Tribunal: TJMT
Processo: 0001863-23.2017.8.11.0063
Relator(a): MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão julgador: MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2019-12-10
Data de publicação: 2020-01-25

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0001863-23.2017.8.11.0063
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Obrigação de Fazer / Não Fazer]
Relator:
Des(a).
MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[Ministerio Publico do Estado de Mato Grosso (APELADO), DEUZELUZ MARQUES DA ROCHA MACIEL - CPF: 652.021.631-34 (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (APELANTE), MUNICIPIO DE CUIABÁ - CNPJ: 03.533.064/0001-46 (APELANTE), MIGUEL MARQUES MACIEL (TERCEIRO INTERESSADO), MPEMT - CUIABÁ - INFÂNCIA (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (TERCEIRO INTERESSADO), DEUZELUZ MARQUES DA ROCHA MACIEL - CPF: 652.021.631-34 (REPRESENTANTE/NOTICIANTE), MPEMT - CUIABÁ - INFÂNCIA (APELADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
À UNANIMIDADE, NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL – OBRIGAÇÃO DE FAZER – FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO NÃO DISPONÍVEL NO SUS – OXCARBAZEPINA 60 MG -
INAPLICABILIDADE DA TESE DO RESP 1657156/RJ – AÇÃO IMPETRADA ANTES DE 04/05/2018 - ILEGITIMIDADE PASSIVA – COMPETÊNCIA EXCLUSIVA DO ESTADO NÃO RECONHECIDA - RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA ENTRE ENTES FEDERADOS - REPERCUSSÃO GERAL NO STF (RE Nº 855178 RG/SE) - AUSÊNCIA DE PREVISÃO ORÇAMENTÁRIA – AFASTADA – IMPRESCINDIBILIDADE ATESTADA POR LAUDO MÉDICO -
SENTENÇA RATIFICADA – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

Os efeitos da tese fixada no Resp nº 1657156/RJ só se aplicam nas ações impetradas após a publicação do acórdão, ou seja, 4/5/2018. Portanto, não se enquadra ao caso em comento, uma vez que a ação foi interposta em 31/05/2017.

O dever de assegurar o direito à saúde caracteriza obrigação de responsabilidade solidária entre os entes federativos, o que não implica em obrigatoriedade de inclusão ou exclusão de um ou outro. Tese firmada no julgamento do RE 855178 RG/SE no Supremo Tribunal Federal.

Não há que falar em violação ao princípio constitucional da reserva do possível se não existe comprovação nos autos de que os entes demandados não possuem condições financeiras de custear o tratamento postulado.

Comprovada a imprescindibilidade do medicamento prescrito no receituário do paciente, por meio de relatório médico, cabe ao Poder Público a obrigação de fornecer tal medicação, nos termos da sentença recorrida.

Ademais, é pacífica a jurisprudência do STJ no sentido de que
“é possível o fornecimento de medicamentos não incorporados ao SUS mediante Protocolos Clínicos, quando as instâncias ordinárias verificam a necessidade do tratamento prescrito”.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação interposto pelo
MUNICÍPIO DE CUIABÁ,
contra sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Especializada da Infância e Juventude da Comarca de Cuiabá/MT, que julgou procedente a Ação Civil de Obrigação de Dar/Fazer para Proteção ao Direito da Criança e do Adolescente nº
0001863-23.2017.8.11.0063

(Código nº 104576) ajuizada pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL
em favor de Miguel Marques Maciel e condenou o apelante e o Estado de Mato Grosso, a fornecerem o medicamento
OXCARBAZEPINA 60MG
ao menor, após diagnóstico de Microcefalia Congênita, Microftalmia Bilateral e Epilepsia.

Nas razões recursais, aduz a Fazenda Pública Municipal o não preenchimento dos requisitos fixados no julgamento do Recurso Especial nº 1.657.156-RJ.

Alega a falta de previsão orçamentária e a não observância ao princípio constitucional da reserva do possível, ou seja, a possibilidade financeira do apelante.

Sustenta sua ilegitimidade passiva, sob alegação de que a responsabilidade é exclusiva do Estado de Mato Grosso, por se tratar de medicamento de alto custo e que cabe a União a incorporação de novos fármacos na lista do Sistema Único de Saúde (SUS).

Argumenta ainda que, o SUS fornece em seus protocolos outros medicamentos para a doença do paciente e que cabe a ele provar a ineficácia do tratamento público, bem como a imprescindibilidade do fármaco descrito na pretensão inicial.

Ao final requer a reforma da sentença objurgada, para afastar a responsabilidade do Município na satisfação da demanda.

Contrarrazões no sentido de que o apelo não seja provido (ID 7886302)

A Procuradoria-Geral de Justiça, no parecer do doutor Paulo Roberto Jorge do Prado, opina pelo desprovimento do recurso.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Como visto do relatório, o presente recurso visa a reforma da sentença proferida pelo Magistrado
a quo
que condenou o apelante e o Estado de Mato Grosso a fornecerem medicamento a um assistido do apelado.

Extrai-se dos autos que o
MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL
em favor de Miguel Marques, ajuizou em
31/05/2017,
a Ação Civil de Obrigação de Dar/Fazer para Proteção ao Direito da Criança e do Adolescente nº
0001863-23.2017.8.11.0063

(Código nº 104576) contra o
MUNICÍPIO DE CUIABÁ
e o
ESTADO DE MATO GROSSO
, visando o fornecimento do remédio
OXCARBAZEPINA 60MG
ao menor, após diagnóstico de Microcefalia Congênita, Microftalmia Bilateral e Epilepsia.

A tutela antecipada foi concedida, em 07/06/2017, pelo magistrado
a quo
, tendo sido confirmada na análise do mérito, em 18/10/2018, quando da procedência da inicial. Colhe-se da parte dispositiva:

“
Pelo exposto, Julgo Procedente os pedidos, e extingo o presente feito com resolução do mérito, na forma do art. 487, I, do CPC, para:

a)

Confirmar a antecipação de tutela concedida em desfavor do Estado de Mato Grosso e do Município de Cuiabá, versando sobre a obrigação de fornecer mensalmente o medicamento Oxcarbazepina em favor da criança Miguel Marques Maciel;

b)

Condenar o Estado de Mato Grosso e o Município de Cuiabá, na obrigação fornecer mensalmente o medicamento Oxcarbazepina em favor da criança Miguel Marques Maciel;

c)

Deixar de submeter o presente feito ao reexame necessário, ex vi do art. 496, § 3º, inciso II, do CPC;

d)

Intime-se a parte Requerente para que, no prazo de 06 (seis) em 06 (seis) meses, apresente laudo médico atualizado comprovando a necessidade do uso do medicamento pela criança;

e)

Feito isento de custas processuais, ex vi do art. 141, § 2º, do ECA”.

Com essas considerações passo à análise das insurgências recursais.

Inicialmente, cumpre destacar que não se aplica ao caso em concreto, o entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ) no julgamento do Resp. nº 1.657.156-RJ, que fixou os requisitos para a concessão de medicamentos não incorporados em atos normativos do SUS.

Colhe-se trecho da ementa:

[...] 4. TESE PARA FINS DO ART. 1.036 DO CPC/2015 A concessão dos medicamentos não incorporados em atos normativos do SUS exige a presença cumulativa dos seguintes requisitos: (i) Comprovação, por meio de laudo médico fundamentado e circunstanciado expedido por médico que assiste o paciente, da imprescindibilidade ou necessidade do medicamento, assim como da ineficácia, para o tratamento da moléstia, dos fármacos fornecidos pelo SUS; (ii) incapacidade financeira de arcar com o custo do medicamento prescrito; (iii) existência de registro na ANVISA do medicamento. [...]. (STJ, Primeira Seção, REsp 1657156/RJ, relator Ministro Benedito Gonçalves, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 4 de maio de 2018).

Ao julgar os embargos de declaração, o STJ modulou os efeitos
e assentou:

[...] A concessão dos medicamentos não incorporados em atos normativos do SUS exige a presença cumulativa dos seguintes requisitos: i) Comprovação, por meio de laudo médico fundamentado e circunstanciado expedido por médico que assiste o paciente, da imprescindibilidade ou necessidade do medicamento, assim como da ineficácia, para o tratamento da moléstia, dos fármacos fornecidos pelo SUS; ii) incapacidade financeira de arcar com o custo do medicamento prescrito; iii) existência de registro do medicamento na ANVISA, observados os usos autorizados pela agência.
Modula-se os efeitos do presente repetitivo de forma que os requisitos acima elencados sejam exigidos de forma cumulativa somente quanto aos processos distribuídos a partir da data da publicação do acórdão embargado, ou seja, 4/5/2018.
[...]. (STJ, Primeira Seção, EDcl no REsp 1657156/RJ, relator Ministro Benedito Gonçalves, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 21 de setembro de 2018).

A tese do STJ é clara no sentido que os requisitos para a concessão de medicamentos fora da lista do SUS só devem ser exigidos, cumulativamente, após a publicação do acórdão, ou seja, 4/5/2018.

Portanto, não se aplica ao presente caso, uma vez que a ação foi interposta em
31/05/2017
.

Também não merece acolhida a tese arguida pelo Município de ilegitimidade passiva, por se tratar de um caso de alta complexidade e por isso a competência seria exclusiva do Estado de Mato Grosso, devendo sua responsabilidade ser afastada.

É cediço que apesar de a
manutenção da saúde pública ser de competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, é dever do Estado (
lato sensu
) assegurar a todos, o direito à saúde, mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal igualitário às ações e serviços para a sua promoção, proteção e recuperação (art. 196 da Constituição Federal).

Logo, o dever de assegurar o direito à saúde caracteriza obrigação de responsabilidade solidária entre os entes federativos, o que não implica em obrigatoriedade de inclusão ou exclusão de um ou outro, pois cada ente federativo possui responsabilidade integral pelo aludido fornecimento, cabendo ao cidadão optar por acionar qualquer dos entes públicos para lhe prestar assistência à saúde, em atendimento às mencionadas normas constitucionais.

Neste sentido, já decidiu esta Câmara:

APELAÇÃO COM REMESSA NECESSÁRIA – AÇÃO DE CIVIL PÚBLICA – DIREITO À SAÚDE – PRELIMINARES DE ILEGITIMIDADE PASSIVA E DE NULIDADE DA SENTENÇA – REJEIÇÃO

-

FORNECIMENTO DE LEITE ESPECIAL – DISPENSAÇÃO PELA COMPOSIÇÃO NUTRICIONAL – PRINCÍPIO ATIVO – LEI Nº 9.787, DE 10 DE FEVEREIRO DE 1999 – DEVE SER OBSERVADO O PRINCÍPIO ATIVO – DIREITO À SAÚDE – DEVER DO ESTADO – INTELIGÊNCIA DO ART. 196 DA CF – NECESSIDADE E HIPOSSUFICIÊNCIA COMPROVADAS - BLOQUEIO ON LINE - NECESSIDADE DE ESGOTAR OS DEMAIS MEIOS COERCITIVOS – RECURSO DESPROVIDO — SENTENÇA RETIFICADA EM PARTE.

É solidária a responsabilidade dos entes federativos quanto ao fornecimento de tratamento pelo Estado, podendo o requerente pleiteá-los de qualquer um deles – União, Estados, Distrito Federal ou Municípios.

(...)

(Apelação / Remessa Necessária 39724/2017, DES. JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 11/12/2018, Publicado no DJE 22/01/2019)

Ademais, o tema está pacificado no Supremo Tribunal Federal (STF), por meio da Repercussão Geral no Recurso Extraordinário nº
855178 RG/SE, de relatoria do ministro Luiz Fux, vejamos:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. DIREITO à SAÚDE. TRATAMENTO MÉDICO. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DOS ENTES FEDERADOS. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. REAFIRMAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA. O tratamento médico adequado aos necessitados se insere no rol dos deveres do Estado, porquanto responsabilidade solidária dos entes federados. O polo passivo pode ser composto por qualquer um deles, isoladamente ou conjuntamente. (RE 855178 RG, Relator (a): Min. LUIZ FUX, julgado em 05/03/2015, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO
DJe-050 DIVULG 13-03-2015 PUBLIC 16-03-2015)

Com efeito, é sabido que as despesas públicas devem estar dentro de previsão orçamentária e que o atendimento aos jurisdicionados pela rede pública de saúde deve ser feita de forma “ordenada e organizada”.

Por outro lado,
a proteção da saúde e o dever de assistência médica por parte do Estado (
lato sensu
) é uma atividade indispensável.

Tanto é assim que a Constituição Federal resguarda em seu artigo 198 e seguintes como será prestado esse Direito Social, após dispor em seu art. 196 que
“a saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação”.

O art. 197 da Carta Magna prevê, ainda, que as ações e serviços de saúde são de relevância pública, cabendo ao Poder Público a sua regulamentação, fiscalização, controle e execução, esta última de forma direta ou indireta.

Ademais, não há dúvidas acerca do estado de saúde do menor e nem quanto à necessidade do medicamento, bem como que cabe ao médico, que é o profissional competente, prescrever o melhor remédio visando sua cura.

Muito embora, o parecer técnico do NAT traga a existência de outros medicamentos no SUS para a mesma indicação, não se pode desconsiderar o relatório confeccionado pelo especialista responsável pelo tratamento do menor, que atesta a imprescindibilidade do remédio especificado na receita.

Nesse sentido já decidiu essa Câmara:

AGRAVO DE INSTRUMENTO — OBRIGAÇÃO DE FAZER — PESSOA HIPOSSUFICIENTE — OBRIGAÇÃO SOLIDÁRIA DOS ENTES PÚBLICOS — FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO — IMPRESCINDIBILIDADE — COMPROVAÇÃO. A obrigação de prestar assistência à saúde à pessoa comprovadamente hipossuficiente, entre os entes públicos, é solidária, mormente no que se refere ao fornecimento de medicamento imprescindível ao tratamento de pessoa acometida de neoplasia maligna de ovário. Recurso não provido. LUIZ CARLOS DA COSTA, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 25/07/2017, Publicado no DJE 04/08/2017)

O mesmo entendimento é pacificado na jurisprudência do STJ:

‘PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. SISTEMA ÚNICO DE SAÚDE – SUS. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS. MANDADO DE SEGURANÇA. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. SÚMULA 7/STJ. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DOS ENTES FEDERATIVOS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 568/STJ. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO QUE NÃO CONSTA NA LISTA DO SUS. EFICÁCIA DO MEDICAMENTO. CONCLUSÃO O ACÓRDÃO. FATOS E PROVAS. JUÍZO DE VALOR.REVISÃO. SÚMULA 7/STJ. 1. [...]. 5.
A jurisprudência do STJ é no sentido de que é possível "o fornecimento de medicamentos não incorporados ao SUS mediante Protocolos Clínicos, quando as instâncias ordinárias verificam a necessidade do tratamento prescrito"
(AgRg no AREsp 697.696/PR, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, julgado em 18/06/2015, DJe 26/06/2015.). 6. Recurso Especial não provido. (REsp 1613568/PI, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 06/10/2016).

Logo, demonstrada nos autos, de forma inequívoca, a imprescindibilidade do medicamento prescrito no receituário do paciente, por meio de relatório médico, a sentença objurgada deve ser mantida nos seus próprios fundamentos.

Ante o exposto,
conheço e NEGO PROVIMENTO ao recurso
.

É como voto.

V O T O S V O G A I S

APELAÇÃO Nº 0001863-23.2017.8.11.0063 – Comarca de Cuiabá

Relatora: Exmo. Sr. Des
.
Mário Roberto Kono de Oliveira

V O T O-VISTA

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (1ª VOGAL)

Egrégia Câmara:

Conforme relatado pelo Eminente Relator, trata-se de recurso de apelação interposto pelo MUNICÍPIO DE CUIABÁ, contra sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Especializada da Infância e Juventude da Comarca de Cuiabá-MT, que julgou procedente a Ação Civil de Obrigação de Dar/Fazer para Proteção ao Direito da Criança e do Adolescente n. 0001863-23.2017.8.11.0063 (Código n. 104576) ajuizada pelo MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL, em favor de Miguel Marques Maciel,
em face do Estado de Mato Grosso
e do Município de Cuiabá, que confirmando a liminar, condenou os Requeridos na obrigação de fornecer mensalmente o medicamento “
OXCARBAZEPINA 60MG”
ao menor.

Colhe-se da inicial que,
o menor Miguel Marques Maciel necessita da disponibilização mensal do remédio “
OXCARBAZEPINA 60MG”,
sendo necessário 2 (dois) frascos por mês, ante o seu diagnóstico de
Microcefalia Congênita, Microftalmia Bilateral e Epilepsia.

Ademais, é relatado que, a
Secretaria Municipal de Saúde por meio do Ofício 104/2017/ASSEJUR/SMS-MP, informou que o referido medicamento não faz parte da portaria n. 1555/2013, não sendo pactuado na CIB 055/2013, e não é padronizado na REMUNE (Relação Municipal de Medicamentos Essenciais), ou seja, não é de responsabilidade do Município, impossibilitando o atendimento via Central de Distribuição de Medicamentos e Insumos de Cuiabá – CDMIC.

Quanto
a Secretaria Estadual de Saúde,
esta sequer respondeu a Notificação Ministerial, qual fora devidamente recebida conforme Protocolo n. 241820/2017.

A liminar foi concedida no ID n. 7886253, determinando que os Requeridos forneçam
mensalmente o medicamento OXCARBAZEPINA 60MG”, na quantidade de 2 (dois) frascos por mês, conforme laudo de solicitação de fl. 16.

O Município de Cuiabá apresentou recurso de Apelação, aduzindo que, a magistrada de primeira instância não observou a decisão do STF na STA 175-AgR, que trata sobre a concessão de ações de saúde não padronizadas pelo SUS, bem como o Recurso Especial nº 1.657.156-RJ, que definiu os requisitos necessários e cumulativos para a concessão de medicamentos não incorporados em atos normativos do SUS.

Alega, ainda, a falta de previsão orçamentária e a não observância ao princípio constitucional da reserva do possível, ou seja, a possibilidade financeira do apelante.

Sustenta também a sua ilegitimidade passiva, visto ser o medicamento de alto custo, e que a municipalidade não pode ser responsabilizada a fornecer medicamentos não integrantes das listagens do SUS.

Argumenta, ainda, que, o SUS fornece em seus protocolos outros medicamentos para a doença do paciente, e que cabe a ele provar a ineficácia do tratamento público, bem como, a imprescindibilidade do fármaco descrito na pretensão inicial.

Ao final requer a reforma da sentença objurgada, para que seja julgado improcedente o pedido do autor quanto ao medicamento solicitado, aduzindo a ausência de demonstração suficiente da necessidade do fármaco.

As Contrarrazões foram apresentadas nos IDs n. 7886301 e 7886302, pugnando pelo
desprovimento do recurso.

A douta Procuradoria-Geral de Justiça em parecer presente no ID nº. 8294498, manifestou-se pelo
desprovimento do recurso.

O Eminente Relator, Des.
Mário Roberto Kono de Oliveira
, proferiu voto no sentido de que não se aplica ao caso em concreto, o entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ) no julgamento do Resp. nº 1.657.156-RJ, que fixou os requisitos necessários para a concessão de medicamentos não incorporados em atos normativos do SUS, pois, entende que tal tese somente pode ser aplicada a processos
distribuídos a partir da data de 4-5-2018, e a presente ação foi proposta em 31-5-2017.

Apontou, também, que
não merece acolhida a tese arguida pelo Município de ilegitimidade passiva, por se tratar de um caso de alta complexidade,
tendo em vista que,
o dever de assegurar o direito à saúde caracteriza obrigação de responsabilidade solidária entre os entes federativos, o que não implica em obrigatoriedade de inclusão ou exclusão de um ou outro, pois cada ente federativo possui responsabilidade integral pelo aludido fornecimento.

Ademais, destacou que,
é sabido que as despesas públicas devem estar dentro de previsão orçamentária e que o atendimento aos jurisdicionados pela rede pública de saúde deve ser feita de forma “ordenada e organizada”,
considerando ser a
proteção da saúde e o dever de assistência médica por parte do Estado (lato sensu,) uma atividade indispensável.

Entendeu, ainda, que,

no caso concreto
não há dúvidas acerca do estado de saúde do menor e nem quanto à necessidade do medicamento,
bem como que,
cabe ao médico, que é o profissional competente, prescrever o melhor remédio visando sua cura,
por outro lado, ressalta que,
é preciso que haja comprovação da imprescindibilidade ou não do fármaco receitado pelo profissional da saúde responsável pelo tratamento do paciente, o que não ocorreu no caso concreto.

Neste contexto asseverou que,
da análise dos autos verifica-se que foi juntado apenas um receituário prescrevendo a medicação, desprovido de laudo que ateste sua imprescindibilidade,
como também que,
do parecer anexado pelo Núcleo de Apoio Técnico – NAT (ID10808996) observa-se que, embora o fármaco não esteja disponível na rede pública de saúde, esta oferece em seus protocolos outras medicações indicadas para o tratamento do menor.

Assim, o Relator conclui que,
além da prova da imprescindibilidade dos remédios especificados na receita, é preciso demonstrar a ineficácia das alternativas terapêuticas disponíveis no SUS, não tendo o autor se desincumbido desse ônus,
e desta forma, deu parcial provimento ao recurso, retificando a sentença vindicada apenas para que seja fornecido ao paciente, o medicamento disponível na rede pública de saúde, mantendo o
decisum
nos demais termos.

Pois bem.

De início, peço vênia ao Eminente Relator, pois, entendo que é caso de desprovimento do recurso de apelação interposto pelo Município de Cuiabá, e não de
parcial provimento
. Explico.

Vislumbro,
in casu
, que, a controvérsia se cinge ao fornecimento do fármaco “
OXCARBAZEPINA 60MG”,
não disponível no SUS, ao menor Miguel Marques Maciel, pelos Requeridos, ora o Estado de Mato Grosso e Município de Cuiabá-MT.

O digno Relator votou no sentido de que deve ser fornecido ao menor o fármaco disponibilizado pelo SUS, e não o prescrito pela médica (Dra. Maria Regina S. de Abreu – Neurologista Infantil), que acompanha o paciente, o que,
data venia
, discordo.

Embasou sua decisão argumentando que,
não há dúvidas acerca do estado de saúde do menor e nem quanto à necessidade do medicamento, bem como que cabe ao médico, que é o profissional competente, prescrever o melhor remédio visando sua cura,
por outro lado, ressalta que,
é preciso que haja comprovação da imprescindibilidade ou não do fármaco receitado pelo profissional da saúde responsável pelo tratamento do paciente, o que não ocorreu no caso concreto,
e que
, da análise dos autos verifica-se que foi juntado apenas um receituário prescrevendo a medicação, desprovido de laudo que ateste sua imprescindibilidade,

Entendo que,
na discussão em análise, apesar de não se aplicar a tese definida no Tema nº 106 do Superior Tribunal de Justiça, que define os requisitos cumulativos exigidos para a concessão dos medicamentos não incorporados em atos normativos do SUS, tendo em vista a modulação dos efeitos do julgamento, que possibilitam a aplicação do Tema somente aos processos distribuídos a partir da data de 4-5-2018, considerando que a presente ação foi interposta em 31-5-2017, aplica-se jurisprudência pacífica anterior,
que autoriza o tratamento alternativo e não previsto no SUS, desde que demonstrada a necessidade do medicamento, nesse sentido é a jurisprudência do Superior Tribunal e Justiça:

PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. UNIÃO. RECURSO ESPECIAL JULGADO SOB A SISTEMÁTICA DOS RECURSOS REPETITIVOS.
TEMA 106. OBRIGATORIEDADE DO PODER PÚBLICO DE FORNECER MEDICAMENTOS NÃO INCORPORADOS EM ATOS NORMATIVOS DO SUS
. ART. 1.022 DO CPC/2015. VÍCIOS NÃO CONFIGURADOS. NECESSIDADE DE ESCLARECIMENTO.

[...]

4. Necessário, ainda, realizar os seguintes esclarecimentos, agora quanto à modulação dos efeitos: [...]
(b) quanto aos processos pendentes, com distribuição anterior à 4/5/2018, é exigível o requisito que se encontrava sedimentado na jurisprudência do STJ: a demonstração da imprescindibilidade do medicamento
.

5. Embargos de declaração rejeitados. (EDcl no REsp 1.657.156/RJ, Rel. Min. BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRASEÇÃO, julgado em 12/9/2018, DJe 21/9/2018) Ante o exposto, com fulcro no art. 932, V, do CPC/2015, c/c o art. 255, § 4º, III, do RISTJ, dou provimento ao recurso especial, para determinar à instância recorrida que aprecie a efetiva necessidade do produto pleiteado para o atendimento à saúde da parte autora. [Destaquei]

Deste modo,
existindo nos autos prescrição médica indicando a necessidade da medicação não fornecida pelo SUS, medida acertada é o fornecimento do fármaco ao paciente, por parte dos Requeridos, tendo em vista o resguardo do direito à saúde.

Neste contexto, verifico que,
restou demonstrada a necessidade da disponibilização do medicamento
“
OXCARBAZEPINA 60MG”
ao menor, para que haja êxito no seu tratamento, ante o seu diagnóstico de
Microcefalia Congênita, Microftalmia Bilateral e Epilepsia.

Isso, porque,
há nos autos Laudo de autorização de medicamento (ID n. 7886099) solicitando o fármaco supracitado, assinado pela
Dra. Maria Regina S. de Abreu – Neurologista Infantil, médica que acompanha o paciente.

Outrossim, como bem trazido pelo Emitente Relator,
cabe ao médico, que é o profissional competente, prescrever o melhor remédio visando sua cura,
e deste modo havendo solicitação médica do medicamento na presente demanda, entendo que, foi comprovada a sua imprescindibilidade, e este deve ser fornecido.

No mesmo sentido, inclusive, já foi julgado por esta Câmara. Veja-se:

APELAÇÃO CÍVEL – OBRIGAÇÃO DE FAZER –
FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS NÃO DISPONÍVEIS NO SISTEMA ÚNICO DE SAÚDE – INAPLICABILIDADE DA TESE DO RESP 1657156/RJ – AÇÃO IMPETRADA ANTES DE 04/05/2018 - IMPRESCINDIBILIDADE E INÉFICÁCIA DE REMÉDIOS SIMILIARES ATESTADA POR LAUDO MÉDICO - JURISPRUDÊNCIA DO STJ
– AUSÊNCIA DE PREVISÃO ORÇAMENTÁRIA - DIREITO À SAÚDE – OBRIGAÇÃO DO ESTADO - SENTENÇA MANTIDA - RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
Os efeitos da tese fixada no Resp nº 1657156/RJ só se aplicam nas ações impetradas após a publicação do acórdão, ou seja, 4/5/2018. Portanto, não se aplica ao caso em comento, uma vez que a ação foi interposta em 10/01/2018.Comprovada a imprescindibilidade do medicamento prescrito no receituário do paciente, por meio de relatório médico, que revela o uso e a ineficácia de outros fármacos impõe-se ao Poder Público a obrigação de fornecer tal medicação, nos termos da sentença recorrida. Ademais, é pacífica a jurisprudência do STJ no sentido de que “é possível o fornecimento de medicamentos não incorporados ao SUS mediante Protocolos Clínicos, quando as instâncias ordinárias verificam a necessidade do tratamento prescrito”.
Não há que se falar em violação ao princípio constitucional da reserva do possível se não existe comprovação nos autos de que os entes demandados não possuem condições financeiras de custear o tratamento postulado. Ademais o direito a saúde é direito de todos e dever do Estado (lato sensu), nos moldes do artigo 196 da Constituição Federal.

(N.U 0000067-22.2018.8.11.0011, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, EDSON DIAS REIS, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 16/0/2019, Publicado no DJE 22/4/2019) [ Destaquei].

O Emitente Relator asseverou, ainda, que, não deve ser disponibilizado o medicamento não fornecido pelo SUS, pois,
do parecer anexado pelo Núcleo de Apoio Técnico – NAT (ID n. 10808996) observa-se que, embora o fármaco não esteja disponível na rede pública de saúde, esta oferece em seus protocolos outras medicações indicadas para o tratamento do menor.

Assim, ressalto, por oportuno, que, embora o parecer técnico do Núcleo de Apoio Técnico - NAT (ID n.
10808996
), traga a existência de outros medicamentos do SUS para a mesma indicação,
não se pode desconsiderar o documento confeccionado pela médica especialista responsável pelo tratamento do menor, que atesta a necessidade do remédio especificado no laudo.

A propósito:

AGRAVO INTERNO – AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – DIREITO À SAÚDE – DEVER DO ESTADO (LATO SENSU) –RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DE TODOS OS ENTES PÚBLICOS – INTELIGÊNCIA DO ART. 196 DA CF – TRATAMENTO NA MODALIDADE HOME CARE EM FAVOR DE PACIENTE IDOSA – URGÊNCIA E NECESSIDADE DEMONSTRADAS A PRIORI –
PARECER DO NAT PELA NÃO INDICAÇÃO DO TRATAMENTO NA FORMA REQUERIDA
– CASO ELETIVO –
PREVALÊNCIA DA RECOMENDAÇÃO DO MÉDICO QUE ACOMPANHA A PACIENTE
– SITUAÇÃO SINGULAR – DEVER DE APRECIAÇÃO COM MAIOR CAUTELA – PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA – DECISÃO MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO. 1. É solidária a responsabilidade da União, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios quanto ao fornecimento de medicamento e/ou tratamento de saúde a pessoas que não têm condições de adquiri-los, podendo o requerente pleiteá-los de qualquer um deles. 2. A saúde é direito de todos e dever do Estado, nos termos do artigo 196 da Constituição Federal, que deve garantir aos cidadãos o fornecimento de todos os meios indispensáveis para manutenção e restabelecimento da saúde.3. Demonstradas, a priori, a urgência e a necessidade do tratamento requerido em favor da paciente idosa (home care), deve ser mantida a decisão que deferiu a antecipação da tutela recursal, para o fim de compelir os entes públicos a fornecerem o tratamento requerido.4
. O parecer emitido pelo NAT não tem caráter vinculativo, apenas orientativo, já que, de acordo com o Termo de Cooperação Técnica nº 9/2011, firmado entre o Tribunal de Justiça de Mato Grosso e a Secretaria de Saúde do Estado em 20.09.2011, e prorrogado em 2016 (Termo de Cooperação Técnica nº 3/2016), o NAT tem com o objetivo garantir aos Magistrados o fornecimento de subsídios técnicos nas demandas que envolvam a prestação de serviço público de saúde
, tais como fornecimento de medicamentos e insumos em geral, exames, procedimentos de urgência e emergência, bem como os eletivos, leitos em unidade de terapia intensiva (UTI), tratamento médico e insumo nutricional.

(N.U 1013751-30.2018.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 13/5/2019, Publicado no DJE 14/5/2019) [Destaquei]

Ainda, como reforço argumentativo,
no que concerne à prévia oitiva do NAT quanto ao caso em comento, verifica-se que o item do Provimento nº 2/2015 da Corregedoria-Geral de Justiça estabelece uma
recomendação
de que,
sempre que possível, as decisões liminares sobre saúde devam ser precedidas de notas de evidência científica emitidas pelo NAT – Núcleo de Apoio Técnico do Poder Judiciário do Estado de Mato Grosso
, não se apresentando como imposição para a análise do pedido relativo à saúde.

Quanto a alegação pelo Município de Cuiabá sobre sua
ilegitimidade,
concordo plenamente com o Emitente Relator,
pois,
a responsabilidade solidária entre os entes públicos, para o custeio da saúde pública, é indiscutível.

A propósito:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. CONSTITUCIONAL.
DIREITO À SAÚDE. MEDICAMENTO. FORNECIMENTO. OBRIGAÇÃO SOLIDÁRIA.
TEMA 793. HONORÁRIOS. MAJORAÇÃO. DESCABIMENTO. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO, COM APLICAÇÃO DE MULTA. I -
A jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que é obrigação solidária dos entes da Federação promover os atos indispensáveis à concretização do direito à saúde, tais como, na hipótese em análise, o fornecimento de medicamento em favor do recorrido, podendo qualquer deles, União, Estados, Distrito Federal ou Municípios figurar no polo passivo.
II- Nos termos do art. 85, § 11, do CPC, deixo de majorar os honorários recursais, uma vez que não foram fixados pelo juízo de origem. III – Agravo regimental a que se nega provimento, com aplicação da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC.
(STF - ARE 963221 AgR, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 28/10/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-243 DIVULG 16-11-2016 PUBLIC 17-11-2016). [Destaquei]

Além disso, é cediço que o funcionamento do Sistema Único de Saúde - SUS, previsto no art. 200 da CF e na Lei nº 8.080, de 19-9-90, é de responsabilidade solidária da União, Estados-membros e
Municípios
,
de modo que qualquer dessas entidades têm legitimidade
ad causam
para figurar no polo passivo da demanda, razão pela qual não há que se falar em direcionamento prioritário do seu cumprimento em relação a determinado Ente Público.

Os artigos 196 e 198 da Constituição Federal garantem que a saúde é direito de todos e dever do Estado (
lato sensu
) e que o Sistema Único de Saúde será financiado com recursos do orçamento da seguridade social, da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, além de outras fontes, razão pela qual cabe a estes o fornecimento do tratamento indispensável para manutenção e restabelecimento da saúde dos cidadãos de forma solidária. Confira-se o artigo 198, § 1º, da CF:

Art. 198. As ações e serviços públicos de saúde integram uma rede regionalizada e hierarquizada e constituem um sistema único, organizado de acordo com as seguintes diretrizes:

(...)

§ 1º. O sistema único de saúde será financiado, nos termos do art. 195, com recursos do orçamento da seguridade social, da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, além de outras fontes.

Ademais, a repartição de competências na prestação de serviços de assistência à saúde entre o Município, o Estado e a União apenas se dá em face das regras infraconstitucionais (Lei nº 8.080/90 e Decreto nº 7.508/11), que estabelecem a sistemática de gestão de saúde; estas, por sua vez, não possuem o condão de tornar qualquer dos entes públicos parte ilegítima para figurar no polo passivo de determinada ação, uma vez que se trata de determinação maior, a Constituição Federal, além do mais, essa matéria está pacificada no Supremo Tribunal Federal.

Essas regras infraconstitucionais não interferem na solidariedade existente entre os entes federados, o que resulta na possibilidade de
aquele que necessita do tratamento médico ou do remédio e não tem condições próprias de custear tais tratamentos ou remédio demandar contra qualquer um deles, no intuito de ver assegurado seu direito à saúde, consectário do direito maior que é a vida ou a vida digna.

Em razão disso, o particular tem a prerrogativa de escolher contra quem será ajuizada a sua ação, buscando os serviços públicos de saúde e considerando, entre outros fatores, a facilidade de recebimento do serviço demandado, sem que corra o risco de ver sua ação extinta, por falta de uma das condições da ação, a saber, a legitimidade
ad causam
.

Por fim, quanto a alegação pela municipalidade sobre
a falta de previsão orçamentária e a não observância ao princípio constitucional da reserva do possível
, ou seja, a possibilidade financeira do apelante, concordo plenamente também com o Emitente Relator.

Isso, porque, eventuais limitações ou dificuldades orçamentárias não devem servir de pretexto para negar o direito à saúde e à vida, dada a prevalência destes últimos.

A propósito:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. REPERCUSSÃO GERAL PRESUMIDA.
SISTEMA PÚBLICO DE SAÚDE LOCAL. PODER JUDICIÁRIO. DETERMINAÇÃO DE ADOÇÃO DE MEDIDAS PARA A MELHORIA DO SISTEMA. POSSIBILIDADE. PRINCÍPIOS DA SEPARAÇÃO DOS PODERES E DA RESERVA DO POSSÍVEL. VIOLAÇÃO. INOCORRÊNCIA
. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. A repercussão geral é presumida quando o recurso versar questão cuja repercussão já houver sido reconhecida pelo Tribunal, ou quando impugnar decisão contrária a súmula ou a jurisprudência dominante desta Corte (artigo 323, § 1º, do RISTF ). 2. A controvérsia objeto destes autos – possibilidade, ou não, de o Poder Judiciário determinar ao Poder Executivo a adoção de providências administrativas visando a melhoria da qualidade da prestação do serviço de saúde por hospital da rede pública – foi submetida à apreciação do Pleno do Supremo Tribunal Federal na SL 47-AgR, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJ de 30.4.10. 3. Naquele julgamento, esta Corte, ponderando os princípios do “mínimo existencial” e da “reserva do possível”, decidiu que,
em se tratando de direito à saúde, a intervenção judicial é possível em hipóteses como a dos autos, nas quais o Poder Judiciário não está inovando na ordem jurídica, mas apenas determinando que o Poder Executivo cumpra políticas públicas previamente estabelecidas
. 4. Agravo regimental a que se nega provimento.
(STF - RE 642536 AgR, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 5-2-2013, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-038 DIVULG 26-2-2013 PUBLIC 27-2-2013). [Destaquei]

No mesmo sentido é o entendimento adotado por este Sodalício:

CONSTITUCIONAL – RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL COM REEXAME NECESSÁRIO – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER –
VAGA EM UTI – NECESSIDADE DEMONSTRADA – DIREITO FUNDAMENTAL À SÁUDE – DEVER DO ESTADO – (LATO SENSU) – APLICAÇÃO DO ARTIGO 196 DA CRF – RESERVA DO POSSÍVEL – DESCABIMENTO
– RECURSO DESPROVIDO.O direito à vida e à saúde deve ser resguardado pelos entes púbicos, mediante o custeio de consultas, realização de exames, medicamentos e cirurgias indispensáveis ao cidadão, em todos os graus de complexidade, devendo receber, do gestor, incondicional e irrestrita atenção (CF, art. 196).
Descabe falar em princípio da reserva do possível, quando se está diante de direitos fundamentais, até porque eventuais limitações, ou dificuldades orçamentárias, não devem servir de pretexto para negar o direito à saúde e à vida, dada a prevalência desses últimos.

REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA – REJEITADA – RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DOS ENTES FEDERATIVOS PELO FUNCIONAMENTO DO SISTEMA ÚNICO DE SAÚDE – VAGA UTI – DEMONSTRAÇÃO DE SUA NECESSIDADE – DIREITO FUNDAMENTAL – ARTIGO 196 DA CRF – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – DEFENSORIA PÚBLICA – EMENDA CONSTITUCIONAL 80/2014 – NÃO CABIMENTO – RETIFICAÇÃO PARCIAL DA SENTENÇA. O funcionamento do Sistema Único de Saúde é de responsabilidade solidária da União, dos Estados e dos Municípios.

O direito à vida e à saúde deve ser garantido pelos entes públicos, nos termos do artigo 196, da CRF. Com o advento da Emenda Constitucional nº 80/2014, à Defensoria Pública foram estendidas as prerrogativas da Magistratura e do Ministério Público, razão pela qual não mais faz jus a honorários de sucumbência.
(TJMT - Apelação / Remessa Necessária 147718/2016, DES. MÁRCIO VIDAL, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Julgado em 6/2/2017, Publicado no DJE 15/2/2017). [Destaquei]

Por outro lado, não se discute a discricionariedade administrativa na adoção de políticas públicas, todavia, embora haja limitações orçamentárias, o princípio da reserva do possível não pode ser utilizado de forma indiscriminada, devendo o Estado garantir aos cidadãos ao menos um mínimo de direitos, zelando pela vida e pela dignidade da pessoa humana, incluindo todas as medidas necessárias para assegurar tais direitos.

Com essas considerações
, peço vênia
ao digno Relator
, que deu
parcial provimento ao recurso de apelação
, para julgar
IMPROCEDENTE
o recurso interposto pelo Município de Cuiabá, e manter incólume a sentença.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 10/12/2019