortear as licitações (artigo 3º da Lei n.8.666/93), porquanto ainda que fosse selecionada a proposta aparentemente mais vantajosa, posteriormente os custos a serem suportados pela Administração contratante seriam inestimáveis, na medida em que estaria obrigada a arcar com valores que originariamente não eram de sua responsabilidade". No seu entendimento, "a vedação à participação de cooperativas de trabalho constante do Edital 185/2017 está em total consonância com o art. 3º da Lei 8.666/93 e com a Lei 12.690/2012, além de estar em consonância com o entendimento do Tribunal de Contas da União e do Superior Tribunal de Justiça, sendo medida legítima e razoável, pois, a um só tempo, protege os cooperados e resguarda o patrimônio público" (fl. 743e).

Por fim
, requer o provimento do Recurso Especial, "para, reformando o acórdão recorrido, confirmar que a natureza dos serviços a serem prestados é incompatível com execução por cooperativa de trabalho"
(fl. 747e).

Apresentadas contrarrazões, foi o Recurso Especial foi admitido pelo Tribunal de origem.
A irresignação merece prosperar.
Na origem, cuida-se de Mandado de Segurança impetrado pela Cooperativa de Trabalho, Produção e Comercialização dos Trabalhadores Autônomos das Vilas de Porto Alegre, impugnando ato do Pregão Eletrônico 185/2017, relacionado à contratação de pessoa jurídica para a prestação do serviço de capina em vias públicas do Município de Porto Alegre.

O Juízo de 1º Grau denegou a Ordem, sob o fundamento de que "o edital está de acordo com a jurisprudência do STJ e do TJRS, as quais entendem que é lícita a vedação de participação de cooperativas de mão de obra em licitações" (fl. 402e).

O Tribunal de origem, por sua vez, reformou a sentença, manifestando-se nos seguintes termos: "O edital em questão nos autos fere, não só os artigos 5º e 37, inc. XXI, ambos da CF, mas também o art. 3º, da Lei nº 8.666/93 no que diz com os Princípios da Isonomia e Finalidade de Seleção da proposta mais vantajosa para a Administração.

Além disso, o Princípio da Impessoalidade resta, a seu turno, atingido pelo proceder. De outro lado, a previsão de afastar do certame sociedades cooperativas, ainda que de mão-de-obra, com base em acórdão do TCU nº 1.815/2003 restringe o ato de convocação e, certamente, frustra o seu caráter competitivo, o que é vedado pelo inc. I do § 1º do art. 3º da Lei 8.666/93.

Com efeito, acórdão com caráter normativo do TCU ou decisão proferida em recurso de agravo de instrumento ou ainda eventual homologação de Acordo junto ao Ministério Público do Trabalho pode ser traduzido como de natureza de 'res inter alios est'. Se a participação da Cooperativa não for a mais vantajosa, que se a

desqualifique e assim o faça fundamentadamente, para que o Poder Judiciário possa, ao depois, eventualmente, dizer o direito.

Se, modo eventual, a Administração Pública vai ou não ser responsabilizado por encargos trabalhistas e previdenciários, por si só, não é motivo suficiente para afastar liminarmente do certame qualquer interessado, pena de se afrontar ao Princípio da Legalidade vigente constitucionalmente.

Até porque, em princípio, os encargos de qualquer inadimplente e não só de Cooperativas poderá, eventualmente, encontrar transferência jurisdicional para a Administração Pública nos casos de o prestador contratado não atender a eventual condenação judicial quando o Estado (latu sensu) também tenha sido demandado por qualquer via.

Além disso, há posições divergentes também nos Tribunais trabalhistas a respeito do tema.

De outro lado, a meu sentir, deverá a Administração fiscalizar o contratado e, constatada a inadimplência dos encargos trabalhistas, fiscais etc., providenciar o que de direito, pena de, aí sim, em face da negligência, responder pelo inadimplemento trabalhista/previdenciário, etc levado a efeito por Cooperativa que age como empresa privada e, com tal, em face da natureza de seu préstimo, deve assim ser considerada.

Além disso, finalmente, é futuro e incerto, sempre, o resultado dos certames. Quer dizer: não se sabe quem ou se alguma Cooperativa é que será vencedora. No caso concreto, não se tem notícia do certame, o qual já deve, inclusive, ter sido encerrado" (fls. 599/601e).

Todavia, é firme a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no sentido da legalidade da cláusula de edital que veda a participação de cooperativas em procedimento licitatório. Nesse sentido, "a Corte Especial pacificou entendimento segundo o qual é inadmissível a participação de cooperativas em processos licitatórios para contratação de mão de obra quando o labor, por sua natureza, demandar necessidade de subordinação, ante os prejuízos que podem advir para a Administração Pública caso o ente cooperativo se consagre vencedor no certame e não cumpra suas obrigações" (STJ, REsp 1.204.186/RS, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, DJe de 29/10/2012).

A propósito, ainda, o seguinte precedente:

"PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. AFRONTA AOS ARTS. 515 E 540 DO CPC. INEXISTÊNCIA. LICITAÇÃO. COOPERATIVA. CONTRATAÇÃO DE MÃO-DE-OBRA. NECESSIDADE DE ESTADO DE SUBORDINAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE.

Os órgãos julgadores não estão obrigados a examinar todas as teses levantadas pelo jurisdicionado durante um processo judicial, bastando que as decisões proferidas estejam devida e coerentemente fundamentadas, em obediência ao que determina o art. 93, inc. IX, da Lei Maior. Isso não caracteriza ofensa aos arts. 515 e 540 do CPC. Neste sentido, existem diversos precedentes desta Corte. Precedente. 2. Depreende-se dos autos que o objetivo do Pregão SEFAZ/GO n. 15/2005, de acordo com o edital de fls. 91/119, é a contratação de empresa especializada na prestação de serviços de mão-de-obra terceirizada na função de auxiliar técnico administrativo.

3. Esta Corte Superior pacificou entendimento segundo o qual é impossível a participação das cooperativas em processo licitatório para contratação de mão-de-obra, quando o labor, por sua natureza, demandar necessidade de estado de subordinação ante os prejuízos que podem advir para o patrimônio público, caso o ente cooperativo se consagre vencedor no certame. Precedentes.

4. Na espécie, ganha relevância, ainda, o fato de que existe acordo entre a União e o Ministério Público do Trabalho, o qual, muito embora não vincule a recorrente no sentido de vetar a contratação de cooperativas, traz as mesmas razões jurídicas para inadmitir a contratação de cooperativa para fornecimento de mão de obra.

5. Recurso ordinário em mandado de segurança parcialmente provido" (STJ, RMS 25.097/GO, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe de 12/12/2011).

Assim, aplicável ao caso o disposto na Súmula 568/STJ, segundo a qual "o relator, monocraticamente e no Superior Tribunal de Justiça, poderá dar ou negar provimento ao recurso quando houver entendimento dominante acerca do tema".

Ante o exposto, com fundamento no art. 255, § 4º, III, do RISTJ, dou provimento ao Recurso Especial para, reformando o acórdão recorrido, restabelecer os efeitos da sentença de fls. 400/405e.

(STJ. REsp 1810477. Relatora: Ministra Assusete Magalhães. Publicação: 28-6-2019).

[Destaquei]

Inclusive, essa decisão foi citada naquela proferida pela 1ª Vice-Presidente do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, Desa. Maria Isabel de Azevedo Souza, ao admitir a interposição de Recurso Especial contra Acórdão da Primeira Câmara Cível daquele Egrégio Tribunal de Justiça que julgou desprovido recurso de apelação interposto em Mandado de Segurança impetrado contra edital de processo licitatório que vedava a participação de cooperativa de trabalho.

Eis alguns trechos da decisão e sua ementa:

[...] 2. A Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça assentou que, “Na contratação de empresa comercial fornecedora de mão-de-obra pode a administração precaver-se do risco de pagar duas vezes por um mesmo serviço, exigindo, a cada liberação do pagamento pelos serviços contratados, a apresentação do comprovante de quitação da empresa para com as obrigações trabalhistas e previdenciárias de seus empregados, precaução impossível de ser tomada em se tratando de cooperativa, pois, nesse caso, não há reconhecimento prévio de vínculo empregatício entre o cooperado e a cooperativa que a obrigue ao pagamento de tais verbas. Ameaça de lesão à economia pública decorrente da possibilidade de, em contratando mão-de-obra cooperativada, vir a administração a ser condenada, em ação trabalhista, a pagar duas vezes por um mesmo serviço prestado, por não haver meios de acautelar-se preventivamente” (AgRg na SS 1.352/RS, Rel. Ministro EDSON VIDIGAL, CORTE ESPECIAL, julgado em 17/11/2004, DJ 09/02/2005, p. 165).

Nesse sentido, decidiu-se que “é inadmissível a participação de cooperativas em processos licitatórios para contratação de mão de obra quando o labor, por sua natureza, demandar necessidade de subordinação, ante os prejuízos que podem advir para a Administração Pública caso o ente cooperativo se consagre vencedor no certame e não cumpra suas obrigações” (REsp 1204186/RS, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 18/10/2012, DJe 29/10/2012).

[...]

A esse propósito, em 28 de junho de 2019, a Min. Assusete Magalhães, integrante da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça, em decisão monocrática, no julgamento do REsp 1.810.477RS, em situação similar a dos autos, decidiu que “é firme a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no sentido da legalidade da cláusula de edital que veda a participação de cooperativas em procedimento licitatório” [...]

EMENTA:

RECURSO ESPECIAL. LICITAÇÃO. PARTICIPAÇÃO. COOPERATIVA. CONTRATAÇÃO DE MÃO-DE-OBRA. PRECEDENTES DO STJ. RECURSO ADMITIDO.
(Recurso Especial, Nº 70081979981, Primeira Vice-Presidência, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Maria Isabel de Azevedo Souza, Julgado em: 06-10-2019). [Destaquei]

Logo, ao contrário do que expõe a Agravante, a decisão recorrida se encontra em perfeita consonância com o entendimento jurisprudencial pátrio, inclusive, com entendimento consolidado do Superior Tribunal de Justiça.

Como devidamente exposto na decisão recorrida, a paralisação do certame licitatório objeto do Mandado de Segurança (
Pregão Presencial nº 28/2019 SRP 50/2019 do Município de Sinop), sem justificativa plausível, acarretaria prejuízos à Administração Pública Municipal, por isso, e em observância aos requisitos previstos no parágrafo único do artigo 995 do Código de Processo Civil, quais sejam a demonstração de que a imediata produção dos efeitos da decisão recorrida traz risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, além da probabilidade de provimento do recurso, o efeito suspensivo foi concedido.

Assim, sem mais delongas, pelas razões acima expostas,
CONHEÇO
do recurso,
REJEITO
as preliminares de ilegitimidade
ad causam
do Município de Sinop e de ofensa ao Princípio da Dialeticidade suscitadas, e lhe
NEGO PROVIMENTO
, mantendo inalterada a decisão de ID 8652600, que concedeu o efeito suspensivo vindicado no Agravo de Instrumento interposto pelo Município de Sinop e determinou a sustação dos efeitos da decisão agravada, mantendo incólume o processo licitatório regido pelo Edital de Licitação - Pregão Presencial nº 28/2019 SRP 50/2019 do Município de Sinop/MT, até julgamento de mérito do presente recurso.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 16/12/2019