Tribunal: TJMT
Processo: 0000591-24.2014.8.11.0087
Relator(a): EDSON DIAS REIS
Órgão julgador: EDSON DIAS REIS
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2019-12-11
Data de publicação: 2020-01-08

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0000591-24.2014.8.11.0087
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Gratificação de Desempenho de Função - GADF]
Relator:
DES(A). EDSON DIAS REIS

Turma Julgadora:

[DES(A). EDSON DIAS REIS, DES(A). GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES(A). MARCIO APARECIDO GUEDES, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[FATIMA TOIGO - CPF: 312.315.000-34 (APELANTE), RALFF HOFFMANN - CPF: 707.728.351-87 (ADVOGADO), GIOVANI RODRIGUES COLADELLO - CPF: 220.513.858-82 (ADVOGADO), MATO GROSSO GOVERNO DO ESTADO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (REPRESENTANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO – AÇÃO REVISIONAL – SERVIDORA PÚBLICA APOSENTADA – PROFESSORA – EXERCÍCIO DE FUNÇÃO DE DIREÇÃO E ASSESSORAMENTO – INCORPORAÇÃO DE GRATIFICAÇÃO POR EXERCÍCIO DE FUNÇÃO – REVOGAÇÃO MATERIAL DO ARTIGO 220 DA LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL N. 04/90 – NÃO PREENCHIMENTO DO REQUISITO TEMPORAL PARA A PRETENDIDA INCORPORAÇÃO – APELO DESPROVIDO.

O artigo 220 da Lei Complementar Estadual nº. 04/90 previa que O servidor que tiver exercido função de direção, chefia, assessoramento, assistência ou cargo em comissão, por período de 05 (cinco) anos consecutivos ou 10 (dez) anos interpolados poderá se aposentar com a gratificação da função ou remuneração do cargo em comissão, de maior valor, desde que exercido por um período mínimo de 02 (dois) anos.

Não preenchido o requisito temporal exigido em lei, não há que se falar em incorporação da gratificação da função.

Apelo desprovido.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação interposto por FÁTIMA TOIGO em face da sentença proferida pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Guarantã do Norte, nos autos da Ação de Revisão de Aposentadoria/Incorporação c/c Cobrança proposta em face do ESTADO DE MATO GROSSO, que julgou improcedente a pretensão posta na inicial, extinguindo o feito, na forma do art. 487, I, do CPC/15.

Nas suas razões recursais, diz ser inegável o exercício da função de direção e chefia por parte da recorrente antes mesmo da publicação do ato.

Relata que iniciou o exercício da função de coordenação em 18.10.90, ocasião em que foi autorizada a criação do Núcleo de Educação Permanente – NEP, embora a publicação do ato de criação somente ocorreu em 14.02.91.

Assenta que o exercício da função na data indicada não foi contraditada pelo apelado, e que exerceu a função de coordenação e direção pelo período de 5 anos e 2 meses, compreendidos entre 18.10.90 a 14.02.91 e 15.02.91 a 20.12.95, e, por isso, faz jus ao adicional de 30% [trinta por cento], sob pena de enriquecimento ilícito da Administração Municipal.

Requer, assim, seja provido o apelo para o fim de condenar o recorrido ao pagamento da incorporação de gratificação de função, na proporção de 30%, desde o ato de publicação da sua aposentadoria, ou a contar do requerimento administrativo. Subsidiariamente, postulou pela suspensão da exigibilidade dos eventuais honorários sucumbenciais.

Em contrarrazões, coligidas no ID n. 6007014, o Estado de Mato Grosso, rechaça as razões do apelo e pede pela manutenção da sentença.

A d. Procuradoria-Geral de Justiça, absteve-se em manifestar sustentando a ausência de interesse público.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Cuida-se na origem, de ação revisional de aposentadoria proposta pela apelante, objetivando a incorporação da ‘gratificação de direção”, na fração de 30% [trinta por cento], pelo exercício da função de coordenação durante o período de 18.10.90 a 14.02.91 e a função de direção no período de 15.02.91 a 20.12.95.

Após regular processamento do feito, o pedido foi julgado improcedente, por entender o juízo primevo que não restou comprovado o exercício de forma ininterrupta de no mínimo 5 anos em cargo de direção/chefia a justificar a consideração da gratificação para fins de incorporação em aposentadoria.

Dessarte,
a questão posta cinge-se em aquilatar se a apelante, servidora pública aposentada, conforme Ato n. 4.392 de 30.07.10, possui direito subjetivo à incorporação da gratificação por exercício das funções de Coordenadora e Diretora, com base na previsão do artigo 220 da Lei Complementar Estadual nº. 04/90.

Com efeito, dispõe a Carta Estadual:

Art. 140 Aplica-se ao servidor público o disposto no art. 41 da Constituição Federal.

Parágrafo único. O servidor público estadual será aposentado na forma prevista no art. 40 da Constituição Federal, observando-se:

(...) b) incorporam-se aos proventos da aposentadoria, todas as gratificações da atividade quando exercidas por mais de cinco anos ininterruptos ou dez intercalados.

Na esteira do comando constitucional, estabelece o Estatuto Jurídico dos Servidores Públicos deste Estado:

Art. 220. O servidor que tiver exercido função de direção, chefia, assessoramento, assistência ou cargo em comissão, por período de 05 (cinco) anos consecutivos ou 10 (dez) anos interpolados poderá se aposentar com a gratificação da função ou remuneração do cargo em comissão, de maior valor, desde que exercido por um, período mínimo de 02 (dois) anos.

Ocorre que referidos dispositivos legais, que conferiam o direito à incorporação de gratificações aos proventos da aposentadoria do servidor foi materialmente revogado pela Emenda Constitucional nº 20/98,

nos §§ 2º e 3º do artigo 40 da Constituição Federal, que

teve o condão de garantir o caráter contributivo ao regime de previdência dos servidores, agora orientado pelo critério de preservação do equilíbrio financeiro e atuarial próprio do regime contributivo de capitalização, que possibilita que o recolhimento de hoje forme reservas destinadas a custear benefícios futuros. Confira:

Art. 40- CF - omissis

§ 2º - Os proventos de aposentadoria e as pensões, por ocasião de sua concessão, não poderão exceder a remuneração do respectivo servidor, no cargo efetivo em que se deu a aposentadoria ou que serviu de referência para a concessão da pensão.

§ 3º Para o cálculo dos proventos de aposentadoria, por ocasião da sua concessão, serão consideradas as remunerações utilizadas como base para as contribuições do servidor aos regimes de previdência de que tratam este artigo e o art. 201, na forma da lei.

Nesse sentido, já se pronunciou esta Corte de Justiça em casos análogos, vejamos:

RECURSO DE APELAÇÃO – AÇÃO DE INCORPORAÇÃO DE GRATIFICAÇÃO – SERVIDORA PÚBLICA APOSENTADA – PROFESSORA DA EDUCAÇÃO BÁSICA – EXERCÍCIO DE CARGOS COMISSIONADOS (DIRETORA DE ESCOLA E ASSESSORA PEDAGÓGICA) – INCORPORAÇÃO DE GRATIFICAÇÃO POR EXERCÍCIO DE FUNÇÃO – REVOGAÇÃO MATERIAL DO ARTIGO 220 DA LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL Nº. 4/90 – NÃO PREENCHIMENTO DO REQUISITO TEMPORAL PARA A PRETENDIDA INCORPORAÇÃO – RECURSO DESPROVIDO.

1. O artigo 220 da Lei Complementar Estadual nº. 04/90 previa que, O servidor que tiver exercido função de direção , chefia, assessoramento, assistência ou cargo em comissão, por período de 05 (cinco) anos consecutivos ou 10 (dez) anos interpolados poderá se aposentar com a gratificação da função ou remuneração do cargo em comissão, de maior valor, desde que exercido por um período mínimo de 02 (dois) anos.

2. Este Tribunal já se pronunciou quanto à inaplicabilidade do artigo 220 da Lei Complementar nº 4/90, por meio do Enunciado Orientativo/Súmula n. 9/2010 que dispõe: O art. 140, parágrafo único, "b " da Constituição do Estado de Mato Grosso e o art. 220 da LCE n° 04/90 sofreram revogação porque materialmente incompatíveis com a modificação que a EC 20/98 introduziu no § 2o do art. 40 da CF/88.

3. Não preenchido o requisito temporal exigido em lei, não há que se falar em incorporação da gratificação da função. (N.U 0051938-74.2013.8.11.0041, , HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 18/03/2019, Publicado no DJE 27/03/2019
)

RECURSO DE APELAÇÃO – ADMINISTRATIVO - MANDADO DE SEGURANÇA – SERVIDORA PÚBLICA ESTADUAL - PROFESSORA – EXERCÍCIO DE CARGO EM COMISSÃO NO TRIBUNAL DE CONTAS ESTADUAL – PRETENSÃO DE INCORPORAR O SUBSÍDIO DO CARGO COMISSIONADO NA APOSENTADORIA – INADMISSIBILIDADE – REVOGAÇÃO MATERIAL DO ARTIGO 220 DA LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL N. 04/90 – ENUNCIADO ORIENTATIVO DO TJMT N. 09/2010 – MENÇÃO A REPETIÇÃO DO INDÉBITO – DISCUSSÃO QUE DEVE SER FEITA PELAS VIAS ORDINÁRIAS – AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA DO ALEGADO DIREITO - RECURSO DESPROVIDO.

O servidor público estadual que não adquiriu o direito a incorporação de gratificação de cargo comissionado antes da Emenda Constitucional n. 20/98, também não faz jus incorporá-los na aposentadoria, entendimento adotado por este E. Tribunal de Justiça, por meio do Enunciado Orientativo/Súmula n. 09/2010 que dispõe: "O art. 140, parágrafo único, "b " da Constituição do Estado de Mato Grosso e o art. 220 da LCE n° 04/90 sofreram revogação porque materialmente incompatíveis com a modificação que a EC 20/98 introduziu no § 2o do art. 40 da CF/88. Precedentes do STF."

Os descontos previdenciários efetuados sobre o valor percebido a título de função de confiança, após a vigência da Lei n. 9.873/99, não se mostram legais, fazendo jus à repetição do indébito o servidor público, dentro do prazo quinquenal legal, desde que devidamente provado o alegado, o que não ocorre na espécie, devendo a parte valer-se das vias ordinárias para o intento. (N.U 0025313-66.2014.8.11.0041,

VANDYMARA G. R. P. ZANOLO, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 28/03/2016, Publicado no DJE 05/04/2016)

Por outro lado, ainda que o dispositivo em comento se aplicasse à apelante, do mesmo modo, carecia-lhe o direito, isto porque, em observância a ficha funcional da servidora, vê-se que a mesma exerceu cargos de direção e assessoramento respectivamente nos períodos de 14.02.91 a 20.12.95, logo, aquém
do prazo de 5 (cinco) anos consecutivos ou 10 (dez) anos interpolados, necessários para configurar o tempo mínimo exigido pela norma que regia a questão á época.

Ainda que se alegue que no período compreendido entre os meses de 18.10.90

a 14.02.91, embora não criado formalmente o
Núcleo de Educação Permanente –NEP, órgão no qual desenvolveu a coordenação, ocorre que não subsiste qualquer ato formal que corrobore o exercício da função, além daqueles próprios produzidos pela autora, ora apelante, até porque referido Núcleo apenas adquiriu eficácia jurídica em 15.02.91, quando publicado o ato que o instituiu.

Logo, não merece reparos a sentença fustigada.

Em razão do exposto
NEGO PROVIMENTO
ao recurso de apelação.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 11/12/2019