Tribunal: TJMT
Processo: 0169402-14.2014.8.11.0000
Relator(a): NILZA MARIA PÔSSAS DE CARVALHO
Órgão julgador: NILZA MARIA PÔSSAS DE CARVALHO
Órgão colegiado: SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO
Data de julgamento: 2015-01-27
Data de publicação: 2020-01-31

Ementa:

Inteiro teor:
EMBARGANTE:
PRONTO CLÍNICA SOCIEDADE MÉDICA
EMBARGADO:
MUNICÍPIO DE TANGARÁ DA SERRA

Número do Protocolo: 169402/2014
Data de Julgamento: 27-01-2015

E M E N T A
RECURSO DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - CONTRADIÇÃO, OMISSÃO E OBSCURIDADE INEXISTENTES - PRETENSÃO DE REVISITAÇÃO DA LIDE - INVIABILIDADE - PREQUETIONAMENTO IMPOSSIVEL - REJEIÇÃO DOS EMBARGOS.
"Das razões expostas pela embargante, dessume-se a nítida pretensão de obter rediscussão de teses desenvolvidas acerca do mérito da lide. Os embargos de declaração utilizados para esse fim desbordam dos limites delineados pelo art. 535, I e II, do CPC. (...) A mera indicação de violação do art. 535 do CPC é insuficiente para embasar o seguimento dos embargos de declaração. Há necessidade de que o embargante fundamente o seu pedido, apontando especificamente qual vício existe (omissão, obscuridade ou contradição) a macular o julgado proferido, fundamentado-se nos incisos desse preceito legal. (...)" (EDcl nos EREsp 793.579/PR, Rel. Ministro JOSÉ DELGADO, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 09/04/2008, DJe 25/04/2008)
"Os embargos de declaração, ainda que opostos com o objetivo de prequestionamento, não podem ser acolhidos quando inexistentes as hipóteses previstas no art. 535 do Código de Processo Civil" (...) (EDcl no AgRg no AREsp 331.037/RS, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 06/02/2014, DJe 28/02/2014, in www.stj.jus.br).

EMBARGANTE:
PRONTO CLÍNICA SOCIEDADE MÉDICA
EMBARGADO:
MUNICÍPIO DE TANGARÁ DA SERRA

R E L A T Ó R I O
EXMA. SRA. DESA. NILZA MARIA PÔSSAS DE CARVALHO
Egrégia Câmara:
Trata-se de recurso de embargos de declaração oposto ao r. acordão em que se negou provimento a recurso de apelação de aviado contra decisão de primeiro grau que julgara procedentes pedidos em ação declaratória de direito de tratamento tributário pela forma privilegiada e reconhecimento ao direito de compensação e antecipação dos efeitos da tutela proposta por Pronto Clínica Sociedade Médica em face do Município de Tangará da Serra (fls. 153/156-fv-TJ).
A empresa embargante sustenta: o recurso é tempestivo e oposto para sanar imperfeiçoes no r. Acórdão (contradição, omissão e obscuridade) e também com o fim de prequestionamento; os embargos interpostos com tal finalidade não tem caráter protelatório, como já decidiu o STJ; requer manifestação expressa a respeito do Decreto-lei 406/68: art. 9º, § 3º; CTN: art. 166 e 167, para que possa interpor recurso extraordinário e especial.
A decisão, continua, partiu de premissa equivocada; seus profissionais prestam serviços sob responsabilidade pessoal; os serviços da pessoa jurídica são buscados não em razão dela, mas em razão dos profissionais que agrega; não houve simples alteração social, mas enquadramento jurídico adequado; não há intento de lucro da sociedade, que presta serviço médico com nítida característica unipessoal, pois os sócios, de acordo com o estatuto social, exercem suas atividades de maneira individualizada; afastado seu caráter empresarial, possível a tributação na forma privilegiada; tem apenas três sócios; a decisão merece reforma, inclusive no que tange ao direito de repetição e compensação do indébito. Ao final, requer seja aperfeiçoada a decisão e negado provimento ao recurso para manter a sentença como prolatada, com expressa manifestação sobre os dispositivos citados (fls. 160/170-TJ/MT).
É o relatório.
Inclua-se em pauta.
Cuiabá, 17 de dezembro de 2014.

DESA. NILZA MARIA PÔSSAS DE CARVALHO
Relatora

V O T O
EXMA. SRA. DESA. NILZA MARIA PÔSSAS DE CARVALHO (RELATORA)
Egrégia Câmara:
Transcrevo fragmento da decisão agravada:
"Para o STF, só as sociedades sem caráter empresarial tem direito ao tratamento privilegiado: 'ISS. SOCIEDADES PROFISSIONAIS. ART. 9., PAR-3. DO DL 406/68. AS SOCIEDADES CIVIS CONSTITUIDAS POR MEDICOS, TENDO POR OBJETO SOCIAL A PRESTAÇÃO DO SERVIÇO ESPECIALIZADO, COM RESPONSABILIDADE PESSOAL E SEM CARÁTER EMPRESARIAL, TEM DIREITO AO TRATAMENTO TRIBUTÁRIO PRIVILEGIADO PELO ART. 9., PAR-3. DO DL 406/68. RECURSO EXTRAORDINÁRIO NÃO CONHECIDO'.(RE 105273, Relator(a): Min. RAFAEL MAYER, Primeira Turma, julgado em 31/05/1985, DJ 21-06-1985 PP-10090 EMENT VOL-01383-03 PP-00476) (grifei). (...) No mesmo sentido, o STJ: (...) 'A sociedade civil, ainda que composta por médicos, faz jus ao benefício previsto no art. 9º, § 3º, do DL 406/68, apenas se prestar serviço especializado, com responsabilidade pessoal e sem caráter empresarial. Precedentes'. (AgRg no REsp 1132677/MG, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 07/02/2013, DJe 15/02/2013). (...) 'A sociedade civil faz jus ao benefício previsto no art. 9º, § 3º, do DL n. 406/68, desde que preste serviço especializado, com responsabilidade pessoal e sem caráter empresarial. (...) Hipótese em que o Tribunal de origem, com base na análise dos fatos, das provas e principalmente do contrato social, afirmou que a empresa apelante não possui direito a tributação fixa anual, por não possuir responsabilidade pessoal e por tratar-se de sociedade com caráter empresarial. A revisão desse entendimento requer, necessariamente, o reexame de fatos e provas, o que é vedado ao STJ, em recurso especial, por esbarrar no óbice da Súmula 7/STJ. (...)' (AgRg nos EDcl no AREsp 233.352/SC, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 20/11/2012, DJe 28/11/2012) (grifei). (...) Logo, a forma de tributação depende do caráter da sociedade em questão, ou seja, se ela presta serviço com responsabilidade pessoal e sem caráter empresarial ou não. (...) Na sentença, asseverou o MM. Juiz: (...) 'Sobre o assunto, cumpre ressaltar que o DL nº 406/68 foi recepcionado com força de Lei Complementar pela Constituição Federal de 1988, conforme precedentes do STF: (...) 'ISS - SOCIEDADE UNIPROFISSIONAL - PARÂMETROS. A Constituição Federal de 1988 implicou a recepção do Decreto-Lei nº 406/68 no que, mediante os preceitos do art. 9º §§ 1º e 3º, rege o Imposto Sobre o Serviço devido pelas sociedades uniprofissionais - § 5º do artigo 34 do Ato de Disposições Constitucionais Transitórias da Carta da República de 1988. Precedente: Recurso Extraordinário nº 200.324-7.' (STF - RE 237. 689/RJ - destaquei). (...) 'CONSTITUCIONAL - TRIBUTÁRIO - ISS – SOCIEDADE PRESTADORA DE SERVIÇOS PROFISSIONAIS: BASE DE CÁLCULO - D.L. 406, DE 1968, ART. 9º, §§ 1º E 3º DA C.F., ART. 150, § 6º, REDAÇÃO DA EC Nº 3, DE 1993. Recepção pela CF/88, sem alteração pela EC nº 3, de 1993 (CF, art. 150, § 6º), do art. 9º, §§ 1º e 3º, do DL 406/68. RE não conhecido.” (STF - RE Nº 220323/MG - destaquei). (...) Logo, reconhecida a vigência do DL nº 406/68, resta verificar se a autora se enquadra ou não, nas hipóteses legais de contribuinte do ISSQN, na forma privilegiada do seu recolhimento pela alíquota fixa anual. (...) Isso porque, nas sociedades de profissionais se exige os requisitos dos §§ 1º e 3º do art. 9º do DL nº 406/68, como critério para pagamento do ISSQN na forma de imposto fixo, bem como que a sociedade assuma um caráter não empresarial, cujos serviços sejam prestados pelos profissionais habilitados, sócios, empregados ou não, em nome da sociedade, sob responsabilidade pessoal do profissional que os executa, conforme se extrai a teor do dispositivo: (...) Art. 9º: 'A base de cálculo do imposto é o preço do serviço. § 1º Quando se tratar de prestação de serviços sob a forma de trabalho pessoal do próprio contribuinte, o imposto será calculado, por meio de alíquotas fixas ou variáveis, em função da natureza do serviço ou de outros fatores pertinentes, nestes não compreendida a importância paga a título de remuneração do próprio trabalho. (...) § 3° Quando os serviços a que se referem os itens 1, 4, 8, 25, 52, 88, 89, 90, 91 e 92 da lista anexa forem prestados por sociedades, estas ficarão sujeitas ao imposto na forma do § 1°, calculado em relação a cada profissional habilitado, sócio, empregado ou não, que preste serviços em nome da sociedade, embora assumindo responsabilidade pessoal, nos termos da lei aplicável'. (...) Por sua vez, o item 1 da referida lista de serviços, estabelece que são considerados serviços sujeitos à tributação pelo ISSQN os serviços de 'médicos, inclusive análises clínicas, eletricidade médica, radioterapia, ultra-sonografia, radiologia, tomografia e congêneres'. (...) Dessa forma, os serviços médicos são passíveis de tributação pelo Município, apurando-se o tributo sobre o preço do serviço prestado, ainda que essa prestação seja efetuada dentro de uma sociedade de profissionais da medicina, restando apenas verificar se no caso concreto a parte autora presta seus serviços pessoalmente, hipótese em que incidirá o imposto em alíquotas fixas, ou no caso de assumir caráter empresarial, incidirá sobre a remuneração bruta da empresa. (...) Com efeito, in casu, extrai-se dos documentos acostados aos autos (fls. 29/40), que o objetivo social da requerente é o atendimento de assistência médica, ocorrendo a prestação de serviços de forma pessoal e especializada, sem caráter empresarial, tudo a demonstrar que a demandante merece o tratamento diferenciado de redução de base de cálculo do ISS, previsto no mencionado art. 9º do DL nº 406/68. A propósito, vejam-se os julgados do TJMT e do STJ: 'PROCESSUAL CIVIL - TRIBUTÁRIO - ISSQN - ART. 9°, § 3°, DO DECRETO-LEI N. 406/68 - SOCIEDADE UNIPROFISSIONAL - RECOLHIMENTO POR QUOTA FIXA - AUSÊNCIA DE CARÁTER EMPRESARIAL - RECURSO DESPROVIDO - SENTENÇA RATIFICADA. Às sociedades civis uniprofissionais, sem caráter empresarial, frise-se, gozam do privilégio previsto no Art. 9°, § 3°, do Decreto-Lei Federal n. 406/68, conforme o acórdão paradigma oriundo da SEGUNDA TURMA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, que a unanimidade, assentara o entendimento segundo o qual têm direito ao tratamento diferençado ao recolhimento do tributo ISSQN as sociedades civis uniprofissionais, cujo objeto contratual se destina à prestação de serviço especializado, com responsabilidade social e sem caráter empresarial. Precedente do Superior Tribunal de Justiça no AgRg no RECURSO ESPECIAL Nº 1.205.175 - RO (2010/0145557-0)' - Brasília (DF), 26 de Outubro de 2010 (Data do Julgamento) - Relator: Ministro Luiz Fux - Agravante: Município dePorto Velho - Agravado: Hospital de Olhos de Rondônia Ltda”. (TJMT, 3ª Câmara Cível, Reexame Necessário nº 60788/2010, j. 22/03/2011 - destaquei). 'TRIBUTÁRIO - ISS - SOCIEDADE UNIPROFISSIONAL DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇO MÉDICO. DECRETO-LEI 406/68 (ART. 9º, PARÁGRAFOS 1 E 3). DECRETO-LEI 834/69 - LEI COMPLEMENTAR 56/87 - LEIS MUNICIPAIS/RJ 619/84 E 2080/93. 1- Sociedade profissional sem caráter empresarial ou comercial, integrada por médicos para a prestação de serviços especializados com responsabilidade pessoal, beneficie-se de tratamento fiscal diferenciado previsto em lei específica. Regência Decreto-lei 406/68, Art. 9º, parágrafos 1 e 3.” (STJ, REsp. 145.051 - 1ª Turma - destaquei) (grifei) (fls. 82/83). (...) Logo, o que restou reconhecido na decisão é que a sociedade em questão, ora apelada, se enquadra na previsão legal que autoriza a adoção da cobrança privilegiada por prestar serviços de forma pessoal sem caráter empresarial. (...) 'Os sócios que a este subscrevem, respondem solidariamente pela integralização do capital social. Todavia cada sócio responde pessoal e exclusivamente por seus atos, no que se refere a cada um dos respectivos pacientes que tiver atendido' (fl. 33) (...) No julgamento do Recurso de Apelação Cível nº 17479/2006, citado pelo Município apelante, este Tribunal de Justiça, (RAC) reconheceu que a incidência do imposto não deveria se dar na forma privilegiada porque se tratava de empresa com caráter empresarial (sociedade por quotas de responsabilidade limitada). (...) No caso, tenho que as cláusulas sétima, décima sétima e décima oitava da Quarta Alteração do Contrato Social (fls. 30/37) indicam que a sociedade em questão não prevê a exclusiva responsabilidade pessoal dos sócios e atua com intuito empresarial, ou seja, a sociedade em questão não exerce exclusivamente as atividades dispostas no § 3º do art. 9º do Decreto-Lei n. 406, de 31 de dezembro de 1968. (...) Pelo que se retira do contrato social, ela presta "assessoria e consultoria médica em saúde e medicina do trabalho" e "perícias e avaliações médicas de seguro", atividades que não se enquadram no Tratamento Tributário Privilegiado, conforme Classificação Nacional de Atividades Econômicas - CNAE (in http://www.cnae.ibge.goc.br) (...) À míngua de documentos suficientes (há somente duas guias nos autos - fls. 39/40), impossível determinar qual a alíquota que deve incidir sobre as operações tributadas. (...) Com essas considerações, dou provimento ao recurso do Município de Tangará da Serra para reformar a sentença e julgar improcedentes os pedidos. (...) Inverto os ônus da sucumbência. É como voto" (fls. 154/156).
Os vícios apontados (contradição, omissão e obscuridade) não existem e sequer foram efetivamente demonstrados. A embargante pretende, na verdade, a reforma da decisão que lhe foi desfavorável, o que não é possível na via estreita do recurso de embargos de declaração.
O acórdão embargado é claro:
"as cláusulas sétima, décima sétima e décima oitava da Quarta Alteração do Contrato Social (fls. 30/37) indicam que a sociedade em questão não prevê a exclusiva responsabilidade pessoal dos sócios e atua com intuito empresarial, ou seja, a sociedade em questão não exerce exclusivamente as atividades dispostas no § 3º do art. 9º do Decreto-Lei n. 406, de 31 de dezembro de 1968"
O STJ:
"Das razões expostas pela embargante, dessume-se a nítida pretensão de obter rediscussão de teses desenvolvidas acerca do mérito da lide. Os embargos de declaração utilizados para esse fim desbordam dos limites delineados pelo art. 535, I e II, do CPC. (...) A mera indicação de violação do art. 535 do CPC é insuficiente para embasar o seguimento dos embargos de declaração. Há necessidade de que o embargante fundamente o seu pedido, apontando especificamente qual vício existe (omissão, obscuridade ou contradição) a macular o julgado proferido, fundamentado-se nos incisos desse preceito legal. (...)" (EDcl nos EREsp 793.579/PR, Rel. Ministro JOSÉ DELGADO, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 09/04/2008, DJe 25/04/2008)
Por último, se inexistentes os vícios apontados, não há falar em prequestionamento:
"Os embargos de declaração, ainda que opostos com o objetivo de prequestionamento, não podem ser acolhidos quando inexistentes as hipóteses previstas no art. 535 do Código de Processo Civil" (...) (EDcl no AgRg no AREsp 331.037/RS, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 06/02/2014, DJe 28/02/2014, in www.stj.jus.br).
Coim essas considerações, rejeito os embargos de declaração.
É como voto

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a QUARTA CÂMARA CÍVEL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência do DES. LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Câmara Julgadora, composta pela DESA. NILZA MARIA PÔSSAS DE CARVALHO (Relatora), DES. LUIZ CARLOS DA COSTA (1º Vogal) e DES. JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA (2º Vogal), proferiu a seguinte decisão: UNANIMEMENTE, REJEITOU OS ACLARATÓRIOS.

Cuiabá, 27 de janeiro de 2015.

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DESEMBARGADORA NILZA MARIA PÔSSAS DE CARVALHO - RELATORA