Tribunal: TJMT
Processo: 0011812-89.2015.8.11.0015
Órgão julgador: MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2026-02-19
Data de publicação: 2026-03-03

Ementa:
DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. VAGA EM CRECHE MUNICIPAL. DIREITO À EDUCAÇÃO INFANTIL. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. TEMA 548 DO STF. HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS. TEMA 1.002 DO STF. RECURSO PROVIDO.
I. Caso em exame
1. Ação de obrigação de fazer ajuizada pela Defensoria Pública em favor de menor, pleiteando vaga em creche pública municipal próxima à residência da criança. Sentença julgou parcialmente procedente o pedido, sendo a apelação inicialmente desprovida. Posteriormente, em juízo de retratação, reanalisou-se a controvérsia à luz do Tema 548 do STF.
II. Questão em discussão
2. As questões em discussão consistem em: (i) saber se há obrigação do Município em fornecer vaga em creche municipal próxima à residência do menor, independentemente de lista de espera; (ii) saber se é cabível a condenação em honorários sucumbenciais em favor da Defensoria Pública.
III. Razões de decidir
3. A educação infantil é direito fundamental de eficácia plena e aplicabilidade imediata, conforme reconhecido pelo STF no Tema 548, impondo-se ao Poder Público o dever jurídico de disponibilizar vaga em creche.
4. A inexistência de vaga na unidade mais próxima impõe ao Município o dever de providenciar alternativa acessível.
5. É devida a verba honorária à Defensoria Pública, nos termos do Tema 1.002 do STF, sendo vedado seu rateio entre membros da instituição, devendo ser destinada ao seu aparelhamento.
6. Aplicação do art. 85, § 8o, do CPC para fixação da verba honorária por equidade, dado o caráter da demanda.
IV. Dispositivo e tese
7. Recurso de apelação provido. Sentença retificada para julgar procedente a ação.
Tese de julgamento:
"1. O Município tem o dever jurídico de oferecer vaga em creche a criança de até cinco anos de idade, independentemente da existência de lista de espera, sendo possível a intervenção do Judiciário para garantir o direito fundamental à educação infantil.
2. É cabível a condenação em honorários sucumbenciais em favor da Defensoria Pública, mesmo em face de ente público que a integra, conforme decidido no Tema 1.002 do STF."
Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 208, IV; ECA, art. 53, V; CPC, art. 85, § 8o.
Jurisprudência relevante citada: STF, RE 1008166 (Tema 548), Rel. Min. Luiz Fux; STF, RE 1.320.832 (Tema 1.002); STJ, AgInt no AREsp 965.325/RS; STJ, RMS 59.964/PR.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0011812-89.2015.8.11.0015
Classe:

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (1728)
Assunto:

[Educação Pré-escolar]
Relator:
Des(a).
MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, DES(A). DEOSDETE CRUZ JUNIOR, DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO]

Parte(s):

[ANA PAULA BERNARDO ALVES MENDES - CPF: 736.775.581-15 (APELANTE), MUNICIPIO DE SINOP - CNPJ: 15.024.003/0001-32 (APELADO), I. A. R. (APELANTE), ANA PAULA BERNARDO ALVES MENDES - CPF: 736.775.581-15 (REPRESENTANTE/NOTICIANTE), GISELY MARENGONI - CPF: 903.631.241-87 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVERAM O RECURSO E RETIFICARAM A SENTENÇA. PARTICIPARAM DO JULGAMENTO O EXCELENTÍSSIMO SR. DES. RELATOR MÁRIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA,1a VOGAL, EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO E 2o VOGAL, EXMO. SR. DES. DEOSDETE CRUZ JÚNIOR.

E M E N T A

DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. VAGA EM CRECHE MUNICIPAL. DIREITO À EDUCAÇÃO INFANTIL. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. TEMA 548 DO STF. HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS. TEMA 1.002 DO STF. RECURSO PROVIDO.

I. Caso em exame

1.

Ação de obrigação de fazer ajuizada pela Defensoria Pública em favor de menor, pleiteando vaga em creche pública municipal próxima à residência da criança. Sentença julgou parcialmente procedente o pedido, sendo a apelação inicialmente desprovida. Posteriormente, em juízo de retratação, reanalisou-se a controvérsia à luz do Tema 548 do STF.

II. Questão em discussão
2. As questões em discussão consistem em: (i) saber se há obrigação do Município em fornecer vaga em creche municipal próxima à residência do menor, independentemente de lista de espera; (ii) saber se é cabível a condenação em honorários sucumbenciais em favor da Defensoria Pública.

III. Razões de decidir
3. A educação infantil é direito fundamental de eficácia plena e aplicabilidade imediata, conforme reconhecido pelo STF no Tema 548, impondo-se ao Poder Público o dever jurídico de disponibilizar vaga em creche.
4. A inexistência de vaga na unidade mais próxima impõe ao Município o dever de providenciar alternativa acessível.
5. É devida a verba honorária à Defensoria Pública, nos termos do Tema 1.002 do STF, sendo vedado seu rateio entre membros da instituição, devendo ser destinada ao seu aparelhamento.
6. Aplicação do art. 85, § 8o, do CPC para fixação da verba honorária por equidade, dado o caráter da demanda.

IV. Dispositivo e tese
7. Recurso de apelação provido. Sentença retificada para julgar procedente a ação.
Tese de julgamento:
"1. O Município tem o dever jurídico de oferecer vaga em creche a criança de até cinco anos de idade, independentemente da existência de lista de espera, sendo possível a intervenção do Judiciário para garantir o direito fundamental à educação infantil.
2. É cabível a condenação em honorários sucumbenciais em favor da Defensoria Pública, mesmo em face de ente público que a integra, conforme decidido no Tema 1.002 do STF."

Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 208, IV; ECA, art. 53, V; CPC, art. 85, § 8o.
Jurisprudência relevante citada: STF, RE 1008166 (Tema 548), Rel. Min. Luiz Fux; STF, RE 1.320.832 (Tema 1.002); STJ, AgInt no AREsp 965.325/RS; STJ, RMS 59.964/PR.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação contra Sentença proferida pelo Juízo da Vara Especializada da Infância e Juventude da Comarca de Sinop, que, na ação de obrigação de fazer n. 0011812-89.2015.8.11.0015, proposta pela Defensoria Pública do Estado de Mato Grosso, em favor da menor I. A. R., representado por sua genitora, contra o Município de Sinop, representado pelo Sr. Prefeito Municipal, com objetivo de obtenção de vaga em creche municipal para a infante, em período integral (id. 5633641).

Esta Câmara de Direito Público e Coletivo, no julgamento do recurso de apelação, por unanimidade, negou provimento ao recurso, cuja ementa do acórdão restou assim grafada:

APELAÇÃO CÍVEL – JUÍZO DE RETRATAÇÃO – ARTIGOS 1.030, II, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL – ACÓRDÃO QUE NEGOU PROVIMENTO A RECURSO DE APELAÇÃO – VAGA EM CRECHE - INSUFICIÊNCIA DE VAGAS – EXISTÊNCIA DE LISTA DE ESPERA – OBSERVÂNCIA – PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – VIOLAÇÃO AO TEMA N° 548 NÃO OBSERVADO – JUÍZO DE RETRATAÇÃO NEGATIVO – ACÓRDÃO MANTIDO

1. A Constituição Federal garante o dever do Estado com a educação mediante a garantia de educação infantil em creche e pré-escola. Para tanto, o ente municipal deve adotar as providências necessárias e cabíveis para o acesso a todas as crianças ao ensino.

2. Não é possível a matrícula de criança em creche, com lotação esgotada, quando há lista de espera a aguardar o surgimento de vagas
. (id. 177571658)

Contra o acórdão, I. A. R., representada por sua genitora, apresentaram os Recursos Especial e Extraordinário.

Distribuídos à Vice-Presidência deste Sodalício, a Desa. MARIA EROTIDES KNEIP, à época, deu seguimento aos recursos id. 184825199, sendo que o recurso Especial foi julgado procedente para garantir que a parte tenha acesso à creche da rede municipal, e o recurso extraordinário julgado prejudicado (ids. 337677371 e 337677360).

Em 16/12/2025, a atual Vice-Presidente deste Tribunal de Justiça, Desa. Nilza Maria Possas de Carvalho, deliberou pela devolução do feito a esta Câmara de Direito Público e Coletivo, para exercer o juízo de retratação (id. 337725398).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

À luz do disposto no art. 1.030, inciso II, do Código de Processo Civil, é factível ao Órgão Julgador exercer o juízo de retratação em relação acórdão cuja matéria foi objeto de julgamento no Supremo Tribunal Federal, na sistemática da repercussão geral, com entendimento divergente.

A Ação de obrigação de fazer, proposta pela defensoria pública, em favor da menor I. A. R., representada por sua genitora, contra o Município de Sinop, no ano de 2015, visa uma vaga em creche municipal para a substituída em CMEI, unidade mais próxima a sua residência, em razão de não ter conseguido se matricular por ausência de vagas disponíveis na rede de ensino pública.

A sentença deu parcial provimento ao pedido inicial, nos seguintes termos:

“(...) Ante o exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido inicial, para o fim de determinar que o Município de Sinop/MT matricule a menor Isabelly Alves Rodrigues, em creche nas proximidades de sua residência, confirmando a liminar concedida as fls. 19/21, excluindo apenas a multa diária imposta. Por conseguinte, julgo extinto o feito com resolução de mérito, nos termos do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil.

Deixo de condenar o requerido no pagamento das custas processuais, Visto que isento, bem como nos honorários advocatícios, vez que a partir da Emenda Constitucional 11. 80/14, não são devidos honorários a defensoria Pública (...)” (id.5633686).

Esta Câmara de Direito Público e Coletivo, no julgamento do recurso de apelação, por unanimidade, negou provimento ao recurso, cuja ementa do acórdão restou assim grafada:

RECURSO DE APELAÇÃO COM REEXAME NECESSÁRIO – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – MATRÍCULA EM CRECHE - INSUFICIÊNCIA DE VAGAS – EXISTÊNCIA DE LISTA DE ESPERA – OBSERVÂNCIA – HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS EM FAVOR DA DEFENSORIA PÚBLICA – NÃO CABIMENTO – APLICAÇÃO DA E.C 80/2014 – DECISÃO RETIFICADA – RECURSO DESPROVIDO.

A Constituição Federal garante o dever do Estado com a educação mediante a garantia de educação infantil em creche e pré-escola. Para tanto, o ente municipal deve adotar as providências necessárias e cabíveis para o acesso a todas as crianças ao ensino.

Não é possível a matrícula de criança em creche, com lotação esgotada, quando há lista de espera a aguardar o surgimento de vagas.

A Emenda Constitucional n. 80/2014 equipara a Defensoria Pública à Magistratura e ao Ministério Público, portanto, incabível o pagamento de honorários sucumbenciais em seu favor, conforme precedentes deste E. Tribunal. (id. 14766512)

Contra o acórdão, apresentaram os Recursos Especial e Extraordinário.

Distribuídos à Vice-Presidência deste Sodalício, a Desa. MARIA HELENA G. PÓVOAS, à época, determinou o sobrestamento do feito até julgamento da Repercussão Geral reconhecida no AI 76198/SC Tema 548 e Tema 1.002, por versar os autos sobre a matéria em discussão na Suprema Corte (id. 24978993).

Em 17/05/2023, a então Vice-Presidente deste Tribunal de Justiça, Desa. Maria Erothides Kneip, deliberou pela devolução do feito a esta Câmara de Direito Público e Coletivo, para exercer o juízo de retratação, ante o julgamento definitivo do Tema 548, que, de modo divergente do julgado neste recurso, entendeu ser dever estatal assegurar o atendimento em creche e pré-escola às crianças de zero a 5 (cinco) anos de idade, uma vez que constitui direito fundamental e sendo assegurado por normas constitucionais de eficácia plena e aplicabilidade direta e imediata (id. 168384665).

Ocorre que em 10/08/2023, novamente o relator, o Dr. Gilberto Lopes Bussiki deixou de exercer o juízo de retratação e manteve o acórdão combatido. Vejamos:

APELAÇÃO CÍVEL – JUÍZO DE RETRATAÇÃO – ARTIGOS 1.030, II, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL – ACÓRDÃO QUE NEGOU PROVIMENTO A RECURSO DE APELAÇÃO – VAGA EM CRECHE - INSUFICIÊNCIA DE VAGAS – EXISTÊNCIA DE LISTA DE ESPERA – OBSERVÂNCIA – PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – VIOLAÇÃO AO TEMA N° 548 NÃO OBSERVADO – JUÍZO DE RETRATAÇÃO NEGATIVO – ACÓRDÃO MANTIDO

1. A Constituição Federal garante o dever do Estado com a educação mediante a garantia de educação infantil em creche e pré-escola. Para tanto, o ente municipal deve adotar as providências necessárias e cabíveis para o acesso a todas as crianças ao ensino.

2. Não é possível a matrícula de criança em creche, com lotação esgotada, quando há lista de espera a aguardar o surgimento de vagas.

Contra o acórdão, I. A. R., representada por sua genitora, apresentaram os Recursos Especial e Extraordinário.

Distribuídos à Vice-Presidência deste Sodalício, a Desa. MARIA EROTIDES KNEIP, à época, deu seguimento aos recursos id. 184825199, sendo que o recurso Especial foi julgado procedente para garantir que a parte tenha acesso à creche da rede municipal, e o recurso extraordinário julgado prejudicado (ids. 337677371 e 337677360).

Em 16/12/2025, a atual Vice-Presidente deste Tribunal de Justiça, Desa. Nilza Maria Possas de Carvalho, deliberou pela devolução do feito a esta Câmara de Direito Público e Coletivo, para exercer o juízo de retratação (id. 337725398).

Pois bem.

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Leading Case RE 1008166/SC (Tema 548), reconheceu a repercussão geral da matéria, conforme se observa da ementa abaixo transcrita:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. GARANTIA DE VAGA EM CRECHE OU PRÉ-ESCOLA ÀS CRIANÇAS DE ZERO A CINCO ANOS DE IDADE. AUTOAPLICABILIDADE DO ART. 208, IV, DA CF/88. PRINCÍPIOS DA SEPARAÇÃO DOS PODERES E DA RESERVA DO POSSÍVEL. VIOLAÇÃO. INOCORRÊNCIA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. A educação infantil representa prerrogativa constitucional indisponível, que assegura às crianças de zero a cinco anos de idade a primeira etapa do processo de educação básica mediante o atendimento em creche e o acesso à pré-escola (art. 208, IV, da Constituição Federal). 2. O Estado tem o dever constitucional de garantir o efetivo acesso e atendimento em creches e unidades de pré-escola, sob pena de configurar-se inaceitável omissão estatal e violação a direito subjetivo, sanável pela via judicial. Precedentes: ARE 639.337-AgR, Rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma, DJe de 15/9/2011; AI 592.075-AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Primeira Turma, DJe de 4/6/2009, e RE 384.201-AgR, Rel. Min. Marco Aurélio, Primeira Turma, DJ de 3/8/2007. 3. O Poder Judiciário pode impor à Administração Pública a efetivação de matrícula de crianças de zero a cinco anos de idade em estabelecimento de educação infantil, sem haja violação ao princípio constitucional da separação dos poderes. 4. Ex positis, voto no sentido de, no caso concreto, NEGAR PROVIMENTO ao recurso extraordinário interposto pelo Município de Criciúma. 5. A tese da repercussão geral fica assim formulada: 1. A educação básica em todas as suas fases – educação infantil, ensino fundamental e ensino médio – constitui direito fundamental de todas as crianças e jovens, assegurado por normas constitucionais de eficácia plena e aplicabilidade direta e imediata. 2. A educação infantil compreende creche (de zero a 3 anos) e a pré-escola (de 4 a 5 anos). Sua oferta pelo Poder Público pode ser exigida individualmente, como no caso examinado neste processo. 3. O Poder Público tem o dever jurídico de dar efetividade integral às normas constitucionais sobre acesso à educação básica.” (RE 1008166, Relator(a): LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 22/09/2022, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-s/n DIVULG 19-04-2023 PUBLIC 20-04-2023)

Na mesma linha, trago julgados do Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO – AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL – DEMANDA COM PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA VISANDO A OBTER VAGA EM ESCOLA INFANTIL PRÓXIMA DE SUA RESIDÊNCIA – POSSIBILIDADE – PRECEDENTES DO STJ: ARESP. 808.889/MG, REL. MIN. HUMBERTO MARTINS, DJE 23.11.2015; AGRG NO ARESP. 587.140/SP, REL. MIN. MAURO CAMPBELL MARQUES, DJE 15.12.2014 – ACÓRDÃO RECORRIDO EM CONFORMIDADE COM A JURISPRUDÊNCIA DO STJ – SÚMULA 83/STJ – AGRAVO DO MUNICÍPIO DE PORTO ALEGRE/RS A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. Verifica-se que o entendimento adotado pela Corte de origem está em harmonia com a não destoa da jurisprudência do STJ, segundo a qual incumbe à Administração Pública propiciar às crianças de zero a seis anos de idade acesso à frequência em creches, pois esse é dever do Estado.

2. É legítima a determinação de obrigação de fazer pelo Judiciário, com o objetivo de tutelar direito subjetivo de menor à assistência educacional, consoante a jurisprudência consolidada deste STJ. Incide, portanto a Súmula 83/STJ.

3. Agravo Interno do MUNICÍPIO DE PORTO ALEGRE/RS a que se nega provimento.

(AgInt no AREsp n. 965.325/RS, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, julgado em 1/12/2020, DJe de 9/12/2020.)

ADMINISTRATIVO – EDUCAÇÃO INFANTIL – ATENDIMENTO DE CRIANÇA EM CRECHE E PRÉ-ESCOLA – DIREITO ASSEGURADO PELO TEXTO CONSTITUCIONAL (ART. 208, IV, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL) – DEVER DO ESTADO – POSSIBILIDADE DE INTERVENÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO PARA GARANTIR A EFETIVA CONCRETIZAÇÃO DO DIREITO FUNDAMENTAL PÚBLICO SUBJETIVO – MATRÍCULA EM PERÍODO INTEGRAL – NÃO OBRIGATORIEDADE.

Ao contrário do defendido pelo recorrente, a concessão da segurança por sentença não gera direito adquirido. 2. As Leis 9.394/1996 (Lei de Diretrizes e Bases) e 8.069/1990 (ECA) não preveem a obrigatoriedade do fornecimento da vaga em período integral. 3. O STF entende que "o sistema educacional brasileiro não adota, com obrigatoriedade, a educação em período integral. O art. 34 da Lei das Diretrizes e Bases da Educação dispõe que a jornada escolar no ensino fundamental deve ser de, no mínimo, quatro horas diárias e, de acordo com as possibilidades do ente público, este período deve ser ampliado, porém nada dispõe sobre o tempo de permanência das crianças no sentido infantil" (ARE 677008/SC, Relator: Min. Luiz Fux, public. 09/04/2012). 4. Recurso Ordinário não provido. (RMS 59.964/PR, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 26/03/2019, DJe 22/04/2019).

Assim, mostra-se patente que é obrigação do Município oferecer, de forma gratuita, educação infantil, básica e fundamental em creches e escolas públicas, disponibilizando vaga e efetivando a matrícula da criança, de acordo com a necessidade de cada caso.

Desse modo, REVEJO o posicionamento anteriormente adotado, para aplicar o Tema 548 do Supremo Tribunal Federal.

Por outro lado, também tem de ser observado o disposto no inciso V, art. 53 do Estatuto da Criança e do Adolescente, que estabelece que deve ser garantido acesso à escola pública e gratuita, próxima a residência do menor, deve ser interpretado como preferencial, e não uma obrigatoriedade, sendo que, na falta de vaga na unidade escolar pretendida (caso tenha sido especificado), deverá o provimento judicial alcançar a localidade mais próxima, condicionada à análise de disponibilidade.

Por último, no que se refere ao pedido de honorários sucumbenciais a defensoria pública o STF, apreciando o tema 1.002 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário para condenar a União ao pagamento de honorários em favor da Defensoria Pública da União, no valor de 10% sobre o valor da causa, nos termos do art. 85 do CPC, e fixou as seguintes teses:

“1. É devido o pagamento de honorários sucumbenciais à Defensoria Pública, quando representa parte vencedora em demanda ajuizada contra qualquer ente público, inclusive aquele que integra; 2. O valor recebido a título de honorários sucumbenciais deve ser destinado, exclusivamente, ao aparelhamento das Defensorias Públicas, vedado o seu rateio entre os membros da instituição”

Portanto, devido os honorários advocatícios em favor da defensoria pública, devendo o recurso ser totalmente provido e a sentença retificada para condenar o município de Sinop ao pagamento da verba honoraria nos termos do art. 85, § 8o do CPC, considerando ser a ação de obrigação de fazer, não havendo valor mensurável.

Diante do exposto, em juízo de retratação, DOU PROVIMENTO AO RECURSO DE APELAÇÃO e RETIFICO a sentença para JULGAR PROCEDENTE A AÇÃO,
determinando que seja disponibilizada, a
I.A.R.
, vaga em Creche Pública Municipal próxima à sua residência, se não houver, deve o Município providenciar em outra localidade que seja acessível aos pais da menor, condenando ainda o apelado ao pagamento de honorários sucumbenciais por equidade, nos termos do art. 85, § 8° do CPC, em R$ 4.000,00 (quatro mil reais).

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 19/02/2026